ADQUISICIÓN DE DOMINIO DE MODO DERIVADO A TRAVÉS DE UN BOLETO DE COMPRAVENTA INMOBILIARIO

Sumario:
1.-Corresponde rechazar los recursos interpuestos contra la sentencia que hiciera lugar al reclamo pretendido por el accionante, ordenando al demandado otorgar
escritura traslativa de dominio de las tres unidades que adquiriera por intermedio de su apoderado, bajo apercibimiento de responder por los daños y perjuicios
ocasionados por la frustración de la operación, que incluye el dinero abonado más la frustración de la expectativa de ganancia.
2.-Aun frente a la incontestación de demanda, le asiste al accionado la posibilidad de aportar prueba en contrario de los hechos articulados por el actor, aunque
desde una perspectiva distinta, ya que la carga de la prueba se ha invertido y es a cargo del accionado, pues el actor se ve eximido de ofrecer prueba de los hechos
afirmados clara y categóricamente en la demanda, los que ya son presumidos como ciertos y es al demandado omiso en el conteste, a quien corresponde solicitar en
tiempo procesal oportuno, la apertura de la causa a prueba y su oferta deberá estar dirigida exclusivamente a hechos efectivamente articulados en la demanda, no
pudiendo discutirse los documentos base de la demanda, los que no son susceptibles de un nuevo reconocimiento, dado que ya lo fueron por omisión del conteste.
3.-Cuando se trata como en el caso, de un boleto de compraventa, lo que atañe a la promesa de contrato de compraventa de inmuebl es y a la obligación de
escriturar y concluir este contrato, el boleto se rige por la norma del art. 1185 CCiv., en cuanto genera la obligación de escriturar y de concluir el contrato de
compraventa de inmuebles, y es en relación con este último una promesa de contrato al que se le aplican y se regirá en subsidio por las reglas generales de las
obligaciones de hacer.
4.-El boleto de compraventa es un verdadero contrato, aun cuando en él esté incluido un bien inmueble, en efecto, se pactan los elementos esenciales del contrato,
con modalidades, obligándose las partes a suscribir la escritura traslativa que dé el título de dominio, cumpliendo así con las obligaciones asumidas, de modo que la
solemnidad relativa que contiene el art. 1184 CCiv. a través de la ejecución de las obligaciones pactadas, concluye el ciclo contractual que establece el art. 1185
CCiv.
5.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora en materia de aumento de la indemni zación por pérdida de chance
aumentándose del 20% al 30% de lo invertido efectivamente por el actor. (Del voto del Dr. Cúneo – Disidencia parcial)

Fallo:
En la ciudad de Rosario, a los 25 días del mes de Abril de 2014, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial, integrada, Dres. Dario L. Cúneo, Avelino J. Rodil y Edgar J.
Baracat para dictar sentencia en los caratulados “Rossi, Diego Gonzalo c/ Leone, Mariano Andres s/ Cumplim. de contrato y daños y perjuicios”, Expte. N° 15/12,
venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 10a Nominación de Rosario, en apelación de la Sentencia N° 1 684 de fecha 22 de
Junio de 2011 obrante a fs. 305/313, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida? SEGUNDA: Es ella justa? TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar? Efectuado el sorteo de ley, resultó el
siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Rodil y Baracat.
A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El recurso de nulidad ha sido mantenido en esta instancia; pero entiendo que la cuestión sobre el tratamiento de la prueba
por el aquo no ha sido criticada por el demandado recurrente mediante argumentos que no hagan a su posible tratamiento en el recu rso de apelación, dando
respuesta desde esa perspectiva sin necesidad de entrar en el análisis de una eventual nulidad.
En efecto, cabe considerar que la apertura a prueba fue solicitada una vez dictado el decreto de autos para resolver y la prueba ofrecida por las partes ha sido
considerada en su totalidad, no dándose sino una crítica al criterio evaluativo del aquo, materia que no pasa de la simple discrepancia.
Ergo, mi respuesta a la primera es negativa.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Rodil: Con relación al recurso de nulidad, me adhiero a la propuesta del colega preopinante. Examinado el escrito de expresión de
agravios formulado por el demandado recurrente (fs.364), no se advierte ninguno que sirva para sustentar ese recurso, pues todas las quejas pueden y deben ser
tratadas en el marco del recurso de apelación, al no advirtiéndose vicio alguno en el procedimiento ni en la estructura de la sentencia, que comprometa el derecho de
defensa (PeyranoVázquez Ferreyra; Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, tomo 2 pág. 126).
A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat: De conformidad con lo expuesto por el Dr. Rodil, voto por la negativa.
A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Entrando en lo que fuera materia de apelación por el demandado, destaco que el sentenciante anterior ha dicho en sus
considerandos que: “En el supuesto de la reparación de los daños y perjuicios, los mismos están comprendidos por el dinero abonado en la operación, cuya
percepción fue ratificada por el Sr. Arriaga en representación del Sr. Leone, en la ratificación efectuada en fecha 11 de Junio de 2004, en presencia de la Escribana
Verónica Estévez que formalizó el acto y certificó las firmas de los intervinientes y el carácter y acreditación en el que cada uno lo hacía, haciéndose referencia al
instrumento celebrado por las mismas partes con relación a las mismas unidades habitacionales, de fecha 19 de Noviembre de 2003.
También deberá indemnizarse la pérdida de la expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unidades, como hiciera oportunamente con las viviendas
adquiridas en el complejo habitacional similar al presente, sobre los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, según las testimoniales ofrecidas a fs. 142 y vta., y
fs.143, testimonios no cuestionados en el acto en que se rindieron ni en el alegato de la demandada, además de ser ratificados en su esencia por las de claraciones
de Enrique Fernando Astengo a fs.154 y 155″.
La tacha dirigida contra este testigo, dando el sentenciante argumentos suficientes y claros, no prosperó siendo que de ninguna manera la consideración del aquo en
relación a la validez de esta testimonial fuera puesta en duda en esta instancia, cosa, por otro lado, que no resultaría apelable por tratarse de materia probatoria, sino
que debería ser atacada por vías mucho más contundentes por la acusación de nulidad por arbitrariedad fáctica, recurso que se intentara sostener en autos y que
mereciera de mi parte respuesta negativa.
Baste decir que la respectiva tacha fue resuelta no haciéndose lugar a la misma ya que tal resolución, si bien es atacada en esta instancia, además de tratarse de
una cuestión probatoria, en principio, excluida de la posibilidad de ataque en apelación y que sólo podría fundar una eventual nulidad del fallo, si fuera el único
sustento del mismo y la evaluación realizada por el sentenciante respondiera a un supuesto de arbitrariedad en la elección del material probatorio con exclusión
indebida de otras pruebas que desmienten el resultado.
Las demás testimoniales aparecen confirmadas en lo substancial por lo dicho por el testigo tachado, pese a haber admitido, este último, tener interés en el tema del
proceso, resultando esta interpretación coincidente con la efectuada por el aquo; pero lo más importante es que, tanto la falta de contestación de la demanda como la
existencia de pruebas testimoniales válidas y no contradictorias con lo declarado por el testigo tachado, han sido evaluadas, no solo contadas o pesadas, sino
valoradas en cuanto coincidentes y no desmentidas por otras probanzas de autos.
Basta, a mi criterio, la validez de las declaraciones de los otros testigos para tener por ciertos los hechos por ellos afirmados en sus respectivas declaraciones con
relación al tema planteado porel actor y no puesto en contradicción por conteste alguno.
Es la inversión de la carga de la prueba la que obligaba al demandado a superar el valor convictivo del parte realizado por el actor y ello no se ha conseguido.
Predominan las pruebas testimoniales en cuanto al valor convictivo y formador de certezas en el juzgador en razón de que la prueba aportada con carácter
meramente presuncional sobre la inidoneidad patrimonial no supera la introducción de una entre varias hipótesis y las objeciones producidas en la tacha, no fueron
reforzadas por la introducción de otras pruebas, aunque fueren presuncionales, que lograran destruir el valor convictivo de los dos testimonios válidos e inobjetados.
Vale entonces subsumir la solución del asunto a los criterios con que debe resolverse la apelación.
Es por ello la respuesta dada por mi a la primera pregunta propuesta al acuerdo.
Otra cuestión fundamental reseñada en los considerandos del aquo son los que recuerdan que: La cuestión litigiosa queda integrada con la contestación de la
demanda.
“El esquema temático de cuestiones jurídicas propuesto por el actor al promover la demanda, que en definitiva serán objeto li tigioso y constituirán el thema
decidendum, completa con la contestación de la demanda, y sobre las admisiones y negaciones del demandado se determina cuales serán los hechos controvertidos
(“cuestión litigiosa”) y la forma en que se distribuirá la carga de la prueba.” (De Santo, Víctor, “La demanda y la defensa en el proceso civil”, Bs. As., edit.
Universitaria, 1981, pág.459).
El accionante pretende que el demandado le otorgue escritura traslativa de dominio de las tres unidades que adquiriera por in termedio de su apoderado, bajo
apercibimiento de responder por los daños y perjuicios ocasionados por la frustración de la operación, que incluye el dinero abonado más la frustración de la
expectativa de ganancia.
El actor acompaña con su demanda documental fundante de la misma.
Destaca también que el demandado no contestó la demanda, motivo por el cual considera, en forma criteriosamente justa a mi entender, aplicables los
apercibimientos establecidos en el art. 143 C.P.C.
La falta de contestación de la demanda no implica sino el incumplimiento de una carga procesal por parte del demandado, quien no ve restringido, sino por sus
propios actos, el derecho a la defensa plena; pero, de ninguna manera, tal incumplimiento excede el límite por evitarle la posibilidad de controvertir, en ese momento
procesal, los hechos categóricamente afirmados por el actor, ello así ya que los mismos al no ser contestados, si bien quedan implícitamente reconocidos esto lo es
“sin perjuicio de la prueba en contrario” dado que el producto de la omisión del demandado no es la implicancia de allanamiento, esto es sometimiento a las
pretensiones del accionante.Sólo nace una presunción iuris tantum de veracidad Así es que aun frente a la incontestación de demanda, le asiste al accionado la
posibilidad de aportar prueba en contrario de los hechos articulados por el actor, aunque desde una perspectiva distinta, ya que la carga de la prueba se ha invertido
y es a cargo del accionado ya que el actor se ve eximido de ofrecer prueba de los hechos afirmados clara y categóricamente en la demanda, los que ya son
presumidos como ciertos y es al demandado omiso en el conteste, a quien corresponde solicitar en tiempo procesal oportuno, la apertura de la causa a prueba,
cuando esta etapa está contemplada en el tipo de juicio aplicable al caso y su oferta deberá estar dirigida exclusivamente a hechos efectivamente articulados en la
demanda, no pudiendo discutirse los documentos base de la demanda, los que no son susceptibles de un nuevo reconocimiento, dado que ya lo fueron por omisión
del conteste.
En el escrito de expresión de agravios de la demandada se pretende discutir documental fundante de la acción y también que se revoque lo decidido en ant erior
instancia en base a la introducción de una supuesta inidoneidad económica y financiera de quien demanda.
Ambas circunstancias resultan ya indiscutibles.
Una por ser precisamente documental reconocida por omisión y la otra por no constituir hecho postulado en la demanda, la que simplemente afirma que el negocio
existió.
También utiliza para impugnar la documentación argumentos parafiscales que no hacen al fondo de la cuestión ni pueden subsanar el reconocimiento omisivo.
Ello sin perjuicio de ordenarse que bajen los autos a los fines del cumplimiento de tales obligaciones fiscales, intimándose al obligado bajo los apercibimientos que se
consideren oportunos.
Sobre la pretensión de descalificar el hecho de la idoneidad económica y financiera ya me he expresado renglones antes; pero el accionado insiste diciendo que de
la confesional del actor surge en forma precisa y concreta que el pretendiente no tiene actividad económica conocida.No es contribuyente de impuestos en ningún
sistema de recaudación, ni nacional, ni provincial, ni municipal. No registra actividad económica, comercial conocida.
Como bien lo hace el demandado en sus agravios sólo le cabe formularse preguntas sobre: ¿Cómo pudo llevar a cabo semejante operación que aduce que le
deben? ¿Cuál ha sido el móvil? De ningún modo la prueba de solvencia cierta o simulada lícitamente no le incumbe el actor quien afirmó haber realizado el negocio y
sin incluir en la afirmación que la solvencia que se lo permitió fuera propia o simulada.
Lo contrario sería, además de intentar prueba sobre hechos no fundantes de la demanda, postular la inversión de la carga prob atoria llamando a explicar cuestiones
que pueden devenir de otro tipo de vinculación del actor con terceras personas.
Podría incluso tratarse sí de una solvencia fingida que constituye un hecho simulado pero no necesariamente ilícito, planteo éste que no fue objeto de introducción ni
por vía de reconvención y que, también en ese caso la prueba pesaría sobre las espaldas del reconviniente o invocante en otro proceso de la referenciada
simulación, a la que debería añadirse la demostración del perjuicio y la voluntad de perjudicar.
Otro agravio lo concentra en el supuesto incumplimiento de una ley sustancial como es la 25345, 24667, concluyendo en que “.no existió acreditación por parte del
reclamante del más elemental y simple de su proposición como fuera acreditar el pago”.
El hecho del pago fue reconocido por omisión del conteste; pero además sigue estimando el recurrente, en forma infundada que la carga de la prueba seguía en
cabeza del actor.
No por negativo el hecho, resulta diabólica la inversión probatoria.La existencia de operaciones bancarias queda registrada en los libros correspondientes de las
instituciones intervinientes, tanto en las cuentas del vendedor como del comprador.
Ello, como se dijo anteriormente no es así; la presunción iuris tantum nacida en contra del demandado apelante le transfiere la carga probatoria a él.
Ergo, no hace ni deshace que el actor no haya producido prueba, sobre hecho contundentemente afirmado en la demanda y no controvertido. No le correspondía.
La acometida discusión sobre la cuestión de nulidad por aplicación de la norma contenida en el art. 1329 C.C. invocada por el demandado recurrente resulta una
pretensión que debe ser analizada desde dos aspectos:
La idoneidad de los agravios expresados, dado que los argumentos del aquo no han sido afrontados y enfrentados por el pretendiente quien no ha asumido la crítica
de la doctrina y citas del sentenciante en las que apoya su interpretación del derecho aplicable en este punto y justifica, razonada y en forma legalmente fundada,
tanto como suficiente, su conclusión y luego desde la fundamentación que deriva del reconocimiento de que hubo un boleto de compraventa, lo que no sólo surge de
documental, testimonial y otras pruebas rendidas en anterior instancia, sino de la propia solicitud de nulificar el acto en el que se ha intervenido por intermedio de
apoderado (yendo contra los propios actos ya que no puede pedirse la nulidad de un acto a cuya realización se ha contribuido), cuestión que el juez aquo también ha
analizado a la luz de pruebas que describe en su sentencia y además hace referencia a otros fallos judiciales no desmentidos.
Afirmada, en este caso, la existencia de un negocio celebrado y ratificado por los litigantes bajo la figura del boleto de compraventa, cabe repetir un viejo análisis
efectuado por Vianini, Juan Carlos en “Responsabilidad por daños contractual y extracontractual”, T° 2, Capítulo VIII, “Conflictos entre el Adquirente por Boleto y los
Acreedores del Enajenante”, ed. Juris, Rosario, año 1992, pág.178.
En el trabajo citado realiza una reseña de las posiciones existentes, ya por entonces, respecto a la conceptualización de la naturaleza jurídica del denominado boleto
de compraventa inmobiliario y señala: Que. “Al respecto cabe decir que para algunos es preciso distinguir el contrato celebrado, del concluido; de modo que la
compraventa formalizada por documento privado, no queda concluida como tal, como contrato, con prestaciones cumplidas, pero sí al menos celebrado (aquí remite
a Zinny: “El boleto de compraventa de inmuebles, como supuesto de conversión, citado por Carlos María Suárez en su trabajo “Algunas consideraciones sobre el
boleto de compraventa de inmuebles, su naturaleza jurídica”; Revista Notarial, núm. 785, pág. 1301).
Sigue el citado: “Al respecto cabe decir que para algunos es preciso distinguir el contrato celebrado, del concluido; de modo que la compraventa formalizada por
documento privado, no queda concluida como tal, como contrato, con prestaciones cumplidas, pero sí al menos celebrado.
Borda (Contratos, 1339, Edit. Perrot, Bs. Aires) entiende que: “Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado, tiene el derecho de exigir
el cumplimiento del contrato de venta. carece de sentido considerar al boleto privado como simple promesa, y no como un contrato definitivo y perfecto de
compraventa”.
Fornieles (Boleto de compraventa, E.D. 45794), pasa revista a las distintas tesis y luego de señalar que hay quienes opinan, que se está frente a una compraventa,
definitivamente concluida, no siendo la escritura más que un requisito meramente formal, para otros es un acto preliminar, un precontrato o promesa de contrato,
pronunciándose en favor de la posición que considera, que instrumenta una obligación de hacer y así se expide: “Para demostrar que el boleto documenta una
obligación de hacer nada puedo añadir, al convincente voto de Sánchez de Bustamante.El distinguido camarista ubica correctamente el “pactum de contrahendo en
cuanto a que en forma alguna debe confundirse con el contrato que dicho pacto tiene por objeto, y de ahí que no sea lo mismo la compraventa que la promesa de
venta y compra.
Bustamante Alsina (Derechos reales: La posesión.
Eficacia del boleto de compraventa. Las defensas posesorias en materia de inmuebles y extensión a la tenencia, E.D. 25833), tratando el tema entiende que: “Es un
contrato perfecto y definitivo, es decir que no es necesario un nuevo acuerdo de voluntades, no es necesario un nuevo acto jurídico de idéntico contenido de
voluntad, sólo falta una mera manifestación de esa misma voluntad por escritura pública, para cumplir la exigencia formal referida a la trasmisión del dominio, es decir
que la escritura pública es simplemente una nueva manifestación del acto jurídico de compraventa”.
Dalmiro Alsina Atienza (En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del derecho
vigente, en Revista de Derecho Comercial, año 1978, núm. 11, pág. 325, Edic. Depalma, Bs. Aires) dice -concluyendo su trabajo- que: “A modo de síntesis muy
apretada: 1) Que el boleto de compraventa no se identifica con el contrato de compraventa de inmuebles, ni con el título del dominio, pues ambos requieren por igual
la forma de la escritura pública, incluso ante el agregado al art. 2355 de la ley 17.711.2) Que el boleto de compraventa -salvo autolimitación por voluntad inequívoca
de sus propios otorgantes- genera la obligación de escriturar (art. 1185) y de concluir el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1324 inc. 2 C.C.) y es en relación
a este último una promesa de contrato. 3) Que, sin embargo, su fuerza vinculante entre partes, no se reduce a valer como tal promesa de contrato, sino que tiene
para ellas un alcance aproximado al de un contrato de venta común (consensual e informal), en cuanto les impone las obligaciones recíprocas de este último.4) Que
no obstante ello, no todas las obligaciones que nacen del boleto son exigibles desde él, pues en ausencia de estipulación en contrario del boleto, la exigibilidad de la
obligación de entregar el inmueble y de pagar el precio se debe entender a término, quedando diferida hasta la escrituración. 5) Que por consiguiente, aún en el
aspecto de las relaciones entre partes, la esencia del boleto no se identifica del todo con el ser y con la naturaleza del contrato de venta común, pues sólo por
cláusulas accidentales del boleto podría eliminarse las diferencias que lo separan de dicha venta común. 6) Que el régimen jurídico del boleto, en cuanto concierne a
las relaciones obligatorias del de sus otorgantes, debe regir: a) ante todo por sus propias cláusulas (arts. 1197 y 1198 CC) y b) en subsidio por las reglas del contrato
común de compraventa, pero teniendo en cuenta no sólo las grandes semejanzas que tiene con dicho contrato, sino en su caso, l as diferencias señaladas
precedentemente; asimismo el principio de analogía como pauta de una prudente interpretación (art. 16 CC). En cuanto atañe a la promesa de contrato de
compraventa de inmuebles y a la obligación de escriturar y de concluir este contrato, el boleto se regirá por las reglas del párrafo segundo y en subsidio por las
generales de las obligaciones de hacer (argumento art. 625 y concs. C.C.).
En realidad cuando brinda argumento a las conclusiones precedentemente transcriptas, Alsina Atienza se expide así: “Sostengo que el boleto lleva en sí en potencia
un contrato de compraventa común consensual e informal, como resulta del vendo y compro. Que la frustración del contrato, como compr aventa de inmuebles como
consensual e informal (art. 1184 inc. 1 C.C.), sólo apunta a su conclusión con el alcance propio de este último y d e constitución del título de dominio del art. 2602
(apto para fundar una tradición traslativa del dominio arts.2601 a 2603), que no frustra en cambio cualquier estipulación expresa o implícita del boleto independiente
de la formación de aquel título de dominio que regulen las obligaciones entre las partes del boleto (argumento arts. 1197 y 1198).” (Alsina Atienza, en nota ya citada).
Como se ve el argumento del art. 1392 C.C., a luz de estos razonamientos doctrinarios luce totalmente diluido en cuanto a la promesa o contrato celebrado en boleto
de compraventa, ya que el compromiso es una obligación de hacer (otorgar escritura traslativa de dominio), obligación que, a título personal queda asumida por el
intercambio de voluntades previo a la instrumentación notarial que lo perfecciona.
Entiendo que la cuestión debe ser interpretada a la luz del texto del art. 1185 C.C.: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pública”.
Así cuando se trata como en el caso, de un boleto de compraventa, lo que atañe a la promesa de contrato de compraventa de inmuebles y a la obligación de
escriturar y concluir este contrato, el boleto se rige por la norma del art. 1185, CCiv., en cuanto genera la obligación de escriturar y de concluir el contrato de
compraventa de inmuebles (art. 1324, inc. 2°, CCiv.), y es en relación con este último una promesa de contrato al que se le a plican y se regirá en subsidio por las
reglas generales de las obligaciones de hacer.
El boleto de compraventa involucra un acuerdo de voluntades con idoneidad suficiente como para provocar su cumplimiento forzoso a través de una sentencia
condenatoria de escrituración.La escrituración como obligación de hacer supone la legitimación, sustancial para otorgar el titulo traslativo del dominio al comprador,
pero si transfirió el dominio a un tercero, tal legitimación no existe ya, de modo que la condena a escriturar, como tal, sería meramente lírica si no se prevé la
condena indemnizatoria que reemplace dicha imposibilidad en cuanto dañosa, con vínculo adecuado de causalidad para el demandante en base al boleto.
El boleto de compraventa es un verdadero contrato, aun cuando en él esté incluido un bien inmueble. En efecto, se pactan los elementos esenciales del contrato, con
modalidades, obligándose las partes a suscribir la escritura traslativa que dé el título de dominio, cumpliendo así con las obligaciones asumidas. De modo que la
solemnidad relativa que contiene el art. 1184, C.C. a través de la ejecución de las obligaciones pactadas, concluye el ciclo contractual que establece el art. 1185,
C.C.
La compraventa es un contrato esencialmente consensual y para su perfeccionamiento como tal no exige ni la entrega de la cosa ni el pago del precio (art. 1325.
C.C.).
Claro está que su celebración sólo en forma privada no basta para la transferencia del dominio porque para ello es menester la ejecución de los siguientes requisitos:
al tradición del bien: escrituración: asentimiento del cónyuge, en su caso, e inscripción dominial. Pero es suficiente para que quede consolidado como contrato (art.
1137), con todas las implicancias que se derivan de esta categoría de actos (arts.
1197, 1198 y concs.), entre las cuales figura la exigibilidad del cumplimiento de los recaudos para la transferencia del dominio mediante la obligación de hacer que
configura el deber de escriturar el traspaso de dominio (art. 1185).
También debe tenerse presente que juega también en contra de la posición de la condenada recurrente, compártasela o no, la eficacia secundaria del acto nulo.
La aplicación del art.1185,CCiv., importa lo que se denomina “conversión del negocio jurídico, consistiendo en la corrección de la calificación jurídica del acto, de
modo tal que cuando por un defecto originario sea considerado nulo, es mantenido como acto jurídico válido de otro tipo diferente.
Todas las veces que el resultado económico social perseguido por las partes del acto jurídico inválido se puede alcanzar a través de otro negocio jurídico de menores
requisitos, la invalidez del primero no afecta la validez del segundo, con tal que la ley imperativa o prohibitiva no lo impi da (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala la,
25/08/1996, Juba B1351426).
Tampoco ha asumido el demandado recurrente en forma que supere la mera discrepancia, el párrafo de la sentencia que dice: En el supuesto de la reparación de los
daños y perjuicios, los mismos están comprendidos por el dinero abonado en la operación, cuya percepción fue ratificada por el Sr. Arriaga en representación del Sr.
Leone, en la ratificación efectuada en fecha 11 de junio de 2004, en presencia de la Escribana Verónica Estévez que formalizó el acto y certificó las firmas de los
intervinientes y el carácter y acreditación en el que cada uno lo hacía, haciéndose referencia al instrumento celebrado por las mismas partes con relación a las
mismas unidades habitacionales, de fecha 19 de noviembre de 2003.
También deberá indemnizarse la pérdida de la expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unidades, como hiciera oportunamente con las viviendas
adquiridas en el complejo habitacional similar al presente, sobre los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, según las testimoniales ofrecidas a fs. 142 y vta y 143,
testimonios no cuestionados en el acto en que se rindieron ni en el alegato de la demandada, además de ser ratificados en su esencia por las declaraciones de
Enrique Fernando Astengo a fs.154/155, las que sí fueron tachadas por el apoderado del demandado y que corresponde resolver.
Agravia a ésta parte la inobservancia de la situación que el demandado no ha sido titular dominial, se acreditó en autos la situación exacta de quien es el titular al
tiempo de concretar la realidad. El titular dominial no está demandado, mal puede condenarse a quien no es responsable. En éste sentido hay un error de
apreciación y resulta lesivo al establecerse una condena que no cuenta con justificativo. El demandado no puede asumir compro miso por otro y de allí que se
patentiza que acorde los antecedentes de autos hay sobrada justificación para acreditar que la pretensión es incorrecta en punto a la admisión que hace el fallo
porque el propio interesado no acreditó el pago y tampoco desconoció que es un bien de tercero, no del quien es reclamado.
El aquo reconoce que el actor debe ser indemnizado por la pérdida de expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unid ades adquiridas al Sr. Leone,
como ya lo había hecho oportunamente con la compra que hiciera de unidades del complejo ubicado en los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, lo cual quedó
demostrado en el expediente con las declaraciones de los Sres. Zamponi y Nani (fs. 142/143).
De las mismas surge que mi poderdante ya había iniciado negociaciones con dos potenciales clientes, que según sus propias declaraciones, estaban muy
interesados en adquirir cada uno de ellos, una de las unidades del complejo en cuestión, por la suma aproximada de entre U$S 40.000 a U$S 45.000. cada uno.
El propio Sr. Zamponi manifiesta que la propuesta le había interesado, y “le servía en ese momento” (sic), pero “como este negocio después no se hizo, compre otro
departamento”.
El Sr. Nani, por su parte, manifiesta que el Sr.Rossi le mostró los departamentos, y que después de un tiempo “obtuve disponibilidad, entonces le hablé a Rossi para
concretar el negocio, y me manifestó que no podía, que había un problema de papeles.
De lo recién expuesto surge la posibilidad de que ambos negocios se concretaran, de no haber mediado la acción antijurídica del demandado, era muy elevada.
Y si bien es cierto que no caben estrictos razonamientos matemáticos, ya que lo resarcible es la pérdida de una oportunidad futura que el demandado truncó, lo que
torna imposible saber a ciencia cierta si esa esperanza se habría tomado en realidad.
Con lo dicho hasta aquí, corresponde hacer lugar a la demanda, ya que el actor ignoraba que la cosa fuera ajena, ya que efectuó la operación ante Escribana Pública
quien habría analizado la cesión que el Sr. Ruiz habría celebrado con el Sr. Leone, quien actuaba en la operación a través de su apoderado, el Sr. Arriaga.
El sentenciante está haciendo referencia a argumentos con base y citas doctrinarias que hace suyos y no son superados en argumentación por el demandado en
ningún momento de su esforzado escrito de expresión de agravios. Las expresiones que siguen, vertidas por el sentenciante en ese párrafo, se condicen con las
constancias de autos y no son rebatidas sino por la alegación de cuestiones relativas al otorgamiento de eficacia probatoria dado por el aquo y vertidos a lo largo de
la expresión de agravios en forma desperdigada y en algunos casos superficial, sin asiento en constancias de autos, sin expli car cuál es el yerro que atribuye en
concreto, expresándose de forma muy generalizada.
Estos argumentos estimo descalifican el agravio de la parte demandada y condenada en cuanto dice: “Agravia a ésta parte la inobservancia de la situación que el
demandado no ha sido titular dominial, se acreditó en autos la situación exacta de quien es el titular al tiempo de concretar la realidad.El titular dominial no está
demandado, mal puede condenarse a quien no es responsable. En éste sentido hay un error de apreciación y resulta lesivo al establecerse una condena que no
cuenta con justificativo. El demandado no puede asumir compromiso por otro y de allí que se patentiza que acorde los antecede ntes de autos hay sobrada
justificación para acreditar que la pretensión es incorrecta en punto a la admisión que hace el fallo porque el propio interesado no acreditó el pago y tampoco
desconoció que es un bien de tercero, no del quien es reclamado”.
Por ello la condena a escriturar bajo apercibimiento de daños y perjuicios es, a mi criterio, correcta tal como lo ha resuelto el sentenciante anterior.
Afrontando la adhesión al recurso que hace la parte actora en cuanto al monto y rubros indemnizatorios en caso de no otorgarse la escritura pública, cabe resaltar
como cierto lo afirmado en el conteste de estos agravios por el demandado, condenado en primera instancia, y luego se intenta mutar el reclamo a dólares
estadounidenses cuando dice que en un principio se reclamo en moneda corriente peso; también cuando señala que al reclamarse sobre la hipótesis de una
ganancia futura se está ante el reclamo de una “chance”.
Párrafo que no debe dejarse de lado es aquél en que el demandado, al contestar los agravios tomando el párrafo completo dice: “No obstante la pretensión
monetaria que considera que le debería admitir no solo es absurda, sino abusiva por exagerada y fundamentalmente que olvida que su propio representado nunca
demostró, ni pudo acreditar que pagó suma de dinero alguna. Ergo mal puede pretender semejante supuesta suma como intenta estimar por exagerada, exorbitante
y abusiva. Aún la dispuesta por el a quo sería correcta más no la pretendida por exagerada y desproporcionada ante la inexistencia de supuesto hipotético perjuicio,
porque no probó que compró, ni pagó. Dato no menor e importante”.
He subrayado la admisión que se hace de la correcta estimación efectuada por el sentenciante anterior.También la prieta síntesis de sus argumentos.
No negar el daño en forma categórica juega en contra de la supuesta agraviada (art. 143 CPCC); también la falta de pruebas sobre hechos que fueran sostenidos
como suficientemente probados al tratar los agravios de la demandada; llegando el suscripto a conclusión muy diferente y opuesta a la sostenida por la accionada.
La condena del sentenciante anterior se remite a que:
“En el supuesto de la reparación de los daños y perjuicios, los mismos están comprendidos por el dinero abonado en la operaci ón, cuya percepción fue ratificada por
el Sr. Arriaga en representación del Sr. Leone, en la ratificación efectuada en fecha 11 de junio de 2004, en presencia de la Escribana Verónica Estévez que
formalizó el acto y certificó las firmas de los intervinientes y el carácter y acreditación en el que cada uno lo hacía, haciéndose referencia al instrumento celebrado por
las mismas partes con relación a las mismas unidades habitacionales, de fecha 19 de noviembre de 2003.
También deberá indemnizarse la pérdida de la expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unidades, como hiciera oportunamente con las viviendas
adquiridas en el complejo habitacional similar al presente, sobre los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, según las testimoniales ofrecidas a fs. 142 y vta., fs.
143, testimonios no cuestionados en el acto en que se rindieron ni en el alegato de la demandada, además de ser ratificados en su esencia por las declaraciones de
ENRIQUE FERNANDO ASTENGO a fs.154/155, las que sí fueron tachadas por el apoderado del demandado y que corresponde resolver” Ya he mencionado al
inicio que la respectiva tacha fue resuelta no haciéndose lugar a la misma y que tal resolución, si bien es atacada en esta instancia, además de tratarse de una
cuestión probatoria, por ello y en principio, excluida de la posibilidad de ataque en apelación ya que sólo podría fundar una eventual nulidad del fallo, en cuanto fuera
el único sustento del mismo o la evaluación realizada por el sentenciante respondiera a algún criterio de arbitrariedad en la elección del material probatorio, con
exclusión indebida de otras pruebas que desmienten el resultado.
Repito, tanto la falta de contestación de la demanda como la existencia de pruebas testimoniales válidas y no contradictorias con lo declarado por el testigo tachado,
han sido evaluadas, no solo contadas o pesadas, sino valoradas en cuanto coincidentes y no desmentidas por otras probanzas de autos, bastando la validez de las
declaraciones de los otros testigos para tener por ciertos los hechos por ellos afirmados en sus respectivas declaraciones con relación al tema planteado por el actor
y no puesto en contradicción por conteste alguno que coloca la causa en situación de inversión de la carga probatoria.
Ergo la tacha ha sido bien resuelta en anterior instancia.
La pérdida de una chance como daño indemnizable abarca conceptualmente una indeterminación jurídica que se encuentra en el espacio intermedio entre otros
conceptos mejor y más claramente definidos, constituye una figura intermedia en la que no existe relación causal entre el acto dañoso y el daño resultante, en
cambio puede haberla entre la actuación del dañador y la pérdida de una probabilidad, chance u ocasión por el damnificado que no resulte meramente conjetural sino
real.
Así, “Cuando la posibilidad se vislumbra concreta hasta el grado de probabilidad, no es dudosa la procedencia de indemnización por su desbaratamiento.Queda claro
que —por la vinculación de la exigencia de certidumbre a la realidad presente o futura del daño— el extremo básico es la inducción del grado suficiente de
convencimiento sobre su producción, que deberá formarse en la apreciación de la prueba sobre la base de los elementos acreditados y al curso de sucesos dictado
por la común experiencia. Este matiz decisivo no resulta tan evanescente como sugieren las palabras. Bastará partir del cuadro causal. El agente del daño
interrumpió culpablemente el desarrollo de una cadena de hechos susceptible de provocar ganancias o evitar pérdidas al damnificado. Por esto la apreciación se
asentará en la consumación del acontecimiento que sirve de inicio a la concatenación causal (García Cáffaro, José L., “Es indemnizable por pérdida de “chance” el
extravío bancario de cheque rechazado”, en LL 1981C, 100).
“La expresión “pérdida de chance” comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o
beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto
beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial.” (Cám. Apel. Trelew, Sala A, 22/9/08, in re:”Padrón c/ y., C.
A. M. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 22.730 Año 2008), LL Online, voto del Dr. López Mesa, al que adhiriera el Dr. Carlos D. Ferrari; en igual sentido, López Mesa,
M., “Responsabilidad civil médica y pérdida de chance de curación.”, en Revista de Derecho de Daños, Edit. Rubinzal y Culzoni, To. 20081, pág. 9).
Respecto al encuadre en lo que se ha denominado pérdida de una chance, ha de tomarse en cuenta que el rubro es conceptualizado por la doctrina como la
posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito.Pero conviene advertir que la indemnización no es el
resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una
pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La pérdida de una chance es un daño cierto y
resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso” (Arianna, Carlos A., y Levy,
Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot,
1999, pág. 447).
En la pérdida de chance hay incertidumbre en el perjuicio, pero certidumbre de posibilidad por ello lo que se debe indagar , para resolver sobre si existió este rubro
con el carácter de resarcible, es si la víctima se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a convertir en hechos esas “chances”.
Se deberá meditar sobre si hubo para la reclamante verdadera probabilidad de concretar algún bien jurídico y que, con nexo de causalidad adecuada en términos del
art.906 Código Civil con el acto antijurídico imputado al reclamado, se vio privada de así hacerlo.
No sólo de un modo conjetural sino real.
Para ello puede tomarse, como parámetro la comparación, el modo de estar de la víctima frente a la expectativa de lograr la concreción de la chance por parte con
relación a la producción o no del ilícito, verificando la diferencia y evaluando su incidencia efectiva.
Si el acaecimiento de éste le ocasionó una razonable pérdida de la probable obtención del bien jurídico esperado o al que tenía derecho de esperar con alto grado de
verosimilitud, la chance podrá relacionarse con el hecho ilícito y el autor del mismo deberá una indemnización que ha de calcularse en términos de expectativa, pues
no será el efectivo cumplimiento de lo deseado o legítimamente esperado lo que determinará la pérdida sino sólo el grado real de probabilidad de obtención del
resultado o el mantenimiento de lo perdido.
Es que siendo la chance una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente de que, de no haber mediado el evento dañoso, el damnificado habría
mantenido la expectativa futura que le permitiría obtener una ganancia o evitar la pérdida, la indemnización respectiva no puede ir más allá, en su contenido
económico, de la frustración efectivamente sufrida, la que no puede identificarse con lo esperado por la víctima, ya que sólo era una expectativa.
Ello así en tanto la pérdida de una chance puede ser vista como la desaparición tanto de la probabilidad de un evento favorable como un provecho, una ganancia o
beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbr e de saber si el efecto
beneficioso se habría producido o no.
Puede coincidirse perfectamente con que, “cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a
lavez —es decir, coexisten— un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que de no mediar el evento dañoso — trátese de un hecho o acto
jurídico o de un incumplimiento contractual— el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia
se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado” (Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Edit. Astrea, Buenos Aires, pág. 76, § 24; en
igual sentido, S.C.Mendoza, Sala I, 8/11/96, “M. de A., A. del C. c/ Santi, Juan R. y otro”, LL 1997C560 y D.J. 19972555).
El daño por pérdida de chance comprende el sufrimiento de un menoscabo que podría habérsele evitado a la víctima de no haber acaecido el acto o hecho dañoso,
pues implica jurídicamente una interrupción abrupta de una situación en curso, un desequilibrio artificial de los pros y contras de una determinada situación particular,
por efecto de un hecho antijurídico ajeno con entidad y relación causal suficiente y adecuada para producir la evitación de l a percepción de lo esperable como
beneficio o de la pérdida de un bien jurídico de valía.
El objeto de la indemnización por este concepto es la chance en sí, cuya naturaleza jurídica la hace resarcible sólo como mera, aunque muy probable posibilidad, sin
perjuicio de que el hecho que la constituye sea incierto en cuanto a su efectiva concreción y en relación a sus precisos alcances; por ello nunca puede aceptarse
indemnizar en un 100% del total de lo que era expectativa ya que, si se hubiera despejado la total incertidumbre sobre la probabilidad y se llegara al estado de
certeza, el daño producido por la pérdida resultaría determinable sin mayoresesfuerzos pero en otro contexto conceptual.
En el caso el acto antijurídico fue no otorgar la escritura comprometida, haciendo necesario litigar por el cumplimiento de esa obligación de hacer o la reparación de
los perjuicios causados según los invocado y acreditado en autos.
El nexo causal es evidente, si no se otorgó escritura ni ofreció la indemnización pertinente no se ha cumplido con ninguna de las obligaciones nacidas del boleto,
según lo explicado supra, son esos incumplimientos fuente y causa del daño sufrido y probado, la falta de posibilidad cierta de concretar operaciones de venta con
interesados, respecto de cuyas declaraciones no se han hecho objeciones, por razón del no acceso al dominio registral, tanto como la pérdida del dinero en virtud del
cual se firmó y ratificó el boleto respectivo con el demandado.
Cabe entonces avocación a la crítica que hace el actor en su adhesión en cuanto al monto indemnizatorio concedido.
Se agravia por la supuesta exigüidad del monto indemnizatorio en virtud de que, si bien el aquo reconoce que debe ser indemnizado por la pérdida de expectativa de
ganancia futura mediante la venta de las unidades adquiridas al Sr. Leone, como ya lo había hecho oportunamente con la compra que hiciera de unidades del
complejo ubicado en los terrenos que pertenecieran al ferrocarril según declaraciones de los testigos Zamponi y Nani (fs. 142/143) de las que surge que ya había
iniciado negociaciones con dos “potenciales clientes”, que según sus propias declaraciones, estaban muy interesados en adquirir cada uno de ellos, una de las
unidades del complejo en cuestión.
Menciona la cifra de las conversaciones ubicándola entre U$S 40.000 a U$S 45.000 cada uno.
El Sr. Zamponi manifiesta que la propuesta le había interesado, y “le servía en ese momento” (sic), pero “como este negocio después no se hizo, compre otro
departamento” El Sr.Nani, por su parte, manifiesta que el Sr.
Rossi le mostró los departamentos, y que después de un tiempo “obtuve disponibilidad, entonces le hablé a Rossi para concretar el negocio, y me manifestó que no
podía, que había un problema de papeles”.
Y si bien es cierto que no caben estrictos razonamientos matemáticos, ya que lo resarcible es la pérdida de una oportunidad futura que el demandado truncó, lo que
torna imposible saber a ciencia cierta si esa esperanza se habría tomado en realidad, es necesario mensurar que el precio pagado lo fue con una expectativa de
movilizarse en el mercado inmobiliario como ya se había hecho por el actor con anterioridad, obviamente con ánimo de obtener un beneficio económico.
Se ha demostrado por vía testimonial que por lo menos dos de las unidades estuvieron a punto de concretar las operaciones de venta, lo que demuestra que lo
ofrecido por el actor era realmente susceptible de movilizar el interés de compradores en el mercado inmobiliario, la experiencia común demuestra que la compra de
la base sobre la que se asentarán las unidades de vivienda a vender, por lo general resulta en un negocio muy productivo y limitar al 20% del dinero efectivamente
invertido parece limitar demasiado la posibilidad de rendimiento de la inversión en lo que se transformaría en tres unidades habitacionales dentro de un mismo sector
de la ciudad.
Sin embargo, tal reducción no parece desmedida o caprichosa si se habla de dos unidades como efectivamente constitutivas de la “chance” perdida; pero en
realidad, al estar las tres comprometidas en un mismo sector, las posibilidades de un probable negocio respecto de todas ellas puede ser colocada en igualdad de
situación.
Por esa razón estimo cabe dar razón a la parte que reclama el aumento indemnizatorio por este rubro y elevarlo hasta el 30% de lo invertido en forma efectiva por el
demandante.
En cuanto al agravio por falta de atribución de indemnización por el concepto daño moral por aplicación del art. 522 C.C.he de señalar que se ha sostenido y coincido
con el criterio, que: El daño moral contractual debe hallarse acreditado, a cuyo fin es dable admitir absoluta libertad de medios probatorios, incluido el presuncional,
cupiendo la carga probatoria a quien reclama su reparación” (Juzg. Civ. y Com., 3a Nom. Ros., 8/6/87, Marchisio, Abel y Marchisio, Heraldo c. Cáceres, Miguel s.
Incidente de ejecución sentencia declarativa, Zeus, To 49, J125).
En el supuesto de la reparación de los daños y perjuicios, los mismos están comprendidos por el dinero abonado en la operació n, cuya percepción fue ratificada por
el Sr.
Arriaga en representación del Sr. Leone, en la ratificación efectuada en fecha 11 de Junio de 2004, en presencia de la Escribana Verónica Estévez que formalizó el
acto y certificó las firmas de los intervinientes y el carácter y acreditación en el que cada uno lo hacía, haciéndose referencia al instrumento celebrado por las mismas
partes con relación a las mismas unidades habitacionales, de fecha 19 de Noviembre de 2003.
También deberá indemnizarse la pérdida de la expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unidades, como hiciera oportunamente con las viviendas
adquiridas en el complejo habitacional similar al presente, sobre los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, según las testimoniales ofrecidas a fs. 142 y vta., y fs.
143, testimonios no cuestionados en el acto en que se rindieron ni en el alegato de la demanda, además de ser ratificados en su esencia p or las declaraciones de
Enrique Fernando Astengo a fs. 154/155, las que sí fueron tachadas por el apoderado del demandado y que corresponde resolver.
Agravia a esta parte la inobservancia de la situación que el demandado no ha sido titular dominial, se acreditó en autos la situación exacta de quien es el titular al
tiempo de concretar la realidad. El titular dominial no está demandado, mal puede condenarse a quien no es responsable.En éste sentido hay un error de apreciación
y resulta lesivo al establecerse una condena que no cuenta con justificativo. El demandado no puede asumir compromiso por otr o y de allí que se patentiza que
acorde los antecedentes de autos hay sobrada justificación para acreditar que la pretensión es incorrecta en punto a la admisión que hace el fallo porque el propio
interesado no acreditó el pago y tampoco desconoció que es un bien de tercero, no del quien es reclamado.
El aquo reconoce que mi cliente debe ser indemnizado por la perdida de expectativa de ganancia futura mediante la venta de las unidades adquiridas al Sr. Leone,
como ya lo había hecho oportunamente con la compra que hiciera de unidades del complejo ubicado en los terrenos que pertenecieran al ferrocarril, lo cual quedó
demostrado en el expediente con las declaraciones de los Sres. Zamponi y Nani (fs. 142/143).
De las mismas surge que mi poderdante ya había iniciado negociaciones con dos potenciales clientes, que según sus propias declaraciones, estaban muy
interesados en adquirir cada uno de ellos, una de las unidades del complejo en cuestión, por la suma aproximada de entre U$S 40.000 a U$S 45.000. cada uno.
El propio Sr. Zamponi manifiesta que la propuesta le había interesado, y “le servía en ese momento” (sic), pero “como este negocio después no se hizo, compre otro
departamento” El Sr. Nani, por su parte, manifiesta que el Sr.Rossi le mostró los departamentos, y que después de un tiempo “obtuve disponibilidad, entonces le
hablé a Rossi para concretar el negocio, y me manifestó que no podía, que había un problema de papeles”.
De lo recién expuesto surge la posibilidad de que ambos negocios se concretaran, de no haber mediado la acción antijurídica del demandado, era muy elevada.
Y si bien es cierto que no caben estrictos razonamientos matemáticos, ya que lo resarcible es la pérdida de una oportunidad futura que el demandado truncó, lo que
torna imposible saber a ciencia cierta si esa esperanza se habría tomado en realidad.
“En la órbita de la responsabilidad contractual, la obligación de reparar el daño moral no surge acreditado, como en el supue sto de la extracontractual, por el solo
hecho de la acción antijurídica, sino que requiere una demostración fehacientemente de su existencia” (CNCiv., Sala E, 30/10/85, Arce, Hugo S. c. Los Lagartos
Country Club y otros, LL, 1986 8100; D.J., 98611342; E.D., 117561; Rep. LL, 1986540).
“En todo daño moral por incumplimiento contractual se parte de un perjuicio patrimonial, no siendo menos necesario dada la índole de la materia a la cual se
relaciona el daño, que dicho incumplimiento haya producido una conmoción psíquica o desequilibrio emocional de cierta entidad para el contratante in bonis, siendo
en definitiva a cargo de quien lo reclama la prueba concreta de la existencia de la lesión que debe ser tal y no una mera inquietud o molestias propias del mundo de
los negocios” (C.Civ . y Com. Ros., Sala 4a, 10/07/87 , Diel S.R.L. c.
Masalín Particulares s. Demanda ord. por daños y perj., Zeus, To.471295).
Sin embargo debo decir que en autos no consta en la sentencia que se haya reclamado daño moral alguno y el sentenciante para nada ha incurrido en violación al
principio de congruencia al no haber tenido por probado un daño inmaterial reclamado tardíamente en autos, pues tampoco figura en la demanda.
Ello condice a que la condena al pago del daño probado nunca puede abarcar al no invocado “in terminis” y que, por tanto, no resulta respondiendo al carácter de
daños controversiales dignos de ser probados para su admisión o rechazo.
En este aspecto la argumentación del demandado deberá prosperar y el recurso del actor en cuanto solicita indemnización por daño moral debe ser rechazado,
debiendo tenerse presente la necesidad de defenderse de una condena incongruente e inoportuna por reclamo extemporáneo efectuado por el actor por parte del
demandado.
En concreto estimo que debe hacerse lugar parcialmente al recurso de la parte actora admitiéndoselo en cuanto refiere a pérdida de chance y denegándolo en
cuanto solicita indemnización por daño moral. Rechazarse el recurso interpuesto por la parte demandada sosteniendo la nulidad del fallo y también rechazarse su
apelación en todo cuanto fuera materia del litigio.
En cuanto a las costas, atento el rechazo de la nulidad que se pretendiera sostener en esta instancia y la necesidad de defenderse en esta alzada de la pretensión
de una condena por un rubro no reclamado oportunamente al trabarse la litis, las costas de esta instancia deberán ser distribuidas por su orden.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Rodil: 1) En cuanto a la relación de los hechos y el derecho invocados por las partes, debemos remitirnos a la reseña efectuada por el
señor juez aquo en su sentencia.Sin perjuicio de ello, en apretada síntesis tenemos que el actor promovió la demanda pretendiendo el cump limiento del contrato de
compraventa que celebrara con el accionado con el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, más la reparación de los daños y perjuicios para el caso de
resultar imposible. Entre actor y demandado se celebró un contrato de compraventa en fecha 19/11/03, por el cual el primero adquiría las unidades 9, 10 y 11 dentro
del conjunto del edificio ubicado en calle Mendoza y Vera Mujica.
El precio se convino en la suma de $165.000., de los cuales el actor adeuda la suma de $15.000. a pagar al tiempo de la escrituración. Vencido el plazo para
escriturar y ante el incumplimiento del demandado investigó la situación, advirtiendo que las unidades a él prometidas habían sido vendidas al Sr. Pablo Román
Cáceres por el Sr. Arriaga Rasmussen, quien era apoderado del Sr. Leone y en tal carácter había firmado el boleto con el actor. Para el caso que resulte imposible la
escrituración demanda la devolución de la parte del precio pagado, con más el daño derivado de la frustración de las expectativas ciertas de haberlos negociado.
El demandado no contestó la demanda y dictada la providencia de autos, peticionó la apertura de la causa a prueba.
Sustanciado el juicio, el tribunal dictó la Sentencia N° 1684/11 (fs. 305), haciendo lugar a la demanda y condenando al demandado a otorgar la escritura traslativa del
dominio, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo en el término fijado de treinta días, deberá responder por los daños que determinó.
El demandado interpuso recurso de apelación que le fue concedido por Auto No 2057/11 (fs. 319). Venidos los autos a la Sala expresa sus agravios a fs. 364, los que
son contestados por el actor a fs. 375, quien a su vez se apela por adhesión en los términos del art. 367 CPCC expresando sus agravios, los que son contestados
por la demandada a fs.383, pasando luego los autos a resolución.
2) Recurso de apelación deducido por el demandado:
2.1) Inicia su expresión de agravios el demandado, quejándose por la preponderancia que el señor juez aquo le otorgó al art. 143 CPCC, prescindiendo de las
resultas de la prueba que produjo.
Esta queja carece de todo fundamento. No cabe ninguna duda que el señor juez aquo, no podía prescindir de la aplicación del art. 143 CPCC, pues está comprobado
en autos que concurren los presupuestos para la aplicación de esta norma. Es así que al demandado se le corrió traslado de la demanda por dos veces, como
consecuencia del arraigo que interpusiera inicialmente, como excepción de artículo de previo y especial pronunciamiento, y en ningún momento contestó la
demanda. Por lo tanto no cabía otra solución que la mencionada en la norma citada: “La falta de contestación a la demanda., implica el reconocimiento de los hechos
articulados por el actor.sin perjuicio de la prueba en contrario que produjera el demandado o reconvenido.” Es cierto que se produjeron pruebas, pero lo que ocurre
es que las pruebas producidas de ningún modo desvirtúan los hechos esenciales que justifican el progreso de la demanda, como es la venta que efectuó el
demandado al actor, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del actor y la exigibilidad de la obligación de escriturar.
2.2) Se queja el recurrente porque el tribunal no atendió a la cuestión fiscal que planteó exigiendo la aplicación del art. 33 CPCC dado que el actor no pagó los
sellados que corresponden a los documentos que acompañó.
Esta cuestión no puede considerarse en modo alguno un agravio, desde el momento que esa temática no hace a la obligación cuyo cumpli miento se el reclama al
recurrente.De hecho, parece orientarse a sostener que no se podría haber avanzado en el juicio sin el pago de esos sellados, lo que tampoco es así. En la sala que
integro (Sala IV),reiteradamente hemos sostenido, que los únicos sellados que pueden dar lugar a la paralización del juicio son los que hacen al servicio de justicia,
pero no los que hacen a los documentos con los que se instruye la demanda, pues ello implicaría una denegación de justicia con el consiguiente agravio
constitucional (auto no249/07 entre otros). Esto sin perjuicio que al advertirse la falta de pago de los sellados correspondientes, el tribunal proceda a poner en
conocimiento de la Administración los antecedentes necesarios para la determinación del crédito fiscal. El cuestionamiento que en su momento introdujo el
demandado (fs. 179), resultaba manifiestamente improcedente con relación a esos sellados, porque es evidente su intención de obstaculizar el dictado de la
sentencia.
2.3) Se queja también el recurrente porque el tribunal no observó que el actor le adquirió al Sr. Damián Alberto Mezzadra el mismo inmueble que pretende al
demandado, como resulta de fs. 81 y 82.
A estar a la documentación obrante en las fojas señaladas, no se trataría de los mismos inmuebles, pues aquí se discuten las unidades 9, 10 y 11 y en esa
documentación se alude a las unidades 4, 5 y 6.
2.4) Se agravia el recurrente, porque el tribunal no tuvo en cuenta que de las pruebas producidas en autos, se desprende que la actora no contaba con capacidad
económica suficiente para realizar una operación del monto de la realizada.
Esta cuestión resulta irrelevante. Primero, porque lo que está introduciendo el apelante, es la alegación de una maniobra simulatoria de la que él mismo por
intermedio de su representante habría participado, hecho este que no integra la litis.Segundo, el hecho de que el actor no se encuentre inscripto para el pago de
determinados tributos o no tenga actividad económica declarada, no trae como consecuencia que deba admitirse que no pagó el precio porque no contaba con
dinero. De hecho en la misma absolución de posiciones admite que trabaja en la empresa de turismo de su mujer. Por otro lado, no cabe ninguna duda que disponía
del dinero, pues los mismos instrumentos (fs. 1 y 6) dan cuenta de los pagos que realizó. Que el actor no cumpla con sus obli gaciones fiscales, o que actúe por un
tercero oculto, es una cuestión que en este juicio no se necesita ventilar.
2.5) Se agravia el recurrente, porque no se tuvo en cuenta que el pago del precio no se encuentra acreditado conforme a lo dispuesto por la ley 25345.
Esta queja resulta improcedente, porque el mismo recurrente es el legitimado pasivo del pago, con lo cual no puede ahora invocar esa circunstancia (arg. art. 1047
CC), por ser contrario su actual accionar con la más elemental buena fe, que debe presidir todo negocio tanto en el ámbito del derecho privado con en el mismo
derecho público (Fallos: 323:1321), lo que no puede ser admitido (art. 1071 CC).
2.6) Se agravia también el demandado porque el tribunal no tuvo en cuenta la escritura pública No 114/04 que demuestra que el titular del dominio del inmueble, no
es el accionado sino terceros a los que debió demandar, reclamando la aplicación del art. 1329 CC.
Esta queja no puede considerarse siquiera un agravio, porque no constituye una crítica razonada de la sentencia de grado, don de el señor juez aquo dejó
expresamente resuelta la cuestión y con argumentos suficientes a los cuales p odemos remitirnos, argumentos que son el parecer común de la doctrina y la
jurisprudencia, siendo su expresión el art. 1132 y 1008 del Proyecto de Código Civil y Comercial 2011. Se entiende que al boleto de compraventa o promesa de venta
no le resulta aplicable el art.1329 CC, dado el carácter meramente obligacional de este contrato que no lleva consigo la transmisión del dominio. Se ha resuelto
reiteradamente que el hecho de haber prometido como propio un bien ajeno, no libera al vendedor de toda obligación sino que asume la obligación de realizar los
negocios necesarios para obtener la propiedad de parte del verdadero dueño, y esto con independencia de si el actor conocía o no la situación dominial (Ver doctrina
y jurisprudencia citada en: Kiper, Claudio M.; Juicio de escrituración, pág. 328. Lorenzetti, Ricardo Luis; Código Civil ComentadoContratosParte Especial, tomo I pág.
76).
No se advierte donde está el abuso del derecho que atribuye al actor, siendo que el recurrente vendió y se comprometió obre la base de títulos perfectos (cláusula
cuarta del boleto de fs. 6). No puede sostener que es muy fácil crear un documento como los boletos acompañados, pues resulta difícil obtener que un documento
sea firmado por quien no quiere hacerlo. Los boletos no se encuentran firmados sólo por el actor, sino también, como es lógico, por el representante apoderado del
demandado. El cuestionamiento en última instancia debía dirigirlo contra su mandatario, si éste no cumplió con sus obligaciones debidamente.
2.7) Se queja el recurrente, porque se admitió la reparación de daños reclamados por el actor, sin que exista prueba suficiente.
La determinación de los daños aparece de alguna manera prematura, porque el momento oportuno era el de la ejecución de la sen tencia, donde se concretaría la
imposibilidad de cumplir y mediante el trámite sumarísimo (art. 265 CPCC). Debemos aclarar que los daños admitidos por el señor juez aquo son daños
compensatorios.
Sin embargo, sobre esta cuestión de la oportunidad de la determinación de los daños, no ha mediado cuestionamiento alguno por las partes, que han consentido su
determinación, sujeta a la condición de que la imposibilidad finalmente ocurra. Así fue sentenciado en la anterior instancia.A estar a los términos de la e xpresión de
agravios, es claro que el mismo accionado da por cierta la imposibilidad de cumplir.
De la procedencia de la indemnización en ese caso, no cabe duda alguna (arg. art. 595 CC).
En concepto de daños, se mandó al accionado reintegrar al actor el precio recibido de este conforme a los instrumentos auténticos acompañados. Que la entrega del
dinero del pago al demandado ocurrió resulta del reconocimiento efectuado por el mismo demandado (su apoderado) en el contrato de compraventa auténtico. No
resulta viable privarlo de eficacia por aplicación de la ley 25345, como vimos al punto 2.5) precedente.
La obligación de restituirlo resulta de la resolución que implica la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, siendo un pago que ha devenido incausado (arts. 792
y 793 CC).
El señor juez aquo admitió también en concepto de daños que identificó con la pérdida de expectativa de ganancia futura por la comercialización de las unidades
estableciéndola en un 20% de la suma a restituir.
Comparto el parecer del estimado colega en que el tratamiento que le dio el señor juez aquo a la cuestión fue el propio de una chance. Se frustró la expectativa o
probabilidad de una ganancia futura por la comercialización de los inmuebles que esperaba adquirir el actor. Es precisamente la probabilidad de una ganancia que
resulta frustrada por el incumplimiento del deudor, lo que constituye la chance.
En cuanto al monto entiendo que el porcentaje admitido en la anterior instancia es correcto. Por una parte debemos admitir que el actor compraba estas unidades
con el ánimo de negociarlas. Así resulta de lo afirmado por los testigos Sres. Zamponi y Nani (fs. 142 y 143), afirmación esta razonable teniendo en cuenta que se
trata de tres unidades y que el actor había comprado otras para negociarlas también.Por otra parte, no podemos perder de vista que el actor no negociaba con una
escritura en la mano, sino que negociaba en su condición de adquirente por boleto de compraventa y sin la posesión otorgada, y habiendo adquirido a su vez del
accionado tampoco propietario, sino adquirente también por boleto. Además se trataba de unidades en construcción, no terminadas. Todo esto era conocido por el
actor.
Cuestiona también el accionado la tasa de interés aplicada que a su entender incluye una indexación prohibida.
Esta queja tampoco puede prosperar. La tasa de interés dispuesta en la sentencia es correcta, pues es una tasa admitida por la ley que resulta del juego de los arts.
622 CC y 565 CCom., que para el caso de falta de pacto o disposición legal sobre los intereses, manda estar a los que perciben (tasa activa) los bancos públicos. En
este caso se fijó precisamente la tasa activa sumada del Banco Nación Argentina sumada, lo que no merece objeción alguna. No puede el recurrente pretender la
aplicación de una tasa de las que denomina pura, desde el momento que partimos de una deuda de vieja data y en moneda naciona l, sin incluir modo alguno de
actualización más allá de la que resulta como componente natural del interés admitido por la ley.
2.8) Se agravia también el recurrente, porque el tribunal aquo rechazó la tacha del testigo Sr. Astengo.
Al examinar el cuestionamiento que introduce el demandado en su expresión de agravios en este punto, se advierte que no puede considerarse un agravio
técnicamente suficiente, desde el momento que reitera los expuesto al formular la tacha (fs. 154vta.), pero sin hacerse cargo criticándolos, los argumentos expuestos
en la sentencia por el tribunal. Ello implica la deserción del recurso en este punto (arg. art.365 CPCC).
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que las declaraciones de ese testigo son concordantes con los elementos obrantes en autos, no advirtiéndose que al contestar las
preguntas, tanto del actor como del demandado, haya incurrido en contradicción o falsedad alguna. Debe tener presente el recurrente que el hecho de que habiendo
sido el testigo el que intermedió en la operación realizada entre las partes, lo coloca en una situación privilegiada para explicar lo ocurrido. La amistad con el actor o
los negocios que él pueda tener con el mismo demandado, no justifican por si su tacha, siendo que asume el carácter prácticamente, de testigo instrumental del acto
(cláusula octava a fs. 7vta.).
2.9) Cabe aclarar que examinados los expedientes penales vinculados a estas actuaciones, en ninguno de ellos ha recaído sentencia sobre el fondo de la cuestión,
habiendo concluido esos autos por sobreseimiento por prescripción de la acción penal. En consecuencia, no estamos vinculados por las actuaciones penales en los
términos de los art. 1101 y 1102 CC.
3) Recurso de apelación adhesiva deducido por el actor:
El actor se adhirió al recurso del demandado en punto al monto reconocido en concepto de indemnización por pérdida de la expectativa de ganancia futura por la
Comercialización de las unidades adquiridas.
Debemos remitirnos en este punto a lo señalado al tratar el recurso precedente que impone el rechazo de esta pretensión.
Se agravia también porque no se fijó una suma en concepto de daño moral. Sin embargo, examinado la demanda se advierte que este perjuicio no fue reclamado en
ningún momento.
No se introdujo esa pretensión, lo que debió hacerse mencionando las razones y circunstancias que la justificarían y produciendo la prueba correspondiente. Debe
tener presente que estamos en el marco de la responsabilidad contractual donde del sólo hecho del incumplimiento no puede derivarse la existencia del daño moral.
4) Con relación a las costas, resulta de ambas apelaciones que existen vencimientos recíprocos, que hacen aplicable lo dispuesto por el art.252 CPCC. La
demandada cuestionó la totalidad de lo resuelto y resultó vencida. La actora por su parte resultó vencida en la apelación adhesiva que planteó, pero indudablemente
su vencimiento tiene una menor incidencia en punto a las costas, porque se limitó a cuestionar un monto sujeto a una fuerte discrecionalidad judicial y a lo relativo al
daño moral. Por lo tanto, propongo que las costas por lo actuado en esta instancia se impongan en un 90% a la demandada y el 10% a la actora.
A la segunda pregunta propongo entonces una respuesta afirmativa.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat:
Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Rodil, adhiero a su voto A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cuneo: En virtud de las votaci ones precedentes,
corresponde: 1. Rechazar el recurso de nulidad deducido por la parte demanda. 2. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora en
materia de aumento de la indemnización por pérdida de chance aumentándose del 20% al 30% de lo invertido efectivamente por el actor. Rechazar la apelación del
actor en cuanto reclama indemnización por daño moral. 3. Rechazar la apelación del demandado en todas sus partes. 4. Honorarios de esta instancia: fijarlos en un
50% de lo que se regule en definitiva en la instancia anterior. 5. Costas por su orden.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Rodil: Atento el resultado de la votación que antecede corresponde rechazar los recursos interpuestos, imponiendo las costas de esta
instancia conforme a lo señalado al punto 4) precedente. Los honorarios de los profesionales que intervienen en esta instanci a se regulan en el 50% de los que
correspondan por la anterior instancia.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Baracat: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Rodil. En tal sentido voto.
Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada; RESUELVE:
1. Rechazar los recursos interpuestos, imponiendo las costas de esta instancia conforme a lo señalado al punto 4) correspondi ente al voto del Dr. Rodil. 2. Regular
los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 50% de los que correspondan por la anterior instancia.
Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen.
(“Rossi, Diego Gonzalo c/ Leone, Mariano Andres s/ Cumplim. de contrato y daños y perjuicios”, Expte. N° 15/12).
CÚNEO
(EN DISIDENCIA)
RODIL
BARACAT