FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CÁTEDRA: DEGIORGIO

AUTOR: STAZZONE MATÍAS

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

PRIMERA PARTE: “EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO ORDEN JURÍDICO”
UNIDAD I:

1- LA IDEA DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: ORGANIZACIÓN DE LA COMUNIDAD

INTERNACIONAL.
Comunidad y derecho van siempre de la mano, no existe el uno sin el otro. La diferencia
con el DIP con el derecho interno surge de varios elementos, pero la principal es que el DIP
es el “derecho de la comunidad INTERNACIONAL” y no de una comunidad nacional. De ahí
a que sus normas sean creadas por procedimientos propios organizados básicamente a
partir de costumbres y tratados.
Esa comunidad internacional surgió de la “Paz de Westfalia”. Que en un primer momento
estaba solo constituida por estados, pero luego evolucionó dando lugar a las organizaciones
internacionales y admitiendo en forma limitada al individuo, aunque los estados siguen
siendo su principal estamento.
Los sujetos más importantes son los Estados, ya que al mismo tiempo crean el derecho
internacional. Las organizaciones también pueden crear normas internacionales pero solo
dentro de su limitada capacidad (por el objeto de su creación determinado en el estatuto)

PRESUPUESTOS SOCIOLÓGICOS:
Son las bases para la existencia del Derecho Internacional y la Comunidad Internacional.
 Multiplicidad o pluralidad de Estados: no podría darse si existiese un solo Estado
mundial.
 Soberanía estatal: los Estados cuya existencia presupone el D.I.P. son Estados
independientes o soberanos. Hay E. soberano cuando la comunidad se gobierna
plenamente a si misma. Implica su independencia con respecto a un ordenamiento
jurídico estatal extraño ( Inmunidad de Jurisdicción)
 Comercio internacional o relaciones internacionales: los Estados no viven aisladamente,
se relacionen entre sí. (relaciones económicas, culturales, sociales, artísticas. etc.).
 Convicciones jurídicas coincidentes: (valores comunes universalmente reconocidos). La
resolución 2625 enumera 7 principios de ONU: 1) abstención de la amenaza, 2) solución
pacífica de controversias, 3) igualdad jurídica de los Estados, 4) no intervención, 5)
obligación de cooperar, 6) autodeterminación, 7) buena fe en las relaciones.

CONCEPTO:
Hay diversas maneras de definir el DIP:
 Por sus destinatarios: ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones entre los
estados.
Barboza sostiene que el DIP es el “conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones
entre los sujetos de la comunidad internacional” . Tradicionalmente se lo definió como el
“conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas entre los Estados”. Hoy: no entre
estados, sino entre sujetos de la comunidad internacional. Abarca a las entidades que sin
ser Estados tienen personalidad internacional. Persigue que los estados convican en
armonía, y en donde todos tengan garantizados sus derechos fundamentales. Para ello se
basa en la buena fe, la cooperación, etc. Se diferencia del DI Privado en tanto este es el
conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas de diferente
nacionalidad, se encuentren o no en un mismo estado.
 Por la sustancia: o sea por el carácter internacional de las relaciones reguladas. “El DIP
es el derecho de la comunidad internacional.”
 Por la técnica de creación de las normas: es decir por los procedimientos a través de los
cuales las normas del DIP son creadas. “Del mismo modo, una norma emanada de un
tratado o de una costumbre internacional han de pertenecer indudablemente al derecho
internacional” (Pastor Ridruejo).
Para Diez de Velazco el DIP es “Sistema de principios y normas que regula las relaciones de
coexistencia y de cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas
relaciones comunitarias, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socio
económico y de poder”

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DENOMINACIONES:
El derecho internacional suele ser llamado también “derecho de gentes” por la estrecha
vinculación que mantuvo en su origen con el jus Pentium romano.
Por su incidencia colectiva también se lo llamó “derecho primitivo” particularmente por que
en la antigüedad existía lo que se llamó “venganza de sangre” según la cual cuando un
grupo era afectado por ciertos graves delitos cometidos por algún miembro de otro grupo
podía extender su venganza a un número indefinido de miembros del grupo ofensor. La ley
del Talión vino a limitar esa responsabilidad (“ojo por ojo, diente por diente”).
El nombre de “derecho internacional” le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo 19 y ha
perdurado (no obstante sus defectos) hasta nuestros días. Otras denominaciones: “Derecho
Entre Todos los Pueblos”; “Derecho de la Paz y de la Guerra”; “Derecho Común de la
Humanidad”; “Derecho Estatal Mundial”; “Derecho Transnacional”.
2- HISTORIA DEL DECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: MANIFESTACIONES EN LAS DISTINTAS
CULTURAS DE LA ANTIGÜEDAD.
FORMACIÓN DEL “DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO”:
La forma más histórica de DIP es el DI CLÁSICO que tiene raíz en la Europa Occidental del
siglo 16 y que perduró hasta 1945. Se produjo por el requerimiento de los Estados
soberanos que reclamaban omnipotencia en el interior de su territorio e independencia en
sus relaciones exteriores frente a las demás autoridades religiosas o políticas y que se
cristalizó en la Paz de Westfalia (1647).
Ese DI Clásico se caracteriza por el equilibrio en las relaciones internacionales, los estados
no admitían la existencia de un poder superior a ellos mismos. Además era un derecho
descentralizado, carente de base autoritaria y de instituciones estables. Era un derecho
liberal (porque sus normas atendían a la distribución de competencias entre los Estados y a
la regulación de las relaciones entre ellos), Descentralizado por la ausencia de organismos, y
Oligocrático porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer intereses de un
grupo reducido de estados.

LA ORGANIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA Y EL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO:
La Comunidad Internacional ha evolucionado de lo simple a lo complejo.
Desde el sistema de Estados que emerge en el siglo 17, caracterizado por la mera
coexistencia de los estados dentro de reglas mínimas de reracionamiento, se llega hasta un
complejo entramado de organizaciones y regímenes jurídicos globales que persiguen
asegurar no solo la coexistencia sino además promover la cooperación y consecución de
intereses comunes.
Se llama comunidad internacional a la asociación de Estados en la cual los mismos
reconocen su igualdad y se respetan mutuamente. Durante una primera etapa había falta
de unión entre los Estados. En la Edad antigua dominaba el principio de la subordinación
de unos a otros, reinaba el más fuerte. En la Edad Media predomina la autoridad del
Emperador y Espiritual del Papa. En el Renacimiento (siglo 14) se produce una reforma
religiosa que trajo como consecuencia la rebelión de los Estados contra la autoridad del
papa.
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En una segunda etapa (siglo 17 y 18) predomina el EQUILIBRIO POLÍTICO. Con la Paz de
Westfalia que pone fin a la guerra de los 30 años entre España y los Países Bajos, son
sustituidos el poder del Emperador y del Papa por un SISTEMA DE ESTADOS SOBERANOS,
libre de toda autoridad externa y en igualdad de condiciones. Los Estados reconocen la
existencia de otros Estados iguales. Una tercera etapa en 1815 en donde aparecen las
primeras manifestaciones de la comunidad internacional institucionalizada: se crea entre
Inglaterra, Rusia, Austria y Prusia, y luego se incorpora Francia la SANTA ALIANZA. Luego
aparece, al finalizar la PGM, la Sociedad de las Naciones para solucionar conflictos
internacionales, y se disuelve al estallar la Segunda Guerra Mundial.
La última Etapa gira en torno a la ONU y surge al finalizar la SGM en 1945 para mantener la
paz, la seguridad internacional, lograr la solución pacífica de controversias, etc.

SIGUIENDO A BARBOZA (1999) DISTINGUIMOS DIFERENTES ETAPAS:

A) Desde la organización del Estado Moderno hasta el Congreso de Viena:
En un primer momento es una sociedad de Estados meramente yuxtapuestos, que
coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura. Se suele comenzar la historia del
DIP a partir de la paz de Westfalia de 1648 que puso fin a la Guerra de 30 años. Se
organizaron los Estados consolidándose el poder monárquico.

C) Del Congreso de Viena (1815) a la Primera Guerra Mundial:

Comienza una nueva etapa, en donde se realiza un arreglo territorial y político europeo. El
DIP fue un orden vigente exclusivamente en el perímetro europeo, más tarde se expandió a
través de la independencia norteamericana en 1783 y luego al emanciparse las colonias
españolas del resto de América entre 1810 y 1821. Se basó en la soberanía y en la
igualdad.
El tratado de París dio origen a la Tetrarquía que era una alianza entre Austria, Gran
Bretaña Prusia y Rusia que se transformó en Pentarquía cuando la adhirió Francia.
En esta etapa se da el gran primer proyecto de organización internacional por las grandes
potencias europeas que es el “Directorio Europeo”. El directorio se basó en el principio de
legitimidad: los tronos debían corresponder a las personas que señalaban las leyes de
sucesión monárquica. Además existía el principio de intervención: intervenir en el país a fin
de restaurar a los monarcas desplazados en sus tronos. Sin embargo Gran Bretaña se opuso
a este tipo de acciones debido a que contrariaba sus intereses comerciales.
Se llama a esta etapa “El directorio Europeo” por la dirección ejercida por aquellas
potencias. Pero las resistencias Británicas terminaron con el directorio, y se conformó el
“Concierto Europeo”. Se convocaban conferencias siempre que alguna cuestión lo exigía.
Las grandes potencias europeas discutían en estas conferencias. El estallido de la Primera
Guerra Mundial puso fin al concierto Europeo.
D) Desde el Fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días:
Se intenta organizar la comunidad Internacional a través de la Sociedad de las Naciones
(SN). La estructura era parecida al Concierto europeo, en el Consejo estaban representadas
las grandes potencias junto con otras menores. Tenía origen de “jure” porque su creación
fue obra de un tratado, tenía sede en Ginebra y las Conferencias se hacían en diferentes
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ciudades. Desarrolló importantes acuerdos de carácter político, religioso, educativo y
lingüístico. Creó dos instituciones íntimamente relacionadas: La Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Organización Internacional del trabajo, agregando de esta manera
un arreglo judicial a los medios de solución pacífica de controversia. La OIT fue clave en el
avance de legislaciones laborales uniformes.
La mayoría de estos procesos de institucionalización de la comunidad internacional se dio
durante la “guerra fria” período en el cual dicha comunidad estuvo escindida en dos
grandes bloques ideológicos y políticos.

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Conferencia de San

Francisoco en donde se aprobó la “Carta de Naciones Unidas” que es el intento más
logrado de organización de la comunidad internacional. El objetivo primordial de la ONU es
el mantenimiento de la paz, seguridad y cooperación entre Estados. Su acción ha sido
impresionante en el desarrollo del derecho internacional.
Se instituyeron muchísimas organizaciones más, no solamente como desprendimiento de la
ONU sino también otras entidades que demuestran claramente el proceso de
estructuración de la comunidad internacional. De esta manera se pasó de una primera
etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda con el Directorio y el Concierto
Europeo a una tercera que es la cooperación internacional alcanzando concreciones
institucionales considerables.

3- EL ATRIBUTO DE LA SOBERANÍA:
El principio más importante que se afirma en el primer periodo del DIP es el de la
SOBERANÍA DEL ESTADO, esto es que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En este principio se inspira el
derecho internacional “Clásico” y también el actual.
El principio de igualdad jurídica es corolario de la soberanía estatal, eran estados que no
reconocían sobre ellos poder alguno y que por ende eran iguales entre sí. Solo el Estado
puede restringir su propia soberanía ya sea a través de tratados o de actos unilaterales.

La segunda guerra Mundial da origen a un nuevo modelo histórico que se denomina DI

CONTEMPORÁNEO. Toma algunos principios del modelo anterior y otros los cambia.
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial las Naciones Unidas han promovido una gran
tarea de codificación y desarrollo del derecho internacional. El derecho que resultó a partir
de 1945 tiene caracteres que lo separan del “Derecho Internacional Clásico” pero con sus
rasgos clásicos de liberalismo (sus normas se preocupan fundamentalmente en distribuir
competencias entre los Estados y regular las relaciones entre ellos), descentralización y
carácter oligocrático.
No obstante el derecho clásico autorizaba la guerra se preocupaba poco por los pueblos o
los individuos, ya que la dominación colonial estaba legalizada y no existía protección de los
derechos humanos.

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Era extremadamente descentralizado porque no había instituciones permanentes. Y
oligocrático porque se permitía a las grandes potencias ejercer su predominancia sin
mayores trabas.
Estos caracteres siguen estando en alguna medida en el derecho actual, solo que se han
atenuado. El uso de la fuerza ha sido reglamentado, con algunas incertidumbres y lagunas
Han aparecido ciertos principios protectores del individuo, minorías y pueblos, no se acepta
la dominación colonial, los derechos fundamentales son protegidos y la participación de los
Estados en la aplicación de normas internacionales es más generalizada y democrática. Hay
una mayor presencia.
Se trata de un DI Contemporáneo que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales, la prohibición de intervencipon en asuntos internos, el respeto por la
dignidad humana, la promoción del desarrollo económico de los pueblos y la protección del
medio ambiente. Además comienza a darse instituciones superiores (organizaciones
internacionales) que limitan el poder de los Estados miembros.

4- FUNDAMENTOS Y VALIDEZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: LOS PRECURSORES Y

FUNDADORES:
¿Por qué es válido el DIP y por qué son obligatorias sus normas?
DOCTRINAS CONTEMPORÁNEAS:
1) Teorías formalistas:
Buscan el fundamento en la forma del derecho internacional. A su vez dentro de estas
teorías distinguimos:
A) Los Voluntaristas: las normas son productos de la voluntad humana, por ende el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado suelen ser llamadas
“subjetivisitas” por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. Por ejemplo
Jellinek, quien dice que el DPI es el resultado de una autolimitación: El Estado por su propia
voluntad se impone a sí mismo obligaciones internacionales. Así como un Estado puede
limitarse en relación con los individuos en su derecho interno, también puede hacerlo
respecto de otros Estados en el Plano Internacional. Los Estados son libres de mantener
relaciones entre ellos.
Se le critica a esta corriente que las relaciones entre Estados no son voluntarias, sino
necesarias, pues por el solo hecho de coexistir los Estados las deben mantener. Otra crítica
es que si el fundamento del DI es la Voluntad, se encuentra exclusivamente en la voluntad
del Estado la posibilidad de salir de esa obligación: la voluntad de hoy puede sustituir a la
voluntad de ayer.
Por ello Trieppel propone su propia tesis voluntarista, para el también el fundamento es la
voluntad Estatal, pero no una voluntad individual sino una voluntad común, que define
como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado. Por ello la
voluntad común supone que esta no puede ser derogada sino por la misma voluntad
común.

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B) Normativistas: el ordenamiento obliga porque hay una norma que así lo impone. Toda
norma esta fundada en una superior y así se llega a otra norma que da fundamento a la
obligatoriedad de todo el derecho, llamada por eso norma fundamental.
La Norma “pacta sunt Servanda” sería para Anzilotti la norma fundamental, o sea que los
pactos deben ser cumplidos. Este principio debe ser asumido como una hipótesis primaria
e indemostrable.
Kelsen en cambio dice que la norma pacta sunt Servando es ella misma consuetudinaria ya
que da validez a las obligaciones nacidas de los contratos porque se formó en la comunidad
internacional la costumbre de que los tratados deben ser cumplidos. La costumbre
entonces provee la norma fundamental de los tratados, pero ¿cuál es la norma básica de la
costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si
existiera debería existir una norma anterior a ella que le de validez. Es por ello que la llama
“Norma Hipotética Fundamental”, es hipotética porque su existencia debe ponerse como
hipótesis para cerrar el ciclo descripto, y es fundamental porque da validez a la última
norma de la pirámide.

2) Teorías no formalistas:
Otras teorías buscan un fundamento no formal, sino que tratan de encerrar al DIP en
ciertos contenidos para explicar su obligatoriedad.
A) El JusNaturalismo: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley
divina es el fundamento último. El derecho natural consiste en ciertos principios que
nos hacen ver que una acción es honesta o no. La regla pacta sunt Servando sería un
principio de derecho natural. Por lo tanto una norma será obligatoria si se conforma
con los principios del derecho natural.
B) El NEO JusNaturalismo: habría principios anteriores al ordenamiento jurídico que
fundamental el cumplimiento del DIP.
C) El OBJETIVISIMO: Las normas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales, su contenido es necesario y obligatorio. Las normas son
esenciales para la vida en sociedad, por ello la fuerza obligatoria se hace necesaria
para sancionar su incumplimiento. Las normas jurídicas son una parte de las normas
sociales, necesarias para mantener la solidaridad social y que tienen un carácter de
derecho objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de
la voluntad del Estado. En el orden internacional las normas responden a una
necesidad intersocial.

En realidad la suma de todas estas posturas, que resultan complementarias, constituirían

el fundamento de validez y obligatoriedad del DIP. Por lo tanto debemos analizar tanto los
fundamentos fácticos, como los axiológicos y los sociológicos.

CORRIENTES NEGATORIAS:

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No niegan la existencia del D. I. Público, pero no le reconocen su carácter jurídico. Alegan
que el conjunto de normas llamado D.I.P. carecen de:
Legislador permanente Tribunal propiamente dicho Un poder coercitivo central

5- NOTAS CARACTERÍSTICAS Y SU DESARROLLO:

El rasgo más importante del DIP es que es de una comunidad DESCENTRALIZADA, y de esto
surge la mayoría de las características especiales del derecho de gentes.
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden centralizado
son los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia de esto, el DIP carece de tales
órganos centrales que creen sus normas, otros que la interpreten y las apliquen, y otros
que las hagan cumplir. El derecho internacional imparte instrucciones generales a los
Estados, a su vez los Estados solo pueden actuar a través de sus individuos.
La ausencia de un órgano LEGISLATIVO: no hay un “legislador” con competencia para dictar
normas generales, sino que las normas del DIP derivan de los pactos y de la costumbre.
Ausencia de un órgano Judicial centralizado: no hay jueces a los que tengan que someterse
los estados obligatoriamente. Pero destaquemos que voluntariamente los Estados pueden
someter una controversia a una instancia jurisdiccional determinada. Ej: CIJ
Ausencia de un órgano ejecutivo centralizado: no hay un órgano que pueda obligar
compulsivamente el cumplimiento de una norma. Excepción: cuando se crea un órgano
dotado de poder de sanción y coacción. Ej. LA ONU.
Existe una AUTOTUTELA: los Estados son simultáneamente sujetos y creadores de normas
jurídicas. Otra característica es que se trata de un DERECHO de grupos, en el que los
individuos juegan un papel escaso. Existe una “auto tutela” de los derechos, ya que el
Estado no solo es sujeto de una norma jurídica sino que también la crea y la hace cumplir.
En cuanto a la responsabilidad es vicaria y colectiva. Vicaria o Indirecta: Esto quiere decir
que el estado actúa a través de individuos y la conducta de esos individuos se imputa al
Estado. Colectiva: porque las consecuencias de la conducta de uno las soportan todos, sean
culpable so inocentes.
Se dice que además es un DERECHO DE COORDINACIÓN: el Estado como poder es
SOBERANO a sus súbditos y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos (por
ello el derecho interno es de subordinación). En cambio en el derecho de gentes no hay
autoridad: los sujetos son los estados mismos y están entre ellos en un mismo plano.
Es un DERECHO GENERAL: un derecho internacional es general cuando las normas son
válidas para todos los sujetos de derecho internacional, en cambio es particular cuando se
aplica solamente a una comunidad particular, a una comunidad creada por un tratado o
una costumbre regional, allí sus normas son válidas para ciertos Estados y carecen de
validez universal. Pero aquí hay un problema, porque los pactos obligan directamente a un
cierto número de sujetos de DIP, y por lo tanto no serían generales. Si bien esto es cierto,
Kelsen dice que tales normas constituyen una situación jurídica que debe ser respetada por
todos los demás estados. Por lo tanto OBLIGAN INDIRECTAMENTE A TODOS, son válidas
para todos y entendido así “El derecho internacional es un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido estricto
del término.”
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El DIP está compuesto por normas DISPOSITIVAS (sobre estas normas los Estados pueden
acordar excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas. Por lo
tanto admiten acuerdo en contrario, son la gran mayoría) y normas IMPERATIVAS (los
estados no pueden modificar su contenido, si los Estados realizan algún acto contrario sería
nulo. Hay muy pocas, ejemplo: normas sobre la igualdad soberana de los Estados. El
objetivo de estas normas es proteger el interés de toda la comunidad internacional.)

SEGUNDA PARTE: “LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

UNIDAD II

1- CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Barboza distingue entre fuentes materiales y formales.
Fuentes Materiales: son las que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean
estos de naturaleza política, social, moral, económica o de otra índole. Son traducciones
directas de las conductas, valores e ideologías predominantes en una comunidad. Son
causas extrajurídicas que dan origen a las normas internacionales, son aquellas que
responden a la pregunta ¿Por qué nace una norma del DIP?. Ejs: posturas políticas,
intereses internacionales, etc.
Fuentes Formales: son los procedimientos de creación de las normas jurídicas
internacionales, responden a la pregunta ¿cómo se forma el DIP?.
Algunos clasifican las fuentes formales en:
Fuentes Creadoras: son aquellas por medios de las cuales se forman o crean normas
jurídicas. Es decir los métodos utilizados para crear una norma.
Fuentes de Evidencia: son aquellas que verifican la existencia de una norma ya creada.

Y también en:
Nominadas: dentro de las cuales surge una nueva división del art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, en:
*Principales: son las de mayor jerarquía, convenciones internacionales, costumbres
internacionales y principios generales del derecho. Por sí mismas crean, modifican o
extinguen normas de derecho.
*Auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina internacional, de menor jerarquía que las otras.
Ayudan al juez a determinar el exacto contenido de las normas.
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Innominadas: los actos de los Estados y disposiciones o actos jurídicos de los organismos
internacionales.

ENUNCIACIÓN DE LAS FUENTES EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES:

La mayor parte de la doctrina coincide en que las fuentes de DIP están enunciadas en el…
El Art. 38 del Estatuto de la CIJ:
“La corte, cuya función es decidir, conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
A) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES, sean generales o particulares, que establecen las reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
B) LA COSTUMBRE INTERNACIONAL, como prueba de una práctica generalmente admitida por el
derecho.
C) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, reconocidos por las naciones civilizadas.
D) LAS DECISIONES JUDICIALES Y LAS DOCTRINAS de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.”
Estas fuentes son formales, y Barboza se pregunta si el orden en que están enunciadas
implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta,
pero pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o
su mayor o menor generalidad. Por ejemplo: entre una norma consuetudinaria que no sea
imperativa y un posterior tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre
un tratado y una costumbre posterior que lo contraría es más compleja. Si todos los
miembros del tratado dejan de cumplirlo cae en desuetudo y es abandonado. En el mismo
caso si todos adoptan una nueva costumbre, las reglas de la costumbre sustituirán al
tratado. Es decir que: rigen los principios de “ley posterior deroga ley anterior” y “ley
particular tiene primacía sobre ley general”.
Con respecto a la jurisprudencia y la doctrina, no se las regula como fuentes principales,
sino como medios que sirven para la interpretación de normas emanadas de las fuentes
principales, pero no para ser utilizadas como única base para dar solución a un caso. Par
Brownlie las fuentes deben ser aplicadas en el orden en que están enumeradas. Los
párrafos A y B se refieren a las fuentes más importantes y el A se aplica en primer término.

2- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. CONCEPTO, CARACTERES:

Es una práctica seguida por los sujetos de DIP (conducta común y reiterada de dos o más
Estados) y generalmente aceptada como derecho. La costumbre es muy importante, a tal
punto que el DIP era principalmente consuetudinario hasta que aparecieron los tratados
que con el movimiento de codificación adquirieron enorme difusión. En la actualidad
quedan importantes áreas consuetudinarias: la responsabilidad internacional, el
procedimiento arbitral, etc.
La costumbre es una “norma jurídica formada por una conducta constante y repetida en el
tiempo”. O sea es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, la obligatoriedad

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de su propia repetición. Además se exige que esta sea generalmente aceptada por todos
como derecho.

Elementos:
Elemento Material(conducta común y reiterada): es el comportamiento uniforme de los
sujetos de DIP en ciertas situaciones de una misma manera, o sea la repetición constante
de una conducta durante un periodo de tiempo. Las costumbres se originan
particularmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden
participar en configurarlas, sobre todo en sus prácticas internas.
Elemento psicológico: es la “opinio juris” es necesario que la práctica sea acompañada de la
convicción de que aquella es jurídicamente obligatoria. Esto es lo que distingue a la
costumbre de otras repeticiones de conducta que no son jurídicas, por ejemplo los usos
sociales.
Una costumbre internacional puede ser GENERAL (en su formación participan la mayoría de
los Estados que conforman la comunidad internacional) o PARTICULAR (cuando dos Estados
se rigen por una norma consuetudinaria determinada entre ellos).
Si un Estado quiere aplicar sobre otro una costumbre general NO DEBERÁ PROBARLA porque
dicha costumbre se presume. En cambio el Estado contra el cual se invoca una costumbre
general para impedir que esta le sea aplicada deberá probar: a) que había manifestado su
oposición al momento de nacimiento de dicha costumbre y b) que ha realizado actos
contrarios a las conductas antecedentes de dicha costumbre.
Las Costumbres particulares NO SE PRESUMEN. Un Estado para aplicar sobre otro una
costumbre particular deberá probar a) la existencia y b) que dicha costumbre compromete
al estado contra el cual se quiere accionar.

¿Costumbres provenientes de tratados? Se ha observado que muchas veces las normas del
tratado son recibidas y acatadas por Estados no miembros, se van generalizando en su
aplicación y por lo tanto se transforman en costumbres del DI General. Ello porque muchas
veces significan una solución aceptable en general para todos los Estados y solucionan el
problema a falta de normas específicas. También se han formado costumbres sobre la base
de resoluciones de la Asamblea General (resoluciones que no alcanzan la jerarquía de
tratados) motivos de Conferencia de la misma. Por lo tanto se ha formado una “nueva
costumbre” una nueva costumbre que no se trata de actos repetidos en el tiempo con
uniformidad por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la costumbre no
deriva de actos sino de reglas preparadas en un texto que no se inspira en actos pasados,
sino que prevé conductas futuras y que espera su confirmación en la práctica. El proceso es
inverso a la “costumbre clásica” aquí ya hay una norma a disposición del intérprete que
espera por su confirmación, pero que requiere un tiempo mucho más breve que la antigua
costumbre. Esta nueva costumbre es la que hoy predomina.
Barboza (1999) distingue entre la costumbre clásica, en la cual la regla consuetudinaria se
deduce de ciertos actos repetidos en el tiempo, de la nueva costumbre, que se desprende
de textos creados a partir de consensos Derecho Internacional Público de la comunidad

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internacional. Estos textos no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que prevén
conductas futuras. Por ello, deben pasar por un proceso de aceptación de la comunidad
internacional en su conjunto para convertirse en normas consuetudinarias.

¿Cuándo una costumbre se transforma en obligatoria por la aceptación generalizada (no

unánime)? Si bien el DI no tiene un poder legislativo Central, ciertos órganos son
reconocidos tácitamente como sus voceros: La CIJ la Asamblea General de Naciones
Unidas, etc. Normalmente son sus declaraciones las que deciden que una costumbre ha
llegado a ser universal.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:
 General o universal: es la que vincula a toda la sociedad mundial, por lo tanto forma
parte del derecho internacional general.
 Regional: es la costumbre que vincula a un determinado número de Estados dentro de
un mismo ámbito geográfico.
 Bilateral: es una práctica entre dos Estados, sin necesidad de que sean vecinos. Esta
costumbre no se presume aceptada, quien la alega debe probarla

EFECTOS DE LAS CONFERENCIAS INTERNACIONALES DE CODIFICACIÓN Y FORMACIÓN DEL

DERECHO CONSUETUDINARIO Y DE LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS:
EFECTOS: DECLARATIVO, GENERADOR, CRISTALIZADOR:
El fenómeno de la codificación ha producido ciertos efectos en la formación del DI
consuetudinario bajo formas que Jiménez de Arechaga ha descrito acertadamente como
efectos declarativo, cristalizador y constitutivo o generador. Estos son supuestos de
interacción entre costumbre y tratado:
Una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado o resolución
(efecto declarativo), el de una costumbre en formación que se cristaliza en norma
consuetudinaria mediante la adopción de un tratado (efecto cristalizador) y por último el
de la formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una
práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición
(efecto constitutivo o generador).
EFECTO DECLARATIVO: se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y
declarada en un convenio codificador con el efecto de precisarla y sistematizarla por
escrito.
EFECTO CRISTALIZADOR: este modo de interacción supone una norma consuetudinaria en vías
de formación que logra cristalizarse formalmente en virtud de un acto suficientemente
relevante, ya sea por la adopción de un tratado o por medio de una resolución.
EFECTO GENERADOR: aquí ciertas disposiciones de un tratado o resolución se convierten en
modelo de la conducta posterior de Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una
costumbre fruto de una disposición.

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También existen relaciones entre costumbre y las resoluciones de la Asamblea General de
la ONU. Estas pueden tener también estos tres efectos recién descritos, constituyéndose
en fuentes del DI.

3- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO, NATURALEZA Y ALCANCE: EL

PROBLEMA DE LA PLURALIDAD DE CULTURAS JURÍDICAS:
Los principios generales del derecho son normas jurídicas muy generales que tienen
vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones
“civilizadas”. No es necesario que estos principios tengan vigencia en TODOS los
ordenamientos, pero si en la generalidad de ellos. No son “principios generales del derecho
internacional” sino principios generales del derecho. Son las normas más generales de un
sistema. Estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado de generalidad y
responden a valoraciones jurídicas universalmente compartidas, como la cosa juzgada, la
buena fe, el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni más
extensor que el que se tiene, etc.
En cuanto a la expresión “naciones civilizadas” actualmente se entiende por ella a Todo
Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Para ser fuente de derecho internacional estos principios deben ser TRANSFERIBLES, o sea
que deben ser compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional, y por
ello ha de tenerse en cuenta la diferencia de estructura entre el derecho interno y el
internacional.
Barboza dice que estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes,
en tanto no se ajustan a la definición que partimos, o sea no constituyen un
“procedimiento de creación de normas”. Se asemejan más a las fuentes materiales, por ser
exteriores al derecho de gente.
Además agrega que la aplicación de estos principios por la CIJ debe ser SUPLETORIA, es
decir cuando la Corte no encuentre una norma convencional o consuetudinaria aplicable al
caso.
Ejemplos de Principios: pacta sunt Servando, el principio de orden público, el de respeto por
los derechos adquiridos, el enriquecimiento sin causa, el principio ley posterior deroga ley
anterior, el respeto a la cosa juzgada. Son principios universalmente reconocidos en toda
relación Jurídica.
En cambio los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL son reglas consuetudinarias que
surgen de la relación de los Estados entre sí: ejemplo el respeto mutuo entre Estados, El
principio de identidad, de Libertad de mares, etc.

4- LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES: CONCEPTO, ALCANCE, CLASES:

Son manifestaciones de voluntad que realiza un Estado y que producen efectos jurídicos sin
necesidad de aceptación, réplica o reacción por otro Estado. La intención debe ser
inequívoca.
o La notificación: pone al estado notificado en imposibilidad de negar su conocimiento
del hecho o situación que le fue notificada.

13
 o El reconocimiento: tiene gran aplicación en el DIP por la naturaleza descentralizada
de la comunidad internacional, a falta de una autoridad que de fe de ciertos hechos
o situaciones, el reconocimiento por parte de los estados puede crear para ellos la
imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido.
o La Protesta: implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de
otro, y significa la reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos cuando una cierta
conducta de un Estado exige la reacción del otro, cuyo silencio podría interpretarse
como una aquescencia.
o La Renuncia: significa que un estado declina de ejercer un derecho propio o ventaja.
o La Promesa Unilateral: es el acto por el cual un Estado se comprometa adoptar cierta
conducta en relación con otro Estado u otros Estados. La voluntad de obligarse debe
ser inequívoca.
Estos actos Unilaterales son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los efectuó,
su fundamento es la buena fe. Por ejemplo: Francia se obliga a no realizar más explosiones
nucleares en la atmósfera. Estos actos confieren a la declaración el carácter de un
compromiso jurídico, quedando el Estado en cuestión obligado a seguir en el futuro una
línea de conducta conforme con su declaración.
Se ha entendido que estas declaraciones no necesitan contraprestación por parte de los
otros Estados, ni aceptación ni reacción alguna de estos.

ACTOS UNILATERALES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES:

La resolución de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestación
de voluntad de dicho organismos. Hay resoluciones que son obligatorias y otras que son
meras recomendaciones.

DOCTRINA “STOPPEL” O “DE LOS ACTOS PROPIOS”:

Esta doctrina, reconocida en el Art. 45 de la Convención de Viena, establece que un Estado
queda obligado por sus propias declaraciones, ya que sus actos unilaterales le son
oponibles por el principio de buena fe. Nadie puede alegar su propia torpeza ni impugnar
un hecho propio.
Elementos:
De esta forma cuando un Estado realiza un acto o conducta (actitud primaria) que hace que
otro Estado actúe de cierta forma basa en la actitud del primero (actitud secundaria) no
puede después manifestarse en propia de su primera actitud (imposibilidad) sino generaría
un daño y estaría actuando de mala fe.

LOS REQUISITOS para que el acto jurídico unilateral –estatal- genere consecuencias
obligacionales para el Estado que lo emite son:
Capacidad: debe ser emitido por un órgano o funcionario del Estado con capacidad
representativa para obligarlo Forma: debe ser expresado en forma pública, de manera clara
y concisa (pudiendo ser verbal o escrito).
Consentimiento: debe existir voluntad de obligar al Estado.

14
Por último, no debe depender para su eficacia de otro acto jurídico; es decir, debe ser
autosuficiente para generar la obligación internacional.

5- LAS RESOLUCIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES: CONCEPTO, ALCANCE,

CLASIFICACIÓN: EL VALOR JURÍDICO DE LAS DECLARACIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE
NACIONES UNIDAS:
Las resoluciones son el modo de manifestación de voluntad de los Organismos
Internacionales. Estas pueden ser obligatorias o no. En cuanto al alcance y obligatoriedad
de dichos actos es necesario hacer una primera distinción entre:
o Actos de órganos no jurisdiccionales, que emiten resoluciones, decisiones y
recomendaciones (generalmente no obligatorias); y
o Actos de órganos jurisdiccionales, que emiten fallos o sentencias y opiniones consultivas
(generalmente obligatorias).
En principio, las resoluciones obligatorias pertenecen al ámbito interno del organismo que
la emite, ya que se dirigen hacia sus propios órganos o funcionarios. Sin embargo, teniendo
en cuenta los estatutos de dichas organizaciones internacionales, existen ocasiones en que
las mismas –una vez cumplidos determinados requisitos- obligan a los Estados miembros.
Un ejemplo de las que sí son vinculantes son las del Consejo de Seguridad de la ONU o de la
OEA y de las que no lo son, las de la Asamblea General de la misma organización; aunque
eventualmente pueden llegar a serlo para los Estados miembros si son relativas al
presupuesto, nombramientos, designación de jueces, etc.
Por lo demás, la mayoría de las resoluciones de los organismos internacionales tienen un
carácter recomendatorio; es decir, no son jurídicamente obligatorias y su aceptación es
optativa por el Estado al cual van dirigidas, sin perjuicio de las consecuencias de carácter
moral y político que pueda acarrear su desconocimiento por parte del Estado.
Según Barboza las resoluciones de las organizaciones internacionales no son una fuente
independiente del DI pero pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prueba
del consenso que se está formando o declarar el derecho existente al definirlo e
interpretarlo.
La mayor parte de las resoluciones no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados
miembros, por lo que no constituyen fuentes del DI, siguen sin ser obligatorias, pero su
adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con la practica
consuetudinaria, pueden producir efectos en la formación del DI constituyéndose
excepcionalmente en fuente. Por eso, las resoluciones de la AG, desprovistas en principio
de obligatoriedad, pueden servir de instrumento para la creación de normas de DI.

6- LA EQUIDAD: CONCEPTO:
El Art. 38 autoriza a la CIJ para decidir “por la pura equidad” si “las partes así lo
convinieren”. Esto es, sin tener en cuenta las normas de derecho internacional
eventualmente aplicables. Esto equivale a decir que la equidad sería una fuente de normas
individuales de aplicación al caso.
Pero la equidad no parece ser fuente formal, por cuanto su aplicación significa que se
dejará de lado el derecho por el pedido de las partes. La equidad es “LA JUSTICIA DEL CASO
15
PARTICULAR” por lo que su generalización sería inconveniente, la equidad no es un
procedimiento sino una institución de justicia particular.

ALCANCE EN EL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. PRESUPUESTOS PARA

SU APLICACIÓN:
En cuanto a su naturaleza, Barboza sostiene que más que una fuente en el sentido de
procedimiento de formación del derecho, la equidad parecería ser una fuente de
interpretación de la norma internacional aplicable al caso concreto, puesto que su
aplicación –a pedido de las partes- puede llegar a dejar de lado el derecho aplicable. Sin
embargo, hoy no caben dudas de que constituye una verdadera fuente formal del DIP –
cuando las partes han prestado el expreso consentimiento para ello-; ese es el alcance que
le da el Estatuto de la CIJ. La Corte en un fallo respecto de la plataforma continental, en
1986, entre Dinamarca y Países Bajos, hizo una elaboración en donde establece distintos
usos de la equidad:
a) Correctivo: corrige o modifica el derecho cuando su aplicación sea muy rigurosa.
b) Supletorio: llena lagunas jurídicas.
c) Derogatorio: se dicta una sentencia en contra del derecho vigente.

16
UNIDAD III: “FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: LOS TRATADOS”

1. LOS TRATADOS. CONCEPTO:

Suele definirse a los TRATADOS como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados
a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Se los llama también
“convenios” “convenciones” “protocolos”. Pero en realidad la palabra “convenio” o
“convención” se aplica a los tratados multilaterales o codificadores. La palabra “Pactos” o
“cartas” designan instrumentos constitucionales de organizaciones internacionales (Ej:
Carta de las Naciones Unidas o Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos” son
instrumentos que sirven de corolarios a otros.
Las normas que regían estos tratados en cuanto a su formación, efectos, nulidades, etc.,
eran eminentemente consuetudinarias hasta la “CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969”. Esta fue
complementada en 1986 con otra convención sobre tratados concluidos entre Estados y
organizaciones internacionales u org. Internacionales entre sí.
Independientemente de esto, las normas contenidas en la Convención de Viena han sido
recogidas hoy por toda la comunidad internacional y forman parte del derecho
consuetudinario de nuestra época.
La convención restringe aún más el concepto de tratado diciendo que son “acuerdos
internacionales hechos por escrito y entre Estados.” Analizaré los elementos de la
definición:
o “Acuerdo Internacional…”: el concurso o acuerdo de voluntades es el elemento esencial,
este debe ocurrir en el plano internacional. La expresión “internacional” es corroborada
luego por la frase “y regido por el derecho internacional”, esto para diferenciarlos de
aquellos tratados que pese a que son llevados a cabo por Estados, están regidos por las
disposiciones del derecho interno de una de las partes.
o “celebrado por escrito…”: deja de lado los acuerdos orales, aunque estos pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. Sin embargo hay
antecedentes de que se hayan reconocido tratados “verbales”.
o “entre Estados…”: la convención se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros
sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo una
compañía comercial o un individuo.
o “ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
sea su denominación particular.”: La convención es muy flexible en cuanto a las
FORMAS.

17
CLASIFICACIONES:
En cuanto al número de partes contratantes distinguimos: TRATADOS BILATERALES (dos sujetos)
O MULTILATERALES (tres o más).
Además diferenciamos: TRATADOS ABIERTOS (a los que se puede acceder sin haber tomado
parte en su negociación) o CERRADOS (no admiten nuevos miembros sin que ello implique la
celebración de un nuevo acuerdo).
ACUERDOS EN BUENA Y DEBIDA FORMA (asumen la forma clásica, hay un proceso completo: se
negocia, se adopta un texto único y luego se firma y se ratifica) y tratados EN FORMA
SIMPLIFICADA (son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un mero “cambio de
notas”: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra
lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la
propuesta es aceptada y que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente se usa mucho este acuerdo en forma simplificada).
TRATADOS CONTRATOS (expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria
de la voluntad de la otra) y TRATADOS NORMATIVOS (traducen una voluntad común que se
expresa en normas generales, como por ejemplo la Convención de las NU sobre derecho
del mar. También llamados ley. Kelsen dice que en ambos existe una voluntad común, solo
que una es complementaria, y los diferencia de la siguiente manera: los tratados contrato
contienen normas que regulan un negocio jurídico concreto entre las partes. Los tratados
ley en cambio crean normas de carácter general aplicables a toda la comunidad
internacional o una parte de ella.
TRATADOS OPERATIVOS (pueden aplicarse en forma directa porque sus normas son muy
sencillas y no necesitan un reglamento especial). TRATADOS PROGRAMÁTICOS (necesitan de una
ley que los reglamente, que los haga operativo, para ellos es necesario una ley de
incorporación y reglamentaria de implementación).

ÓRGANOS COMPETENTES:
Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados (art. 6). Para manifestar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona
representa a un Estado:
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o
b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias,
que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado
para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.
Por otro lado, no serán necesarios los plenos poderes cuando, en virtud de sus funciones, el
que intervenga sea:
a) el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución
de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

18
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante
una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto deun
tratado en tal conferencia. Organización u órgano (art. 7).

A los representantes que van a negociar se los enviste de “plenos poderes” para poder
desempeñar dicha función”. Se entiende por plenos poderes “un documento que emana de
la autoridad competente de un Estado y por el cual se designa a una o varias personas para
representar al Estado en la negociación, adopción o autenticación del texto de un tratado,
o para expresar el consentimiento del Estado, o para ejecutar cualquier otro acto respecto
de un tratado”.

PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN:
1) CONFORMACIÓN DEL TEXTO: En esta etapa las partes llegan a conformar un texto sobre
el que están de acuerdo y a autenticarlo. Pero para ello es necesario:
a) Negociación: generalmente se realizan a través de los representantes de las partes,
debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapropuestas y los pasos
necesarios para llegar a un acuerdo. Esto se hace mediante conversaciones directas o a
través de una conferencia internacional.
b) Adopción del texto: Aquí se redacta el tratado. cuando todas las partes manifestaron su
opinión de que un cierto texto refleja lo negociado y que no debe ser objeto de cambio
alguno, se dice que ese texto se ha adoptado. El artículo 9 dispone en su segundo parrafo
que, cuando la negociación es conducida en una conferencia internacional, la adopción
pueda producirse por la decision de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a
menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoria aplicar una regla
diferente.
c) Autenticación del texto: se lo autentifica ya sea mediante la firma o la rúbrica de los
representantes, puesta en el tratado o bien en el acta final de la Conferencia en que figure
el texto adoptado. Pero se pueden realizar otros procedimientos de autenticación. Esta es
la PRUEBA FORMAL DE LA ADOPCIÓN DE UN TEXTO.

2) MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE. Ver tema “consentimiento”.

CONSENTIMIENTO:
Mediante la manifestación del consentimiento el Estado expresa su voluntad de obligarse
por el Tratado. Una vez cumplidos los pasos anteriores las partes deben manifestar su
consentimiento en vinculare por ese texto que aún no los obliga nada. Ese consentimiento
puede manifestarse de diferentes maneras:
a) Por la firma: algunas veces la mera firma del texto por los Estados es suficiente para
obligar a los países participantes. Eso sucede cuando en el tratado se ha estipulado
expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando de otro modo se acredite que
los negociadores han convenido ese efecto, o cuando la intención de un Estado en ese
sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la
negociación.
19
Es de destacar que los Estados tienen una obligación fundamental: abstenerse de realizar
actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin del tratado. La firma del tratado no
implica que el mismo entre en vigor.
b) Por la ratificación: se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y
"adhesión", según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado;normalmente no alcanzará solo la firma y será necesaria una instancia posterior,
representada por un instrumento de ratificación. La ratificación surge de la división de
poderes en una democracia, siendo el Ejecutivo el encargado de dirigir las relaciones
internacionales, llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento adquiere la
atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificación.
Los pasos de la ratificación dependen de la Constitución de cada país. La ratificación debe
realizarse cuando así lo disponga el tratado o conste de otro modo que los negociadores así
lo han convenido.
c) Por adhesión: puede ocurrir que un Estado no participe en la negociación y luego se
ADHIERA al tratado, Esto sucede en los tratados abiertos. Por supuesto que no cualquier
estado se puede “adherir”, sino solo aquellos a quienes: se les otorgue dicha facultad en el
texto del tratado, o aquellos que fueran invitados por todos los “Estados partes” de un
tratado.
d) Por el Canje de instrumentos: en este caso se canjean documentos, uno contiene una
oferta y el otro la acepta.

En Nuestro País:
El ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo.
Luego el tratado se envía al congreso para su aprobación, este es considerado y aprobado
por cada cámara y luego pasa al Ejecutivo de nuevo para que lo ratifique. La aprobación es
un acto legislativo, la ratificación es un acto ejecutivo.
Para que tenga jerarquía constitucional la aprobación de las 2/3 de la totalidad de los
miembros de cada cámara. En caso de tratados con otros estados se necesita la mayoría
absoluta En nuestro país están facultados para celebrar tratados internacionales:
 El presidente de la nación
 Ministro de relaciones exteriores
 Las provincias en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la nación y
no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público de la
nación, con conocimiento del Congreso.

VIGENCIA:
La entrada en vigor es el momento en que comienza aplicarse el tratado y se torna
obligatorio y a los Estados se los denomina parte.
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como
acuerden los Estados negociadores, y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya
constancia del consentimiento expreso por todos los Estados negociadores en obligarse por
el tratado.
20
Pero hay algunas disposiciones que necesariamente se aplican desde antes de la expresión
del consentimiento, porque se refieren justamente a la forma de esa expresión, o a la fecha
o manera en que entrará en vigor el tratado.
Además se podrá:
a) Expresar una fecha cierta, o
b) Estipular un número determinado de ratificaciones para que entre en vigor.
c) Sin embargo, un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su
entrada en vigor:
 si el propio tratado así lo dispone, o
 si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo
Debemos distinguir entrada en vigor con “aplicación interna” del mismo. A partir de que un
tratado entra en vigor el mismo es obligatorio y crea responsabilidad internacional, pero
esto es independiente de que se hayan dado o no las condiciones internas para que el
tratado pueda aplicarse en cada Estado.
Finalmente, es importante destacar que para la vigencia interna del tratado, se requiere
normalmente la ratificación y el canje de instrumentos de ratificación (si se trata de
acuerdos bilaterales) o el depósito del instrumento de ratificación en el país depositario o
con el Secretario General de la ONU (para las convenciones realizadas bajo su auspicio) o
con quien se indique en el texto del tratado

IRRETROACTIVIDAD: el art. 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o

hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones
que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto, claro está, que una intención
diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera.

REGISTRO Y PUBLICACIÓN. EFECTOS:

Al celebrar un tratado los Estados negociadores deben designar un “depositario” del
tratado. Tradicionalmente el depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación o
adhesión de un tratado era el gobierno del Estado que actuó como sede de la conferencia
internacional. Con la aparición de las organizaciones internaciones la práctica de designar a
la organización o a su funcionario administrativo más importante como depositario fue
imponiéndose. Las principales funciones del depositario son: custodiar el texto original del
tratado, extender copias, recibir y custodiar todos los instrmentos relativos al tratado,
analizar si están en la debida forma y registrar el tratado en la Secretaría de Naciones
Unidas.
La Convención prescribe que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización
internacional o su funcionario administrativo principal. Generalmente en los tratados que
se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas es el Secretario General quien actúa
como depositario.
En la carta de la ONU se impone a los Estados miembros la obligación de registrar y publicar
el Tratado, aunque su incumplimiento no invalida el tratado, sino que solo impide hacer
valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU.

21
Con respecto a los Efectos del tratado en sí:
La regla general está contenida en el art. 34: “un tratado no crea derechos ni obligaciones
para un tercer Estado sin su consentimiento”. El tercer estado es quien no es parte en el
tratado. Sin embargo de cumplirse ciertos requisitos un tratado puede crear derechos para
terceros: 1) la existencia de una disposición del tratado que cree el derecho y 2) que el
tercer Estado acepte tal derecho. Esa aceptación se presume.
En cuanto a obligaciones también se dan dos requisitos: 1) la existencia de una disposición
del tratado que cree la obligación y 2)que el tercer estado acepte expresamente y por
escrito tal obligación.

OBSERVANCIA Y APLICACIÓN:
El art. 26 dice que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe”. Por lo tanto, el principal efecto de la entrada en vigor del tratado es su
obligatoriedad para todos los firmantes, desde ese momento en adelante. Se trata de la
aplicación de la regla “pacta sunt servanda”, que otorga validez a todo el derecho de los
tratados. En cuanto a la buena fe, la misma se presume y todas las obligaciones
internacionales deben cumplirse de acuerdo a ella.
El Art. 27 proclama la supremacía del derecho internacional sobre el interno, pudiendo ser
interpretado como una aplicación del principio de buena fe.
INTERPRETACIÓN:
La Comisión de Derecho Internacional concluyó que existían tres criterios interpretativos:
- El objetivo o textual: que pone principal atención al texto del instrumento, aunque no
desecha en casos de duda, la investigación real de las partes o el papel que juega el
objeto y fin del tratado.
- El subjetivo: que pone atención a las intenciones de los contratantes.
- El teleológico: según el cual los objetivos y fines que persigue un tratado son las guías de
interpretación.
La Convención de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma u otra se refiere a
todos los métodos arriba enunciado.
El Artículo 31 contiene la “regla general de interpretación” (En realidad son varias reglas)
“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto
y fin.
4. Se dará a un termino un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”.

De los incisos transcriptos se desprende que cobra importancia interpretativa:

1) La buena fe: que es primordial en el derecho de gentes; en realidad se presume y
casi es innecesario mencionarla expresamente. La excepción a la regla del
“sentido corriente” del párrafo 4 sólo se aplicará cuando conste que la intención
de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido especial (que no es lo
común).

22
 2) Predominio del texto. El contexto: Hay un predominio obvio del texto, que debe
interpretarse en primer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el
preámbulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Metodo textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del parrafo 2, esto
es,
“a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las
Partes con motivo de la celebracion del tratado”, y
“b) todo instrumento formulado por una o mas Partes con motivo de la celebracion del
tratado y aceptado por los demas como instrumento referente al tratado”.

3) Los acuerdos y prácticas ulteriores: aparte del texto de su contexto, hay otros
elementos suministrados por las partes y que figuran en el párrafo 3º del art. 31:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
aplicación de sus disposiciones.
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.

3) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre

las Partes

REGLAS DE INTERPRETACIÓN COMPLEMENTARIAS:

El predominio del texto y su contexto tienen su límite cuando luego de ejercitados los
métodos anteriores, el sentido
permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable. En dicho caso se recurrirá a otros medios de interpretación: (en particular
trabajos preparatorios y otras circunstancias de su celebración)
Los trabajos preparatorios: por ejemplo, las actas que recogen las negociaciones –
propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopción del texto (en los
tratados multilaterales).
En los bilaterales suele recurrirse a las notas diplomáticas cursadas de Estado a Estado.

• INTERPRETACIÓN DE TRATADOS AUTENTICADOS EN DOS O MAS IDIOMAS

Por ultimo, suele suceder que existan textos autenticos y oficiales de un mismo tratado en
diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente fe. Tambien sucede, a veces, que
discrepen los textos en algunos puntos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay
un texto que prevalezca sobre los otros por disposicion expresa del tratado, o acuerdo de
las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no puede resolverse aplicando
las reglas de los articulos 31 y 32…
“se adoptara el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y del fin del
tratado” (articulo 33.4).

ENMIENDA Y MODIFICACIÓN:

23
Una enmienda significa el cambio de alguna o algunas disposiciones en relación con todos
los Estados miembros del tratado. Modificación en cambio solo afecta a alguna de las
partes, que lo acordaron entre ellas.
Una enmienda puede asimilarse a un tratado nuevo y por lo tanto se requiere acuerdo
entre todas las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en
cuanto a celebración y entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa. Todas las
partes tienen derecho a participar en las negociaciones relativas a una enmienda y a ser
partes en el tratado enmendado. Si algunas de las partes no acepta la enmienda se generan
subsistemas dentro del tratado:
 El tratado enmendado solo regirá entre los Estados que aceptaron la enmienda, los
demás Estados se regirán por el tratado original. Es decir que entre los que no aceptaron
la enmienda, y entre los que la aceptaron y los que no la aceptaron regirá el tratado
original.
 Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren a ser partes en el
tratado después de la aprobación de la enmienda por un grupo de Estados miembros.
Estos recién llegados, a menos que se manifieste de manera diferente, se regirán con los
Estados que aceptaron la enmienda por el texto modificado, y con los demás por el
original.
Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de un tratado multilateral
alteran algunas de las cláusulas en cuanto a sus relaciones entre sí. Podrán hacerlo si tal
posibilidad está prevista en el tratado, y aunque no esté prevista si no existe prohibición en
el texto del instrumento. Pero en este último caso la modificación no debe afectar los
derechos y obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del
tratado.

NULIDAD:
Un tratado para ser válido debe cumplir con 3 requisitos: 1) que el representante del Estado
que expresó el conocimiento tenga capacidad para ello; “) que el consentimiento se haya
otorgado en forma libre y consciente y 3) que el objeto sea lícito. De no cumplirse con
alguno de estos requisitos podrá declararse la NULIDAD DEL TRATADO.
La nulidad puede ser absoluta y en ese caso no puede confirmarse. O relativa, pudiendo
confirmarse mediante un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento
posterior que equivalga a la aceptación de las condiciones. Es decir que con los actos
posteriores puede validarse.
En definitiva las causas de nulidad son:
1) LA INCAPACIDAD DE QUIEN HA EXPRESADO EL CONSENTIMIENTO:
Es el supuesto de que quien ha prestado el consentimiento ha violado manifiesta y
evidentemente una importancia fundamental del derecho interno relativa a la
competencia para celebrar tratados. Es decir el representante no tiene competencia
para prestar consentimiento. Violación manifiesta y evidente significa que resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la
práctica usual y de buena fe. Debe tratarse de una trasgresión importante, fundamental,
grave ya que una trasgresión mínima no tendría efecto. (Nulidad Relativa)
24
 También opera la nulidad cuando el representante del Estado tenía en sus poderes una
restricción específica para manifestar el consentimiento del Estado, siempre que dicha
restricción hubiese sido notificada con anterioridad a los demás Estados negociadores.
(Nulidad Relativa)
2) FALTA DE CONSENTIMIENTO EN FORMA CONSCIENTE Y LIBRE:
Error: se excluye el error de derecho, el error debe referirse a un hecho o situación y debe
haber sido tenido en cuenta por el Estado que lo alega en el momento de celebración del
tratado, y haber constituido una base esencial de su consentimiento. Además no se puede
alegar el propio error cuando el Estado contribuyó con su conducta a la producción del
error, o cuando las circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido la
posibilidad de error.
Dolo:
 Cuando un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de
otro de otro Estado negociador (Nulidad relativa).
 Cuando se logra el consentimiento de un Estado mediante la corrupción de su
representante (nulidad relativa).
Coacción:
 Cuando se ejerce coacción (mediante actos o amenazas) sobre el representante de un
Estado para que otorgue el consentimiento (nulidad absoluta).
 Cuando se ejerce coacción sobre un Estado para que celebre un tratado (nulidad
absoluta).
3) OBJETO ILÍCITO: el art. 53 introdujo el concepto de normas imperativas de derecho
internacional. Se trata de aquellas que, por proteger intereses esenciales de la comunidad
internacional, no admiten su derogación por pactos en contrario y configuran por esa
circunstancia una especie de orden público internacional. En este caso hay nulidad
absoluta.

EFECTOS DE LA NULIDAD: el efecto principal es invalidar sus disposiciones ab initio o sea con
efecto retroactivo. Pero el Estado autor no puede pedir la anulación de los actos si la causal
es dolo o coacción sobre el representante o sobre el Estado. Si la causal es la oposición con
una norma imperativa si podrá hacerlo, y las partes tienen la obligación de eliminar en
cuanto sean posibles las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y de
ajustar la norma imperativa a sus relaciones.
La nulidad afecta generalmente a todo el tratado, pero puede limitarse a una cláusula o
cláusulas determinadas si se dan tres condiciones: * que las cláusulas sean separables del
tratado * que no hayan sido una base esencial del consentimiento en obligarse por el
tratado y * que la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no sea
injusta.

Jurisdicción Obligatoria: Se establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ en casos relativos a

la interpretación o aplicación de los artículo 53 (objeto ilícito) y 64 (aparición de una nueva
norma imperativa del jus cogens contraria al tratado que lo deroga).

25
SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN:
TERMINACIÓN: el tratado termina cuando deja de estar en vigor y por ende deja de ser
obligatorio. Los tratados pueden terminar por voluntad de las partes o por aplicación de
ciertas normas del DIP.
La terminación normalmente será total, a menos que la causal en cuestión se aplique a
ciertas cláusulas, pero siempre que ellas sean separables, no constituyan una base esencial
del consentimiento y la continuación del cumplimiento del tratado no sea injusta. También
podría pedirse la terminación de una cláusula determinada cuando haya habido una
violación del tratado.
POR VOLUNTAD DE LAS PARTES: se termina de acuerdo con los términos especificados en el
mismo tratado o en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes. Puede
darse también cuando las partes celebran otro tratado sobre la misma materia que es
totalmente incompatible con el anterior. Supuestos: cumplimiento de la fecha establecida
en el texto para su finalización o cuando todos los Estados deciden terminar con el tratado.
Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el numero de partes llegue a
ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.
Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el
retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro:
o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de
denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al parrafo 1.

POR APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DIP:

 Cuando en un tratado bilateral una parte viole gravemente el tratado, la otra podrá decidir
dar por terminado el tratado: además puede pedir la terminación o suspensión de su
aplicación total o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es más complicado, ya que hay que distinguir según la
terminación sea pedida por todas las partes o por la parte especialmente perjudicada por
la violación o por cualquiera de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime las
partes pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por terminado, ya sea en
las relaciones con el Estado autor de la violación o entre todas las partes. En el segundo
caso, la parte especialmente perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado
total o parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer caso, la parte
puede pedir lo mismo que el anterior, pero solo si el tratado es de tal índole que una
violación grave de sus disposiciones modifica radicalmente la posición de cada una de las
partes respecto al cumplimiento de sus obligaciones.
Constituirán violacion grave de un tratado:
a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o
b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del
tratado.
26
4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado
aplicables en caso de violación.

 Cuando se produce un cambio fundamental de circunstancias: puede pedirse la revisión o

extinción de un tratado en estos supuestos, en los que el cambio es imprevisto,
importante, alterar el contrato, ser esencial para el consentimiento y modifique el balance
de las obligaciones a cumplirse.
Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de él:
a) si el tratado establece una frontera; o
b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una
obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a
cualquier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un
tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para
suspender la aplicación del tratado.

 En el caso de que el tratado se torne de cumplimiento imposible. (también podría pedir

suspensión)
 Cuando aparece una nueva norma imperativa de DIP y el tratado se opone a ella, se da por
terminado.
 Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares (Guerra). La ruptura de relaciones
diplomáticas o consulares entre partes de un tratado no afectará a las relaciones juridicas
establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de
relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicacion del tratado.
 Por la celebración de un nuevo tratado sobre la misma materia que lo derogue expresa o
implícitamente.

SUSPENSIÓN:
Un tratado puede ser suspendido en su aplicación, en tal caso las partes quedan exentas de
cumplir las obligaciones que emanan de el durante el periodo en que dicha suspensión
tiene efecto. Un tratado se suspende por voluntad de las partes, sea que la misma se
manifieste de manera expresa (Art. 57) o tácita (Art. 59)
En los multilaterales podrá suspenderse por voluntad de las partes cuando ello esté
estipulado en el tratado, o si no lo está, cuando ella no afecte el goce de los derechos o el
cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión.
En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de
suspender como las disposiciones que serian afectadas.
Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede eventualmente alegarse para
suspender, en lugar de terminar, el tratado y esa suspensión puede ser total o parcial,
según el mismo articulo. El mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quienes
esta puede tener efecto es igual que en el caso de la terminación. También por
27
imposibilidad de cumplirlo temporalmente puede suspenderse un tratado. También si se
celebra un tratado sobre la misma materia y se dispone, o se deduce que la intención de las
partes ha sido, la suspensión del tratado anterior. Por cambio de circunstancias también
podría pedirse eventualmente la suspensión.

RESERVAS:
Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar, aprobar o adherir a un tratado, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado.
Esta reserva es solo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulación,
pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del
tratado, ya sea que la acepten o la rechace.
Los efectos jurídicos que surjan de la reserva solo se aplicarán entre el Estado reservante y
aquellos que la acepten.
Un Estado que ha querido imponer ciertas posiciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo mediante una reserva que exprese aquella posición. Esta institución tiene
lugar en los tratados multilaterales, ya que en uno bilateral significaría “reabrir las
negociaciones”.
Anteriormente la norma de la Sociedad de las Naciones, que reunía el Derecho
Consuetudinario de la época exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los
negociadores, ello para que existiera el mismo texto para todas sus partes, se hacía
prevalecer su integridad.
En cambio el Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó tres reglas sobre el efecto
de las reservas que se impusieron en la práctica:
1) Un tratado entra en vigor en al forma en que fue firmado entre aquellos países que lo
firmen sin reservas.
2) Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que
acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
3) No entrará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no
acepte tales reservas.
La Convencion de Viena trata de las reservas en los articulos 19 a 23, y siguen la tendencia
moderna inaugurada por la regla interamericana. Segun el articulo 19, un Estado podra
presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o
adherirse a el, a menos que la reserva este prohibida en el tratado, o este solo permita
determinadas reservas y esta no pertenezca a esa categoria, o que no sea compatible con
el objeto y fin de la Convencion.
La Convencion es muy flexible en esta materia: basta que un solo Estado contratante
acepte la reserva para que el que la presento forme parte en el tratado con respecto al
aceptante.
Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre el mismo y el reservante, debe
indicarlo asi expresamente, no basta su silencio (articulo 20.4, b)). O sea que, si objeta la
reserva presentada por

28
otro Estado, debe ademas manifestar su intencion contraria a que el tratado rija entre el y
el reservante.
En suma, la presentacion de una reserva aceptada por algun o algunos de los Estados
miembros del tratado, crea diferentes subsistemas dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacion que la
reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la
aceptan manifiestan expresamente su intencion de que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objecion a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada
en vigor del tratado entre el y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera esta
no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva
Por ultimo, y siendo la conveniencia de una participación extendida la razón decisiva para la
vigencia del régimen anterior en relación con ciertos tratados de interés general, parece
natural la disposición del articulo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes
de una reserva cuando se desprenda, por el numero reducido de los Estados negociadores
y del objeto y fin del tratado que su aplicación integra entre todas las partes es condición
esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacion
internacional, y a menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exigira la aceptacion
del organo competente de la organización (articulo 20, inciso 3).

RÉGIMEN LEGAL (CONV. DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS) – ART. 19 A 23:

19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva este prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre
las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del tratado.
20. Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. 1. Una reserva expresamente
autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados
contratantes, a menos que el tratado así lo disponga.
2. Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado
se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es
condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una
reserva exigirá la aceptación de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a
menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano
competente de esa organización
4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga
otra cosa:

29
a) la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de
la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya esta en vigor o
cuando entre en vigor para esos Estados:
b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en
vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva,
a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención
contraria;
c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y
que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante.
5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4. y a menos que el tratado disponga otra cosa, se
considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado
ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan
recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado si esta ultima es posterior.
21. Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Una reserva que sea
efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19 20 y
23:
a) modificara con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra
parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por
la misma:
b) modificara en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en
el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva.
2. La reserva no modificara las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras
partes en el tratado en sus relaciones "inter se".
3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada
en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se
refiera esta no se aplicaran entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
22. Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Salvo que el tratado disponga
otra cosan una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su
retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado.
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en
cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) el retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante cuando
ese Estado haya recibido la notificación:
b) el retiro de una objeción a una reserva solo surtirá efecto cuando su notificación haya
sido recibida por el Estado autor de la reserva.
23. Procedimiento relativo a las reservas. 1. La reserva, la aceptación expresa de una reserva
v la objeción a una reserva habrán de formularse por escrito y comunicarse a los Estados
contratantes v a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado.
2. La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificación, aceptación o aprobación, habrá de ser confirmada formalmente por
30
el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.
En tal caso se considerará que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmación.
3. La aceptación expresa de una reserva o la objeción hecha a una reserva anteriores a la
confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vez confirmadas.
4. El retiro de una reserva o de una objeción a una reserva habrá de formularse por escrito.

2. MEDIOS AUXILIARES: CONCEPTO.

EL Art. 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes
auxiliares del DIP. Esto quiere decir que no se trata de fuentes autónomas sino de fuentes a
las que el Tribunal PUEDE recurrir para discernir mejor los asuntos. En suma, las fuentes
auxiliares del DIP no producen normas generales, sino que trabajan sobre las fuentes
principales para determinar mejor su alcance y contenido.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL:

Con respecto a las “resoluciones” o “jurisprudencia”, su papel sería el de verificar el
contenido y alcance de la norma consuetudinaria o convencional que la CIJ ha sido llamada
aplicar, cuando en ella no tiene precisión.
Además debemos hacer referencia al Art. 59 del Estatuto que afirma que: “La decisión de la
corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido”. Esto significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación
obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos de las
partes en el caso particular.
Las resoluciones judiciales no son fuentes creadoras de normas jurídicas sino medios
auxiliares para verificar si a través de ella existe una norma de derecho internacional. La
Corte puede referirse a un fallo parqa interpretar el contenido de una norma existente.
Las resoluciones de la As. Gral. de las Nac. Unidas no tienen valor como fuentes de derecho
internacional, su contenido no es normativo, ni jurídicamente exigible. Son simples
recomendaciones. Sin embargo, su valor es pre jurídico, en el sentido de ser factible su
incorporación ulterior a una fuente formal del DIP.
En el DIP, la jurisprudencia tiene ciertas características como el hecho de que no existen
muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación, debido al
reducido nº de casos en comparación con el D interno.
Finalmente, sólo las sentencias de la CIJ son tenidas en cuenta como fuente auxiliar más no
la de los tribunales arbitrales, que no son tenidos en cuenta.
“La Doctrina”:
El Art. 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia en las distintas
naciones”. En realidad la doctrina comprende las opiniones no solo por autores, sino
también por las sociedades científicas. La CIJ raramente cita la doctrina como fundamento
de sus opiniones, aunque es innegable la influencia que esta puede ejercer sobre hombres
de derecho como son los que constituyen los tribunales internacionales. La doctrina tiene
la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sea menor.

3. JERARQUÍA DE LAS FUENTES. CRITERIOS:

31
Ya hemos dicho que el art. 38 del Estatuto de la CIJ no agota la enumeración de fuentes
formales del DIP actual. También adelantamos que dicho artículo –al decir de Barboza- no
establece un orden jerárquico absoluto, sino más bien relativo.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte enumera a las fuentes formales del DIP en el orden
siguiente: tratado, costumbre, principios generales de derecho y luego, en el mismo plano,
jurisprudencia y doctrina como medios auxiliares.
Al redactarse el Estatuto se propuso declarar que estas fuentes se aplicarían "en orden
sucesivo" a lo que se opuso el jurista italiano Ricci-Busatti, sosteniendo que ello podría
suscitar dificultades en la hipótesis en que hubiera que aplicar simultáneamente diversas
categorías de fuentes en el mismo caso concreto.
El Presidente del Comité redactor señaló que ese orden jerárquico entre las diversas
fuentes resulta de la propia naturaleza de las cosas: si hay un tratado entre dos Estados que
resuelve un problema determinado, es evidente que ese tratado, como norma particular,
prima en las relaciones entre esos Estados sobre la costumbre general que pueda existir en
la materia. Si no hay tratado, corresponde aplicar entonces la norma consuetudinaria y
recién se podrá acudir a los principios generales de derecho, en ausencia de normas
convencionales y consuetudinarias, a fin de llenar el vacío existente en el ordenamiento
internacional.
Se replicó entonces que la fórmula estableciendo el orden sucesivo era inútil, ya que el
orden de aplicación se deducía del principio del predominio de la norma especial sobre la
general.
A pesar de esta eliminación, la Corte Internacional ha entendido el orden del art. 38 del
Estatuto como expresión de una jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional, y en
particular que el derecho emergente de los tratados tiene precedencia sobre el derecho
consuetudinario (CRITERIO TRADICIONAL).
Se han dado dos concepciones al respecto (CRITERIO ACTUAL).
a) La concepción "formal" considera el tema desde el punto de vista de las fuentes en sí, y
se inclina en general por la doctrina de la jerarquía de las fuentes: el tratado prevalece
sobre la costumbre, la costumbre tiene precedencia sobre los principios generales de
derecho.
b) Una interpretación "sustantiva o material" del Derecho Internacional, parte en cambio de
la base de las normas de las fuentes y concluye que no son las "fuentes" sino las "reglas",
cualquiera sea su fuente, la que pueden rivalizar entre sí.
Corresponde pues analizar el tema desde las dos diferentes perspectivas mencionadas.
 Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho Internacional: en consideración a las
fuentes formales del Derecho Internacional, adelantamos desde ya que entendemos
que no se da ni existe jerarquía entre las mismas.
 Jerarquía entre las normas jurídicas de las distintas fuentes formales del Derecho
Internacional: el propio concepto de norma de derecho excluye la posibilidad de
existencia de dos o más normas contradictorias pertenecientes a la misma o a
diferentes fuentes. Por ello, en caso de darse esa situación es necesario saber qué
norma tiene jerarquía y por ende prima. En este caso, puede afirmarse desde ya, que

32
 puede existir jerarquía entre las normas jurídicas que emanan de las fuentes formales
del Derecho Internacional.
En definitiva:
 No existe una jerarquía absoluta entre las fuentes formales del DIP, por lo que cualquiera
podría primar sobre la otra y su aplicación no necesariamente debe ser sucesiva.
 Si existirá jerarquía entre las normas derivadas de aquellas fuentes formales. Así, por
ejemplo, ley posterior deroga la anterior; entre una norma consuetudinaria y una
convencional suele prevalecer la segunda –al menos entre los Estados parte-. Asimismo,
entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, la regla es que
prevalece la particular; por otro lado, la norma posterior deroga la anterior.
Sin embargo, puede ocurrir que una costumbre posterior se oponga parcial o totalmente a
una norma convencional (tratado). Si todos los miembros del tratado adoptan esa nueva
costumbre, el tratado caerá en desuso y será abandonado, sustituyéndolo las reglas de la
nueva costumbre.

MUTABILIDAD DE LAS FUENTES:

Según EL PRINCIPIO DE MUTABILIDAD de las fuentes del DIP, las normas de jus cogens no son
inmutables y pueden ser derogadas o modificadas por otras del mismo carácter que surjan
posteriormente.
Por su objeto y naturaleza, son variables y evolutivas, adaptándose a las concepciones que
las originan, a las necesidades que atienden y a los fines que cumplen.
Este carácter dinámico responde a la necesidad del ajuste del Derecho Internacional a las
cambiantes circunstancias en lo internacional y que responde horizontalmente a la
participación activa en la comunidad internacional de
Naciones representantes de diferentes civilizaciones, y verticalmente a objetivos, intereses
y fines sociales, políticos, económicos y culturales, diversos y variables.
Esta faz del jus cogens revela la presencia de normas activas que se forman y reconforman
de acuerdo a los movimientos de la sociedad internacional. Carácter dinámico que se
integra de una fuerza centrífuga y otra centrípeta a la vez, que por un lado tiende a
contener las alteraciones ilícitas del orden jurídico, y por otro propende a su integración y
evolución.

4. CODIFICACIÓN Y DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL: LA LABOR DE

LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE
NACIONES UNIDAS:

Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificación y desarrollo
progresivo del derecho internacional, con lo que han cumplido el mandato del artículo 13,
1, (a) de su Carta. La Comisión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea
General y principal codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que
cumplen similar misión.

33
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan
del llamado "derecho internacional clásico", de típicos rasgos. Tales eran el liberalismo, la
extrema descentralización y el carácter oligocrático.
Las NU promovieron la codificación y el desarrollo del DI, el clásico era liberal y
descentralizado permitiendo que las grandes potencias ejerzan su predominancia sin
trabas, el derecho actual sigue siendo liberal, descentralizado y oligocrático, pero en menor
grado.

UNIDAD IV: “RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO”

1- ALCANCE DEL PROBLEMA. DOCTRINAS: MONISMO Y DUALISMO:

Sabido es que existe un derecho internacional y muchos derechos internos propios de cada
Estado. ¿Cuál es la relación entre uno y otros? Respecto de este tema existen dos
posiciones: una la que sostiene la separación e independencia del DIP y de los órdenes
jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma que el derecho de gentes y los
derechos internos forman un solo orden jurídico (teoría monista).
Asimismo esta última teoría admite dos variantes: la que sostienen la primacía del DI sobre
el interno y, a la inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece sobre el
internacional.
34
 La Tesis Dualista:
Esta posición se origina en 1899 de la mano del profesor Hans Triepel y es reafirmada en
1905 por Anzilotti. Ambos postularon la separación completa entre los órdenes jurídicos
internos y el internacional. Afirmaban que tenían distintos fundamentos, distintos sujetos y
existe una diferencia de relación en ambos casos. El derecho interno tiene fundamento en
la voluntad de un solo Estado, el DI tiene como fundamento la voluntad común de todos
los Estados, los sujetos del derecho interno son individuos y los del DI son Estados y por
último en el derecho interno hay una relación de subordinación mientras que en el
derecho internacional hay una relación de coordinación.
Los dualistas piensan que el DI no se puede aplicar directamente a los individuos sino que
primero hay que TRANSFORMARLO en derecho interno. Por ello para poder aplicar
internamente una norma de derecho internacional a un individuo, es menester que el
Estado en cuestión haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado. El
tratado internacional no crea normas de derecho interno, sino una invitación a crear ese
derecho, Triepel dice: “Una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear por sí
misma una regla de derecho interno como una fuente de derecho interno de producir por
sí misma una norma de DIP”
Anzilotti por su parte, también sosteniendo la tesis dualista, afirma que el DI y el derecho
interno emanan de normas fundamentales diferentes, y por ello son órdenes separados.
Para los dualistas si una ley interna está en contradicción con una norma internacional no
es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrearía la responsabilidad del Estado en
cuestión en el plano del DI, pero no sería nula internamente. Ello prueba la separación de
ambos órdenes jurídicos.

 Monistas:
Opuestas a la teoría anterior, las teorías monistas creen en la existencia de UN solo ORDEN
JURÍDICO universal.
De esta manera el derecho interno de un Estado estaría formado por sus normas y además
por las normas de su derecho internacional.
En esta teoría se diferencian quienes otorgan preferencia al derecho interno (Wenzel) de
aquellos que otorgan mayor jerarquía al derecho internacional (Kelsen).
Su principal representante es Kelsen quien sostiene que hay una norma hipotética
fundamental que le da unidad a todo el sistema. Sostener que el derecho interno y el
internacional son dos sistemas distintos e independientes, que uno tiene validez
autónomamente respecto del otro implica una contradicción. Kelsen afirma que el DIP, por
brindarle la norma fundamental a todo el sistema, tiene primacía sobre el derecho interno.

2- LA CUESTIÓN ANTE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES:

En el Derecho Internacional, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales
internacionales como el sistema de la Convención de Viena1 sobre derecho de los tratados
consagran la primacía de las normas del DIP en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar su Derecho Interno al
35
derecho de gentes, so pena de que se origine responsabilidad internacional del Estado. Se
trata de uno de los grandes principios del DIP.
En definitiva, de lo dicho podemos concluir que algunas Constituciones aceptan que el
derecho internacional es, a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene
supremacía sobre éste. La reiterada jurisprudencia y la práctica internacional son claras en
el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho interno es simplemente un
hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece
invariablemente el derecho internacional.

3- RÉGIMEN NORMATIVO Y JURISPRUDENCIA ARGENTINA:

En el Derecho argentino de la relación entre el DIP y el derecho interno debe analizarse
distinguiendo dos momentos: antes y después de la reforma de 1994.
Antes de la Reforma de 1994: Régimen normativo:
Las únicas normas que hacían alusión al tema en nuestra CN eran el art. 27, según el cual
los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución”, y el art. 31, según el cual “la Constitución, las leyes y los
tratados internacionales son ley suprema de la Nación”.
Jurisprudencia:
i. Hasta el caso “Ekmedjián”: como la Constitución (art. 31) nada decía sobre la jerarquía de
la misma y los tratados, y sólo se limitaba a decir que constituyen “ley suprema de la
Nación” los tribunales sostuvieron que no había razón para acordar prioridad de rango a
ninguno3. Por lo tanto, se sostuvo que los tratados tenían jerarquía inferior a la CN e igual
que las leyes, y ante el conflicto entre un tratado y una ley éste sería resuelto por el
principio de ley posterior deroga anterior.
Es claro que esta interpretación era acorde con el sistema legal vigente y no generaba
conflictos de orden interno. Sin embargo era contraria al principio “pacta sun servanda” en
el ámbito internacional y podía generar responsabilidad internacional del Estado.

ii. Después del caso “Ekmedjián”:

Al adherir nuestro país a la Convención de Viena en 19804, las relaciones entre el Derecho
Internacional y el Interno comenzaron a tomar un tinte distinto.
Se sostuvo entonces que los tratados internacionales seguían estando por debajo de la
Constitución Nacional, aunque por encima de la ley federal (esto como consecuencia de
que una ley no puede derogar un tratado por constituir éste un acto complejo). Debe
seguirse el mecanismo correcto de disolución de los tratados, una ley no es suficiente para
desconocer un tratado.
Además, en dicho fallo de 1992 se sentó el principio de la operatividad de las normas
tendientes a garantizar los derechos individuales, afirmando la CSJN que una norma es
operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la cual pueda operar
inmediatamente, sin la necesidad de instituciones que deba establecer el congreso (ej. el
amparo como mecanismo de inconstitucionalidad antes de que fuese legislado para tal
efecto).

36
Aquí también se afirmó el principio que prohíbe alegar una norma de derecho interno para
justificar el incumplimiento de una norma de un tratado.
El tratado es un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los
aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal y los ratifica posteriormente el
titular del PEN.
La convención de Viena impone al Estado argentino el deber de asignar primacía al tratado
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional.

Luego de la Reforma de 1994:

La reforma convalidó los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores. La
CN dispone que los tratados son “ley suprema de la Nación” por pertenecer al derecho
federal y que tiene preeminencia sobre los provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía
constitucional y otros serán meramente supralegales. Cada una de estas categorías
presenta particularidades propias y dudas en cuanto a su aplicación e interpretación.
Tratados con jerarquía constitucional:
Son los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente mencionados
en el Art. 75 I 22 y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Tratados enumerados en el art. 75, inc. 22º:
 Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre;
 Declaración Universal de DDHH;
 Convención Americana los DDHH (Pacto San José de Costa Rica);
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo;
 Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;
 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
 Racial;
 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
 Mujer;
 Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
 Degradantes;
 Convención sobre los Derechos del Niño.
Con jerarquía otorgada posteriormente:
 Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.
¿Qué significa tener jerarquía constitucional?
Si los instrumentos pertenecieran a la Constitución no podrían ser declarados
inconstitucionales. En cambio si “valen como ella” tendrían el mismo valor, pero podría
resolverse la inconstitucionalidad del tratado. Los tratados no derogan artículo alguno de la
primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos.

Tratados por encima de la ley pero por debajo de la CN:

37
Son los tratados internacionales y los concordatos celebrados con la Santa Sede a los que
se refiere el Art. 75 Inc. 22 “IN LIMINE”. Tienen jerarquía supralegal pero
infraconstitucional. Pueden ser declarados inconstitucionales, generando la
correspondiente responsabilidad internacional para el Estado Argentino.
También lo son los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de
integración latinoamericanas (Art. 75 Inc 24) Siempre y cuando se observen condiciones de
igualdad y reciprocidad, se respete el orden democrático, se respeten los derechos
humanos y se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara.
Tratados de Integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen
competencias estatales. Estos también tienen jerarquía superior a las leyes si cumplen con
dos condiciones: que sean aprobados por la mayoría de miembros presentes de cada
Cámara, y que la mayoría absoluta de la totalidad de cada Cámara la apruebe dentro de los
120 días posteriores al acto declarativo.
Convenios Internacionales celebrados por las provincias:
El Art. 124 ofrece la posibilidad a las provincias de realizar acuerdos internacionales.
Siempre y cuando: no sean incompatibles con la política exterior de la Nación, no afecten la
competencia federal de la Nación y no afecten el crédito público. El Congreso debe tomar
“conocimiento de dichos tratados” quedan dudas si ese “conocimiento” debe ser una
aprobación o solo un control. Barboza entiende que de haber sido esa la intención se
hubiera empleado el término “aprobación”.

4- LA SOLUCIÓN DEL DERECHO COMPARADO:

38
El derecho internacional se aplica cada vez más en el orden interno y los particulares
invocan derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países.
Podría suceder que el PE de un estado celebre tratados y con ello invada facultades del PL,
por ello una posición doctrinaria exige que las disposiciones de un tratado sean repetidas
por el texto de una ley para tener validez interna. Pero en la generalidad de los casos, la
participación legislativa se obtiene antes de que el tratado adquiera validez.
Otro problema relacionado es el de la necesidad en algunos casos de leyes internas que
posibiliten la ejecución de un tratado internacional. Algunos tratados deben ser
complementados por leyes internas que los hagan aplicables, cuando no son operativos,
por ello es necesario observar diferentes mecanismos de cómo funciona la adaptación del
derecho internacional al derecho interno en otros países.
a) Reino Unido: la costumbre internacional es parte del “common law” en Inglaterra. No
hay por ende necesidad alguna de transformación del derecho internacional
consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos
privados, que modifican el common law, o imponen cargas financieras deben ser
objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Ello porque
sino la Corona estaría invadiendo la competencia del Parlamento. Esta aprobación
parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones del tratado sean para el Reino
Unido normas internacionales vigentes. Los demás tratados (que no afectan
derechos privados, modifican el common law o crean cargas financieras) se aplican
sin más y directamente a los individuos. (TEORÍA MONISTA CON RESERVAS)
b) Estados Unidos: aquí la costumbre internacional es parte del derecho interno, al igual
que el Reino Unido. No se requiere por ende transformación alguna de las normas
que se aplican directamente a los individuos. Los tratados deben ser aprobador por
el senado y debidamente ratificados para ser parte del derecho interno, y tienen
validez aún cuando estén en conflicto con legislación interna previa al tratado, a la
que derogan. La Constitución en cambio tiene supremacía. Por ende no hay
transformación de norma internacional en norma en interna. (TEORÍA MONISTA)
c) Alemania: El derecho internacional es parte del derecho interno alemán, prevalecen
sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los
habitantes del territorio federal. (TEORÍA MONISTA)
d) Italia: Las normas de derecho internacional se adaptan automáticamente sin
necesidad de un acto interno. (TEORÍA MONISTA)
e) Francia: las normas del derecho internacional consuetudinario son directamente
aplicables toda vez que fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y
para el cual no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido influenciados por la
doctrina dualista, que hubiera requerido previa transformación de las normas
internacionales como requisito de su aplicación judicial. Los TRATADOS son
aplicables directamente sin necesidad de una reglamentación interna. Pero si no son
lo suficientemente detallados, habrá que esperar una reglamentación que las haga
funcionales. (TEORÍA MONISTA)

39
TERCERA PARTE: “LA SUBJETIVIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL”
UNIDAD V:

1. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL. CLASIFICACIÓN

La personalidad jurídica en general es la capacidad de un ente para adquirir derechos y
contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico. Además incluye la capacidad para
reclamar los remedios que ese orden jurídico pone a disposiciones de sus sujetos cuando se
han violado sus derechos.
Para adaptar la definición anterior al derecho internacional decimos que: esos derechos y
obligaciones ocurren en el orden internacional, y que los entes en cuestión son los “sujetos
de derecho internacional”. Para ello, como señala Diez de Velasco (1997), no basta con ser
beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una
aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable
en el plano internacional en caso de violación de la obligación, lo que se relaciona con la
legitimación activa y pasiva, como se verá a continuación.El contacto con el derecho
internacional debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios ya que si no, la entidad no estará actuando por sí misma como
persona de derecho internacional.
En primer lugar cabe decir que en el DIP no hay una norma atributiva de personalidad
jurídica, de manera que van a surgir diferentes posiciones doctrinarias para caracterizar a
éstos sujetos, Hay quienes toman la definición de persona que da el Código Civil: “Todo
ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Pero si se toma semejante
definición, todo sujeto podría ser así sujeto del DIP. Barberis por ejemplo, de conformidad
con aquella definición, considera como sujetos a las empresas trasnacionales, a lo que la
mayoría de los autores no están de acuerdo, ya que estas no tienen subjetividad jurídica.

40
Son sujetos de relaciones internacionales, pero no titulares de normas de DI, tampoco son
Sujetos de DIP las ONG, estas y las empresas influyen en el plano sociológico.
La personalidad en el DI es dinpamica.

Clasificación:
1 Sujetos de deberes y sujetos de derechos: esta clasificación está un tanto superada.
VERDROSS decía que hay sujetos que tienen derechos y deberes simultáneamente (los
Estados) y hay sujetos que tienen solo deberes (el hombre). Hoy se acepta que no hay
sujetos que solo tengan deberes.
2 Sujetos activos y sujetos pasivos: los sujetos activos son los que tienen competencia para
crear normas de Derecho Internacional: sólo son sujetos activos los Estados (cuando por
ejemplo, crean normas por tratados); la Iglesia Católica y algunos organismos
internacionales (como la ONU). Los demás sujetos de Derecho Internacional son sujetos
pasivos, o sea, actúan conforme a las normas que otros crean (ej: rebeldes e insurrectos).
3 Sujetos permanentes y transitorios: los miembros permanentes son los que conforman la
comunidad internacional (Estados, Iglesia Católica, organizaciones internacionales). Hay
también miembros transitorios, de existencia pasajera: los territorios no autónomos o
colonias y todos los sujetos vinculados a la beligerancia.
4 Sujetos originarios y sujetos incorporados o admitidos posteriormente: son sujetos
originarios los fundadores del Derecho Internacional Clásico, los Estados, la Iglesia Católica y
la Soberana Orden Militar de Malta.
5 Sujetos de Derecho Internacional común o general y sujetos de Derecho Internacional
particular: los sujetos de Derecho Internacional común son sujetos reconocidos por toda la
comunidad internacional (los Estados y las organizaciones internacionales). Los sujetos de
Derecho Internacional particular solo existen para los Estados que los han reconocido
(Soberana Orden Militar de Malta).

2. LOS ESTADOS: CONCEPTO. FORMAS DE ORGANIZACIÓN

En el DIP los sujetos más importantes son los estados, estos tienen personalidad originaria y
son al mismo tiempo que sujetos, legiferantes, esto es que ellos mismos crean las normas
jurídicas. Tienen capacidad plena es decir capacidad ilimitada para ejercer derechos y
asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que otros sujetos tienen una
capacidad limitada de hecho y de derecho.
El Estado es una comunidad humana jurídicamente organizada, soberana e independiente,
asentada sobre un territorio determinado.
Un Estado no existe sino a condición de tener un territorio, una población que habite dicho
territorio y un poder público o gobierno que se ejerza sobre la población y el territorio.
Estas son las condiciones del Estado, y para que tenga personalidad plena debe agregársele
un cuarto elemento: LA SOBERANÍA.

*LA POBLACIÓN: puede ser muy pequeña o muy grande, no hay un número fijo. La población
se compone de nacionales y extranjeros que habitan de forma permanente un territorio.
Sobre los primeros los Estados tienen supremacía personal que se origina en el vínculo de
41
la nacionalidad que le permite ejercer sus poderes aún cuando no se encuentren en su
territorio. Sobre los segundos ejerce una supremacía territorial, por el simple hecho de que
se encuentran dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aunque no tengan
su nacionalidad.
*EL TERRITORIO: El territorio puede definirse como el ámbito dentro del cual aquel ejerce una
competencia que es general y exclusiva. Es general dado que un Estado intenta satisfacer
todas las necesidades de su población. Además exclusiva porque excluye la competencia de
otro Estado o sujeto internacional en su territorio, salvo excepciones.
La extensión del territorio puede ser mínima o enorme, aún permanecer incierta en
algunos lugares.
El territorio abarca un conjunto de espacios (la superficie terrestre, ciertos espacios
marítimos próximos a ella -en el supuesto de un Estado costero--, el espacio aéreo
suprayacente) en los cuales el Estado despliega con el máximo de intensidad sus poderes
soberanos
* EL GOBIERNO: autoridades, órganos e instituciones que dirigen y representan a la población.
el DI exige que haya un gobierno que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y
sobre esa población. La forma de gobierno que tenga (monarquía, dictadura, democracia)
es irrelevante para el DIP, solo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es que los
poderes se ejerzan en general de manera efectiva.
* LA SOBERANÍA: La soberanía sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros, pero
esta soberanía debe admitir una coexistencia entre “iguales”, entre Estados soberanos,
aunque ello implique una contradicción sería una soberanía “limitada”, puesto que
admitida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patrimonio de un solo
Estado. La soberanía en las relaciones entre Estados significa su independencia. En su
relación con otros Estados, ya sea a través de tratados o actos unilaterales, el Estado tiene
la facultad de restringir su propia soberanía.
La soberanía se manifiesta internamente (el Estado reglamenta todo lo referente a su
territorio, población y vida social) y externamente (el Estado tiene una auténtica libertad de
decisión en sus relaciones internacionales).

FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS:

En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria: Un estado, una persona.
Hay una autoridad única, su organización interna no interesa al DIP.
Hay formas compuestas en cambio cuando dos o más Estados se presentan ante la
comunidad internacional como una sola persona, como sucede con los Estados Federales y
las llamadas “uniones reales”. En estas últimas, dos o más países están unidos por un
mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre ellos.
Casos típicos de unión real fueron el de Austria-Hungría, así como el de Suecia y Noruega.

a) Estado Federal:
Un estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que sus Estados
miembros han aceptado una Constitución que consagra su unidad. En estos Estados hay un

42
poder central que tiene jurisdicción sobre los demás Estados miembros y además
directamente sobre la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las
confederaciones. El poder del Estado federal y de los Estados particulares está dividido
según la Constitución en competencias diversas.
b) La confederación:
Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional
completamente, hay varias personas internacionales. Generalmente el órgano central de
una confederación es una Dieta, o sea una corporación ante la cual los Estados miembros
se representan por enviados de carácter diplomático. El poder central es muy reducido y se
limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representación exterior.

En definitiva: formas complejas de organización de Estados:

Unión de Estados: dos Estados tienen un soberano común.
Unión personal: dos Estados se encuentran bajo el poder de un soberano común pero
ambos mantienen su personalidad jurídica internacional. Tiene lugar cuando una misma
persona es llamada a ocupar el trono de los dos Estados distintos.
Unión Real: También hay dos Estados bajo un soberano común pero aquí NO tienen
personalidad jurídica internacional distinta. Estas uniones son voluntarias y surgen de
documentos o tratados. Ej. Suecia Noruega.

Confederación de Estados: agrupación de Estados organizados en base a tratados con la

finalidad de llevar a cabo una política común respecto a ciertos intereses. La confederación
solo es un vínculo entre Estados, no tiene personalidad jurídica internacional diferente. Los
sujetos de DIP son los miembros de la Confederación.

Federación de Estados: aquí los Estados carecen de personalidad internacional. El sujeto de

derecho es la Federación (diferencias con la Confederación). Los asuntos exteriores son
manejados por el Estado federal. La competencia sobre asuntos se encuentra distribuida en
la CONSTITUCIÓN. O sea que no se organiza en un tratado como la Confederación, sino que
se rige por una Constitución,

3. ENTIDADES NO ESTATALES:
Además de los Estados y las organizaciones internacionales, existen otros actores que se
desenvuelven en el marco de las relaciones internacionales, y que detentan en virtud de
ello una subjetividad jurídica internacional restringida al ejercicio de ciertos derechos y
obligaciones.
Existen sujetos de derecho internacional ligados a la actividad religiosa como lo son, la
Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
a) LA IEGLESIA CATÓLICA
Según algunos autores la Iglesia no sería sujeto de derecho ya que por su índole no
participaría de la comunidad internacional y sus relaciones en ese plano serían llevadas por
la Santa Sede. Otros opinan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión
real en la persona del Papa.
43
La práctica demuestra que la Iglesia Católica en sus relaciones con Estados y otras personas
internacionales se rige por las normas del derecho de gentes. La Santa Sede sería el órgano
de gobierno que la representa en el plano internacional, pero la Iglesia puede
eventualmente servirse de otros órganos para realizar actos internacionales.
*LA CIUDAD DEL VATICANO:
Un caso particular de personalidad internacional es el de la Ciudad del Vaticano. Para el
derecho canónico la Santa Sede es el conjunto de instituciones jerárquicas de la Iglesia
Católica, presidida por el Papa.
En el S. IX el rey de Francia donó al Papa, territorios unos dentro de Roma y otros más al
norte, con lo que se constituyeron los Estados Pontificios, por lo tanto el Papa tenía el
poder espiritual y a su vez era el monarca de dichos Estados .En 1870 los Estados Pontificios
fueron incorporados al Reino de Italia, el Papado quedó sin territorio ni por ende calidad
estatal. Pero el Papa continuó celebrando concordatos con los Estados. Esta anómala
situación fue remediada luego cuando Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberanía del sumo Pontífice.
Este sujeto tiene características únicas, su extensión territorial no excede las 44 hectáreas y
su población solo habita en razón de sus funciones. Su finalidad exclusiva es servir de
asiento a la Iglesia Católica.
El ordenamiento jurídico del Vaticano se integra con su ley fundamental y otras normas
internas. El Papa tiene plenitud de poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Hay una
jerarquía de fuentes: en primer lugar el Código Canónico y las Constituciones Apostólicas.
Luego las leyes dictada por el Sumo Pontífice o la autoridad que él delegue y por último los
reglamentos dictados por la autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes
en Italia se declaran también vigentes para el Vaticano.
Los servicios públicos (agua, ferrocarril, comunicaciones) son otorgados por Italia que
también se encarga de la represión de delitos ocurridos en el territorio del Vaticano. La
Santa Sede proclamó permanecer ajena a todos los conflictos internacionales y a las
conferencias que se mantuvieran para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a
ella como sucedió con su mediación en el conflicto del Beagle entre la Argentina y Chile.
Los Tratados de Letrán, son aquellos en virtud de los cuales Italia reconoce la soberanía de
la Santa Sede en el orden internacional y su plena propiedad, poder exclusivo y soberana
jurisdicción sobre el vaticano.
Respecto a este último sujeto, la Ciudad del Vaticano es producto de los Pactos de Letrán
(1929), en virtud de los cuales se pone fin a la anómala situación generada en 1870, cuando
los Estados pontificios fueron incorporados a dicho Estado, y el Papado quedó en
consecuencia, sin territorio propio. El objeto de tales Pactos –constituidos por un tratado y
un concordato- es precisamente otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misión espiritual. El Vaticano sirve de asiento a la Santa Sede (gobierno
de la Iglesia) y a la Iglesia Católica.

b) LA SOBERANA ORDEN MILITAR DE MALTA:

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Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también es sujeto del DIP pero con
capacidad muy restringida. Tiene sede en Roma y concierta tratados Internacionales. Tiene
embajada en nuestro país.
Ya no como Estado sino que se transforman en orden religiosa, hoy dedicada a fomentar la
investigación de la lucha contra el cáncer. Algunos Estados, como el nuestro, por la
importancia en la historia, le siguen reconociendo la calidad de sujeto de derecho
internacional y establecen relaciones diplomáticas enviando y recibiendo embajadores.
Es una orden religiosa dependiente de la Santa Sede, dedicada a obras de caridad y
asistencia que mantiene relaciones internacionales con diferentes Estados. Es un sujeto
internacional con capacidad muy restringida (tiene derecho de legación y actuó en
conflictos humanitarios), y tiene representantes acreditados ante diferentes Estados.
A la Cruz Roja también se la considera sujeto de DIP: El Comité Internacional de la Cruz Roja
es la única organización no gubernamental reconocida internacionalmente, con
competencias propias de los Estados. Fundada en 1863, es una organización del derecho
privado suizo. El Convenio de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la
guerra confirió al C. I. de la Cruz Roja un status jurídico internacional, lo cual equivale a
decir que reconoció su subjetividad internacional. Las demás ONG no son sujeto de DIP, se
forman por un acto de Derecho interno y no por un tratado. Las empresas también son
constituidas por actos internos, y aunque poseen una gran influencia sociológica
internacional no son sujeto de DIP aunque en algunos casos se les halla reconocido esa
subjetividad.

c) REBELDES E INSURRECTOS: LA COMUNIDAD BELIGERANTE

Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de beligerancia en que ciertos
grupos se encuentran contra Estados y que aunque puedan parecer a primera vista materia
de derecho interno, afectan valores o intereses de la comunidad internacional o de otros
Estados y son por ende materia del derecho de gentes. Tales serían algunos sujetos
exclusivos del derecho humanitario como los grupos armados.
Un caso distinto es el de la Comunidad Beligerante. Cuando un grupo se levanta en armas
contra el gobierno de su propio Estado se produce una situación que es materia del
derecho interno de cada país, el grupo carece de personalidad internacional. Sin embargo
puede afectar ciertos valores de la comunidad internacional y en ese caso adquiere
personalidad internacional, también puede afectar a Estados en particular por ejemplo a
través del tratamiento dado a los extranjeros por los insurrectos o puede ser que el propio
Estado crea conveniente la aplicación del derecho internacional a sus relaciones con el
grupo insurgente. En tales casos se puede transformar el grupo insurgente en una persona
internacional.
Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia
de cualquier grupo insurgente sino que deben cumplirse ciertos requisitos objetivos:
 La posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional
 Los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del
territorio los derechos aparentes de la soberanía.

45
 La conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y
que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.
De esa manera la nueva comunidad beligerante tiene responsabilidad internacional por sus
actos, mientras perdure la situación de conflicto. Las ventajas de su reconocimiento para el
propio Estado es una cuestión de responsabilidad. Es decir para liberarse éste de la
responsabilidad de aquellos actos ilícitos que cometa la comunidad beligerante

d) PUEBLOS QUE LUCHAN POR SU AUTODETERMINACIÓN: ORGANIZACIONES DE

LIBERACIÓN NACIONAL
Con la lucha por la independencia de varios países y pueblos coloniales surgieron los
“movimientos de liberación nacional”. A través de numerosas resoluciones la AG le fue
reconociendo calidad de sujetos de DIP. Esta misma calidad se otorgó a movimientos cuya
finalidad era la derrota de un régimen impuesto por la fuerza por una miniría racista, como
el aparheid en Sudáfrica.
El movimiento de liberación nacional es considerado entonces, un sujeto de derecho de
gentes y su conflicto con la metrópolis no es interno, sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestión haya sido
reconocido como tal por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial
por cuya autodeterminación brega. Los movimientos así reconocidos gozan de indudables
ventajas internacionales: puede recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como
representantes legítimos de sus pueblos, etc. Alguna de estas ventajas repercuten en el
DIP, por lo que podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un sujeto
nuevo con características propias.

e) ORGANISMOS INTERNACIONALES: CONCEPTO; CLASES.

También las organizaciones internacionales son sujetos del derecho de gentes. A diferencia
de los Estados, que poseen una personalidad jurídica plena y general, la personalidad de las
organizaciones internacionales va a estar limitada al logro de sus objetivos y funciones
confiadas y expresamente enunciadas en su tratado constitutivo.
El reconocimiento de la personalidad jurídica de las organizaciones ha sido el resultado de
una evolución de la jurisprudencia y la doctrina internacional, en la que jugó un rol clave la
opinión consultiva de la CIJ de 1949 en el asunto de la reparación de daños sufridos al
servicio de la ONU.
En él se planteó la cuestión de si la organización tenía capacidad para reclamar a un Estado
una reparación en nombre de sus funcionarios. La Corte se expidió reconociendo la
capacidad de obrar de las organizaciones, que no sólo son consideradas como sujetos de
derecho internacional, sino también “con capacidad de prevalecerse de sus derechos por
vía de reclamación internacional”.
Las organizaciones –definidas por Barboza (1999) como “asociaciones de Estados que
adoptan una estructura orgánica permanente”- constituyen entidades individualizadas,
diferenciándose unas de otras en sus funciones y competencias, de manera que no es
posible referirse a una personalidad jurídica de igual alcance para todas ellas. Poseen una
existencia jurídica propia distinta del conjunto de Estados que la componen, lo que les
46
permite mantener relaciones directas e inmediatas con los ordenamientos jurídicos en los
que actúan y constituirse en sujetos de derecho claramente diferenciados.
Como los organismos internacionales poseen personalidad jurídica internacional, ello trae
aparejado su condición de titular de derechos y deberes. Por ello, desde una perspectiva
pasiva, son también responsables directamente por sus actos jurídicos internacionales.
Estas organizaciones alteran las relaciones internacionales y adquieren importancia en el
siglo XX.
Tienen 4 caracteres principales según Barboza:
 Están compuestas esencialmente por estados, pero puede comprender otras
organizaciones internacionales.
 Son creadas mediante un tratado, aunque a veces pueden serlo mediante la resolución de
una organización internacional ya existente.
 Poseen una estructura orgánica permanente
 Una personalidad jurídica propia.
Carecen en cambio de soberanía, sus competencias le están asignadas en los tratados
constitutivos, tienen ciertos objetivos que tienden a satisfacer.
Origen: surgen en el siglo 19, alteran el DIP que solo regulaba relaciones entre Estados.
Pero aparece la necesidad de cooperación para resolver problemas de carácter
internacional.

CLASIFICACIÓN:
 Por sus fines: la creación de una OI puede responder a fines generales o específicos.
En el primer caso actúan sin limitación expresa, el segundo, que es el más común,
actúan en ámbitos bien definidos.
 Por su composición: universales que son abiertas a la participación potencial de todos
los Estados (como la ONU) o regionales como la OEA o aquellas que restringen su
participación a un número limitado de Estados que reúnen ciertas condiciones, como
la OTAN.
 Por sus competencias: Las de cooperación que son la mayor parte de OI clásicas, y las
de Integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de
competencias por parte de los Estados Miembros.

PERSONALIDAD:
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano
internacional, así como la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la
violación de la segundas ha sido inmensamente analizado por la doctrina. Existe hoy
unanimidad en reconocerles personalidad jurídica internacional. Puede concluir acuerdos
internacionales, mantener relaciones diplomáticas con los Estados miembros e incluso con
terceros estados.

LAS OI TAMBIÉN TIENEN RESPONSABILIDAD:

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Así lo decidió la CDI tentativamente al iniciar el examen del tema; expreso a este respecto
su opinión de que, si el examen de la responsabilidad de las organizaciones arrojaba
resultados que no diferían mucho de aquellos a que llego la Comisión en su análisis de la
responsabilidad de los Estados, debía ser este el modelo a seguirse tanto en sus líneas
generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso debían tenerse en
cuenta, no solo las diferencias entre organizaciones y Estados, sino también las muy
importantes existentes entre las propias organizaciones, debido a su limitada capacidad en
el derecho internacional, sus diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de
organización.
Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional, como lo acepto en su
momento la ONU cuando acordó las indemnizaciones a Bélgica y otros Estados cuyos
nacionales sufrieron danos con motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el
Congo. En aquella ocasión, la ONU reconoció su responsabilidad internacional y concluyo
acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con sumas globales.
La doctrina suele identificar algunos derechos y obligaciones internacionales que
conforman el contenido mínimo de la personalidad internacional de las OI y que se
despliegan en los siguientes ámbitos: derecho a celebrar tratados internacionales; derecho
a establecer relaciones internacionales(gozan del derecho de legación activa y pasiva, esto
es de enviar y recibir representantes diplomáticos formándose un triángulo = Estado
huésped, OI y Estado que envía al representante); derecho a participar en procedimientos
de solución de diferencias internacionales; derecho a participar en las relaciones de
responsabilidad internacional (activa y pasivamente), derecho a disfrutar de ciertos
privilegios e inmunidades internacionales: exenciones fiscales, impositivas,etc. Lo que
ocurre es que no todas las OI disfrutan con igual intensidad de estos derechos.

4. LA PERSONA HUMANA
El individuo tradicionalmente ha actuado en el plano internacional a través del Estado de su
nacionalidad. La definición, vigente tanto tiempo, que el DIP es un derecho entre Estados,
excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto en ese orden jurídico. Sin
embargo los sucesos ocurridos después de las dos guerras mundiales justifican que los
Estados no sean los únicos sujetos de DIP, sino que debe aumentar la posición para tratar a
los individuos, dentro de una esfera limitada como sujetos del DIP.
Tal es así que muchos sostienen que el individuo es el único sujeto de DIP porque en
definitiva es el sobre quien recaen las normas, pero por supuesto que es así ya que no hay
otro derecho que el que crean y viven los seres humanos individuales. Lo que en realidad se
trata de saber es si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a través de sus
Estados o bien si hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directamente
a las personas. El desarrollo del tema nos irá mostrando que el individuo es tocado
directamente por el DIP en muchos caos y que posee una personalidad limitada, que le ha
sido conferida por el derecho convencional, y por la costumbre, pero que no por ser
limitada deja de constituirlo EN UN VERDADERO SUJETO DEL DIP. El DIP conoce y acepta
personas no plenas como las OI, y por ello no puede entenderse por qué el individuo, no
sería a su vez sujeto de aquel derecho.
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Es difícil negarle la personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional como
consuetudinario (piratería por ejemplo) y que a través de tratados tienen cierta
participación activa en el plano internacional, en el campo de los derechos humanos.
Sin embargo, es importante señalar que excepcionalmente, hay situaciones en las que los
individuos son titulares de derechos y obligaciones en el orden internacional y pueden
poner en marcha los mecanismos procesales para la reparación de los derechos que les
fueron violados; en tales situaciones, se puede afirmar que los individuos tienen
personalidad internacional.
LA CUESTIÓN ESENCIAL A DETERMINAR AQUÍ ES LA SIGUIENTE: ¿HAY DERECHOS U OBLIGACIONES INTERNACIONALES
QUE SE APLICAN DIRECTAMENTE A LAS PERSONAS INDIVIDUALES?
Ello nos lleva a distinguir en el análisis una personalidad activa, entendida como el derecho
a reclamar directamente ante una instancia internacional por la violación de sus derechos;
y una personalidad pasiva, que refiere a la responsabilidad penal del individuo por
infracciones a normas del Derecho Internacional. A continuación, se destacan los aspectos
más importantes de cada aspecto.
Personalidad Activa:
Por personalidad activa se entiende la posibilidad de una persona de reclamar
directamente ante una instancia internacional, sin intermediación de terceros, por la
violación de sus derechos subjetivos.
En el Derecho Internacional general (consuetudinario), el individuo carece de personalidad,
y sólo puede acudir al mecanismo de la protección diplomática, susceptible de ser ejercido
discrecionalmente por el Estado de su nacionalidad. Aquí es el Estado en realidad quien
hace valer su propio derecho a hacer respetar en la persona de sus súbditos el derecho
internacional.
En el Derecho Internacional convencional por su parte, se puede afirmar que el individuo
detenta una personalidad internacional limitada, pudiendo citarse como ejemplos
históricos de ella la posibilidad de interponer reclamaciones ante el Tribunal de Presas
(creados por la Convención de la Haya de 1907), la Corte de justicia Centroamericana (que
funcionó entre 1907 y 1918) y los tribunales arbitrales mixtos creados en el marco de la
Primera Guerra Mundial.
En el campo de los derechos humanos, si bien aún hoy en día su protección internacional es
ejercida principalmente a través de la acción de los Estados, se reconocen ciertas
excepciones en la Corte Europea y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así
como también en el Comité de Derechos Humanos que funciona en el ámbito de la ONU.
En todos estos organismos, los individuos pueden realizar presentaciones o denuncias que
ponen en funcionamiento instancias internacionales protectoras de sus derechos
vulnerados

Personalidad pasiva del individuo:

Por regla general. Las violaciones de las obligaciones internacionales originan
responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales da lugar a
una responsabilidad penal de los individuos. El primer contacto histórico del individuo con
el Derecho Internacional se produce en el marco de la personalidad pasiva, en cuanto que
49
desde antiguo se le atribuye responsabilidad por actos realizados a título individual y
penalizados por dicho derecho, y más modernamente tiene responsabilidad por los actos
ejecutados como porgado de un Estado.
Si bien en estos casos las figuras punitivas son establecidas por el Derecho Internacional, la
competencia para juzgar y aplicar penas ha estado a cargo de los tribunales internos.
Aunque en muchos casos se han creados organismos internacionales que aplican el
derecho de gentes, como por ejemplo la protección internacional de los DDHH, del
medioambiente, las obligaciones imperativas del jus cogens, etc. Los crímenes
internacionales son aquellos que atentan contra valores fundamentales en la comunidad
internacional en su conjunto. Pero aún hoy los tribunales internacionales tienen un rol
supletorio respecto de los tribunales internos.
Es importante señalar además que en convenciones más recientes se consagra la llamada
“jurisdicción universal”, que supone que el Estado que apresa el delincuente debe juzgarlo
o conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado competente.
Ahora bien, como bien señala Barboza (1999), en esta cuestión es necesario distinguir dos
situaciones:
A. Individuo que actúa a título personal: Ciertas conductas individuales afectan a intereses
comunitarios tan vitales, que la sociedad internacional ha reaccionado desde temprano
penalizándolos, y con ello, reconociendo la personalidad pasiva del individuo que las
realiza.
Tal es el caso de delitos tales como la piratería en Alta Mar, la trata de esclavos, el
narcotráfico y el terrorismo Internacional, todos regulados por convenciones y resoluciones
internacionales específicas.

B. Individuo que actúa como órgano del Estado: Antes de la Primera Guerra Mundial, el
individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacional, aun
cuando a través de su conducta individual se imputara a su Estado una violación del
Derecho Internacional. Las autoridades estaban exentas de rsponsabilidad internacional
porque sus hechos eran “hechos del estado” y por eso no podía ser juzgados. Esta situación
cambió con el Tratado de Versalles de 1919 que declaró pasible de ser juzgado al Káiser
alemán, pero sobre todo con la creación de los tribunales de Núremberg y Tokio para el
juzgamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses luego de la Segunda
Guerra Mundial.
Los principios de Núremberg –declarados como principios de Derecho Internacional por
Resolución de la Asamblea General en 1946- revisten una importancia fundamental para el
derecho penal internacional, en cuanto que:
- Imponen por primera vez la competencia de tribunales internacionales para el
juzgamiento de ciertos crímenes.
- Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas: los crímenes contra la paz y los
crímenes contra la Humanidad. (agregado a crímenes de guerra). La complicidad en estos
crímenes también es un delito internacional.
a) Crimenes contra la paz, a saber: la planificacion, preparacion, iniciación o realizacion de
una guerra de agresion o de una guerra en violacion de tratados, acuerdos o compromisos
50
internacionales; la participacion en un plan conjunto o conspiracion para la realización de
cualquiera de los actos mencionados;
b) crimenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre
esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxativa, el asesinato, maltrato o
confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro proposito de la poblacion civil de un territorio ocupado que se encuentre en
el; el asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que esten a bordo de
naves en los mares, el asesinato
de rehenes, el pillaje de-bienes publicos o privados, la destruccion arbitraria de ciudades,
pueblos o aldeas y su devastacion no justificada por necesidades militares;
c) crimenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminacion, la esclavitud, la deportacion
u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacion civil, antes o durante la
guerra o la persecucion por
motivos politicos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de
competencia del tribunal o en relacion con ese crimen, implique o no el acto una violacion
del derecho interno del pais donde se haya cometido.
- El hecho de que un derecho interno no pene un acto que constituya un crimen de
derecho internacional no exime de responsabilidad en deercho internacional a quien lo
haya cometido.
-el hecho de que haya actuado como autoridad del Estado no lo exime de responsabilidad
en derecho internacional.
- El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno
o de un superior jerárquico no lo exime de responsabilidad internacional si efectivamente
ha tenido la posibilidad moral de opción.

Finalmente, el avance más reciente y significativo en los últimos años respecto al

reconocimiento de la personalidad pasiva del individuo en este ámbito, lo constituye el
Tratado de Roma de 1998, que crea el Tribunal Penal Internacional y elabora los tipos
delictivos que habrán de ser juzgados por dicho órgano. Estas cuestiones serán
desarrolladas cuando se estudie la responsabilidad del Estado y de los organismos
internacionales.

CONCLUSIÓN: la subjetividad se ha ido ampliando, y hoy no podemos establecer “un

concepto” de quién es derecho de DIP, sino que esto varía, y además es diferente en los
diversos supuestos (en algunos casos plena como en los Estados, y en otros una
personalidad limitada como las organizaciones internacionales, aún dentro de estas la
subjetividad varía).
CUARTA PARTE: “EL ESTADO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. DELIMITACIÓN DE
LOS ÁMBITOS DE VALIDEZ”

UNIDAD VI: “ÁMBITO DE VALIDEZ EN EL TIEMPO”

1. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DEL ESTADO:

51
Los modos por los cuales nacen Estados son diversos, y en algunos casos resulta muy difícil
determinar el momento de nacimiento de un Estado. Así hay algunos países que existen
por una posesión territorial inmemorial, siendo Francia e Inglaterra un claro ejemplo de
esto. Pero en otros casos sí es más fácil de determinar el nacimiento de un Estado. Un
Estado nace de varias maneras:
1) Puede ser por ocupación de un territorio res nullius (cosa de nadie), si en el se asienta
una comunidad con un gobierno efectivo e Independiente.
2) Por secesión (separación de suecia y Noruega)
3) Por desmembramiento (Unión Soviética o Yugoslavia recientemente): uno o varios
Estados se separan de la entidad única que conformaban.
4) O por agrupamiento de varios o Fusión: varios estados se unen dando origen a otro
independiente. Ejemplo la URSS.
5) Por emancipación: las colonias de un Estado se separan de él constituyéndose en
nuevos Estados independientes.
6) Por disposiciones de organismos internacionales, Tratados internacionales e incluso
leyes locales. Ejemplo del primer caso es el acuerdo franco vietnamita que dio origen
al Estado de Vietnam. Por disposición de la AG de la ONU sobre división de Palestina
y la creación del Estado de Israel. Por una ley interna por ejemplo el referéndum
constitucional de 1958 por el que se dio origen al Estado de Guinea.
Extinción: El Estado tiene una duración ilimitada en el tiempo. Pero en líneas generales
podemos decir que un Estado se extingue por su anexión total a otro Estado o por su
fraccionamiento en varios Estados. En algunos casos la extinción se produce por un acto
voluntario del Estado, así por ejemplo el Estado independiente de Texas decidió pasar a
formar parte de los EEEUU. En otros casos es forzada, por ejemplo cuando luego de una
contienda un Estado es anexado por otro Estado.
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS:
Lo cierto es que cuando surge un nuevo Estado, este buscara su admisión a la “familia
internacional” y ahí surge la cuestión de su “reconocimiento”. El nuevo Estado aspira a ser
reconocido por los demás como miembro de la comunidad internacional, los demás
Estados deberán comprobar si hay una comunidad, establecida en un territorio y con un
gobierno efectivo e independiente (es decir si están las condiciones). En la comunidad
internacional, producto de su descentralización, no hay una autoridad que imprima el sello
de la comprobación de esos hechos, sino que serán los Estados quienes declaren cada uno
por sí mismo la existencia de los mismos. De ahí la existencia de variedades de
“reconocimientos”.
Por lo tanto el reconocimiento es: “Un acto Libre por el cual 1 o más Estados Comprueban
la existencia de un territorio determinado, de una sociedad humana políticamente
organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las
prescripciones del derecho internacional Y manifiestan consiguientemente la voluntad de
considerarlo como un miembro de la comunidad internacional.”

 NATURALEZA JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO.

TEORÍAS:
52
La doctrina se ha dividido entre quienes afirman que el reconocimiento es CONSTITUTIVO
de la personalidad del nuevo Estado y los que sostienen que el acto de reconocer es
DECLARATIVO de una situación preexistente.

A) CONSTITUTIVA:
No se puede admitir que ocurra algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado
en la comunidad internacional sin que participara la voluntad de los demás. Solo la
voluntad del Estado puede crear nuevos sujetos con capacidad plena en el plano
internacional, son los Estados ya establecidos quienes deciden si quieren o no que el
ordenamiento ligue a esas nuevas entidades. Como se ve, ponen primacía en la voluntad
del Estado en el DIP.
Podía suceder que algunos Estados reconocieran a la nueva entidad, y otros que no. Por
ello el reconocimiento para la doctrina constitutiva generaría una RELATIVIDAD de
situaciones.
El reconocimiento sería ATRIBUTIVO de la personalidad internacional y sería
DISCRECIONAL: no podría coartarse con reglas o normas la voluntad del Estado de
reconocer o no la existencia de otro.

B) DECLARATIVA:
Se alzan en crítica contra las doctrinas constitutivas, objetando la relatividad de situaciones
y otros argumentos. Los pensadores de esta postura están en contra de que antes del
reconocimiento un Estado carecería de derechos y deberes en el plano internacional y por
ende no tendría obligación alguna que cumplir y podría cometer una agresión sin
consecuencia jurídica alguna.
La práctica demuestra que no es así: se han interpuesto reclamos por violaciones al DI
cometidas por Estados no reconocidos por los reclamantes.
Estos teóricos sostienen que el Estado existe por sí mismo, el reconocimiento no es sino la
comprobación de esa existencia. Su existencia es independiente del reconocimiento, aún
antes de ser reconocido el Estado tiene el derecho de defender su integridad e
independencia, de organizarse, de legislar, de administrarse, etc., teniendo solo como
límite los derechos de los otros Estados conforme al derecho internacional.
En consecuencia: el derecho de gentes es aplicable a los Estados aún antes de su
reconocimiento.
Este criterio lo podemos encontrar en la carta de la OEA art. 9: “La existencia del Estado es
independiente del reconocimiento de los demás Estados”.
C) POSICIÓN DE KELSEN:
Para este autor el problema reside en que no se han separado, en la práctica, los aspectos
jurídicos de los aspectos políticos del reconocimiento. Este autor sostiene que en el sentido
del DIP, una comunidad para llegar a ser Estado debe ser reconocida como tal por un
Estado que ya exista según el mismo derecho. No obstante un Estado puede reconocer a
otro y no entrar en relaciones con el, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Kelsen no se muestra muy conforme con la relativización, pero dice que es consecuencia de
la descentralización del DIP. Un Estado incurriría en violación de una obligación
53
internacional si no reconoce a otro en condiciones de ser reconocido, aunque esto en la
práctica internacional no sucede.
Respecto que si un Estado puede violar obligaciones del DIP antes de ser reconocido,
afirma que SÍ, pero que el Estado que demanda la reparación está por ese mismo hecho
reconociendo al Estado autor de la violación.

D) PANORAMA ACTUAL:
En la práctica y en la doctrina surge la mayor vigencia de la concepción declarativa, según la
cual el reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está sujeto a ciertas
reglas. Además el no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cambio, los ejemplos en
contrario abundan (es decir responsabilidad internacional de un Estado que aún no ha sido
reconocido), esto parece indicar la inexistencia de la norma consuetudinaria cuya existencia
Kelsen supone el en DIP.

 FORMAS:
Puede ser tácita, al reconocer los Estados con sus actos una nueva situación, como por
ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplomáticas o celebran con
el un tratado. Pero también podría ser expreso si se le envía una nota que manifieste el
reconocimiento por ejemplo.
No se admite la posibilidad de someter a condiciones un reconocimiento, aunque en algunos
casos se estableció que “los reconocimientos se otorgarían si los nuevos Estados contaran
con una base democrática y se obligaran a respetar una serie de obligaciones
internacionales, así como ciertos compromisos asumidos en materia de derechos humanos,
derechos de minorías, inviolabilidad de las fronteras, arreglo pacífico de controversias, etc.
Esto fue en el caso para el reconocimiento de Estados de la URSS. Estados Unidos
reconoció a Cuba bajo ciertas condiciones y también a Panamá.
En cuanto a la oportunidad: el reconocimiento debe ser otorgado OPORTUNAMENTE según
la circunstancias del caso. El nuevo Estado además de reunir las condiciones apuntadas –
población, territorio, gobierno y soberanía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad.
¿Qué significa que sea oportuno? Que por ejemplo no sea prematuro ya que sino podría
verse como una intervención en los asuntos del Estado del cual el nuevo intenta separarse,
así por ejemplo cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias
británicas que formarían posteriormente los EEUU, Gran Bretaña le declaró la guerra.
Es prematuro cuando recae sobre un nuevo Estado que aún no ha llegado a reunir todas las
condiciones para ser reconocido. En muchas oportunidades se hace por intereses políticos
o materiales del país que hace el reconocimiento.
Generalmente hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o bien
que haya abandonado su lucha por imponer su autoridad. Una recomendación sería no
reconocer el Estado en cuestión si este nació en violación a una norma imperativa del
derecho internacional, como la que prohíbe el uso de la fuerza.

54
El reconocimiento es TARDÍO cuando se realiza mucho tiempo después de que el Estado ha
llenado los requisitos, puede ser interpretado como un acto ofensivo hacia la dignidad del
nuevo Estado.
También puede ser un reconocimiento DE IURE (es definitivo e irrevocable) O DE FACTO (es
un reconocimiento provisional y que admite ser revocado). Este último tiene lugar cuando
el nuevo Estado no llena totalmente los requisitos que debe reunir. Ejemplo: Indonesia
durante 1945 y 1949 solo tuvo reconocimiento de facto, lo mismo ocurrió con Israel
durante sus primeros años.
El reconocimiento debe ser efectuado por la autoridad del E que maneje la política exterior
y las relaciones interiores. En nuestro caso: el PE.

UNA OI TAMBIÉN PUEDE RECONOCER A UN ESTADO:

Pero esto no implicaría el reconocimiento automático por los demás miembros. Cuando un
nuevo Estado ingresa a una OI vale preguntarse si su admisión implica el reconocimiento
por los Estados miembros.
El ingreso a las Naciones Unidas, por ejemplo requiere de una considerable cantidad de
votos (2/3 de la AG), con lo cual ya hay muchos Estados que implícitamente lo reconocen,
pero además al ser admitido gozará de todos los derechos y obligaciones que importa la
Cara de Naciones Unidas en relación a todos los demás miembros, aún aquellos que
votaron en contra de su admisión, los cuales no pueden desconocer su personería
internacional. Desde luego que esta situación no obliga a los Estados miembros a
establecer ipso facto relaciones diplomáticas con el nuevo Estado.

RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS. CONCEPTO:

La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado
sucede a otro de una manera no prevista en su Constitución. En cambio cuando la sucesión
tiene lugar de manera regular, los demás Estados continúan sin ninguna rareza sus
relaciones con el nuevo gobierno.
No se plantea aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer al gobierno tiene
naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del Estado continúa invariable
con los cambios del gobierno.
Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro, no implica ello en
general que se ponga en duda la existencia de un gobierno, porque de ser así tendría que
admitir que a ese estado le está faltando un elemento y se plantearía entonces la cuestión
de retirar el reconocimiento de Estado que se le había concedido.
Normalmente el reconocimiento solo quiere decir en estos casos que la autoridad
reconocida representa al Estado en cuestión y puede obligarlo.
En otras palabras: lo que aquí está en juego no es la existencia de un Estado o de su
Gobierno, sino que se trata de ver si su autoridad puede representar y obligar al Estado en
cuestión.
El tema central residiría en si las nuevas autoridades ejercen efectivamente las
competencias del Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de estabilidad.
55
  DOCTRINAS AMERICANAS:
A) EL RECONOCIMIENTO SEGÚN JEFFERSON Y WILSON:
Jefferson aconsejaba reconocer a los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular
solo si recibían legitimación subsiguiente. El presidente Wilson decidió seguir esa regla
respecto de varios países de América Latina, que fue sacudida por golpes de Estado
frecuentes.

B) DOCTRINA TOBAR:
En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en cuanto al reconocimiento
de gobiernos de Facto. El ministro de relaciones exteriores de ecuador (TOBAR) propugnó
en 1907 el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes
libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina
Tobar tuvo vigencia en América Central.

C) DOCTRINA ESTRADA:
El Canciller mexicano Estrada anunció que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del
reconocimiento. Ello porque decía que tal práctica significa la emisión de un juicio sobre la
legitimidad del gobierno, afirmó que su país mantendría o no sus representantes
diplomáticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto, y consecuentemente
aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de esos gobiernos
acreditados en México, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las
autoridades en cuestión ni el derecho de los países extranjeros de darse los gobiernos que
quisieren.

D) PODESTÁ COSTA:
Considera que los gobiernos de facto deben ser reconocidos siempre que: a) el gobierno de
facto tenga autoridad efectiva y real: es decir que sus decisiones sean obedecidas por la
población y b) que tenga aptitud para cumplir obligaciones internacionales.

 FORMAS:
El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito.

RECONOCIMIENTO DE INSURRECTOS Y BELIGERANTES: CARÁCTER Y EFECTOS.

En casos de guerra civil, los Estados pueden considerar necesario para proteger sus
intereses, reconocer la beligerancia de un bando rebelde, siempre que se cumplan las
condiciones que demanda el derecho internacional. Pero es importante señalar que los
terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente sino
que deben cumplirse ciertos requisitos objetivos:
 La posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional
 Los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del
territorio los derechos aparentes de la soberanía.

56
 La conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y
que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.
De esa manera la nueva comunidad beligerante tiene responsabilidad internacional por sus
actos, mientras perdure la situación de conflicto. Las ventajas de su reconocimiento para el
propio Estado es una cuestión de responsabilidad. Es decir para liberarse éste de la
responsabilidad de aquellos actos ilícitos que cometa la comunidad beligerante
Sabido es que si no se cumplen con los requisitos mencionados el reconocimiento de la
beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los asuntos internos del
país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones se prestan, se aplica entre el Estado que
reconoce y los rebeldes las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del
bando rebelde de proclamar el bloqueo de puertos, impedir el contrabando de guerra y
ejercer su derecho de visita en alta mar.

RECONOCIMIENTOS DE ORGANIZACIONES DE LIBERACIÓN NACIONAL: CARÁCTER Y EFECTOS:

Las Org. de Liberación Nacional son grupos políticos organizados que llevan adelante sus
postulados a través de la lucha armada, aunque no tienen ocupación en un espacio del
territorio donde actúan.- Para su reconocimiento internacional debe darse el supuesto de la
existencia de una situación de dominación colonial, o de violación sistemática de los
derechos humanos.- Debe tratarse de un pueblo que luche por la autodeterminación.- Son
sujetos de D. Internacional particular y transitorio: o desaparecen (dejando de existir), o
toman el poder (elemento gobierno).- Existen solamente para aquellos otros sujetos de D.
Internacional que les prestan un reconocimiento expreso.
Efectos: Es de carácter constitutivo.- Tiene por objeto deslindar responsabilidades y
reconocer a quienes son parte de la organización determinados derechos a su tratamiento
de acuerdo a las normas de la guerra. (OLP = Organización Para la Liberación de Palestina)

2. TRANSFORMACIONES INSTITUCIONALES Y POLÍTICAS: EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y

CONTINUIDAD DEL ESTADO:
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un
cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad
internacional: el territorio, la población o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la
teoría de la sucesión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobierno
de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad.
La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) significaron cambios
radicales. Más tarde, la Revolución rusa planteó el problema de que la URSS no guardaba
identidad con el Imperio de los zares, lo que afectó principalmente al pago de la deuda
pública externa existente. Después de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socialistas
que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas, ni la República Popular
China en Asia, aceptaron el principio de la continuidad. En cambio, la Federación Rusa que
sucedió a la URSS proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de la mayoría de las
otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la CEI (Comunidad de Estados
independientes) en la conferencia de Alma Ata de 21 de diciembre de 1991.
57
Eso valió a Rusia ocupar el asiento soviético, no sólo en la Asamblea General, sino también
el permanente en el Consejo de Seguridad. No sucedió lo mismo con la República Federal
de Yugoslavia, formada por Serbia y Montenegro luego de la escisión de las otras repúblicas
que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupando el mismo sitio
que esta última no fue aceptada por la Asamblea General (Resolución 47/1, de 27/9/92)
por recomendación del Consejo de Seguridad por Resolución 777, de 19/9/92. Debió, por
ende, solicitar su admisión como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo
atestigua el caso Tinoco, resuelto por el árbitro Taft en 1923, en el que se decidió que las
obligaciones internacionales de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por
un cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.
Las alteraciones que se producen en la organización política interna de un Estado no
afectan la condición internacional de este, salvo en el caso de que desaparezca todo
gobierno, lo que conllevaría a la extinción del Estado a falta de uno de sus elementos
básicos. Ello no significa que los cambios internos de un país carezcan de relevancia en el
plano internacional, ya que pueden influir en el sentido de que un nuevo gobierno surgido
en un Estado en contradicción con el orden constitucional puede verse en dificultades para
ejercer en plenitud sus funciones en el campo internacional si no se ve respaldado por el
reconocimiento de los gobiernos de otros Estados, reconocimiento que le permitirá
desarrollar relaciones diplomáticas plenas, litigar en nombre del Estado que pretende
representar, etc.
Principio de identidad: es el que rige las transformaciones institucionales.
Principio básico: la estabilidad de la Comunidad Internacional. Un Estado es siempre sujeto
más allá de las transformaciones internas que lo afecten (de acuerdo al principio de
identidad). Ejemplo: paso de una Monarquía a una República. La existencia de un Estado es
independiente de las transformaciones de sus tres elementos (población, territorio y
gobierno). Estas no alteran la personalidad internacional del Estado.
Principio de continuidad: la continuidad del Estado se mantiene en el tiempo porque la
personalidad jurídica del Estado es independiente de los cambios en su régimen político.
Así, la implantación de un gobierno de facto no autoriza a repudiar obligaciones
internacionales preexistentes que tienen como titular al Estado y no al gobierno
desaparecido.

3. SUCESIÓN DE ESTADOS: CONCEPTO:

A pesar de que hay convenciones respecto de este tema, son pocos los países que las han
ratificado o adherido a ellas, la convención sobre sucesión de Estados en materia de
tratados entró en vigencia en 1996 y la Convención sobre sucesión de Estados en materia
de bienes, archivos y deudas no ha entrado en vigencia hasta el presente (Julio de 2007). Es
por ello que la materia continúa siendo regida en gran parte por el derecho
consuetudinario. Un tema que no fue regulado por la CDI es el relativo a los derechos
adquiridos y tampoco el referido a la nacionalidad.
Se entiende por SUCESIÓN DE ESTADOS a “la sustitución de un Estado por otro en la
responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”. O sea que la sucesión
58
consiste en una transmisión de derechos y obligaciones y ocurre siempre que se produce
un cambio de soberanía sobre un territorio.
La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un cambio revolucionario
de gobierno, por radical que fuere la mutación del régimen político del Estado. Ello en
virtud de la continuidad del Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales.
En la teoría de la sucesión de Estados interesa saber qué derechos y obligaciones del
Estado predecesor pasan al Estado sucesor. Este tema que parecía haberse agotado cobró
auge con el ingreso de tantos Estados nuevos.
TIPOS DE SUCESIÓN:
→ Sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado: cuando una parte del
territorio de un Estado es transferida por éste a otro Estado, también se le denominaba
sucesión parcial.
→Estado de reciente independencia: un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente
antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas
relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor, algunos sectores
doctrinales la identifican como sucesión colonial. Las complejas circunstancias de la
descolonización obligaron a revisar las reglas de la sucesión, de ahí que los dos Convenios
distingan la sucesión colonial o de Estados de reciente independencia de las restantes
sucesiones.
→ Unificación de Estados: tiene lugar cuando dos o más Estados se unen extinguiéndose la
personalidad de ambos y forman, de este modo, un nuevo sujeto de Derecho Internacional,
el Estado sucesor.
→ Separación de parte o de partes del territorio de un Estado: dando lugar a la formación
de uno o varios Estados sucesores, continúe o no existiendo el Estado predecesor.
→ Disolución: cuando un Estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del
territorio del Estado predecesor dos o más Estados sucesores

 EFECTOS EN MATERIA DE TRATADOS:

1) ESTADOS EN RECIENTE INDEPENDENCIA: son aquellos que surgieron de la descolonización y
necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones, la Convención adopta una actitud
protectora. Son “Estados de reciente independencia” aquellos Estados sucesores cuyos
territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio
dependiente y de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor”.
La Norma General: La regla principal es que el Estado sucesor no está ligado en principio
por los tratados del predecesor. Se aplica la regla de la “tabla rasa” y el nuevo Estado
decide libremente si continua o no los tratados firmados por el predecesor. En caso de que
sea un tratado bilateral podrá ser parte si la otra parte lo acepta.
Las Excepciones: a) Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es
esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones internacionales. B) también pasan
al sucesor los tratados que crean derechos u obligaciones que estén ligadas al territorio,
como por ejemplo una servidumbre de tránsito.

59
La Excepción a la Excepción: No se aplica la excepción a los casos en que la obligación
vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar.
Esto porque los países del Tercer mundo temían que se mantuvieran las bases militares
existentes al tiempo de la colonia.

Los tratados multilaterales: Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un

tratado multilateral en el cual la metrópoli fuera parte y que fuesen aplicables al territorio
materia de la sucesión, simplemente notificando a los otros Estados miembros.
Excepciones: a) Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fuera
incompatible con su objeto y fin. b) cuando el tratado fuera restringido a un pequeño
número de Estados.

2) ESTADOS QUE NO SON DE “RECIENTE INDEPENDENCIA”:

Son aquellos países que provienen de:
a) La Secesión: en este caso en el territorio del Estado predecesor se instala un nuevo
estado (al igual que al anterior) pero el nuevo no ha sido colonia del anterior, sino parte
integrante de su territorio (diferencia con el anterior). De un Estado surge otro/s. Ej.
Separación de Bélgica del Territorio de Holanda, o la de Serbia, Montenegro, Macedonia,
Eslovenia, etc., de la antigua Yugoslavia.
Regla: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. Excepción: a) Cuando se
desprende que la aplicación al Estado sucesor de los tratados iría en contra del objeto y fin
del tratado o cambiaría radicalmente las condiciones de su ejecución. B) Salvo que los
Estados convengan otra cosa.

b) Cesión de una parte del territorio: Un Estado cede a otro una parte de su territorio. Parte
del territorio de un Estado pasa a otro sin que desaparezca el predecesor.
Regla: se aplica la regla de la movilidad de los tratados, no habiendo creación de un Estado
nuevo los tratados dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa al régimen de los
tratados del sucesor. La excepción son los tratados territoriales, que continúan en vigencia.

c) Fusión de Estados: Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su
personalidad internacional propia. Dos Estados pasan a formar uno solo.
Regla: se confirma la regla de la continuidad de los tratados, de forma tal que aquellos
anteriores a la fecha de la fusión siguen rigiendo dentro de los límites de cada uno de los
miembros del nuevo Estado.
Excepción: a) Cuando se desprende que la aplicación al Estado sucesor de los tratados iría
en contra del objeto y fin del tratado o cambiaría radicalmente las condiciones de su
ejecución. B) que los Estados hayan convenido otra cosa.

d) Disolución de uniones de Estados: La regla es la Continuidad de los tratados, tanto de los

celebrados por cada uno de los miembros antes de fusionarse, como los celebrados por la
unión misma.

60
  EFECTOS EN MATERIA DE BIENES, DEUDAS Y ARCHIVOS:
a) Transmisión en materia de Bienes:
Aquí la pregunta que debemos hacernos es ¿Cuáles son los bienes del Estado predecesor
que pasan al Sucesor?
¿Cuáles son los bienes en cuestión? Son aquellos bienes, derechos e intereses que en la
fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado
predecesor pertenecían a este.
- BIENES CON SUJECIÓN AL TERRITORIO: aquellos que están sujetos al territorio del Estado, en
materia de inmuebles es muy claro que están sujetos. Para los bienes muebles es necesario
buscar algún criterio de sujeción: la CDI propuso como fórmula que los bienes muebles
pertenecientes a un Estado eran aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en
relación con el territorio, lo que fue recodito por la Convención. Durante la discusión se
manejaron otras formulas como la de: “bienes con un vínculo directo y necesario con el
territorio” o “bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el territorio”. En
cuanto a bienes con sujeción al territorio, sean estos muebles o inmuebles, pasan del
predecesor al sucesor.
- BIENES SIN SUJECIÓN AL TERRITORIO: por ejemplo las reservas de oro y divisas del Estado
predecesor, su participación en sociedades, etc. Si se tiene en cuenta que dichos bienes
pueden servir a un interés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en
cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La Convención
establece que: en caso de que un territorio pase a depender de la soberanía de otro
Estado, así como si se erige en Estado independiente o en caso de disolución del antecesor,
tales bienes muebles pasan al sucesor en una “proporción equitativa”. La regla es muy vaga
y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva alguna, por lo que ha sido
criticada.
- Si es una sucesión respecto de una parte del territorio, el paso de los bienes se realizará
mediante acuerdo, y a falta de acuerdo los bienes inmuebles sitos en el territorio sucedido
pasarán al Estado sucesor y los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la
actividad de este en el territorio a que se refiere la sucesión también.
- Si es un Estado de reciente independencia, se da preferencia en la mayoría de casos al
Estado sucesor, tanto en inmuebles como aquellos bienes situados fuera de el pero se
hayan convertido en bienes del Estado predecesor en el periodo de independencia.
- Si es un supuesto de unificación, los bienes pasan en integridad al sucesor.
- Si se trata de separación se prevé el acuerdo entre los estados, si bien los bienes muebles
no vinculados pasan a los Estados sucesores en una proporción equitativa.

b) Sucesión en las deudas:

¿Qué pasa con las deudas internacionales del Estado predecesor? Es decir aquellas en favor
de otro Estado, de una OI, o de cualquier otro sujeto de DIP. Se excluyen las deudas del
Estado predecesor en favor de personas privadas, esto ha sorprendido, ya que la mayoría
de las deudas consisten en empréstitos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La Convención afirma que el sucesor deberá asumir la deuda del Estado antecesor, a menos
que haya un acuerdo diferente entre ellos. La transmisión de la deuda se hará en una
61
proporción equitativa, teniendo en cuenta los bienes, derechos e intereses que pasan al
Estado sucesor. Aquí si se da una regla en relación a otros elementos.
A veces se firman convenios en los cuales se fija la deuda que asume el Estado sucesor, o la
parte que corresponde a cada uno si son varios los Estados sucesores.
-En los casos de sucesión respecto de una parte del territorio, la deuda del predecesor pasa
al sucesor en la medida acordada, y a falta de acuerdo en una medida equitativa teniendo
en cuenta los bienes derechos e intereses que pasen al Estado sucesor.
- En cuanto a los Estados reciente de independencia no pasará ninguna deuda salvo
acuerdo entre ellos.
-En los casos de unificación la deuda de Estado de los predecesores pasa al sucesor.
-En los supuestos de separación se va al acuerdo, y si no hay acuerdo, se distribuye de
manera equitativa de acuerdo a los derechos bienes e intereses recibidos.

c) SUCESIÓN EN LOS ARCHIVOS DE ESTADO:

Son archivos de Estado todos los documentos, cualquiera sea su fecha y naturaleza,
producidos o recibidos por el Estado predecesor en ejercicio de sus funciones que, en la
fecha de la sucesión de Estados, pertenecían al predecesor de conformidad con su derecho
interno y eran conservados por él directamente o bajo su control en calidad de archivos
con cualquier fin.
-En los casos de sucesión respecto una parte del territorio, así como en los supuestos de
separación y disolución, la transmisión de archivos se hace por acuerdo entre partes, y a
falta de acuerdo se transmiten aquellos archivos relacionados exclusivamente con la parte
del territorio a que se refiera la sucesión. Los archivos que pasan a los Estados sucesores
son aquellos que sean necesarios para la normal administración de sus territorios,
independientemente de su localización y los que se refieren directamente a su territorio.
Gracias a las nuevas tecnologías el acuerdo sobre el reparto de archivos no genera
problemas.
- En el caso de los Estados reciente de independencia la regla es que habiendo pertenecido
al territorio al que se refiere la sucesión de Estados, se hubieran convertido durante el
periodo de dependencia en archivos del Estado predecesor, pasarán al Estado de reciente
independencia, y también pasará la parte de archivos del Estado predecesor que sea
necesaria para una administración normal del territorio.
- En caso de unificación: los archivos de los Estados predecesores pasan al Estado sucesor.
 EFECTOS SOBRE LA NACIONALIDAD:
¿Qué pasa con derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad, el derecho a la
función pública, etc.?
Si bien no hay reglas bien definidas en el derecho consuetudinario, deben ser materia de
arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el
menor perjuicio posible para las personas, particularmente sin que se afecten derechos
fundamentales. Por supuesto que el Estado sucesor no está obligado a retener a los
funcionarios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pensiones, a
veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
En el caso de la nacionalidad:
62
Si parte de un territorio pasa a otro Estado, la regla es que se pierde la nacionalidad del
Estado que cedió el territorio y se adquiere la nacionalidad del Estado sucesor. Pero puede
ocurrir que se conceda a los habitantes del territorio la posibilidad de elegir –dentro de
cierto tiempo- la nacionalidad de uno u otro Estado.
En los casos de emancipación o independencia generalmente lo relativo a la nacionalidad
se determina en la Constitución del nuevo Estado. En la práctica se otorga a los habitantes
una doble nacionalidad.
En los casos de separación, desmembramiento, etc. Los habitantes adquieren la
nacionalidad del Estado sucesor.
En los casos de unificación: los habitantes adquieren la nacionalidad del nuevo Estado.
 DERECHOS ADQUIRIDOS.
¿Qué pasa en una sucesión de Estados con los derechos adquiridos por particulares bajo el
orden jurídico del Estado antecesor? Tradicionalmente la jurisprudencia de los tribunales
internacionales interpretaba que el sucesor debía respetar tales derechos. Ejemplo: las
concesiones de servicios públicos. Esta posición fue criticada por los países del Tercer
mundo y los Estados socialistas, porque se encontraban con que al acceder al poder veían
limitada su soberanía e independencia por decisiones tomadas en el cuadro de un orden
jurídico que no era el suyo.
 ACTOS ILÍCITOS:
Respecto a las indemnizaciones o pensiones, a veces ellas corren por cuenta del anterior
soberano.

PARTICIPACIÓN EN ORGANISMOS INTERNACIONALES:

Cuando el Estado predecesor continúa existiendo no puede ser absolutamente desplazado
por el nuevo o nuevos. Estos si quieren formar de la organización internacional deberán
solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado
multilateral.
Si el Estado anterior, en cambio, ha desaparecido, todos los sucesores deben pedir su
admisión, o sea que no se admite una “sucesión automática”. Ha habido sin embargo
excepciones notables. Ej: Cuando la India Británica se separó en India y Pakistán, la India
fue considerada sucesora en la ONU y Pakistán tuvo que solicitar separadamente su
admisión. O cuando Rusia sucedió a la URSS en su lugar por el principio de estabilidad de
las relaciones internacionales.
En los casos de fusión se ha considerado al nuevo Estado como continuador de los
preexistentes.

63
UNIDAD VII: “ÁMBITO DE VALIDEZ EN EL ESPACIO”

1. EL TERRITORIO DEL ESTADO Y LOS ESPACIOS GEOGRÁFICOS QUE LO COMPONEN:

El territorio ejerce sus competencias, en primer término, sobre una base física que
conocemos por territorio. El territorio es uno de los elementos esenciales para la existencia
del Estado.
El territorio de un Estado comprende:
 El territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo.
 Las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo.
(Las aguas interiores comprenden ríos, lagos, lagunas, esteros, bañados y demás dentro del
territorio terrestre.)
 El espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Más allá del mar territorial el Estado tiene derechos soberanos específicos, pero no
soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias, y en la zona
económica exclusiva (ZEE) así como en la plataforma continental tiene los llamados
derechos soberanos de exploración y explotación de recursos naturales, los de
investigación. No son, por ende, ni la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio.

FRONTERAS Y LÍMITES: CONCEPTO:

El Estado se caracteriza por tener una delimitación precisa y fija, dentro de los cuales, el
Estado ejerce sus poderes y competencias. El ámbito de su ejercicio se determina entonces
mediante el trazado de fronteras. La frontera representa así la línea determinante, donde
comienzan y acaban los territorios de los Estados vecinos. Ahora bien hay que recordar que
en la medida en que el territorio estatal comprende no sólo el territorio terrestre sino
también ciertos espacios marítimos y el espacio aéreo suprayacente a todos ellos, las
fronteras podrán ser terrestres, marinas y aéreas.
En este caso nos vamos a centrar en las fronteras del territorio TERRESTRE. La frontera se
presenta no sólo como una línea de separación de soberanías territoriales, sino también
como línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas.

64
El trazado de fronteras se realiza a través de una operación compleja en la que cabe
distinguir 2 fases principales: en primer lugar la fase de delimitación, en virtud de la cual los
Estados implicados fijan –normalmente a través de un tratado- la extensión espacial de sus
respectivos poderes estatales, conforme a unos criterios determinados, en segundo lugar
está la fase de demarcación, de naturaleza estrictamente técnica y en virtud de la cual se
procede a ejecutar materialmente y sobre el terreno la delimitación anteriormente
acordada, interviniendo a tal efecto las denominadas “Comisiones de demarcación”.

Podemos distinguir la frontera del “límite”. El límite es la línea que separa dos Estados
contiguos y que en consecuencia determina hasta donde llega el territorio terrestre y
acuático de un Estado. En cambio la frontera es una franja de territorio que se encuentra al
lado del límite internacional, por ello, todo límite internacional genera dos fronteras.
También, para diferenciarlos se ha dicho que la frontera es el ámbito donde dos Estados se
influyen recíprocamente, generando modalidades culturales y económicas propias, se trata
más bien de un concepto sociológico o cultural. El límite es siempre un concepto jurídico,
es una línea imaginaria convencional que deslinda el dominio territorial del Estado.

DETERMINACIÓN DE LOS LÍMITES EN LOS DISTINTOS ACCIDENTES GEOGRÁFICOS:

Las fronteras pueden ser artificiales, creadas por el hombre (alambrados, puentes, muros,
también las establecidas por una línea ideal determinada por la latitud y la longitud).
Naturales que son las que toman como base ciertos accidentes geográficos.
Para el trazado de las fronteras se recurre a una serie de criterios entre los que se debe
destacar:
- Los límites o fronteras naturales, son aquellas basadas en un elemento geográfico, así
hay fronteras delimitadas sobre la base de un accidente geográfico como la cresta de las
montañas, también puede tomarse como diferencia un río o un lago. Para el caso de los
ríos entre dos Estados, la norma del DI general aplicable, salvo pacto en contrario es que
en los ríos no navegables la frontera se traza por la línea media del río mismo, y en caso
de ser navegables, sobre la línea media del canal de navegación principal.
- Puede también establecerse los límites basándose en elementos técnicos, como el
consistente en tomar dos puntos geográficos precisos sobre el mapa y trazar entre ellos
una línea recta que sirva de frontera. Este procedimiento suele utilizarse en ZONAS
DESÉRTICAS. Dentro de este grupo encontramos también los casos en los que se utiliza
un paralelo geográfico como frontera.
- Otras veces se utilizan como límites las antiguas divisiones administrativas o los tratados
fronterizos establecidos por las potencias coloniales. Es el principio uti possidetis iuris. El
principio rige para la determinación de fronteras de Estados nacidos de la
descolonización, mediante la aceptación y conservación por éstos de los límites
territoriales derivados de divisiones administrativas o entre colonias pertenecientes a la
misma soberanía.
Independientemente de los criterios que se utilizan, una vez que la frontera ha sido
establecida, rige con carácter firme, el principio de Estabilidad de las Fronteras. La
jurisprudencia internacional ha insistido en repetidas ocasiones en el carácter estable y
65
permanente de las fronteras ya establecidas, representando la sentencia de 1962 del
Templo de Préah Vihéar uno de los precedentes más significativos al respecto. No se podría
alegar por eso “un cambio fundamental de circunstancias”, y es por eso también que una
sucesión de Estados, como vimos , no afecta lo establecido sobre el régimen de una
frontera.
Además en caso de que se tomen ciertos accidentes geográficos, pueden usarse distintos
métodos:
1) Si se trata de montañas: a) Sistema de las más altas cumbres: la línea
divisoria debe pasar por los picos más altos de la cadena montañosa. O b)
Sistema de la línea de partición de las aguas: la línea pasa por el
nacimiento de los ríos que se dirigen a uno y otro lado de la cadena
montañosa, sistema adoptado por Arg. Y Chile en 1881.
2) Si se trata de ríos: a) Sistema de la línea media del cauce: la línea divisoria
es equidistante a ambas márgenes. B) Sistema del talweg: la línea
divisoria pasa por el eje del canal principal.
3) Si se trata de estrechos o canales: si tienen una corriente similar a la de un
río se aplica el talweg, de lo contrario se aplica el sistema de línea media.
4) Si se trata de bosques, selvas o desiertos: los límites suelen fijarse
artificialmente mediante coordenadas geográficas.

2. MODALIDADES DEL EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE EL TERRITORIO. RESTRICCIONES:

INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS Y EL ASILO DIPLOMÁTICO:
Los Estados son comunidades que ejercen su señorío sobre un espacio determinado. Esto
está ordenado de tal manera que los distintos Estados tienen derecho a disponer de aquel,
lo que se conoce con el nombre de derecho territorial. Lo corriente, y lógico, es que el
Estado detente la plenitud de sus competencias sobre el territorio que le está sometido. Sin
embargo, hay situaciones en que esto no se da así:
Las inmunidades diplomáticas: La restricción más importante es la que ha surgido como
consecuencia del reconocimiento de las inmunidades diplomáticas. Hay inmunidades de
tipo especial, que tienen características de tipo “puramente edilicias”, y que se extienden
sobre toda la parte del edificio de legación diplomática así también como a la residencia del
embajador. Antiguamente, la situación que se planteaba se explicaba a través de la teoría
de los territorios ficticios, y en este sentido, estos edificios se convertían en enclaves
territoriales del Estado acreditante en territorio del Estado receptor. Lo absurdo de la
teoría queda en evidencia si pensamos en la situación que se puede dar cuando la legación
diplomática ocupa una porción (un piso o varios pisos) de un edificio en torre. En este caso
se da un desdoblamiento de competencias: el Estado receptor es el titular indiscutible de la
soberanía, mientras que el Estado acreditante, por su calidad de ente soberano, se
convierte en titular del derecho de jurisdicción. Esta es la razón por la que todos los actos
que suceden dentro de las legaciones diplomáticas escapan al control jurisdiccional del
Estado receptor.
El asilo diplomático: (X Conf. Interamericana – Caracas, 1954). Los Estados latinoamericanos
han desarrollado la noción de asilo diplomático como una institución jurídica regional, y así
66
las personas perseguidas por delitos políticos y conexos, pueden solicitar asilo diplomático
en los edificios de la representación diplomática de otros Estados latinoamericanos, buques y
aeronaves de guerra, o cambios afectados por cesiones en arriendo. El peligro en que se
debe encontrar el asilado debe ser cierto e inminente.- ((El Asilo Político en Latinoamérica
se fundamenta en la práctica (lo conceden porque siempre lo concedieron), los demás
países (fuera de Latinoamérica) sí lo suelen fundamentar)). No pueden pedir asilo:
terroristas, autores de crímenes contra la humanidad, torturadores, genocidas. El asilo se
prolongará hasta que los dos Estados en conflicto encuentren una solución. Generalmente
esto se va a dar por la negociación de un salvoconducto, a partir del cual, la persona podrá
cubrir el trayecto desde el edificio en que está asilado hasta el medio de transporte en que
va a abandonar el territorio.

3. EL TERRITORIO TERRESTRE. NATURALEZA DEL DERECHO DEL ESTADO AL TERRITORIO:

La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio ha sido materia de
distintas teorías:
 La teoría del ““TERRITORIO-SUJETO”,”, propuesta por Jellinek en Alemania y Hauriou en
Francia, considera al territorio como un componente, como el “cuerpo” del Estado-
persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el Estado
mismo, contemplado dentro de sus límites. Para esta teoría no existe la cuestión de
los derechos del Estado sobre su territorio, dado que ambos se confunden como
integrantes de la misma entidad.
 La teoría del “TERRITORIO-OBJETO”, en cambio disocia al Estado de su territorio, sobre el
que le atribuye una especie de derecho real de dominio. En su origen esta teoría se
relaciona con la monarquía absoluta, en aquella época prevalecía la concepción
patrimonial del Estado, el monarca era el dueño del territorio. En la actualidad no es
aceptada porque implica una analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.
Esta doctrina se divide entre aquellos que dicen que es un derecho real de propiedad
y los que sostienen que se trata de un derecho real de soberanía.
 La teoría del “TERRITORIO-ÁMBITO” es más moderna, concibe al territorio como un
ámbito, para Kelsen sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado. Sin
embargo esta primera posición Kelseniana no explica por qué algunas normas del
ordenamiento jurídico estatal tienen validez extraterritorial. Por eso luego se dijo
que el territorio es el “espacio dentro del cual EN PRINCIPIO, un solo Estado, el
Estado al que pertenece al territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico, es
un espacio del que están excluidos todos los demás Estados.” Tampoco parece
satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito de aplicación por el Estado de
actos coercitivos.
 Huber dice que “la soberanía en las relaciones entre Estados, significa la
independencia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales”. O sea la de un
ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son exclusivas y generales.

67
  Barboza “Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita
mágica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aquel ejerza tales
potestades. No son territorio de un Estado ni sus embajadas, ni sus buques de
guerra, ni muchos menos sus buques mercantes. El substrato territorial está DADO
POR CIERTO ESPACIO FÍSICO DENTRO DE LAS FRONTERAS que, de acuerdo al derecho
internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la extensión del mar
territorial y el aéreo suprayacente al territorio terrestre y marítimo. “Territorio en
sentido jurídico es el espacio dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en
forma exclusiva sus funciones estatales que configuran competencias territoriales
mayores.” De allí que podamos distinguir en el concepto:
o El sustrato territorial, dado por el espacio físico dentro de las fronteras que, de
acuerdo con el Derecho Internacional, tiene el Estado (terrestre, marítimo,
aéreo).
o El sentido jurídico del territorio, configurado por la facultad de ejercer en
forma plena y exclusiva las funciones estatales dentro de un espacio
determinado.

LA SOBERANÍA TERRITORIAL:
La soberanía en relación con el territorio se llama “Soberanía Territorial” y es un poder que,
en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio el Estado ejerce
una competencia territorial mayor. Fuera de su territorio puede ejercer competencias
menores, no territoriales o externas basadas en títulos específicos.
En cuanto a la competencia mayor, esta se caracteriza por la plenitud y por la exclusividad
de su ejercicio.
- PLENITUD (todas las competencias necesarias para el ejercicio de sus funciones):quiere
decir que el Estado es dueño de reglamentar y administrar las instituciones y actividades
humanas. La competencia estatal se aplica por vía de legislación, reglamentación,
jurisdicción o administración. Aunque hay limitaciones a esa plenitud impuestas por la
coexistencia internacional de los Estados. Aunque estas limitaciones vienen desde
antiguo, como por ejemplo tratar a los extranjeros sobre ciertos estándares
internacionales, modernamente se han acentuado debido a los crecientes tratados
entre Estados o por normas imperativas del ius cogens, como la protección de los
derechos humanos fundamentales, o bien por el principio de la utilización razonable del
territorio, que impone la prohibición de actividades que puedan causar daños
fronterizos. Así mismo se está llegando a la imposición a los Estados de ciertos deberes
respectos a recursos naturales dentro de su territorio.
- EXCLUSIVIDAD: quiere decir que Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, lo
poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. Los
demás no pueden inmiscuirse con el ejercicio interno de tales poderes.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consagran en las normas
sobre inmunidades de jurisdicción. Dichas normas imponen a los Estados un deber de
abstención a ciertos actos sobre jefes de Estado y diplomáticos, o en ámbitos como
buques y aeronaves de guerra. Hay otras excepciones en tratados, como el tratado de
68
 límites entre la Argentina y Chile, que neutraliza el Estrecho de Magallanes. Por vía
convencional un Estado también puede contraer la obligación jurídica de autorizar a
otro Estado al ejercicio de ciertos actos de soberanía en su territorio.
También hay limitaciones a la soberanía estatal en las relaciones de los Estados con las
OI, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo, o bien resultan de
un convenio con la OI. En el primer caso rigen para todos los miembros, en el segundo
entre el Estado territorial y la organización, y se imponen para que la organización
pueda cumplir con los fines de su estatuto.

En definitiva la plenitud y exclusividad se ve limitada por las siguientes obligaciones

provenientes del DIP:
-La de reconocer la soberanía territorial e independencia política de los otros Estados
- La de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado.
- La de no causar perjuicio a otros Estados por las actividades realizadas en el propio
Estado.
- La de usar razonable y útilmente la soberanía territorial.

MODOS DE ADQUISICIÓN DE TERRITORIOS:

Adquirir un territorio significa incorporar una parcela territorial por alguno de los medios
que el DIP autoriza. En esa adquisición se da una aprehensión que se traduce en el
despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. La esencia de la
adquisición requiere por un lado el “animus domini” (intención de apropiar) y por el otro un
efectivo ejercicio de las competencias estatales, es decir el “corpus” del derecho romano.
En cuanto a los modos de adquisición hay formas originales y derivadas de adquisición.
Son ORIGINALES cuando el territorio es adquirido res nullius (cosa de nadie), es decir un
territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía. Y SON DERIVADAS aquellas formas en
las que un territorio se encuentra bajo la soberanía de un determinado Estado y pasa a
someterse a la de otro.
Hoy en día no quedan prácticamente territorios res nullius en el mundo, por ello es que las
formas de adquisición que se dan en la realidad son derivadas

1- LAS FORMAS ORIGINALES:

A) ASIGNACIÓN DE TERRITORIOS POR EL PAPADO: El papado asignó a través de las bulas pontificias
en los siglos 14 y 15, a España las Islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África.
Las potencias que no fueron favorecidas en ese reparto como Francia, Inglaterra y los
Países bajos no reconocieron la decisión papal.
B) EL DESCUBRIMIENTO: a partir del siglo 16 tuvo influencia la teoría de la prioridad del
descubrimiento, pero nunca el mero descubrimiento era decisivo en cuanto a dicha
adquisición: hacía falta algún acto simbólico de aprehensión, como la instalación de una
cruz con las armas reales, una bandera o algo en ese estilo. Luego se pasó a pensar que esa
ocupación ficta no bastaba, sino que el descubrimiento daba solo una preferencia, por un

69
tiempo razonable, para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupación
efectiva.
C) LA OCUPACIÓN: Es el modo más importante de los llamados originarios, se entiende por tal
la adquisición de un territorio nullius basada sobre la toma de posesión efectiva del mismo
y acompañada de la intención de adquirir sobre el la competencia territorial. La adquisición
de un territorio necesita de un animus de apropiación, de ciertos hechos concretos que lo
manifiesten. Tales hechos son normalmente el despliegue de funciones estatales en el
ámbito de que se trate. Es decir que la ocupación requiere de un elemento psicológico que
es el ánimus ocupando y un elemento material que es la efectivad de la ocupación. De ahí a
que la simple exploración o descubrimiento no seguido de ocupación efectiva no son
verdaderos títulos de adquisición.
Este último criterio se aplicó en el caso de la Isla Clipperton (disputada entre Francia y
México, decidido a favor del primero). O en el caso de Groenlandia oriental, un territorio
totalmente despoblado en el que Noruega ocupó esta porción aduciendo que era terra
nullius. Sin embargo el tribunal decidió que esas tierras pertenecían a Dinamarca, porque
había dictado actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte oriental
no hubiera sido poblada.
D) LA ACCESIÓN: es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al
territorio propio por obra de la naturaleza, como la aluvión, o bien por obra del hombre, en
los casos de ganancia de terreno al mar (construcción de diques, muelles…). La alvusión
sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente, el aluvión cuando el
proceso es lento, como sucede con la formación de islas en un delta (islas del delta del
Paraná y del Río de la Plata). Hay discrepancia acerca de si debe haber o no algún acto
jurídico del Estado tendiente a consolidar la ampliación, algún sector de la doctrina dice
que es necesario el ánimus ocupando.

2- LAS FORMAS DERIVADAS DE ADQUISICIÓN TERRITORIAL:

A) LA CESIÓN: es el traspaso voluntario del título a través de un tratado. La cesión ha sido
definida como la renuncia efectuada por un Estado, en favor de otro, de los derechos y
títulos que el primero tiene sobre el territorio en cuestión. Por compra, por
contraprestación de servicios, por un tratado de paz luego de la guerra, en forma de
permuta, o diversos motivos.
Pero para que se perfeccione la cesión, hace falta que el Estado sucesor ejerza sus
competencias territoriales sobre el territorio cedido. La soberanía continúa siendo del
anterior soberano hasta que se produzca, la completa desaparición de todo vínculo.
B) LA CONQUISTA: Supone la transferencia al vencedor de la parte del territorio del Estado
vencido al terminar una guerra. Antes era necesario: que la guerra hubiese terminado, que
se produjese una ocupación efectiva con animus possidendi, y no era necesario en animus
transferendi por parte del Estado vencido. Ha perdido licitud porque ya no se puede usar la
fuerza. Se ha prohibido la conquista por la fuerza. “El territorio de un Estado no será objeto
de la adquisición derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como
legal.”  Carta de las Naciones Unidas art. 2 Inc. 4, confirmado por Resolución de la AGNU.
70
C) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Se ha discutido si esta institución es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto. Se
puede aplicar en aquellos casos en que un Estado se ha posesionado de un territorio que,
en principio pertenece a la soberanía de otro Estado, ejerciendo durante cierto tiempo, sin
que se hayan producido actos de protesta por el otro Estado.
D) EL UTI POSSIDETIS IURIS: Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la
independencia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doctrina del
uti possidetis iuris. En derecho romano esta expresión describía un intericto posesorio que
protegía al poseedor actual de facto “como poseéis, seguirés poseyendo”.
ANEXO. CUESTIONES TERRITORIALES ARGENTINAS:
LÍMITES CON BOLIVIA:
Tres cuestiones se suscitaron con la República de Bolivia, con relación a la provincia de
Tarija, el Chaco Boreal y la Puna de Atacama. La provincia de Tarija dependía
administrativamente durante la dominación española de la Gobernación Intendencia de
Salta del Tucumán.
Sin embargo, apenas constituida en nación independiente, Bolivia ocupó los territorios de
Moxos, Chiquitos y Chichas, así como Tarija y Atacama, alegando más tarde pretensiones
sobre el Chaco en el territorio de los ríos Bermejo y Pilcomayo. Después de varias
negociaciones, el 10 de mayo de 1889, se arribó al Tratado Quirno Costa-Vaca Guzmán, por
el cual nuestra Nación renunció a Tarija y Bolivia a las zonas del Chaco Boreal y Atacama.
La posesión de Yacuiba, cuestión que había quedado pendiente de solución, se dirimió en
1925 mediante la negociación Carrillo que resultó desfavorable a los intereses argentinos,
puesto que concluyó con la cesión de esta población, que quedó así como un enclave
boliviano en la provincia de Salta.
En 1941, la Argentina aceptaría como límite la línea del Pilcomayo (en lugar de seguir la
línea del paralelo 23) que demarca toda la frontera con Bolivia (1941).

LÍMITES CON BRASIL:

La Argentina mantuvo una controversia por la posesión de los territorios que se hallan al
este de Misiones. Por tratados coloniales se indican cuáles son los ríos que marcan el límite,
pero existía discrepancia acerca de cuáles eran los ríos a los que se referían, entrando en
cuestión un importante territorio misionero. La cuestión sometida al arbitraje de EEUU, en
1985, cuyo presidente emitió el reconociendo de la postura brasileña. En cuanto al sector
limítrofe de los ríos Iguazú y Uruguay, diversos tratados firmados en 1898 y 1941
determinan que la línea del canal más profundo marca el confín jurisdiccional.

LÍMITES CON URUGUAY:

Después de su independencia, dos cuestiones limítrofes de importancia se plantearon con
la nación uruguaya: la división de las aguas e islas del Plata y la de las aguas e islas del río
Uruguay. Con respecto al segundo se firmó un tratado en base al sistema talweg, toma
como límite las zonas más profundas, con algunas excepciones y se dice en el tratado qué
islas pertenecen a cada país.
71
Con relación al Río de la Plata por declaración conjunta de 1961 se estableció que el límite
del río es una línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa (Argentina). La Isla
Martín García pese a encontrarse del lado uruguayo está bajo jurisdicción argentina. En
noviembre de 1974 tuvo solución definitiva la cuestión relativa al Río de la Plata, con la
firma del Tratado respectivo. La primera parte del mismo se refiere al Río de la Plata y en
ella no se establece un tratado de límites solamente, sino una regulación de los usos del río.
En materia de navegación se consagra el principio de libre navegación, y en lo que hace al
régimen de obras se adopta el principio de la consulta previa

LÍMITES CON PARAGUAY:

Terminada la guerra de la triple alianza, mediante tratado se estableció que la línea
divisoria entre los dos países sería el río Paraná. En cuanto al Chaco se los dividió en tres
zonas, la zona septentrional quedó para Paraguay, la zona austral se adjudicó a la
Argentina, la intermedia se sometió a arbitraje del Presidente de EEUU, quien se la otorgó a
Paraguay, sin ningún fundamento.
O sea que la frontera entre Argentina y Paraguay se desarrolla sobre los ríos Paraná,
Paraguay y Pilcomayo.

LÍMITES CON CHILE:

Fue la cuestión de límites más trabajosas y delicadas que Argentina. Cuando Bolivia cedió a
la Argentina la Puna de Atacama, Chile sostuvo que ese territorio era suyo y que Bolivia no
tenía derecho a transferirlo, sometieron el asunto a una Comisión Conciliadora, quien falló
fijando como límite una línea quebrada, que dividía a la Puna en dos partes iguales. El
Tratado de Límites (1881) intentó deslindar las soberanías en la Cordillera de los Andes,
estableciéndose el límite en las altas cumbres que son divisorias de aguas. Su
interpretación y aplicación concreta fue el origen de numerosas controversias.

Canal de Beagle (Chile) y Hielos Continentales (Chile)

Una vez fijados los límites con Chile surgió una controversia acerca del Canal de Beagle y
tres islas que se ubican al sur de Tierra del Fuego. Esta cuestión surge en 1901 pero ante
negociaciones fracasadas, en 1977 se decide someter la cuestión a arbitraje de Inglaterra.
Este último país designó una comisión arbitral integrado por juristas reconocidos y jueces
miembros del CIJ. Estos resolvieron la cuestión a favor de Chile. Pero el gobierno militar
argentino no aceptó el fallo, dijo que era nulo. Esto provocó mucha tensión, se estuvo al
borde de la guerra, ambos países realizaron actividades militares en la zona de Beagle. No
obstante luego de eso se siguió con negociaciones bilaterales.
En 1980 decidieron el Papa actuó como mediador, y otorgó todas las Islas a Chile pero con
soberanía limitada, reconociendo derechos de navegación a Argentina y otros derechos en
cuanto a exploración, investigación y explotación de recursos. Pero el gobierno militar
tampoco aceptó. La cuestión seguía estando tensa.
Ya en la época democrática, Alfonsín somete el dictamen del Papa a consulta popular no
vinculante, y cerca del 80% de la población acepta la resolución del Papa. Finalmente en el
72
Vaticano en 1984 firmaron ambos países el Tratado de Paz y Amistas que puso fin a la
cuestión sobre el Canal de Beagle.
Sin embargo la comisión mixta demarcadora identificó en el acuerdo 25 cuestiones en las
que subsistían diferencias. 23 fueron objeto de negociación exitosa. Pero la cuestión de la
laguna del desierto ubicada en el sector oeste de Santa Cruz tuvo que ser sometida a
arbitraje integrado por juristas latinoamericanos, que brindó una solución en donde triunfó
la posición argentina.
En cuanto a los Hielos Continentales que se trata de una colosal masa de hielo continental
que cubre la Cordillera de los Andes en el oeste de Santa Cruz, se firmó un tratado por el
que ambas partes ven satisfechas sus principales situaciones. Ante la ola de críticas y
prevenciones que desató el texto del acuerdo, se firmó en el mes de diciembre del mismo
año un Protocolo Adicional para aclarar sus alcances. La renegociación del acuerdo sobre
hielos continentales es una de las cuestiones que se encuentra aún hoy pendiente de
resolución

ISLAS MALVINAS:
Las Malvinas fueron descubiertas por españoles alrededor del año 1500. 150 años después
los ingleses realizaron viajes por las Islas y las llamaron “Falkland”. Los franceses hicieron
una ocupación efectiva. España protestó la ocupación, Francia le reconoció los derechos y
las autoridades españolas se establecieron en Puerto Soledad.
Sin embargo en 1766 los Ingleses envían naves y fundan “Puerto Egmont” en un lugar de
las Islas. España intimó a los ingleses a desalojarlos, y comienzan una serie de reclamos,
hasta que finalmente Inglaterra restituyó dicho puerto a España.
Mientras la ocupación de los ingleses fue solo de 8 años, la de España fue anterior, desde
1764 cuando intimaron a Francia, y continuó ejerciendo la soberanía en elas islas.
Las Malvinas pertenecían a España y formaban parte del Virreinato del Río de la Plata. Por
lo cual por la emancipación Argentina heredó los derechos sobre las Islas. En 1829 se
organiza un gobierno civil y militar en las Islas. Pero en 1833 Inglaterra se apodera por la
fuerza de las islas, cuando desalojó violentamente a las autoridades argentinas establecidas
en las Islas, desde ese momento, la Argentina reclama año tras año la devolución de las
Islas, y deja constancia de su reserva de la Soberanía.
Títulos Argentinos:
Sucesión de los derechos de España
Ocupación ejercida por España y por Argentina
La no prescripción, ya que Argentina efectúo constantes protestas diplomáticas.
Títulos Británicos:
Descubrimiento por un marino inglés, pero no hay certeza y por sí sólo no basta.
Ocupación de las islas, pero ilícita, clandestina, precaria, parcial e interrumpida.
Prescripción adquisitiva, que no se da porque para ello, se necesita una posesión
pacífica, continua, ininterrumpida e incontestada.
La conquista, pero tampoco es un argumento válido, porque se requería una previa
declaración de guerra y un reconocimiento posterior, no dándose estas condiciones.

73
En 1964, se inician las negociaciones, que antes se habían negado por parte de Inglaterra y
se aprueba en la Asamblea General la resolución 2065 donde reconoce la existencia de una
disputa de soberanía sobre las islas y recomienda a ambos países solucionar sus
controversias teniendo en cuenta los intereses de la población malvinense En 1976 se
produce un deterioro en las negociaciones Desde entonces Gran Bretaña no quiso
negociar sobre soberanía.
A principios de 1982 la Argentina propone al Reino Unido la concertación de una agenda
con temas y plazos definidos. Los ingleses se negaron a negociar. El 2 de abril de 1982 la
Argentina entró en Guerra con el Reino Unido, se rompieron las relaciones diplomáticas.
Muchos países ofrecieron sus buenos oficios para ayudar a las partes a arribar a una
solución pacífica pero la guerra continuó. Las fuerzas argentinas se rindieron el 14 de Junio
de 1982.
Desde entonces hasta ahora, si bien se han reanudado tratativas para negociar el tema
Malvinas, las conversaciones están estancadas, dado que Argentina quiere tratar el tema
de la soberanía de las Islas y el Reino Unido no quiere hacerlo.

4. RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS. RÍOS Y OTRAS AGUAS INTERNACIONALES:

El Dominio Fluvial es la soberanía que tiene un Estado sobre un curso de agua que pasa por
su territorio, ya sea que lo atraviese o le sirva de límite.
a) Ríos Internacionales:
Se denomina Río a la corriente continua de agua que desemboca en otro río, mar o lago.
Cuando el río nace circula y desemboca en un mismo país es un río nacional. El río
Internacional es aquel que atraviesa o divide los territorios de dos o más Estados. En el
primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un estado es un
“río internacional sucesivo”. El segundo, cuando separa los territorios de dos Estados se
llama “río internacional de frontera o contiguo”. El río Paraná es un ejemplo de ambos
(atraviesa Brasil, sirve de Límite entre Brasil y Paraguay y entre Paraguay y Argentina, y
termina en Argentina)
b) Lagos Internacionales:
Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un Estado.
c) Curso de Agua internacional:
Son todos aquellos canales y toda otra vía de agua artificialmente creada, que une dos o
más ríos o afluentes situados en diferentes Estados.

Sobre el río nacional, el Estado ejerce plena y exclusiva soberanía y regula la navegación en
el. Nuestra legislación en la CN art. 26 establece la libertad de navegación de sus ríos
interiores a los buques de todas las banderas, sujeto esto a reglamentos pertinentes,
mientras que otros Estados solo permiten la navegación de sus ríos a buques de su bandera.
Pero muchas veces ocurre que cuando un Estado usa un río internacional puede causarle
perjuicios a otro Estado vecino. En estos casos los Estados comparten un recurso: el agua,
que tiene las características de fluir, de forma tal que el uso del río en la parte propia de un
Estado afecta inmediatamente los usos de ese mismo río en la parte del otro. La
interdependencia de los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto
74
al recurso agua que fluye en su propio territorio sea NECESARIAMENTE LIMITADA en la
medida en que los derechos de los otros se interponen.

Para todos los ríos hay un régimen jurídico: el del derecho internacional general. Pero casi
todos los grandes ríos del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos a tratados
que establecen para ellos regímenes particulares: se dice que los ríos sujetos a un tratado
están “INTERNACIONALIZADOS”. Es por ello que en principio lo que rige, no es el derecho
internacional, sino el particular de cada tratado. Tal es el caso del Rin, del Níger, del Nilo, y
entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata entre tantos otros. En cada supuesto, en
cada río, hay particularidades reguladas por algún acuerdo, por ello es difícil llegar a
establecer principios generales. La libertad de navegación debe ser objeto de acuerdo por
esa misma razón.

LA NAVEGACIÓN:
La libertad de navegación en los ríos internacionales NO ESTÁ ESTABLECIDA como una
norma del derecho internacional general. Por ello, a falta de tratado que regule la
navegación, la cuestión no es perfectamente clara.
Algunos han sostenido que, de la repetición de muchas cláusulas en tratados, han surgido
mediante una repetición constante y uniforme ciertas normas consuetudinarias, pero estas
tendrían validez regional y en América del Sur no ocurre este fenómenos.
En un primer momento cada soberano navegaba en las porciones de aguas que le
pertenecían, y a los barcos extranjeros se les imponía un peaje. En un segundo momento,
fruto de la revolución Francesa, se reconoce el derecho a los demás Estados ribereños de
navegar en las mismas condiciones e iguales ventajas, afirmándose este principio en
tratados posteriores.
Al finalizar la PGM se reconoció igual derecho a todos los Estados, sean o no ribereños, esto
quedó asentado en diferentes tratados (vg. Tratado de Versalles). Aunque los Estados
ribereños tendrían facultades reglamentarias, de policía y sanidad.
Aunque después de la SGM el principio de la libertad de navegación se vio disminuido.
A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos por la navegación y
otros usos como los industriales, los Estados comenzaron a advertir la comunidad de
intereses de los ribereños y más tarde el carácter de “Recurso natural compartido” de las
aguas de los cursos de agua.
Se había planteado antes de esto si el Estado tenía derechos absolutos sobre un río
internacional o bien si debía restringir sus usos de manera que no causara a los otros
ribereños algún daño sensible.

RESPECTO A LA CONDICIÓN JURÍDICOS DE AGUA EXISTEN DIFERENTES POSTURAS:

 La Doctrina Harmon: piensa que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de
un río internacional que está en su territorio es un principio básico del derecho de
gentes. Esta doctrina patrocinada por EEUU, nunca fue puesta en ejercicio en la
practica y en la actualidad no se considera vigente.
Harmon (procurador general de EEUU) sostenía esto porque a fines del año 1800
75
 EEUU utilizaba el Rpio Grande para riego, desviando sus aguas, algo que según México
, lo perjudicaba. Según Harmon esta soberanía solo podía limitarse si el propio Estado
lo aceptaba, por ejemplo a través de un convenio. Se revocó la teoría porque sino
cada país perjudicado tomaría represalias recíprocas que perjudicarían a todos en
lugar de procurar el uso del agua entre todos y de manera pacífica.
 Doctrina Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua
en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Es una
doctrina de la integridad territorial absoluta, totalmente contrapuesta a la teoría
Harmon. Es decir que un Estado no puede usar el curso de agua que pasa por su
territorio causando un perjuicio a los demás.

Comunidad de Intereses: el fallo de la CPJI sobre jurisdicción del Río Oder constituye un
importante hito para considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad
de intereses entre los ribereños. Esta comunidad de intereses supone que un río
internacional tiene igualdad perfecta para todos los Estados ribereños en el uso de todo el
curso del río y en la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquier otro Estado en
relación con otros.

Así es como, en tiempos más recientes, se ha comenzado a considerar a los ríos

internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un TODO, y pasó a tener
la denominación de CUENCA FLUVIAL, luego cambiada por la de CUENCA HIDROGRÁFICA, o
cuenca de drenaje.

EL CICLO HIDROLÓGICO:
Posteriormente se fueron agregando a la noción “curso de agua” las aguas subterráneas y
los glaciares, esto basado en el ciclo hidrológico: el agua que abandona la masa terrestre
retorna en igual cantidad de agua. Este proceso se desarrolla sin solución de continuidad,
todo lo que asciende vuelve a descender.
El agua que cae, en forma de precipitación, parte es interceptada por la vegetación sin
llegar al suelo, otra parte cae al suelo y se infiltra y comienza a fluir hacia tierras más bajas.
Estas afluyen a los rpios y el agua termina por vertirse en lagos o en el mar.
Desde el punto de vista jurídico lo más importante del ciclo hidrológico es que demuestra la
interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo los
glaciares o aguas subterráneas. De esta manera, la contaminación de aguas de superficie
puede amenazar a las subterráneas y viceversa.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CURSOS DE AGUA:

La CDI hizo una codificación al respecto, terminó en el año 1994 y envió el proyecto a la
AGNU, esta le introdujo algunas modificaciones y se lo envió de vuelta para su adopción
como texto de una convención en la materia. Este texto está a la firma de los Estados.

ASPECTOS PRINCIPALES DE LA CONVENCIÓN SOBRE CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES:

76
- Curso de agua: un sistema de aguas de superficie y subterráneas, que en virtud de su
relación física constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una
desembocadura común.
Se trata entonces de componentes como ríos, lagos, glaciares, embalses, en la medida en
que están relacionados y forman parte de un curso de agua, en donde la intervención
humana en un punto del sistema puede tener repercusiones en cualquier otro punto.
- Curso de Agua Internacional: es el curso de agua cuyas partes se encuentran en distintos
Estados.
- Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua: Los estados de un
curso de agua internacional deben usarlo de manera equitativa y razonable, con el
propósito de lograr una utilización óptima y sostenible con la protección adecuada del
curso internacional. Además participarán del uso, aprovechamiento y protección de una
manera equitativa y razonable.
- Obligación de no causar daño sensible: esta obligación, combinada con el derecho de
utilización equitativa y razonable son los principios básicos del derecho de cursos de
agua. Daño sensible es aquel que es más que una mera molestia, sino un daño de cierta
magnitud. Debe ser apreciado en cada caso particular. De todas maneras cuando pese
a las precauciones tomadas por un Estado, haya provocado daño a otros, se estará a lo
que hayan convenido entre sí en algún acuerdo, si no hay nada convenido, el Estado de
origen, en consulta con el afectado, tomará todas las medidas necesarias para mitigarlo
o eliminarlo, y además examinar la cuestión de la indemnización.
- La obligación de cooperar: intercambiar datos e informes sobre el Estado del curso de
agua para mejorar su utilización para obtener la utilización optima y cooperada del
curso del agua.
- Relación de usos: en principio ningún uso tiene prioridad en sí sobre otros usos, en caso
de conflicto se decide por el que mejor satisfaga el equilibrio de la comunidad de
intereses, y en caso de duda aquel que tenga en cuenta mejor las necesidades humanas.
- Cuando un Estado proyecte una obra nueva deberá notificar a los Estados que puedan
sufrir daño sensible, acompañando los datos técnicos e información sobre las obras. Si
no hay acuerdo se producirán negociaciones con vistas a lograr una solución equitativa.
En caso de que subsistan diferencias se soluciona la controversia por los medios
pacíficos.

RÉGIMEN DEL RÍO DE LA PLATA:

Ha sido sometido a varios tratados internacionales.
a) El 10 de Julio de 1853: La argentina suscribió tratados con Gran Bretaña, Francia y
EEUU, por el cual se les permitía la libertad de navegación en la parte del curso que
le perteneciera.
b) Se celebró un tratado con Brasil por el cual se dispone que los buques mercantes y de
guerra podrían navegar los ríos Paraná, Uruguay y Paraguay en la parte en que a
ambos pertenecen. Esta libertad se mantenía aunque alguna de ellas estuviera en
guerra con una tercera potencia. Si bien no se menciona al Río de la Plata, este

77
 convenio parece serle aplicable, porque la libre navegación del Uruguay y del Paraná
es dependiente del Plata.
c) Con Paraguay se celebró un tratado luego de la Guerra de la triple Alianza, donde se
establece la libre navegación desde el Río de la PLATA, PARA BUQUES MERCANTES Y
DE GUERRA DE AMBOS PAÍSES.
d) Con Bolivia también se firmó un tratado que afirma la libre navegación de buques de
ambas partes en el río y sus afluentes.
e) Con Uruguay: Rige actualmente el Tratado del Río de la Plata de 1973, que además de
la navegación, regula las jurisdicciones, límites entre los Estados, una zona común de
pesca, etc. Aspectos más significativos:
1) Navegación: La libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a
perpetuidad. Los buques pertenecientes a Estados de la Cuenca del Plata, ya se trate
de buques públicos o privados, pueden navegar libremente en las aguas de uso
común del río, pero los terceros estados que no formen parte de la cuenca del Plata,
solo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra.
2) Jurisdicción: lo que separa las jurisdicciones es una línea que se extiende desde el
Paralelo de Punta Gorda, hasta una línea imaginaria que une Punta del Este con
Punta Rasa. Además cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdicción
exclusiva adyacente a su costa, esta franja es de 7 millas en la parte ancha del río y
solo de dos millas en la parte angosta.Fuera de esas aguas los buques pertenecen a
la jurisdicción de su bandera. Si ocurren siniestros con buques de terceras banderas
se aplica la jurisdicción del país con el que tuvo el siniestro. Si se afecta la seguridad o
se comete un ilícito se plica la jurisdicción de la parte afectada, si se afecta a ambos
se aplica la del país cuya costa este mas cerca de donde se capturó el buque. Se
preve un “mecanismo de persecución de buque infractor” cada país puede
perseguirlo hasta que entre en la jurisdicción del otro, si entra, el otro debe
entregarlo.
3) Obras Nuevas: el tratado establece un régimen de consultas respecto a la
construcción de nuevas obras que una de las partes quisiera construir en el río. Las
consultas se hacen a través de la “Comisión administradora” la que en primera
instancia debe determinar si el proyecto puede producir daño sensible. En caso de
que así no fuere y no se llegase a un acuerdo, se notificará a la otra el proyecto de
que se trate. Si no hay un acuerdo entre partes, se aplica el procedimiento de
solución de controversias. El que construye debe administrar, mantener e informar
sobre los proyectos a la comisión administrativa.
4) Lecho y Subsuelo: se sigue una línea que divide aproximadamente por mitades el
lecho del río. Cada Estado puede explotar los recursos del lecho y subsuelo en su
parte. Esa explotación debe ser razonable y sin causar daño sensible.
5) Islas: Las islas ya existentes o las que se formen pertenecen a una u otra parte según
donde se encuentre con respecto a la línea de división del lecho. Marín García que se
encuentra en proximidades a la costa uruguaya, seguirá bajo la jurisdicción de
Argentina, pero dedicada exclusivamente a la conservación de flora y fauna. Será
sede de la Comisión administradora.
78
 6) Contaminación, pesca e investigación científica: Cada parte se hace responsable de
los daños ocurridos como resultado de la contaminación causada por sus actividades
o la de las personas domiciliadas en su territorio. Cada parte tiene derecho exclusivo
en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Todo el río está
abierto a la investigación científica de las partes, con el solo requisito de informar a la
otra el carácter de la investigación y su resultado. La parte notificada tiene derecho a
participar en todas las fases de investigación que la emprenda.
7) COMISIÓN ADMINISTRADORA: se creó una comisión binacional para coordinar la
acción de las partes en todos los aspectos del régimen. Esta actúa como una primera
instancia en la consideración de controversias. Si la cuestión no se resuelve en esa
sede en 120 días la Comisión la pasa a los Gobiernos para el establecimiento de
negociaciones directas. Tiene personalidad jurídica internacional, su sede está en la
Isla Martín García. Promueve la realización de investigaciones sobre recursos,
explotación, contaminación, etc.
8) Frente Marítimo: Es el espacio oceánico de gran riqueza pesquera, aquí Se establece
una zona común de pesca. Las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras
banderas.
9) Contaminación del frente marítimo: hay una zona en la cual se prohíbe el vertimiento
de hidrocarburos provenientes de lavado de tanques o en general cualquier acción
con efecto contaminante.
10) Comisión técnica mixta: para coordinar la acción de las partes, el frente
marítimo tiene su propia comisión: la acción de esta comisión se dirige
fundamentalmente hacia los recursos vivos: fijación de volúmenes de captura
permitidos por especie, promoción de estudios dirigidos a conservar y preservar
dichos recursos, así como su racional explotación, etc. Su sede es la ciudad de
Montevideo.
11) Solución de controversias: cualquier diferencia en cuanto a interpretación o
aplicación de las normas, se debe ir a la Comisión administradora, si esta no da una
resolución dentro de 120 días, habrá negociaciones directas durante 180 días, si
tampoco se encuentra una solución, entonces queda abierto el camino de la CIJ.

ESTATUTO DEL RÍO URUGUAY (EN SALTO 1975):

Me pareció importante remarcar esta cuestión por el conflicto de “Las Papeleras” iniciado
en finales de 2002 y que en años posteriores se agudizaría. El Río Uruguay es un río
fronterizo compartido entre Argentina y Uruguay, los gobiernos de ambos países están
enfrentados por la construcción de dos Plantas de celulosa sobre la costa uruguaya del río,
en las cercanías de la ciudad de Fray Bentos y frente a la ciudad de Gualeguaychú.
Respecto del Río Uruguay rige el Estatuto del Río Uruguay de 1975. Que inspirado en el
régimen del Río de la Plata, tiene por principal objetivo asegurar la calidad de las aguas de
este río.
El Estatuto impone la obligación de informar a la Comisión administradora del Río Uruguay
cuando va a realizar una nueva obra o proyecto, esta en el plazo de 30 días va a determinar
si se puede producir un daño sensible a la otra parte. De ser así, o de no haber acuerdo se
79
le corre notificación a la otra parte a través de la misma Comisión. En la notificación deben
estar todos los datos necesarios para que la otra parte, en el término de 180 días pueda
expedirse sobre el proyecto.
Generalmente ocurre que la otra parte acepta la obra, y tiene derecho a inspeccionar su
construcción. Si en cambio realiza una objeción, se le corre traslado a la otra parte a través
de la misma Comisión. Se produce luego un procedimiento de negociación que también
dura 180 días, y en caso de que las discrepancias se mantengan. Se va al tribunal de justicia
internacional de La Haya.
Las partes también se comprometen a realizar estudios, otorgarse facilidades en cuanto a
la navegación, a que la administración controle el uso y aprovechamiento de las aguas del
río, a mantener el equilibrio ecológico, a no contaminarlo, a brindarse informes, etc. Cada
una de las partes puede explotar los recursos que estén en el lecho y en el subsuelo de su
jurisdicción.
Se crea una Comisión administradora es binacional y dotada de personalidad jurídica
internacional, tiene su sede en Paysandú. Esta dicta normas sobre seguridad, navegación,
explotación de recursos y es el intermediario para facilitar las acciones sobre el río
Uruguay.
Cualquier discrepancia la analizará la comisión administradora en el plazo de 120 días, si no
se llega a un acuerdo, se prevén negociaciones directas entre los gobiernos de ambos
países (180 días) y si aún así no se solucionan, se puede recurrir a la Corte Internacional de
Justicia.

CASO PAPELERAS:
A finales del año 2002 llegan a la Argentina comentarios de que se iba a instalar una planta
industrial de producción de celulosa sobre la costa del Río Uruguay en la ciudad uruguaya
de Fray Bentos y frente a la ciudad entrerriana de Gualeguaychú. Una de las papeleras es
española: La ENCE (empresa nacional de celulosa española) y la otra es finlandesa: Botnia.
Entre las dos papeleras se invertirán cerca de 2 mil millones de dolares, quizás la mayor
inversión extranjera hecha en un país vecino.
En consecuencia nuestro país solicitó en la CARU (Comisión Administradora Río Uruguay)
que Uruguay brindase informes sobre dicha obra, sobre todo respecto del impacto
ambiental. Uruguay no sólo no suministró esos informes, sino que además autorizó a las
empresas a construir las plantas. Esta fue la primera violación por el Uruguay al Estatuto, al
no comunicarlo a la CARU y al no iniciar las consultas con Argentina.
En mayo de 2005 se reunieron los cancilleres y presidentes de ambos países y se creó el
“Grupo Técnico Bilateral de Alto Nivel” integrado por expertos en producción de celulosa.
Argentina solicitó saber las razones por las que se decidió la localización de las plantas
proyectad en ESE LUGAR. Uruguay rechazó brindar precisiones sobre esto considerando
que la localización era una “decisión soberana” del Uruguay.
A mediados del 2005 se agrava la situación, pues Uruguay autoriza unilateralmente la
construcción de un puerto conexo a la planta de Botnia para que esta desarrolle sus
operaciones. La Argentina solicitó a la CARU la suspensión de estas obras y la inmediata

80
puesta en práctica del mecanismo de consultas e información previa, que fue rechazo por
Uruguay.
ENCE decidió reubicar su fábrica, para evitar problemas del contencioso en La Haya. Quedó
solamente Botnia.
Durante el 2006 la población de Entre Ríos cortó los puntes de acceso al Uruguay para no
permitir la entrada de camiones que llevaran materiales para la construcción de las
papeleras en el país vecino. Uruguay amenazó con recurrir al MERCOSUR.
Ante la negativa de Uruguay Argentina hizo su presentación ante la CIJ de La Haya, pidiendo
que:
Dicte una medida cautelar que suspenda las construcciones, hasta que se realice un estudio
ambiental y que determine si ellas pueden causar daño ambiental irreversible, y determine
si Montevideo violó el Estatuto del Río de La Plata.
La Corte no hizo lugar a la medida cautelar pedida por Argentina, y con respecto a la
cuestión de Violación del Estatuto por el Uruguay la resolución llegó el 20 de Abril de 2010:
en eta fecha el tribunal dictó la sentencia que es definitiva e inapelable.
Se afirmó que: Uruguay incumplió sus obligaciones procesales: obligación de notificar,
informar y negociar de buena fe con Argentina.
Pero que no violó sus obligaciones sustanciales, impuestas por el Estatuto sobre la
contaminación ambiental. Luego de analizar estudios científicos e informes técnicos
relacionados con esta problemática, la corte consideró que “no hay evidencia concluyente
que indique que la descarga de afluentes desde la planta de Orion (ex Botnia) haya tenido
efectos deteriorantes o causado daño a los recursos vivos o a la calidad del agua o al
equilibrio biológico del río, desde que comenzaron las operaciones en noviembre de 2007.

Considera que Uruguay cesó en su conducta ilegítima por ello es innecesaria la orden de
cesar en su actitud y rechaza la posibilidad de imponer una indemnización económica a
Uruguay. Si bien Uruguay no informó, notificó ni negoció, el Estatuto del Río Uruguay no
exigía que Argentina aprobara la instalación de la planta y además no hubo incumplimiento
de obligaciones sustanciales (relacionadas con la contaminación).

5. ESPACIO AÉREO: CONCEPTO:

El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio.
Esta noción es ya parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo
sobre la que propiciaba que los cielos fueran abiertos, esto es, la libertad de navegación
aérea en tales espacios. La razón por la que predominó esta idea fue el temor de los
Estados de ser atacados y observados desde el aire.
El espacio aéreo es el ámbito que rodea toda la tierra y que se extiende sobre ella, tanto
sobre la tierra firme como sobre los espacios acuáticos. El Aire (masa gaseosa y movible no
susceptible de apropiación) es el contenido del espacio aéreo. Si el espacio aéreo se
extiende sobre alta mar, estará sujeto a su régimen de libertad y uso común. Si en cambio
está por arriba de la superficie terrestre o acuática donde un Estado ejerce su soberanía, se
considera accesorio al territorio del Estado y por ende el espacio aéreo estará sujeto
también a la soberanía del Estado.
81
Subsiste asi, hoy en día, la cuestión de determinar el limite vertical del espacio aéreo o, lo
que es lo mismo, la delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre, lo que no
ha impedido, sin embargo, que ambos espacios hayan sido perfectamente definidos en
cuanto a su régimen jurídico: .el espacio aéreo sujeto a soberanía estatal plena y exclusiva,
y el espacio exterior o ultraterrestre dominado por el principio de no apropiación nacional.

a) CONVENCIÓN DE PARÍS DE 1919:

La PGM demostró claramente la importancia de la aviación como arma bélica, por lo que se
decidió convocar en París una conferencia que redactó la “Convención de París del 13 de
octubre de 1919” primer instrumento sobre la materia. La conferencia contó con la
participación de 38 Estados, pero con la ausencia de tres muy importantes: EEUU, Rusia y
Alemania.
Esta Convención proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo, que admitía sin
embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles, y reconocía al Estado un poder de
reglamentación. Asimismo estableció la necesidad de matriculación de las aeronaves en
registros, que les otorgaban por ese hecho su nacionalidad, y creó un organismo: la
Comisión Internacional de navegación aérea (CINA) con el objetivo de coordinar y controlar
el tráfico.

b) LA CONVENCIÓN DE CHICAGO DE 1944:

En la SGM la importancia del arma aérea fue decisiva. Se convocó una nueva conferencia
internacional en Chicago en 1944, que produjo la Convención que lleva el nombre de esa
ciudad y que reemplaza a la de parís.
Esta convención ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado sobre su espacio aéreo.
Determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos de radio y en
cuanto a sus documentos. Se creó la OACI, organización de la aviación civil internacional
que tiene más amplias funciones que su antecesora.
Se crearon las llamadas zonas de identificación en las cuales las aeronaves que se dirigen a
las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de control desde afuera.
El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de lo anterior aterricen
inmediatamente en el aueropuerto que se les indique. Sin embargo para hacer cumplir
tales instrucciones, el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la
vida de las personas a bordo de la aeronave o su seguridad.
Distingue entre vuelos regulares (sujetos a autorización especial del Estado territorial) y
vuelos irregulares (se les permite el paso inocente, sujeto al poder reglamentario del
Estado).
En cuanto a Jurisdicción:
Si la nave es del Estado  jurisdicción del Estado de su nacionalidad. Necesitan
autorización especial para volar.
Si la nave es CIVIL  hay que distinguir:
a) Si vuelan sobre territorio internacional  toda la jurisdicción corresponde al Estado
de la nacionalidad.

82
 b) Si vuelan sobre territorio extranjero  * La jurisdicción sobre la nave la ejerce el
Estado territorial, el que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar, etc. *La jurisdicción
sobre la vida a bordo continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto
no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.

-SOBERANÍA ESTATAL Y «ZONAS PROHIBIDAS»

En conexión con el principio de soberanía estatal que domina sobre el espacio aéreo, se
dispone en el arto 9.a) de la Convención de Chicago que cada Estado contratante puede,
por razones de necesidad militar o de seguridad pública, restringir o prohibir
uniformemente los vuelos de las aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas de su
territorio (Zonas prohibidas), siempre que no se establezcan distinciones a este respecto
entre las aeronaves del Estado de cuyo territorio se trate, que se empleen en servicios
internacionales regulares, y las aeronaves de los otros Estados contratantes que se
empleen en servicios similares. Dichas zonas prohibidas deberán ser de extensión y
situación razonables, a fin de no estorbar innecesariamente a la navegación aérea,
debiendo comunicarse lo antes posible a los demás Estados contratantes a la O.A.C.I la
descripción de las mismas y todas las modificaciones ulteriores. Incluso cada Estado
contratante se reserva igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales y durante
un período de emergencia o en interés de la seguridad pública, a restringir o prohibir
temporalmente y con efecto inmediato los vuelos sobre todo su territorio o parte del
mismo, a condición de que esta restricción o prohibición se aplique, sin distinción de
nacionalidad, a las aeronaves de todos los demás Estados [arto 9.b)].

CONDICIÓN JURÍDICA:
Existen varias posturas sobre cuál es la condición jurídica del espacio aéreo.
 Teoría de la libertad absoluta: esta doctrina entiende que los estados no pueden ejercer
su soberanía no hacer valer su autoridad sobre el aire porque es físicamente imposible
apropiarlo u ocuparlo. El espacio aéreo es propiedad común de los hombres, no sujeto a
la autoridad de ningún Estado, por ende cualquier avión podría volar el espacio aéreo
de orto Estado sin limitación.
 Teoría de la libertad limitada: la teoría absoluta se ve limitada, porque los Estados deben
ejercer las funciones necesarias para la proyección de su territorio, su seguridad y la de
sus habitantes.
 Teoría de la soberanía absoluta: Esta teoría propone que la soberanía sobre el espacio
aéreo es plena, exclusiva y sin restricciones del Estado subyacente. Por eso el avión que
quisiera pasar por el espacio aéreo de otro Estado debía pedir autorización previa.
Inglaterra quería cerrar sus fronteras a las aeronaves cuando lo considerara
conveniente, sin necesidad de justificar su actitud, basándose en su soberanía absoluta.
 Teoría de la soberanía limitada: Se admite la soberanía del Estado sobre el espacio
aéreo, pero reconociendo a las aeronaves de los demás Estados los derechos de pasaje
inofensivo, escala técnica para aprovisionamiento y reparación de naves.
LIBERTADES DEL AIRE:
83
En la Convención había un enfrentamiento: algunos querían que se concedieran a todos los
Estados las llamadas “libertades del aire”, otros decían que los vuelos regulares debían
estar sujetos a autorización previa, es decir buscaban la “internacionalización”. Y otros en
una posición intermedia decían que solo debía existir ciertos controles bilaterales.
La que predominó fue la tesis del bilateralismo (hay que controlar los vuelos regulares y
autorizarlos previamente), esto origino numerosos tratados en los que los Estados
convienen la reciprocidad y el control que ejercerán sobre la navegación aérea.
Las “Libertades del Aire” son 5, dos técnicas y tres comerciales:
1- el sobrevuelo sobre el territorio extranjero sin aterrizar. (técnica)
2- El derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. (técnica)
3- La libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo
provenientes del Estado de nacionalidad de la aeronave (comercial)
4- La de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al país de
nacionalidad de la aeronave (comercial)
5- La de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo destinados al
territorio de un tercer Estado.
El reconocimiento de estas cinco libertades (defendidas fundamentalmente por EEUU) no
pudo ser incluido en la Convención de Chicago, encontrando sólo su manifestación en un
Acuerdo sobre el transporte aereo internacional concluido por algunos Estados -entre ellos,
los EE.UU.-, y en un Convenio relativo al tránsito de los servicios aéreos internacionales, en
el que se admiten sólo las dos primeras libertades sin fines estrictamente comerciales;
Convenios recogidos en Apéndice IV del Acta final de la Conferencia de Chicago de 1944
sobre Aviación Civil Internacional.
Lo que supone en definitiva, que la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo es
exclusiva en el sentido de que el Estado subyacente podrá negar el acceso de aeronaves de
terceros Estados, pudiendo sólo ejercerse las libertades anteriormente referidas sobre la
base de un permiso previo del Estado; formalizándose, así, normalmente acuerdos
bilaterales en los que se puntualizan las condiciones específicas en que aquellas libertades
habrán de ser practicadas.
Hay que advertir finamente que, frente a ese régimen de bilateralismo al que nos
acabamos de referir, en ciertos ámbitos regionales como el que representa la Comunidad
Europea se ha producido un proceso de liberalización del transporte aéreo.

Surgen convenios por motivo de los ilícitos relacionados con la aviación civil internacional:
Convenio de Tokio de 1963:
Cuenta con la adhesión de 21 Estados y se refiere a las infracciones y otros actos cometidos
a bordo de las aeronaves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de la persona, o bienes a
bordo. La jurisdicción corresponde al Estado de matrícula, aunque en ciertos casos se
permite la jurisdicción del otro Estado. Se dota al comandante de aplicar medidas
razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo.

Convenio de la Haya de 1970:

84
Se refiere al apoderamiento ilícito de aeronaves, tiene 109 Estados partes. Establece la
jurisdicción universal, y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de los culpables.
El Estado tiene la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionalidad de
la aeronave, de la nacionalidad del detenido, y eventualmente a todos los demás
interesados. El Estado de detención tiene el deber de juzgarlo o de conceder la extradición.

Convenio de Montreal del 1971:

Regula los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación, se adhirieron 103 Estados. Las
figuras delictivas comprenden actos como la destrucción de la aeronave, o actos cometidos
contra personas o bienes a bordo de ella. Establece también la jurisdicción universal. Se
prevé que los Estados deben establecer penas severas para dichos delitos.
Estos 3 convenios se aplican a aeronaves civiles, no a las del Estado.

85
UNIDAD VIII: “DERECHO DEL MAR”

1. LOS ESPACIOS MARÍTIMOS SOBRE LOS QUE EL ESTADO EJERCE COMPETENCIAS:

EVOLUCIÓN.
Hoy en día son consideradas “territorio marítimo de un Estado” sus aguas interiores, es
decir las aguas encerradasa entre la costa y las líneas de base recta, así como también el
mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias.
Con el mismo criterio, las aguas archipielágicas también se incluirían dentro de la misma
categoría.
En unos primeros momentos los acuerdos eran de carácter local o regional, y
constituyeron las normas aplicables en ese ámbito. Pero ya en el siglo 17 el “derecho del
mar” adquiere más trascendencia, se discutía si el mar era propiedad común y no un
objeto apropiable, o si por el contrario el mar era susceptible de apropiación privada.
En los siglos 18 y 19, como consecuencia de las necesidades económicas de los Estados y
de las políticas de colonización, se afirma el principio de liberad de mares, y sobre esta
base se desarrollarán las normas del derecho del mar clásico.
En 1856 tiene lugar el primer ensayo de sistematización de derecho del mar en el
Congreso de París, las normas de esta declaración fueron seguidas por largo tiempo por
numerosos Estados.
Pero en la segunda mitad del siglo 20, numerosos hechos imprimen cambios considerables
al derecho del mar, tales como reclamos de Estado sobre sus aguas territoriales, la
explotación intensiva de los recursos del mar con tecnologías complejas, el
establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca, y la preocupación por la protección
del medio ambiente marino de todo tipo de contaminación. Los Estados reclamaban sus
aguas territoriales y su explotación, sus plataformas continentales, sus zonas exclusivas de
pesca. Ya no se aplica más la libertad de mares.
La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar, con posterioridad y
acorde con los cambios que se producen se agrega la formación sistematizada a través de
la codificación internacional.

Primera Conferencia sobre Derecho del Mar:

Sobre un proyecto de la CDI la AG convocó a la primera conferencia sobre derecho del
mar en 1958. Hubo delegados de 86 países, y se aprobaron cuatro convenciones
concernientes: al mar territorial, a la zona contigua, al alta mar, y a la plataforma
continental, y a la pesca y conservación de recursos económicos, así como un protocolo
facultativo sobre el arreglo de controversias.

Segunda Conferencia:
Para resolver algunos problemas pendientes, principalmente la extensión del mar
territorial, se convocó una nueva Conferencia sobre derecho del Mar en Ginebra (al igual
que la primera) ya en el año 1960. Esta tampoco pudo resolverlos y se redujo a adoptar
dos resoluciones sin mayor importancia.

86
LA 3° CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHO DEL MAR:
La convocatoria a la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar
(1976) se debió a varias circunstancias. La descolonización produjo que muchos Estados
nuevos rechacen disposiciones contenidas en las Convención, la extensión del mar
territorial había quedado sin resolver, y el rápido desarrollo tecnológico había dejado
atrás conceptos claves como el de la determinación de la plataforma continental.
Se consideró entonces emprender lo que fue uno de los esfuerzos de codificación más
importantes dela historia y que culminó con un corpus juris sobre derecho del mar.
Así es que finalmente el 30 de Abril de 1982, en Montego Bay, Jamaica, se adoptó el texto
elaborado en la Tercera Conferencia. Este entró en vigor el 16 de noviembre de 1994,
siendo aprobado por el Congreso argentino en 1995.
En esta se separa los espacios marinos en áreas marinas jurídicas:
a) áreas sometidas a la jurisdicción del Estado ribereño (aguas interiores, mar territorio,
zona contigua, plataforma continental, zona económica exclusiva). Son zonas que no van
mas allá de los 200 MM. Y b) aguas no sometidas a la jurisdicción de un Estado: son areas
que en general van más allá de los 200 MM. Son el alta mar y los fondos marinos y
oceánicos.
1 MM equivale casi a 2 kilómetros. (1852 metros).
Entonces el mar se divide en cinco zonas: Aguas interiores, mar territorial, zona
económica exclusiva y alta mar.
Y por debajo de la superficie tenemos 2 zonas: plata forma continental y fondos marinos
(zona).

Espacios sometidos a la soberanía o control de los Estados:

1- AGUAS INTERIORES:
Son aguas interiores aquellas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la
línea base del mar territorial. Se trata de líneas de base rectas, las aguas marinas que
quedan entre dichas líneas y la costa, también están sometidas al régimen de aguas
interiores. Ej: ríos no internacionales, aguas portuarias, lagos, bahías cuyas costas
pertenezcan a un solo Estado, mares interiores, etc.)

¿Quién reglamenta las aguas interiores?

La Convención reconoce al Estado ribereño DERECHOS EXCLUSIVOS en sus aguas
interiores y no contiene ninguna regla general que limite su jurisdicción en estas aguas. El
estado tiene facultad exclusiva de explotar sus recursos.
El estado entonces reglamenta las aguas que le pertenecen, y puede prohibirle el acceso
a los buques extranjeros, salvo en casos excepcionales, EJ: el caso de la Convención, que
mantiene el derecho de paso inocente por aguas interiores que antes eran consideradas
mar territorial. Mientras que en el mar territorial los buques extranjeros tienen derecho
de paso inocente obligatoriamente.
87
 ¿Puede un estado cerrar sus puertos?
Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carácter públicos.

Buques extranjeros:
Los buques extranjeros que naveguen en las aguas interiores de un Estado están
sometidos a la soberanía de ese Estado.
La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada por vía diplomática al
Estado ribereño y permitida por la autoridad competente, gozan de inmunidad y están
excluidos de la competencia del Estado ribereño, salvo el cumplimiento de leyes
territoriales sobre navegación o reglamentaciones de carácter sanitario. (Esto en tiempos
de paz)
Pero en tiempos de guerra, los buques pueden entrar en aguas internas de un Estado
neutral, en este caso también se pide una autorización y el Estado puede negársela, pero
si el buque está averiado y arriba forzosamente porque corre peligro de ser destruido,
puede entrar y pararse en esas aguas interiores por un máximo de 24 hs para ser
arreglado.

Bahías:
Es una penetración o hendidura del mar en la costa y que tiene poca extensión. La
diferencia con el golfo es que este es mucho más grande aunque se usan los términos
indistintamente.
Bahías históricas: el Estado ha afirmado su soberanía a través del ejercicio prolongado de
sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas
interiores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter. Son aquellas que
históricamente pertenecen al Estado ribereño, sin importar cuán grandes sean porque
dicho Estado ha afirmado sus soberanías sobre dichas aguas.

Para saber si existe una Bahía se utiliza el método del semicírculo: “a” y “b” son los puntos
sobre salientes y forman el diámetro de un semicírculo. Si las aguas encerradas son
menores que el semicírculo la bahía no se puede cerrar. Si son mayores, en principio se
puede cerrar, porque luego se utiliza otro método: Si la longitud de a-b es igual o menor a
24 MM la bahía se puede cerrar, si es mayor NO.
Además hay que destacar que si hay islas entre a y b, de lo que mide ese segmento se resta
el espacio que ocupan las islas para ver si se puede cerrar la bahía.

2. MAR TERRITORIAL: CONCEPTO.

El mar territorial está formado por una franja de aguas adyacentes a las costas del Estado
ribereño y que está situada más allá de las aguas interiores.
Este se origina en la práctica de los estados, de ejercer competencia, por razones de
seguridad y defensa sobre una zona de mar adyacente a sus costas.

DELIMITACIÓN Y EXTENSIÓN:

88
Se extiende hasta las 12 millas marinas (MM) medidas desde la línea de base. En un primer
momento la práctica la limitaba a las 3 MM, este era el alcance de una bala de cañón.

¿Cómo se mide?
Para los Estados con costas regulares se mide con una línea de base normal, con el sistema
de línea de baja mar es decir que el Mar Territorial se cuenta desde donde la marea está
más baja.
En cambio para los Estados con costas irregulares, se utiliza la línea de base recta, o sea que
se unen los puntos más salientes de la costa con líneas rectas y se empieza a contar desde
allí el mar territorial. Las aguas que quedan dentro son consideradas aguas interiores. El
Estado puede combinar ambos métodos

Para la delimitación del mar territorial entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes el
artículo 15 de la Convención consagra una regla expresada en tres posibilidades: acuerdo;
línea de la equidistancia; circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre
las partes y a falta de acuerdo se recurre al método de la equidistancia, a menos que
circunstancias especiales impongan otra solución.

CONDICIÓN JURÍDICA:
Cada uno de los Estados tiene plena soberanía sobre esas aguas, su lecho, subsuelo y
espacio aéreo suprayacente a esas aguas.
El Estado ribereño tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, por ende puede
reglamentar la navegación como la actividad pesquera. El estado además puede dictar
leyes para controlar la contaminación, y establecer reglas de control aduanero y sanitario,
además de sancionar las infracciones a estas reglas.

DERECHO DE PASO INOCENTE:

Sin embargo la soberanía descripta anteriormente del Estado sobre su mar territorial está
limitada por el derecho de paso inocente que gozan los buques extranjeros. La Convención
define el paso inocente como la “navegación para atravesar el mar territorial de un
Estado”.
El paso debe ser continuo y rápido, y solo podrá detenerse por incidentes en la navegación
o casos de fuerza mayor, dificultad grave, o para prestar ayuda a persona, navíos o
aeronaves en peligro.
Gozan del derecho de paso inocente TODOS los buques extranjeros, comprendidos los de
guerra y los submarinos a los cuales se les exige que naveguen emergidos (no totalmente
sumergidos) y portando pabellón.
Los buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sustancias nocivas también
pueden ejercer el paso inocente, pero en este caso deberán observar medidas especiales
de precaución establecidas por acuerdos internacionales.
El paso de un buque tiene carácter “inocente” cuando no afecta “la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereño”. Esta definición es poco precisa, por ello el artículo 19
89
enumera casos en que el paso no sería inocente: cualquier acto que atente contra la
integridad territorial o soberanía del Estado ribereño, los actos de que perturben las
comunicaciones o servicios del Estado ribereño, todo acto de contaminación intencional y
grave, cualquier actividad que no esté relacionada con el paso, le quitan a la navegación el
carácter de inocente.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO RIBEREÑO RESPECTO AL PASO INOCENTE:

 El Estado ribereño solo podrá suspender el paso inocente de buques extranjeros por
razones de seguridad.
 También puede exigir que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de
tráfico dispuestos para seguridad de la navegación.
 No podrá en cambio establecer gravámenes a los buques extranjeros por su mero paso
por el mar territorial, ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.

JURISDICCIÓN CIVIL Y PENAL DEL ESTADO RIBEREÑO:

El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano de la jurisdicción civil y
penal del Estado costero sobre buques extranjeros. Con respecto a la jurisdicción civil,
aunque dicho Estado puede hacerlo, la Convención dice que “no debería” el Estado
ribereño desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No
podrá tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extranjeros que naveguen
por su mar territorial, sino como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos
buques o de responsabilidades en que estos hayan incurridos durante su paso por las aguas
del Estado ribereño o con motivo de ese paso.
Con respecto a la jurisdicción penal, tampoco “debería” arrestar a personas o realizar
investigaciones en relación con un delito cometido a bordo de un buque durante su paso
inocente, salvo que:
 Las consecuencias del delito se extiendan a su territorio
 El delito ponga en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial
 La intervención de las autoridades locales haya sido requerida por el capitán del buque
extranjero o por el funcionario consular de ese estado.
 A estas se agrega una cuarta: cuando se trate de combatir el tráfico de estupefacientes
o sustancias psicotrópicas.
Es decir que cuando dentro del barco que está realizando el paso inocente se comete un
delito, se someterá a la jurisdicción penal del Estado de su bandera, salvo en estos 4 casos
en que se aplicará la jurisdicción Penal del Estado ribereño.
El Estado ribereño tiene el derecho de persecución, es decir que si un buque viola alguna ley
o reglamente en aguas interiores o mar territorial el Estado puede apresarlo y si se escapa
puede perseguirlo hasta llegar al mar territorial de otro Estado.

LECHO, SUBSUELO Y ESPACIO AÉREO SUPRAYACENTE:

Como ya dijimos están también bajo la jurisdicción del Estado ribereño. El espacio aéreo
suprayacente al mar territorial está también sometido a la soberanía del Estado ribereño, y

90
aunque las aeronaves no tienen derecho al paso, suele aceptarse dicho paso bajo condición
de reciprocidad.
LEGISLACIÓN ARGENTINA:

ESTADOS ARCHIPIELÁGICOS:
El Estado archipielágico es una unidad geopolítica con proyección hacia espacios marítimos
que lo rodean. Es definido por la Convención como el Estado constituido por uno o varios
archipiélagos y que puede incluir otras islas.
El archipiélago es un conjunto o grupo de islas, las aguas que las conectan y otros
elementos naturales que estén tan relacionados entre sí que las islas, aguas y elementos
naturales formen una entidad geográfica, económica y política o que históricamente hayan
sido considerados como tal.
Para su delimitación el Estado archipiélago puede fijar líneas de base rectas que sigan el
contorno más extremo del archipiélago. O sea que para se unen las puntas más salientes de
las islas. Pero para cerrar un archipiélago se deben cubrir dos requisitos:
a) Las islas principales deben estar dentro del contorno, es decir que las líneas deben
englobarlas.
b) La proporción entre agua y tierra debe ser entre 1 a 1 y 9 a 1. Esto significa que si hay
menos de una parte de agua por una de tierra, o si hay más de 9 partes de agua por
una de tierra no puede hacerse el trazado.

Estas líneas rectas no pueden tener más de 100 MM de longitud, excepcionalmente el 3

por ciento de llas puede excederse hasta 125 MM.
El mar territorial, la zona contigua, la ZEE y la plataforma continental se miden a partir de
las líneas d ebase archipielágicas.

Las aguas archipielágicas son aquellas que quedan encerradas por las líneas de base recta y
que quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales. El Estado posee
soberanía sobre ellas , sobre su espacio aéreo, lecho y subsuelo, sujeta a ciertas
limitaciones:
 Reconocer ciertos derechos preexistentes de otros Estados (provenientes de acuerdos o
derechos que ya tenían los Estados vecinos en algunas partes de las nuevas aguas
archipielágicas, como derecho de pesca por ejemplo).
 Respetar el derecho de paso inocente a través de las aguas archipielágicas, aunque
pueden suspenderlo si est´pa en juego su seguridad.
 Respetar el derecho de paso en tránsito por sus vías marítimas o corredores aéreos.
El régimen aplicable a las aguas archipielágicas es muy similar al del mar territorial, solo se
diferencia en cuanto a su régimen de paso aplicable a la circulación marítima y aérea.
Son Estados archipielágicos: Filipinas, Indonesia, Cuba y Nueva Guinea.
Son Estados mixtos (aquellos que tienen tierra continental y también archipiélagos):
Ecuador, Dinamarca y Noruega.

RÉGIMEN DE ISLAS:
91
Las islas son una extensión natural de tierra rodeada de agua, que aún en los momentos en
que la marea está en su punto más alto, puede verse. Sin importar su tamaño todas tienen
MT, ZC, ZEE, y PC salvo aquellas que no pueden ser habitadas que carecen de ZEE o PC.

ESTRECHOS Y CANALES: DERECHO DE PASO EN TRÁNSITO.

El estrecho es el paso angosto entre costas que pone en comunicación dos mares. Tienen
importancia estratégica y comercial. Es entonces el paso que une 2 mares u océanos y
puede estar entre dos estados o entre un estado y una isla.
Para ser considerado internacional un estrecho debe reunir ciertas condiciones:
 Estar destinado a la navegación internacional: o sea abierto a buques de todos los
Estados, no necesariamente debe ser un paso obligatorio sino que puede ser facultativo
 Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un solo Estado o de dos
o más.
 No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegación.

El estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas más debatidos en la 3°
Conferencia sobre Derecho del mar, debido al enfrentamiento de intereses entre los
Estados Ribereños y las Potencias marítimas. La extensión de 12 MM del mar territorial
(antes eran 3) implicaba que franjas navegables se transformarían en territoriales con la
consiguiente limitación de la libre navegación, comercio, sobrevuelo y tránsito.
Los Estado Ribereños pretendían aplicarle el régimen jurídico del mar territorial, mientras
que las potencias marítimas proponían un derecho de paso en tránsito, para todos los
buques, incluidos los de guerra, con condiciones bastantes más amplias que las
establecidas para el paso inocente.
Finalmente la Convención dispone que se aplica en el caso de los estrechos situados entre
una parte de alta mar y una ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE “el paso en tránsito”
que es la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito
rápido e ininterrumpido.

Obligaciones de los buques y aeronaves durante el paso en tránsito:

 Están obligados a avanzar sin demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza o
uso de fuerza contra la soberanía, integridad territorial o la independencia política de los
Estados ribereños.
 El paso en tránsito solo puede ser interrumpido en caso de fuerza mayor o dificultad
grave (diferencia con el paso inocente).
 Deben respetarse las vías marítimas y dispositivos de separación del tráfico designados
por el Estado ribereño.
 No pueden realizar durante el paso ninguna actividad de investigación científica sin
autorización previa.

Derechos del Estado Ribereño:

92
 Dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad, prevención, control y reducción de
contaminación.
 Prohibir la pesca para buques pesqueros
 Control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración.
 Designar vías marítimas y de separación del tráfico
 Dar a conocer cualquier peligro que amenace la navegación o sobrevuelo del estrecho
(obligación)
 El contenido de estas disposiciones no pueden obstaculizar o suspender el paso en
tránsito (obligación). Se desprende de esto que las facultades de control y
reglamentación del Estado ribereño son más limitadas para el “paso en tránsito” que
para el “paso inocente” ya que no puede dictar leyes sobre navegación, pesca, control
aduanero, obstaculizar o suspender dicho paso en tránsito, etc. Existen muchos
estrechos sometidos a regímenes especiales, ej. Magallanes.

Se aplicará el paso inocente igualmente, en lugar del paso en tránsito, en dos caos:
a) Cuando el estrecho esté formado por una isla del propio Estado ribereño y su
territorio continental, y siempre que exista del otro lado de la isla (en su ZEE o AM)
una ruta navegable alternativa.
b) En los estrechos que unen AM o ZEE con el MT de un Estado extranjero.

3. ZONA CONTIGUA: CONCEPTO. CONDICIÓN JURÍDICA:

Adyacente al mar territorial hay una extensión que se denomina zona contigua, y que
empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el Estado ribereño tiene ciertas
facultades exclusivas pero limitadas y de carácter funcional. Se creó para que el Estado
ribereño tenga control y seguridad sobre su mar territorial.
La Convención la fija en 24 MM a partir de las líneas de base utilizadas para medir el mar
territorial. O sea que si el mar territorial mide 12 MM, la Zona Contigua mide 12 MM a
partir del límite de dicho mar.

DERECHOS DEL ESTADO RIBEREÑO:

Se reconoce al Estado ribereño la competencia para prevenir y sancionar las infracciones
de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios.
Esta zona se encuentra comprendida dentro de la Zona Económica exclusiva, pero otorga
facultades que ella no tiene (ej. Obtener recursos financieros).

4. ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA: CONCEPTO.

Es la zona adyacente al MT en donde el Estado ribereño puede explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales hasta las 200 MM contadas a partir de las
líneas de base de la costa a partir de las cuales se mide la anchura del MT. La noción de
ZEE es una de las más importantes en derecho del mar, es una zona adyacente al mar
territorial y situada fuera de este. La zona en cuestión puede extenderse hasta las 200
millas marinas contadas desde las líneas de base para medir la anchura del mar territorial.
93
 Teniendo en cuenta las 12 millas del mar territorial, la ZEE mediría 188 MM como máximo
a partir del límite externo.
Esta extensión se esableció teniendo en cuenta que la mayoría de los grandes
cardúmenes se encuentran allí cerca, dado que esas aguas son las más ricas en
fitoplancton, alimento básico para los peces y que se extrae de las profundidades.
Muchos querían extender el MT a 200 MM y otros se negaban, entonces se buscó una
solución intermedia: el Estado ribereño no tiene una soberanía PLENA, como si tiene en
su MT, sino que ejerce determinados derechos.
DELIMITACIÓN:
La delimitación entre Estados contiguos o situados frente a frente debe realizarse por
acuerdo entre los mismos, si no se llega a un acuerdo los Estados deberán recurrir al
método de solución de controversias que la misma Convención incluye, y si existiese al
respecto un acuerdo en vigor, se resolverá la delimitación de conformidad con esas
disposiciones.
CONDICIÓN JURÍDICA:
- algunos la definen como una zona de alta mar sin libertad de pesca.
- Otros sostiene que se trata de una zona de naturaleza jurídica sui generis: “es un
espacio libre pero los recursos naturales pertenecen al Estado costero
“En realidad la Convención otorga a esta zona una naturaleza jurídica ambigua y un
carácter “sui generis”, la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema
tradicional del derecho del mar. Y esto no es más que el resultado de circunstancias
económicas, políticas y jurídicas que producen la evolución del derecho en general.” 
BARBOZA.
DERECHOS DEL ESTADO RIBEREÑO:
El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía y jurisdicción.
Los primeros se refieren a la exploración y explotación de los recursos naturales en el lecho,
subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tantos de los vivos como los no vivos. Y con
respecto a actividades de exploración y explotación económicas de la zona tales como la
producción de energía derivada del agua, las corrientes y los vientos.
La segunda (jurisdicción) se ejerce respecto al establecimiento y utilización de Islas
artificiales, la investigación científica marina, la preservación y conservación del medio
marino y otros derechos y deberes previstos en la Convención.
Por imperio del DI general el Estado ribereño no puede hacer uso de la fuerza armada
para hacer cumplir sus reglamentaciones.

Derechos de terceros Estados:

Los otros Estados gozan en la ZEE de todas las libertades reconocidas en alta mar:
navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos. A excepción del derecho
de pesca.
El Estado ribereño es el que determina su propia capacidad de explotación de los recursos
vivos de esta zona, teniendo en cuenta su utilización óptima. Sin embargo puede suceder
que carezca de la capacidad necesaria para explotar el cupo establecido, y en ese caso
dará acceso a terceros Estados para que exploten el excedente, dando prioridad a los
94
 Estados sin Litoral, a aquellos que tengan características geográficas especiales y para los
Estados en desarrollo en la misma región. Sin embargo estos deberán respetar las leyes y
reglamentos que aquel imponga: pago de licencias, las especies que pueden capturarse,
la cantidad, transmisión de tecnología como condición para la pesca, etc. Además
cooperará con el Estado ribereño con el fin de proteger ciertas especies marinas.
Esta zona genera problemas que tiene que ver con la “Milla 201”: Hay buques que se
colocan en esta zona y con muy buena tecnología atraen a los peces, el modo de evitarlo
es ejerciendo un “control preventivo”.
 ESTADOS SIN LITORAL Y ESTADOS EN SITUACIÓN GEOGRÁFICA DESVENTAJOSA:
Los Estados que carecen de litoral marítimo no tienen ZEE propia sobre la que puedan
reivindicar los anteriores derechos. Por eso el art. 69 les reconoce a participar sobre una
base equitativa en los recursos de los Estados ribereños de la misma región.
Sin embargo este derecho depende, primero de la existencia de une excedente de la
captura permisible, y en segundo lugar de la negociación de un acuerdo con el Estado
ribereño. Estos Estados sin litoral entonces pueden participar de la explotación de la ZEE de
los Estados ribereños desarrollados de la misma región o subregión.
Estos estados que no tienen costas marítimas, y que en general tienen problemas de tipo
económico y geopolítico, como acceder al mar, participar en la explotación de recursos,
etc., están separados del mar por un “Estado de Tránsito” este es un Estado con o sin costa
marítima, situado entre un Estado sin litoral y el mar, a través de cuyo territorio pasa el
tráfico en tránsito. El tráfico en tránsito es el tránsito de personas, equipaje, mercancías a
través del territorio de uno o varios Estados de tránsito, cuando el paso a través de dicho
territorio, sea solo una parte de un viaje completo, que empiece o termine dentro del
territorio del Estado sin litoral.
Los Estados sin litoral tienen libre acceso al mar y desde el mar para ejercer sus derechos a
través de la libertad de tránsito por el territorio de los Estados de tránsito, usando todos los
medios de transportes. Por medios de acuerdos entre ambos Estados se convienen las
condiciones para ejercer esta libertad, procurando no lesionar intereses legítimos del
Estado en tránsito.
Además al tráfico en tránsito solo se le aplican las tasas por servicios específicos sobre
tránsitos, quedando exentos de impuestos o gravámenes de aduana.
Para facilitar el tránsito podrán crearse zonas francas u otras facilidades aduaneras en los
puertos de entrada y salida de los Estados de tránsito. Los Estados deben cooperar en la
construcción y mejoramiento de los medios de transporte.
Además los buques que tengan Pabellón te Estados sin Litoral, tendrán el mismo trato en
los puertos, que dado a otros buques extranjeros, y tienen como cualquier Estado con
litoral derecho a navegar en alta mar (siempre que enarbolen su bandera), derecho de paso
inocente a través del MT y son beneficiarios de la explotación de los fondos marinos y
oceánicos (LA ZONA).

Los Estados en condición geográfica desventajosa o con características geográficas

especiales son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que teniéndola no
satisface las necesidades económicas básicas relacionadas con la capacidad de nutrición de
95
la población, y por lo tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros Estados de la misma
región. Las disposiciones que rigen estos Estados son idénticas a lo que ya dijimos para los
Estados sin litoral.

DESARROLLO PROGRESIVO:
LEGISLACIÓN ARGENTINA:

5. PLATAFORMA CONTINENTAL: CONCEPTO. CRITERIOS JURÍDICOS Y GEOMORFOLÓGICOS:

La Convención recurre para definir a la PC a una noción geomorfológico y jurídica, la define
como la prolongación natural del territorio (bajo las aguas) del Estado costero hasta el
borde externo del margen continental, o hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa
distancia. Sería el suelo y el subsuelo sobre el que está el agua. De ella se pueden extraer
recursos vivos y no vivos (langosta, ostras, petróleo, minerales, gas, etc.) Mientras que en el
Océano Pacífico la PC es muy corta, en el Atlántico es muy extensa. Nuestro país tiene una
PC de más de 200 MM, España tiene poca PC y Chile o Perú no tienen PC.
El límite interior de la plataforma continental coincide con la proyección hacia abajo del
límite exterior del mar territorial.
El exterior puede fijarse por dos métodos:
a) Método irlandés: toma en cuenta el espesor de las rocas sedimentarias, ya que es lo
que indica la presencia de yacimientos de hidrocarburos.
b) Método de Hedberg: que fija ciertos puntos extremos o más alejados.
Ambos consisten en trazar una línea recta que une los puntos fijos

O sea que el límite interno está dado por el fin del mar territorial (la PC comienza donde
termina el MT)
Y el borde exterior hay que diferenciar:
Hasta el borde exterior del márgen continental, cuando este alcanza por lo menos las 200
MM, pero sin excederse de 350 contados desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del MT, o sin exceder los 1000 MM contoados desde la isobata de 2500
metros de profundidad. La Isóbata es una curva que une las zonas de igual profundidad en
océanos, lagos profundos y mares, utilizada en cartografía.
O hasta una distancia de 200 MM contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del MT cuando el borde exterior del margen continental no llegue a 200
MM.
Termina la PC donde empieza el Fondo Marino (FM o ZONA).

CONDICIÓN JURÍDICA. DERECHOS DEL ESTADO RIBEREÑO:

El Estado ribereño tiene derechos de soberanía exclusivos, puede explorarla y explotar sus
recursos naturales, y si no lo hace nadie podrá emprender estas actividades sin expreso
consentimiento de dicho Estado, o sea que tienen el carácter de exclusivo.

96
También hay otros derechos: construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la
PC, reglamentar su construcción, utilización, establecer zonas de seguridad, autorizar las
perforaciones dentro de ella, explotar el subsuelo excavando túneles, etc.
El Estado Ribereño no podrá impedir el tendido de cables o tuberías submarinas por
Terceros en su plataforma, pero si establecer condiciones.
En el supuesto de que la explotación de recursos minerales se haga en una parte de la PC
situada más allá de las 200 MM un porcentaje del producto de esta explotación es cedido a
la Autoridad de Fondos Marinos para ser distribuido entre los Estados partes.
La Convención establece que los mismos no afectan a la condición jurídica de las aguas
suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas (Art. 78.1), y que su
ejercicio no deberá afectar a la navegación ni a otros derechos y libertades de los demás
Estados (Art. 78.2).
¿Cómo se reparte la PC de Estados con costas enfrentadas o adyacentes?
1. Por acuerdo entre ellos, aplicando los principios equitativos sobre la base del Derecho
Internacional (no se aplica el método de la equidistancia).
2. Si no se llega a un acuerdo, los Estados recurrirán a los procedimientos de solución de
controversias.

Diferencias de la PC con la ZEE:

a. Ambas tienen la misma extensión generalmente (200 MM)
b. Ambas tienen finalidad económica, pero en la PC la explotación de recursos es exclusiva,
mientras que en la ZEE es preferencial.
c. En la ZEE los recursos están en las aguas, mientras que en la PC están en los fondos y
lechos.
d. En la ZEE lo que no aprovecha el Estado ribereño debe aprovecharlo otro (a través de
acuerdos firmados entre aquel y este), mientras que en la PC dicha obligación no existe.
e. Además, la plataforma es una realidad natural, a diferencia de la ZEE que es un
concepto creado por los gobiernos para extender su poder económico
RÉGIMEN DE LAS AGUAS SUPRAYACENTES:
LEGISLACIÓN ARGENTINA:
La cuestión está regulada por la ley 23.968, que establece en su anexo la descripción de las
líneas de base tomando un sistema mixto, esto es, combinando el sistema de líneas
normales con el de líneas rectas, como por ejemplo en los casos de los Golfo San Matías,
Nuevo y San Jorge.
Dispone que las aguas situadas en el interior de dichas líneas son las aguas interiores,
además prescribe que el mar territorial argentino se extiende hasta 12 MM a partir de las
nombradas líneas de base, reconoce el derecho de paso inocente y además ejerce plena
soberanía sobre el mar, espacio aéreo, lecho y subsuelo. La Zona Contigua es de 24 millas
(12 mas que el mar territorial) y allí la Argentina tiene poderes fiscales, jurisdiccionales,
preventivos, represivos, impositivos, en materia aduanera, sanitaria, cambiaria e
inmigratoria. La ZEE se extiende más allá del límite exterior del mar territorial hasta una
distancia de 200 MM. Tiene poderes fiscales, jurisdiccionales, preventivos, represivos, etc. Y
además se reserva los derechos de exploración y explotación, conservación y
97
administración de los recursos naturales de las aguas suprayacentes al lecho del mar, y
otras actividades como la producción de la energía derivada del agua, corriente y de los
vientos. Finalmente la PC comprende el lecho y subsuelo de las áreas submarinas que se
extienden más allá de su mar territorial hasta la distancia de 200 MM contadas a partir de
las líneas de base que establece la ley.

98
UNIDAD IX: “ESPACIOS SUSRTAÍDOS A LA SOBERANÍA ESTATAL”

¿Qué son los Espacios Internacionales Comunes?

Los “espacios internacionales comunes” o “global commons” en inglés, son áreas que están
más allá de las jurisdicciones de los Estados y que por ende no están sujetas a la soberanía
de ningún Estado, ni tampoco son susceptibles de apropiación de ninguna manera. Además
dichas áreas están abiertas y disponibles para ser utilizadas por los Estados, a veces bajo
determinadas condiciones.
En estas zonas las jurisdicciones que tengan los Estados se ejercitan por su supremacía
personal, su supremacía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro de su propio
territorio.

¿Cuáles Son?
Estamos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al alta mar, de los fondos
marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la llamada ZONA en la
Convención de N.U sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores
agregan la Antártica, naturalmente con su espacio aéreo y la Atmósfera que rodea todo el
planeta.

1. ALTA MAR. CONCEPTO:

Este espacio comienza más allá de la ZEE, según lo acepta la doctrina moderna y la práctica
internacional. Tiene un carácter residual, La Convención de Montego Bay de 1982 dice que:
“todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en las aguas
interiores de un Estado, ni en las aguas archipielágicas de un Estado archipielágico” forman
el alta mar.

CONDICIÓN JURÍDICA. LAS LIBERTADES DEL MAR:

99
Esta zona no está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna otra vía, y está
abierta a todos los Estados del mundo para que estos practiquen sin exclusividad ni
prioridades las cinco libertades de la alta mar:
a) de navegación y de pesca, b) de sobrevuelo, c) de asentar cables y cañerías submarinos,
d) de investigación científica, y c) de construcción de islas artificiales y otras instalaciones.
Aunque esta enumeración para Barboza no es taxativa.
El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre acceso a todos los
Estados, libertad de vuelo, y no es susceptible de apropiación.

EJERCICIO DE JURISDICCIÓN SOBRE BUQUES, AERONAVES, ISLAS ARTIFICIALES, CABLES Y

TUBERÍAS MARINAS:
a) Libertad de Navegación:
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que
enarbolan su pabellón naveguen en alta mar. Cada Estado fija de acuerdo a su
ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para atribuir su nacionalidad a
los buques.
Con respecto a los buques entonces, rige el principio de discrecionalidad, cada Estado
establece los requisitos para dar su nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un
registro y para tener derecho a enarbolar su pabellón. Debe existir un vínculo auténtico
entre el buque y el Estado, que permita a este ejercer de forma efectiva aquel control y
jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existencia de los pabellones de
conveniencia. Como consecuencia de esta libertad, la Convención afirma que los buques
deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, cuya jurisdicción es exclusiva salvo
excepciones previstas por la propia Convención o tratados internacionales. Un buque que
navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede ser considerado sin nacionalidad.
Inmunidad de buques de guerra: Este tipo de buques tiene completa inmunidad de
jurisdicción, respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.- Los buques
destinados al servicio oficial gozan en alta mar de completa inmunidad de jurisdicción.

b) Libertad de tender cables y tuberías marinas:

Esta libertad se desprende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido
a la soberanía de ningún Estado. Pero esta libertad no implica su ejercicio absoluto e
indiscriminado. Cuando un Estado construye o ubica estas instalaciones debe tener en
cuenta la existencia de cables o tuberías ya instaladas por otros Estados para no
deteriorarlos u obstruir su reparación, y debe mantener el buen Estado de sus propios
cables y tuberías submarinos. Los Estados son responsables por las rupturas o deterioros
producidos por Buques que enarbolen su pabellón o por personas sometidas a su
jurisdicción, del mismo modo responde ante los propietarios de los buques que prueben
que hayan debido sacrificar un ancla o cualquier instrumento de pesca, para no causar
daño a un cable o tubería submarina.
c) Libertad de construir islas artificiales, instalaciones y estructuras:

100
El Estado ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones. Es necesaria la
previa notificación para construirlas y es obligatorio advertir de su presencia a los efectos
de la seguridad, navegación, la protección de la pesca y el medio marino.

d) Libertad de Pesca:
Esta libertad se encuentra limitada por restricciones establecidas en la propia Convención
(arts. 117 a 120) y por otros tratados internacionales. Estas restricciones intentan
esencialmente proteger y conservar los recursos, delegando a los Estados el deber de
adoptar medidas en relación con sus nacionales que garanticen la protección de los
recursos vivos.
Además debe sumarse la cooperación conjunta para objetivos deseados, como la
conservación de recursos vivos en las zonas de alta mar. Además la Convención contempla
la necesidad de establecer acuerdos para los Estados cuyos nacionales exploten idénticos
recursos vivos o diferentes recursos pero situados en la misma zona.
Al determinar la captura permisible, los Estados deben tener en cuenta los “datos
científicos más fidedignos que dispongan los Estados interesados” con el objetivo de
prevenir la captura indiscriminada que afecte al medio marino.
e) Libertad de Investigación Científica:
El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados, como asimismo a las OI competentes
para realizar investigaciones, pero con el cumplimiento de algunas condiciones:
 El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está vedada cualquier actividad
militar.
 Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la
navegación o cualquier otra actividad permitida en el mar.
 Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de incurrir en
responsabilidad internacional
 Los estados u organismos deben dar a conocer los resultados de sus investigaciones
para cooperar con otros Estados en la prevención y control de daños al medio marino.

PODER DE POLICÍA EN ALTA MAR:

Siendo el alta mar un espacio sustraído a la soberanía territorial de los Estados, el orden
jurídico aplicable es el del Estado del pabellón (bandera).Por ejemplo en caso de un
incidente en la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el
capitán o cualquier otra persona al servicio del buque solo el Estado del pabellón o el
Estado del cual sean nacionales esas personas tendrán jurisdicción para someterlos a un
proceso, y el buque solo podrá ser apresado por las autoridades del pabellón.

- Sin embargo ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un lado, y
por la carencia de un control centralizado por el otro, la Convención de Jamaica otorga a
cada Estado un poder de policía destinado a garantizar la seguridad, salubridad y el
orden. En ejercicio de esta potestad cualquier Estado puede intervenir
(independientemente del pabellón o nacionalidad) en las siguientes cuestiones:

101
- Transporte de esclavos: los estados deben tomar medidas para impedir y castigar esto.
Todo esclavo quedará libre ipso facto.
- Piratería: la piratería consiste en actos ilegales de violencia, depredación o detención
cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque o
aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún
Estado, contra un buque o una aeronave o contra las personas a bordo. Configurado un
acto de piratería cualquier Estado es competente para detener al buque pirata,
apresarlo y someterlo.
- Tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas: el Estado del pabellón, solo o en
cooperación con los otros Estados tiene la obligación de poner fin a ese tráfico.
- Emisiones no autorizadas de radio o TV desde alta mar: son transmisiones que se realizan
desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en
violación de reglas internacionales. La Convención establece que son competentes para
apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción:
a) El estado del pabellón del buque, b) El Estado destinatario o afectado por esa emisión
no autorizada, y c) El Estado del cual la persona que realiza esas transmisiones es
nacional.
- Derecho de Visita: Cuando exista sospecha de que un buque en alta mar está
cometiendo alguna de las actividades ilícitas mencionadas, un buque de guerra de otro
pabellón podrá someterlo al derecho de visita, también cuando el buque no tiene
nacionalidad o está utilizando otra. El derecho de visita consiste en la verificación de la
documentación y si esto no resulta suficiente, un examen a bordo del buque. Solo los
buques de guerra tienen facultad de ejercer el derecho de visita, si las sospechas
resultan infundadas el buque visitado será indemnizado por todo daño o perjuicio
sufrido.
- Derecho de persecución: El Estado ribereño puede ejercer el derecho de persecución el
alta mar cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a
las reglas en zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque se encuentra
en algún punto de dichas zonas (aguas interiores, mar territorial, zona contigua) y solo
podrá continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condición de no haberse
interrumpido. Esta persecución cesa cuando el buque entra en el mar territorial de un
tercer Estado.

2. FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS FUERA DE LA SOBERANÍA ESTATAL. CONCEPTO:

Antes de que los adelantos tecnológicos permitieran la exploración y explotación de los
fondos marinos y de su subsuelo, se les había dedicado escasa atención. En 1967 Arvid
Pardo, representante de Malta en las N.U y que tuvo gran participación en la Conferencia
sobre derecho del mar, acuñó para estas regiones el concepto de “patrimonio común de la
humanidad” con la intención de proteger los recursos naturales y evitar su agotamiento por
los países que ya entonces poseían tecnología para su explotación.
La llamada ZONA es la extensión de los fondos marinos y oceánicos así como su subsuelo,
más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea pasando la proyección hacia debajo de las
ZEE de los Estados o sus plataformas continentales. Esta “Zona” es controlada por la
102
Autoridad de Fondos Marinos, que tiene poderes par explorarla y explotarla, directamente
o por concesiones a particulares. Ningún Estado puede reivindicar algún tipo de soberanía
sobre ella, ni apropiarse de sus recursos libremente.
“La Zona es EL LECHO Y SUBSUELO DE LOS OCEÁNOS FUERA DE LAS JURISDICCIONES DE LOS
ESTADOS.”

CONDICIÓN JURÍDICA. NOCIÓN DE PATRIMONIO COMÚN DE LA HUMANIDAD:

En 1970 la AG de las N.U sentó el principio de que los fondos marinos y oceánicos fuera de
los límites de las jurisdicciones nacionales eran “patrimonio compón de la humanidad”, esto
implica que:
 No pueden ser objeto de apropiación por parte de los
Estados o las personas
 La zona está abierta para su utilización exclusivamente con
fines pacíficos para todos los E.
 Las actividades se realizarán conforme a las normas y
principios del Derecho Internacional.
 Se fomentará la cooperación internacional en la
investigación científica con fines exclusivamente pacíficos;
y se colaborará para impedir la contaminación y otros
peligros para el medio marino.
 Los Estados que realicen actividades en la zona que vayan
contra estos principios serán responsables por los daños
causados.
Este nuevo espacio llamado “la ZONA” quedó así excluido de la soberanía de los Estados y
los recursos que en él se encuentran deben ser explotados en interés de toda la
humanidad. En definitiva la Zona y sus recursos son patrimonio de todos, y las actividades
que en ella se realicen tendrán fines exclusivamente pacíficos y serán en beneficio de toda la
humanidad.
Pero comenzó a plantearse una diversidad de intereses, así eran distintos los intereses de:
los Estados industrializados, los Estados en desarrollo, los países de Europa Oriental y los
Estados productores terrestres de los minerales.
De esta manera la Convención estableció condiciones de explotación de los fondos,
condiciones financieras de contratos, transferencia de tecnología y adopción de decisiones
en el Consejo o en la Autoridad de fondos marinos que configuraban claramente un
CUADRO PROTECCIONSITA comunitario, que era inaceptable para las corrientes de libertad
de mercado y liberalismo económico.
Como consecuencia de esto, los países desarrollados no ratificaron la Convención:
A su entrada en vigor en 1994 solo un tercio de la comunidad internacional había ratificado
la parte XI de la Convención que se refiere a fondos marinos, lo cual creaba dudas sobre su
futuro funcionamiento.
Por ello el secretario general de la ONU convocó a reuniones de consulta en relación al
régimen legal de la Zona, para lograr una participación universal en la Convención.

103
Estas reuniones finalizan con la adopción del “Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI
de la Convención de Naciones Unidas sobre derecho del mar”. "En definitiva la Convención
ha sido modificada en relación con la Zona para que los Estados industrializados con interés
en la explotación de los recursos fortalezcan su posición y aseguren así mayor influencia en
las decisiones relativas a la administración de los Fondos Marinos y Oceánicos. Resumiendo
estas características, el Consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la
Autoridad, y los países industrializados en el centro de gravedad del Consejo.”  BARBOZA.

RÉGIMEN INTERNACIONAL DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES:

Los regímenes de exploración y explotación son organizados por la autoridad y se dividen
en dos sistemas diferentes, según la explotación sea realizada directamente por la Empresa
o en asociación con la Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o las empresas
privadas con patrimonio estatal.
La Empresa, por sí sola o junto con un Estado o un consorcio, será la encargada de extraer
los minerales en la parte reservada.
La Empresa además tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante utilice en la
Zona, y que le deberá transferir si la Empresa determina que no puede obtener del
mercado la misma tecnología en condiciones comerciales y equitativas razonables.

 LA AUTORIDAD INTERNACIONAL DE FONDOS MARINOS:

La autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas en la Zona y la
administración de sus recursos. La autoridad está compuesta por tres órganos: La
asamblea, el consejo y una secretaría. La empresa también forma parte de la autoridad.
Es una OI con personalidad jurídica, creada por la Convención del Mar de 1982, que regula
la Zona, su función es organizar y controlar las actividades en la Zona (exploración y
explotación de recursos) además administrar sus recursos minerales y financieros,
promover investigaciones, transmitir tecnología y conocimientos científicos.
Los recursos financieros de la Autoridad se utilizan en gastos administrativos y el resto se
distribuye entre los Estados, en especial entre aquellos en desarrollo, y la Empresa, en base
al presupuesto preparado por el secretario, examinado por el Consejo y aprobado por la
asamblea.

i) La asamblea:
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano supremo de la
autoridad y está encargada de programar la política a seguir por la autoridad (en
colaboración con el Consejo). Eligen los miembros del consejo, de la secretaría, del consejo
de administración y el director general de la empresa.
Examina los informes presentados por los otros órganos, aprueba las reglas relativas a la
explotación de recursos mineros y la distribución equitativa de las ventajas económicas
obtenidas en la Zona y la toma de medidas que protejan a los Estados en desarrollo, así
como también aprueba el presupuesto anual.

ii) El consejo:
104
Es el órgano ejecutivo de la autoridad, está integrado por 36 miembros elegidos por la
Asamblea ( 4 de los Estados que más hayan invertido en minería oceánica, 4 que sean los
principales consumidores o importadores de minerales extraídos de los fondos, 4 de los
mayores exportadores terrestres de dichos minerales, 6 de Estados con intereses
especiales (sin litoral, en situación geográfica desventajosa y productores potenciales), y 18
sobre la base de la distribución geográfica, por lo menos uno por cada región). Su función
es establecer la política concreta que seguirá la Autoridad.
Controla las actividades en la Zona, señala los incumplimientos a sus normas, revisa
informes de la Empresa y presenta los suyos a la asamblea, aprueba los planes de trabajo
que presenta la Empresa, recomienda a la Asamblea como distribuir los beneficios,
selecciona entre los solicitantes de autorizaciones de producción, presenta el proyecto de
presupuesto anual, etc.

Órganos del Consejo:

 Comisión de planificación económica: administra las actividades relacionadas con la
explotación minera, su comercio o economía internacional. Ej.: examina tendencias de
oferta, demanda, precios, etc.)
 Comisión Técnica y Jurídica: se ocupan de la protección del medio marino, su
exploración y explotación. Ej: examina los planes de trabajo, evalúa sus consecuencias
ecológicas, controla que la reglamentación vigente sea adecuada y se cumpla, hace
recomendaciones al Consejo para que excluya de la explotación ciertas áreas para no
causar graves daños al medio marino.

iii) La Secretaría:
Está formada por un secretario ( es el más alto funcionario de la Autoridad y elegido por la
Asamblea) y por el personal necesario. El secretario dura 4 años y es propuesto por el
Consejo. Su función es presentar a la asamblea un informe anual sobre las actividades de la
Autoridad.

iv) La Empresa:
Es el órgano a través del cual la Autoridad ejerce sus actividades industriales y comerciales.

¿CÓMO SE EXPLOTA LA ZONA?

Se explota a través del llamado “Sistema Paralelo” que consiste en que:
La EMPRESA en forma aislada la explota directamente en nombre de la autoridad
(extrayendo los minerales directamente)
O LOS ESTADOS PARTES, o EMPRESAS ESTATALES O PRIVADAS CON PATROCINIO ESTATAL, a
través de contratos con la autoridad en donde se comprometen a realizar ciertas cosas
(aportes, transmitir tecnología, etc.) lo hagan, presentando y siguiendo un plan de trabajo.

El ALTA MAR no es de nadie pero todos pueden usarlo libremente, mientras que la ZONA
no es de nadie pero no puede ser usada libremente.
105
Además la CONVENCIÓN CREA UNA SALA DE CONTROVERSIAS DE LOS FONDOS MARINOS Y
OCEÁNICOS:
Esta sala es competente para resolver las controversias entre los Estados partes, o entre un
Estado parte y la autoridad, entre las partes de un contrato, entre la autoridad y un
probable contratista por la denegación de un contrato, etc. La ley aplicable será: la
Convención de Montego Bay, los reglamentos y procedimientos de la Autoridad, las
cláusulas del contrato.

UNIDAD IX. CONTINUACIÓN: “OTROS ESPACIOS SUSTRAÍDOS A LA SOBERANÍA ESTATAL”

1. ESPACIO ULTRATERRESTRE. CONCEPTO:

Para Ferrer espacio ultraterrestre son “todos los ámbitos del cosmos, que se extienden a
partir del límite superior del espacio aéreo de la tierra”. Es el espacio que se extiende a
partir del límite superior del espacio aéreo de la Tierra. El derecho del espacio
ultraterrestre es el conjunto de normas jurídicas referidas a la regulación de las actividades
espaciales por parte de los Estados, los organismos internacionales y las entidades no
gubernamentales.
El tema del espacio ultraterrestre comienza a tener importancia con el envío hacia esa
región de misiles de todo tipo y en particular de la colocación en él de los primero satélites.

CONDICIÓN JURÍDICA. RÉGIMEN APLICABLE AL ESPACIO Y EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN

SOBRE OBJETOS ESPACIALES Y PERSONAS:
El tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, así como la Luna y otros cuerpos celestes, estarán abiertas, sin
discriminación a todos los Estados, que deberán hacerse en provecho y en interés de todos
los países y que incumben a toda la humanidad.
Además proscribe que el espacio ultraterrestre no será “objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”. O sea que el
espacio ultraterrestre es un  Espacio Común Internacional. Extender la soberanía estatal
vertical hasta el infinito sería un absurdo, ya que la tierra gira alrededor de sí misma cada
24 horas y además alrededor del sol, esto haría que un mismo punto quedara
sucesivamente sujeto a la soberanía de todos los Estados del Planeta.
O sea que el espacio ultraterrestre es un espacio común, pero el Tratado de 1967 impone
limitaciones a esa libertad: en el espacio exterior no rige la soberanía, pero tampoco la
libertad absoluta, sino limitada por el derecho de los demás Estados, por las condiciones
de utilización impuestas por el tratado de 1967 (pacíficamente, en beneficio de toda la
humanidad, sin apropiación por parte de los Estados, etc.)

TRATADO DEL ESPACIO (1967):

Es la pieza básica del derecho espacial o ultraterrestre. Este instrumento consagra una serie
de principios generales. A partir de este tratado surgieron otros, como el Acuerdo para el
salvamento y la devolución de astronautas, devolución de objetos lanzados, acuerdo sobre
106
responsabilidad internacional en actividades espaciales, el acuerdo de registro sobre
objetos lanzados al espacio, y el tratado de la luna entre otros.
Aspectos fundamentales del tratado:
*El espacio exterior (incluso la luna y los cuerpos celestes) es de libre acceso por parte de
todos los Estados, sin discriminación (sin tener en cuenta su grado de desarrollo), en
condiciones de igualdad y conforme al DI.
*Su exploración y explotación debe hacerse en provecho e interés de todos los países, el
espacio ultraterrestre es de incumbencia de la humanidad.
Se ha dicho que el espacio ultraterrestre es patrimonio común de la humanidad, sin
embargo esta noción parece ser mejor aplicada a los recursos existentes en el espacio que
al espacio mismo, se aplicaría así por ejemplo a la luna y los cuerpos celestes.
*No puede ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u
ocupación.
* la utilización del espacio con fines pacíficos y la prohibición de colocar armas nucleares o
de destrucción en masa, o realizar maniobras o ensayos militares o de armas.
* la responsabilidad de los Estados y organizaciones por actividades propias o de entidades
no gubernamentales bajo su jurisdicción y control, o por ser el Estado que lanzo o si se
usaron sus instalaciones.
* la cooperación y asistencia mutua.
* la subordinación de las actividades espaciales a la conformidad del derecho internacional.
* Ayuda a astronauta en accidentes: Los Estados partes ayudarán a los astronautas que
sufran accidentes, peligro o aterrizaje forzoso (por ser considerados enviados de la
humanidad en el espacio ultraterrestre) y serán devueltos con seguridad y sin demora al
Estado de registro de su vehículo espacial.
*Deber de informar descubrimientos importantes para la humanidad
* La libre investigación científica.
Dentro de este marco de principios se mueven los siguientes tratados, y deben ser
desplegadas todas las actividades espaciales de los Estados.

TRATADO DE LA LUNA (1979):

Originado por la llega del hombre a la luna, este tratado repite algunos principios y agrega
que, cuando llegue a ser posible la explotación de los recursos de la Luna, aquella estará
sometida a un régimen internacional.
Contiene disposiciones proclamando el libre acceso de todos los Estados, la necesidad de la
no contaminación y una serie de principios que detallo a continuación:
- Todas las actividades que se desarrollen en la Luna se realizarán de conformidad al DI, y
exclusivamente con fines pacíficos y en provecho de toda la humanidad, aplicando el
principio de cooperación y asistencia mutua.
- Se prohíbe recurrir a la amenaza o uso de la fuerza en la Luna, portar armas nucleares o
de destrucción masiva en la Luna, su trayecto o en órbita a su alrededor, ni establecer
bases militares en ella.
- Los Estados deben informar los fenómenos que descubran.

107
- No deben perturbar el equilibrio de su medio ni contaminarlo, ni introducir sustancias
extraterrestres a la Tierra que la perjudiquen.
- Se puede realizar actividades de exploración y utilización, pero sin entorpecer el trabajo
de los demás Estados.
- La Luna y sus recursos naturales son PATRIMONIO COMÚN DE LA HUMANIDAD, no
pueden ser apropiados por nadie.
- Se pueden realizar investigaciones científicas sin discriminación.
- En caso de emergencia los astronautas pueden utilizar instalaciones de otros Estados,
informando esto a la ONU o al Estado interesado.

TRATADO DE REGISTRO DE OBJETOS (1975):

La identificación de objetos lanzados al espacio es necesaria por varias razones, entre otras
por la responsabilidad que su lanzamiento implique y para su devolución en caso de que se
extravíen. Es por ello que el Estado parte tendrá la obligación de llevar un registro y de
notificar al secretario general de Naciones Unidas sobre los objetos lanzados. El secretario
también llevará un registro. Se deben indicar: nombre del Estado, numero de registro,
fecha y lugar de lanzamiento, función general, etc.

CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD (1972).

Este es el único convenio multilateral que establece una responsabilidad del Estado con
respecto a daños causados por objetos espaciales.
Prevé dos tipos de responsabilidad según el daño se cause: sin violación de obligación, por
un objeto espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la tierra, o por hecho ilícito sobre otra
nave espacial. En el primer caso hay una responsabilidad “absoluta” y en el segundo se
aplican las reglas de responsabilidad por ilicitud.
A pesar de medidas de precaución que se toman al lanzar objetos espaciales, estos pueden
ocasionar daños, este convenio quiere asegurar el pago rápido de una indemnización plena
y equitativa a las víctimas de tales daños:
- Responsabilidad absoluta del Estado de lanzamiento si los daños tienen lugar en la tierra o
en una aeronave en vuelo.
- Responsabilidad por culpa, si los daños se producen fuera de la Tierra por un objeto
espacial lanzado por otro Estado. En estos casos el damnificado no debe probar nada, se
invierte la carga de la prueba.
- Se considera daño la pérdida de vidas humanas, lesiones corporales u otros perjuicios a la
salud, o perjuicios causados a bienes de Estados o de personas físicas o morales, o de
organizaciones internacionales.
- Si dos o mas Estados lanzan conjuntamente un objeto espacial serán responsable
solidariamente por los daños causados.
- Un Estado quedará exento de responsabilidad absoluta si demuestra que los daños son
por negligencia grave o de un acto de omisión cometido con la intención de causar daños
por el Estado demandante.

108
- Este convenio no se aplica por daos causados por un objeto espacial del Estado de
lanzamiento a nacionales del mismo estado, o de un país extranjero que participe en las
operaciones de ese objeto espacial.
- La comisión de reclamaciones, formada por 3 miembros, uno nombrado por cada parte, y
un tercero nombrado por ambos, decide los fundamentos del reclamo de indemnización y
cual es su monto, su decisión es obligatoria.

SALVAMENTO Y DEVOLUCIÓN (1968):

Puede suceder que la tripulación de un objeto espacial este en peligro, porque haya sufrido
un accidente, o pueda sufrirlo, o tenga que efectuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su
jurisdicción o en alta mar, o en cualquier otro lugar.
Por ende se acuerda por este convenio ayudar a los astronautas, devolverlos con seguridad
y sin demora, y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
- El Estado que tenga noticias de un accidente, debe ponerlo en conocimiento del Estado
de lanzamiento, y si estas no son conocidas, hacerlo público y comunicarlo al secretario
general de la ONU.
- Prestar la asistencia necesaria.
- Devolver en seguridad y sin demora la tripulación uy los objetos recogidos.

Delimitación Inferior:
No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida al
espacio ultraterrestre del espacio aéreo, pese a la importancia del tema, dado que lo que
se separa es un régimen de soberanía estatal sobre el espacio aéreo, de un régimen de
libertad total, del espacio superior.
No faltan sin embargo, las teorías al respecto:
Las hay de carácter científico como las que sostienen que el espacio aéreo termina donde
termina también la atmósfera, o el campo de gravitación terrestre.
Las hay también funcionales, como la que prefiere la línea más arriba de la cual las
aeronaves no encuentran más sustento.
Y también las que eligen una zona mensurable en kilómetros: los 90, 100 o 100 km de
altura.
Por último hay quienes piensan que se ha formado una costumbre internacional que es la
que fija el mencionado límite en la órbita del satélite más bajo. La costumbre se apoyaría
en que no se han registrado protestas de los países subyacentes a esa órbita.
Sin embargo ninguna teoría ha logrado una aceptación general, por ello muchos propugnan
que se fije convencionalmente el límite, es decir de común acuerdo entre los miembros de
la comunidad internacional.

109
LA ATMÓSFERA
Hubo tentativas de considerar como “espacio común” al conjunto de la atmósfera que
rodea el planeta y al clima. Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la
atmósfera, esta sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no seria un espacio
común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interdependencia de sus
diversas partes, estén o no sujetas a soberanía nacional, y la circunstancia de que un daño
causado en una parte de la atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho
político de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un espacio
común internacional, lo que arrastraría a esa condición a los espacios aéreos nacionales.
La expresión inglesa global commons puede prestarse a que se incluyan dentro de la
categoría que designa algo que no sea un territorio, como podría ser el clima o ciertos otros
conceptos como los recursos filogenéticos, o bien un territorio que por sus características
presente un interés preponderante para la comunidad internacional, como la selva tropical
brasileña. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal actitud y a que en el estado
actual del derecho internacional, ni la comunicación de la atmósfera ni la de espacios bajo
jurisdicción nacional carece de asidero en el derecho de gentes.

2. REGIONES POLARES:
Las regiones polares son dos: El Ártico (en el Polo norte) que es un mar congelado, y la
Antártica (en el Polo sur) que es tierra cubierta por hielo. Ambas regiones son
prácticamente inhabitables, y por esa razón durante muchos años los países no le
prestaron atención. Pero con el paso del tiempo se desarrollaron transportes aéreos y
marinos que comenzar a desarrollaron exploraciones y se vislumbró que en aquellas
regiones existen grandes riquezas de petróleo y de minerales en general, por ello los
Estados reclamaron soberanía sobre esas regiones polares.
El fallo sobre Groenlandia Oriental, aplicado a las regiones polares, demuestra que, para el
derecho de gentes, estas regiones pueden ser objeto de apropiación por los Estados y
establecieron bases.

EL ÁRTICO:
En cuanto al ártico hay una gruesa capa de hielo, así como ciertos archipiélagos y otras
islas. Países como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, Canadá y EEUU,
tienen un litoral que da sobre el Océano ártico, y tendrían derecho, según la teoría de la
contigüidad y continuidad, a un sector de ese territorio.
En el ártico se aplica la teoría de los sectores, por la cual a los Estados con Litoral en el
Océano Glacial Ártico se les atribuye la soberanía de todas las tierras e islas comprendidas
en un sector con forma triangular cuya base está formada por la costa de los Estados y el
vértice por el Polo norte. Así Rusia, EEUU, Canadá, Noruega y Dinamarca tienen sectores
polares.

EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA ANTÁRTIDA: EL TRATADO ANTÁRTICO Y SU

TRATAMIENTO EN NACIONES UNIDAS:
110
Sabido es que hay 7 países, incluido el nuestro, que reclaman soberanía sobre la antártica,
y también que hay porciones del continente que no han sido objeto de reclamación
territorial alguna. En la actualidad el Tratado antártico establece el status de esta enorme
área y la ha teñido con un tinte internacional.
A diferencia del ártico, la Antártica se trata de un continente cubierto por hielos, donde
varios países han proclamado soberanía: Argentina, Australia, Chile, Noruega, Nueva
Zelandia y el Reino Unido. En algunos casos los sectores reclamados se superponen
parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los Estados Unidos no han
reclamado ningún sector pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
En 1948 EEUU propuso la internacionalización de la Antártida, bajo el régimen de
administración fiduciaria, lo cual no fue aceptado.
En 1955 el Reino Unido presentó ante la CIJ para que esta confirmara su jurisdicción
respecto de la Argentina y Chile en relación con su pretendido sector antártico, basado en
su posesión sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la jurisdicción
de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el asunto debió ser radiado
de su agenda en 1956.

EL TRATADO ANTÁRTICO:
Con el objeto de excluir a la Antártica del campo de la Guerra Fría y para facilitar la
investigación científica, en 1959 en Washington se firmó este tratado. Sus miembros son:
Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega, Unión
Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y EEUU.

 La cláusula paraguas: la cláusula preserva los eventuales derechos originados en las

reclamaciones de las partes hasta ese momento, pero congela las pretensiones de
soberanía mientras dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda
posibilidad de generar títulos para el futuro o reforzar los que pudieran tener.
En su primer párrafo, dicha cláusula, niega que las disposiciones del tratado puedan ser
invocadas como una renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial, ni
afectará su reconocimiento o no de la soberanía territorial de otro Estado. En su
segundo párrafo establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártica
servirá de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de
soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
 Exclusividad de actividades pacíficas: El objeto y el fin del tratado es que en interés de la
Humanidad, la antártica se reserva exclusivamente a las actividades pacíficas, en
particular a la investigación científica. Se prohíbe su militarización y la realización de
maniobras o ensayos de cualquier clase de armas. Se excluye la explosión nuclear o
introducción de desechos radioactivos.
 Investigación científica: se proclama la libertad de investigación. La cooperación está
muy desarrollada entre los países miembros del Tratado y se aplica a todas las
actividades en la zona, en especial la investigación.

111
 Las partes: se reúnen cada dos años para considerar temas relativos a la vida del tratado
y adoptan recomendaciones por unanimidad.
 Medio Ambiente Antártico: El protocolo de Madrid de 1991 declara a la Antártica una
reserva natural. Establece la obligatoriedad de un EIA (evaluación de impacto ambiental)
antes de iniciar cualquier nueva actividad. Prohíbe la actividad minera por 50 años, a
menos que por unanimidad se decida otra cosa. Se debe proteger su medioambiente.
 LA ANTÁRTIDA, ¿ES UN ESPACIO COMÚN INTERNACIONAL? Existe la tendencia en algunos
autores de considerar que la Antártica es un espacio internacional y por ende a invalidar
las reclamaciones de soberanía territorial hechas. Barboza dice que es posible que si la
opinión de la comunidad internacional así lo considerara en su conjunto, las partes de la
Antártica que no han sido objeto de reclamación hasta el presente SÍ serían un espacio
común internacional y no susceptible de apropiación. Pero no es correcto que, en
tiempos en que los países interpusieran sus reclamaciones ello fuera así. La antártica en
ese entonces era res nullius y nadie contrarrestó las reclamaciones basándose en
consecuencia que existía un derecho superior o dominante de la comunidad
internacional que la constituyera en un espacio público internacional.

LA POSICIÓN ARGENTINA:
Argentina reclama el sector comprendido entre el paralelo de 60° de latitud sur y los
meridianos de 25° y 74° de longitud oeste de Greenwich. Nuestro país funda su derecho a
un sector de la antártica en la ocupación efectiva y en la contigüidad geográfica con el
continente y además en la actividad desarrollada, observatorios y bases asentadas desde
comienzos del 1900.

112
UNIDAD X: “ÁMBITO DE VALIDEZ ESTATAL SOBRE LAS PERSONAS”

“Las competencias personales son el conjunto de competencias, derivadas de la soberanía,

que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.”

1. NACIONALIDAD: CONCEPTO.
Puede definirse la nacionalidad como “la pertenencia permanente y pasiva de una persona
a un determinado Estado”. Rosseau cuando define los elementos del Estado dice que su
población se encuentra ligada aquel por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de sólo una parte de los
nacionales, los calificados legalmente para ejercer derechos políticos. Hay nacionales que
por razones de edad no pueden ser ciudadanos. El tema de la ciudadanía no es relevante
para el DIP, la nacionalidad sí es un tema importante.
Se entiende por ciudadanía la titularidad del sujeto de los derechos políticos a elegir y ser
elegido en un Estado determinado que le reconoce tal aptitud. La nacionalidad tiene que
ver con la idea de “nación”, se nutre con el sentimiento íntimo de un individuo de la
pertenencia a una comunidad humana.

DELIMITACIÓN JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA NACIONALIDAD:

La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado
determina las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o pérdida por su cuenta.
Pero el derecho internacional juega un papel importante cuando se presentan casos de
conflictos de nacionalidad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de apatridia (falta de
nacionalidad).

113
La competencia de los Estados en ese sentido está consagrada por el derecho
consuetudinario internacional. Por su parte la Convención de la Haya de 1930 establece
que: “Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus nacionales”.
“Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se
determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado”.
Además la CIJ expresó que si bien las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, tal dominio está limitado por las obligaciones que haya asumido
con otros Estados.
* La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala en su artículo XIX:
“Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de
cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”, y
*La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 15 expresa. “1. Toda
persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA:
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuando se relaciona con el
nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. Es adquirida cuando alguien
que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o
conservándola en caso de ser posible la doble nacionalidad. El hecho de adquirir una nueva
nacionalidad se llama “Naturalización”.

b) LA NACIONALIDAD DE ORIGEN: EL JUS SOLIS Y EL JUS SANGUINIS.

La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis
(nacionalidad de los padres) cualquiera sea el país en que nazca, o al ius solis (lugar de
nacimiento) que hace predominar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual
fuere la nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclusivo sino que
pueden ser combinadas.
Es normal que los países densamente poblados se inclinen hacia el ius sanguinis y los países
escasamente poblados se inclinen hacia el ius solis.
La Argentina adoptó un sistema mixto, en la Constitución se afirma (art. 75) que:
“ Corresponde al Congreso: Dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización
y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
de la Argentina…”

c) LA NATURALIZACIÓN (NACIONALIDAD POR ADQUISICIÓN)

Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de
naturalización, para ello se requiere una manifestación de voluntad por parte de esa
persona y una concesión voluntaria del Estado que la otorga. Normalmente hay una ley
interna que establece los requisitos para obtener la nacionalidad: como la residencia
durante determinado tiempo, el conocimiento de la idioma, una edad mínima, o bien que
compruebe un elemento deseable como antecedentes de buena conducta, etc.

114
Normalmente se exige que se preste juramente de fidelidad a las instituciones y leyes
locales.
Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior, o no haber adquirido
ninguna otra nacionalidad antes por el medio de naturalización. Normalmente el PE es el
competente para conferir la naturalización.
La naturalización confiere la condición de nacionalidad, pero no siempre los mismos
derechos que tenga el nacional de origen, por ejemplo en algunos países los naturalizados
no pueden desempeñar cargos públicos.

Formas de adquirir la naturalización:

Hay varios modos, una de las causas más corrientes es el matrimonio de extranjero con
nacional, otra causal puede ser la que contempla la ley en favor de individuos que cumplen
ciertas condiciones, otra la adquisición de un domicilio en el país, el desempeño de un
extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación cuando se la ha
perdido por naturalización en país extranjero, etc.

La Naturalización por matrimonio:

En Muchos Estados la naturalización del hombre casado implica la naturalización de su
esposa e hijos bajo su patria potestad. En otros se exige el consentimiento del cónyuge
para que se produzca la naturalización.
Los problemas que origina este tipo de causal ha sido objeto de reglamentación
internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias. En la Convención sobre la
nacionalidad de la mujer casada, aprobada por la AG de la ONU se dispone que la mujer
casada no podrá quedar afectada automáticamente, ni por la celebración ni disolución del
matrimonio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
También se establece que si el marido adquiere la nacionalidad de otro Estado que el
propio o renuncia a su nacionalidad, la mujer puede conservar la antigua del marido. La
mujer cuyo marido es nacional de otro Estado.
En la Argentina la ley 346 no estableció nada al respecto. La Corte Suprema durante 20
años se pronunció de acuerdo a la doctrina de la época: la mujer casada tiene la
nacionalidad del marido mientras subsista el matrimonio.

Pérdida de la Nacionalidad:
Existen diversos modos de perderla aunque no son reconocidos por todos los Estados:
 Por Renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adquirir otra o quedar
apátrida. En algunos se permite, en tanto en otros no hasta que el individuo no haya
adquirido otra nacionalidad o preste garantía que la va a adquirir. Otros exigen una
renuncia previa a la nacionalidad extranjera para otorgar la nacionalidad propia.
 Por desnacionalización: una ley interna del Estado tiene como sanción la pérdida de
su nacionalidad, por ejemplo traición a la patria.
 Por expatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le quite la
nacionalidad a los súbditos que se vayan a un país extranjero y adquieran residencia
en otro país.
115
  Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos nacionalidades por
cumplir los requisitos de dos Estados distintos y una ley de dichos países permite que
al cumplir la mayoría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
 Por sustitución: para algunos países el hecho de que un individuo adquiera otra
nacionalidad, le hace perder de pleno derecho la que tenía. Esto no siempre sucede
porque hay Estados que en forma especial permiten que un individuo pueda adquirir
otras nacionalidades y a la vez conservar la de origen.

MÚLTIPLE NACIONALIDAD Y APATRIDIA: SOLUCIONES:

LA APATRIDIA:
La Convención de Nueva Cork de 1954 sobre el estatuto de los apátridas define como
apátrida al que no es considerado como nacional por ningún Estado. Se puede nacer apátrida
o llegar a serlo por determinadas circunstancias.
Es de origen cuando el individuo es hijo de padres apátridas, o extranjeros cuyo Estado sólo
admite el jus solis, en el territorio de un Estado que solo admite el jus sanguinis.
La apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.
El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo
considerará extranjero en todas partes, lo que trae aparejado innumerables
inconvenientes, incluso para movilizarse de un lugar a otro.
En los últimos tiempos tales inconvenientes han aumentado considerablemente, debido a
las persecuciones políticas en los países de origen.
La Declaración Universal de DDHH aprobada por la ONU, estableció que nadie puede ser
privado arbitrariamente de su nacionalidad y el Pacto de SJ de CR establece que toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no
tuviere otra.

Otras causas de apatridia:


 Conflicto de ley: el problema surge cuando la legislación sobre nacionalidad de un
Estado entra en conflicto con la legislación de otro, dejando a un individuo sin la
nacionalidad de ninguno de ellos; por ejemplo, el Estado A, donde nació una persona,
otorga la nacionalidad a la descendencia - vía jus sanguinis, pero los padres tienen la
nacionalidad del Estado B que la otorga sólo a los nacidos en su territorio - vía jus solis.
 Transferencia de Territorio o Soberanía: como consecuencia de la transferencia de
territorios o soberanías territoriales pueden producirse cambios en la nacionalidad de
los individuos que los habitan. La apatridia puede surgir cuando la persona cuya
nacionalidad se ve afectada por el cambio, no puede adquirir la nueva nacionalidad por
no cumplir los requisitos de nueva legislación, nuevos procedimientos administrativos o
como consecuencia de la reinterpretación de las anteriores leyes y prácticas en la
materia. Las transferencias de territorio o soberanía se producen por ejemplo, tras la
independencia, disolución o sucesión o restauración de Estado.
 Leyes relativas al Matrimonio (Situación Especial de la mujer casada): existen muchas
divergencias en el derecho interno en lo referente a la nacionalidad de la mujer casada.
116
 La tesis tradicional, generalmente aceptada, afirmaba que la nacionalidad de la mujer
era la del Esposo. En este sentido, algunos Estados alteran automáticamente la
nacionalidad de la mujer cuando se casa con un nacional extranjero. La situación de
apatridia puede presentarse cuando ella no adquiere al mismo tiempo, o sea
automáticamente, la nacionalidad del esposo o si su marido carece de nacionalidad.
También puede tornarse apátrida si luego de recibir la nacionalidad del marido, el
matrimonio se disuelve y ella pierde la nacionalidad adquirida pero su nacionalidad
original no es restablecida automáticamente. Asimismo, en muchos Estados no está
permitido a las mujeres traspasar su nacionalidad a sus hijos, incluso en casos donde el
niño es nacido en el Estado de la madre y el padre carece de nacionalidad, resultando
en la apatridia del hijo5.
 Niños: la falta de registro al nacer, la falta de aplicación efectiva del jus solis y/o del jus
sanguinis, la situación de los niños abandonados.
 Desnacionalización: el Art.15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
establece que nadie será privado arbitrariamente de su nacionalidad; a pesar de esta
previsión las leyes nacionales de muchos Estados reconocen varios motivos por los
cuáles sus nacionales pueden ser privados de su nacionalidad; la Convención de 1961
reconoce el Derecho de los Estados de privar a sus nacionales de la nacionalidad,
basándose en que la persona haya prestado servicios a otro Estado o recibido
emolumentos de él, o que se haya comportado en forma gravemente perjudicial para
los intereses vitales del Estado, o cuando haya prestado juramente o hecho una
declaración formal de lealtad a otro Estado, o dado prueba definitiva de su
determinación de repudiar su lealtad al Estado de su nacionalidad. Así, la
desnacionalización implica la pérdida de la nacionalidad por acto del Estado y puede ser
seguida de expulsión.
 Renuncia: la persona renuncia y no se le exige que adquiera otra nacionalidad, entonces
queda apátrida.
 Pérdida por ministerio de la ley: la ley sanciona un acto con la pérdida de la nacionalidad.

Aspectos Significantes del Estatuto sobre el apátrida:

Todo apátrida tiene, respecto del país donde se encuentra, deberes que en especial
entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así como las medidas adoptadas
para el mantenimiento del orden público.
Los Estados Contratantes aplicarán las disposiciones de esta Convención a los apátridas, sin
discriminación por motivos de raza, religión o país de origen.
Lo derechos anteriormente adquiridos por el apátrida que dependan del estatuto personal,
especialmente los que resultan del matrimonio, serán respetados por todo Estado
Contratante, siempre que se cumplan, de ser necesario, las formalidades que exija la
legislación de tal Estado, y siempre que el derecho de que se trate sea de los que hubiera
reconocido la legislación de tal Estado, si el interesado no se hubiera convertido en
apátrida.
En cuanto a la protección a la propiedad industrial, y en particular a inventos, dibujos o
modelos industriales, marcas de fábrica, nombres comerciales y derechos relativos a la
117
propiedad literaria, científica o artística, se concederá a todo apátrida, en el país en que
resida habitualmente, la misma protección concedida a los nacionales de tal país.
En el territorio de los Estados Contratantes, todo apátrida tendrá libre acceso a los
tribunales de Justicia
Los Estados Contratantes concederán a los apátridas que residan legalmente en el territorio
de dichos Estados un trato tan favorable como sea posible y, en todo caso, no menos
favorable que le concedido en las mismas circunstancias a los extranjeros en general, en
cuanto al derecho al empleo remunerado.
Todo Estado Contratante concederá a los apátridas que residan legalmente en su territorio,
que posean diplomas reconocidos por las autoridades competentes de tal Estado y que
deseen ejercer una profesión liberal, el trato más favorable posible y en ningún caso menos
favorable que el generalmente concedido en las mismas circunstancias a los extranjeros
Los Estados Contratantes concederán a los apátridas el mismo trato que a los nacionales en
lo que respecta a la enseñanza elemental. y, en particular, respecto al acceso a los estudios,
reconocimiento de certificados de estudios, diplomas y títulos universitarios expedidos en
el extranjero, exención de derechos y cargas y concesión de becas
Todo Estado Contratante concederá a los apátridas que se encuentren legalmente en su
territorio, el derecho de escoger el lugar de su residencia en tal territorio y de viajar
libremente por él, siempre que observen los reglamentos aplicables en las mismas
circunstancias a los extranjeros en general.
Los estados Contratantes expedirán a los apátridas que se encuentren legalmente en el
territorio de tales Estados, documentos de viaje que les permitan trasladarse fuera de tal
territorio (se anexa un modelo de documento de viaje).
Los Estados Contratantes no expulsarán a apátrida alguno que se encuentre legalmente en
le territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden
público.
Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de
los apátridas. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por
reducir en todo lo posible los derechos y gastos de los trámites.

LA DOBLE NACIONALIDAD:
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades,
adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo quien nace en un país que toma
por base el ius solis y cuyos padres son nacionales de un país que toma por base el ius
sanguinis, caso muy común en la Argentina respecto de la inmigración española, francesa,
italiana, etc.
También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimiento cuando la persona
se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su país no disponen que por ello pierda su
nacionalidad de origen, como sucede con la Argentina y Uruguya.
Otra manera es por matrimonio, cuando alguien adquiere de esta manera una segunda
nacionalidad y puede mantener la de origen.

118
Puede existir también la triple o múltiple nacionalidad como consecuencia de la
combinación de las situaciones referidas, por ejemplo un uruguayo (ius solis) es hijo de
españoles (ius sanguinis) y se nacionaliza argentino, teniendo así tres nacionalidades.
Esto podría ocasionar problemas en cuanto a las obligaciones militares y el ejercicio de la
protección diplomática es por ello que el derecho de gentes tiene por establecido que
siempre existe una nacionalidad verdadera y real, que es efectiva, como se demostró en los
casos Nottebohm y Canevaro (ver en anexo de fallos).
Para remediar tales inconvenientes se ha buscado reglamentar la materia en convenciones.
En el protocolo de la Haya de 1930 se estableció que la persona que, poseyendo la
nacionalidad de dos o más Estados contratantes, resida en uno de ellos y al que esté más
vinculado, queda exenta de todas las obligaciones militares en el otro.

EFECTOS DE LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL:

La población del Estado que tiene su nacionalidad, estará sometida a su supremacía
persona y ésta le impone deberes aún cuando estén fuera del territorio nacional.
Las supremacías personales y territoriales se limitan mutuamente. El Estado no puede
imponer a sus súbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremacía
territorial del Estado en que residen, pero tampoco el Estado territorial puede interferir
con aquella, por ejemplo no puede impedirle que obedezcan una orden de movilización de
su país, aunque no estén obligados a cooperar para que se cumpla.
La nacionalidad confiere a determinada persona derechos políticos, señala sus deberes
militares, lo posibilita para desempeñar funciones públicas, lo posibilita para ser
representante de su Nación, lo habilita para obtener pasaporte, retornar al país y, en caso
de indigencia, para ser repatriado por el Estado. Lo habilita a obtener la protección
diplomática del propio país en caso de que sea lesionado en sus derechos en el extranjero.

NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

Aunque exista discrepancia y alguna doctrina niega la nacionalidad de las PJ (Doctrina de
Irigoyen) Barboza dice que:
También las personas jurídicas se relacionan con los Estados mediante el vínculo de la
nacionalidad, que se inspira en el de las personas físicas y guarda con este algunos
parecidos. Es menester asignar a las personas jurídicas una nacionalidad para que el Estado
pueda ejercer a su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre
todo la protección diplomática.
Son llamadas por Barboza “personas morales”: una sociedad comercial o civil, una
asociación, corporación, una municipalidad, universidad, etc.
Así como una persona física nace de unos determinados padres o en un determinado lugar,
una sociedad es constituida bajo las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporación).
Aunque generalmente en el derecho interno no se especifica los criterios según los cuales
una PJ va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.

Problemas:
119
Sucede que los accionistas (socios de la empresa), o la mayoría de ellos, o las personas que
ejercen el control de la nacionalidad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de
incorporación. Puede suceder también que una sede social este ubicada en un territorio de
un Estado diferente al de incorporación. Se plantean problemas entonces respecto a qué
Estado, si el de incorporación, o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de la sede
social, tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo.
Se han utilizado con ese fin en la práctica internacional, cinco criterios:
a) la sede social
b) el domicilio
c) el país de constitución
d) el control
e) el interés beneficiario.
Una regla general es que las PJ tienen la nacionalidad del Estado de su constitución y donde
se encuentra su sede principal. La del control efectivo solo se ha aplicado en circunstancias
excepcionales. Aunque también se ha alegado la nacionalidad de los accionistas para
justificar la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Fue sin embargo,
expresamente rechazada por la CIJ en el asunto “Barcelona Traction, Power and Light Co.”
(Bélgica vs. España).
Sin embargo la llamada “regla tradicional” (considerar como nacionalidad de la PJ la de
aquel Estado bajo cuyas normas se constituyó) no es absoluta, sino que será menester en
cada caso pesar los diferentes criterios en cuanto a la nacionalidad de las PJ para decidir la
nacionalidad de estas.

Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales:

Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbolan su bandera, así como
las naves y aeronaves de su matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o
si se prefiere, una adscripción nacional.
Respecto a los buques el Estado tiene libertad para determinar las condiciones bajo las
cuales ha de otorgar su pabellón. Esto llevó a que la nacionalidad sea otorgada con facilidad
a cambio de una tarifa y la existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya única
relación con los Estados es una anotación en un registro. En un intento de contrarrestar
esta tendencia, la Convención de Ginebra dispuso que se exija que haya un vínculo efectivo
entre el buque y el Estado del pabellón, para que este pueda ejercer en la realidad su
jurisdicción.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, según la
Convención de Chicago, y también en este caso, es el Estado de la matrícula quien fija los
requisitos necesarios para su concesión.
Con respecto a la nacionalidad de las naves espaciales, el Convenio de Nueva Cork sobre
registro de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre determina que corresponde al
Estado de su matrícula y éste es el de su lanzamiento. El Estado de lanzamiento es aquel
que lo organiza y promueve, y también aquel desde cuyo territorio se produce, o sea que
simplemente presta su territorio para que se efectúe el lanzamiento, si son diferentes.

120
SISTEMA ARGENTINO:
La ley 23.059 restituyó la plena vigencia de la antigua ley 346. Estas configuran el sistema
argentino de la ciudadanía y naturalización.
a) Argentinos Nativos:
El Art. 1 de la 346 opta por un sistema mixto entre el jus solis y el jus sanguinis.
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la república, sea
cual fuere la nacionalidad de sus padres.
Además también se tiene en cuenta el jus sanguinis, porque según la ley también son
argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran
oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años.
Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como serían los
diplomáticos o funcionarios internacionales, no siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus
padres. Así los hijos de argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán
argentinos, y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.

Art. 1° Son argentinos:

— 1° Todos los individuos nacidos, ó que nazcan en el territorio de la República Argentina,
sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de Ministros
extranjeros y miembros de la Legación residentes en la República.
— 2° Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la
ciudadanía de origen.
— 3° Los nacidos en las Legaciones y buques de guerra de la República.
— 4° Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la
Plata, antes de la emancipación de aquéllas, y que hayan residido en el territorio de la
Nación, manifestando su voluntad de serlo.
— 5° Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.

b) Argentinos por naturalización:

La nacionalidad argentina por naturalización se concede al extranjero mayor de 18 años
que ha residido en la República por un mínimo de 2 años, y que manifieste ante un juez
federal su voluntad de adquirirla. El período de 2 años puede ser reducido en ciertos casos:
por ejemplo si el aspirante ha desempeñado con honradez empleos en la administración
pública nacional, provincial o municipal, o en el territorio nacional de Tierra del Fuego,
Antártica e Islas del Atlántico sur, o ha servido en las fuerzas armadas argentinas, o ha
asistido a una acción de guerra en defensa de la nación, o tiene cónyuge o hijo argentino
nativo, o habitar o promover el doblamiento del territorio nacional de Tierra del fuego,
Antártica e Islas del Atlántico sur, ser empresario o constructor de ferrocarriles, etc.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalización el no tener ocupación o
medios de subsistencia honestos, estar procesado en el país o en el extranjero, hasta no
haber sido separado de la causa, por delito previsto en la legislación penal argentina o
haber sido condenado por delito doloso, tanto en el país como en el extranjero con una
pena privativa de la libertad de hasta tres anos.

121
Por la ley 16.569 se declara que los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el
exilio político que hubieran sufrido sus padres, son argentinos en absoluta igualdad jurídica
con los nacidos en el territorio nacional. Ese derecho podrá ejercerse hasta un ano después
de que el beneficiario haya ingresado al territorio nacional o, si fuese menor, que haya
cumplido los 18 anos por ante el juez federal de sección competente. Por ley 17.692 se
asimila al régimen de nacionalidad previsto para los hijos de funcionarios del Servicio
exterior de la Nación (se consideran argentinos nativos) a los hijos de los argentinos que
prestan servicio en las organizaciones internacionales de las cuales la Republica es Estado
miembro.
Por lo demás, se han concluido convenios de doble nacionalidad con España (1969) y con
Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrán adquirir la
nacionalidad de la otra –de acuerdo con la correspondiente legislación- pero mantendrán
su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a esta. Si
se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los derechos y deberes inherentes
a la anterior nacionalidad.

2. SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS: TEORÍAS.

Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del país en que se
encuentran, ya sea viviendo o de paso. Si bien esta definición es correcta, es necesario
agregar que tales personas deben ser consideradas como nacionales suyos por un tercer
Estado o por varios (en los casos de nacionalidad múltiple) para distinguirlos así de los
apátridas. Es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía territorial,
quien fijará el régimen al que estarán sujetos mientras continúen bajo su jurisdicción. Esta
potestad también encuentra ciertos límites en el DIP, tanto particular (tratados celebrados
a este respecto por el Estado) como en el general a través de la costumbre.
La condición jurídica de los extranjeros antes era marcadamente distinta de la que
ostentaban los nacionales. Hoy, aunque hay ciertas diferencias, no lo es tanto. Muchos
Estado asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos civiles, pero en
general hay diferencias. Los derechos políticos se reservan exclusivamente para los
segundos. En cuanto a derechos civiles, los empleos públicos suelen reservarse para los
nacionales.
a) Admisión:
La entada, permanencia, tránsito y expulsión de extranjeros es competencia exclusiva del
Estado territorial. En Argentina la CN en su Art. 25 impone al gobierno federal la obligación
de fomentar la inmigración europea y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la
entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e
introducir y enseñar las artes y las ciencias.

b) Expulsión:
La expulsión de extranjeros es competencia también del derecho interno. Generalmente se
expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden público. Se
autoriza a expulsarlo cuando su ingreso o permanencia es ilegal por haber entrado al país

122
sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado, o por permanecer en
el país vencido el plazo autorizado. (En el caso de Argentina)
También si el extranjero ha ocultado a las autoridades de admisión una condena por un
delito doloso, si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino. Según la
Convención Interamericana de 1928 los expulsados deben ser acogidos por sus países de
origen.

c) Derechos y deberes de los extranjeros:

En general se acuerdan a los extranjeros en el orden civil los mismos derechos que los
nacionales en cuanto a relaciones de familia, sucesiones, contratos, etc. También derechos
relativos a la libertad de tránsito, culto, idioma y educación. Es común las restricciones en
cuanto al ejercicio de empleos públicos y profesiones liberales.
Todos los habitantes deben pagar impuestos. Algunos países han suscrito tratados de
amistad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones extraordinarias.

d) El tratamiento a extranjeros:
En el DI clásico no existían normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus
nacionales, asunto que se consideraba “de derecho interno”. Eso ha cambiado
actualmente, pero aún en aquel entonces, un Estado no podía dar a los extranjeros en su
territorio un tratamiento inferior a un cierto “Standard” internacional.
Se decía que “el tratamiento a un extranjero, para constituir una violación internacional,
debe llegar a constituir un ultraje, una mala fe, abandono voluntario del deber o una
insuficiencia de acción gubernamental lejana al estándar internacional que cualquier
persona razonable e imparcial puede reconocerla como insuficiente.” Un Estándar que era
muy difícil de determinar.
El Estado no cumple con su deber si un extranjero es objeto de discriminación, y el Estado
no toma los recaudos suficientes. Tampoco si a los responsables de los daños se omite
castigarlos de acuerdo con la ley local. Si el estado no cumplía entonces es responsable
internacionalmente.
En cuanto al contenido del estándar, para Diez de Velasco (1997, p. 498) comprende al
menos los siguientes derechos:
Protección de la vida y los intereses de los extranjeros contra acciones de violencia
colectiva organizada en su contra.
Derecho a no ser detenido arbitrariamente y a una investigación en tiempo razonable con
posibilidad de ser oído.
Derecho a no ser torturado ni sometido a tratamiento inhumano.
Libre acceso a los tribunales y no ser discriminado por razón de su nacionalidad.
Derecho al ejercicio de ciertos derechos civiles básicos. (derechos de familia).

El régimen al que se encuentran sujetos los extranjeros en la República Argentina está

determinado por la ley 25871 de Migraciones del año 2004, y reglamentada por el Decreto
616/2010. (ver en anexo)

123
En sus Arts. 4 y 6 se establecen los principios esenciales que rigen los derechos y deberes
de los extranjeros en nuestro país:
El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina
lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad (Art. 4).
El Estado asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas
condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en
particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo,
empleo y seguridad social (Art. 6).
Es decir, se le reconocen a los extranjeros –siempre que respeten la reglamentación que
rige su permanencia en el país- los mismos derechos que a los nacionales, en concordancia
con lo previsto por el Art. 14 de la CN que reconoce los mismos derechos “a todos los
habitantes de la Nación” sin discriminar entre nacionales y extranjeros, y el Art. 25 que
impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea
El régimen para la admisión de extranjeros está previsto en los artículos 20 a 28 de la Ley
25871.
En ellos se establecen las distintas categorías en las que pueden encuadrar los extranjeros
admitidos en el país, cada una sujeta a sus propias condiciones: residentes permanentes
(Art. 22), residentes temporarios (Art. 23) y residentes transitorios (Art. 24).
En cuanto a las causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio
Nacional, el Art. 28 de la Ley 25871 prevé las siguientes:
La presentación ante la autoridad de documentación falsa o adulterada
Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión o de prohibición
de reingreso
Haber sido condenado o estar cumpliendo condena o tener antecedentes por tráfico de
armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades
ilícitas o delito que
merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres(3) años o más
Haber incurrido o participado en actos que constituyan genocidio, crímenes de guerra,
actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser
juzgado por el Tribunal Penal Internacional
Tener antecedentes por actividades terroristas
Haber sido condenado o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro,
el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional
Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado
documentación falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio
Promover o haber promovido la prostitución o el tráfico o la explotación sexual de
personas
Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio.

EXTRADICIÓN:
La extradición es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada
persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un
delito de carácter común por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto
124
condena definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido a lo cual
se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como multilaterales, para facilitar la
cooperación judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un
delito del derecho criminal, ya sea como autor, cómplice o encubridor.
La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea
considerado delito,
- debe ser un delito de carácter común, no político,
- la acción penal debe subsistir.
A comienzos del siglo 19 los delitos objeto de extradición estaban enumerados
taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el incendio. Actualmente muchos
Estados abandonan ese método y adoptan como base única la pena aplicable,
generalmente de prisión por uno o dos anos, según se quiera establecer en el tratado.
Es necesario acotar, que si bien existe una colaboración internacional muy activa para la
detención de los delitos, continúa existiendo la regla de que un Estado está obligado a
conceder la extradición de un delincuente extranjero, solamente si existe tratado
internacional con el Estado que requiere la extradición. Cuando no hay tratado, el Estado
requerido está facultado para acordar la extradición, pero no está obligado a concederla.
La Convención Interamericana expresa en su 1° art. Que “Los Estados partes se obligan a
entregar a otros Estados partes que lo soliciten, las personas requeridas judicialmente para
procesarlas, las declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena de privación de
libertad.”
Argentina tiene tratados con países limítrofes y no limítrofes, La ley de extradición 24.767 se
aplica en forma supletoria, cuando no hay tratados o estos son insuficientes. Esta prescribe
lo siguiente:
1) Que el pedido se formule por escrito, vía diplomática. (Este escrito debe tener datos
de la persona para su identificación, datos del hecho, copia de la resolución, las leyes
aplicables al caso, etc.)
2) Que al reclamado se le impute la comisión de un delito, que sea considerado un
delito para ambos paises (doble incriminación) y que sea un delito común (no
político).
3) No procede la Extradición en algunos casos: cuando la acción penal se haya
extinguida, por delitos políticos (porque el autor de ese delito no es un peligro en
otro medio social), si se descubre que existen persecuciones de tipo políticas,
religiosas o sociales, que se sospeche que la persona pueda llegar a ser torturada, en
el caso de que la pena sea de muerte, cuando la persona es inimputable en
Argentina.
4) REGLA NON BIS IN IDEM: nadie puede ser procesado 2 veces por el mismo hecho,
una extradición denegada no puede ser pedida nuevamente.
5) REGLA DE ESPECIALIDAD: El Estado requirente una vez que tiene la persona debe
limitarse a juzgarla por el delito que motivó la extradición.

125
 6) Pedido por varios Estados: Si varios estados requieren a la misma persona se le da
preferencia al Estado en donde se cometió el delito. Si son hechos distintos se le da
preferencia a la infracción más grave, y en caso de ser igualmente graves se da
preferencia al que hizo el primer pedido. Todo esto a criterio del Estado requerido.
7) El Derecho interno se encarga de decir quién es el que determinará si procede o no
la extradición, en Argentina es el PJ.
8) ¿Puede la persona pedida tener la misma nacionalidad que el Estado requerido? Sí,
pero en general los Estados deniegan la extradición de aquel que pertenece a su
nacionalidad, salvo que se trate de delitos de lesa humanidad.
ASILO:
El derecho de asilo se define como “la protección que un Estado ofrece a personas que no
son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas y
persecuciones de otro Estado.”
La palabra castellana deriva de la latina “asylum” que a su vez deriva del griego y se podría
traducir como “sitio inviolable”. Distinguimos dos clases de ASILO:

1) Asilo Político: debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas las
personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o ajenos, los Estados
extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo, que siendo perseguido en
su país de origen, cruce sus fronteras.
El asilo político o territorial puede ser conceptualizado como la protección que un Estado
presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él
perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el
Estado de procedencia
El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial quien
una vez requerido puede o no otorgarlo a quien está eludiendo la acción de la justicia en su
país. O sea es un derecho del Estado requerido el concederlo, y algunos lo otorgan
generalmente a los perseguidos políticos.
Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de
guerra o delitos contra la Humanidad; dichos delitos se consideran como crímenes
internacionales.

2) Asilo diplomático:
El derecho de asilo diplomático es una institución típicamente latinoamericana, que se
funda en la extraterritorialidad de las misiones diplomáticas. Es definido como el asilo
otorgado en legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas
perseguidas por motivos o delitos políticos
La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomático. En América Latina
adquiririó un rasgo de protección humanitaria. La admisión de cierto derecho de resistencia
a la opresión, la existencia de dictaduras militares, la abundancia de revoluciones y golpes
militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que encarcelaban a sus opositores
políticos, la desconfianza en el proceso judicial surgido de estos gobiernos nacidos de
interrupciones constitucionales y demás hicieron que se fuera gestando una costumbre
126
regional en el sentido de que existiera la obligación de respetar el asilo diplomático
otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políticos que tomaban refugios
en Embajadas.
El asilo diplomático concluye cuando se sale del país asilado, munido del correspondiente
salvoconducto y bajo la proyección de la Embajada local.

NORMAS APLICABLES:
Asilo Político o Territorial
Como señala Diez, esta materia requiere de un desarrollo convencional en el plano del
Derecho Internacional, en cuanto que no existe una convención multilateral que la regule.
Sí se ha regulado un ámbito próximo como es el de los refugiados, figura que se asemeja a
la del solicitante de asilo, pero que resulta más restrictiva en cuanto que limita
taxativamente las causas que justifican la concesión de su estatuto (temor fundado de ser
perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas – Art. 1.A.2. de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado).
Donde sí se ha producido una regulación del asilo territorial es en los ordenamientos
internos de los Estados, que establecen los procedimientos para su concesión, sus efectos y
garantías.

Asilo Diplomático
Es el que se concede dentro de una misión diplomática. Una persona que está en el
territorio del Estado que lo persigue se presenta en una embajada de determinado país y
solicita asilo a esa misión diplomática. Con esto, se supone que el solicitante del asilo
intenta que la situación avance hacia un salvoconducto, que es la vía libre para que la
persona amenazada salga de ese Estado que le infunde un temor.
En el ámbito del Derecho Convencional Latinoamericano, se han adoptado diversas
convenciones sobre la materia, siendo la más relevante la Convención de Caracas sobre
Asilo Diplomático de 1954, que intentaría estructurar la institución luego de los severos
cuestionamientos que recibiera el fallo de la CIJ en el caso Haya de la Torre (CIJ, 1950). A
continuación, reseñamos los aspectos más importantes regulados por la Convención:
Lugares en los que se puede conceder el asilo: Legaciones, navíos de guerra y
campamentos y aeronaves militares. Se entiende por legación “toda sede de misión
diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos
para habitación de los asilados cuando el número de éstas exceda de la capacidad normal
de los edificios” (Art. 1).
Calificación del delito: corresponde al Estado asilante, lo cual resulta lógico, en cuanto que
si la calificación estuviera a cargo del Estado territorial, la institución carecería de sentido
por las cuestiones políticas en juego (Art. 4).
Requisito de urgencia: Para la concesión del asilo diplomático, se requiere que se dé una
situación de urgencia. Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que
el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las
autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser
127
privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin
riesgo, ponerse de otra manera en seguridad (Art. 6). La calificación de este requisito
también corresponde al Estado asilante, por las mismas razones expuestas en el punto
anterior.
Terminación: El asilo diplomático se concede por el tiempo indispensable para que el
asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a
fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de
otra manera en seguridad al asilado. (Art. 5). Por ello es una prerrogativa del Estado
territorial pedir su fin (Art. 11), aunque también puede pedirlo el Estado asilante (Art. 12).
También es un derecho del Estado asilante el traslado del asilado fuera del país; el Estado
territorial sólo puede señalar la ruta de evacuación pero no imponer el país de destino
(Art.13).
El salvoconducto es un documento expedido por una autoridad por el cual se le garantiza a
la persona que lo lleva el tránsito libre por determinado territorio.

REFUGIO TERRITORIAL:
El Refugio es una categoría autónoma diferente al asilo territorial. En el refugio se limita
taxativamente las causas que justificarían la concesión del estatuto de refugiado. El
reconocimiento del estatuto del refugiado tan solo confiere al particular un derecho de
garantía básico que se identifica con el principio de no devolución, de acuerdo con el cual el
solicitante de refugio y el refugiado no pueden ser devueltos en ningún caso al territorio
del E en que sufren o temen sufrir persecuciones. Lo que no impide, su expulsión o
devolución hacia otro E considerado como seguro.
Los términos (asilo y refugio) no son sinónimos, tanto los refugiados como los asilados
tienen una coincidencia: ambos sufren de una persecución que pone en peligro la vida y la
libertad. Pero mientras en el caso de los refugiados los motivos por los cuales el Estado
puede conceder el estatuto están claros (porque son cinco razones taxativas: raciales,
religiosas, de nacionalidad, por su participación en grupo político o social determinado o
por pertenecer a una minoría nacional); en el caso de los asilados los motivos son más
amplios y no están definidos"
Según la Convención de Ginebra de 1951 (Estatuto del Refugiado y el Apatrida), el
refugiado es una persona que:
debido a un temor bien fundado (elemento subjetivo) o
siendo perseguido por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social o político (elemento objetivo),
se encuentra fuera de su país de nacionalidad y se siente incapaz o poco dispuesto, debido
a ese temor, a acogerse a la protección de ese país.
Las declaraciones posteriores han extendido esa protección a las personas que han huido o
han sido expulsadas de su patria a causa de:
una catástrofe natural, guerra u ocupación militar, o
como consecuencia de una persecución religiosa, racial o política.

128
Como podemos apreciar el refugio tiene por finalidad la protección de:
EL DERECHO A LA VIDA
LA LIBERTAD
LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD FISICA
DEBIDO PROCESO
La autoridad de aplicación en materia de refugio es el Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR). Se trata de un órgano subsidiario de la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas (ONU), creado para proporcionar protección jurídica
internacional a los refugiados y encontrar soluciones estables a sus problemas, que
generalmente incluyen la falta de vivienda, enfermedades y distintos traumas psicológicos.
Con una finalidad social, humanitaria y apolítica, el ACNUR proporciona protección y auxilio
material a los refugiados que no reciben ayuda de otros organismos de la ONU.
Cada país establece mecanismos distintos para decidir la condición legal y los derechos de
un refugiado, de acuerdo con su propio sistema de leyes. En la República Argentina, las
personas que desean que sea reconocida su condición de refugiados deben realizar su
trámite ante la Secretaría del CEPARE, que se encuentra en la Dirección Nacional de
Migraciones. En 1985, el decreto N°464/85 creó el Comité de Elegibilidad para los
Refugiados (CEPARE).
El CEPARE es el organismo del gobierno argentino encargado de evaluar y decidir si acepta
o no el pedido de reconocimiento de la condición de refugiado.
El refugiado tiene los siguientes derechos:
• Ser protegidos contra la devolución o expulsión hacia su país de origen,
• Permanecer legalmente en el territorio, No ser expulsado salvo motivos graves.
• Trabajar y realizar actividades remuneradas (de acuerdo con la situación y condiciones
del país),
• Acceder a la educación pública
• Escoger libremente su lugar de residencia,
• Circular por el país (previa notificación al CEPARE),
• No ser discriminado por motivos de raza, religión, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas,
• Acceder a los tribunales de justicia,
• Practicar libremente su religión,
• Retornar voluntariamente a su país de origen o nacionalidad (por sus propios medios).

En cuanto a los deberes del refugiado, podemos enumerar los siguientes:

• Respetar las leyes nacionales, provinciales y/o municipales,

• Respetar todas las medidas que el estado dicte a los efectos de mantener el orden
público,
• Respetar a las personas, entidades, organismos públicos y privados.
• Mantener actualizado el domicilio ante la Secretaría del CEPARE.

129
3. PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA: CONCEPTO:
Como la capacidad diplomática del individuo no lo habilita para hacer él mismo una
reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el derecho internacional general
considera que el daño a los nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona
misma de su Estado, al que se llama un daño inmediato. De esta manera el estado que
sufrió el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la protección
diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño
producido.
Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que el particular
damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, con el resultado de haber
recibido una denegación de justicia.
Puede ser definida como la “puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o
judicial en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero” (Diez de Velasco,
1997, p. 722).
Es importante aclarar que la protección diplomática puede ser ejercida por daños
producidos tanto a personas físicas como jurídica, con vistas a prevenir la violación de
normas internacionales relativas a extranjeros; hacer cesar una actividad ilícita; y/o obtener
una reparación.
• El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el Estado de origen del
daño, desde que obra por su propio derecho. (Eso, naturalmente, a menos que en su orden
jurídico interno hubiera establecido otra cosa respecto a su relación con los nacionales
damnificados.)
• Asimismo, puede desistir de su acción en cualquier momento, o entrar en una
transacción respecto a las prestaciones debidas como reparación por el Estado de origen,
acordar una suma global a todo titulo, etc.
REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA:
• NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN: El recurso procede cuando existe el vínculo de la
nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su protección y esta
nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño original hasta la
fecha de la sentencia o laudo arbitral.
¿Qué Estado puede ejercer la protección diplomática en los casos de doble o múltiple
nacionalidad?
De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia internacional más relevante, en los supuestos
de doble nacionalidad, un Estado no puede proteger una persona que tenga también la
nacionalidad del Estado frente al que se reclama.
Por el contrario, en los casos de doble nacionalidad (y siempre que ninguno de los Estados
cuya nacionalidad detente la persona sea el Estado responsable del daño) se considera
como más autorizado para ejercer la protección al estado con el que el individuo mantenga
lazos más estrechos
Este criterio se conoce como el de la nacionalidad efectiva, y ha sido desarrollado
ampliamente por la jurisprudencia del TPJI y de la CJI.
De acuerdo con él, la nacionalidad debe corresponder a un vínculo real y permanente. Los
Estados pueden elegir entre varios criterios para determinar la nacionalidad de sus
130
habitantes, pero la opción queda limitada a vinculaciones auténticas, reconocidas con
carácter general

* Agotamiento de los recursos internos: Se trata de una regla consuetudinaria general,

reconocida por la doctrina y la jurisprudencia de manera unánime. Implica que antes de
recurrir a la jurisdicción internacional, resulta necesario que el estado en el que se cometió
la lesión sea capaz de remediarla por sus propios medios. Es decir, el individuo lesionado (o
alguien en su nombre) debe intentar todos los recursos judiciales y administrativos que la
legislación del Estado autor del hecho ponga a disposición de los particulares.
Esta regla reconoce sin embargo las siguientes excepciones:
Renuncia por cláusula expresa a dicho requisito por el estado reclamado.
Cuando no estén previstos recursos judiciales y/o administrativos adecuados en la ley
interna.
Si el resultado de su ejercicio será la repetición de una decisión ya tomada.
Cuando se producen retrasos injustificados en la administración de justicia.

*Conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección (clean hands)

Se trata de un requisito controvertido en la doctrina, que exige una conducta correcta del
reclamante: que el mismo tenga las "manos limpias“, es decir, que su conducta sea
irreprochable. En definitiva, se trata de determinar si la conducta contraria al derecho
interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho Internacional de la persona
perjudicada puede ejercer alguna influencia sobre la protección diplomática y sus efectos.
Diez llega a la conclusión de que en la práctica internacional la cuestión no resulta
relevante para que el estado del que es nacional el infractor le niegue el ejercicio de la
protección; como así tampoco para que se considere como una causal de inadmisibilidad
de la reclamación o demanda. Serviría solo para reconvenir.

ALCANCE:
Naturaleza jurídica.
Siguiendo en este tema a Diez de Velazco (1997), se señala que la protección diplomática
constituye un derecho fundado en normas consuetudinarias generales que pertenece al
Estado. El estado ejerce mediante esta institución un derecho propio y no un derecho del
nacional al cual se intenta proteger.
De allí que una vez que el estado inicia el mecanismo de la protección diplomática, la
persona no está legitimada para renunciar a ella o hacer desistir al Estado de la acción
emprendida.
Se discute en doctrina si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección
diplomática; la conclusión del autor que comentamos es que no existe ninguna norma de
que obligue al estado a ejercerla, siendo por ello una competencia puramente discrecional.
Por ello, puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada y decidir inclusive sobre la
reparación debida al particular.

PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA DE PERSONAS JURÍDICAS:

131
Las PJ también pueden ser objeto de protección diplomática. Ahora, el tema es… ¿cuál es el
país que debe ejercer la protección? Obviamente que el de su nacionalidad, pero se debate
si en realidad las PJ tienen nacionalidad, y en caso de tenerla, cuál es su nacionalidad: la del
país de origen, la nacionalidad de sus socios, la nacionalidad de sus directores, la de su
sede, la de donde realizan su actividad principal. El tema ya ha sido desarrollado en el
punto “Nacionalidad de las PJ” y podemos citar como antecedente jurisprudencial el caso
“Barcelona Traction”.

RENUNCIA: LA CLÁUSULA CALVO.

A través de esta cláusula contractual el particular, parte del contrato, renuncia a acudir a la
protección diplomática (del Estado de su nacionalidad) en caso de que surjan diferencias
entre las partes del contrato (las cuales serán resueltas por tribunales locales). Es decir que
prohíbe que un extranjero pida a su país la protección diplomática.
Esta cláusula nace a raíz de que los Estados en los que se invertían, querían evitar que ante
un conflicto con el inversor, interviniera el Estado de su nacionalidad, y se le aplicara su
derecho interno y tribunales, limitando su responsabilidad.
La jurisprudencia internacional, sin embargo, considera que la cláusula no se aplica cuando
hay denegación de justicia por los tribunales locales (sentencia arbitraria, retardada, sin
justa causa o no ejecutada).
Fue elaborada por el internacionalista argentino Carlos CALVO, en ocasión de un incidente
entre el Banco de Londres -Suc. Rosario-, y el gobierno de la gloriosa Provincia de Santa Fe.

132
QUINTA PARTE: “EL ESTADO EN SUS RELACIONES INTERNACIONALES”

UNIDAD XI: “ÓRGANOS DEL ESTADO EN SUS RELACIONES INTERNACIONALES”

1. DERECHO DE LEGACIÓN:
La “Actividad diplomática” es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política
exterior que el Estado decide en su más alto nivel de poder. También se lo ha definido
como “la parte del DIP que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de aquel
derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores”
La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1963 es el instrumento principal
de la actividad diplomática. Este instrumento se basó en artículos propuestos por la CDI
que constituyó uno de sus más exitosos proyectos, gran parte de la Convención refleja
derecho consuetudinario.
El derecho de legación en sentido amplio, es el aspecto del Derecho Internacional que se
encarga de determinar cuales serán las normas que habrán de regir las relaciones entre los
diversos Estados que componen la Comunidad Internacional. En sentido restringido, es la
facultad de los Estados de enviar representantes a otros Estados (derecho de legación
activo) y de recibir representantes de otros Estados (derecho de legación pasivo).

ÓRGANOS DEL ESTADOENCARGADOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES: CONCEPTO Y

DESDOBLAMIENTO FUNCIONAL.
133
Podemos advertir entre los órganos estatales encargados de las relaciones exteriores una
suerte de desdoblamiento:
La diplomacia se encauza por diversos canales, se puede distinguir entre órganos centrales,
como el Jefe de Estado o de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores que son los que
residen en el territorio mismo del Estado:, y los periféricos como los agentes diplomáticos.
Los primeros tienen capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes para
representarlo. Por el contrario, los agentes diplomáticos tienen que demostrar su
representación por medio de credenciales
Los cónsules, por su parte, no representan al Estado en la totalidad de sus relaciones
internacionales, sino que generalmente realizan funciones no políticas y con el objetivo
principal de proteger los intereses del Estado y sus nacionales.
Hasta 1961, las normas que regulaban el derecho diplomático eran de origen
consuetudinario (y en cierto sentido, hay aspectos que siguen regido por normas
consuetudinarias, tal como lo expresan las consideraciones iniciales de la Convención de
Viena del ’61, según la cual aquellas cuestiones no reguladas en la Convención seguirán
siendo regidas por la costumbre internacional). Partiendo de la labor de la Comisión de
Derecho Internacional de la ONU, se han celebrado los siguientes tratados o convenciones
codificadoras:
-1961 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS
-1963 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RELACIONES CONSULARES.
-1969 CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE MISIONES ESPECIALES.
-1975 CONV. DE VIENA SOBRE LA REPRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS ANTE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
DE CARÁCTER UNIVERSAL.

2. JEFES DE ESTADO, DE GOBIERNO Y MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES: FUNCIONES Y

PREROGATIVAS.
A) JEFE DE ESTADO Y DE GOBIERNO:
El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En ciertas Constituciones,
como la nuestra, es titular el poder ejecutivo y está a la cabeza de la administración. En
otras, como la británica o la italiana, tiene escasos poderes o se limita meramente a
funciones representativas y las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno,
normalmente un primer ministro. Ambos personajes tienen los mismos privilegios e
inmunidades cuando están en territorio extranjero, salvo en lo que se refiere a la
precedencia, que siempre les corresponde a los Jefes de Estado.
Repasando, en Argentina, en países latinoamericanos y en EEUU el presidente de la nación
es Jefe de Estado y también jefe de gobierno. En otros países, de raigambre monárquica, el
Jefe de estado es el rey y el jefe de gobierno es el primer ministro. Ambos funcionarios
representan a su país en el plano internacional y tienen los mismos privilegios e
inmunidades.
Respecto de las funciones de carácter internacional del Jefe de Estado, le corresponden el
llamado “ius representationis aomnimodae”, que consiste en:

134
 1. la dirección general de la política exterior. Posee la representación exterior del Estado
(aunque delegue normalmente su ejercicio).
2. el poder de declarar la guerra y concluir la paz
3. enviar agentes diplomáticos
4. recibir representantes diplomáticos que los otros Estados acreditan ante él y puede
tratar con ellos
5. concierta tratados o se adhiere a ellos, los ratifica y denuncia.
Privilegios e inmunidades:
El jefe de Estado, su familia y su séquito oficial gozarán en el Estado que visiten los
siguientes privilegios e inmunidades:
* Protección en su persona o su honor contra cualquier ataque físico o verbal.
* Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en materia civil por actos
realizados a título privado. La doctrina actual acepta su inmunidad en cuestiones originadas
en responsabilidad contractual y acciones reales o en juicios universales.
* Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseídos a título personal.

B) MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES:

Es quien tiene a cargo el manejo de las relaciones exteriores. La Convención de Viena sobre
relaciones consulares establece que todos los asuntos oficiales de una misión diplomática
extranjera deberán tratarse con el ministerio de relaciones exteriores o con el que se haya
convenido. La cancillería argentina tiene una gran gama de funciones, ya que, en 1992 se le
agregaron la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones. Goza de las
inmunidades que el DIP ha conferido a los diplomáticos (jefes de estado).

3. AGENTES DIPLOMÁTICOS: CONCEPTO.

Pueden definirse como agentes que un Estado envía a otro Estado para desarrollar las
relaciones internacionales entre ambos. DEBEMOS ACLARARR QUE se denomina
genéricamente “AGENTES DIPLOMÁTICOS” a las personas que ejercen la representación
oficial de un Estado en otro Estado, pero en la Convención de Viena de 1961 se usa dicha
expresión solo para el “Jefe de misión” y para los miembros del “personal diplomático”.
ÓRGANOS PERIFÉRICOS:
A. LA MISIÓN DIPLOMÁTICA:
A través de la misión diplomática- órgano permanente de un Estado en territorio de otro-
los Estados canalizan sus relaciones, aunque algunas, por su específica naturaleza política o
técnica queden a cargo de otros órganos estatales. La misión Está regulada por la 
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS DE 1961.
Jurídicamente la misión diplomática es un órgano del Estado acreditante, con personalidad
y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la misión. Es un conjunto de
personas enviadas a otro Estado para que ejerzan una representación diplomática
permanente ante ese Estado. Hoy el término ha caído en desuso y su función es
desempeñada por un órgano permanente llamado embajada.

CLASIFICACIÓN:
135
MIEMBROS DE LA MISIÓN:
1) EL JEFE DE LA MISIÓN:
Obviamente, está a la cabeza de la delegación diplomática. Lo nombra el Estado que lo
encía, pero debe pedirse el consentimiento del Estado que lo recibirá para saber si la
persona es considerada grata (pedido de placet). El Estado receptor puede negarse a dar
explicaciones. Y aun cuando el agente haya sido nombrado y ya este en funciones, el Estado
receptor puede declararlo luego “persona no grata” y ordenarle la salida de su territorio. El
jefe entra en funciones desde el momento que haya entregado sus “cartas credenciales”
firmadas por el jefe de su Estado, en el Estado receptor, o sea al jefe de estado o al ministro
de relaciones exteriores de ese estado.
Los encargados de negocios tienen “cartas de gabinete” firmadas por el ministro de
relaciones exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado
receptor.
Según la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas del año 1961 hay tres
categorías de jefe de misión:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado.
- Enviados ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de relaciones exteriores.
La segunda categoría se refiere a las legaciones, misión diplomática de rango inferior a las
embajadas. Esta categoría cayó en desuso ya que todas las misiones han alcanzado el rango
de embajadas.
El encargado de negocios, no debe confundirse con el encargado de negocios ad interim,
que reemplaza al jefe de misión temporalmente cuando este no puede hacerse cargo de
sus funciones. Aquel es un jefe de misión de pleno derecho y por ello se lo denomina
encargado de negocios en propiedad.
Acreditaciones múltiples: El Estado acreditante puede acreditar a un único jefe de misión
ante dos o más Estados, este es el caso de los llamados “embajadores concurrentes”, salvo
que alguno de los Estados receptores se oponga expresamente. Si un Estado acredita un
jefe de misión ante dos o más estados deberá establecer un encargado de negocios “ad
interim” en cada uno de los Estados en que el jefe de misión no tenga su sede permanente.
A la inversa, también dos o más Estados pueden acreditar a una única persona como jefe
de Misión ante un tercer Estado, salvo que este se oponga a ello.
El encargado de negocios “ad interim”: producida la partida del jefe d emisión o ENCASO de
ausencia temporal, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin
necesidad de acreditación. El jefe de misión antes de su partida o el Ministerio de
relaciones exteriores del Estado acreditante es quien comunica al Estado receptor el
nombre del funcionario que queda a cargo. Si no existe ningún funcionario diplomático que
pudiere hacerse cargo de la función, algún miembro del personal administrativo y técnico
podrá encargarse, con el consentimiento del Estado receptor. Esta persona sin embargo, no
reviste carácter de encargado de negocios ni está investido de función diplomática.
Fin de funciones: Cuando el Estado acreditante pone fin a las funciones del jefe de misión, lo
hace mediante la presentación de un documento análogo a las cartas credenciales
denominado “cartas de retiro o recredenciales”.
136
2) EL PERSONAL DIPLOMÁTICO:
Se considera personal diplomático a todo miembro de la misión que este directamente
afectado al desempeño de las funciones de la misión. Ejemplo: consejeros, secretarios de la
embajada, agregados especializados, etc.
A diferencia del jefe de misión, la designación de los miembros del personal por parte del
Estado acreditante no requiere el previo consentimiento del receptor, sino que basta la
notificación correspondiente. Se exceptúan de este principio, por razones de seguridad, los
agregados militares que si requieren consentimiento previo del receptor. El receptor en
cualquier momento puede declararlos persona no grata y ordenar que se retiren del país.
El fin de las funciones se da mediante una notificación al Estado receptor, el acreditante
renueva libremente a los miembros de la misión. El jefe de la misión y el personal
diplomático tienen los mismos privilegios que luego veremos. Para que le sean extensibles
a sus familiares estos no deben tener la nacionalidad del país receptor.

3) EL PERSONAL TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO:

Son los miembros de la misión que, careciendo de estado diplomático, están afectados al
cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, archiveros, intérpretes, etc.) Debido
a que sus funciones son delicadas y se relacionan con las diplomáticas, como el manejo de
claves secretas, de correspondencia, etc., gozan de un estatuto muy similar al diplomático,
la diferencia es que no tienen inmunidad por los actos desarrollados fuera de sus
funciones. En cuanto a su nombramiento y remoción se da de la misma manera que el
personal diplomático. En cuanto a su familia para que tengan los mismos privilegios e
inmunidades no deben: ser nacionales ni residentes del Estado receptor.

4) EL PERSONAL DE SERVICIO:
Son aquellos miembros afectados al servicio doméstico de la misión: los criados de la
residencia del jefe de misión, sus choferes. No deben confundirse con los criados
particulares de los miembros de la misión. En cuanto al nombramiento y remoción se da de
igual manera al personal diplomático. En cuanto al personal de servicio, goza de inmunidad
por los actos realizados en desempeño de sus funciones y de la exención de impuestos
sobre salarios y obligaciones relativas a la seguridad social. Para ello, no deben ser
nacionales ni residentes permanentes del Estado receptor

5) PERSONAS NO PERTENECIENTES AL PERSONAL DE LA MISIÓN PERO QUE GOZAN DE UN ESTATUTO ESPECIAL:

* FAMILIARES DE LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS:
Los miembros de la familia, desde los del jefe de misión, hasta los del personal
administrativo y técnico, que formen parte de su casa, o sea que residan junto al funcionario
gozarán de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión siempre que
no sean nacionales del Estado receptor. En el caso de los agentes diplomáticos, será
requisito, no tener la nacionalidad del Estado receptor, en el del personal técnico y

137
administrativo, no deben tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aún
si no se tiene su nacionalidad.
* CRIADOS PARTICULARES:
Son las personas empleadas por los miembros de la misión para tareas domésticas. Los que
no sean nacionales del Estado receptor, ni tengan en la residencia permanente, aunque no
tienen privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la
convención: los criados particulares sólo están exentos de impuestos y gravámenes sobre
salarios; para ello, no deben ser nacionales ni residentes permanentes del Estado receptor

FUNCIONES:
¿Cuáles son las Funciones de la Misión Diplomática?
 Representación: expresa directamente la voluntad del Estado y sus actos son atribuibles
directamente al sujeto de derecho internacional cuya voluntad expresa.
 Protección diplomática: debe proteger los intereses del Estado acreditante y los de sus
nacionales, en el Estado receptor.
 Negociación: negociar todas aquellas cuestiones que afecten la relación bilateral:
tratados, reuniones, acuerdos, etc.
 Observación e información: para manejar las relaciones con otros Estados es
fundamental el conocimiento de su política interna y exterior. O sea que debe
informarse por “todos los medios lícitos” (no podría ser espionaje) de la situación
política, social, cultural, económica, del país receptor e informar al Estado acreditante.
 Fomentar: las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas y culturales
entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

Al ejercitar estas funciones la misión diplomática debe tener en cuenta ciertos deberes o
limitaciones:
 No Intervenir en los Asuntos Internos del Estado Receptor: deriva del principio de no
intervención del DIP.
 Respetar la legislación del Estado receptor: si bien tiene inmunidad de jurisdicción, esta
sola paraliza la sanción legal contra la violación de leyes del Estado receptor, pero no
excluye del deber de cumplir con la ley, sino sería un abuso.
 Comunicaciones con el gobierno local: siempre a través del ministerio de relaciones
exteriores o del ministerio que se haya convenido, y la prohibición del Estado
acreditante de establecer oficinas de la misión en lugares diferentes al de su sede sin el
consentimiento del Estado receptor.

INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS:
Los privilegios son beneficios extraordinarios que se otorgan a la misión y a los agentes
diplomáticos. Las inmunidades son garantías extraordinarias que se le otorgan contra la
aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.
¿Por qué se le otorgan estos beneficios e inmunidades?

138
* TEORÍA DEL CARÁCTER REPRESENTATIVO DEL AGENTE DIPLOMÁTICO: es la teoría más antigua, hija del
concepto de soberanía que inspiró hasta la Revolución francesa, en virtud del cual las
relaciones exteriores se daban entre los príncipes. El agente diplomático, como
representante del monarca era casi un “alter ego” de su mandante y acreedor del mismo
respeto y consideración, un insulto o descortesía se consideraba como directamente
infligido al príncipe.
* TEORÍA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD: supera a la anterior, fue la teoría tradicional desde el siglo
17 hasta principios del 20. Mediante una ficción jurídica, el derecho reputa que el agente
diplomático nunca ha abandonado su territorio nacional, de esta manera, y según la
aplicación estricta de dicho criterio, cualquier hecho ocurrido dentro de la misión, sería
como sucedido en el propio Estado acreditante.
* TEORÍA DEL INTERNES DE LA FUNCIÓN: la función de los embajadores y otros ministros públicos
no podría alcanzar su fin si no se hallan previstos de todas las prerrogativas necesarias para
asegurar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con libertad, seguridad y
fidelidad. No podría el agente diplomático desempeñar sus funciones sometido a la
amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio del orden jurídico del
Estado receptor. Esta teoría es consagrada en el preámbulo de la Convención de Viena.

¿QUÉ PRIVILEGIOS E INMUNIDADES TIENE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA EN SÍ?

- Inviolabilidad del local o la sede de la misión: los locales de la misión son inviolables, los
agentes del Estado receptor no pueden entrar en ellos sin el consentimiento del jefe de
misión. Además los locales de la misión, sus muebles y los medios de transporte de la
misión no pueden ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución.
- Inviolabilidad de los archivos, documentos, correspondencia y de la valija diplomática: los
mencionados elementos son inviolables. La valija diplomática no puede ser abierta ni
retenida, pero debe tener marcas visibles que demuestren su carácter.
- Libertad de comunicación: para comunicarse con su gobierno, con las demás misiones o
consulados de su país, donde quiera que estén, la misión puede emplear cualquier medio
de comunicación, entre ellos los correos diplomáticos y los mensajes en clave o en cifra.
- Libertad de circulación y tránsito: los miembros de la misión gozan de estas libertades en el
Estado receptor.
- Derecho de emplear la bandera y el escudo de su país: en la sede de la misión, en la
residencia del jefe de la misión y en los medios de transporte de este.
- Exención fiscal: los locales de la misión están exentos de toda clase de impuestos y
gravámenes.
- Protección especial: se refiere a la protección, no ya contra actos de los agentes del Estado
receptor, sino contra actos de particulares que son lesivos contra la misión. Esta protección
consiste en una vigilancia especial en los locales de la misión dentro de los límites
razonables. Si aparecen situaciones de peligro real, manifestaciones hostiles o tumultos, la
obligación aumenta, so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
-Ayuda para obtener los locales necesarios para la misión
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS:

139
* Inviolabilidad personal del agente diplomático: el agente diplomático no puede ser objeto
de detención, arresto o atentado contra su persona, su libertad o dignidad. Esta
inviolabilidad se extiende a su residencia, sus documentos, correspondencia y bienes. Esto
obliga a que el Estado receptor tome recaudos necesarios para impedir cualquier acto de
particulares contra su persona o decoro.
* Inmunidad de jurisdicción: El agente diplomático tiene absoluta inmunidad penal. No
puede ser sometido a los tribunales del Estado receptor. Si se prueba que cometió delito se
lo declara persona no grata y se lo extradita para someterlo a la jurisdicción territorial del
Estado que lo envió. También gozan de jurisdicción civil (salvo que se trate de acciones
reales, sucesorias o derivadas de actividades profesionales o comerciales) y también
administrativa (referente a sanciones de tipo contravencional o de policía). La inmunidad
de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presenta una demanda y esta es objeto de
reconvención.
¿Se puede renunciar a la Inmunidad de Jurisdicción? Como la inmunidad de jurisdicción se
otorga teniendo en cuenta, no la persona del agente diplomático, sino el interés del Estado
acreditante y sus relaciones con el Estado receptor, solo el Estado que envía al agente es
capaz de renunciar a ella. Esta renuncia debe ser expresa, esto implica que se sustanciará
un proceso de acuerdo a las leyes del Estado receptor y se dictará una sentencia, también
de acuerdo a su ley, pero NO SE EJECUTARÁ a no ser que medie una nueva renuncia. Esto
se denomina INMUNIDAD DE EJECUCIÓN. 
* Exención fiscal: los agentes diplomáticos están exentos de impuestos o gravámenes,
provinciales o municipales, salvo: impuestos sobre inmuebles, sucesiones, actividades
profesionales o comerciales que realice, impuestos directos, aranceles judiciales, hipotecas,
etc.
* Exención de derechos aduaneros: sobre objetos para uso oficial y personal (salvo los gastos
de almacenaje, acarreo y servicios similares).
* El equipaje personal: de los agentes diplomáticos está exento de inspección, salvo que
haya motivos fundados para suponer que contiene objetos no destinados al uso oficial o
personal, u objetos cuya importación y exportación están prohibidas por las leyes del
Estado receptor.

4. MISIONES ESPECIALES Y REPRESENTACIONES ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES:

NOCIONES.
Las misiones especiales están reguladas por la Convención sobre Misiones especiales de
1969 de Nueva York. Las misiones especiales son “misiones diplomáticas temporales con
carácter representativo, enfada por un Estado a otro, con el consentimiento de éste último,
para tratar con el asuntos determinados o realizar ante el un cometido determinado (con un
cierto objetivo)”.

Por lo tanto estas misiones se caracterizan por ser: Temporales, Representativas del Estado,
Limitadas (a un propósito determinado) y deben ser ACEPTADAS por el Estado receptor.
El envío de tal misión NO requiere la existencia de relaciones diplomáticas entre los Estados.
El consentimiento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de las
140
relaciones diplomáticas, para que la misma misión se envíe a dos o más Estados, o que dos
o más Estados envíen una única misión a otro.

Personal de la misión:
A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la misión especial puede estar
encabezada por el Jefe de Estado o de Gobierno, ministro de relaciones exteriores o algún
otro funcionario de alto rango.

FUNCIONES:
Tanto el envío de una misión especial, como la determinación de sus funciones se fijan por
mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. Las funciones de una misión
especial comenzarán cuando la misión entra en contacto oficial con el ministerio de
relaciones exteriores u otro órgano del Estado receptor que se hubiere convenido, sin ser
necesaria la presentación de cartas credenciales.
El fin de las funciones se da por mutuo consentimiento también entre las partes, por
cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella, o la
notificación del Estado que envía o del Estado receptor.

INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS:
O sea que, resumiendo, los privilegios e inmunidades de la misión especial en sí, son iguales
a los que corresponden a las misiones diplomáticas permanentes (inviolabilidad de los
locales, de sus archivos, documentos, de la correspondencia, de la valija de la misión
especial, exención fiscal de sus locales, libertad de comunicación, de circulación y tránsito).
Pero hay una excepción: En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el
consentimiento del jefe de la misión para que los agentes del Estado receptor puedan
penetrar en locales de la misión en caso de incendio u otro siniestro que amenace
gravemente la seguridad pública.
Los privilegios de las personas que integran la misión son los mismos también a las
personas que integran las misiones permanentes (inviolabilidad personas, del alojamiento,
inmunidad de jurisdicción, inmunidad fiscal, franquicias aduaneras, etc.)
En cuanto al régimen de privilegios e inmunidades hay diferencias en lo tocante a la
inmunidad de jurisdicción en materia civil: a las excepciones que ya vimos, se le agrega la
acción de daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de
las funciones oficiales de la persona que se trate.
Los privilegios e inmunidades de los miembros de la misión se conceden también a sus
familiares (salvo que sean nacionales del Estado receptor) y al personal administrativo y
técnico de la misión especial y sus familiares que iven con ellos (siempre que no sean
nacionales del Estado receptor).
Además se debe:
 Dar a la Misión las facilidades necesarias para el desempeño de sus funciones.
 Ayudar a la Misión, si lo solicita, a conseguir locales y obtener alojamiento adecuado
para sus miembros.

141
Y el otro tema al que debemos hacer referencia dentro de este punto es a las…
MISIONES ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES:
Los Estados miembros de organismos internacionales se hacen representar en ellos por
“DELEGACIONES PERMANENTES” que les permiten ejercer los derechos inherentes a su
pertenencia a dichas entidades. En el caso de las conferencias internacionales convocadas
por estos organismos se envían delegaciones especiales.
Además los Estados no miembros pueden enviar una misión especial ante el organismo
para tratar alguna cuestión específica.
En todos estos casos existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas y al de las
misiones especiales, ya que la acreditación se realiza ante un organismo internacional,
sujeto que es diferente a un Estado. El organismo en primer lugar no tiene territorio, pero
disfruta de prerrogativas privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por
acuerdos especiales, como en el caso de las Naciones Unidas.
Aquí se da una situación que comprende tres sectores: El Estado que envía, el organismo
internacional y el país huésped del organismo.
El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales está establecido por la
Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con OI de
carácter Universal del año 1975.

 MISIONES PERMANENTES:
Dentro de sus funciones, las cuales no difieren casi de las de una misión diplomática, la más
relevante es que la misión permanente puede celebrar negociaciones con el organismo y
dentro de su marco. Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad del
consentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo que el organismo hubiere
establecido otra cosa.
Otras funciones: a) asegurar la representación del Estado que envía y salvaguardar los
intereses ante la Organización manteniendo enlace con ella; b) informar al Estado que
envía de las actividades de la Organización; c) fomentar la cooperación con la Organización
y celebrar negociaciones con ella.

El personal de la misión se clasifica en forma análoga al de las misiones diplomáticas, el jefe

de misión se acredita ante el secretario general. El resto del personal será libremente
nombrado y removido mediante notificación previa al organismo, quien a su vez lo notifica
al país huésped. Esto nos pone de relieve el carácter multilateral de las relaciones en los
organismos, en contraposición con el carácter bilateral de las relaciones diplomáticas.
En caso de transgresión de la obligación de respeto a las leyes locales o intervención en los
asuntos internos, la convención no contempla la posibilidad de declarar a alguien persona
no grata, sino que el Estado que la envía tendrá la obligación de retirar al miembro de la
misión.

Privilegios e inmunidades:

142
El régimen de privilegios e inmunidades es similar al de las misiones diplomáticas. Como
diferencia significativa podemos señalar que: se presume el consentimiento del jefe de
misión para la entrada en caso de incendio.

 MISIONES DE OBSERVACIÓN:
El régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes.
La función de las mismas es estrechar los lazos con un organismo internacional por parte de
Estados no miembros y tutelar sus intereses. Estas misiones son las de los terceros Estados
no miembros de las OI.

5. AGENTES CONSULARES: CONCEPTO.

La institución consular, si bien guarda analogía con la diplomática, en realidad es diferente.
Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro, para
defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los
nacionales que allí se encuentren, promover relaciones bilaterales económicas y
comerciales, así como ejecutar en el territorio del Estado receptor ciertos actos
administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que
los envía.
Por ende:
 La tarea del cónsul no es política
 El cónsul carece del carácter representativo del Estado que tiene el agente diplomático
 Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas que
DEL Estado que envía, a la misión diplomática correspondiente de la defensa del interés
del Estado en sus relaciones políticas.
La relación consular tiene un origen privado, nace antiguamente con el desarrollo del
comercio internacional y de los grupos de mercaderes con el fin de representarlos y
protegerlos en Estados extranjeros.
La normativa sobre esta materia está regulada en  LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE
RELACIONES CONSULARES DE 1963.
Funcionario Consular, es toda persona incluido el jefe de la oficina consular, encargada del
ejercicio de funciones consulares.
Cuando dos países establecen relaciones diplomáticas, ello implica también, salvo pacto en
contrario, la existencia de relaciones consulares. Por el contrario la ruptura de relaciones
diplomáticas no implica, ipso facto, la ruptura de relaciones consulares.

 La Oficina Consular:
Se entiende por Oficina Consular (O.C.) al conjunto formado por locales, archivo y personal
a su servicio, para el desempeño de las funciones consulares del Estado que envía en el
Estado receptor.
Las oficinas consulares tienen distintas jerarquías, que se establecen por varios criterios: la
importancia de la ciudad sede, los negocios con la región de la que la ciudad es cabeza, de
los vínculos consulares, etc.
Así distinguimos:
143
Consulados generales, Consulados, Viceconsulados y Agencias Consulares.
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito determinado. Este ámbito
se denomina circunscripción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el
consentimiento del Estado receptor. En algunas legislaciones los consulados generales
tienen una potestad de contralor y supervisión sobre las oficinas de menor rango.

 El jefe de la oficina consular:

Para designar al jefe de la oficina el Estado que lo envía deberá recabar el asentimiento del
Estado receptor. El Estado que lo envía remite al receptor una “carta patente” en la cual
consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado
receptor manifiesta su asentimiento a través del exequatur, que podrá ser denegado sin
expresar la razón. Si el exequatur está pendiente y el jefe ya se encuentra en la sede, podrá
ser autorizado por el Estado receptor a ejercer sus funciones provisionalmente. En principio
el cónsul nombrado por un Estado debe tener su nacionalidad pero puede tener la
nacionalidad del Estado receptor si este lo admite expresamente.
En la carta patente constan su nombre, categoría, circunscripción consular y la sede de la
oficina consular.
 El personal de la oficina consular:
Además del jefe, la oficina consular cuenta con personal consular de carrera, y personal
administrativo y técnico. Su designación y remoción es libre y se hace por notificación al
Estado receptor. Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen
laboral común del Estado receptor.

 Fin de las funciones:

Los cónsules cesan en sus funciones por las mismas causas que los miembros de la misión
diplomática (traslado, renuncia, etc.) y el hecho se notifica al Estado receptor. Este por su
parte puede remover al jefe mediante la revocación del exequátur, y a los demás miembros
mediante una notificación de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate
como miembro del personal consular También puede considerarlo en cualquier momento
persona no grata, y el Estado que lo envió queda obligado a retirarlo o hacerlo cesar en sus
funciones.

CLASIFICACIÓN:
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (funcionarios del
Estado que este envía para permanecer durante un cierto tiempo en la sede, al igual que
los agentes diplomáticos,son pagados por el Estado que los envía) o por Cónsules
honorarios (son personas que normalmente residen en el Estado receptor y que pueden
tener su nacionalidad, por su relevancia o méritos especiales obtienen la designación
consular honoraria de parte del Estado que envía, con un régimen de privilegios e
inmunidades diferentes). Los cónsules honorarios generalmente no cobra un salario
regular, se les permite dedicarse a otras ocupaciones lucrativas y solo cumplen ciertas
funciones limitadas. Además los honorarios son gratuitos.

144
De esta manera distinguimos a) Oficinas Consulares de carrera (dirigidas por cónsules de
carrera) y b) Oficinas consulares “locales u honorarias” (dirigidas por cónsules honorarios).

FUNCIONES:
El funcionario consular puede realizar, por excepción, actos diplomáticos, si el Estado que
lo envió no tiene una misión diplomática no está representado por un tercer Estado. Sin
embargo la ejecución de tales actos no le concederá los privilegios e inmunidades
diplomáticas.
Pero, en general, la función de una oficina consular consiste en defender y proteger a los
ciudadanos del Estado enviante que viajen o vivan en dicha ciudad. También suelen tener
otras tareas como promover las relaciones comerciales o emitir los pasaportes (a los
nacionales) y visas (a los extranjeros que quieran viajar al país enviante).
El Art. 5 de la Convención establece una serie de funciones consulares:
a) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y sus nacionales, sean
Personas físicas o PJ.
b) Fomentar el desarrollo de relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas
entre los dos Estados.
c) Promover las relaciones amistosas entre los Estados.
d) Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones comerciales, económicas,
políticas, etc., del Estado receptor e informar sobre esto al Estado que envía.
e) Extender los pasaportes y documentos de viaje, y también las VISAS.
f) Prestar ayuda a los nacionales del Estado que envía, sean PF o PJ.
g) Actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones
similares siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor.
h) Velar por los intereses de los menores y otras personas que carezcan de capacidad
plena y sean nacionales del Estado que envía, en particular en casos de tutela o curatela.
i) Etcétera.

INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS:
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 detalla los privilegios e
inmunidades de la oficina consular y de sus miembros:
a) Inviolabilidad de la oficina Consular, archivos y documentos: es similar a la de la misión
diplomática, pero más limitada, porque las autoridades del Estado receptor solo tienen
limitado su acceso a los locales consulares en la parte dedicada al trabajo de oficina
consular, salvo que haya consentimiento del jefe de la oficina consular para entrar. Se
presume el consentimiento en caso de incendio u otro peligro grave.
No goza de inviolabilidad: la residencia del jefe y miembros de la oficina consular. Los
locales, bienes y medios de transporte no pueden ser requisados pero si expropiados. Los
archivos y documentos consulares son inviolables donde quiera que se encuentren. Los
locales consulares y la residencia del jefe de la oficina consular de carrera gozan de
exención fiscal: libres de impuestos, excepto lo que constituyen el pago de servicios
prestados.

145
b) Inviolabilidad personal de los funcionarios consulares: no pueden ser detenidos o puestos
en prisión preventiva salvo delito grave. Si se instruye un proceso penal contra un
funcionario consular, este debe comparecer, pero se lo tratará con la diferencia debida en
razón de su cargo y tratando de perturbar lo menos posible las funciones consulares. Si son
llamados a testificar tienen el deber de comparecer salvo en cuestiones vinculadas con el
ejercicio de sus funciones. Tampoco están obligados a exhibir documentos o
correspondencia oficial. En caso de detención o causa penal se debe comunicar
inmediatamente al Estado que lo envió.
c) Inmunidad de jurisdicción: los funcionarios y empleados consulares están exentos de la
jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en sus funciones
oficiales, con las excepciones en materia civil para los agentes diplomáticos y accidentes
ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones.
d) Libertad de circulación, tránsito y comunicación: el Estado receptor debe garantizar a
todos los miembros de la oficina consular estas libertades. La oficina consular puede utilizar
todos los medios de comunicación apropiados para comunicarse con el gobierno, las demás
misiones diplomáticas y con los demás consulados del Estado que envía, dondequiera que
se encuentren.
e) Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de la valija consular: la correspondencia
oficial es inviolable y la valija consular no puede ser abierta ni retirada, salvo que haya
motivos para sospechar que no contiene objetos destinados al uso oficial.

Facilidades a otorgar a la Oficina Consular:

- Todas las necesarias para el ejercicio de sus funciones; Art. 28.
- Prestar ayuda para la adquisición de los locales y alojamientos; Art. 30.

CONSULES HONORARIOS:
Como hemos dicho, el régimen de los cónsules honorarios es más restringido en materia de
privilegios e inmunidades:
* Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad.
* Los archivos de la oficina consular honoraria solo gozan de inviolabilidad en la medida en
que estén separados de los papeles privados de su titular.
* Las franquicias aduaneras solo se extienden a los artículos de uso de la oficina consular
honoraria.
* El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para actos vinculado al
ejercicio de sus funciones. Solo está exento de prestar testimonio en actos vinculados con
sus funciones.
* La exención fiscal solo se extiende a lo sueldos percibidos por el cónsul honorario en
su calidad de tal.

6. RÉGIMEN DEL SERVICIO EXTERIOR ARGENTINO:

REMITO A LA LEY 20.957 “DE SERVICIO EXTERIOR DE LA NACIÓN”.

146
UNIDAD XII: “RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO”

1. NOCIONES GENERALES. CODIFICACIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO DE LA

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL:
En el derecho civil la responsabilidad es el conjunto de obligaciones que nacen a cargo de
un sujeto (y a favor de otro) como consecuencia de un hecho, acción un omisión, que le es
imputable. De esta manera cuando un hecho ilícito internacional le es atribuible a un
Estado este es Responsable internacionalmente y debe reparar los perjuicios que hubiere
causado a otro Estado (lesionado). Esto decimos como introducción, porque luego veremos
que también existe responsabilidad por actos que no son necesariamente ilícitos pero que
causan un daño y deben ser reparados. En el DIP la responsabilidad tiene naturaleza
reparadora y no sancionadora.
La mejor expresión del estado actual del Derecho Internacional en materia de
responsabilidad del Estado es el texto anexo a la resolución 56/83 de la AG, que reproduce
el proyecto respectivo de la CDI. Las normas propuestas por el CDI son en su mayor parte
normas consuetudinarias existentes en desarrollo progresivo.
Los artículos elaborados por la CDI cambian fundamentalmente la óptica doctrinaria
anterior.
Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de
desarrollar progresivamente el derecho internacional. Al elevar este proyecto la CDI pidió
que los textos se adoptaran por resolución, para probar su recepción por parte de los
Estados, aunque no se descartó la posibilidad de convocar posteriormente una conferencia
codificadora.

147
La doctrina hizo notar, cuatro aspectos que el proyecto innovaba respecto al derecho
consuetudinario existente, estos son:
* EL PROYECTO HACE UN ENFOQUE GENERAL A LA RESPONSABILIDAD EN LUGAR DE HACERLO EXCLUSIVAMENTE
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TRATAMIENTO A EXTRANJEROS.
En los tratados clásicos de DI lo relativo a la responsabilidad de los Estados se trataba en el
capítulo de las obligaciones que regían el tratamiento a los extranjeros. La comisión
consideró que era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de la responsabilidad
de un modo más general como:
“la situación resultante del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un
Estado, cualquiera sea la naturaleza de esa obligación y la materia a que se refiere”.
Esto debido a que cuestiones como la responsabilidad del Estado, las consecuencias del
hecho ilícito, las circunstancias que excluyen la ilicitud, el origen de la responsabilidad, etc.,
debían ser objeto de una conceptuación general, de una teoría única.

* LA AUSENCIA DE LA MENCIÓN DE LA CULPA LATO SENSU (ESTO ES DEL DOLO O NEGLIGENCIA) COMO
CONSTITUYENTE DE HECHO ILÍCITO.
Dos aspectos sumados hacen a la responsabilidad:
- el elemento subjetivo: que es la conducta de una persona (órgano del Estado por ejemplo)
atribuible al Estado (Hecho del Estado).
- El aspecto objetivo (violación) que es el contraste de ese hecho del Estado con la conducta
exigida por una obligación internacional.
Parte de la doctrina exigía la presencia de un tercer elemento: LA CULPA. El príncipe no
respondía por los actos de sus ministros si no había culpa de su parte, esto es, si no había
mediado la patientia, que era un dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir,
pudiendo haberlo hecho, la conducta contraria a la obligación internacional. O sea que la
doctrina clásica decía que una comunidad responde cuando hay dolo o culpa de su parte.
Grocio era partidario de esta teoría. Puffendorf dijo que el Estado, salvo prueba en
contrario, siempre estaba en posibilidad de evitar que dentro de su territorio se cometan
actos lesivos a extranjeros, por ende la culpa se presumía.
Anzilotti asume una posición antitética dice que la imputabilidad (esto es la atribución al
Estado de un comportamiento contrario al derecho) se basa en la mera relación de
causalidad: basta comprobarla para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad
internacional es entonces, según Anzilotti, enteramente objetiva.
Dice que el dolo y la culpa son propios de las personas físicas, que el Estado carece de
posibilidad de tener culpa propia.
El maestro Anzilotti dice que: El derecho interno determina cuándo un acto de una persona
es atribuible al Estado. Establecido esto, pueden darse dos hipótesis posibles: a) que el
hecho violatorio de la obligación internacional también está prohibido por el derecho
interno, en este caso existiría culpa de la persona-órgano pero NO DEL ESTADO porque este
había prohibido dicha conducta, b) Que el hecho violatorio de una obligación internacional
estuviera autorizado por el derecho interno, en este caso la conducta del órgano es

148
imputable al Estado, pero habiendo cumplido con el derecho interno, la persona-órgano
NO TENÍA CULPA, por ende no hay culpa alguna que transmitir.
Sin embargo, concluye Anzilotti, que hay responsabilidad en ambos casos. ¿Por qué?
Porque aunque el órgano hubiera actuado de una manera ultra vires (por fuera de sus
funciones) o aún en contra de sus instrucciones igual origina responsabilidad para el
Estado. DEBIDO A QUE LA RESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE GENTES ES ENTERAMENTE
OBJETIVA  LA CULPA ES IRRELEVANTE.
Pero otro jurista, llamado Ago, criticó esto, dice que el error de Anzilotti está en separar la
persona del Estado y su órgano. Ago dice que el órgano no es diferente y separado del
Estado, es el Estado mismo y por ende podría haber culpa o dolo. A diferencia de Anzilotti
además sostenía que la imputación al Estado de una conducta en el plano internacional
debía ser hecha por el DIP. Este solo tenía en cuenta la organización del Estado para saber
cuáles eran los órganos que actuaban por cuenta de aquel. Con esta crítica, la teoría
objetiva (es decir la que excluye la culpa del derecho internacional) se derrumba.
En el instrumento de la CDI se distingue entre dos tipos de normas y obligaciones: primarias
y secundarias. Son normas primarias las consuetudinarias o convencionales que sujetan a
obligaciones primarias, como la de respetar el paso inocente, o la del Estado receptor de
velar por la seguridad de las embajadas extranjeras. Las normas secundarias son típicas de
la responsabilidad, son aquellas que nacen de la violación de una obligación primaria.
La Comisión decidió en efecto que son las obligaciones emanadas de una norma primaria
las que determinan cuándo la culpa es exigible. Así en las obligaciones de debida diligencia,
su violación requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).
Sintetizando lo anteriormente expuesto decimos que: para una teoría no solamente hace
falta un hecho ilícito que sea atribuible al Estado sino que también hace falta la CULPA
(algunos llaman a esta tesis “teoría de la falta”). Para otros en cambio (se trata de la “teoría
del riesgo” por la cual no hace falta la culpa, sino la introducción de un riesgo y la
verificación de este en el resultado ya es suficiente para generar responsabilidad) no hace
falta la culpa sino que solamente hace falta que el acto imputable al Estado sea contrario al
derecho internacional. Y para una postura ecléctica o intermedia, en principio no hace falta
la culpa, pero en los ilícitos internacionales de Omisión si haría falta.
Estas teorías también pueden ser utilizadas para brindar el fundamento de la
responsabilidad internacional. En otras palabras cuál es el fundamento de la
responsabilidad: ¿La Culpa? O ¿la ilicitud internacional del hecho atribuido al Estado?,
parecería ser que esta última idea es la que se sigue en el proyecto de la CDI dado que
según Barboza hay una ausencia de mención a la culpa.
Es posible concluir diciendo que el fundamento de la responsabilidad es el hecho
internacionalmente ilícito, consistente en la violación de una obligación internacional que
crea para el Estado autor la obligación de reparar, mientras que hace surgir un derecho
subjetivo a favor del Estado perjudicado, de exigir reparación. Esta es la postura más
aceptada hoy en día, y es la que se encuentra receptada en el proyecto de artículos de la
CDI mencionado supra.
Diez de Velasco define al hecho internacionalmente ilícito como “el acto atribuible a un
sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción del Derecho
149
Internacional, lesiona derechos de otro sujeto o sujetos de dicho ordenamiento, dando lugar
entre otras consecuencias a la responsabilidad del sujeto autor del acto”
* LA AUSENCIA DE LA MENCIÓN AL DAÑO.
Clásicamente la responsabilidad era definida como la reparación al daño causado por la
violación de una obligación. O sea, que eran tres los pilares que sostenían la arquitectura
de la responsabilidad: El hecho ilícito, el daño y el vínculo de causalidad.
El Art. 1 dice simplemente “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional”.
No menciona al daño. Por eso se dice que ahora el daño está eliminado como ingrediente
necesario para que exista la torta de la responsabilidad. El mero hecho de la violación
entonces, bastaría para engendrarla. Aunque como veremos cuando el daño sale por la
puerta, entra por la ventana.

* EL DESDOBLAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO EN: ILÍCITOS SIMPLES Y EN CRÍMENES

INTERNACIONALES.
Por último, el proyecto introdujo un clásico desdoblamiento de la responsabilidad en el
famoso artículo 19. El desdoblamiento consistía en atribuir consecuencias distintas según
se violaran obligaciones comunes u otras que protegiera un interés esencial de la
comunidad internacional. Tales violaciones constituían los “crímenes internacionales” del
Estado.
Sin embargo, en la segunda lectura del proyecto, sin dejar de lado la concepción del
desdoblamiento, abandonó esa terminología y terminó por considerar las consecuencias –
algo diferentes de las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones imperativas
o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes.
Esto es porque, no puede tener las mismas consecuencias el incumplimiento de las
obligaciones de la Convención sobre genocidio que el de una cláusula secundaria de un
tratado de amistad, comercio y navegación.

Otro de los principios generales que la Comisión reconoció fue el de que para la existencia
de un ilícito internacional debe existir el cumplimiento de una obligación también
internacional, y la violación no puede ser excusada por disposición alguna del orden interno
del Estado autor del incumplimiento. Esto no es más que un aspecto de la relación entre el
derecho de gentes y el interno que ya hemos visto. Por lo tanto “La existencia de un hecho
del Estado en el plano internacional no está condicionado en absoluto por la existencia de
un “hecho del Estado” en el plano interno.

2. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS: PRINCIPIOS GENERALES:

La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
Art. 2  Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento
consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho
internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

150
En la segunda parte el proyecto de la CDI se refiere a las consecuencias del hecho ilícito
internacional, o sea a lo que sigue luego de la violación de una obligación internacional. Y,
dentro de esta parte, en el primer capítulo, introduce varios conceptos generales:
A) El primero es que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias que son las que se
establecen en esta parte del proyecto. “La responsabilidad internacional del Estado
que, de conformidad con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho
internacionalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se enuncian en la
presente parte.”  Art. 28
B) Continua vigencia de la obligación primaria: está asentado en el art. 29, es decir que sin
perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el proyecto, el Estado que ha
cometido el ilícito internacional sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha
violado. Las nuevas obligaciones que nacen para el Estado autor respecto al lesionado,
entonces, no hacen desaparecer ipso facto (de pleno derecho) la obligación anterior.
C) Cesación y no repetición: se juntan en el art. 30 dos conceptos: el de la cesación de un
acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición que antes estaban
separados. El primero pone fin al comportamiento ilícito y el segundo refuerza el
cumplimiento futuro, ambos tienden al restablecimiento y reconstitución de la
relación jurídica afectada por la violación. En ambos casos presupone la vigencia
ulterior de la obligación violada. Cesación es la obligación del Estado de ponerle fin al
ilícito, se suele destacar que tanto los Estados como las OI suelen estar más
interesados en obtener la cesación de una conducta ilícita que en la reparación. O sea
que el Estado autor del acto ilícito está obligado a ponerle fin al hecho si el mismo
continúa. La cesación, destaca Barboza, como lo han dicho diversos fallos, implica
siempre una “restitución”, un retorno a un cierto statu quo ante, por ejemplo si la
violación consiste en una toma de rehenes no hay cesación sin devolver los rehenes a
donde estaban. El verdadero significado de lo que la CDI llama “cesación” parecería ser
“haz esto en lugar de lo que estás haciendo” o “restablece la situación que existía
antes de la comisión del hecho ilícito”.
D) Seguridades y garantías de no repetición: como ya dijimos este principio está en el art.
30 y obliga a que el Estado responsable de un hecho ilícito, además de cesar en su
actividad si ese hecho continúa, está obligado a ofrecer seguridades y garantías
adecuadas de no repetición si fuera necesario en el caso concreto. Es decir que
cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable puede repetir el
hecho ilícito deberá prestar estas seguridades. Mientras que las seguridades e dan
normalmente en forma verbal, las garantías implican algo más que palabras, como
podían ser medidas específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley
interna contraria a los términos de un tratado, por ejemplo).
E) El principio de reparación integral: el Estado responsable del hecho ilícito debe reparar
íntegramente, plenamente, todos los daños causados por el ilícito. Este es el principio
de la “integrum restitutio” que fue consagrado por la CPJI en el asunto de la Fábrica de
Chorzow. En esta oportunidad se dijo que la reparación debe, en la medida de lo
posible, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que
habría existido si dicho hecho no se hubiera cometido. Esa reparación como afirma el
151
 art. 31 comprende todo daño tanto el material como el moral. Por ello el art. 34
también afirma que “la reparación integra del perjuicio causado… adoptará la forma
de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o
combinada…” Es decir que la reparación podrá alcanzarse por cualquiera de las formas
enunciadas o bien por una combinación de aquellas.
F) Irrelevancia del derecho interno: El art. 32 reafirma el principio general que el Estado
no puede basarse en el derecho interno para justificar el incumplimiento de sus
obligaciones internacionales.
G) Alcance de estas obligaciones internacionales: Finalmente, el art. 33 que culmina con
esta primera parte donde se establecen ciertos principios, establece que las
obligaciones del Estado responsable pueden existir con relación a un solo Estado, o a
varios, o a la comunidad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la
obligación violada y las circunstancias del caso. Además establece que el beneficiario
de la obligación violada puede ser también una persona o una entidad distinta de un
Estado.
ELEMENTOS DEL HECHO ILÍCITO: SUBJETIVO Y OBJETIVO:
1. EL HECHO DEL ESTADO:
La atribución al Estado de la conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de
la responsabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el
incumplimiento de una obligación internacional. El primer elemento (atribución de una
conducta como un “hecho del estado) es subjetivo, en cambio el otro (violación de una
obligación internacional) es objetivo.
La conducta que se atribuye al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta última la
más frecuente en el campo de los ilícitos internacionales. Por ejemplo si un particular causa
un daño a extranjero, no es este hecho mismo el que origina la responsabilidad, sino lo que
la genera es la inacción de los órganos propios que tenían la obligación de evitarlos. Esa
atribución solo puede ser hecha por el derecho internacional, aunque puede tenerse en
cuenta el derecho interno.

Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Estado nos encontramos en
presencia de un “hecho del Estado”. ¿Quiénes son aquellas personas cuya conducta se
atribuye al Estado y en qué casos?

 Los órganos del Estado:

El Estado, como persona moral, no puede actuar sino por personas físicas que forman sus
órganos, por lo tanto los actos de tales se atribuyen al Estado siempre y cuando hayan
actuado en la ocasión como tales órganos. Es irrelevante la ubicación (no importa si forma
parte del PE, PJ o PL, o si gorman parte del gobierno central o de una división territorial).
También surge el problema si los actos de ciertos órganos, como por ejemplo un banco que
goza de autonomía e independencia, puede ser atribuido al Estado. En este caso lo que se
ha dicho es que la creación de un establecimiento por la necesidad de descentralización o
por motivos presupuestarios, etc., no desprende a este establecimiento del Estado. En
otras palabras en el derecho interno la personalidad de esos establecimientos es distinta a
152
la del estado, por lo tanto habría que incoar un proceso contra el establecimiento y no
contra el Estdo, pero en derecho internacional no debe ser así, desde el punto de vista de
este último esas personas públicas se confunden con el Estado porque han sido
descentralizadas para ejercer actividades públicas, esto es por cuenta de la COLECTIVIDAD.

 Personas o Entidades que ejercen atribuciones de poder público:

Hay personas o entidades que si bien no son órganos del Estado, el derecho interno las
faculta para ejercer atribuciones de poder público. Ej.: corporaciones estatales privatizadas
pero que conservan algunas funciones públicas. El art. 5 no menciona datos precisos en
cuanto al alcance con que debe entenderse la expresión “atribuciones del poder público”
para que la conducta de dicha entidad pueda atribuirse al Estado. Pero según los
comentarios que se han hecho a la mencionada norma es que el acto debe guardar relación
no sólo con la extensión de los poderes conferidos, sino también con la manera en que
estos son conferidos, los propósitos para los que van a ser ejercidos y el grado de
responsabilidad de la entidad hacia el gobierno por su ejercicio.

 Órganos puestos a disposición de un Estado por otro:

Si un Estado pone un órgano a disposición de otro Estado, su comportamiento se
considerará en el derecho internacional como un hecho de este último Estado. También
puede ser que una OI ponga un órgano a disposición de un Estado. A contrario sensu, los
órganos que estén en su territorio pero no bajo su disposición, no generará su
responsabilidad, salvo que hubiera actuado con enorme pasividad ante actos lesivos para
terceros causados por el órgano del Estado u Organización operante en su territorio.

 Comportamiento dirigido o controlado por el Estado:

Una persona o un grupo de persona puede actuar por instrucciones, o bajo la dirección o
control de un Estado, por eso dichas conductas son atribuidas a ese Estado, tal como lo
expresa el art. 8 del texto de la CDI.
La noción de “control” es muy difusa, y debe analizarse en cada caso si hay o no control por
parte de un Estado, así lo ha hecho la CIJ.

 Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades oficiales:

Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos
del Estado sin serlo. Por ejemplo personas que ante la necesidad asumen prerrogativas del
poder público. El caso se dio, durante la Segunda GM, de autoridades que huyeron ante el
avance de ejércitos hostiles y por ello otras personas debieron asumir provisoriamente y sin
nombramiento alguno el papel de funcionarios públicos.
“Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de
una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de
hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales
y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.” Art. 10.

153
 Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio:
El art. 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de producirse no es atribuida
al Estado y cuya atribución solo tiene lugar a posteriori y por un hecho ulterior del Estado.
En este caso el Estado reconoce y adopta como propio ese comportamiento.

 Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole:

No se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no actúen por cuenta de
aquel. Si bien es cierto que se trata de particulares, la situación varía porque los
movimientos insurreccionales son organizaciones dotadas de un propio aparato
institucional, sus órganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurreccional en una
parte del territorio que está bajo la soberanía o administración del Estado. Entonces puede
observar un comportamiento que podría dar lugar a una responsabilidad internacional del
propio movimiento insurreccional. La práctica y la jurisprudencia niegan que se pueda
atribuir al Estado los actos de un movimiento insurreccional.
Pero en cambio, sí es atribuible la conducta de un tal movimiento al Estado si el
movimiento triunfa y se convierte en el nuevo gobierno (art. 10.1) o si establece un nuevo
Estado en parte del territorio del Estado preexistente o un territorio sujeto a su
administración: aquellos actos se atribuyen a la nueva entidad estatal (10.2)
Esto se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento,
cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba
considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9.

 Actos de los particulares:

En cuanto a los actos de los particulares, salvo en el supuesto de personas que actúen de
hecho por cuenta del Estado o ejerzan de hecho prerrogativas de poder público, la regla
general es, la “no” atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no
pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o
represión de tales actos; en cuyo caso, y según la doctrina dominante, el Estado no estaría
asumiendo como suyos los actos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente
por sus propios actos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación
internacional de vigilancia y protección.

-Actos Ultra Vires:

Puede ser que un organismo del Estado o una entidad facultada para ejercer poder público
actúe más allá de sus competencias, por fuera de sus instrucciones o aún en contra de las
mismas. ¿Qué es lo que pasa aquí, es responsable la persona que actuó por fuera de las
instrucciones o también se atribuye ese hecho al Estado? Bueno, la Comisión se pronuncia
claramente en su artículo 7, confirmando lo que en la práctica y la jurisprudencia había
sostenido. En efecto, un Estado NO PUEDE ESCUDARSE EN QUE, según lo dispuesto por su
derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o entidades debían

154
haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido. O sea que el Estado igualmente va a
ser responsable por actos ultra vires (actos que exceden la competencia).
“El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para
ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en
su competencia o contravenga sus instrucciones.” Art. 7

2. ELEMENTO OBJETIVO: LA ILICITUD.

Cuando un hecho le fue atribuido al Estado según los criterios arriba comentados, queda
aún por ver si tal hecho viola una obligación internacional del Estado. Si ello fuere así
concurriría el elemento objetivo y nacería su responsabilidad internacional. Es el derecho
internacional el que clasifica de ilícito a un comportamiento, sin importar si para el derecho
interno de ese Estado dicho comportamiento es lícito.
¿Cuándo una obligación internacional es violada?
Es importante señalar que se requieren ciertas condiciones para que una obligación se
considere violada, y que además la violación tendrá especiales características según se
produzca mediante un hecho puntual o bien por uno continuado o compuesto.
En la primera lectura, las violaciones se podían producir de diferente forma según el tipo de
obligación. En ese sentido la primera lectura distinguía obligaciones “de comportamiento”
“de resultado” o de “prevenir un acontecimiento dado”. En la segunda lectura la CDI
suprimió esto porque eran provisiones demasiado abstractas, eran imprácticas y además
había países que conceptuaban diferente las obligaciones de comportamiento y de
conducta.
Por ello el proyecto, en el Cap. III define la violación de una obligación internacional por un
Estado cuando un hecho de este Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa
obligación cualquiera fuere el origen o naturaleza de la obligación violada, y es menester
que la obligación este en vigencia para dicho estado.
Puede ser que la obligación sea instantánea (la violación se produce en el momento mismo
que tiene lugar el hecho violatorio, y esto aunque sus efectos perduren) o continuada (en
este caso la violación se extiende durante todo el tiempo que el hecho violatorio continúa y
se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional).
Por último el art. 14 I 3 afirma que “La violación de una obligación internacional en virtud
de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se
produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese
acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.”
Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, o sea, si se configura por la sucesión de
acciones u omisiones definida en su conjunto como ilícita, el momento en que se
considerará que la obligación ha sido violada será cuando se produzca la acción u omisión
que, tomada junto con las demás acciones u omisiones, sea considerada como suficiente
para constituir el hecho ilícito (art. 15.1) pero no es este el momento en que se entiende
que ha comenzado la violación: sino que esta se proyecta desde el primer acto u omisión y

155
se extiende mientras se mantenga la falta de conformidad de la conducta con la obligación
internacional (art. 15.2).

RESPONSABILIDAD DERIVADA:
Los Artículos 16, 17 y 18 tratan la llamada “responsabilidad derivada”, es decir, la que recae
sobre un Estado por el hecho de otro Estado. En estos casos, no se imputa la conducta de
un Estado a otro, sino que simplemente se transfieren las consecuencias de la violación
cometida por el otro Estado por diferentes razones. O sea que es una excepción al principio
general, según el cual, un Hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su
responsabilidad (y no la de otro). Bueno, en este caso, la conducta ilícita que origina la
responsabilidad derivada no es desarrollada por el mismo Estado, pero guarda una relación
muy estrecha con el sujeto que es derivadamente responsable.
Las disposiciones pertinentes contemplan 3 casos posibles:
 Que un Estado ayude o preste asistencia a otro para cometer un hecho ilícito (Art. 16)
 Que un Estado dirija y controle el hecho ilícito cometido por otro Estado (Art. 17)
 Que un Estado cometa un hecho ilícito bajo la coacción de otro Estado (Art. 18)
Los artículos establecen condiciones limitativas para que se origine esa responsabilidad:
 En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o controla el acto, o ejerce la
coacción, debe haber tenido conocimiento de las circunstancias del hecho
internacionalmente ilícito.
 El hecho en cuestión debiera haber sido también internacionalmente ilícito de haberse
cometido por el Estado que prestó ayuda o asistencia, o ejerció la dirección o control, o
en el caso de la coacción, hubiera sido un hecho ilícito del Estado coaccionado de no
haber mediado la coacción mentada (que lo exime de responsabilidad).
El principio general que inspira estos artículos es que un Estado no debe poder hacer por
intermedio de otro lo que le está prohibido hacer a él mismo. Las meras incitaciones a
cometer un ilícito no son suficientes para generar responsabilidad derivada.
El Estado que asiste es responsable si su conducta causó o contribuyó a causar el hecho
ilícito, de forma que si claramente el hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay
responsabilidad PARA AQUEL Estado.
En los otros dos caos (dirección y control, y coacción) los Estados actuantes juegan un papel
secundario, casi nulo. Dado que si un Estado controla al otro, o si ejerce coacción, la
voluntad del Estado secundario apenas participa. En este caso la coacción debe tener una
fuerza esencial al igual que la fuerza mayor, es decir una fuerza irresistible o un
acontecimiento imprevisto, ajeno al control del Estado.

CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD:

Hay ciertas circunstancias que eximen la ilicitud: el consentimiento, la legítima defensa, las
contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro
extremo y el Estado de necesidad. Las causales son las que generalmente se admiten en el
derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la enumeración del proyecto sea
taxativa y excluyendo de otras que puedan surgir.

156
Las causales de exención de ilicitud, no valen cuando la obligación emana de una norma
imperativa del derecho internacional general. Esta es una regla general expresada en el Art.
26.
a) EL CONSENTIMIENTO: Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro Estado para el
cual prestó validamente su consentimiento, siempre que el hecho en cuestión
permanezca dentro de los límites del consentimiento otorgado. No procede respecto de
obligaciones ius cogens ya que estas no pueden ser afectadas por acuerdos.
b) LA LEGÍTIMA DEFENSA: La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho
constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas. En este caso un Estado sufre un ataque por parte de otro, y
responde repeliendo dichas agresiones usando la fuerza, pero se exime de
responsabilidad invocando la legítima defensa, siempre que: la defensa sea
proporcional, rápida e inmediata (sino sería venganza), que no haya una provocación
suficiente, que no exista otro medio y que se le avise al Consejo de Seguridad y una vez
que este intervenga debe cesar la defensa.
c) LAS CONTRAMEDIDAS EN RAZÓN DE UN HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO: las llamadas
“contramedidas” se refieren en particular a las represalias, acciones que serían ilícitas si
no fuera por el hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido
anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito. O sea la
exclusión de la ilicitud está dada por la conducta previa del otro sujeto. Esta
contramedida debe ser “legitima” o sea debe estar de acuerdo con los requisitos que se
establecen en el proyecto para que una contramedida sea legal (se verá luego)
d) LA FUERZA MAYOR: dentro de todas las concepciones de fuerza mayor, se encontró un
común denominador, esto es, que los Estados podían quedar por circunstancias ajenas a
su voluntad en imposibilidad de seguir la conducta prescrita por la obligación. O sea que
la ilicitud va a quedar excluida si media fuerza mayor, es decir una fuerza irresistible o
un acontecimiento imprevisto, ajeno al control del Estado, que hacen materialmente
imposible cumplir con la obligación. Siempre que: 1) La situación de fuerza mayor no
haya surgido (únicamente o en combinación) por el comportamiento del Estado que la
invoca, y 2) que el Estado que la invoca no haya asumido el riesgo de que se produzca
esa situación.
e) PELIGRO EXTREMO: Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando ya que la alternativa que se le
presenta es la de violar una obligación internacional del Estado que representa o en su
defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. Aquí
no hay una imposibilidad material (como en la fuerza mayor) sino una “imposibilidad
moral” de obrar en cumplimiento del deber internacional. Sin embargo esto no se
aplica si: a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con
otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) Es probable que el
hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor.
f) EL ESTADO DE NECESIDAD: el EDN ocurre cuando un interés esencial del Estado se pone en
peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligación internacional. Si para
157
proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en EDN y por ende que
su conducta está desprovista de ilicitud. Se diferencia del consentimiento y de las
contramedidas, y de la legítima defensa, porque el Estado de necesidad no se justifica por
el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida la acción. Se diferencia
además de la fuerza mayor en que la conducta adoptada en violación de una obligación
internacional puede ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una
compulsión irresistible. Al decir “interés esencial” no se está protegiendo solamente la
existencia del Estado, sino que en la práctica se han invocado bienes jurídicos distintos a la
existencia del Estado, y eso había provocado abusos. El peligro que amenace a ese interés
esencial debe ser grave e inminente y la conducta violatoria el único medio para conjurarlo.
Además el Estado que lo invoca no debe haber dado lugar al Estado de necesidad y el
interés sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales o
pertenecer a la comunidad en su conjunto. Con lo que se advierte la comparación entre los
intereses en juego, es decir debe existir una proporcionalidad, debe protegerse un interés
más importante que el que se sacrifica. Tampoco podría invocarse el EDN si la obligación
violada establecía la imposibilidad de invocar esa causal.

Finalmente el Art. 27 afirma que: La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud
en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la
circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en
cuestión.

CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS: LA REPARACIÓN:

En la segunda parte, capítulo I, el art. 31 trata de la reparación del daño en su primer inciso
y en el segundo. En el primer inciso se establece la reparación integral como ya vimos, y en
el segundo menciona que el daño abarca tanto el daño moral como el material. Con un
propósito didáctico trataremos el daño en primer lugar, porque las diversas formas de
reparación corresponden a los diferentes tipos de daños.

EL DAÑO DIRECTO (INDEMNIZABLE):

Debemos decir que no todo daño es indemnizable. Sin embargo, en el proyecto no se hace
una distinción entre daños directos e indirectos, distinción según la cual los primeros son
indemnizables y segundo no. La distinción en cuestión tiene que ver con la relación de
causalidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el derecho considere
unido al hecho ilícito e indirecto un daño que se ha producido por la intervención de un
factor extraño en la cadena causal, una concausa, que la ha desviado y así contribuido a
producir el daño en cuestión.
Dijimos que el proyecto no hace esta distinción entre daño directo e indirecto, pues bien,
ello porque el comentario a este artículo indica que, son muchos los criterios que se han
tomado para referirse a la relación de causalidad “como el de causa próxima” o “daño
directo remoto” o “previsible”, sin embargo esta noción no puede ser satisfecha con una
158
fórmula verbal única. No obstante no hacer mención al daño directo o indirecto, el art. 31
igual lleva el requerimiento general de una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el
daño, ya que el susodicho artículo exige que el daño sea consecuencia del hecho ilícito,
pero sin el agregado de ninguna frase que lo califique. En definitiva el proyecto no trae un
criterio general de daño directo, ya que el requisito del nexo causal no es necesariamente
el mismo en relación con cada violación de una obligación internacional. La causalidad, y
por ende el carácter indemnizable o no del daño, debe ser apreciado en cada caso.

DISTINTAS ESPECIES DE DAÑO REPARABLE:

Los artículos de la CDI hablan solo de daño material y moral. Sin embargo en la doctrina de
la responsabilidad de Estados por hechos ilícitos suele distinguirse entre:
Daño inmediato: es el que sufre el Estado, que puede ser de orden material (cuando se
afecta su territorio, sus bienes, sus instalaciones, buques, etc.) o de orden moral (cuando se
afecta su prestigio, su personalidad).
Daño mediato: en este caso el daño también lo sufre el Estado pero POR INTERMEDIO de
sus personas físicas o jurídicas nacionales o representantes (por eso es mediato) así como
de los bienes que a estas le pertenecen. También puede dividirse en material o moral. Lo
hace a través de la ya vista “acción o protección diplomática” a través de la cual un Estado
protege a sus nacionales por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro
Estado, del que no han podido obtener una satisfacción por las vías ordinarias.

Finalmente decimos que: a los diversos tipos de daños le corresponden diversas formas de
reparación:
Al daño material: se le asigna la restitución (o sea la vuelta al statu quo ante) o si eso no es
posible, una indemnización que sustituya o complete lo que la restitución no alcance a
compensar.
Al daño moral: si es el daño moral del Estado, sufrido en su honor, dignidad y prestigio
suele asignarse la satisfacción. Pero el daño moral de los nacionales se cubre por medio de
una indemnización.

El artículo 1 del proyecto nos dice que todo hecho internacionalmente ilícito del Estado
genera su responsabilidad internacional. Nos preguntamos entonces ¿Es necesario el
concepto de daño?, el artículo no exigiría que se produzca un daño para que se genere
responsabilidad estatal. Sin embargo debemos decir que con la expresión “responsabilidad
internacional” se refiere a soportar las consecuencias que están especificadas en la misma
resolución: cesación, reparación o contramedidas. Estas 3 categorías están destinadas a
reparar y por eso comparten la naturaleza de la reparación. Por eso puede decirse que
“responsabilidad” en el texto del artículo 1 es equivalente a “obligación de reparar”. La
reparación del daño causado es entonces el primer objetivo de la responsabilidad. En el
caso de Chorzow la CPJI dijo “es un principio de derecho internacional, e incluso una
concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso implica la obligación
de reparar”.

159
Por ende, si por “responsabilidad” queremos decir “reparación” entonces es necesario el
concepto de daño. No hay reparación sin daño, estos son inseparables. Si no hay daño ¿qué
es lo que se repara?
Algunos distinguen el daño jurídico, cuando los Estados son afectados por la violación de
una obligación internacional en su derecho subjetivo. Y otros incluyen a este daño jurídico
dentro del daño moral, es decir el que se produce en la moral, honor o dignidad del Estado.
Sin embargo debemos decir que el daño jurídico le sigue siempre a la violación, el moral no.
Al restituir al Estado en sus derechos, se restaura el derecho objetivo y la responsabilidad
hace volver a la situación a su cauce de LEGALIDAD.

REPARACIÓN DEL PERJUICIO:

Ahora sí, una vez que hemos hecho referencia al daño, su necesidad y sus especies, es
tiempo de referirnos al tema central de este punto que es la “Reparación”. La pregunta que
debemos hacernos es ¿Cómo se repara el daño?, el artículo 34 trae la respuesta: “la
reparación INTEGRA del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará
la forma de: RESTITUCIÓN, de INDEMNIZACIÓN y de SATISFACCIÓN, ya sea DE MANERA
ÚNICA O COMBINADA, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo”.

LA RESTITUCIÓN:
El art. 35 equipara la restitución a la vuelta statuo quo ante, es decir al restablecimiento de
la situación que existía antes de cometer el hecho ilícito. Un estado debe hacer la
reparación del daño siempre que: a) no sea imposible materialmente, y b) no sea demasiado
oneroso, esto es lo que ocurre cuando el costo de la restitución para el Estado autor sea
desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de
reparación en lugar de la indemnización.
La restitución tiene prioridad sobre la indemnización, ya que es lo que más se acerca a
“borrar todas las consecuencias del hecho ilícito” como lo exige la definición del Chorzow.
La restitución es lo que se busca primero antes que otra forma de reparación.

LA INDEMNIZACIÓN:
En la medida en que el daño no haya podido ser reparado mediante la restitución, el Estado
autor del ilícito debe INDEMNIZAR al Estado lesionado. Está la posibilidad que no se haya
podido “restituir” nada al estado anterior, o que si bien se haya podido restituir algo esto
ha sido insuficiente para lograr la plena reparación del daño.
¿Qué comprende la indemnización? Todo daño económicamente estimable, incluye los
intereses en la medida que sea necesario para lograr la reparación integra y, cuando se
compruebe, también procede el lucro cesante, es decir las ganancias no obtenidas.
¿Desde cuando corren los intereses? Hay diversos criterios: desde el momento del hecho,
desde la producción del daño, desde la interposición de la demanda o desde que la
sentencia fijó el monto de la indemnización. Pero el art. 38 afirma que los intereses
comenzarán a devengar desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal
hasta aquella en que se haya cumplido la obligación de pago.

160
LA SATISFACCIÓN:
El Estado responsable está obligado a satisfacer el perjuicio en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado por restitución o indemnización. La satisfacción cubre el
daño a la dignidad, honor o prestigio del Estado. En la práctica ha asumido la forma de una
reparación autónoma o la forma de un agregado a otros modos de reparación.
La satisfacción puede tomar distintas formas según el caso: por ejemplo las del inciso 2 del
art. 37: reconocimiento de la violación, disculpas formales, y si hay violación grave de los
derechos del Estado lesionado, una indemnización acrecida que refleje la gravedad de la
violación. Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular de funcionarios el Estado
puede tomar medidas disciplinarias, y si proviene de un comportamiento criminal, su
castigo por una sanción penal. En ningún caso, las demandas de satisfacción deben tener
modalidades que menoscaben la dignidad del Estado responsable (no puede ser
humillante) ni puede ser desproporcionada.

Finalmente, el art. 39, relacionado con el tema de la reparación, trata la “contribución al

perjuicio”: se trata del caso en que la víctima de la violación ha contribuido materialmente
al perjuicio, por alguna acción u omisión, intencional o negligente” culpa concurrente. La
víctima puede ser un Estado o una persona física. En tal caso la reparación debe fijarse
teniendo en cuenta esta contribución al perjuicio y su incidencia en el mismo. El artículo
menciona, como únicas causas contributorias, aquellas debidas a la intención o negligencia
de la víctima.

CONSECUENCIAS PROCESALES: LAS CONTRAMEDIDAS:

¿Cómo se hace efectiva la responsabilidad internacional del Estado?
Los Estados lesionados tienen derecho, frente al responsable/s del incumplimiento, a
invocar la responsabilidad del otro Estado y de obtener de el o de ellos la cesación y
garantías de no repetición. Pero además poseen la facultad de tomar ciertas contramedidas
para forzar el cumplimiento de la obligación violada.

A) INVOCACIÓN DE RESPONSABILIDAD:
Invocar la responsabilidad significa reclamarle de manera formal a un Estado que ha
incurrido en la violación de una obligación internacional. La invocación no puede limitarse
a una mera declaración de que se ha violado una obligación, sino que deben expresarse:
cuál es la obligación violada, la manera en que se violó y si es posible también se debe
expresar el remedio buscado.
¿Quiénes pueden invocar la responsabilidad? El Estado lesionado cuando la obligación
violada existe individualmente respecto de ese Estado. También la puede invocar un Estado
perteneciente a un grupo de Estados o a la comunidad internacional en su conjunto
siempre que: el incumplimiento lo afecte especialmente a ese Estado, o modifique
radicalmente la situación de todos aquellos Estados respecto de los cuales existe la
obligación en el ulterior cumplimiento de esta. Estas últimas son las llamadas obligaciones
integrales, donde la violación por una de las partes dificulta o imposibilita el cumplimiento
futuro de los demás.  Art. 42
161
También pueden invocar responsabilidad un Estado distinto al que haya sido lesionado si:
a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Estados, del que el Estado
invocante forma parte, y ha sido establecida para la protección de un interés
colectivo del grupo. (obligaciones erga omnes partes)
b) La obligación violada existe respecto de la comunidad internacional en su conjunto.
(obligaciones erga omnes)
En estos casos puede reclamar: la cesación, el otorgamiento de garantías de no repetición, y
el cumplimiento de la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la
obligación violada (no en su propio interés)  Art. 48
Obviamente que estos también serían lesionados, solo que la Comisión no sabía como
llamarlos, porque son lesionados pero de una manera distinta a los del art. 42 y que se
amparan en un interés colectivo.
Finalmente el tercer inciso del art. 43 somete la invocación de responsabilidad a las
condiciones de los arts. 43 (aviso o notificación de reclamación), 44 (admisibilidad de las
reclamaciones) y 45 (pérdida del derecho a invocar responsabilidad).

REQUISITOS DE LA INVOCACIÓN:
a) El Estado que invoque la responsabilidad del otro, debe notificarlo y hacer referencia
a: que comportamiento debería observar el responsable para poner fin al hecho
ilícito, como se podría reparar el daño. (art. 43)
b) La invocación debe ser admisible: no sería admisible si no está conforme a las normas
aplicables en materia de nacionalidad, o si la reclamación está sujeta a la condición
del agotamiento de los recursos internos y estos aún no se han agotados. (art. 44)
c) No se debe haber renunciado a la reclamación: esta renuncia puede ser expresa o
tácita (si en razón del comportamiento del Estado se entiende que este ha dado su
consentimiento para la extinción de la reclamación) (art. 45)
d) Pluralidad de lesionados: cuando hay muchos lesionados cada uno puede invocar
separadamente la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito. (art. 47)
e) Pluralidad de autores: cuando varios Estados sean responsables del mismo hecho
ilícito, puede invocarse la responsabilidad de cada Estado en relación con ese hecho.

B) LAS CONTRAMEDIDAS:
En este caso el “Estado autor” realiza un acto ilícito internacional, esto da lugar a que el
“Estado lesionado” por ese hecho ilícito REACCIONE, tome una CONTRAMEDIDA. Antes se
las definía diciendo que: “por adopción de contramedidas se entiende que el Estado no
cumple con una o varias de sus obligaciones para con el Estado autor con el objeto de
inducirle a cumplir sus obligaciones”
O sea que las contramedidas serían reacciones de los Estados lesionados frente a los ilícitos
de los que son víctimas. Pero ocurre un problema, no todos los Estados tienen la misma
capacidad para adoptar contramedidas, por ello el reconocimiento de adoptar
contramedidas debería ser sometido a estrictas condiciones para evitar los abusos, ya que
sino se estaría sometiendo al débil bajo el poder del fuerte.

162
Por ello es que la práctica internacional establece que los fines permitidos de una
contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en sentido amplio.
De ninguna manera forma una sanción contra el Estado autor. Las contramedidas tienen un
carácter horizontal, van de Estado a Estado, a diferencia de las sanciones que por ejemplo
impone la ONU y que persiguen el interés de la comunidad internacional, que tienen
carácter vertical.
A su vez las contramedidas pueden ser tomadas por un Estado lesionado, o por un Estado
distinto del lesionado (conforme art. 48) pero estas últimas son ilegales, o a lo sumo, de
legalidad dudosa, y la Resolución prevé para ellos el art. 54.
Las contramedidas se tratan en dos partes en el texto de la CDI: primero se las menciona
entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y luego se tratan con más detalle como
modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado (3° Parte, Cap. II)
Solo serán contramedidas legales y excluirán la ilicitud aquellas que:
 No involucren el uso de la fuerza (art. 50)
 Estén dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (art. 49)
 Sean instrumentales (procuren la cesación y la reparación respecto del hecho
internacionalmente ilícito y no sean punitivas), tengan carácter temporario (las
contramedidas se limitarán al incumplimiento temporario de obligaciones internacionales
que el Estado que toma tales medidas tiene con el Estado responsable) y en lo posible sean
reversibles, es decir que permitan la reanudación del cumplimiento de dichas
obligaciones(art. 49 y 53)
 Sean proporcionadas (art. 51)
 No contravengan ciertas obligaciones básicas, en particular aquellas impuestas por
normas perentorias del derecho internacional general (art. 50)
 El objeto de la contramedida debe ser inducir al Estado autor del incumplimiento a que
cumpla con sus obligaciones establecidas en la resolución, esto es, a las que configuran
la reparación integra.

Las Limitaciones:
El art. 50 afirma que las contramedidas no deben afectar:
a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está
enunciada en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos
fundamentales;
c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias:
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general: es natural que si estas normas no pueden ser derogadas por tratados, mucho
menos podrían serlo por decisiones unilaterales.
Además el Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumplimiento de las
obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable entre dicho
Estado y el Estado responsable;

163
O sea que las obligaciones impuestas por un procedimiento de arreglo de controversias
vigente entre ellas no podrían ser afectadas por una contramedida.
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos
o consulares.
Este inciso trata las obligaciones establecidas en los regímenes diplomático y consular.

La Proporcionalidad: Artículo 51:

Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la
gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión. Un exceso de la
contramedida, calculada sobre la base de estos parámetros, haría incurrir al Estado en
responsabilidad internacional.

El Procedimiento:
El art. 52 establece los pasos procesales correspondientes a la adopción de contramedidas.
Previamente a tomarlas, hay que requerir al Estado responsable que cumpla con las
obligaciones de la segunda parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas,
amén de ofrecerle negociar a ese respecto.
No obstante el Estado lesionado puede tomar las medidas urgentes que fueren necesarias
para asegurar sus derechos, como por ejemplo congelar los fondos que el Estado
responsable pueda tener en bancos del Estado lesionado.
Las contramedidas no pueden tomarse, y si hubiesen sido tomadas, deberán cesar de
inmediato si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado y que la
controversia esté sometida a un tribunal o corte facultados para dictar decisiones
vinculantes para las partes.
Ello porque el tribunal podría tomar medidas provisionales u otras que cumplan las mismas
funciones que las contramedidas.
Sin embargo lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe los
procedimientos de solución de controversias.

Terminación de las contramedidas:

El art. 53 fija la obligación del Estado lesionado de terminar con las contramedidas cuando
el Estado responsable hubiera cumplido con las obligaciones establecidas en la parte II,
esto es, si ha habido cesación y reparación.

¿Quién puede tomar contramedidas?

Dijimos que el Estado lesionado era quien tomaba la contramedida, quien reaccionaba ante
el hecho ilícito de otro Estado. Pero hay otros Estados que pueden invocar la
responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la violación de una obligación
internacional, según lo establece el artículo 48.
La cuestión abierta y no resuelta por los artículos de la CDI es hasta donde puede llegar
legalmente la reacción de tales Estados y si pueden tomar contramedidas contra el Estado
responsable.

164
Pues bien, el art. 54 afirma que “Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier
Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro
Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación
y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación
violada.”
Según el modo de ver de Barboza, la clave está en la palabra “lícitas”. Su significado sería
que, si bien las contramedidas no son lícitas para los Estados del art. 48, si en el futuro la
práctica se convierte en costumbre jurídica, esto es, si cuenta con la aceptación
generalizada de la comunidad internacional, se transformarán en medidas lícitas.
Esta salvaguardia parecería innecesaria, porque la costumbre universal puede muy bien
derogar una disposición que ni siquiera es un tratado, ya que solo es una resolución de la
AG.
Para Barboza es una práctica occidental que da por lícitas dichas contramedidas. Pero sin
embargo estas han dado lugar a reclamación de los países afectados por ellas, por ende no
puede decirse que la generalidad de los Estados se pliegue a esta práctica, no están
previstas por la Convención y serían ilegales, y siendo irónico dice que no se ha formado
una práctica “a menos que naturalmente se cambie el mecanismo de creación de normas
consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desarrollados”.

CRIMENES INTERNACIONALES O VIOLACIONES GRAVES CONTRAÍDAS EN VIRTUD DE NORMAS

IMPERATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL:
El origen de la obligación (consuetudinario, convencional u otro) no afecta la
responsabilidad que corresponde por su violación. Sin embargo, respecto de la gravedad de
la infracción cometida, ocurre algo diferente.
Se discutía si la violación de las obligaciones más importante, fundamento del derecho de
gentes, merecían un tratamiento distinto. El profesor Ago reconoció que las consecuencias
de la responsabilidad eran admisible de un tratamiento dual: para los ilícitos ordinarios la
responsabilidad consistía en reparar y en el caso de que no se pudiese tener la reparación
adecuada se debería aplicar una sanción; en cambio para los ilícitos más graves la sanción
correspondería inmediatamente, sin el requisito previo de reclamar la reparación.
Estas violaciones graves, eran violaciones de obligaciones esenciales, fundamentales para la
comunidad internacional, tanto que, su obligación estaba reconocida como un crimen por
esa comunidad en su conjunto.
Tales infracciones constituían crímenes internacionales del Estado, que traían
consecuencias diferentes a los ilícitos comunes.
Todo esto estaba dispuesto en el Art. 19 del viejo proyecto que consagraba estas ideas y
que no establecía un catálogo de crímenes internacionales sino que remitía a los que ya
podrían existir porque así habrían sido establecidos o a los que fueran en un futuro.
Por “comunidad internacional en su conjunto”, la CDI entendía no la unanimidad de los
Estados, sino todos los “componentes esenciales” de la comunidad, esto es, países
pertenecientes a todos los sectores de la comunidad internacional.
El art. 19 (DEJADO DE LADO ACTUALMENTE) citaba cuatro terrenos que en los que se podían
producir crímenes internacionales: A) la paz y la seguridad internacional, como la agresión;
165
B) la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o el mantenimiento por la
fuerza de una dominación colonial; C) ciertos derechos humanos fundamentales, como la
esclavitud, el genocidio o el apartheid; y D) el medio humano, como la contaminación
masiva de la atmósfera o de los mares.
Finalmente, la CDI al emprender su segunda lectura en 1998, decidió abandonar el antiguo
art. 19. Esto no debe sorprendernos dado que se afirmó desde el comienzo del debate que
los Estados no tienen responsabilidad criminal, no tienen una “conducta propia” en la vida
real.

LAS OBLIGACIONES IMPERATIVAS:

Al desterrar la CDI la noción de crímenes del Estado, quedó sin embargo la idea de que la
violación grave de ciertas obligaciones (las obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas
consecuencias adicionales a aquellas que siguen a la violación de las obligaciones comunes.
Es por ello que la CDI refleja en sus artículos esa distinción, ya que la violación de
obligaciones imperativas (fundamentales, sustanciales para la comunidad internacional en
su conjunto) acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y además para
todos los demás Estados de la comunidad internacional. Por otro lado las obligaciones erga
omnes se limitan a otorgar el derecho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del
Estado violador.

Según la Convención de Viena sobre Tratados, una norma imperativa debe reunir dos
consensos para ser considerada tal: primero el necesario para ser aceptada como una
norma consuetudinaria, y segundo el relativo a su carácter de imperativa. En otras
palabras Para los efectos de la Convención de Viena sobre los tratados, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter.
El número de tales normas es escaso, algunos tribunales internacionales y de derecho
interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibiciones como la agresión,
genocidio, esclavitud, discriminación racial, crímenes contra la Humanidad y tortura o el
ataque al derecho de libre determinación. Esta enumeración no es exhaustiva.
La CDI en el proyecto sobre responsabilidad del Estado, en su segunda parte capítulo III,
regula las consecuencias respecto a las violaciones de las normas imperativas. Para que
acarreen estas consecuencias establecidas en dicho capítulo, las violaciones de las normas
imperativas deben ser graves, esto significa que deben ser un “incumplimiento flagrante o
sistemático” de la obligación. Flagrante se refiere a la intensidad de la violación o de sus
efectos y sistemático al carácter organizado y deliberado de la violación. (Art. 40).

Las Consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el Art. 41: tales consecuencias
consisten en nuevas obligaciones que el derecho impone sobre todos los Estados, además
de las consecuencias corrientes en un ilícito internacional para los Estados responsables. El
inciso 1 establece que todos los Estados, no solo los afectados, tienen el deber de cooperar
166
para poner fin al hecho ilícito (cuando se trata de violaciones mas graves puede decirse que
esa cooperación ya existe en el marco de las organizaciones internacionales). El inciso no
dice qué medidas deben adoptarse para poner fin a las violaciones graves, aunque
naturalmente deben ser medios lícitos y dependiendo de la circunstancias de cada caso.
El inciso 2 exige específicamente:
 Que ningún Estado reconozca como lícita ninguna situación creada por una violación de
las del art. 40 (violaciones graves)
 Que ningún Estado se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
Finalmente el tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la segunda parte
del texto se aplican también a las violaciones graves de obligaciones imperativas del
derecho internacional general, o sea a la cesación, a la reparación y eventualmente a las
garantías y seguridades de no repetición.

En síntesis Cuando se viola una obligación internacional esencial para mantener la paz y
seguridad internacional, o cuando se viola una norma que protege intereses fundamentales
de la comunidad internacional, se está violando una norma imperativa. En tal caso, además
de la reparación se busca el castigo, la sanción, la pena.
En cambio para aquellos ilícitos internacionales comunes, es decir cuando se viola una
obligación común, se busca la reparación.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un primer capítulo que
contiene principios generales, un segundo capítulo que se ocupa de la reparación del
perjuicio y un capítulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperativas
del derecho internacional general (todo esto ya lo vimos).
El proyecto CONTENÍA, en su primera lectura, un capítulo relativo a la solución de
controversias. Enumeraba tres procedimientos: negociación y buenos oficios, conciliación y
arbitraje. La CDI decidió esta vez, no incluir por ahora mecanismos de solución de
controversias.

Disposiciones finales:
Los arts. 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la resolución 56/83.
Artículo 55.- Lex specialis
Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de
existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad
internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de
derecho internacional.
Este artículo hace saber que los presentes artículos tienen carácter supletorio, esto es,
que si hay una ley especial que rige la situación los presentes artículos no se aplican.
Artículo 56.- Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes
artículos

167
Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las cuestiones relativas a
la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito en la medida en que
esas cuestiones no estén reguladas en los presentes artículos.
Esta norma afirma que los temas regulados no son exhaustivos y que no afectan temas que
no hubieren sido cubiertos.
Artículo 57.- Responsabilidad de una organización internacional
Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la
responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organización internacional o de
un Estado por el comportamiento de una organización internacional.
Se excluye de su palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al
presente en consideración de la CDI para su codificación y desarrollo progresivo. Tampoco
incluyen a la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones
internacionales de las que fueran miembros.
Artículo 58.- Responsabilidad individual
Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la
responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que
actúe en nombre de un Estado.
El Art. 58 se encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo
aquello a que se refiera la responsabilidad de los individuos.
Artículo 59.- Carta de las Naciones Unidas
Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las Naciones Unidas.
Este último artículo hace una reserva de los efectos de la Carta de Naciones Unidas.

3. LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO. ALCANCE:

La responsabilidad “sine delicto” es la que se genera en ciertos casos en que se causa un
daño, pero no hay violación de una obligación, a diferencia de la que veníamos viendo
anteriormente. Se funda en la llamada “responsabilidad por riesgo” y emerge precisamente
de la creación de un riesgo a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
Se aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la
sociedad que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados surge
aunque se hubieren empleado las precauciones debidas para tratar de evitar los
accidentes. No interesa la culpa: si se produce un daño y hay una relación causal entre ese
daño y un hecho, debe indemnizarse sin más.
Si bien una corriente mayoritaria considera que no existen normas de derecho
internacional que consagren este tipo de responsabilidad, ella es recogida en numerosos
tratados en los que la responsabilidad se canaliza hacia el explotador. Hay una convención
en donde se atribuye responsabilidad sine delicto al Estado:
El tema fue materia de codificación de la CDI. En el debate, la Comisión insistió que era
mejor “prevenir que curar”. Se transformo en un proyecto de régimen internacional y lo
dividió en dos cuerpos normativos: uno sobre prevención y el otro sobre responsabilidad. El
primero serviría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para los
168
Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría simplemente principios sobre la
responsabilidad que no tendrían carácter vinculante.
Algunos miembros de la CDI querían restringir el alcance el proyecto a las “actividades ultra
peligrosas” sin embargo la mayoría favoreció un enfoque más amplio que emprendiera
también aquellas actividades que pueden causar daños de cierta significación (daños
sensibles).

NATURALEZA:
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a
su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades en cuestión no pueden
prohibirse, porque a pesar del riesgo son socialmente útiles.
Además los daños originados se consideran inherentes a la actividad, por ende si no se
hicieran recaer sobre el explotador o empresario originarían un ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
Además, siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, tampoco sería justo que esos
costos estuvieran solo a cargo de una persona, aunque fuera el explotador de la actividad.
Es por ello que se los hace recaer sobre el explotador, que es el mejor colocado para
aumentar los precios y así trasladar el costo de las indemnizaciones al conjunto social.
También puede hablarse de una culpa condicional, es que la creación del riesgo sería una
forma de culpa, que queda latente hasta que se produce la condición (el daño) que la trae
de la potencia al acto.
Suele llamarse a este tipo de responsabilidad “objetiva”. Barboza propone llamarla causal
puesto que opera por el nexo causal entre el acto y el resultado perjudicial.

DIFERENCIAS CON LA RESPONSABILIDAD POR HECHO ILÍCITO:

a) DISTINTO FUNDAMENTO: el fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación
de la obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retorno a la
legalidad, el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario, encuentra su
fundamento en el DAÑO producido por un hecho lícito. No hay daño jurídico ni existe
el retorno a la legalidad.
b) NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS: a diferencias de las obligaciones que emergen del
hecho ilícito para el Estado autor, impuestas en normas secundarias, la
responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Esto es
natural porque aquí no hay violación a la obligación y por ende pertenece al trecho
normativo anterior al incumplimiento. Por ende la indemnización, no tendría el
carácter de una sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria. Es
decir que en este caso hay una conducta lícita, no hay obligación que se incumpla
sino que las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria.
c) LA ATRIBUCIÓN DE LA CONDUCTA AL ESTADO: Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo
de la atribución. Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito se atribuye
al Estado la conducta de ciertas personas cuando actúan en determinadas
condiciones. Ej.: cuando esas personas son órganos del Estado, o ejercen
atribuciones de poder público, o cuando actúan bajo la dirección o control del
169
 Estado, etc. En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en
cambio las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado, y las
obligaciones que a este le incumben nacen simplemente porque dichas actividades
se desarrollan bajo su jurisdicción o control, es decir por el simple hecho de que la
actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo su jurisdicción o el control del
Estado de origen.
d) EL PAPEL DEL DAÑO: en uno y otro caso es distinto. Como vimos en la Responsabilidad
por hecho ilícito no asigna al daño ninguna función para determinar la violación de
una obligación internacional. En cambio en la responsabilidad sine delicto el daño es
una condición sine qua non de la responsabilidad: sin daño no existe obligación
alguna por parte del eventual responsable.
e) LA REPARACIÓN: en la responsabilidad por ilicitud el principio dominante es el de la
integrum restutio (reparación integral) es decir borrar todas las consecuencias del
hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera
tenido lugar. Si bien en la responsabilidad sine delicto se llega a similar resultado, el
hecho de que sea una actividad lícita la que origina el daño hace posible otras
diferencias, como la de fijar topes a las indemnizaciones, rasgo contrario a la lógica
de la reparación del daño causado por hecho ilícito, donde no hay un tope. Muchas
veces se descuentan de las indemnizaciones los gastos de prevención hechos por el
Estado de origen, algo que sería impensable en la responsabilidad por ilicitud.
f) LA CESACIÓN: Es considerado como una consecuencia necesaria del hecho ilícito
(siendo la otra la reparación). Es decir si hay una violación de la obligación
internacional por parte de un Estado, este debe cesar y reparar el daño que hubiere
causado. Por el contrario, se ha dicho que en la responsabilidad sine delicto no hay
cesación de la actividad, porque es igualmente de la esencia de esa responsabilidad
que la actividad continúe. Ahora hay que decir que, en la responsabilidad por hecho
ilícito la cesación tiene lugar cuando la actividad es continua. En el caso de que una
actividad riesgosa de manera continuada produzca daños transfronterizos, llegaría
un momento en que dicho acto, por se continuo y de resultado perfectamente
previsible cambiaría el carácter de tal actividad, esas son las actividades de efectos
nocivos, respecto a las cuales la CDI dijo que hay motivos para considerar que en
principio serían ilícitas en el derecho internacional. En definitiva la cesación
simplemente no es aplicable a la responsabilidad sine delicto, porque cuando
aparentemente se impone es porque la naturaleza de la actividad cambió y la
cesación se aplica entonces a un hecho ilícito continuado.

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO TRANSFRONTERIZO:

El concepto básico es el de “riesgo de causar un daño transfronterizo sensible”. Se define
como el que abarca desde una “baja probabilidad de causar un daño catastrófico a una alta
probabilidad de causar otro daño sensible”.
¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño transfronterizo causado?

170
Bueno parte de la doctrina, más conservadora, en el debate de la CDI, sostenía que no hay
ninguna regla del derecho internacional general que obligue a indemnizar por los daños
causados por un acto no prohibido.
Entonces ¿hay alguna norma que de fundamento a la responsabilidad sine delicto?

 EL DAÑO TRANSFRONTERIZO CAUSADO POR CULPA:

Para Barboza si se puede decir que existe una regla internacional general que impone a los
Estados la obligación de tomar precauciones para evitar que en su territorio se desarrollen
actividades que causen un daño en el territorio –personas o bienes- de otros Estados. Esto
es una obligación general de prevención. Por ende la práctica y la jurisprudencia
internacional indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño
transfronterizo cuando no se han tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea
con culpa lato sensu. Pero no se ha encontrado un fundamento claro y expreso a la
indemnización por actividades de riesgo, que producen un daño a través de accidentes, es
decir cuando tales accidentes se han producido no obstante haberse tomado las
precauciones aconsejables.
En contra de esta obligación general se ha dicho que en virtud de la soberanía territorial, un
Estado tiene la libertad de autorizar cualquier actividad dentro de su jurisdicción. Sin
embargo la soberanía territorial tiene dos caras: por un lado el derecho exclusivo de
desplegar las actividades de un Estado, y por el otro una obligación de proteger dentro del
territorio los derechos de los otros Estados. Por ende la regla “usa lo tuyo de manera que no
perjudiques a los demás” es la base que obliga a los Estados a un uso inofensivo de su
territorio respecto a los derechos de los demás.
El enriquecimiento sin causa, también podría ser una base del fundamento, ya que si no
hubiera responsabilidad sine delicto se haría soportar a terceros los costos externos de una
actividad peligrosa.
Por último existen, como dijimos, numerosos tratados que imponen un régimen especial
sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados se obligan a tomar ciertas
prevenciones o a indemnizar en caso de daño.
Además hay antecedentes en que los Estados han reconocido y están convencidos de que
corresponde una indemnización por los daños causados por el riego que crearon.

Consecuencias:
Todo esto originaría un estado de cosas que crea para las partes una obligación de negociar
(no necesariamente de llegar a un acuerdo) esas negociaciones estarían orientadas por el
principio del equilibrio de intereses, según el cual el Estado de origen debe adoptar las
mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos y
eventualmente establecer un régimen entre ellos que afiance el equilibrio de intereses.
Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional que lo
contemple, el Estado de origen tendría además la obligación de negociar con el Estado
afectado respecto a las indemnizaciones por los daños causados.

Tratamiento del tema en la CDI:

171
En 1997 la CDI decidió separar el tema de la prevención de los daños transfronterizos del
de la responsabilidad por tales daños, que venían tratándose conjuntamente desde el
comienzo. En 2001 presentó a la AG un proyecto de 19 artículos y un preámbulo bajo el
título de “Prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas” y
pidió a la AG que elaborase una convención basa en dichos textos.
En 2002 la Comisión comenzó la primera lectura de otro instrumento, un proyecto de
principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas, que terminó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones
previas de los Gobiernos al comienzo de la segunda lectura.

a) LA PREVENCIÓN:
El proyecto se aplica a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que
entrañan el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. El daño transfronterizo es
“…el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados interesados fronteras
comunes.”
 Se define dicho riesgo como abarcando desde la alta probabilidad de causar un daño
sensible hasta la baja probabilidad de causar un daños catastrófico.
 Establece la obligación de todos los Estados de adoptar medidas apropiadas para prevenir
un daño transfronterizo sensible, o en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
 Proclama principios de cooperación entre los Estados y les impone: la obligación de tomar
medidas legislativas, administrativas o de otra naturaleza, la autorización previa del
Estado por actividades de riesgo, la evaluación del riesgo de que causen daño
transfronterizo, la notificación a los Estados presuntamente afectado, para facilitar el
paso siguiente, que es la consuta con los afectados de las medidas preventivas a
adoptarse por el Estado de origen, la obligación de intercambiar informaciones respecto
a esa actividad, la obligación de informar al público sobre la activida,d sus riesgos y el
daño que pueda causar, etc.

b) LA RESPONSABILIDAD:
En el actual proyecto que es del año 2004, se establece como un objetivo “garantizar una
pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o jurídicas, incluido los Estados
que sean víctimas de un daño transfronterizo”. Pero cuando se describe en el art. 4 la
mencionada garantía surge que no se trata de obligaciones duras ya que se utiliza la
palabra “debería” o “deberían”. Se trata entonces de principios que deberían inspirar a los
Estados en el terreno de estas clases de actividades, los rasgos más importantes del
proyecto son:
 Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención.
 Se definen los términos de daño, medio ambiente, daño transfronterizo, actividad
peligrosa, explotador, etc.
 Se describen medidas que el Estado “debería” adoptar para garantizar a las víctimas una
pronta y adecuada indemnización, como por ejemplo la canalización de la

172
 responsabilidad al explotador, la constitución de un seguro, fianza u otra garantía
financiera, la creación de un fondo, etc.

Si se aprueba por la AG el proyecto se habrá dado un paso importante en la codificación de

la responsabilidad sine delicto, porque la comunidad internacional habrá expresado como
un principio la indemnización por los daños causados por actividades de riesgo que
benefician principalmente al Estado en cuyo territorio se realizan.

SEXTA PARTE: LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

UNIDAD XIII: “LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE LOS ORGANISMOS. ORGANISMOS DE

CARÁCTER UNIVERSAL”

1. LA SUBJETIVIDAD DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES.

173
También las organizaciones internacionales son sujetos del derecho de gentes. A diferencia
de los Estados, que poseen una personalidad jurídica plena y general, la personalidad de las
organizaciones internacionales va a estar limitada al logro de sus objetivos y funciones
confiadas y expresamente enunciadas en su tratado constitutivo.
El reconocimiento de la personalidad jurídica de las organizaciones ha sido el resultado de
una evolución de la jurisprudencia y la doctrina internacional, en la que jugó un rol clave la
opinión consultiva de la CIJ de 1949 en el asunto de la reparación de daños sufridos al
servicio de la ONU.
En él se planteó la cuestión de si la organización tenía capacidad para reclamar a un Estado
una reparación en nombre de sus funcionarios. La Corte se expidió reconociendo la
capacidad de obrar de las organizaciones, que no sólo son consideradas como sujetos de
derecho internacional, sino también “con capacidad de prevalecerse de sus derechos por
vía de reclamación internacional”.
Las organizaciones –definidas por Barboza (1999) como “asociaciones de Estados que
adoptan una estructura orgánica permanente”- constituyen entidades individualizadas,
diferenciándose unas de otras en sus funciones y competencias, de manera que no es
posible referirse a una personalidad jurídica de igual alcance para todas ellas. Poseen una
existencia jurídica propia distinta del conjunto de Estados que la componen, lo que les
permite mantener relaciones directas e inmediatas con los ordenamientos jurídicos en los
que actúan y constituirse en sujetos de derecho claramente diferenciados.
Como los organismos internacionales poseen personalidad jurídica internacional, ello trae
aparejado su condición de titular de derechos y deberes. Por ello, desde una perspectiva
pasiva, son también responsables directamente por sus actos jurídicos internacionales.
Estas organizaciones alteran las relaciones internacionales y adquieren importancia en el
siglo XX.
Tienen 4 caracteres principales según Barboza:
 Están compuestas esencialmente por estados, pero puede comprender otras
organizaciones internacionales.
 Son creadas mediante un tratado, aunque a veces pueden serlo mediante la resolución de
una organización internacional ya existente.
 Poseen una estructura orgánica permanente
 Una personalidad jurídica propia.(voluntad distinta a la de sus miembros).
Carecen en cambio de soberanía, sus competencias le están asignadas en los tratados
constitutivos, tienen ciertos objetivos que tienden a satisfacer.
De ello surge en primer lugar que una organización internacional es siempre una asociación
voluntaria o convencional, asociación que normalmente es de Estados. En segundo lugar,
las Organizaciones Internacionales tienen una burocracia permanente, creada mediante un
tratado, que trabaja de forma continua, unas instituciones con personal propio que las
hacen funcionar al margen de cómo funcionen los estados miembros. Finalmente, se
destaca el hecho de que las organizaciones tienen independencia respecto de los estados
miembros no sólo desde el punto de vista institucional sino que son también
independientes en el sentido en que expresan una voluntad jurídica propia distinta y
separada de la voluntad que cada uno de sus miembros pueda tener.
174
PERSONALIDAD:
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano
internacional, así como la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la
violación de la segundas ha sido inmensamente analizado por la doctrina. Existe hoy
unanimidad en reconocerles personalidad jurídica internacional. Puede concluir acuerdos
internacionales, mantener relaciones diplomáticas con los Estados miembros e incluso con
terceros estados.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Las OI se encuentran en un plano secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la
comunidad internacional el lugar preponderante. Estas OI adquirieron notable desarrollo
en el siglo XX, y originaron un cambio en el derecho internacional.
El fenómeno de las OI es nuevo, se remonta a principios del siglo 19. Hasta entonces el DI
solo regulaba las relaciones entre Estados. Apareció sin embargo la necesidad de
cooperación para resolver problemas de carácter internacional y surgieron las primeras OI.
Podemos ver diferentes periodos:
Primer periodo: Se ubica entre 1814 y 1915. Desde El Congreso de Viena que crea una
Comisión Central para la navegación del Rin hasta la Primera Guerra Mundial, que termina
con la Sociedad de las Naciones. El “Concierto Europeo” es un antecedente claro de las OI,
este celebrara congresos periódicos, aunque luego los limitó a las ocasiones en que se
hacían necesarios por las circunstancias políticas. Aunque carecía de una Carta
fundamental, de sede y de órganos permanentes.
Segundo Periodo: se desarrolla entre las dos guerras mundiales. La Sociedad de las
Naciones y la Organización Internacional del trabajo fueron las primeras OI permanentes de
carácter político y universal.
Tercer periodo: va desde la segunda posguerra hasta nuestros días. El hito más importante
es en 1945 el nacimiento de la ONU, compuesto hoy por la gran mayoría de los países del
mundo para mantener la paz y seguridad internacional.

CLASES:
CLASIFICACIÓN:
 Por sus fines: la creación de una OI puede responder a fines generales o específicos.
En el primer caso actúan sin limitación expresa, el segundo, que es el más común,
actúan en ámbitos bien definidos. Ejemplo de generales: SN u ONU, ejemplo de
específicas: FMI.
 Por su composición: universales que son abiertas a la participación potencial de todos
los Estados (como la ONU) o regionales como la OEA o aquellas que restringen su
participación a un número limitado de Estados que reúnen ciertas condiciones, como
la OTAN.
 Por sus competencias: Las de cooperación que son la mayor parte de OI clásicas, y las
de Integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de
competencias por parte de los Estados Miembros.

175
ESTRUCTURA:
Teniendo en cuenta su personalidad jurídica propia y su autonomía respecto a las
voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben adoptar decisiones a través
de sus ÓRGANOS. Hay diversos modos de tomar decisiones.
 El método clásico, derivado de la igualdad soberana de los Estados, era el de la
UNANNIMIDAD. Se aplicó en las Sociedad de las naciones y fue abandonado en la
Carta de las Naciones Unidas.
 La votación es el modo adoptado modernamente. Un Estado un voto es la fórmula
de la Carta de la ONU, y luego se establecen diversas mayorías exigidas según la
importancia de la cuestión sometida a votación. Esta fórmula no es universal, y en
ciertos organismos como el FMI, el voto es calificado y está en proporción con los
aportes de los miembros.
Estructura: En la mayoría de las organizaciones podemos encontrar tres tipos de órganos:
o Un órgano deliberativo, con funciones generales, compuesto por todos los miembros
de la organización (Asamblea General de las Naciones Unidas).
o Un órgano ejecutivo: con funciones delimitadas, compuesto por un número
restringido de miembros. Además, el órgano ejecutivo es de funcionamiento
permanente (Cons. de Seg. en ONU).
o Un órgano administrativo: generalmente unipersonal, cuyas funciones son
propiamente administrativas (la Secretaria General en la ONU).
o A veces tienen un órgano jurisdiccional: CJI o tribunal arbitral. Y otras un órgano
consultivo.
Formación de la voluntad dentro de los órganos: se reconocen distintos sistemas:
1. Sistema de la unanimidad: es el sistema más viejo. Para que sea aprobada una
decisión debe haber un voto afirmativo de todos los miembros. Fue el sistema
adoptado por la Sociedad de Naciones. Problema: un solo voto negativo paraliza a la
organización.
2. Sistema de la disidencia: la resolución adoptada sólo tendrá efectiva vigencia para los
Estados miembros que la hayan aprobado o votado; los efectos jurídicos no alcanzan
a los Estados que no votaron favorablemente la resolución.
3. Sistema del voto ponderado o calificado: no se aplica la regla “un Estado = un voto”.
Así, por ejemplo, en el FMI, cada Estado tiene tantos votos como "cuotas parte"
aporte.
4. Sistema de las mayorías: es el de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES:
Las OI actúan a través de personas individuales, estos son los funcionarios internacionales
que forman parte de su personal. Es difícil dar una definición amplia que abarque todos los
tipos de funcionarios internacionales existentes, pero un mínimo denominador común es
que tanto su nombramiento como el control sobre las funciones que desarrollan están a
cargo de la OI que dependen, y que el carácter e interés de su prestación sean
internacionales.
En el desempeño de sus funciones deben lealtad a la OI y deben obedecer sus
instrucciones, con independencia del interés o voluntad de sus propios Estados Nacionales.
176
Precisamente en el Art. 100 de la Carta de la ONU se expresa que el secretario general y el
personal de la ONU, no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de
ninguna autoridad ajena a la organización, sino que cada uno de los miembros se
compromete a respetar el carácter internacional de las funciones.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES:

LAS OI TAMBIÉN TIENEN RESPONSABILIDAD: Así lo decidió la CDI tentativamente al iniciar el examen
del tema; expreso a este respecto su opinión de que, si el examen de la responsabilidad de
las organizaciones arrojaba resultados que no diferían mucho de aquellos a que llego la
Comisión en su análisis de la responsabilidad de los Estados, debía ser este el modelo a
seguirse tanto en sus líneas generales como en sus matices particulares. Pero en este
proceso debían tenerse en cuenta, no solo las diferencias entre organizaciones y Estados,
sino también las muy importantes existentes entre las propias organizaciones, debido a su
limitada capacidad en el derecho internacional, sus diferentes objetivos y la gran variedad
de sus reglas de organización.
Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional, como lo acepto en su
momento la ONU cuando acordó las indemnizaciones a Bélgica y otros Estados cuyos
nacionales sufrieron danos con motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el
Congo. En aquella ocasión, la ONU reconoció su responsabilidad internacional y concluyo
acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con sumas globales.
La doctrina suele identificar algunos derechos y obligaciones internacionales que
conforman el contenido mínimo de la personalidad internacional de las OI y que se
despliegan en los siguientes ámbitos: derecho a celebrar tratados internacionales; derecho
a establecer relaciones internacionales(gozan del derecho de legación activa y pasiva, esto
es de enviar y recibir representantes diplomáticos formándose un triángulo = Estado
huésped, OI y Estado que envía al representante); derecho a participar en procedimientos
de solución de diferencias internacionales; derecho a participar en las relaciones de
responsabilidad internacional (activa y pasivamente), derecho a disfrutar de ciertos
privilegios e inmunidades internacionales: exenciones fiscales, impositivas,etc. Lo que
ocurre es que no todas las OI disfrutan con igual intensidad de estos derechos.
El proyecto de la CDI afirma que las OI son responsables por sus ilícitos internacionales con
motivo de actuaciones u omisiones suyas, realizadas a través de sus órganos o agentes,
esos actos se consideran como realizados por la propia OI (teoría del órgano).

2. LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES:

 ORÍGENES:
La primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de seguridad no bastaba para
garantizarla, Estados celosos de su soberanía, algunos de ellos con pretensiones
hegemónicas de alcance mundial. Era necesario crean una OI que garantizara la paz en el
mundo, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrieran a la guerra. De
conformidad con esta idea, el Tratado de paz de Versalles de 1919 incorporó a su
articulado el pacto de la SOCIEDAD DE LAS NACIONES (SN), contenido en los primeros
artículos, la SN tuvo sede en Ginebra.
177
El 10 de enero de 1920 entró en vigor el tratado de Versalles y ese mismo año inició sus
actividades la SN con sede permanente en Ginebra. Nacía así la primera OI de carácter
universal.
La SN fue creada a sugerencia del presidente de los EEUU Thomas Wilson paradójicamente
EEUU no participó de dicha Organización

Fines: La sociedad buscaba, según el preámbulo del pacto, desarrollar la cooperación

internacional, garantizar la paz y la seguridad, objetivos que circunstancias políticas
adversas impidieron lograr.

 ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO:
Tres eran sus órganos principales: La asamblea, el Consejo y la Secretaría permanente.
También había otros dos órganos autónomos: la Corte Permanente de Justicia
Internacional (CPJI) y la Organización Internacional del trabajo (OIT). Los órganos
principales eran secundados por otros especiales, comisiones e instituciones creados por la
asamblea o el consejo, para colaborar en algunas cuestiones o ejercer tareas
administrativas o ejecutiva.s

LA ASAMBLEA: Integrada por representantes de todos los Estados miembros, cada Estado
tenía un voto. Se reunía una vez por año en forma ordinaria y podía realizar sesiones
extraordinarias. La admisión de nuevos Estados la hacía la asamblea. Estaba dividida en seis
comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que luego se someterían a la
Asamblea. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. Las decisiones se adoptaban por
unanimidad. Las cuestiones llamadas “De procedimiento” requerían solo 2/3 de votos. Esta
rigidez limitó el accionar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso.
EL CONSEJO: tenía miembros permanentes y no permanentes. En un principio, los primeros
fueron las principales potencias, los no permanentes se elegían por Asamblea. Cuando el
Consejo trataba temas que interesaban a Estados no miembros se les permitía su
participación mediante un representante con voz pero sin voto. El Consejo poseía
facultades políticas de mucha importancia, compartía con la asamblea algunas funciones:
designar miembros permanentes del consejo, nombrar al secretario general y elegir los
jueces de la CPJI. El Consejo se debía reunir como mínimo una vez al año, y periódicamente
cuando las circunstancias lo exigieran. Necesitaba la mayoría de sus miembros como
quórum para sesionar. Las decisiones se adoptaban por unanimidad. Las cuestiones
llamadas “De procedimiento” requerían solo 2/3 de votos. Esta rigidez limitó el accionar de
la Organización y fue una de las causas de su final fracaso. El consejo era quien expulsaba
los miembros.

LA SECRETARÍA: Tenía a su cargo la administración de la sociedad, preparaba los temas a tratar

por la asamblea y el consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por
aquellos, además elaboraba informes y documentos, se encargaba de las comisiones
asesoras y llevaba el registro de los tratados. Su jefe era el secretario general, designado
por el consejo con la aprobación de la mayoría de la asamblea.
178
 REALIZACIONES Y EXTINCIÓN:
Las resoluciones de los órganos de la SN tendían principalmente a asegurar la paz, cuando
existía un conflicto se producía un llamamiento a los Estados miembros para que resuelvan
sus conflictos por algún medio pacífico. Sin embargo los Estados quedaban obligados
moralmente, y no jurídicamente.
A diferencia de la ONU, la SN nunca alcanzó un alto grado de universalidad. Los Aliados se
opusieron al ingreso de Alemania, tampoco se permitió a la URSS, luego Alemania, Japón e
Italia abandonaron. También varios países sudamericanos, mientras que otros se
ausentaron temporalmente de la misma.
Cabe señalar tres periodos en la evolución de la SN:

Primer periodo: entre 1920 y 1923, corresponde a sus años de formación, el saldo es
positivo y preparó el terreno para una etapa de expansión. En este primer periodo se
resolvió litigios importantes, se contribuyó a la recuperación económica de Austria, creó un
clima de paz y buenas relaciones, etc.

Segundo Periodo: entre 1924 y 1930, la SN consigue sus principales realizaciones. Se

expandió el clima de paz con el ingreso de Alemania, y se firmó un instrumento de renuncia
a la guerra, primera vez que la guerra es formalmente prohibida.

Tercer periodo: En 1930 estuvo la crisis económica, se expandió el fascismo en Europa, la

década del 30 marca el último periodo de la SN y se caracteriza por una agudización de los
conflictos internacionales y cul,ima con el Estallido de la SGM en 1939. A pesar de que no
fue capaz de enfrentarse a esto, sirvió como una experiencia para el establecimiento de
una nueva organización, más permanente y eficaz que la anterior  LA ONU .

3. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: ANTECEDENTES.

La ONU constituye el logro más importante y universal en la seguridad colectiva y en la
cooperación internacional. Se crea en 1945, y hoy en día cuenta con la participación de 191
Estados, casi la totalidad de quienes componen la Comunidad Internacional.
Ante el fracaso de la SN hacía falta una nueva organización, y así lo de muestran los
diversos acontecimientos y documentos que fueron llevando paso a paso hacia la creación
de las Naciones Unidas:

 La declaración Inter Aliada de 1941: firmada en Londres por las potencias aliadas, se
manifiesta el propósito de trabajar juntos con otros pueblos libres tanto en la guerra
como en la paz.
 La Carta del Atlántico de 1941, en esta el presidente Roosevelt de EEUU y el primer
ministro Británico Churchill propusieron una serie de principios para la colaboración
internacional hacia el mantenimiento de la paz y la seguridad. Fue firmado durante una
reunión a bordo de un barco, en algún lugar del mar, se conoce como Carta del
Atlántico.
179
 La Declaración de las Naciones Unidas en 1942: el 1 de enero de 1942 representantes de
26 naciones se reunieron en Washington para apoyar a la Carta atlántica mediante la
firma de la “Declaración de Naciones Unidas”. En este documento se utiliza por primera
vez el término Naciones Unidas, sugerido por Roosevelt.
 La Declaración de Moscú de 1943, firmada en Moscú los gobiernos de la Unión Soviética,
Reino Unido, EEUU y China, apelaron a la pronta creación de una OI para mantener la
paz y seguridad.
 Las Propuestas de la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1944: en reuniones que se
realizaron durante dos o tres semanas, las principales potencias prepararon un proyecto
básico de una OI, EEUU, el Reino Unido, la URSS y China.
 Finalmente en la CONFERENCIA DE SAN FRANCISCO, representantes de 50 naciones se
reunieron para la Conferencia sobre la OI. Allí se aprobó por unanimidad la Carta de las
Naciones Unidas el 25 de junio de 1945 y se juró al día siguiente. Las Naciones Unidas
comenzaron a existir oficialmente el 24 de octubre de 1945.

Las N.U tienen bandera, correo y sellos propios. Utilizan 6 idiomas oficiales: árabe, chino,
español, francés, inglés y ruso. El funcionamiento de la ONU se cubre con aportes de los
miembros y algunos aportes voluntarios. Sin embargo las N.U son algo más que un sistema
de mantenimiento de la paz, sino que abarcan un amplio espectro de actividades de
cooperación entre los Estados: comercio, salud, clima, aviación, trabajo, navegación, medio
ambiente, etc.

LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS. NATURALEZA:

En la conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la ONU, participaron 40
países. Esta carta estableció una estructura más compleja que la de su predecesora y entre
otras cosas, eliminó la unanimidad de otos como requisito para aprobar las resoluciones de
los órganos de la OI. En cuanto a su naturaleza algunos dicen que es una verdadera
constitución en tanto otros afirman que es un tratado con caracteres particulares, dado
que crea una OI y está en una posición suprema respecto a los demás tratados suscriptos
por sus miembros. “La Carta es un tratado internacional con características especiales:
jerarquía superior (103), procedimiento de reformas y revisión (108 y 09) entrada en
vigor (110)”
 PROPÓSITOS:
En su art. 1 la Carta establece los propósitos, es decir los fines que constituyen la razón de
ser de la Organización:
- El mantenimiento de la paz y seguridad internacional es la tarea principal.
- El fortalecimiento de las relaciones de amistad, basándose en la igualdad soberana y el
respeto de la libre determinación de los pueblos
- La Cooperación internacional, en campos como economía, cultura, derechos humanos,
etc.
- La finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un centro armonizador de los
esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propósitos.

180
 PRINCIPIOS:
Para la consecución de esos objetivos, el Art. 2 de la Carta enumera los principios dentro de
los cuales ha de desenvolverse la OI, estos son el marco general de la actuación de sus
órganos:
- La IGUALDAD SOBERANA de todos los Estados miembros.
- El cumplimiento de BUENA FE por ellos de las obligaciones internacionales contraídas de
conformidad con la carta.
- El ARREGLO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES POR MEDIOS PACÍFICOS, sin
comprometer la paz o seguridad internacionales.
- LA ABSTENSIÓN DE RECURRIR A LA AMENAZA O USO DE LA FUERZA, contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, que no admite otra excepción
sino la legítima defensa.
- La ASISTENCIA a las N.U en cualquier acción que esta cumpla en conformidad a la Cara,
y la abstención de ayudar a cualquier Estado contra el cual la Organización estuviere
ejerciendo acción preventiva o coercitiva.
- LA NO INTERVENCIÓN EN LOS ASUNTOS INTERNOS DE LOS ESTADOS, tanto de la ONU
como los demás Estados.
- EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN PACÍFICA entre los Estados.

 REFORMAS:
La reforma está prevista en el Art. 108, que exige para ello el voto de las 2/3 parte de la
Asamblea General y la posterior ratificación, de conformidad con sus procedimientos
constitucionales, de las 2/3 partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo los
cinco permanentes del Consejo de Seguridad. Así adoptadas dichas reformas entrarán en
vigor para la totalidad de los miembros de la Organización, inclusive los que se hubieren
opuesto. Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la carta, por ejemplo,
la que aumentó el n° de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.

 MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN: PROCEDIMIENTOS DE ADMISIÓN, SUSPENSIÓN Y

EXPULSIÓN:
La carta distingue entre miembros originarios, que son los que suscribieron la Carta de San
Francisco (Argentina es originario) y los admitidos, que ingresaron de acuerdo al
procedimiento de admisión de socios. En la práctica dicha distinción carece de importancia,
ya que con la salvedad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, todos
gozan de los mismos derechos y obligaciones. (Son miembros los originarios y los admitidos).
Para ser miembros los Estados deben ser “amantes de la paz, aceptar las obligaciones de la
carta, y a juicio de la Organización, estar capacitados para cumplir dichas obligaciones y que
hallarse dispuesto hacerlo”.
La admisión se realiza por decisión de la asamblea General a recomendación del Consejo de
seguridad.

181
Puede suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción coercitiva por parte
del consejo de seguridad, a recomendación del mismo consejo, pero a decisión de la
asamblea. En la práctica esta sanción no se ha tomado en ninguna oportunidad.
Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la carta podrá
ser expulsado de la Organización por la asamblea general a recomendación del consejo.
Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la práctica de la Organización.

 RETIRO: No está previsto en la cara como si lo estaba en la Sociedad de las Naciones.

Indonesia se retiró en 1965 pero luego reingresó.

 LOS ESTADOS NO MIEMBROS Y LA ORGANIZACIÓN:

Los Estados no miembros deben conducirse de acuerdo a los principios de la ONU en la
medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. Además se
les concede el derecho de presentar diversas cuestiones ante la asamblea general y cuando
es parte de una controversia es invitado a participar sin derecho a voto en la discusión de
dicha controversia.

Anexo: Emblema y Bandera de la ONU 

LA CDI:
En cumplimiento del art. 13.a de la Carta, con el fin de impulsar el desarrollo progresivo del
derecho internacional y su codificación se creó la Comisión de Derecho Internacional. Tiene
Estatuto propio. Se reúne en un período de sesiones anual en Ginebra y presenta sus
informes a la Asamblea General.

182
UNIDAD XIV: “ESTRUCTURA DE NACIONES UNIDAS: ÓRGANOS Y COMPETENCIAS”

1. LOS ÓRGANOS DE NACIONES UNIDAS Y SUS COMPETENCIAS.

Los organos principales de las Naciones Unidas son: La asamblea general (AG), el Consejo
de Seguridad (CS), el Consejo Económico y social (ECOSOC), el Consejo de tutela o
administración fiduciaria, la Corte Internacional de justicia (CIJ) y la Secretaria General (SG).
Estos tienen sede en Nueva York, pero la CIJ tiene sede en la Haya. Además se pueden
establecer los órganos subsidiarios que se estimen necesarios.

LA ASAMBLEA GENERAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO.

Es el órgano principal de la ONU, y es de carácter deliberativo. Está compuesta por
representantes de todos los Estados miembros (máximo 5 representantes por Estado
miembro), cada representante tiene derecho a un voto. El miembro de las N.U que no haya
pagado la cuota para los gastos de la organización, no tendrá voto salvo que la mora se
deba a circunstancias ajenas al deudor. Las decisiones sobre cuestiones importantes (paz,
seguridad, admisión de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una
mayoría de 2/3, las otras cuestiones solo requieren una mayoría SIMPLE de los miembros
presentes con derecho a voto.
La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de septiembre hasta
mediados de diciembre. Tiene tres comisiones principales: la primera trata sobre asuntos
de desarme y seguridad internacional, la segunda sobre cuestiones económicas y
financieras, la tercera sobre cuestiones sociales, humanitarias y culturales, la cuarta sobre
asuntos relativos a la descolonización, la quinta sobre cuestiones administrativas y de
presupuesto y la sexta sobre cuestiones jurídicas. Además la AG puede reunirse en
períodos extraordinarios, a solicitud del Consejo, de una mayoría de los miembros de las
UN, o de un miembro si la mayoría está de acuerdo.
COMPETENCIA:
Las funciones y poderes de la asamblea versan sobre:
 Paz y seguridad internacional.
Puede CONSIDERAR Y HACER RECOMENDACIONES sobre tales asuntos.
 Cualquier cuestión dentro de los límites de la carta o que afecte los poderes o funciones
de cualquier órgano de naciones unidas.
 Cooperación política internacional, desarrollo del derecho internacional y su
codificación, derechos humanos, libertades fundamentales, colaboración internacional
en los campos económicos, social, cultural, educativo y sanitario.
Puede INICIAR ESTUDIOS Y HACER RECOMENDACIONES al respecto.
 RECIBIR Y CONSIDERAR INFORMES DEL CS y otros órganos de naciones unidas.
 PRESUPUESTO DE LAS N.U y cuotas de los miembros.
 ELECCIÓN DE LOS MIEMBROS NO PERMANENTES DEL CS, los del ECOSOC y los elegibles
del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA, participación junto con el CS EN LA

183
 ELECCIÓN DE LOS MAGISTRADOS DE LA CIJ, y a recomendación del CS, NOBRAMIENTO
DEL SECRETARIO GENERAL.
 La AG puede realizar recomendaciones en situaciones de controversia que no hayan
sido atendidas por el CS.
 Aprueba el presupuesto de la organización.
 La AG dicta su propio reglamento y elige su presidente.
LAS DECISIONES DE LA AG CARECEN DE OBLIGATORIEDAD JURÍDICA para los gobiernos, pero
generan una obligación moral y tiene peso en la opinión pública mundial. Además pueden
servir de base para la transformación de algunas normas, como reglas consuetudinarias y
en algunos casos expresar derecho. LA AG es el órgano más democrático de la organización
ya que en el participan todos los miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos.

RELACIÓN CON OTROS ÓRGANOS:

 EL CS Puede convocar asamblea EXTRAORDINARIA.
 El CS le envía INFORMES, los otros organismos también, y la AG los considera.
 Junto con el CS, la AG elige ciertos cargos (Secretario general propone el CS y selecciona
la AG, y juntos eligen los miembros de la CIJ).
 La AG elige miembros de los otros órganos.
 La AG llama la atención del CS en situaciones de controversia.

ORGANISMOS SUBSIDIARIOS: La Asamblea General podrá establecer los organismos

subsidiarios que estime necesarios para el desempeño de sus funciones. (Conf. Art. 22
Carta ONU).
2. EL CONSEJO DE SEGURIDAD: COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO.
Está compuesto por 15 miembros. 5 Permanentes (China, Francia, EEUU, Reino Unido y
Rusia (anteriormente URSS) y 10 que duran dos años, elegidos por la Asamblea General
(no son reelegibles). La presidencia rota mensualmente. El CS está organizado con el fin
de velar constantemente por la seguridad colectiva y por ello FUNCIONA DE MANERA
PERMANENTE, por eso es que un representante de cada uno de sus miembros debe estar
presente EN TODO MOMENTO en la sede de Naciones Unidas. Cada miembro del consejo
tendrá un representante. El Consejo de Seguridad celebrará reuniones periódicas en las
cuales cada uno de sus miembros podrá, si lo desea, hacerse representar por un
miembro de su Gobierno o por otro representante especialmente designado. El Consejo
de Seguridad podrá celebrar reuniones en cualesquiera lugares, fuera de la sede de la
Organización, que juzgue más apropiados para facilitar sus labores. El Consejo de
Seguridad podrá establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el
desempeño de sus funciones. El Consejo de Seguridad dictará su propio reglamento, el
cual establecerá el método de elegir su Presidente. Cualquier Miembro de las Naciones
Unidas que no sea miembro del Consejo de Seguridad podrá participar sin derecho a voto
en la discusión de toda cuestión llevada ante el Consejo de Seguridad cuando éste
considere que los intereses de ese Miembro están afectados de manera especial.

COMPETENCIA:
184
De conformidad a la Carta al Consejo de Seguridad le compete la responsabilidad
primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
SISTEMA DE VOTACIONES:
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre procedimiento se adoptan
mediante voto afirmativo de por lo menos 9 de sus 15 miembros. Las decisiones sobre
cuestiones sustantivas requieren también 9 votos, pero incluidos en estos los votos
afirmativos de los 5 miembros permanentes.
El derecho de veto es con el que las grandes potencias se aseguraron la posibilidad de
bloquear cualquier resolución que no convenga a sus intereses ya que basta el voto
negativo de una de ellas para que una propuesta no pueda ser aprobada. Se ha intentado
limitar este privilegio, por ejemplo, cuando se resolvió que la abstención o la ausencia de
una de ellas no significaban un voto negativo o cuando la Asamblea decidió considerar
cuestiones de procedimiento, ciertos asuntos, que consecuentemente no requerían la
mayoría especial de las cuestiones sustantivas.
PODER DECISORIO:
De acuerdo a la Carta, todos los miembros de las Naciones Unidas convienen aceptar y
cumplir las decisiones del consejo. Aunque otros órganos de las N.U realizan
recomendaciones a los gobiernos, sólo el Consejo está facultado para adoptar algunas
decisiones que, en el campo de la paz y de la seguridad, son de obligatorio cumplimiento
para los Estados miembros. Las funciones y poderes que la carta le asigna al Consejo son las
siguientes:
 MANTENER la paz y seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y
principios de las N.U
 INVESTIGAR toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional.
 RECOMENDAR métodos de ajustes de tales controversias o condiciones de arreglo.
 DETERMINAR si existe amenaza a la paz, acto de agresión y recomendar qué medidas
adoptar.
 INSTAR a los miembros que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no
entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión.
 RECOMENDAR la admisión de nuevos miembros.
 RECOMENDAR a la AG la designación del secretario general, y junto con la asamblea,
elegir a los miembros de la Corte Internacional de Justicia.
 ELABORAR planes para establecer un sistema de regulación de los armamentos.

Controversias:
Cuando hay una controversia, o una situación que sin llegar a serlo, es susceptible de
generar fricción internacional u originar controversia, esta puede ser llevada al CS por
CUALQUIER MIEMBRO de la Organización, o por cualquier Estado no miembro que sea
parte en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la Cara. También la
Asamblea y el Secretario General pueden llamar la atención del CS sobre controversias. En
algunos casos el Consejo procede a la investigación, nombrando representantes especiales
o pide al Secretario General que interponga sus buenos oficios.

185
Medidas del CS:
El CS si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su diferencia por alguno de
los medios pacíficos (negociación, investigación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial o
cualquier otro medio que de común acuerdo elijan). Si las partes no logran un acuerdo
mediante estos procedimientos, la someterán al CS y si este estimare que la controversia
pone en peligro la paz y seguridad internacional, decidirá si proceder de acuerdo al art. 36 –
esto es, recomendar un procedimiento o método de ajuste- o recomendar directamente
los términos del arreglo que considere apropiados. El CS no puede IMPONER a las partes los
términos del ajuste, sino sólo recomendarlos. Excepto que el Consejo encuentre que una
situación equivalga a la violación del art. 39 (amenaza la paz, quebranta la paz o es un acto
de agresión).

Acción en caso de amenazas o quebrantamientos a la paz o actos de agresión:

En estos casos se autoriza al CS a tomar las medidas de los art. 41 y 42 que son sanciones
destinadas a impedir o subsanar aquellos actos destinados a la seguridad colectiva. Es el
consejo quien determina cuando se da una de estas situaciones (violación de paz,
agresión). Sus acciones no están supeditadas a revisión judicial. Pero a fin de evitar estas
situaciones podrá ordenar el Estado en cuestión cumpla con ciertas medidas provisionales.
Si la situación subsiste “El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no
impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones,
y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que
podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y
otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.” Art. 41.
Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser
inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o
terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras
operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas.
La Carta preveía en su art. 43 que el CS iba a disponer de una fuerza compuesta por
contingentes de diversos Estados miembros, puestos a disposición del CS por éstos según
acuerdos celebrados entre este y aquellos. Pero las disidencias que surgieron entre EEUU y
la URSS imposibilitaron la concreción de los acuerdos. Nunca funcionó el sistema como fue
concebido originariamente. A lo que se acudió fue a RECOMENDACIONES DEL CS: este
recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares contra
los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esto es diferente a la legitima defensa
colectiva, ya que esta opera antes de la autorización de cualquier organismo internacional.
Lo más interesante es que el CS ha adoptado medidas complementarias en virtud de sus
poderes implícitos. Así le impuso a Irak la aceptación de un arreglo de paz y le fijó su
frontera con Kuwait, lo obligó a destruir armamentos y le impuso sobre su renta petrolera
una serie de descuentos destinados a indemnizaciones por los daños que produjo su
invasión a Kuwait.
186
RELACIONES CON OTROS ÓRGANOS:
I) la Asamblea y el Secretario General pueden llamar la atención del CS sobre
controversias. En algunos casos el Consejo procede a la investigación, nombrando
representantes especiales o pide al Secretario General que interponga sus buenos
oficios.
II) La Asamblea debe abstenerse de hacer recomendaciones sobre controversias o
situaciones respecto de la cual el CS esté desempeñando funciones que le asigna la
carta, a no ser que el CS mismo lo solicite.
III) El CS presentará a la AG informes anuales y especiales, para su consideración.
IV) En muchas situaciones ocurría que como resultado del abuso del veto por las
grandes potencias cuestiones importantes quedaban sin actuación. Por ello la AG
trató de suplir esto a través de la famosa resolución “Unidos para la paz” que
establecía que en caso de que el Consejo no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la AG podía abocarse
inmediatamente a ese asunto con vistas a emitir recomendaciones a los miembros.

3. EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO:

Este órgano es el principal coordinador de la labor económica y social de la ONU.
Actualmente tiene 54 miembros elegidos por la asamblea. Sus decisiones se adoptan por
mayoría simple y son sólo recomendatorias, cada miembro tiene derecho a un voto. Su
tarea permanente la llevan a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
Cada miembro tiene un representante en el ECOSOC, cada uno de estos tiene un voto y las
decisiones se toman por mayoría de los miembros presentes.
El Consejo Económico y Social dictará su propio reglamento, el cual establecerá el método
de elegir su Presidente.
El Consejo Económico y Social se reunirá cuando sea necesario de acuerdo con su
reglamento, el cual incluirá disposiciones para la convocación a sesiones cuando lo solicite
una mayoría de sus miembros. El ECOSOC celebra anualmente dos períodos de sesiones de
un mes de duración, uno en Nueva York y otro EN Ginebra.

COMPETENCIA:
Sus funciones son amplísimas, aunque fundamentalmente actúe como órgano preparatorio
de resoluciones de la asamblea. Son las más importantes:
 Servir como ámbito central para el EXAMEN DE LOS PROBLEMAS ECONÓMICOS Y
SOCIALES INTERNACIONALES.
 HACER ESTUDIOS, INFORMES Y RECOMENDACIONES SOBRE ASUNTOS de carácter social,
económico, cultural.
 PROMOVER EL RESPETO POR LOS DDHH Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
 CONVOCAR a conferencias internacionales y preparar proyectos para someterlos a
consideración de la AG.
 Las decisiones del ECOSOC SE ENVÍAN COMO RECOMENDACIONES A LA AG.

187
LOS ORGANISMOS AUXILIARES. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS: NATURALEZA JURÍDICA.
CLASES:
Dependen del ECOSOC muchos órganos subsidiarios como: las comisiones de derechos
humanos, de estadísticas, de desarrollo social, de población de condición de la mujer y de
control de estupefacientes.
Existen además bajo la órbita del ECOSOC comisiones que atienden asuntos regionales y
diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de diversos temas como la
prevención del delito, el transporte de mercaderías peligrosas y la planificación del
desarrollo. El Consejo Económico y Social podrá tomar las medidas apropiadas para
obtener informes periódicos de los organismos especializados.
El Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y para
la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el
desempeño de sus funciones.
En conclusión, el trabajo del ECOSOC se opera a través de sus organismos subsidiarios que
presentan sus informes al Consejo. Hay comisiones orgánicas y regionales.
COMISIONES ORGÁNICAS: DE ESTADÍSTICAS, DE DESARROLLO SOCIAL, DE POBLACIÓN, DE
PREVENCIÓN DEL DELITO, DE LA MUJER, DE ESTUPEFACIENTES, ETC.
COMISIONES REGIONALES: COMISIÓN ECONÓMICA PARA AFRICA (CEPA), PARA AMÉRICA
LATINA Y EL CARIBE (CEPAL), PARA EUROPA (CEPE), PARA ASIA Y EL PACÍFICO (CESPAP) Y
PARA ASIA OCCIDENTAL (CESPAO).

4. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA: COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO:

Este consejo se estableció como órgano principal de supervisión de la ONU sobre el
régimen creado por la carta para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era
promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo
progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se han cumplido a
tal punto que alcanzaron un nuevo status ya sea como Estados independientes o mediante
su unión a otros países.
El Consejo de Administración Fiduciaria actúa bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona
estratégica, bajo la autoridad del CS. Como la situación actual ha privado de objeto al
Consejo es innecesario explayarnos sobre su descripción. Su número de miembros se ha
reducido al ir disminuyendo el número de países administradores.
El consejo consta ahora de solo 5 miembros: EEUU y los demás miembros permanentes del
CS (China, Rusia, Francia y Reino Unido). La votación se realiza por simple mayoría y cada
miembro tiene derecho a un voto.
El Consejo de Administración Fiduciaria dictará su propio reglamento, el cual establecerá el
método de elegir su Presidente. El Consejo de Administración Fiduciaria se reunirá cuando
sea necesario, según su reglamento.
COMPETENCIA:
Sus funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes reconocidos por la
autoridad administradora respecto del adelanto político, social, cultural y educativo de los
habitantes de los territorios en fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de
los territorios en fideicomiso y realizar visitas periódicas a estos.
188
5. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: INTEGRACIÓN Y ORGANIZACIÓN.
La Carta le dedica a la CIJ un corto capitulo. El resto de las normas se encuentran en el
Estatuto, anexo a la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma corte se dio. La
CIJ es la sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional CPJI creada por el
tratado de Versalles en la Sociedad de las Naciones. Su estatuto forma parte de la Carta y
está basado en el de la CPJI. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatuto y
aún los no miembros pueden serlo en las condiciones que en cada caso determine la AG
por recomendación del Congreso.
La CIJ está integrada por 15 jueces, elegidos conjuntamente por la AG y el CS en votaciones
separadas. Este tribunal tiene sede en la HAYA. Los idiomas de la corte son el inglés y el
francés. Los jueces duran en su cargo 9 años y pueden ser reelegidos. Se los elige por sus
méritos y no por su nacionalidad, aunque se trata que estén representados los principales
sistemas jurídicos del mundo. No puede haber 2 magistrados de un mismo Estado. Los
magistrados no pueden tener otra ocupación mientras dure su mandato. La Corte nombra
sus funcionarios y sus secretarios.
MODOS DE ACEPTACIÓN DE LA JURISDICCIÓN:
El Art. 94 de la Carta establece el compromiso de todos los miembros de la ONU de cumplir
con las decisiones de la CIJ en los casos en que sean parte, y en caso de que alguien se
negare a cumplirla, faculta a la otra para dirigirse al CS. Este si lo considera necesario, hará
recomendaciones o tomará medidas para que el fallo incumplido se ejecute.
Los Estados miembros tienen la posibilidad de concurrir a otros tribunales, por ejemplo
sometiéndose a otro tribunal mediante un acuerdo. La Corte ejerce dos tipos de funciones,
una contenciosa, y otra consultiva.
Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la corte, mediante
la firma de un tratado o convención, o mediante una declaración especial en ese sentido.

COMPETENCIA CONTENCIOSA: PROCEDIMIENTO.

La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados sometan y a todos
los asuntos previstos en la Carta de la ONU o en tratados y convenciones vigentes. Los
conflictos pueden llegar a la CIJ de dos maneras:
a) Por un acuerdo especial: de común acuerdo las partes presentan el problema ante la CIJ
b) Por una petición unilateral, una de las partes en disputa presenta una pretensión.
El Procedimiento está compuesto de 2 etapas:
 La escrita: en donde las partes invocan hechos, derechos y presentan prueba
documental.
 La oral: donde las partes deliberan sobre argumentos y pruebas presentadas.
Dado por terminado el procedimiento con el dictado de la sentencia que debe estar
fundada en derecho internacional.
La sentencia de la corte es DEFINITIVA, VINCULANTE E INAPELABLE. La corte tiene la
potestad para tomar medidas que impogan su decisión si las partes no la cumplieran.
Generalmente los Estados cumplen, aunque hubo casos en que no lo hicieron. Ej. Estados
Unidos e Irán porque desconocieron la jurisdicción de la CIJ.
189
La Corte decide las controversias aplicando: los tratados y convenciones internacionales, la
costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados en los
distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas jurídicas y si las
partes convienen en ello la Corte puede decidir un litigio en base a la equidad.

COMPETENCIA CONSULTIVA:
Además de juzgar, la Corte tiene una función consultiva, consistente en que puede dar su
opinión (no vinculante) sobre una cuestión jurídica cuando la AG el CS u otros órganos se lo
pidan, también los Estados. Tiene el mismo procedimiento pero a diferencia de los fallos,
no es obligatoria.

6. LA SECRETARÍA GENERAL: COMPOSICIÓN Y FUNCIONES. LA LABOR DEL SECRETARIO

GENERAL:
La secretaria es el órgano que se encarga de la labor cotidiana de las N.U, a efectos de
asegurar el funcionamiento normal y eficaz. Se compone de un Secretario y de otras
personas que integran el “personal de la secretaría”. El personal de la secretaría es
nombrado por el secretario. En 1998 se creó el cargo de Vicesecretario general.
La ONU tiene un Secretario General y funcionarios que dependen de él. El secretario es el
más alto funcionario de la Organización y asume la dirección de los servicios
administrativos de las Naciones Unidas.
Pero además de sus funciones burocráticas tiene importantes competencias políticas y
diplomáticas. De hecho representa a la Organización frente al exterior y ante la opinión
pública, le corresponden funciones de mediación y conciliación en caso de conflictos entre
Estados.
La Carta incluso faculta al Secretario a convocar una reunión del CS en caso de urgencia y a
llamar la atención de este en cualquier cuestión que ponga en peligro el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacional.
Conforme al art. 100 de la Carta cada Estado miembro se compromete a respetar el
carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario y del personal de la
secretaría y a no tratar de influir en el desempeño de sus funciones.

La labor de la secretaría es muy variada. Administración de operaciones de mantenimiento

de la paz, organización de conferencias internacionales, preparación de estudios,
interpretación de discursos, traducción de documentos, mediar en controversias
internacionales, analizar problemas económicos, sensibilizar e informar a los medios de
comunicación del mundo sobre la labor de las N.U, etc.
El secretario es elegido conjuntamente por la asamblea a propuesta del CS por periodos
que suelen fijarse por 5 años, pudiendo ser reelegido. El Secretario General rendirá a la
Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización. Realiza viajes
a los Estados miembros para reunirse con líderes mundiales, toma medidas para prevenir

190
conflictos , para establecer mantener o consolidar la paz, tiene a su cargo las funciones que
le encomiende el CS, la AG y otros órganos de N.U.

UNIDAD XV: “PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL”

1. CONSIDERACIONES GENERALES: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

INTERNACIONAL: EVOLUCIÓN DESDE LA CARTA HASTA LA ACTUALIDAD:
Se dice que los principios generales representan los derechos y deberes fundamentales de
los Estados. Este tema fue objeto de una resolución de la Asamblea General de la ONU, la
2625 del 24 de octubre de 1970. Los principios contenidos en la declaración son los
siguientes:
a) No uso de la fuerza
b) Arreglo pacífico de controversias internacionales
c) No intervención
d) Cooperación (Barboza entiende que este no da lugar a reales obligaciones)
e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos
f) Igualdad soberana de los Estados
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales

2. ABSTENCIÓN DEL USO DE LA FUERZA:

La expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado
contra otro, no a la llamada “agresión económica” ni a la presión política. Hoy en día la
prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens: sin
embargo la doctrina se divide, mientras una parte considera que la norma de jus cogens
cubre cualquier caso de uso de la fuerza, otra parte la limita solo a los usos de la fuerza que
configuran un ataque armado.

 EVOLUCIÓN DEL USO DE LA FUERZA:

A) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de las Naciones:
La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como una facultad inherente
a la soberanía: no estaba prohibida. No obstante ya en el siglo 16 se intentó una distinción
entre guerras justas (aquellas que tenían una justa causa, había necesidad, carencia de otro
medio para obtener justicia, eran precedidas de una declaración por el soberano) de las
injustas. Según Grocio la guerra no era legítima a menos que respondiera a una causa justa,
pero esto era un problema ya que al Estado le bastaba “creer” que actuaba en presencia de
una causa justa para que la guerra fuera legítima.
Pero en el siglo 17 se vuelve a un derecho de guerra ilimitado, declarar la guerra era un
derecho soberano, y el derecho internacional no podía hacer nada aunque la guerra fuera
injusta.

B) El derecho de la Sociedad de Naciones:

191
En el pacto se recogió cierta reglamentación de la guerra que originaron restricciones a la
misma. Consideró a la guerra el último extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, un recurso excepcional. Sin embargo no la descartaba, cuando el
Consejo no tomaba su decisión por unanimidad “los países podían proceder como lo
juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justicia”. También las
limitaciones y prohibiciones eran demasiado débiles, en muchos casos eran
recomendaciones.
Según el art. 12 del Pacto los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus
controversias por medios pacíficos y, además, convienen «en que en ningún caso deberán
recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la
sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo». En virtud de
este plazo de tres meses, se ha dicho que el Pacto, más que prohibir la guerra establecía
una «moratoria de guerra».

C) El pacto Kellogg - Briand

En 1928 se firmó el Tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el
secretario de Estado de EEUU (Kellog) y el canciller francés (Briand), pero al que fue
accediendo posteriormente casi la totalidad de los países independientes. El art. 1
condenaba el recurso de la guerra para resolver las controversias y consignaba la renuncia
de las partes a la guerra. No abarcaba supuestos que no fueran considerado como una
“guerra”.
El pacto dio fundamento a la doctrina Stimson según la cual no se debe reconocer
situaciones originadas en la fuerza y fue confirmado en varios instrumentos
internacionales, por ejemplo en el Pacto antibélico Saavedra Lamas.

D) El pacto antibélico de Saavedra Lamas:

En 1932 el gobierno argentino a través de su Canciller (Saavedra Lamas) propuso al Brasil la
conclusión de un pacto antibélico. Fue suscrito por Argentina, Brasil, Chile, México,
Paraguay y Uruguay, y luego se adhirió Bolivia, Costa Rica, EEUU, Cuba, Venezuela, Italia,
etc. En su art. 1 el pacto condenaba las guerras de agresión y propugnaba el arreglo
pacífico de controversias. En el art. 2 afirmaba que no se reconocerían los arreglos
territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupación o adquisición de
territorios por la fuerza de armas. Incluía también un procedimiento de conciliación.

E) El Derecho de la Carta:
L a carta introduce en el uso de la fuerza modificaciones importantes ayudó a formar un
sistema consuetudinario, que se completa con las resoluciones que dictó la AG.
La doctrina mayoritaria considera en que el derecho consuetudinario en cuestión adoptó,
tras la sanción de la Carta, un sistema consistente en: una prohibición general del uso de la
fuerza por los Estados y una única excepción que es la legítima defensa individual o
colectiva. Dentro de este sistema el Consejo de Seguridad puede autorizar el uso de la
192
fuerza dentro de los poderes que le confiere el capítulo 7 de la Carta, o sea en situaciones
de amenaza contra la paz, quebrantamiento de la paz o de actos de agresión.

La regla general:
Está contenida en el artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas: “los miembros de la
organización se abstendrán, en sus relaciones internacionales, de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de Naciones Unidas”.
Aquí ya se refiere al uso de la fuerza, no a la guerra, dado que antes no quedaban
comprendidos supuestos que no podían ser considerados guerra. Además incluye la
“amenaza” del uso de la fuerza.
No hay dudas de que la prohibición general del uso de la fuerza es una norma imperativa.
Lo que si está en duda es el alcance de la regla, el alcance de la excepción de legítima
defensa, y otras variantes que examinaremos. Sobre estos últimos temas hay discrepancia.

Alcance de la regla general del art. 2.4:

¿Hasta donde llega la norma general de la Carta? ¿Su alcance tiene una prohibición
absoluta o deja terreno sin cubrir?, por otra parte ¿Cuál es el alcance de la excepción de
legítima defensa?
En la doctrina hay dos posiciones: una más bien permisiva del uso de la fuerza y otra más
bien restrictiva.
Los permisivos sostienen que no es lícito utilizar la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de un Estado miembro, tal como lo dice la regla general. Pero
cuando la fuerza no está dirigida contra esos dos bienes jurídicos podría usarse. No
constituía un obstáculo la otra frase del artículo, que prohíbe la fuerza cuando es
incompatible con los propósitos de Naciones Unidas, ya que hay algunos usos de la fuerza
que podrían ser considerados compatibles con aquellos propósitos.
En cambio, los restrictivos, como el profesor Ian Brownlie por ejemplo, sostienen que la
integridad e independencia política se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado y
es comprensiva de todo lo que el Estado es. La frase relativa a los propósitos de las
Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuerza tampoco debía emplearse
contra entidades no estatales. Dicha frase se incorporó para reforzar el principio.
Sin embargo, en todos los casos del uso de la fuerza en los últimos 50 años, fueron
calificados por los Estados protagonistas como formas de legítima defensa, es decir que se
ampararon en la excepción sin poner en tela de juicio el alcance universal del art. 2.4 o sea
que la interpretación amplia de los conceptos de integridad territorial e independencia
política prevalece en la práctica. Es menester analizar entonces el alcance del concepto de
legítima defensa, pero ello lo veremos en el punto posterior referido a este tema.

La Resolución de la AGNU 2625 de 1970:

Enuncia el contenido del principio del art. 2.4 de la Carta de UN, y expresa entre otras cosas
que:
- Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz y entraña responsabilidad.
193
- Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso de la fuerza para violar
fronteras internacionales, incluyendo las líneas de demarcación que se establezcan por
acuerdo internacional del que sea parte o este obligado a respetar por otras razones.
- Deben abstenerse de emplearla para la solución de controversias internacionales,
incluyendo las territoriales y las relativas a fronteras de los Estados.
- Deben abstenerse de realizar actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza
- Así mismo, de cualquier medida de fuerza que prive el derecho a la libre determinación,
libertad e independencia de los pueblos.
- También deben abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas
irregulares, bandas armadas, etc., para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.
- Así como también de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra, actos de
terrorismo cuando estos actos impliquen recurrir a la amenaza o uso de la fuerza.
 DEFINICIÓN DE LA AGRESIÓN:
La Resolución 3314 del año 1974 define por primera vez a la agresión, y se reafirma su
carácter de crimen internacional.
De f ini ci ón de a gre sión : La Asamblea General comenzó a ocuparse del tema en 1950,
en respuesta a una iniciativa de la URSS, y el mismo año encargó su estudio a la Comisión
de Derecho Internacional, la cual se planteó el dilema de si seguir el camino de la lista de los
casos que constituyen agresión, o proceder a una definición legal o abstracta. Esta útima
fue la solución adoptada, pero no pudo enunciar esa definición, quedando la tarea
inconclusa. Recién en 1967 se crea un "Comité especial sobre la cuestión de la definición de
la agresión", compuesto por 35 Estados miembros. El mismo elaboró el proyecto que luego
se convertiría en la Resolución 3314, cuyos puntos más salientes son:
 Define por primera vez la agresión, "como el uso de la fuerza armada de un Estado
contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o
en cualquier forma incompatible con la Carta de las UN".
 Se establece la presunción de que el primer Estado que hace uso de la fuerza armada es
el Estado agresor. Sin embargo esa presunción es Juris Tantum, es decir, admite prueba
en contrario.
o Se caracterizan como actos de agresión, o constitutivos del delito de agresión:
o La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro
Estado.
o Toda ocupación militar que resulte de dicha invasión o ataque.
o Toda anexión mediante uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o parte de
él.
o El bombardeo del territorio de otro Estado por las fuerzas armadas de un
Estado.
o El empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro
Estado
o El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas
de otro E.
o El ataque por las fuerzas armadas de un Estado:

194
  Contra las fuerzas armadas o contra su flota mercante o aeronaves
comerciales
 Toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo
 La acción de un Estado que permite que su territorio sea utilizado por otro Estado para
perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado.
 El envío por un Estado de bandas armadas, grupos irregulares (mercenarios) que lleven
a cabo acots de fuerza armada contra otro Estado.
Esta enumeración no es exhaustiva ni numerus clausus, y podrá ser ampliada por el Consejo
de Seguridad. Se declara que la guerra de agresión es un crimen internacional, un crimen
contra la paz internacional, y que la agresión origina responsabilidad internacional.
¿Cuándo se considera a un Estado como “agresor”? a) cuando recurre la guerra en
violación de los compromisos previstos en el pacto o en el protocolo, b) cuando ya
comenzadas las hostilidades se niega a someter la disputa al procedimiento de arreglo
pacífico, o c) cuando viole medidas provisionales prescritas por el CS de la ONU.

Excepciones a la abstención del uso de la fuerza:

A pesar de la generalidad con que está redactado el art. 2.4 de la propia Carta de las
Naciones Unidas, en otras disposiciones se admite que se puede recurrir a la fuerza armada
en determinadas ocasiones. Estos casos en que se prevé expresamente el uso de la fuerza
son: el uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51), la acción mediante fuerzas armadas
necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales decidida por el
CS (art. 42) y la acción contra Estados enemigos para reprimir el rebote de hostilidades al
fin de la Segunda Guerra Mundial (art. 107). A estos le debemos agregar, en virtud de la
práctica de la organización, los casos de autorización del uso de la fuerza por las Naciones
Unidas.

 LA LEGÍTIMA DEFENSA: CONCEPTO. MODALIDADES DE EJERCICIO:

El concepto de legítima defensa se entiende en el derecho de la carta contra un ataque
armado, una resistencia a un ataque violento de otro sujeto. La legítima defensa es
excepcional, es la excepción de la regla general. Sin embargo reserva el monopolio de la
fuerza en la autoridad central, dado que solo cuando esta no pueda asegurar la defensa de
los particulares en forma suficientemente rápida o eficaz, recién allí se podría recurrir a la
legítima defensa.
Es la única forma de autoprotección que regula el derecho de gentes y tiene por objetivo
repeler un ataque y debe terminar allí donde ese objetivo se ha logrado.

El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabara el derecho inmanente de legitima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias
para restablecer la paz y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros
en ejercicio del derecho de legitima defensa serán comunicadas inmediatamente al
Consejo de Seguridad y no afectaran en manera alguna la autoridad y responsabilidad del
195
Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que
estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales”.
No define lo que es un ataque armado, no menciona rasgos necesarios de la
proporcionalidad y por ello remite al derecho consuetudinario.

He aqui, entonces, las condiciones de ejercicio de la legitima defensa a que se refiere el

recien mencionado texto:
• Debe haberse producido un ataque armado.
• El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavia las medidas necesarias para
mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.

El art. 51 refleja el carácter excepcional de la legítima defensa. El CS se reserva el manejo

del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resoluciones que, si son obedecidas,
conducen al restablecimiento de la paz y seguridad internacionales (cese de la fuerza, retiro
de las tropas) pero si estas no son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para
aquellos fines, por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios.
El Estado que actúa en reacción defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas al
Consejo, y este puede aceptarlas o bien interferir dictando otras.
Si bien la Carta no lo menciona la defensa debe ser inmediata, sino podía considerarse una
represalia. Tampoco dice que el objetivo de la defensa debe ser de repeler el ataque y que
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so pena de exceder la
proporcionalidad y transformarse en una agresión.
La expresión ataque armado no está definida en la Carta pero tiene una dimensión
establecida: debe ser una operación bélica de cierta intensidad y magnitud. Ejemplos de
ataque armado: la invasión o ataque por fuerzas de un Estado a otro, ocupación militar
(aunque fuera temporal) que resulte de la invasión o ataque, el bombardeo, el empleo de
armas, el ataque por las fuerzas armadas terrestres, navales o aereas. Se descartan así, los
usos menores de la fuerza, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, la organización, instigación,
ayuda o participación en actos de guerra civil o terrorismo, etc.
El ataque armado indirecto, esto es, el envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado
a otro para ejercer la violencia se consideraría un ataque armado siempre que su acción
tuviera entidad suficiente y que dichas bandas se encontraran en una situación de
dependencia respecto al Estado que las envía como para ser consideradas órganos de facto
suyos. También puede suceder que usos menores de la fuerza se repitan, de modo tal que
sus efectos traigan consecuencias graves para el Estado que los soporta. En este caso, la
acumulación de eventos, hace concebible que su acumulación justamente, equivalga por su
gravedad a un acto que pueda equipararse a un ataque armado justificativo de la legítima
defensa.
La legítima defensa autoriza a la utilización transfronteriza de la fuera, es decir poder usar la
fuerza en el territorio del propio país y atacante (solo si esto fuera necesario para lograr sus
objetivos).
196
Para usos de la fuerza menores que un ataque armado se autoriza una reacción defensiva
siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
Objetivo: Para ser legítima, el uso de la fuerza debe tener por objetivo proteger y defender
la integridad territorial del Estado atacado, y no uno diferente como por ejemplo castigar al
Estado atacante.
Proporcionalidad: ya dijimos que debía ser proporcional al ataque. La respuesta debe ser
proporcional también con el objetivo de proteger al territorio del ataque. No debe
convertirse dicha acción defensiva en una acción agresiva u ofensiva, sin embargo se ha
dicho que la Carta no contiene referencia alguna a la proporcionalidad, pero sin duda el art.
51 remite al derecho internacional general en el que sin duda la proporcionalidad es
principio vigente. ¿Cómo se mide esa proporcionalidad? Hay dos doctrinas respecto a esta
cuestión: a) la que proporciona un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza
transfronteriza utilizada con el fin defensivo que la alienta, es decir que tiene en cuenta los
objetivos. Y b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con su gravedad
y con los medios empleados, es el criterio de los actos. La doctrina de los objetivos (criterio
cualitativo) es mayoritaria, relaciona la acción defensiva con su aptitud para alcanzar el
resultado buscado y afirma que, en ciertas ocasiones la LD, para ser eficaz, deberá tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la agresión sufrida. Como
suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la cual la doctrina de los actos sería
adecuada para los ataques de menor cuantía o intensidad, mientras que la de los objetivos
se adecuaría mejor a las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre que se puedan equiparar a
un único ataque armado por su escala y efectos.
Finalmente la necesidad de la propia defensa debe ser urgente, abrumadora, no dejar lugar a
la elección de medios, ni tiempo para la deliberación.
“EL USO DE LA FUERZA FUERA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA”
Estas son situaciones que, donde si bien no se darían todos los supuestos de la legítima
defensa, han servido como causales para justificar el uso de la fuerza.
¿Defensa preventiva?
Muchos afirman que no solamente corresponde la legítima defensa en respuesta de un
ataque armado en desarrollo, sino que también es procedente, incluso cuando el ataque
aun no se hubiere producido, si aquel es inminente e implica una necesidad de defensa
propia urgente, abrumadora, que no deja lugar a la elección de medios, ni tiempo a la
deliberación. Esta es la llamada defensa preventiva.
Brotons dice que el DI no obliga a los Estados a diferir su acción defensiva hasta el
momento en que el agresor consuma su ataque, sino que ha de entenderse que el ataque
armado existe a partir del momento en que se pone en marcha.
Sin embargo es una institución criticada de legalidad, ya que muchos sostienen que va en
contra del artículo 51, que necesita sí o sí de la presencia de un ataque armado. La cuestión
es debatida.

Las Represalias armadas:

197
Son aquellas que implican el uso de la fuerza y están prohibidas por el principio de
abstención del uso de la fuerza. Sin embargo existe una doctrina “permisiva” que sostiene
que si bien en la originalidad de la Carta estaban prohibidas, las fallas que se originaron en
el mecanismo de seguridad colectiva dieron origen a una costumbre nueva que las permite.
Sin embargo, cualquiera sea la posición doctrinaria al respecto, lo cierto es que en la
realidad los Estados han tomado represalias y han sostenido que son “legítima defensa”
por ende se traduce así su “opinio juris” en contra de la legalidad de las represalias.
Además la AG el CS y la CIJ se han pronunciado siempre en contra de la legalidad de las
represalias.
Aunque para Barboza represalias y Legítima defensa están íntimamente ligadas y hasta
parecen tener zonas de tangencia, se diferencian en que mientras la LD se aplica mientras
el ataque se desarrolla, la represalia es una medida aplicada después de producido el
episodio de fuerza, respecto de un episodio pasado y con el cual hay una diferencia de
tiempo entre acción y reacción.
De todas maneras esto tampoco es tan tajante: Un Estado se apodera de la fuerza de una
región de otro Estado y la ocupa. Un contraataque posterior no dejaría de ser legítima
defensa por el hecho de que entre ataque y contraataque haya transcurrido un periodo
como para hacerlo parecer represalia.
Se dice también que la finalidad de la LD es frustrar un ataque actual, y que la represalia es
una disuasión de ataques futuros. Sin embargo esto también es relativo ya que la legítima
defensa puede continuar hasta donde sea necesario para que el ataque no pueda ser
reanudado en un futuro.
A veces, en la práctica, es muy difícil distinguir “legítima defensa” de “represalia armada”.

Protección de Nacionales y Bienes en el exterior:

Esta ha sido otra de las causales invocadas por un Estado para usar la fuerza en contra de
otro, alegando que estaba en peligro la vida de sus nacionales y que el gobierno de ese
Estado no podía o no quería protegerlos.
Los que justifican el uso de la fuerza en este caso dicen que el ataque a la vida de los
nacionales de un Estado equivale a un ataque contra ese Estado, y que el Estado tiene el
derecho a usar la fuerza para defender a sus nacionales en ciertas condiciones.
Los que están en contra dicen que no se podía usar la fuerza, ya que la acción no va dirigida
contra la integridad territorial ni la independencia política del Estad territorial.
Para algunos autores, esta es una norma de derecho consuetudinario anterior a la Cara que
pervive por las fallas del CS para conjurar la paz. Para que funcione se requieren ciertas
condiciones: peligro serio, no disponibilidad de otro medio, exclusivo propósito de salvar
nacionales, proporcionalidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la
amenaza, comunicación al CS tan pronto se use la fuerza, etc.
De todos modos, al comparar este tipo de acción con la LD tropieza con dificultades
técnicas y conceptuales demasiado grandes, por eso quienes son favorables a esta
institución en realidad la consideran como una “intervención lícita”.

Intervención Humanitaria:
198
Ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro que somete a sus propios
nacionales, o a nacionales de terceros Estados, a tratamientos que importan una violación
masiva y grave de sus derechos humanos y de esa manera pone en peligro sus vidas o su
integridad física. Esta es otra causal, que fuera de la legítima defensa, serviría como
excepción al principio de abstención del uso de la fuerza.
La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa. La intervención
humanitaria no se ha cristalizado en regla general por el escaso uso y la falta de generalidad
en cuanto a la opinio juris, además Cassesse dice que la Carta “hace prevalecer la paz y la
seguridad por sobre la prevención de atrocidades”. La oposición de varios Estados a esta
forma de intervención es suficiente como para asegurar que el proceso consuetudinario no
se ha operado a este respecto.

 LA SEGURIDAD COLECTIVA: CONCEPTO:

La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque
armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más
Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido
también agredidos sino basada en el interés general de que se mantengan la paz y la
seguridad internacionales.
La Corte Internacional de Justicia, en el tantas veces citado asunto sobre las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua consideró que la legítima
defensa colectiva debían darse dos condiciones: 1) que el Estado en cuyo beneficio va a
ejercerse el derecho de legítima defensa «declare que ha sido víctima de un ataque
armado» y 2) que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite la ayuda
de los demás.

 MONOPOLIO DEL USO DE LA FUERZA EN LA CARTA DE NACIONES UNIDAS. MEDIDAS

COERCITIVAS: PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIÓN:
El Consejo de Seguridad ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el
cumplimiento del principio otorgándosele la potestad de decidir medidas coercitivas para
los Estados que lo violen.
El art. 24 de la Carta dice que los miembros de las N.U confieren al CS la responsabilidad
primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Para ejercer esta
responsabilidad el CS tiene potestad d e investigar si existe una controversia y puede
determinar si existe una amenaza, quebrantamiento a la paz o acto de agresión y
recomendar o decidir las medidas que pueden adoptarse. Dichas medidas podrán ser
medidas queno impliquen el uso de la fuerza, o medidas que impliquen una acción
realizada por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres (art. 42). Estas acciones
militares constituyen una excepción al principio de prohibición del uso de la fuerza
claramente establecido en la carta y un mecanismo de seguridad colectiva diseñado para
sancionar a cualquier Estado, miembro o no, que viole dicho principio.
Para cumplir dicho objetivo la carta prevé que los miembros mediante convenios especiales
las fuerzas armadas que sean necesarias. Estos no han sido concluidos y por ello se ha
impedido la acción coercitiva prevista en el art. 42 de la Carta.
199
Sin embargo las Naciones Unidas han recomendado en algunos casos que los Estados
ayudaran a repeler las agresiones sufridas por un Estado y a utilizar la fuerza en
determinados casos. Se ha criticado si estas autorizaciones están o no dentro de la
competencia asignada al Consejo por la Carta, se ha dicho que si bien no está
expresamente cumple con el mandato del preámbulo que expresa que no se usará la
fuerza armada sino en servicio del interés común. En definitiva en los casos de amenaza,
ruptura de la paz, o actos de agresión, el Consejo puede tomar las medidas de los art. 41 y
42 que son sanciones destinadas a impedir o subsanar aquellos actos contrarios a la
seguridad colectiva. Si las medidas del artículo 41, de carácter económico y político, no son
suficientes el art. 42 autoriza a usar la fuerza armada. El art. 43 preveía que aquella fuerza
iba a estar compuesta por órganos puestos a disposición del CS por los Estados a partir de
acuerdos celebrados entre sí. Pero al disidencia entre los EEUU y la URSS, respecto a varios
puntos hizo que fracasara esta disposición.
Por ello se acudió a la recomendación o autorización del CS: este recomendaba o
autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares contra los Estados
agresores o que amenazaban la paz.
La parálisis que afecto al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por
las grandes potencias, motivo que la Asamblea General tratara de suplir su acción a trabes
de la famosa resolución “Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecia
que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General podía
abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a emitir recomendaciones a los
miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de
la fuerza armada si fuere necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales.
No se deben confundir estas operaciones, llevadas a cabos por recomendación del Consejo,
con la legítima defensa colectiva emprendida por los Estados mismos. Hay diferencias, ya
que ambas situaciones están regidas por normas diferentes, y la defensa colectiva puede
tener lugar antes de la autorización de cualquier organismo internacional.

La Acción contra Estados Enemigos (art. 107):

El nombrado artículo de la carta dice que ninguna de las dispociones de ella invalidará o
impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la Segunda Guerra
Mundial con respecto a un Estado enemigo. Cuando se adoptó la carta, la SGM no había
terminado y podía ser que rebrotara algún foco de hostilidades.
Hoy en día con el ingreso a las N.U de Japón y Alemania como “Estados amantes de la paz”
hay que considerar que el artículo es una disposición en desuetudo o costumbre contraria a
la norma.

 OPERACIONES DE NACIONES UNIDAS PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ:

 LOS PACTOS DE SEGURIDAD COLECTIVA EN EL TIAR Y OTROS TRATADOS:
A través de este sistema de seguridad colecita los Estados se alían con el fin de impedir y
eliminar las amenazas a la paz y los actos de agresión. De esta forma cuando un Estado ha

200
sido victima de una agresión, todos los Estados partes (participantes del sistema) acuden
en su ayuda y reaccionan contra el Estado infractor.
TIAR: los Estados partes condenan la guerra y se obligan en sus relaciones internacionales a
no recurrir a la amenaza ni al uso de la fuerza en cualquier forma incompatible con las
disposiciones de la carta de la OEA, ONU o el presente tratado. (Tratado interamericano de
asistencia recíproca)
Tratado del Atlántico Norte: prevé la obligación de las partes de prestarse ayuda militar y
crea un organismo: la OTAN.
Pacto de Varsovia: prevé la obligación de las partes de prestarse ayuda militar.

3. SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES:

El DIP busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacíficamente, sin violencia,
es por ello que, como vimos, está prohibido el uso de la fuerza, de forma que el principio
que estudiábamos anteriormente (uso de la fuerza) y este son complementarios.
El art. 2.3 de la Carta dice que “Los miembros de la organización arreglarán sus
controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en
peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”.
Para que el arreglo de las mismas sea pacífico, la Carta de la ONU en su art. 33 otorga
diversos métodos de solución de controversia: negociación, buenos oficios, mediación,
conciliación, arbitraje y arreglo judicial.

¿Qué es una controversia? La definición fue dada por la CPJI en el año 1924 en una
sentencia. Allí definía a una controversia como un desacuerdo sobre un punto de derecho o
de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre Estados.
La doctrina y la práctica distinguen dos tipos de controversias internacionales:
a) las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo
acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente a un conjunto
determinado de hechos.
b) Las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificación
del derecho existente.

Naturaleza del Arreglo Pacífico de Controversias:

El arreglo pacífico de controversias tiene 2 características:
a) La primera es que se trata de una obligación general, por la cual los Estados deben
arreglar sus controversias por medios pacíficos y según algunos autores dicha
obligación procede de una norma de jus cogens.
b) La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la elección del
medio que emplearán para resolver sus diferencias.

¿NORMA DE JUS COGENS?

El art. 33 ya citado dice que las partes “tratarán de buscarle solución” y la resolución 2625
afirma que las partes deben “procurar un arreglo pronto y justo” y al mismo tiempo se
201
otorga la facultad a las partes de elegir cualquier otro medio pacífico, que no involucre el
uso de la fuerza. Por ello al modo de ver de Barboza, se trata de una obligación “sui
generis” de contenido especial. En efecto hay que tratar de llegar a un acuerdo, hay una
obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacífico, esa obligación sí está, pero de no de
alcanzar dicho acuerdo, ya que la obligación también depende de la actitud del otro.
La CIJ en el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte, definió la obligación de
negociar: “Las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y
no simplemente proceder a una negociación formal… están obligadas a comportarse de
manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste
en su propia posición sin pensar en la posibilidad de modificarla.” En tal sentido, lo que
sería una norma de jus cogens es la obligación de no resolver las controversias por la
fuerza.

 ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO:

Los primeros intentos de codificación de estos métodos pacíficos tuvieron lugar en las
conferencias de la paz de la Haya en 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones
sobre la materia. Posteriormente los tratados multilaterales que codifican el derecho
internacional incluyeron procedimientos de solución pacífica. Por ejemplo la Convención de
Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969 en la sección relativa a los procedimientos
remite al art. 33 de la Carta de Naciones Unidas.

 LAS DISPOSICIONES EN LA CARTA DE NACIONES UNIDAS Y OEA:

La Carta de la ONU establece en el artículo 33 lo siguiente:
“1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante
todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de
su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario instará a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.”
Como vemos determina cuales son los medios de solución pacífica que deben utilizar los
sujetos del DIP, aunque deja librado a su libertad de elección otros medios de solución
pacífica.

Libre elección de medios:

Cada las partes en una controversia no está obligada en el derecho internacional general a
seguir un procedimiento en particular, pero sí a elegir algún medio. Su obligación es tratar
de resolver la controversia por algún medio.

 CLASIFICACIÓN: PROCEDIMIENTOS DIPLOMÁTICOS Y PROCEDIMIENTOS

JURISDICCIONALES:

202
Generalmente se distingue entre procedimientos diplomáticos o no jurisdiccionales, que son
la negociación, buenos oficios, mediación, la investigación o encuesta y la conciliación. De
los procedimientos jurisdiccionales o judiciales que son el arbitraje y el arreglo judicial.

I) PROCEDIMIENTOS DIPLOMÁTICOS:
Los procedimientos diplomáticos son aquellos en los que intervienen los órganos normales
de las relaciones internacionales, como los agentes diplomáticos, ministros de relaciones
exteriores, etc.
a) LA NEGOCIACIÓN:
La negociación diplomática directa es el método más utilizado. Como su nombre lo dice,
consiste en la “discusión” bilateral entre las partes para resolver un conflicto determinado.
Puede hacerse de manera escrita a través de notas diplomáticas, o en forma verbal por
medio de conversaciones en Conferencias. Una ve que la negociación termina los Estados
deben dar a conocer el resultado de la misma y si este es la solución del conflicto, su
publicidad se hace a través de un tratado, en actas o protocolos.
La negociación diplomática es el método más utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la
relación directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento.
Entre los inconvenientes está la asimetría política y económica de los Estados, que
posibilita la presión de los más fuertes para imponer sus intereses. Es el procedimiento por
excelencia al que se acude para iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de
una vez también para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.

b) BUENOS OFICIOS Y MEDIACIÓN:

En estos métodos ya interviene un tercero, generalmente otro Estado o una personalidad
internacional y modernamente también un representante de un organismo internacional
que busca facilitar la solución. En el procedimiento de buenos oficios el tercero toma la
iniciativa para acercar a las partes distanciadas en el conflicto sin participar directamente
en las negociaciones, sin proponer soluciones, normalmente pone a las partes en contacto
y se retira de la escena. En la mediación en cambio, el tercero elabora una propuesta de
solución luego de escuchar ambas partes, sobre las que estos tendrán que pronunciarse. La
propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, y el mediador puede
presentar nuevas propuestas. La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por
las partes u ofrecidos por los terceros Estados o personalidades internacionales.

c) LA INVESTIGACIÓN O ENCUESTA (DETERMINACIÓN DE HECHOS):

Este método se aplica fundamentalmente para determinar los hechos motivo de la
controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las
partes. Una vez determinados los hechos suele suceder que el derecho es claramente
aplicable, o bien que sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos. En la práctica
se crea generalmente una Comisión Mixta de expertos que elaboran un dictamen sobre la
realidad de los hechos planteados.

203
d) LA CONCILIACIÓN:
Este método es parecido a la investigación ya que busca determinar los hechos de la
controversia, y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una
propuesta de la comisión de conciliación basa en del derecho internacional.
Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta por 3 o 5 miembros:
Cada Estado nombra uno o dos de su nacionalidad y el restante se designa de común
acuerdo entre las partes o se deja librado a la elección de los ya nombrados o es nombrado
por un tercero, por ejemplo por el secretario general de la ONU u otro personaje que
merezca la confianza de las partes. La comisión elabora un informe en el cual se
determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución
que no es obligatoria para las partes.
La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios multilaterales o de
codificación, y en algunos casos se establece su obligatoriedad, o sea, que las partes tienen
la obligación de sentarse a la mesa de la conciliación aunque, desde luego, las propuestas
que la comisión les someta no son vinculantes.

II) PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES:

Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la
controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez aceptada las
partes quedan obligadas a cumplir el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, so pena de
incurrir en responsabilidad internacional.
Existen dos modos jurisdiccionales: el arbitraje y el arreglo judicial. El arbitraje es “ad hoc” y
por ello requiere el establecimiento por las partes para cada caso, de un tribunal con
competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano
y una competencia general. La CJI es la más importante instancia judicial de las Naciones
Unidas.

a) EL ARBITRAJE:
El arbitraje consiste en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal
entre las partes, a la decisión de un tercero (que puede ser una persona o varias) a fin de
que, previo un procedimiento contencioso ante ese tribunal, dicte un fallo definitivo (laudo
arbitral).
En la edad media, el Papa y el Emperador arbitraron muchas disputas entre príncipes. Tras
el surgimiento de los grandes Estados cayó en desuso pero volvió a utilizarse. Inicialmente
fue desempeñado por Jefes de Estado, luego por juristas especializados nombrados por las
partes, generalmente designan un árbitro cada una y alguno “neutro” de común acuerdo,
o por un presidente, el presidente debe ser necesariamente neutral.
Los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 se refirieron al arbitraje, y crearon la Corte
Permanente de Arbitraje, que no es otra cosa que una lista de juristas formada a razón de
cuatro por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden elegir
libremente, y con una oficina con sede en La Haya. Este tribunal en la práctica ha
204
funcionado poco, pero ha servido como antecedente para promover el arbitraje
internacional.

Arbitraje facultativo y obligatorio:

El arbitraje facultativo tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje después del
nacimiento de la controversia, mediante un tratado en el que se eligen los árbitros, se
establece cómo funcionará el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto, se pacta el
derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc.
El arbitraje obligatorio en cambio, tiene lugar cuando antes de surgir la controversia, las
partes acordaron someter las futuras disputas ante un órgano arbitral. El criterio para
distinguir entonces es el momento en que se presta el consentimiento.
El Compromiso Arbitral:
En todos los casos, el arbitraje se instrumental a través de un compromiso arbitral, a través
de una cláusula o a través de un tratado general.
El derecho aplicable: las partes determinan, qué derecho deberá aplicar el árbitro, en el
tratado o en el compromiso arbitral. Puede pedirle que aplique el derecho internacional, o
un tratado en particular, o aún que sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la equidad
(que la controversia sea resuelta por equidad implica que el árbitro no deberá aplicar
norma jurídica, sino más bien sus propias percepciones de lo que es justo o injusto según
las particularidades del caso concreto). Muchos tratados dicen que se debe aplicar “los
principios del derecho internacional” lo que significaría simplemente que se aplica ese
derecho.

El procedimiento:
Puede ser establecido por las partes o estas pueden delegar su formulación al tribunal.
Pueden establecer que siga el procedimiento de una determinada organización
internacional o diseñar un nuevo, o elegir el que consideren convenientes.
Aunque en todos los casos, generalmente comprenderá dos fases: la instrucción escrita y la
audiencia oral.
La instrucción comprende la presentación por las partes de memorias y contramemorias.
En las audiencias orales los abogados y agentes de las partes discuten la cuestión
planteada, y examinan y analizan la prueba presentada: prueba documental, testimonial,
pericial, etc. Una vez concluido esto se dicta el laudo arbitral que habitualmente se funda
en derecho como una sentencia judicial y admite que las disidencias se expresen por
separado.

El Laudo arbitral:
Es vinculante para las partes y solo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe, en caso de
incumplimiento cabe ejercer los mecanismos de responsabilidad internacional. De todos
modos los Estados generalmente cumplen los laudos arbitrales. No existe un tribunal de
alzada, a menos que las partes lo establezcan de común acuerdo.
205
Existen algunos recursos: El de interpretación: cuando hay controversia entre las partes
respecto a la interpretación, sentido o alcance del laudo.
Recurso de revisión: tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con
posterioridad al cierre del procedimiento. El hecho llega a conocimiento de las partes
luego del laudo arbitral, debe haber sido desconocido antes por la parte que la alega (no
por su negligencia) y su naturaleza debe ser tal que hubiera ejercido una influencia decisiva
en la sentencia. El tribunal puede ordenar la suspensión del laudo hasta que se resuelva su
modificación.

Nulidad del Laudo:

En forma excepcional se puede ejercer un recurso de nulidad, en caso de que hayan
existido ciertos vicios importantes. La CDI en 1958 presentó un proyecto de “modelo de
reglas sobre procedimiento arbitral” que la AGNU señaló la atención de los Estados para
que las tomaran en consideración y las utilizara para redactar tratados de arbitraje. Las
causales allí admitidas son: A) Exceso de poder del tribunal, en este caso el tribunal falla
excediéndose en su competencia. B) Corrupción de un miembro del tribunal. C) Falta de
motivación (fundamento) de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de
procedimiento. D) Nulidad del convenio en el que figura la estipulación o compromiso
arbitral, según las normas del derecho de los tratados.

B) ARREGLO JUDICIAL:
El arreglo judicial es el procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a
un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma
institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho
internacional –aunque, como vimos, también puede hacerlo, en algunos casos, ex aequo et
bono a pedido de partes- y a través de un procedimiento preestablecido. Los tribunales
pueden ser:
- Internacionales (CIJ: es el único tribunal con competencia general existente hasta el
presente)
- Regionales (CIDH o la Corte Europea).
También existen tribunales con competencias específicas, creados por tratados
multilaterales (como el creado por la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 –
Montego Bay-).
También existen tribunales especiales creados por el Consejo de Seguridad (ej. el creado
para juzga a los criminales internacionales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda), no son
permanentes, sino que se extinguen una vez cumplida su tarea.
En cambio la Corte Internacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de
1998 es, como su nombre lo indica, de carácter pemanente.

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA:

Ya algo vimos, cuando analizamos la estructura y órganos de las Naciones Unidas. La CIJ
está integrada por 15 jueces, elegidos por la AG y el CS conjuntamente en votaciones
separadas pero simultáneas. Los requisitos para ser juez son: gozar de una alta
206
consideración moral, reunir las condiciones necesarias para el ejercicio de las más altas
funciones judiciales en sus respectivos países o ser jurisconsultos de reconocida
competencia en materia de derecho internacional.
Cuando las partes en un juicio carecen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada
una un juez ad hod. No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad en la Corte, cada
uno de ellos dura en su cargo 9 años y puede ser reelegido. En su elección se procura que
estén representados los principales sistemas jurídicos del mundo.

JURISDICCIÓN:
La corte ejerce dos tipos de jurisdicción, contenciosa una y consultiva la otra.
A) JURISDICCIÓN CONTENCIOSA:
Se extiende a todos los litigios que las partes les someten y a todos los asuntos
especialmente previstos en la Cara o en los tratados y convenciones vigentes.
Pueden recurrir a la Corte todos los Estados miembros de Naciones Unidas, también
pueden hacerlo los no miembros en las condiciones que fije el CS. En todos los casos el
procedimiento contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias.
Las partes se obligaron a respetar las decisiones de la CIJ, y si no lo hace, la otra parte
puede recurrir al CS, que hará recomendaciones o dictará medidas con el objeto de que se
lleve a efecto la ejecución del fallo.
La jurisdicción contenciosa de la corte se ejerce Exclusivamente entre Estados y es
voluntaria. El consentimiento puede ser dado con anterioridad o posterioridad al
surgimiento de un hecho litigioso.
Dentro de ella, distinguiremos la competencia que le corresponde a la Corte por razón de
las personas, y por razón de la materia:
Por razón de las personas, sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte (Art.
34); los particulares (sean personas físicas o jurídicas) no tienen acceso. Las Organizaciones
Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso en vía
contenciosa al Tribunal. Son dos los grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias
ante el Tribunal: a) los Estados que sean parte en el Estatuto del Tribunal, dentro de los que
se pueden distinguir los que sean miembro de las NU y los que han llegado a ser partes en
el Estatuto por cumplir las condiciones exigidas por la A.G.; b) los Estados que no sean
parte en el Estatuto, en las condiciones fijadas por el Consejo de Seguridad (Art. 35).
Por razón de la materia, el Tribunal es competente para entender en todas las diferencias
de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados, y en todos los asuntos
especialmente previstos en la Carta o tratados y convenciones vigentes (Art. 36.1). Para
ello, es necesario que las partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter
el asunto al Tribunal.
Las formas de aceptación de la competencia contenciosa de la Corte son las siguientes:
Por medio de acuerdos especiales, llamados compromisos, con las mismas características
señaladas que en el caso del arbitraje.
Por medio de tratados o convenciones vigentes en los que se prevé la competencia del
Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro (llamadas cláusulas
compromisorias).
207
 Aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del TIJ mediante la aceptación de la
cláusula facultativa, prevista en el Art. 36.2 del Estatuto, que estipula: “Los Estados partes en
el presente Estatuto
podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin
convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la
jurisdicción de la Corte en
todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un
tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que,
si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o
extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación
internacional.”
Por aplicación del principio del forum prorrogatum, fundado en el consentimiento de las
partes. Se trata de la aceptación tácita o indirecta de la competencia de la Corte, deducida
de comportamientos tales como contestar a una demanda unilateral de otro Estado o
realizar otros actos de procedimiento, la aceptación mediante una carta, etc. que sirven de
base al tribunal para declarar su propia competencia.

Procedimiento Contencioso:
La iniciación del procedimiento puede producirse por dos vías:
 El asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso, que es un
acuerdo previo y formal entre Estados para someter una cuestión concreta al TIJ.
 El asunto se lleva por alguna de las partes mediante solicitud escrita (demanda) dirigida
al Secretario, lo que implica que las partes han aceptado previamente y de modo
general la competencia del TIJ al haber aceptado en tiempo y forma la llamada cláusula
facultativa prevista en el Art. 36 del Estatuto.
En ambos casos se indica el objeto de controversia y las partes (Art. 40.1).

Una vez incoado, el procedimiento comprende dos fases diferenciadas, una escrita y otra
oral:
Fase escrita: basada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de una
memoria y su contestación; eventualmente réplicas y dúplicas. Las partes invocan todos los
elementos de hecho y derecho de los que pretendan valerse, y se presenta la prueba
documental. Mediante providencias, el TIJ especifica el número de escritos, orden de
presentación y plazos, que son prorrogables mediante petición de parte interesada. Todos
los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones (enunciado
preciso y directo de una petición) y de los documentos anexos en que se basen las
argumentaciones contenidas en los escritos.
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la
admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su
contestación. La corte deberá resolverlas previamente a la cuestión de fondo. También
pueden tomarse medidas provisionales que tienen por objetivo resguardar los derechos de
la parte que la pide hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas

208
incluso antes de decidir su competencia. También de oficio puede solicitar dictámenes
periciales.
Fase oral: consistirá en la audiencia que el TIJ otorgue a los testigos, peritos, agentes,
consejeros y abogados (Art. 43.5). En esta etapa, las partes examinan sus argumentos y
pruebas, y el Tribunal puede hacer preguntas o pedir precisiones. Se presenta la prueba
testimonial y pericial; los debates son públicos.

Finalmente viene la fase deliberativa y el dictado de la sentencia. El proceso de adopción de

la decisión es normalmente reservado, cada juez puede dejar a salvo su opinión en forma
de disidencia o de opinión separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de
empate decide el presidente. Obviamente la decisión es obligatoria para las partes y deberá
estar fundada en derecho internacional.
Las decisiones son siempre obligatorias pero limitadas al caso planteado, esto quiere decir
que no existe la doctrina del “precedente obligatorio”.
Recursos:
Interpretación: en caso de desacuerdo sobre el sentido y alcance del fallo.
Revisión: basado en la aparición de un nuevo hecho de tal importancia que hubiera sido
decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el Tribunal y la parte
que lo alega en ese momento.

Los Estados normalmente acatan la sentencia, si no lo hacen la otra parte puede recurrir al
CS para que tome medidas o haga recomendaciones con el objeto de que se lleve a efecto la
ejecución del fallo.

Jurisdicción Consultiva:
Al igual que respecto a la competencia contenciosa, distinguiremos:
Desde el punto de vista de la competencia en razón de las personas, las organizaciones
internacionales pueden pedir dictámenes, no así los Estados (aunque sí pueden intervenir
ante el Tribunal mediante exposiciones; Art. 66). La A.G. y el C.S. (así como también otros
órganos de la ONU y sus organismos especializados que sean autorizados por la A.G.)
tienen derecho a pedir dictámenes a la Corte (Art. 96 de la Carta).
En cuanto a la competencia en razón de la materia, la Corte es competente en vía
consultiva para pronunciarse sobre cualquier cuestión jurídica, según el Art. 65 del Estatuto
y 96 de la Carta. Quedan por ello fuera las cuestiones políticas de hecho.
Puede tratarse de una cuestión abstracta o concreta. Las opiniones consultivas carecen de
obligatoriedad pero en ciertos casos son vinculantes.

Procedimiento consultivo
Es bastante formal y parecido al procedimiento contencioso descripto. Se escucha a los
Estados y organizaciones interesadas. Comienza con la petición del dictamen mediante una
solicitud que debe ser escrita, en la que se formula en términos precisos la cuestión
respecto de la cual se hace la consulta. Con la solicitud se acompañan todos los

209
documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión (Art. 65.2). En ciertas ocasiones los
Estados pueden designar jueces ad hoc.
Recibida la solicitud, el secretario del Tribunal procede a notificarla a todos los Estados que
tengan derecho a comparecer ante la Corte (Art. 66.1), a los que se les notificará además
que la misma se encuentra lista para recibir exposiciones escritas u orales relativas a la
cuestión a decidir (Art. 66.2).
Esta última notificación procede respecto a los Estados y todas las organizaciones que a
juicio de la Corte, puedan suministrar alguna información relevante.
Luego de la fase escrita y oral, el procedimiento culmina con la emisión del dictamen. Como
se señaló supra, las opiniones consultivas de la Corte carecen de obligatoriedad y no
produce efectos de cosa juzgada.

El Consejo de Seguridad:
La Carta de la ONU lo faculta a intervenir en los casos que haya un conflicto que ponga en
juego la paz y la seguridad internacionales. El CS puede intervenir de oficio, a solicitud de la
AG, del secretario general, o por iniciativa de cualquier Estado miembro o no miembro de
la ONU.
¿Cómo es el procedimiento? El consejo inicia una investigación que determina los hechos y
observa si hay peligro para la paz y la seguridad. Luego puede haber dos opciones: a) Que
recomiende a las partes algún medio específico de solución que considere apropiado
(conciliación por ejemplo). O b) puede ser que el consejo, por acción directa, recomiende
un arreglo directamente. Puede decidir ciertas medidas provisionales, tomar medidas del
art. 41 y si estas no son suficientes, podrá tomar medidas que impliquen el uso de la fuerza
(art. 42).

La Asamblea General:
Posee también ciertas facultades en aquellas cuestiones que ponen en peligro la paz y la
seguridad internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que tiene en
esta materia responsabilidad primordial.
La AG puede discutir toda cuestión relativa a la paz y seguridad que presente a su
consideración cualquier miembro de las N.U o un Estado no miembro, o el Cs, y puede
hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones.

El Secretario General:
Juega hoy un papel cada vez más importante en esta materia, sobre todo ejerciendo
funciones de buenos oficios y de mediador en los conflictos internacionales. Por ej. El art.
99 indica que puede llamar la atención del CS hacia cualquier asunto que, a su entender,
ponga en peligro la paz y seguridad internacionales.

Los Acuerdos regionales:

El art. 52 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organismos regionales
harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de controversias de
carácter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestión o situación al CS.
210
Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios de solución de
conflictos. De todos modos, para que estos acuerdos regionales tomen medidas coercitivas
se necesita la conformidad del CS.

UNIDAD XVI: “PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. CONTINUACIÓN”

1. LA IGUALDAD SOBERANA: ALCANCES, DERECHOS Y DEBERES:

La igualdad de los Estados es corolario de su soberanía: son iguales porque son soberanos.
La soberanía, como decía el famoso árbitro Huber, en las relaciones entre Estados
significaba la independencia.
La soberanía: Soberano es el poder supremo en un determinado ámbito (concepto
absoluto), pero en el derecho internacional debemos reconocer la coexistencia de otros
iguales, de otros soberanos, y es el derecho internacional el que regla sus relaciones.
El concepto absoluto de soberanía (como poder supremo) es incompatible con el derecho
de gentes que le impone limitaciones y con la coexistencia de otras entidades que reclaman
para sí los mismos derechos que el que se pretende soberano.
La Igualdad: la igualdad implica que una pequeña república no sea menos que el reino más
poderoso. Está consagrada en el art. 2 de la Carta: “La Organización está basada en el
principio de igualdad soberana de todos sus miembros”. Y la resolución 2625 agrega que:
“todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y
son por igual miembros e la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden
económico, social, político o de otra índole”.
El texto se refiere a dos cosas, por un lado una igualdad en cuanto a derechos y
obligaciones, por otro lado una desigualdad en cuanto economía, política, etc. Hay
entonces una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurídica implica la no discriminación de los Estados frente a normas generales,
pero ello no quiere decir que todos los Estados deban ser tratados igualmente, la CPJI en
1935 determinó que “era necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que
estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes”.
Por ejemplo, en la Convención de Montego Bay se otorga ciertas ventajas a los Estados sin
litoral, y en algunos convenios de integración se habla de países de “menor desarrollo
económico relativo” que por ello mismo obtienen ciertas ventajas.

211
2. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: TEORÍAS. RECEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNO:
El Estado goza, dentro de su ámbito territorial, de exclusiva jurisdicción sobre todas las
personas físicas y jurídicas. Sin embargo, existe un amplio espectro de excepciones a la
jurisdicción territorial que componen un régimen de inmunidades y de tratamientos
especiales otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excepciones
fueron impuestas desde antiguo por el derecho consuetudinario, y en la actualidad existen
paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la práctica conviene dividir las inmunidades en dos categorías: la primera incluiría las del
Estado, la segunda, la de los agentes diplomáticos y consulares, así como los deberes que
tiene el Estado receptor.

Inmunidad del Estado y de sus Bienes:

Esta inmunidad surge cuando un tribunal local de un Estado tiene jurisdicción en razón de
alguna materia, pero no puede ejercer esa jurisdicción en virtud de que una de las partes
es un Estado: se trata de una excepción en razón de la materia.
Esta inmunidad se divide en dos tipos: la inmunidad de jurisdicción, según la cual el Estado
no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado, y la de ejecución, que impide a los
órganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado
contra aquél ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa.
Pero el Estado extranjero no está exento de cumplir con la ley del Estado territorial, sino
que simplemente no puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales.
Fundamento:
La Inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Estados. En definitiva
ningún Estado puede ser subordinado a otro en ningún sentido. Sin embargo la tesis
absoluta de la inmunidad (que un Estado no podía ser demandado por otro) se opuso otra
que mantenía la inmunidad cuando el Estado ejercía funciones inherentes a su calidad de
tal, pero que no la mantenía cuando actuaba como un sujeto de derecho privado.
Distinguiéndose entonces entre actos “iure imperi” (los actos del inherentes a la calidad de
Estado) y actos “iure gestionis” (actos cuando actúa como sujeto del derecho privado).
En virtud de esto la inmunidad de jurisdicción evolucionó, y se pasó de una noción absoluta
a una relativa, en tal sentido se expresaron muchos tribunales internos: “la función del
Estado es gobernar, ejercer la autoridad, legislativa, judicial y administrativa, pierde la
dignidad e igualdad de un soberano si desciende al plano comercial.”
Ello porque el Estado empezó a incursionar en el plano comercial, donde el amparo de la
inmunidad absoluta se traducia en perjuicios para los particulares y creaba situaciones de
desigualdad. Así la tesis restrictiva fue ganando lugar y especialmente en la década de
1970, donde se sancionaron leyes específicas referidas a este tema.

ACTOS IURE IMPERIO Y ACTOS IURE GESTIONIS ¿CÓMO DISTINGUIRLOS?

212
La dificultad consiste en establecer cuándo un acto es de Estado (acto iure imperio) y
cuándo no lo es (iure gestionis) teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial
suelen vincularse con finalidades públicas.
Para la doctrina de la finalidad un acto será iure impierii si persigue una finalidad pública,
aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. Se critica a esta doctrina que, cualquier
acto del Estado podría vincularse con una finalidad de ese tipo, aún los que persiguen el
afán de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la hacienda pública.
Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la “naturaleza del acto” que
privaría sobre cualquier otro criterio, y por supuesto por encima de la finalidad.
Sería una actividad comercial todo comportamiento comercial ordinario o transacción o
acto comercial aislado. El carácter de comercial de una actividad queda referido en la
naturaleza del comportamiento y no en relación con su finalidad.
Este criterio fue seguido por EEUU cuando falló en contra de Argentina en el caso Waltover,
concluyendo que la deuda pública de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma
diferente a la de las otras entidades públicas y deben ser consideradas como actos
comerciales.
El proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales del Estado y sus bienes de la
CDI se inclina por el criterio de la naturaleza del acto, pero con un atenuante: “… se tendrá
en cuenta también su finalidad, si en la práctica del Estado que es parte en una u otra, tal
finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o
transacción”. Este criterio procura dar la posibilidad a los Estados de probar que el contrato
no es mercantil debido a su finalidad netamente pública, que puede estar basada en una
“cuestión de Estado”.
Las dificultades para distinguir casos en que es aplicable o no la inmunidad dando un
criterio general, fue reemplazado por un plan distinto, esto es, en vez de dar un concepto
general, enumerar casos en que la inmunidad de jurisdicción no procede, este fue el
enfoque seguido por la ley norteamericana de 1976 y la inglesa de 1978.
Generalmente se aceptan como EXCEPCIONES a la inmunidad de jurisdicción:
 Sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción de interna: por ejemplo el Estado
extranjero presenta una demanda ante un tribunal doméstico (en ese caso se está
sometiendo a la jurisdicción) o una vez que se lo demanda realiza cualquier acto
procesal que no impugna la jurisdicción de dicho tribunal (o sea lo demandan y acepta
ser juzgado), también puede someterse un Estado a la jurisdicción de otro, renunciando
a esa inmunidad a través de un tratado.
 La actividad comercial del Estado no tiene inmunidad de jurisdicción, pero hay algunas
limitaciones.
 Las cuestiones laborales, civiles, o que se relacionen con inmuebles situados en el
Estado territorial o con la participación de un Estado en una sociedad comercial, etc.
No cabe duda también que las subdivisiones políticas de un Estado extranjero (provincias
por ejemplo) se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional en tanto actúen en
ejercicio del poder público del Estado (Barboza).

La Inmunidad de Ejecución:
213
Tradicionalmente se consideró distinta la inmunidad de jurisdicción a la inmunidad de
ejecución y se exige una nueva renuncia para hacer efectiva la sentencia. Parecería esto
incongruente, o sea que si a un Estado se le aplica la jurisdicción de otro Estado, ya sea
porque la aceptó o por cualquier motivo, se dictaría una sentencia pero esta última no
podría ser ejecutada si el Estado condenado no brinda su consentimiento en que se ejecute
el fallo. Ha habido entonces, un cambio en lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día
las jurisprudencias varía, algunos países como Francia e Italia consideran que debe
distinguirse entre la ejecución de bienes afectados a gastos públicos y bienes que se utilizan
con fines comerciales (entiendo que estos últimos serían ejecutables sin el consentimiento
de los Estados, en cambio aquellos que utiliza para sus gastos públicos necesitarían una
“renuncia a la inmunidad de ejecución” por parte del Estado condenado”):

La CDI y su proyecto:
La CDI elaboró y envió a la AG, en 1991 un proyecto completo de inmunidad jurisdiccional
de los Estados y sus bienes, sin embargo no alcanzó la aceptación general por las
diferencias entre países desarrollados y en desarrollo. Fue nuevamente examinado por
diversos grupos de trabajo y fue reenviado a la CDI, donde hubo un grupo de trabajo que
produjo un informe que la Comisión envió a la AG en 1999. La AG decidió en 2001 la
formación de un Comité especial para que redactara en 2003 un cuerpo tomando en
cuenta los trabajos anteriores, y en 2004 se reunió nuevamente para redactar el preámbulo
y las cláusulas finales. Finalmente se adoptó como Convención de las Naciones Unidas
sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y de sus bienes por resolución de la AGNU
59/38 en diciembre de 2004.

El texto en sí:
Todo Estado goza, para sí y para sus bienes, inmunidad de jurisdicción ante los tribunales
de otro Estado. Sin embargo abandona la posición clásica de que la inmunidad es regla y la
jurisdicción del Estado territorial la excepción, lo que implica una acotación de la inmunidad
estatal. Se trata de dos reglas distintas del derecho internacional, no de una norma general
con una excepción.
Había un debate acerca de si la inmunidad de jurisdicción alcanzaba a aquellos elementos
constitutivos de un Estado federal cuando actuaban por cuenta y en nombre propios. En
definitiva se entendió por “Estado” al Estado y sus organos de gobierno, a los elementos
constitutivos del Estado Federal y las subdivisiones políticas del Estado que están facultados
para realizar actos en ejercicio de la autoridad soberana del Estado y actúen en carácter de
tal, y los organismos o instituciones del Estado y otras entidades en la medida en que estén
facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado.
Para determinar cuándo un acto es mercantil se adoptó el artículo 2:
“Se entiende por transacción mercantil”:
- todo contrato o transacción mercantil de venta de bienes o prestación de servicios.
- Todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financiero, incluida cualquier
obligación concerniente a ese préstamo o a esa transacción, incluida cualquier
obligación de garantía o de indemnización concerniente a ese préstamo o transacción.
214
- Cualquier contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento
de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales de trabajo.
Se atiende principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá
en cuenta la finalidad si así las partes lo acuerda en el contrato o transacción o si en la
práctica del Estado que es parte tal finalidad es pertinente para la determinación del
carácter no mercantil del contrato o de la transacción.

¿Qué pasa con las empresas estatales u otras entidades creadas por el Estado?
La costumbre de crear empresas estatales u otras entidades con un patrimonio separado es
muy común en los países socialistas, y por ello miembros de este grupo de países
presionaron para introducir alguna normativa que alejara el peligro de estas sociedades.
La Convención en su artículo 10 dispuso que:
“1) Si un Estado realiza con una persona natural o jurídica extranjera una transacción
mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de derecho internacional privado los
litigios relativos a esa transacción mercantil corresponden a la jurisdicción de un tribunal de
otro Estado, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante ese tribunal
en ningún proceso basado en dicha transacción mercantil.
2) Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:
En el caso de una transacción mercantil entre Estado, o si las partes han pactado
expresamente otra cosa.
3) Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por el Estado que este dotada de
personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para demandar o ser demandada, y b)
para adquirir bienes, tener su propiedad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes
que ese Estado le haya autorizado a explotar o administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la inmunidad de
jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada.

Contratos de Trabajo:
En esta materia la comisión trató de conservar un equilibrio bastante delicado entre los
intereses del Estado empleador en mantener intacto su terreno de inmunidad y del Estado
territorial de aplicar la suya, particularmente en lo que se refiere a la protección del
empleador. La jurisprudencia reciente ha considerado que son simplemente un tipo de
contrato comercial o de derecho privado. Además en la jurisprudencia la inmunidad se
concedería cuando indudablemente se trata de empleos diplomáticos o consulares, porque
su tarea implica el ejercicio del poder público. Pero esa inmunidad no excluye la
“jurisdicción por sueldos no satisfechos, o la indemnización por despido”.
La convención en su art. 11 acepta que:
Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado puede invocar la
inmunidad de jurisdicción en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y
una persona natural.
Sin embargo esto no se aplica si:
El trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones especiales en ejercicio del
poder público, o si es un agente diplomático, o un funcionario consular, o un miembro del
215
personal diplomático de las misiones permanentes ante las organizaciones internacionales,
de las misiones especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en conferencias
internacionales, o cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática.
Tampoco se aplica si: el objeto del proceso es la contratación, renovación o reposición de
una persona natural, o si es la destitución o rescisión del contrato de una persona y
conforme determine el Jefe de Estado, de gobierno o el Ministro de relaciones exteriores
del Estado empleador que dicho proceso menoscaba los intereses de seguridad de ese
Estado.
Finalmente, lo dispuesto en el primer párrafo no se aplica si el empleado fuese un nacional
del Estado empleador en el momento en que se entabló el procedimiento, a menos que
tenga su residencia permanente en el Estado del foto, o si el Estado empleador y el
trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que motivos de orden público se
tenga por conferida la jurisdicción exclusiva del Estado del foro en razón de la materia
objeto del proceso.

Medidas coercitivas: son aquellas medidas anteriores al fallo, como el embargo y la

ejecución. Estas no pueden adoptarse contra bienes de un Estado que está siendo
procesado en el tribunal de otro. Sin embargo hay excepciones: cuando el Estado haya
consentido expresamente la adopción de tales medidas, o cuando el Estado haya asignado
o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto de ese proceso.
Con respecto a las medidas coercitivas POSTERIORES AL FALLO, no pueden adoptarse
tampoco, salvo cuando el Estado haya consentido expresamente la adopción de tales
medidas, cuando haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto
de ese proceso.
El consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción no implica el consentimiento para
adoptar medidas coercitivas.

LEGISLACIÓN ARGENTINA:
Anteriormente reinaba inmunidad absoluta, y además se aplicaba un decreto ratificado por
ley 14.467, que en su art. 24 establece la competencia exclusiva y originaria de la CSJN en
causas concernientes a diplomáticos extranjeros y en litigios que involucren una provincia
con un Estado extranjero. Nuestro país otorgaba la inmunidad de jurisdicción bajo
condición de reciprocidad. O sea que lo que había era inmunidad absoluta con una sola
excepción: el consentimiento. Esto aún en asuntos que comprometieran el orden público,
como las cuestiones laborales.
Sin embargo en diciembre de 1994 se da el caso Manauta y otros c/ Embajada de Rusia,
donde la CSJN adhirió a la tesis restringida de la inmunidad de jurisdicción, basándose
sobre todo en la distinción entre actos de imperio y de gestión. Este cambio de
jurisprudencia impulsó la sanción de la ley 24.488.

En 1995 el Congreso sancionó la ley 24.488 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estado
extranjeros ante los tribunales argentinos.

216
En su art. 1 establece que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos en los términos y condiciones previstos en la ley. La forma que
adopta es similar a la del proyecto de la CDI y sus consecuencias, por ende, iguales a las
comentadas más arriba.
Por esta ley entonces, los Estados extranjeros no pueden invocar inmunidad de jurisdicción:
- si consienten expresamente que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos.
- Cuando la demanda sea sobre una actividad comercial o industrial realizada por el
Estado extranjero y surja del contrato la jurisdicción del tribunal argentino.
- Cuando efectúan una reconvención ligada a la demanda principal iniciada. Esta es la
llamada renuncia táctica, también otros actos procesales podrían probar la intención de
someterse a la jurisdicción de tribunales nacionales: la contestación de la demanda, el
planteamiento de un recurso, etc.
- Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, derivadas de contratos celebrados
en la Argentina o en el exterior pero que causan efectos en el territorio nacional.
- Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos cometidos en el
territorio: parece más razonable la redacción de la ley norteamericana, la cual prescribe
que lo que debe producirse en EEUU es el daño, de esta manera alcanza a actos
cometidos fuera del territorio pero que producen sus efectos en el.
- Cuando se tratare de acciones sobre inmuebles que estén en el territorio nacional.
- Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentran en nuestro país.
- Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con
una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o interpretación del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos
que el convenio disponga lo contrario.
- Cuando la jurisidicción de un tribunal local surja del derecho internacional: aunque
resulta muy difícil de establecer cuándo la práctica de los Estados llega a constituir una
norma de DI consuetudinario, la redacción de esta nroma deja inteligentemente abierta
la posibilidad de “aggiornamiento” de la ley a través de la jurisprudencia de los
tribunales locales.
Sin embargo estas excepciones tienen un límite: no pueden afectar una inmunidad o
privilegio dado por las Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas o Consulares
(ej. Los bienes de las embajadas no pueden ser embargados, requisados o ejecutados). Este
artículo parece superfluo, ya que una ley nacional tiene menor jerarquía que los tratados
internacionales referidos en el art. 75 inc. 22.
Renunciar a la inmunidad de jurisdicción no significa renunciar a la inmunidad de ejecución,
lo cual exige una nueva renuncia. El actor vencedor para ejecutar las sentencias dictadas
contra países extranjeros debe realizar un trámite en el consulado del país contra el que se
dictó la sentencia. Para Barboza así lo exige la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas, pero hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de los Estados es
un instituto diferente a la inmunidad de los agentes diplomáticos.

217
Sujetos a los que se aplica:
A los Estados reconocidos por la Argentina, también a entidades equiparables a ellos. Sin
embargo no determina qué organos del Estado extranjero pueden alegar la inmunidad y sí
también gozan de ella las subdivisiones políticas del Estado extranjero. La CDI ha entendido
que los órganos pueden invocarla en la medida que actúen en ejercicio de las prerrogativas
del poder público.
Esta inmunidad se aplica ante: todos los tribunales judiciales, sin importar su nivel. Y
también ante los administrativos, sin pretender entrar en el tema discutido sobre si estos
ejercen o no funciones jurisdiccional.

3. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL. ALCANCES. FORMAS Y APLICACIONES. EVOLUCIÓN

DESDE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS HASTA LA RESOLUCIÓN 2625:
Es un principio que Barboza no desarrolla, y al cual Velazco tampoco le presta mucha
atención, así que intentaré dejar en claro ciertos conceptos generales que hacen a la
cuestión.
Los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, de conformidad a la Carta. Esto quiere
decir que deben ayudarse, independientemente de las diferencias en sus sistemas políticos,
económicos y sociales, y en las diversas esferas de las relaciones internacionales, con el fin
de mantener la paz seguridad internacional, promover la estabilidad y progreso de la
economía, el bienestar general de las naciones, el respeto universal por los derechos
humanos, el respeto por las libertades fundamentales de todos, deben cooperar para
eliminar todas las formas de discriminación, conducir sus relaciones teniendo en cuenta la
igualdad soberana y la no intervención, adoptar medidas en cooperación con las Naciones
Unidas. Y adoptar decisiones que tiendan a promover el crecimiento de todo el mundo en
las áreas culturales, sociales, económicas, etc.
Esto queda establecido en la resolución 2625 al referirse al principio de Cooperación
asentado en la Cara de la ONU.

 COOPERACIÓN EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE: EVOLUCIÓN:

Ver en Anexo “Derecho Internacional del Medio Ambiente”

 COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO: EVOLUCIÓN:

El denominado Derecho Internacional del Desarrollo : La cooperación para el
progreso consiste en realizar la cooperación internacional en una amplia serie de materias
que presentan como denominador común el propósito de referirse al progreso, es decir, al
incremento del bienestar de la población de cada Estado. Tales objetivos habrán de
presumirse mediante un dispositivo respetuoso de la soberanía de los Estados. Pueden
distinguirse dos grandes campos abiertos a la cooperación, que componen la característica
de afectar a puntos muy sensibles para los Estados y que suelen considerar como
pertenecientes a su jurisdicción doméstica: las materias económicas, sociales, culturales y
humanitarias, que en la practica de la Organización han pasado a integrarse en el objetivo
global de desarrollo y, a su lado, los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas. El objetivo del desarrollo está subordinado al fin prioritario del mantenimiento de
218
la paz, consideración que hace aún más difícil la compleja tarea de las estrategias
internacionales para el desarrollo.

 COOPERACIÓN EN MATERIA DE DESARME: EVOLUCIÓN:

Antiguamente las medidas usadas en la guerra no tenían límite. Pero más tarde (siglo 19) a
través de tratados y convenciones se limitaron dichas hostilidades al regular temas como:
hostilidades navales, prohibición de gases asfixiantes, armas biológicas, nucleares,
protección de monumentos históricos, etc. De esta forma se imponen ciertas obligaciones
a los Estados.
Algo importante en este tema es el “Desarme y Control de Armamentos”. Desarme significa
limitar o reducir los armamentos, no suprimirlos completamente. Surge a partir del tratado
de Versalles y del Pacto de Sociedad de las Naciones, en donde se establece la obligación
de reducir efectivos, no usar ciertas armas como cañones pesados o submarinos,
desmilitarizar zonas determinadas, organizar un régimen de control o investigación, etc.
En general por medios de estos tratados se busca que cada Estado reduzca sus fuerzas
armadas en base a sus necesidades, publique el monto de armamentos que tiene, y que no
tenga armas atómicas, nucleares u otros medios de destrucción masiva.

UNIDAD XVII: “PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. CONTINUACIÓN”

1. LA NO INTERVENCIÓN:
Los Estados que conforman la CI son libres e iguales, ello quiere decir que ninguno puede,
en sus relaciones, ejercer autoridad sobre el otro, y ello se traduce en un principio general
del DI que marca que ningún Estado debe intervenir en los asuntos internos o externos de
otros, este es el principio de no intervención, corolario de la igualdad soberana.
Brotons define a la intervención como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados se
entromete en los asuntos de la jurisdicción doméstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado.
EVOLUCIÓN: En el DI clásico no estaba prohibida, tras el Congreso de Viena, se formaron
alianzas que configuraron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervención
como un medio normal para imponer sus ideas e intereses.
Posteriormente esa intervención para ser legítima requería ciertas condiciones, se fue
restringiendo, así la intervención era válida cuando: - existía un tratado que la autorizara, -
sea pedida por el gobierno legítimo de un Estado, - se hiciera en nombre de la comunidad
internacional, como la intervención humanitaria, - se intervenía para cobrar deudas
públicas, - para proteger nacionales en el exterior (entre otros).

LA CARTA DE NACIONES UNIDAS:

219
En su artículo 2 afirma que “ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones
Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los
Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo
conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas
prescritas en el capítulo VII.”
Una primera observación es que este artículo se refiere a la Organización, no se refiere en
forma directa a los Estados. ¿Debe interpretarse entonces que el derecho de las Naciones
Unidas NO SE OCUPA de la intervención de un Estado en los asuntos del otro? En la práctica
se diferenciaron entonces dos teorías: una restrictiva que identificaba la intervención con el
uso de la fuerza, eso era lo prohibido: la intervención con el uso de la fuerza. La segunda,
teoría amplia, se amparaba en la introducción del artículo 2 que dice que “para la
realización de los propósitos consignados en el art. 1, la Organización y sus miembros
procederán de acuerdo con los siguientes principios”. Con lo que suponía la extensión a los
miembros de la Organización del deber impuesto a esta última por el principio.
Las resoluciones 2131 y 2625 vinieron a terminar con las especulaciones y se ocuparon
específicamente de la no intervención en el plano de Estado a Estado, sus textos han sido
aceptados y han llegado a ser normas consuetudinarias. Estas afirman que: “Ningún Estado
o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en los asuntos
internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto no solo la intervención armada sino
también cualquier forma de injerencia o amenaza atentatoria contra la libertad del Estado
o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen son violaciones del
derecho internacional. Todos los Estados deben también abstenerse de organizar, apoyar,
fomentar, etc., actividades armadas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el
régimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado. El uso de la fuerza
para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos
inalienables y del principio de no intervención. Todo Estado tiene el derecho de elegir su
sistema político, económico, social y cultural sin injerencia de otro Estado.”
La resolución 2625 contiene interesantes especificaciones:
- La frase “directa o indirectamente” excluye la intervención a través de terceros
intermediarios”.
- La frase “sea cual fuere el motivo” destierra las causales del derecho de intervención
clásico como el cobro de deudas y la intervención humanitaria.
- “Sean cuales fueran los medios empleador” tiene por fin incluir en forma indudable en
esta prohibición los medios económicos, que no lo fueron en lo relativo al uso de la
fuerza.

 EL DESARROLLO EN AMÉRICA:
El primer párrafo del texto transcripto anteriormente de las resoluciones “Ningún Estado o
grupo de Estados…” fue tomado casi literalmente por los art. 18 y 19 de la Carta de Estados
Americanos, en su Capítulo 4 referido a los derechos y deberes fundamentales de los
Estados. A su vez el párrafo relativo al derecho de los pueblos de elegir libremente su
sistema económico, político y social reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo
cuerpo legal.
220
El principio de no intervención es un aporte notable del sistema interamericano, y su motor
fueron los países de América Latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU
sobre bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de ese país en
México, América Central y el Caribe, provocaron una resistencia. Tal es así que luego se
levantó la Enmienda Platt a la Constitución Cubana, que autorizaba la intervención de EEUU
en ciertos casos en la isla.
Este principio se debatió en la Conferencia interamicarana de la Habana en 1928, aunque la
postura de los yankees fue de rechazo. En 1933 en la Conferencia de Montevideo el
principio finalmente fue aceptado por los norteamericanos, pero con reservas. Finalmente
en 1936 EEUU aceptó lisa y llanamente el principio de no intervención, en la Conferencia
Interamicana de Buenos Aires.
 ACEPTACIÓN EN EL ÁMBITO UNIERSAL: EL PRINCIPIO DE RESERVA DE JURISDICCIÓN
DOMÉSTICA:
Finalmente debemos decir que el principio de no intervención supone el derecho del
Estado a conducir sus asuntos sin injerencia exterior, aunque los ejemplos de violación del
principio no sean raros, la Corte estima que forma parte del Derecho Internacional
Consuetudinario. La existencia del principio de no intervención en la oponio juris de los
Estados se apoya en una práctica importante y bien establecida. Por otra parte, este
principio es el corolario de la igualdad soberana.
Esta es la opinión que manifestó la CIJ en el caso concerniente a las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. EEUU).
Respecto a si es o no una norma de jus cogens, la Corte no se expidió en ese asunto, pero sí
se ha encargado de delimitar el alcance del principio:
“La intervención prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto de la cuales el
principio de soberanía de los Estados, permite a cada uno de ellos decidir libremente. Ello
ocurre en la elección del sistema político, económico, social y cultural y con la formulación
de la política exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coerción respecto a
esas elecciones, que deben permanecer libres, Este elemento de coerción (…) es
particularmente evidente en el caso de una intervención que utiliza la fuera, o bien bajo la
forma directa de una acción militar, o bien bajo la forma indirecta de apoyo a las
actividades armadas o subversivas terroristas en el interior de otro Estado.”
Por ello es que la intervención tiene lugar cuando se da sobre aquellos hechos en los que
los Estados, según el DIP tienen facultad de elegir libremente su conducta. Aún cuando la
intervención tuviere el mejor propósito (por ejemplo intentar implantar una conducta
estatal acorde con el respeto a los derechos humanos) no adquiriría por ello legitimidad. En
cuanto a los medios, deben ser coercitivos.

2. LA IGUALDAD DE DERECHO Y LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS:

La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino es moderna, el DI
clásico no las admitía. Todos los pueblos tienen el derecho de la libre determinación, en
virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente
su desarrollo económico, social y cultural.
 ANTECEDENTES: SOCIEDAD DE NACIONES Y EL SISTEMA DE MANDATOS:
221
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y suecia, sobre el mar Báltico, es
indicativo de la situación vigente en la época de la Sociedad de las Naciones: la Comisión de
Juristas que el Consejo de la Sociedad nombró en 1920 para que se pronuncie sobre el
deseo de la población sueca de las islas de petenecer a suecia fue categórica al determinar
que el principio de la libre determinación, no estaba mencionado en el Pacto de la
Sociedad, y no constituía una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera
jugado un cierto papel en el terreno político.
 NACIONES UNIDAS: EL PROBLEMA DE LA CARTA: TERRITORIOS BAJO FIDEICOMISO Y
TERRITORIOS NO AUTÓNOMOS:
Es en el seno de las Naciones Unidas donde el principio de libre determinación de los
pueblos coloniales se forja decididamente. La Carta disponía en su artículo 77 que pasarán
al régimen de tutela los territorios que:
- estuvieran bajo el régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones.
- Los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos y,
- Los que fueran colocados voluntariamente bajo este régimen por los Estados
responsables de su administración.
Para las potencias colonizadoras, su relación con esos pueblos era materia del derecho
interno, y la libre determinación era apenas una expresión de los objetivos de la Carta que
no alcanzaba a constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de
cumplimiento inmediato. Lo mismo respecto a las obligaciones de “desarrollar un gobierno
propio”, “tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos”, y de
“ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas”.
Pero finalmente a través de la resolución 1514 de la AGNU en 1960, se estableció las bases
de tal derecho, que dio fundamento al proceso de descolonización que todos conocemos.
El art. 2 de la resolución reza que “todos los pueblos tienen el derecho de la libre
determinación, en virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Asimismo la resolución
establece que “todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad
nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios
de la Carta de las N.U”
Este principio a través de la práctica constante, uniforme e intensa ha formado una norma
consuetudinaria.

 EL PROCESO DE DESCOLONIZACIÓN Y LA PRÁCTICA DE NACIONES UNIDAS:

Este principio alcanzó particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones
Unidas. El principio se aplica a los pueblos coloniales, pero solo a estos pueblos, el DI
general no incluye a las minorías que quieran separarse del Estado en el cual están
enroladas, y por ende no existe derecho a la secesión.
Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la práctica de Naciones Unidas
solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define en una
resolución como “geográficamente separado y étnica o culturalmente distinto del país que
lo administra”.

222
La resolución 2625 afirma que el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo,
tiene una condición jurídica distinta del Estado que lo administra y esa condición jurídica
distinta y separada existirá hasta que el pueblo de la colonia o territorio no autónomo haya
ejercido su derecho de libre determinación. Con estas disposiciones se trata de evitar que
el administrador de un territorio no autónomo realice una declaración referida a que ese
territorio no autónomo es una parte integrante de su propio territorio, y se transformara
entonces en una cuestión de derecho interno y por ende fuera del alcance de la acción de
las Naciones Unidas.
La ayuda que pueda prestarse por terceros Estados al pueblo colonial no configura una
intervención en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro entonces, que el principio se refiere a los pueblos de las colonias, no a minorías
secesionistas dentro del territorio de un Estado.

Alcance del principio:

En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos puede optar, en ejercicio de la libre
determinación, no sólo por la independencia, sino también por la asociación o la
integración con un Estado soberano. Pueden adquirir “cualquier otra condición política
libremente decidida por el pueblo”.
El Estado colonizador debe respetar la integridad del territorio, no puede hacer uso de la
fuerza, y el territorio puede pedir y recibir apoyos externos de conformidad con los
principios y propósitos de la carta. El conflicto armado de un pueblo colonial con su
colonizador se considera un conflicto internacional. La falta de preparación en el orden
político, económico, social y cultural no debe nunca servir de pretexto para retrasar la
independencia. Para asegurar la integridad de sus recursos naturales el territorio colonial
también es protegido en cuanto a la disposición de sus recursos naturales que no son
enajenables por la metrópolis, debe abstenerse también de usar la fuerza.

3. LA BUENA FE: EL PRINCIPIO EN LA CARTA DE NACIONES UNIDAS:

La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes: en tratados,
declaraciones, fallos judiciales, declaraciones de las Naciones Unidas y un sinnúmero de
instrumentos la citan constantemente. Está mencionada también en el art. 2 de la Carta de
la ONU, aunque también está en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
en los arts. 26 y 31.
En la resolución 2625 se comienza diciendo que:
“Los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad
con la Carta”.
En suma todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados de
Buena Fe: las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y las que reconozcan
su origen en los principios y normas generalmente reconocidos del DI.

AUTONOMÍA Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO:

Sin embargo, para un sector de la doctrina este principio carece de autonomía y tiene un
carácter sumamente vago. El principio de buena fe estaría siempre ligado al cumplimiento
223
de los tratados, de las negociaciones, o lo que fuere. Por lo tanto carece de autonomía.
Además es de contenido impreciso. En efecto, para estos autores, “no habría una
obligación jurídica general de ser y de actuar de buena fe en el derecho internacional.”
Dicen también que la bona fide es un principio moral o “un precepto tan general que no
tiene efectividad jurídica”.
Para Barboza, la buena fe carecería de autonomía, en tanto estaría subordinada al
cumplimiento de obligaciones establecidas, pero no por ello dejaría de ser un principio.
Además en ciertos casos, como en el de los actos unilaterales y del estoppel, se originan
obligaciones de la parte cuya única base puede serla buena fe, y esta por consiguiente
funciona también como principio autónomo.
Es cierto que su contenido es de difícil precisión, desde que su sentido está librado a
apreciaciones subjetivas de los Estados.
Pero el hecho de que su contenido sea vago no es óbice para que la norma en cuestión no
sea una verdadera norma del derecho de gentes, en este caso un principio. Son
expresiones que permiten al juez una cierta laxitud de interpretación, expresiones como
“razonable”, “buen paterfamilias”, “daño sensible”, etc., permite al intérprete ajustar la
norma al caso concreto.
Se han dado ciertas pautas para reconocer cuando una negociación no era conducida de
buena fe (cuando una parte se mantiene siempre intacta en sus pretensiones y no las varía,
solamente tiene en cuenta su interés). También en el caso del Estrecho de Corfú en el que
Albania alegó ignorancia respecto del minado de sus aguas, y la Corte encontró que Albania
tenía conocimiento de esto, pero que lo había mantenido en secreto, sin decirlo con todas
las letras, se encontró que Albania había mentido en el procedimiento y por ende había
actuado de mala fe.

 EVOLUCIÓN: EL ABUSO DEL DERECHO:

UNIDAD XVIII: “ORGANISMOS REGIONALES”

1. CONCEPTO. CLASES:
Se trata de organizaciones que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los propósitos
de la Carta y dar vigencia a sus principios.
Hay organizaciones regionales de tipo político (OEA, Unión Africana, etc.), militar (OTAN,
TIAR) o económico (MERCOSUR, Mercado Común Europeo, etc.)
Se diferencian de los organismos universales (ONU por ejemplo) por no tener vocación de
universalidad, y porque muchas veces estas organizaciones quedan abiertas como máximo
a los Estados de una determinada área geográfica.
 Se crean mediante un tratado internacional.
 Ocupan un área geográfica limitada, o sea, su ámbito de validez espacial está
delimitado (aunque no se requiere que pertenezcan sus miembros a un mismo
continente – OTAN -).
 Los Estados que los forman tienen generalmente afinidades de intereses.

224
  Generalmente se estipula la coordinación o subordinación a los fines y funciones de
la ONU.

 ESTRUCTURA, FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIA DE LOS ORGANISMOS REGIONALES:

Se hace necesario para que puedan llevar a cabo los principios y propósitos de la Carta de
la ONU, una actuación coordinada de las Naciones Unidas y de la organización surgida del
acuerdo regional. Debe quedar en claro que la Carta de la ONU prevalece sobre las normas
de cualquier acuerdo regional, lo universal prevalece sobre lo regional.
Por ello es que generalmente se estipula la coordinación o subordinación a los fines y
funciones de la ONU.
 LOS ACUERDOS REGIONALES LA CARTA DE NACIONES UNIDAS:
El Pacto de la Sociedad de Naciones no mencionaba a los organismos regionales. Sólo se
hizo una breve alusión indirecta al hablar de la compatibilidad de las “inteligencias
regionales” que procuran el mantenimiento de la paz.
En la Carta de la ONU se avanza mucho más, se sustituye el imperio del término
“inteligencias regionales” por otro más claro como es “acuerdo u organismo regional”; en
segundo lugar se les otorga un papel importante en cuestiones tales como el arreglo de
controversias. La Carta asigna entonces, dos funciones a los organismos regionales:
 Por un lado, dice que han de procurar el arreglo pacífico de controversias locales por
medio de organismos regionales (art. 52) y en este sentido el art. 33º determinaba
que los miembros habrán de buscar la solución a sus conflictos, mediante el recurso
a organismos o acuerdos regionales.
 Por otro lado, los organismos regionales pueden ser utilizados por el Consejo de
Seguridad para aplicar medidas coercitivas (art. 53).
El artículo 52 de la carta legaliza, dentro del marco mundial, la existencia de acuerdos
regionales. Esta disposición fue introducida por la insistencia de Estados americanos, que
tenían especial interés en mantener su propio sistema regional. Al amparo de la
mencionada norma de la Carta se desarrollaron otras Organizaciones como la Organización
de la Unidad Africana (OUA) y el Consejo de Europa.
La Carta de la ONU admite la existencia de acuerdos u organismos regionales para tratar
“asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles
de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos sean compatibles con los
propósitos y principios de la ONU”. Los Estados miembros de organismos regionales deben
tratar de solucionar sus conflictos en un plano regional antes de recurrir al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas.
Cuando sea necesario el CS podrá hacer uso de los acuerdos u organismos regionales para
“aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas
coercitivas en virtud de acuerdos o por los organismos regionales sin autorización del
Consejo de Seguridad”.
Los Organismos regionales deben mantener informado al CS de las actividades emprendidas
o proyectadas para mantener la paz y la seguridad internacional.

2. LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS:

225
 ANTECEDENTES:
La OEA es la más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a los
primeros años de la independencia. Ha sido, en gran medida, el modelo en el que se han
inspirado organizaciones similares en otros continentes, e incluso la propia organización
mundial en 1918.
Resultaba necesaria una colaboración entre las diferentes porciones del Imperio Español en
América, que tenían un origen común, las mismas lenguas y creencias. Si bien luego de la
independencia aparecieron diferencias, y el Imperio se dividió administrativamente, había
también atracciones, que impulsaban a la unidad y a la cohesión para enfrentar ciertos
peligros del mundo europeo que avanzaba con propósitos colonialistas.
 LAS CONFERENCIAS PANAMERICANAS Y SUS LOGROS:
a) EL CONGRESO BOLIVARIANO DE PANAMÁ:
Simón Bolívar, desde Perú, envió en 1824 un oficio a los Gobiernos de Chile, Colombia, a
las Provincias Unidas del Plata, México, Brasil y Centroamérica recordando que en 1922
había propuesto que se creara una confederación que celebraría un Congreso en Panamá,
con representantes de cada país a fin de que “actuara como un consejo en caso de
conflictos, o de peligros comunes y conciliara las diferencias que pudieran surgir” y pedía
con urgencia que se reuniera el congreso.
No todos los Invitados fueron al Congreso de Panamá, celebrado en 1926, pero se adoptó
un “Tratado de Unión Perpetua, Liga y Confederación” entre Perú, Colombia, México y
Centro América. Si bien el resultado no alcanzó las expectativas, es un antecedente
simbólico de la unidad de América.

b) OTRAS TENTATIVAS:
Hubo otras varias tentativas en el mismo sentido: constituir una confederación contra la
agresión exterior (Lima 1847), tratado sobre diversas materias de cooperación y un
compromiso de abstención a la guerra y un sistema de mediación (Santiago de Chile 1856),
Unión Hispanoamericana para mantener la paz y fijar límites (1864 en Lima), arbitraje y
unión continental (Caracas 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó
significativos resultados. Pero en 1881 el secretario de Estado norteamericano James Blaine
invitó a los países latinoamericanos a una conferencia en Washington para el año 1882,
para discutir formas de prevenir guerras entre las naciones americanas. Sin embargo la
guerra entre Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa.

c) WASHINGTON 1889:
6 años después se retomó la iniciativa por Estados Unidos. En 1890 se firmó un informe que
disponía que los Estados se unieran para establecer un Buro Internacional Americano con
sede en Washington. El resto de las propuestas de la conferencia tuvieron poco éxito y se
alcanzaron resultados limitados en materia comercial. Igualmente se recomendó establecer
un plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por falta de ratificaciones.
Pero la importancia de esta unión radica en que inició una serie de conferencias que
constituyeron el comienzo del sistema interamericano vigente hasta la actualidad. Al

226
principio no se le asignó un carácter político sino comercial. Así en 1910 el Buro comercial
recibió el nombre de “Unión Panamericana” con que se identifica hasta la actualidad a esta
organización.

d) LAS CONFERENCIAS INTERAMERICANAS:

El sistema funcionó, y los países americanos se reunieron varias veces (México, Brasil,
Buenos Aires, la Habana, Montevideo, Lima, etc.). En todas estas reuniones se firmaron
diversos instrumentos relativos a la Primera y Segunda Guerras Mundiales, referidos a
mecanismos de seguridad, el sistema de consultas, y sobre mantenimiento de la paz y
seguridad. Había un sistema informal: se reunían pero no en tiempos específicamente
fijados, la novena y última conferencia de este sistema informal fue la Conferencia de
Bogotá en 1948, oportunidad en la que se adoptó la carta de una nueva institución a la que
se denominó ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA)

 LA CARTA DE OEA: NATURALEZA:

Así llegamos a la novena Conferencia celebrada en Bogotá en 1948, que adoptó la Carta de
la OEA (entra en vigencia en 1951)y además el Pacto de Bogotá (Tratado americano de
soluciones pacíficas), La Convención interamericana sobre los derechos políticos de la
mujer y el Convenio económico de Bogotá.
La Carta de la OEA tuvo inspiraciones en la reciente Carta de las Naciones Unidas y en la
experiencia acumulada por los Estados americanos en los años de la difusa Unión
Panamericana.
El art. 51 establece los órganos designados para “realizar los fines” de la OEA: la Asamblea
General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Los consejos y la
Secretaría General. Además se enumeran: el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión
Interamericana de derechos humanos, las Conferencias especializadas y Los Organismos
especializados.

 PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS:
Los fines/propósitos de la OEA están presentes en el art. 2 de la Carta:
a) Afianzar la paz y seguridad del continente
b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de
no intervención.
c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de
controversias que surjan entre los Estados miembros.
d) Organizar la acción solidaria de estos en caso de agresión.
e) Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten
entre ellos.
f) Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y
cultural.
g) Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al desarrollo democrático de
los pueblos del hemisferio.

227
h) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el
mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.

Los principios de la OEA están en el art. 3 de la Carta:

a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones
recíprocas.
b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de
las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional.
c) La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí.
d) La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen,
requieren la organización política de los mismos sobre la base de la democracia
representativa.
e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político,
económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber
de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto los
Estados americanos cooperarán entre sí y con independencia de la naturaleza de sus
sistemas políticos.
f) La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación
de la democracia representativa y constituye responsabilidad común y compartida
de los Estados americanos.
g) Los Estados americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos.
h) La agresión a los Estados americanos constituye una agresión a todos los demás
Estados americanos
i) Las controversias que surjan entre dos o más Estados americanos deben ser
resueltas por medio de procedimientos pacíficos.
j) La justicia y la seguridad son bases de una paz duradera.
k) La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad comunes en
los pueblos del continente
l) Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona sin
hacer distinción de raza, sexo, credo o nacionalidad.
m) La unidad espiritual del continente se basa en el respeto de la personalidad cultural
de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las finalidades de la
cultura humana.
n) La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz.

 DELIMITACIÓN DE COMPETENCIA CON NACIONES UNIDAS:

 DISPOSICIONES DE LA CARTA DE OEA EN MATERIA ECONÓMICA:
En sus fines y principios la Carta de OEA hace referencia a la economía: a la cooperación
que debe existir entre los países americanos para lograr una economía estable y que sirva
para el desarrollo y para la eliminación de la pobreza, que constituye un obstáculo a la
democracia representativa, la cual se busca afianzar y promocionar.
228
 LOS MIEMBROS:
“Son miembros de la OEA todos los Estados Americanos que ratifiquen la Cara y que sean
independientes y miembros de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.”
La Carta originaria decía que todo Estado Americano que ratificase la Carta podía ser
miembro de la OEA, era un Tratado abierto. Pero a partir del Protocolo de Bs. As. (que la
reforma), se establecieron requisitos de admisión, convirtiéndose en semiabierto. No se
admitirá el ingreso a entidades políticas cuyo territorio se encuentra en conflicto de
soberanía entre un Estado Americano y una potencia Extracontinental, hasta que no
solucionen el conflicto pacíficamente.
Condiciones:
1) Ser Estado americano independiente , 2) Con voluntad de ser miembro de la
Organización, 3) Manifestación expresa escrita dirigida al Secretario General (solicitud); y 4)
Dispuesto a aceptar todas las obligaciones, en especial a la seguridad colectiva
 Procedimiento de admisión: la Asamblea General, previa recomendación del Consejo
Permanente por mayoría de 2/3 autoriza (también por mayoría de 2/3) que ese Estado
ingrese haciéndolo saber al Secretario Gral.

Suspensión (art. 9):

Es importante señalar que de acuerdo con el Art. 9 de la Carta, un miembro de la
Organización cuyo gobierno democráticamente constituido sea derrocado por la fuerza
podrá ser suspendido del ejercicio del derecho de participación en las sesiones de la
Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las
Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de trabajo y demás
cuerpos que se hayan creado. La decisión sobre la suspensión deberá ser adoptada en un
período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el voto afirmativo de los
dos tercios de los Estados miembros.

3. ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE SUS ÓRGANOS:

- LA ASAMBLEA GENERAL:
La Asamblea General es el órgano supremo, su principal función es decidir la acción y la
política general de la organización también le corresponde coordinar las actividades de los
diversos órganos y realizar la cooperación y coordinación con la ONU y sus organismos
especializados y aprobar el presupuesto y fijar las cuotas de los Estados miembros. La OEA
cumple con el postulado democrático de que a cada Estado le corresponde un voto. Se
reúne una vez al año, aunque eventualmente podrá celebrar sesión extraordinaria con la
aprobación de los dos tercios de los Estados miembros del Consejo Permanente.
Sus funciones entonces son: dirigir la política general de la organización, determinar las
funciones de sus organismos, armonizar la cooperación con la ONU y sus organismos
especializados, promover la colaboración en lo económicos, social y cultural con otras
organizaciones internacionales, aprobar el presupuesto y fijar las cuotas de los Estados
miembros, recibir y considerar informes de otros organismos, adoptar las normas que
deber regir el funcionamiento de la Secretaría General, y aprobar su reglamento (entre
otras).
229
Sus decisiones se adoptan por el voto de la mayoría absoluta, salvo los casos en los que la
Carta prevé el voto de las 2/3 partes, ej: aprobación del presupuesto, ingreso de un nuevo
miembro, remoción del Secretario, etc.

- EL CONSEJO PERMANENTE:
Los consejos de la OEA son 3 y todos dependen de la AG, todos los Estados tienen derecho
a hacerse representar en cada consejo con derecho a un voto.
El Consejo Permanente (órgano ejecutivo de carácter político) está constituido por un
representante de cada Estado miembro nombrado por su gobierno con la categoría de
embajador, siendo presidido sucesivamente durante 6 meses según el orden alfabético
español de los países miembros. Sus funciones son amplias ya que actúa en forma
permanente como su nombre lo indica y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende
la AG o la Reunión de Consulta. Actúa provisionalmente como órgano de consulta en el
caso de ataque armado a un país americano y hasta tanto puedan reunirse los ministros de
relaciones exteriores. Pero su función política principal consiste en velar por las relaciones
amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asistirá en la solución de las
controversias que se presenten, pudiendo cumplir la función de buenos oficios a pedido de
parte Otras funciones son: ejecutar las decisiones de la AG o RCMRE, velar por la
observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría, actuar como
Comisión Preparatoria de la Asamblea General; preparar proyectos de acuerdos para
promover y facilitar la colaboración entre la Organización de los Estados Americanos y otras
organizaciones; y formular recomendaciones a la Asamblea General sobre el
funcionamiento de la Organización y la coordinación de sus órganos subsidiarios,
organismos y comisiones, entre otras.
Adoptará sus decisiones por los 2/3 de los otos, salvo aquellas decisiones cuya aprobación
por simple mayoría autorice el reglamento.

- CONSEJO DE DESARROLLO INTEGRAL:

Está formado por un representante de cada Estado miembro nombrado por su gobierno
respectivo. Su función primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la
eliminación de la pobreza crítica.
Para realizar sus diversos fines, particularmente en el área específica de la cooperación
técnica, el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral deberá:
a) Formular y recomendar a la Asamblea General el plan estratégico que articule las
políticas, los programas y las medidas de acción en materia de cooperación para el
desarrollo integral, en el marco de la política general y las prioridades definidas por la
Asamblea General.
b) Formular directrices para elaborar el programa-presupuesto de cooperación técnica,
así como para las demás actividades del Consejo.
c) Promover, coordinar y responsabilizar de la ejecución de programas y proyectos de
desarrollo a los órganos subsidiarios y organismos correspondientes,

230
d) Establecer relaciones de cooperación con los órganos correspondientes de las
Naciones Unidas y con otras entidades nacionales e internacionales, especialmente en lo
referente a la coordinación de los programas interamericanos de cooperación técnica.
e) Evaluar periódicamente las actividades de cooperación para el desarrollo integral, en
cuanto a su desempeño en la consecución de las políticas, los programas y proyectos, en
términos de su impacto, eficacia, eficiencia, aplicación de recursos, y de la calidad, entre
otros, de los servicios de cooperación técnica prestados, e informar a la Asamblea General.
El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral celebrará, por lo menos, una reunión
cada año, se reunirá, además, cuando lo convoque la Asamblea General, la Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o por propia iniciativa.
El CIDI viene a sustituir a los antiguos Consejos Económico y social, y el de la Educación,
Ciencia y Cultura.

- LA REUNIÓN DE CONSULTA DE LOS MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES:

A fin de considerar problemas urgentes y de interés común, se reúne a pedido de cualquier
Estado miembro dirigido al Presidente del Consejo, que decide por mayoría absoluta de
votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deberá
convocarse de inmediato por el Presidente del Consejo. En definitiva, por este órgano
pasan todos los temas referidos a la seguridad en el continente.

- EL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO:

Es el cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos. Es entonces el órgano de
consulta de la OEA, tiene sede en Río de Janeiro. Sus miembros (11 juristas de los Estados
miembros) duran 4 años y son elegidos por la Asamblea de ternas que presentan los
Estados miembros. No puede haber más de un miembro de la misma nacionalidad.
También promueve la codificación del DI, estudia los problemas de unificación de la
legislación y convoca a conferencias especializadas.

- LAS CONFERENCIAS Y ORGANISMOS ESPECIALIZADOS:

a) Las Conferencias Especializadas: son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos
técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación
interamericana. Se celebran cuando lo resuela la AG o la reunión de consulta de ministros
de relaciones exteriores, por iniciativa propia o a instancia de los Consejos u organismos
especializados. El temario y el reglamento de las Conferencias Especializadas serán
preparados por los consejos correspondientes o por los Organismos Especializados
interesados, y sometidos a la consideración de los Gobiernos de los Estados miembros.

b) Los Organismos especializados: la OEA cuenta con diversos organismos especializados,

por ejemplo : el Consejo Interamercano para la Ecuación la Ciencia y la Cultura (CIECC), el
Consejo Interamericano Económico y social (CIES), el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID), el Comité Jurídico Interamericano (CII), la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), el Instituto Indigenista Interamericano (III), la Organización Panamericana

231
de la saludo (OPS), la Comisión Interamericana de Mujeres, el Instituto Interamericano del
Niño (IIÑ), etc.
Son órganos intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales, con
determinadas funciones técnicas de interés común; tienen autonomía técnica y tienen en
cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y los Consejos. Deben:
- Informar a la Asamblea General anualmente sobre el desarrollo de sus actividades y
acerca de su presupuesto y cuentas anuales.
- Establecer relaciones de cooperación con los organismos internacionales de la
misma índole.

- LA SECRETARIA GENERAL:
Es el órgano central y permanente de la OEA. El secretario general es elegido por la AG por
un período de 5 años y podrá ser reelegido una sola vez, pero no puede ser sucedido por
otro de su misma nacionalidad. La Asamblea General puede remover al Secretario General
y al Secretario Adjunto por el voto de los 2/3. Dirige la Secretaría y participa con voz pero
sin voto en todas las reuniones de la organización. Funciones:
 Ejercerá las funciones que le atribuya la Carta.
 Es responsable del cumplimiento adecuado de la Secretaría Gral. ante la As. General.
 Participa con voz pero sin voto de todas las reuniones de la organización.
 Transmite a los Estados miembros (por oficio) la convocatoria de todos los demás
órganos.
 Asesora a los demás órganos en la preparación de los temarios y reglamentos.
 Prepara el presupuesto de la organización (secretario)
 Custodia los documentos y archivos de la organización.
 Sirve de depositaria de los tratados internacionales y los instrumentos de ratificación
de los mismos.
 Nombra a sus empleados y delimita sus atribuciones.
 Nombra a los Secretarios Ejecutivos de las Comisiones Ejecutivas Permanentes.
Los Estados miembros se comprometen a respetar la naturaleza exclusivamente
internacional de las responsabilidades del Secretario General y del personal de la Secretaría
General y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.
La sede de la Secretaría está en Washington pero tiene oficinas en los países americanos.

- LA COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

Comisión Interamericana de DDHH:
Su función es “promover la observancia y la defensa de los DDHH y de servir como órgano
consultivo de la organización en esta materia”. Tiene 7 miembros. Los elige la Asamblea
General a propuesta de los Estados. Duran 4 años y son reelegibles. Éste no es un órgano de
la OEA, sino que corresponde al Pacto de San José de Costa Rica.
La función de la comisión es hacer recomendaciones a los Estados en materias vinculadas a
la protección de los derechos humanos. Fue creada por el Consejo de la OEA, respondiendo
a una Resolución de la V Reunión de Consulta, realizada en Chile en 1959. Estimula la
conciencia de los derechos humanos.
232
Corte Interamericana de Derechos Humanos: (fue creada en 1979)
Tiene siete miembros elegidos por la Asamblea General.- Sólo los Estados parte de la
Comisión pueden someter un caso a la decisión de la Corte, agotando todos los
procedimientos ante la Comisión.
No hay recurso directo de los individuos ante la Corte. Sus fallos son definitivos, inapelables.

4. LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS Y LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL MARCO DE

LA OEA:
A) SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS:
Las controversias entre Estados americanos deben, antes de ser elevadas al consejo de
seguridad de la ONU deben someterse a los procedimientos pacíficos indicados en el art.
24 de la Carta de OEA: negociación directa, buenos oficios, mediación, investigación y
conciliación, procedimiento judicial, arbitraje, y los que especialmente acuerden, en
cualquier momento las partes.
B) SEGURIDAD COLECTIVA EN EL MARCO DE LA OEA:
La principal razón de ser de la Organización fue establecer un sistema propio de seguridad
colectiva. Esto es que una agresión contra un Estado americano fuera considerada contra
todos los demás, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los
Estados Americanos.
La carta se ocupó del tema en su capítulo 6 y estableciendo dos principios básicos:
solidaridad frente a la agresión contra la integridad o violación del territorio de un Estado
americano, y la aplicación de “las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales”. Existe un solo “tratado especial” que es el TIAR adoptado en Río en 1947, que
es anterior a la Carta.
En 1975 se realizó una Conferencia para la reforma del TIAR, que elaboró un texto que
nunca entró en vigencia porque los Estados americanos parecieron perder interés en el
tema.
La carta de la ONU exige que no se podrían aplicar medidas coercitivas por un organismo
regional sin autorización del congreso, sin embargo se ha entendido que la limitación es
relativa y no absoluta, ya que la autorización de los organismos regionales no tendría
sentido si en cada caso se requiriera el visto bueno del CS.
La Cara de la OEA en su artículo 28 afirma entonces que toda agresión de un Estado contra
un Estado americano es considerada como un acto de agresión contra los demás Estados
americanos.
Además en su art. 29 expresa que “si la inviolabilidad o la integridad del territorio o la
soberanía o la independencia política de cualquier Estado americano fueren afectadas por
un ataque armado o por una agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto
extracontinental, o por un conflicto entre dos o más Estados americanos o por cualquier
otro hechos o situación que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados
americanos, en su desarrollo de los principios de la solidaridad continental o el de la
legítima defensa colectiva, aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en los
tratados especiales existentes en la materia.”

233
Reformas. Los Estatutos de la OEA han sido enmendados cuatro veces:
 En el protocolo de Buenos Aires (vigente desde 1970)
 Protocolo de Cartagena de Indias (vigente desde 1989)
 Protocolo de Washington (1992, vigente desde 1997)
 Protocolo de Managua (1993 vigente desde 1996)

TRATADO INTERAMERICANO DE ASISTENCIA RECÍPROCA.

El TIAR, suscripto en la Conferencia de Río de Janeiro en 1947, es un tratado de asistencia
recíproca destinado a ejercer seguridad y defensa colectiva. Condena la guerra y las partes
se comprometen a no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza y a resolver sus
controversias por medios pacífico. La zona de seguridad fijada por el tratado es todo el
continente Americano, ámbito donde se aplica. En caso de ataque armado por parte de
cualquier E contra uno Americano, en virtud del tratado, será considerado como un ataque
contra todos los demás E Americanos. Cada parte contratante podrá determinar las
medidas de defensa inmediatas que adopte individualmente, hasta que el órgano de
Consulta del Sistema Interamericano, que se reunirá sin demoras, examine esas ideas y
acuerde las de carácter colectivo que estime adoptar. El tratado no permite imponer al
agresor sanciones que sobrepasen el marco de la legítima defensa.
El TIAR es un tratado entre Estados Americanos para prestarse asistencia recíproca en caso
de que uno de ellos fuera agredido. Si bien su objetivo principal es la mutua ayuda entre los
Estados americanos, en la práctica no tuvo mucho éxito.
Se condena la guerra, y se obligan los Estados partes a no recurrir al uso de la fuerza, sino a
resolver las controversias por medios pacíficos.
Los Estados americanos se comprometen a ayudar a hacer frente al ataque ejerciendo el
derecho de legítima defensa de la ONU, y adoptando medidas individuales examine y
acuerde las de carácter colectivo que se an a adoptar.
Estas medidas de defensa se aplican siempre que el CS no haya tomado las necesarias para
mantener la paz y seguridad internacional.
La zona de seguridad abarca todo el continente americano y sus aguas adyacentes, y desde
el polo norte hasta el sur.
El Organo de Consulta puede ordenar el retiro de los jefes de la misión, la ruptura de las
relaciones diplomáticas o consulares, la interrupción parcial o total de las relaciones
económicas, el empleo de las fuerzas armadas.
Dicho órgano está integrado por los ministros de RREE, se reúne por solicitud de cualquier
Estado firmanete pero mientras no se reúna actúa provisoriamente el Consejo permanente
de la OEA. Se resuelven las medidas por mayoría absoluta de votos. Cuando la disputa sea
ente Estados americanos, estos serán excluidos de las votaciones.
La duración del tratado es indefinida, por ello si un Estado firmante lo denuncia deja de
regir a partir de los dos aos de su notificación, aunque sigue rigiendo para los demás
Estados.

234
UNIDAD XIX: “ORGANISMOS REGIONALES. CONTINUACIÓN”

1. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL COMO DERECHO Y COMO DEBER DE LOS

ESTADOS:
Ya hablamos en las unidades referidas a la ONU y su Carta del deber de cooperación que
tienen los países entre sí y de cómo lo han llevado a cabo en diversas materias (ambiental,
desarme, desarrollo). Pues es igual sentido se manifiesta la Carta de la OEA al establecer el
Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir a los
antiguos Consejos Económico y Social, y el de la Educación Ciencia y Cultura, incorporado
por el protocolo de Managua de 1993.
El CIDI tiene por finalidad “promover la COOPERACIÓN entre los Estados americanos con el
propósito de lograr su desarrollo integral y en particular para contribuir a la eliminación de
la pobreza crítica”. Abarca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y
tecnológico.
En el capítulo referido al desarrollo integral, la Carta de la OEA, prescribe que:
- Los Estados miembros se comprometen a unir sus esfuerzos para que sus pueblos
alcancen un desarrollo integral, este abarca los campos arriba referidos.
- La cooperación internacional es una responsabilidad común y solidaria de los Estados
miembros.
- Esa cooperación debe ser continua y encauzarse a través de organismos
multilaterales preferentemente, sin perjuicio de la cooperación bilateral entre los
Estados.
- Para ese desarrollo y cooperación los Estados se comprometen: a distribuir
equitativamente la riqueza, eliminación de la pobreza crítica, incremento del
producto nacional pér capita, sistemas impositivos adecuados y equitativos,
modernización de la vida rural, mejor sistema de industrialización, salarios justos,

235
 oportunidades de empleo, erradicación del analfabetismo, nutrición adecuada,
vivienda adecuada, etc.
- Deben abstenerse de ejercer políticas que tengan efectos adversos sobre el
desarrollo de otros Estados miembros.
- Deben difundir entre sí los beneficios de la ciencia y la tecnología.
La Integración es uno de los objetivos continentales, y por ende se comprometen a acelerar
dicho proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano.

2. LOS DISTINTOS SISTEMAS DE INTEGRACIÓN Y SUS REGÍMENES JURÍDICOS:

El fenómeno de la integración se está produciendo en varias partes del mundo, y en
particular en América y Europa. Consiste en que ciertos países, guiados muchas veces por
afinidades, o por lo que fuere, van cediendo porciones de su soberanía a una entidad
central, una organización de integración. El camino hasta el presente, ha sido el de
integrarse primero en el campo económico: libre circulación de bienes, servicios y
personas, Hay grados superiores de integración, por ejemplo la Unión Europea, en donde la
mayoría de los países adoptaron una moneda y un banco central común. En lo político se
puede transitar desde un compromiso de consultas en materia exterior hasta una defensa
común y al manejo de porciones importantes de las relaciones exteriores.

3. EL DERECHO COMUNITARIO O SUPRANACIONAL. UNIÓN EUROPEA:

La integración europea comienza con la creación del CECA (Centro de la Comunidad del
Carbón y del Acero) entre Francia, Bélgica, Italia, Países Bajos y otros, por el tratado de
París de 1951.
Posteriormente el tratado de Roma de 1957 da origen a otras dos comunidades: la
Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad europea de la energía atómica.
Se fueron agregando otros países a la CEE como el Reino Unido, Irlanda, Grecia, etc. Hasta
que en 2004 se incorporó República Checa, Lituania, Malta, Polonia, etc.
Las características económicas básicas del Tratado de la CEE se fueron cumpliendo
gradualmente y las tres comunidades (CEE, CECA y Euratom) se unieron en julio de 1967 en
la Comunidad Europea (CE) predecesora de la Unión Europea.
En 1992 se firma el TUE (Tratado de la Unión Europea) que da comienzo a una nueva
evolución al crear la Unión Europea y dotarla de cierta forma de política exterior y de
seguridad común, así como una mayor cooperación en asuntos de justicia. En 1997 se firma
el tratado de Amsterdan que profundiza la integración e introduce algunas modificaciones
al TUE. En definitiva, varias convenciones que van modificando al TUE original.
Los objetivos que persiguen esos tratados que constituyen la UE, son básicamente: la
integración económica y política progresiva de sus miembros. En el campo económico el
progreso es considerable, no así en el político (para Barboza).

ESTRUCTURA:
La Comisión:

236
Por sus funciones tiene un cierto parecido con el PE de un país. Desempeña un papel
central, compuestas por 27 personas, una por cada país de la UE. La designación de sus
miembros es producto de un complicado proceso: en primer lugar los Estados, previa
consulta con el Parlamento europeo, designan al presidente. Luego, en consulta con éste,
se designa a los demás miembros. Es necesario un voto de aprobación del Parlamento. La
comisión defiende los intereses de Europa como un todo, o sea que defiende los intereses
comunitarios, es la “guardiana de los tratados” tiene iniciativa legilativa y presupuestaria,
competencias de ejecución de normas establecidas por el Consejo, así como ciertas
competencias en materia de relaciones exteriores.

El Parlamento europeo:
Su misión principal es aprobar las leyes europeas. Comparte esta responsabilidad con el
Consejo de la Unión europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la
Comisión Europea. El parlamento y el Consejo también aprueban el presupuesto anual de
la UE.
La función legislativa corresponde a 3 órganos, la iniciativa es de la Comisión, el Parlamento
da su dictamen, y la decisión final es del consejo. Las competencias presupuestarias son
compartidas entre el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comisión.

El Consejo de la Unión Europea:

Comparte la responsabilidad, como ya dijimos, de aprobar leyes junto con el parlamento.
También toma decisiones políticas. Es responsable de la UE en lo relativo a la política
exterior, tiene competencias en materia de seguridad y de justicia.
Los votos con que cuenta cada Estado están en proporción con su población. Las decisiones
se adoptan por mayoría, pero en algunos casos importantes (asuntos fiscales, inmigración,
política exterior) se requiere la unanimidad de los miembros.
Tiene nivel ministerial, lo que hace que cambie según el tema que aborde: serán a veces los
ministros de economía los que se reúnan, o los de agricultura, etc.
Los ministros de relaciones exteriores forman un consejo general, que coordina la
actuación de los ministros de otros ramos. Tiene una Secretaría general y un cuerpo
auxiliar, formado por representantes permanentes de los Estados miembros ante las
comunidades cuya misión es preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que este
le encomiende.

El Consejo Europeo:
Órgano de gran importancia que funcionó primero sin que un tratado lo constituyera y que
luego fue institucionalizado. Es una reunión de jefes de Estado o de Gobierno. También se
sienta en el presidente de la Comisión y asisten a los jefes de Estado los ministros de
asuntos exteriores. Este consejo da los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y
define generalidades, orientaciones y prioridades políticas. Tiene una labor de planificación.
Se le otorga asimismo participación en el nombramiento de importantes dignatarios, al
proponer al Parlamento el presidente de la Comisión y al nombrar al representante de la
Unión para las relaciones exteriores.
237
Tribunal de Justicia:
Su función es interpretar y aplicar los Tratados. A diferencia de los tribunales
internacionales, este tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia y es
responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera uniforme en todo el
ámbito de la Unión. Cada Estado miembro tiene un juez.

ANEXO. INTEGRACIÓN EUROPEA. OTAN:

La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) es un tratado de ayuda militar
entre varios países del atlántico norte (Inglaterra, EEUU, Francia, Canadá, Bélgica, Holanda,
Luxemburgo, Dinamarca, Islandia, Noruega, Portugal, Grecia, Turquía y Alemania) que tiene
ppor finalidad el bienestar y estabilidad de la región. Se firmó en Washington en 1949.
En el tratado las partes se comprometen a resolver por medios pacíficos las controversias, y
se obligan a no recurrir a la fuerza.
Sus órganos son: el Consejo atlántico (órgano supremo integrado por representantes de
todos los Estados miembros), el Consejo de Representantes Permanentes (integrado por
embajadores de los Estados miembros), el Secretariado (su jefe es el secretario general), el
Comité Militar (compuesto pos los Jefes del Estado Mayor de cada país miembro), el
Comité de Planificación y el Comité de representantes.

4. LA INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA: ALALC, ALADI, PACTO ANDINO, TLC.

Los países latinoamericanos, a partir de la década del 60, iniciaron una política de
integración económica como medio de responder a los desafíos del mundo exterior y al
estancamiento en que habían caído sus respectivas economías.

La ALALC y la ALADI:
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, en 1960
concluyeron el “Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron otros países como
Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.
La ALALC no logró los fines que esperaban sus miembros, y en definitiva fue sustituida por
la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en
Montevideo, que entró en vigor en 1981 y aún está vigente.
Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora, pero más realistas y
alcanzables.
De todos modos, ha servido como medio para canalizar otros esquemas más concretos
como el Pacto Andino, en su momento, y el MERCOSUR, al que nos referiremos en seguida.

Pacto Andino: se firmó en 1969, instituido mediante el Acuerdo de Cartagena. Partes

integrantes: Bolivia, Ecuador, Colombia y Chile (retirado en 1976), Perú y Venezuela
(agregados después). Se proponen incentivar el desarrollo en forma equitativa por medio
de la integración económica y social. Realizar políticas que favorezcan a la región, y la
formación gradual de un mercado común latinoamericano.
238
La Comunidad Andina es una organización subregional con personería
jurídica internacional constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y
compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI).
Los principales objetivos de la Comunidad Andina (CAN) son promover el desarrollo
equilibrado y armónico de sus países miembros en condiciones de equidad, acelerar el
crecimiento por medio de la integración y la cooperación económica y social, impulsar la
participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un
mercado común latinoamericano y procurar un mejoramiento persistente en el nivel de
vida de sus habitantes
Los antecedentes de la Comunidad Andina se remontan al 26 de mayo de 1969, cuando un
grupo de países sudamericanos del área andina suscribieron el Acuerdo de Cartagena,
también conocido como Pacto Andino, con el propósito de establecer una unión aduanera.

ALALC:
La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC)es un organismo
intergubernamental latinoamericano existente entre 1960-1980. Creado el 18 de febrero
de 1960 por el Tratado de Montevideo. Reemplazado posteriormente por la ALADI.
Según el Tratado de Montevideo los países firmantes se comprometían a crear una zona de
libre comercio en un período no superior a 12 años.
Dicho proceso se efectuaría de una forma gradual por medio de la eliminación de todas las
restricciones, cupos y gravámenes al comercio entre los países. Se harían negociaciones
entre los Estados partes y cada Estado iría entregando un porcentaje de beneficios hasta
lograr la eliminación. Se elaborarían listas de productos con concesiones. Tenía una
Conferencia que era el órgano máximo de la asociación que adoptaba las medidas
necesarias para la ejecución del tratado, examinaba los resultados del mismo, promovía la
realización de negociaciones, aprobaba el presupuesto, etc., sus decisiones se tomaban por
2/3 de las Partes Contratantes que debían enviar delegaciones. También había un Comité
que era el órgano permanente que convocaba la conferencia, proponía el presupuesto,
representaba a la asociación ante terceros países, realizaba sugerencias, estudios, etc.
Estaba integrado por un representante de cada parte contratante, con derecho a un voto.
Había dentro de este un secretario ejecutivo elegido por la Conferencia que organizaba los
trabajos, preparaba los proyectos.
La ALALC fue la primera propuesta de integración económica latinoamericana para el
desarrollo de las naciones y el tratado de Montevideo de 1960 le otorga personalidad
jurídica. De carácter gradual y asociativa, fue promulgada por Argentina, Brasil y México.
Por otra parte en 1969, el Pacto Andino se convierte en una contrapropuesta subregional
que busca una integración de países con economías similares (Bolivia, Chile, Colombia,
Ecuador y Perú). Cabe aclarar que todos estos países ya hacían parte de la ALALC y que
proponen que primero a través de la integración subregional se logrará luego la integración
latinoamericana.

ALADI:

239
Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi), organismo de integración económica
intergubernamental de América Latina. Creado el 12 de agosto de 1980 por el Tratado de
Montevideo. Reemplaza la Alalc. Su adhesión está abierta a cualquier país de
Latinoamérica. Tiene por objeto la creación de un mercado común latinoamericano.
Para cumplir esto los Estados celebrarían acuerdos de alcance regional (aquellos en que
participan todos los países miembros) y acuerdos de alcance parcial (participan algunos de
los países miembros, no todos, pero están abiertos a la adhesión
Según el Tratado de Montevideo de 1980, que le asigna Personalidad Jurídica a la ALADI, la
estructura está conformada por los siguientes organismos:
* Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores: organismo supremo e instancia de
conducción política superior integrada por los Ministros de Relaciones Exteriores de los
países integrantes. Es convocado por el Comité de Representantes. Dicta normas generales,
examina el resultado del proceso, adopta medidas correctivas.
* Conferencia de Evaluación y Convergencia: Tiene como función evaluar el proceso de
integración, promover proceso de negociación entre los países asociados y recomendar al
Consejo medidas multilaterales, cumplir con las tareas que le encomiende el consejo, etc.
Se reúne cada 3 años o cuando es necesario por el Comité. Integrada por ministros
plenipotecarios de los países miembros.
* Comité de Representantes: es el organismo político permanente y foro de
negociaciones entre los países integrantes y terceros. Entre sus funciones están la de tomar
las medidas y acciones necesarias para la ejecución del Tratado, arbitrar entre los países
miembros y crear organismos auxiliares (14 en total a la fecha). Se reúne cada 15 días.
Representa a la asociación ante terceros países, encomienda estudios a la secretaría,
reglamenta el tratado. Integrado por un representante de cada país con derecho a un voto.
* Secretaría General, es el organismo técnico de la ALADI. Su Secretario General es
designado por el Consejo. Tiene su sede en Montevideo, Uruguay. Formula propuestas,
realiza estudios, representa a la asociación ante organismos y entidades internacionales de
carácter económico, aconseja a los demás órganos.
Todas las decisiones del Consejo, Conferencia y Comité se adoptan por mayoría de dos
tercios de los países miembros.
A diferencia de su antecesor, la Alalc, no se tiene como meta en un plazo determinado
crear una zona de libre comercio sino un sistema de preferencias económicas o
mecanismos similares. El objetivo es crear un mercado común por medio de una serie de
iniciativas multilaterales flexibles y diferenciadas de acuerdo al nivel de desarrollo de cada
país. Los mecanismos del Tratado son el marco básico para los convenios y tratados para
las negociaciones. Eso si todas las iniciativas deben concurrir a la complementación o
cooperación económica y promoción el comercio en la zona. La Aladi tiene una estructura
más abierta al posibilitar la integración o negociación con países fuera de la zona.

Tratado de libre comercio:

Un tratado de libre comercio (TLC) consiste en un acuerdo comercial regional o bilateral
para ampliar el mercado de bienes y servicios entre los países participantes. Básicamente,
consiste en la eliminación o rebaja sustancial de los aranceles para los bienes entre las
240
partes, y acuerdos en materia de servicios. Este acuerdo se rige por las reglas de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) o por mutuo acuerdo entre los países
participantes.

Un TLC no necesariamente conlleva una integración económica, social y política regional,

como es el caso de la Unión Europea, la Comunidad Andina, el Mercosur y la Comunidad
Sudamericana de Naciones. Si bien estos se crearon para fomentar el intercambio
comercial, también incluyeron cláusulas de política fiscal y presupuestario, así como el
movimiento de personas y organismos políticos comunes, elementos ausentes en un TLC
Los principales objetivos de un TLC son:
* Eliminar barreras que afecten o mermen el comercio.
* Promover las condiciones para una competencia justa.
* Incrementar las oportunidades de inversión.
* Proporcionar una protección adecuada a los derechos de propiedad intelectual.
* Establecer procesos efectivos para la estimulación de la producción nacional.
* Fomentar la cooperación entre países amigos.
* Ofrecer una solución a controversias.
Los tratados de libre comercio son importantes pues se constituyen en un medio eficaz
para garantizar el acceso de productos a los mercados externos, de una forma más fácil y
sin barreras. Además, permiten que aumente la comercialización de productos nacionales,
se genere más empleo, se modernice el aparato productivo, mejore el bienestar de la
población y se promueva la creación de nuevas empresas por parte de inversionistas
nacionales y extranjeros. Pero además el comercio sirve para abaratar los precios que paga
el consumidor por los productos que no se producen en el país.

Ejemplos de tratados de libre comercio en América

* Tratado de Libre Comercio de América del Norte - TLCAN
* Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República
Dominicana
* Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos

5. MERCOSUR:
Es una organización regional con características de unión aduanera creada por el Tratado
de asunción de 1991 celebrado entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Tiene
personalidad jurídica de derecho internacional y puede practicar todos los actos necesarios
para la relajación de sus objetivos.
Sus objetivos son:
1) Constituir un mercado común
2) Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos
3) Eliminación de derechos aduaneros y barreras arancelarias
4) Establecimiento de un arancel externo común
5) Adopción de una política comercial común
6) Coordinación de políticas
241
 7) Armonizar las legislaciones en las áreas pertinentes.

 ANTECEDENTES:
Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración y Cooperación
Económica de 1985 (PICE), así como en el tratado entre Argentina y Brasil de Integración,
Cooperación y Desarrollo de 1988. Otro antecedente fue el acta de Buenos Aires de 1990
entre Argentina y Brasil, que favorecía la creación de una zona de libre comercio.
Se firmaron diversos acuerdos y finalmente se firmó en 1991 el Tratado de Asunción que da
origen al MERCOSUR. Desde 1991 hasta 1994 hay un período de transición.
Los Estados partes del MERCOSUR firmaron el llamado Acuerdo de Complementación
Económica n°18 (ACE). El MERCOSUR es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado
como meta avanzar hacia la creación de un mercado común. Unión aduanera significa una
forma de discriminación comercial en cuanto rebaja de los aranceles y establece una
barrera arancelaria externa común, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo.

 SISTEMA JURÍDICO INSTITUCIONAL:

Los propósitos del MERCOSUR están consignados en el capítulo 1 del Tratado de Asunción,
que señala los presupuestos básicos para establecer un mercado común. La duración del
Tratado de Asunción es indefinida.
Para llegar al establecimiento del objetivo común se fijan ciertos instrumentos: un
programa de liberación comercial, la coordinación de políticas macroeconómicas, un
arancel externo común, y la adopción de acuerdos sectoriales.
Se basa fundamentalmente en la reciprocidad de derechos y obligaciones.
El protocolo de Ouro Preto de 1994 dispone que el MERCOSUR tiene personalidad jurídica
internacional.

El tratado de asunción estableció la estructura orgánica del MERCOSUR:

a) El Consejo de Mercado Común (CMC): integrado por los ministros de Economía y
relaciones exteriores de los Estados partes. Se reúne cada vez que así lo decidan sus
miembros y por lo menos, una vez al por semestre, con la participación de los
presidentes de los Estados. La presidencia del Consejo se rota entre los países por
orden alfabético por 6 meses. Es el organismo superior del MERCOSUR, le
corresponde la conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar
el cumplimiento de los objetivos. El consejo dicta resoluciones que son obligatorias
para los Estados partes. Ejerce la titularidad de la personalidad jurídica, vela por el
cumplimiento del tratad.
b) El grupo Mercado Común (GMC): es el órgano ejecutivo y posee la facultad de
iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institución. Está integrado
por 4 miembros titulares y 4 alternos de cada país, que representan a los Ministerios
de Relaciones exteriores y Economía y al Banco Central respectivos. Las decisiones se
toman por consenso. Este grupo vela por el cumplimiento del tratado, por hacer
cumplir las decisiones adoptadas por el Consejo, propone medidas concretas
tendientes a la aplicación del programa de liberación comercial, fija programas de
242
 trabajo, etc. También dicta resoluciones que son obligatorias. Le propone proyectos
al Consejo, aprueba el presupuesto, etc.
c) El protocolo de Ouro Preto estableció órganos: La Comisión de Comercio, tiene por
objeto vigilar la aplicación de la política comercial común, así como efectuar el
seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las políticas comerciales
comunes, está integrada por 4 miembros titulares y 4 alternos por Estado parte, se
reúne por lo menos una vez al mes o siempre que fuera solicitado por el GMC o por
cualquiera de los Estados partes, dicta propuestas o directivas, las directivas son
obligatorias. La Comisión Parlamentaria (reemplazada por Parlamento del
MERCOSUR) está constituida por representantes de los parlamentos de cada Estado
parte (Argentina envía por ley 8 diputados y 8 senadores), trata de lograr la pronta
entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR y el Foro
Económico y Social como órgano de consulta con representantes de la actividad
privada, se manifiesta mediante recomendaciones al GMC, es el órgano
representativo de los sectores económicos y sociales. Por Último existe una
Secretaría administrativa del MERCOSUR (SAM) con sede en Montevideo que es el
órgano de apoyo operativo, responsable de la prestación de servicios a los demás
órganos del MERCOSUR y comunicar sus actividades. Está a cargo de un director que
dura 2 años y es elegido por el GMC, desarrolla otras actividades como por ejemplo:
llevar el archivo oficial de la documentación del MERCOSUR, publica y difunde las
normas adoptadas organiza reuniones, informa a los Estados partes cuando otro país
ha incorporado a su legislación las normas emanadas del MERCOSUR, etc. Y por
último el Tribunal Administrativo laboral del MERCOSUR, para conflictos con el
personal, creado en 2003.
d) También existe la Comisión de Representantes permanentes del MERCOSUR y su
Presidente, que representa al MERCOSUR frente a terceros. También hay reuniones
de ministros, reuniones especializadas, conferencias y reuniones ad hoc.

En cuanto a sus miembros: son 4 los que originariamente suscribieron el Tratado de

Asunción: Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Se asociaron Chile y Bolivia, luego
también Perú, Colombia y Venezuela. La condición de “Estado asociado” responde a
acuerdos bilaterales entre el MERCOSUR y cada país asociado, acuerdos donde se indica
el cronograma para la creación de una zona de libre comercio y la creciente reducción
de aranceles entre el MERCOSUR y los firmantes, además de participar como invitados a
las sesiones del MERCOSUR. Venezuela entró como Estado miembro, de pleno derecho,
al firmar el Protocolo de adhesión al MERCOSUR en 2006.
 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:
En el tratado de Asunción, y luego en el Protocolo de Brasilia de 1991, se establece un
sistema de solución de controversias. El protocolo dispone una secuencia de etapas que
comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflictos, pasando, si esto no
alcanzara, al GMC. Las negociaciones directas, salvo pacto en contrario, no podrían exceder
los 15 días a partir de la fecha en que uno de los Estados planteó la controversia. El GMC
evaluará la cuestión y si fuese necesario nombrará una lista de expertos para que asesoren
243
a los Estados, y formulará recomendaciones. Este procedimiento no puede exceder los 30
días desde que se planteó la controversia al Grupo Mercado Común. En caso necesario,
esto es cuando el GMC no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el
procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas
que avanzarán las partes, diez por cada Estado. De esa lista cada Estado elige 1 y el tercero
lo eligen entre las dos partes, sino se hace por sorteo. El Tribunal Arbitral decidirá la
controversia sobre la base de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Común, de
las resoluciones del Grupo Mercado Común, como así también de los principios y
disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia. El laudo del Tribunal
Arbitral se adoptará por mayoría, será fundamentado y suscripto por el Presidente y los
demás árbitros. Los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los
Estados partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación y
tendrán respecto de ellos fuerza de cosa juzgada. Los laudos deberán ser cumplidos en un
plazo de quince (15) días, a menos que el Tribunal Arbitral fije otro plazo. Cualquiera de los
Estados partes en la controversia podrá, dentro de los quince (15) días de la notificación del
laudo, solicitar una aclaración del mismo o una interpretación sobre la forma en que
deberá cumplirse. Si un Estado Parte no cumpliere el laudo del Tribunal Arbitral en el plazo
de treinta (30) días, los otros Estados partes en la controversia podrán adoptar medidas
compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras
equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.

Así mismo se prevé que los reclamos de particulares (personas físicas o jurídicas) por
violaciones al Tratado o a sus reglamentos, deberán formalizarse ante la sección nacional
del GMC . Esta podrá: a) Entablar contactos directos con la Sección Nacional del Grupo
Mercado Común del Estado Parte al que se atribuye la violación a fin de buscar, a través de
consultas, una solución inmediata a la cuestión planteada; o b) Elevar el reclamo sin más
trámite al Grupo Mercado Común.
Recibido el reclamo el GMC designa un grupo de expertos
El grupo de expertos elevará su dictamen al Grupo Mercado Común. Si en ese dictamen se
verificare la procedencia del reclamo formulado en contra de un Estado Parte, cualquier
otro Estado Parte podrá requerirle la adopción de medidas correctivas o la anulación de las
medidas cuestionadas. Si su requerimiento no prosperare dentro de un plazo de quince
(15) días, el Estado Parte que lo efectuó podrá recurrir directamente al procedimiento
arbitral.
La normativa del MERCOSUR está formada por:
- El tratado de asunción sus protocolos y los instrumentos complementarios.
- Los acuerdos celebrados en el marco del tratado de Asunción y sus protocolos
- Las decisiones (del consejo), las resoluciones (del grupo) y las directivas (de la
Comisión de comercio).
Estas normas tienen carácter obligatorio y deberán ser incorporadas a los ordenamientos
jurídicos de cada Estado parte.

244
Por el protocolo de Ouro Preto, los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas
necesarias para que se cumplan las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.
Cuando los Estados incorporen dichas normas a su legislación interna lo deben comunicar a
la secretaría, que le informa a cada estado parte.
Se produce la entrada en vigor simultáneamente 30 días después de que todos los Estados
partes hubieren informado dicha incorporación en sus respectivos países. Dentro de este
plazo, los países publicarán en sus respectivos diarios oficiales, el inicio de la vigencia de las
normas.
El protocolo también menciona la personalidad jurídica del MERCOSUR.

SÉPTIMA PARTE: “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”

UNIDAD XX: “LA PERSONA HUMANA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL”

245
1. PERSONALIDAD JURÍDICO INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA. DIVERSAS
POSICIONES:
Dentro de la doctrina, podemos distinguir 5 posiciones distintas, que se pueden reducir a 3:
1. Tendencia tradicional positiva que no admite otro sujeto del Derecho Internacional que
el Estado, negando absolutamente la capacidad internacional del individuo (Triepel,
Anzilotti)
2. Los que, considerando normal que sólo los Estados son los que tienen capacidad
jurídica, excepcionalmente admiten ciertos derechos y obligaciones atribuibles al
individuo, aunque se niegen a reconocerle capacidad jurídica internacional. La mayoría
de los autores comparten esta teoría que sigue bastante extendida.
3. La Escuela Sociológica Francesa, niega la personalidad del Estado, no admite otro sujeto
del Derecho Internacional que el individuo. Para estos autores el Estado no es más que
un procedimiento técnico de gestión de servicios solidarios, y el Derecho no puede
dirigirse más que a los individuos, dotados de inteligencia y voluntad.
4. La de un grupo mayoritario que niega la subjetividad internacional del individuo, pues
afirma que éste no tiene derechos y deberes derivados directamente del Derecho
Internacional (la mayoría de los autores italianos).
5. Una minoría que admite una cierta personalidad internacional del h', pero sometida a
fuertes restricciones.

Ya nos adelantamos bastante al tema de la persona humana en la Unidad V que está

referida a la personalidad internacional. Decíamos en aquella unidad temática que la
definición del DIP como el derecho entre Estados, vigente tanto tiempo, excluyó la
posibilidad de considerar al individuo como sujeto de ese oren jurídico. Sin embargo los
sucesos ocurridos después de las dos guerras mundiales sugerirían que no sean los Estados
los únicos sujetos de derecho internacional, sino que también se considerara a los
individuos, aunque sea dentro de una esfera limitida, como sujeto del DIP.
Tal es así que muchos autores dicen que el individuo sería el único sujeto del DIP porque en
definitiva es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto. Por
supuesto que lo es ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los seres humanos
individuales, pero aquí la cuestión pasa por otro lado, pasa por saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos a través de sus Estados o bien si hay derechos u obligaciones
internacionales que se aplican directamente a las personas individuales.
Ocurre que el individuo es, en la mayor parte de las veces, representado por el Estado de
su nacionalidad, por ejemplo el caso de una reclamación diplomática por daños que se le
causaron. Pero el desarrollo del tema nos irá mostrando que el individuo es, en muchos
casos, todo directamente por el DIP y que posee una responsabilidad algo limitada, pero
que no por limitada deja de constituirlo en un sujeto del DIP. El derecho de gentes
reconoce como único sujeto pleno al Estado, las OI tienen su personalidad limitada por los
fines de sus Estatutos, y los individuos también tienen una personalidad limitada, por ello
podemos considerar que SÍ son sujetos del derecho internacional.
El contacto directo del derecho de gentes con el individuo se ha hecho más intensos a
partir de la segunda posguerra mundial.
246
PERSONALIDAD ACTIVA:
Se trata entonces de saber si el individuo tiene facultades y en virtud de esto la posibilidad
de reclamar ese derecho directamente ante una instancia internacional por la violación de
sus derechos subjetivos(personalidad activa) sin la intermediación de terceros.
En el derecho consuetudinario el individuo carece de esta responsabilidad, sino que debe
acudir a la protección diplomática, el Estado (según una noción) hace valer en realidad un
derecho propio que es “el derecho que tiende a hacer respetar en la persona de sus
súbditos, el derecho internacional”.
En el convencional sí la posee en algunos casos, a través de tratados se ha reconocido al
individuo una circunscripta responsabilidad internacional.
En el campo de los DDHH se da algo novedoso, porque la relación entre el Estado y sus
propios nacionales era asunto interno del Estado en cuestión. Sin embargo a través de la
protección internacional de los DDHH en diversos tratados (Ej. Convención Europea de
DDHH, Convención Americana de DDHH) reconocen al individuo como sujeto del derecho
de gentes y consagran su personalidad dándoles acceso por ejemplo a la Corte Europea,
Corte Interamericana, etc. En conclusión los INDIVIDUOS pueden presentar peticiones a
estas Comisiones y poner en movimiento una instancia internacional cuya misión es tratar
de que se cumplan los derechos individuales internacionalmente otorgados.

PERSONALIDAD PASIVA. RESPONSABILIDAD DEL INDIVIDUO:

Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan
responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones internacionales dan lugar a una
responsabilidad penal del individuo. Si el individuo actúa como órgano del Estado la
responsabilidad individual puede traer aparejada una responsabilidad de tipo civil del
Estado.
El primer contacto histórico del individuo con el Derecho Internacional se produce en el
marco de la personalidad pasiva, en cuanto que desde antiguo se le atribuye
responsabilidad por actos realizados a título individual y penalizados por dicho derecho, y
más modernamente tiene responsabilidad por los actos ejecutados como porgado de un
Estado.
Si bien en estos casos las figuras punitivas son establecidas por el Derecho Internacional, la
competencia para juzgar y aplicar penas ha estado a cargo de los tribunales internos.
Aunque en muchos casos se han creados organismos internacionales que aplican el
derecho de gentes, como por ejemplo la protección internacional de los DDHH, del
medioambiente, las obligaciones imperativas del jus cogens, etc. Los crímenes
internacionales son aquellos que atentan contra valores fundamentales en la comunidad
internacional en su conjunto. Pero aún hoy los tribunales internacionales tienen un rol
supletorio respecto de los tribunales internos.

247
Es importante señalar además que en convenciones más recientes se consagra la llamada
“jurisdicción universal”, que supone que el Estado que apresa el delincuente debe juzgarlo
o conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado competente.
Ahora bien, como bien señala Barboza (1999), en esta cuestión es necesario distinguir dos
situaciones:

A. Individuo que actúa a título personal: Ciertas conductas individuales afectan a intereses
comunitarios tan vitales, que la sociedad internacional ha reaccionado desde temprano
penalizándolos, y con ello, reconociendo la personalidad pasiva del individuo que las
realiza.
Tal es el caso de delitos tales como la piratería en Alta Mar, la trata de esclavos, el
narcotráfico y el terrorismo Internacional, todos regulados por convenciones y resoluciones
internacionales específicas.

B. Individuo que actúa como órgano del Estado: Antes de la Primera Guerra Mundial, el
individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacional, aun
cuando a través de su conducta individual se imputara a su Estado una violación del
Derecho Internacional. Las autoridades estaban exentas de responsabilidad internacional
porque sus hechos eran “hechos del estado” y por eso no podía ser juzgados. Esta situación
cambió con el Tratado de Versalles de 1919 que declaró pasible de ser juzgado al Káiser
alemán, pero sobre todo con la creación de los tribunales de Núremberg y Tokio para el
juzgamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses luego de la Segunda
Guerra Mundial. O sea que la conducta del individuo en un principio era asignada al Estado
y su responsabilidad era civil, luego al consagrarse la responsabilidad del individuo también
se produjo una doble imputación: criminal al individuo y civil al Estado.
Los principios de Núremberg (presentes en la sentencia) – declarados como principios de
Derecho Internacional por Resolución de la Asamblea General en 1946- revisten una
importancia fundamental para el derecho penal internacional, en cuanto que:
- Imponen por primera vez la competencia de tribunales internacionales para el
juzgamiento de ciertos crímenes.
- Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas: los crímenes contra la paz y los
crímenes contra la Humanidad. (agregado a crímenes de guerra). La complicidad en estos
crímenes también es un delito internacional.
- Toda pesona que cometa un crimen internacional es responsable del mismo y está sujeta
a sanción.
- El hecho de que un derecho interno no pene un acto que constituya un crimen de
derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo
haya cometido.
-el hecho de que haya actuado como autoridad del Estado no lo exime de responsabilidad
en derecho internacional.
- El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno
o de un superior jerárquico no lo exime de responsabilidad internacional si efectivamente

248
ha tenido la posibilidad moral de opción. (Pero la obediencia debida puede ser considerada
como una atenuante según las circunstancias).
- Los crímenes internacionales son aquellos que atentan contra valores fundamentales de
la comunidad internacional en su conjunto. La sentencia de Nuremberg los enumera:
a) Crímenes contra la paz, a saber: la planificación, preparación, iniciación o realización de
una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados, acuerdos o compromisos
internacionales; la participación en un plan conjunto o conspiración para la realización de
cualquiera de los actos mencionados;
b) crímenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas
violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxativa, el asesinato, maltrato o confinamiento
a trabajo forzado o con cualquier otro propósito de la población civil de un territorio
ocupado que se encuentre en el; el asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de
personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de-
bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su
devastación no justificada por necesidades militares;
c) crímenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación u
otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra
o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen
que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una
violación del derecho interno del país donde se haya cometido.

Finalmente, el avance más reciente y significativo en los últimos años respecto al

reconocimiento de la personalidad pasiva del individuo en este ámbito, lo constituye el
Tratado de Roma de 1998, que crea el Tribunal Penal Internacional y elabora los tipos
delictivos que habrán de ser juzgados por dicho órgano.
Algunos Tipos delictivos son el genocidio (su finalidad es destruir total o parcialmente un
grupo nacional, étnico, racial o religioso, puede ser físico es decir la matanza de miembros
del grupo o la lesión a la integridad corporal, o también puede ser genocidio biológico que
consiste en tomar medidas para impedir nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de
niños a otro grupo). Los crímenes de guerra que para configurar un crimen de estos hace
falta: acciones ejecutadas en forma sistémica o en gran escala e instigadas o dirigidas por
un gobierno o una organización política o un grupo.
Crímenes de guerra: también deben ser ejecutados en forma sistémica o en gran escala, y
pueden ser a) graves violaciones de la Convención de Ginebra de 1949 o b) otras serias
violaciones de leyes y costumbres aplicables en conflictos armados internacionales.

 2. PROTECCIÓN INTERNAICONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO

UNIVERSAL: ANTECEDENTES:
La consagración normativa de derechos inalienables a todo ser humano carecería de mayor
entidad si no se estableciera un sistema destinado a su protección efectiva. Esta tarea ha
sido una de las principales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha
significado un paso importante hacia la determinación de la personalidad jurídica
internacional del individuo. Se han establecido sistemas internacionales de protección de
249
los DDHH, además del creado por la ONU han surgido otros sistemas que son regionales,
entre los que pueden citarse por ejemplo el sistema europeo, el interamericano y el
africano. Veremos en primer lugar los sistemas globales o universales y luego veremos los
regionales en el punto 3 de esta misma unidad. La reforma de 1994 otorgó jerarquía
constitucional a los principales instrumentos internacionales relativos a esta materia, es
decir a aquellas normas de protección internacional de los DDHH.

 LA CARTA DE NACIONES UNIDAS Y LOS DDHH, SU DESARROLLO POSTERIOR:

No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protección de los DDHH la
carta de la ONU es la primera manifestación orgánica de un conjunto de normas de
derecho internacional referida a los mismos.
El preámbulo de la Carta manifiesta el deseo de reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en igual sentido el art. 1 establece que propicia el respeto por
los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones de sexo, raza, color,
idioma o religión. Esta intención también se refleja en reiteradas oportunidades en el texto
de la carta, particularmente en los capítulos relativos a Cooperación Internacional.
También se otorgan funciones relativas a la promoción y protección de esta clase de
derechos a algunos órganos establecidos por la carta como la Asamblea General (AG) y el
Consejo Económico y social (ECOSOC).

 LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS:

En 1946 se creó en el seno de la ONU la Comisión de Derechos Humanos, la cual comenzó a
trabajar en la redacción de un instrumento internacional en el que constaría la nómina de
derechos humanos a los que se garantizaría su protección. Se optó por darle a esta nómica
la forma de declaración, en oposición a la postura que propugnaba una convención. Así el
10 de diciembre de 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Esta consta de un preámbulo y 30 artículos, sienta el principio que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se contemplan los derechos civiles y
políticos fundamentales, además los culturales, económicos y sociales, fijándose en último
término la existencia de un deber jurídico del individuo hacia la comunidad vinculado con
el respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de los derechos
acordados.

 PACTOS:
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la enunciación de los
derechos considerados fundamentales, sino que además brindara la posibilidad de su
protección efectiva motivó a la Comisión de DDHH a avocarse a la redacción de una
Convención destinada a contemplar la cuestión en forma integral. De esta manera se
trataron por separado, los derechos civiles y políticos por un lado, y los derechos
económicos, sociales y culturales por el otro.
A) PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS:

250
La misma resolución (2200) por la cual se aprobó el pacto de Derechos económicos,
sociales y Culturales, en 1966, aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos,
que también entró en vigor 10 años después.
El Pacto consta con un preámbulo y 53 artículos que protegen el derecho a la vida, a no
sufrir torturas o penas crueles o inhumanos, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre,
a no so ser apresado en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a circular
libremente, etc.

EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS:

La parte IV del Pacto de Derechos Civiles y políticos prevé la instauración del Comité de
Derechos Humanos como órgano de control y ejecución del mismo y de su Protocolo
facultativo. Este está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, que
deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de
derechos humanos.
Cada Estado podrá proponer hasta dos personas de su nacionalidad. La lista será sometida
a la votación secreta de los Estados partes en una reunión convocada por el secretario
general de la ONU y que se desarrollará en la sede de la organización. En la misma se
proclamarán los candidatos que obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta
de los representantes de los Estados partes presentes y votantes, cuidando que en la
composición final del Comité no resulte elegido más de un candidato nacional de un mismo
Estado, y asegurando la equitativa representación de las diferentes areas geográficas,
formas de civilización y sistemas jurídicos.
Los miembros del Comité duran 4 años, se renuevan por mitades cada dos años, y pueden
ser reelegidos. El quórum se constituye con la presencia de 12 miembros y las decisiones se
toman por mayoría simple de los miembros presentes.
Cada vez que el Comité lo solicite, los Estados deberán elaborar un informe sobre las
medidas que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
consagrados en el Pacto, o en su caso, un detalle de las dificultades que hubieren surgido
para la adopción de dichas medidas. Esos informes son analizados por el Comité quien
puede solicitar la intervención de organismos especializados, de los demás Estados partes y
especialmente del ECOSOC. También puede recibir comunicaciones de Estados en las que
se denuncie el incumplimiento del pacto y examinar si hay violación o no.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado supuestamente incumplidor a través de
escritos, este debe comunicarle (en el plazo de 3 meses) las medidas a tomar, y si en el
plazo de 6 meses (contados desde la primera comunicación) no se llega a una solución,
cualquiera de los dos Estados puede someter la cuestión al Comité.
El Comité recibirá la cuestión una vez que se hayan agotado lo recursos internos, salvo que
el trámite de estos se prolongara injustificadamente.
Dentro de los 12 meses del recibo de la notificación por la cual los Estados manifiestan su
intención de someter la cuestión a consideración del Comité, este último presentará, en
caso de arribarse a una solución, un informe en el cual se narrarán los hechos. Si no se
llegara a una resolución, las exposiciones escritas y verbales que hayan hehco los Estados
interesados.
251
Si no se llega a un acuerdo el Comité puede designar una Comisión especial de Conciliación,
conformada por 5 personas nacionales de los Estados partes del Tratado, con la salvedad
que no podrán ser nacionales de los Estados interesados en el asunto. Esta comisión en el
plazo de 12 meses presentará al presidente del Comité un informe en la que se dejará
constancia de la solución que hubiesen arribado las partes o de la imposibilidad de
culminar con el examen de la situación en el tiempo consignado, en cuyo caso deberá
proponer otras posibilidades de resolución. En caso de verificarse este último supuesto, los
Estados partes notificarán en el plazo de 3 meses si aceptan o no los términos del informe.

EL PROTOCOLO FACULTATIVO
Este protocolo fue establecido también por la resolución 2200 de la AG de la ONU en 1966
y entró en vigencia también 10 años después. A través del mismo se establece la
posibilidad de que los individuos que se encuentren bajo la jurisdicción de un Estado parte
del protocolo denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido
en el pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. Dichas denuncias se hacen
mediante comunicaciones dirigidas al Comité de DDHH, no pueden ser anónimas, y deben
agotar el previo requisito de agotamiento de recursos internos, y no estar pendientes de
resolución a través de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.
Recibida la comunicación el Comité la pone en conocimiento del Estado involucrado el cual
deberá, dentro de los 6 meses siguientes, presentar un informe aclarando la cuestión y las
medidas que se hayan adoptado al respecto.

B) PACTO DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:

El pacto Internacional de Derechos Económicos fue aprobado en 1966 y entró a regir 10
años después. Consta de un preámbulo y 31 artículos que consagran, entre otros, el
derecho de trabajar, a las condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro
social, la extensión de esta protección a la familia del trabajador, derecho a la educación,
etc. En cambio el pacto no contempla el derecho de propiedad.
Debido a que los derechos contemplados exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo,
se ha dispuesto en el art. 2 que estos solo están obligados hasta el máximo de sus recursos
disponibles en un proceso progresivo que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos
reconocidos en el pacto.
Desde la entrada en vigor, el cumplimiento del pacto y sus violaciones fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC, la comisión de DDHH
y los organismos especializados permanentes. Este sistema resultó de escasa efectivad, por
lo que en 1985 a través de una resolución del ECOSOC, se decidió crear el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales como mecanismo de Control y ejecución del
pacto.

Otros Tratados:
Otras Convenciones relativas aspectos particulares de la protección de DDHH se han
celebrado bajo los auspicios de la ONU. Algunos de ellos son:

252
a) Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio:
Celebrada en 1948, entró en vigor en 1951. Establece una diferencia según la violación
haya sido cometida por un individuo o por un Estado. En el primer supuesto somete el caso
a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el acto o ante la Corte
Penal Internacional respecto de la cual las partes hubieran reconocido la jurisdicción.
En cambio cuando surgiera alguna controversia entre Estados relativa a la interpretación,
ejecución, aplicación, o determinación de responsabilidad en los términos de la
convención, esta será sometida a l CIJ a petición de alguna de las partes de la controversia.

b) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

Racial:
Aprobada por resolución en 1965, entró en vigor en 1969. Prevé la constitución de un
Comité para la Eliminación de la discriminación racial, ante el cual los Estados pueden
denunciar el incumplimiento por otro Estado de alguna de sus disposiciones. El comité da
traslado de la comunicación al Estado parte involucrado el cual debe presentar las
explicaciones del caso dentro de 3 meses, y las medidas tomadas. Si dentro de los 6 meses
no se arriba a una solución, la cuestión se somete nuevamente al comité. Este recabará la
información necesaria, nombrará una Comisión Especial de Conciliación que elaborará un
informe y las posibles soluciones de la controversia. Una vez notificados los Estados de las
conclusiones, dentro del plazo de 3 meses, podrán aceptar o no las recomendaciones.
Si sigue el desacuerdo se puede someter a la CIJ, a menos que estas convengan otro modo
de solucionarla.
Los individuos o grupo de individuos pueden efectuar denuncias, previa aceptación de la
competencia del comité a ese respecto, por parte del Estado del cual se alegue violación de
la norma. Los Estados pueden designar un órgano para que reciba las peticiones de los
individuos o grupos de individuos. En caso de que la persona afectada no reciba la
satisfacción por parte del órgano designado, podrá, dentro de los 6 meses siguientes,
elevar su petición al Comité, la cual derivará la comunicación al Estado involucrado, para
que en el plazo de 3 meses de un informe sobre las explicaciones y propuestas de solución
correspondientes.
c) Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer:
Celebrada en 1979, entró en vigor en 1981. También prevé la creación de un Comité para la
aplicación de la convención. El comité sobre la eliminación de la discriminación contra la
mujer, tiene muchas funciones dado que analiza los progresos en la lucha contra esa forma
de discriminación. En caso de existir una controversia entre dos Estados que no sea
solucionada por negociaciones directas, se someterá a arbitraje a petición de uno de ellos.
Si dentro de 6 meses de la solicitud de arbitraje las partes no se ponen de acuerdo sobre la
forma del mismo, cualquiera puede someter la cuestión a la CIJ.
d) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Celebrada en 1984, entró en vigor en 1987. Se crea el Comité contra la Tortura, que tiene
la facultad de actuar de oficio ante cualquier información fiable, formulando un informe
respecto de cualquier Estado sospechoso de prácticas de tortura. Se prevé un
procedimiento para el caso que un Estado parte alegue la violación de disposiciones por
253
otro. En este caso, el estado denunciante pondrá su reclamo en conocimiento del Estado
denunciado a través de una comunicación escrita a fin de que este se exprese en un plazo
de 3 meses. Si dentro del plazo de 6 meses de la recepción de dicha comunicación el
asunto no se resuelve, cualquiera de ellos puede someterlo al Comité. Este, dentro de los 2
meses, elaborará un informe e incluirá la solución arribada, solo si los Estados reconocieron
la competencia del Comité. Si no se resuelve está la posibilidad de someter el asunto a la
CIJ.
La posibilidad de que los individuos lleven sus reclamos ante el comité está subordinada a
la previa aceptación de los Estados partes de la competencia del comité para el análisis de
esta clase de peticiones. Verificaca la admisibilidad de la petición, el comité da intervención
al Estado, el cual deberá dentro de 6 meses proporcionar las explicaciones y propuestas de
solución que correspondieran. La demanda no debe estar hecha en forma anónima, el
Estado debe haber efectuado la declaración de competencia, la cuestión no debe ser
objeto de procedimiento o de otra investigación o solución internacional, y deben haberse
agotado todos los recursos de jurisdicción interna, salvo retardo injustificado.

e) Convención de los Derechos del Niño

Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entro en vigor el 2 de septiembre de 1990.18 Esta
convención plantea el establecimiento del Comité de los Derechos del Niño, órgano cuya
finalidad primordial consiste en el análisis de los progresos efectuados en el campo de la
protección de los derechos del niño, pero que no contempla un procedimiento de
protección de esos derechos a través de la presentación de peticiones o comunicaciones,
tales como las detalladas con respecto a las convenciones hasta aquí analizadas.

La Aplicación del Sistema:

El llamado “Sistema de DDHH de la ONU” no se agota en los órganos de ejecución de las
convenciones analizadas, sino que se nutre de la labor de la propia Comisión de DDHH del
ECOSOC (ahora el Consejo de DDHH de la Asamblea General) la CIJ, el Centro para los
Derechos Humanos y el Alto Comisionado para los DDHH.

El Consejo de DDHH:
La Comisión ha sido reemplazada por el Consejo de DDHH por haber caído en descrédito
debido a las acusaciones de politización de su actividad , y además porque figuraban en su
composición varios países que se consideraban “violadores de los derechos humanos”.
La Comisión estaba compuesta por 53 representantes de Estados y su misión era promover
el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del hombre. La comisión recibió durante
sus primeros años muchos casos de violaciones de DDHH, aunque había manifestado una
declaración según la cual carecía de poder para tomar acción alguna en cuanto a las
denuncias presentadas. Sin embargo esto cambio, por la resolución 1235 se autorizó a la
Comisión a examinar casos de violaciones graves y reiteradas de derechos humanos, y por
ello la comisión creó grupo de relatores especiales para dicha tarea. Creó esta resolución
un procedimiento caracterizado por ser flexible, con ausencia de normas estrictas, no se

254
requería el agotamiento de recursos internos, ni el consentimiento ni la cooperación del
Estado en cuestión, si bien se intentaba conseguirlo en todos los casos.
La resolución 1503 estableció un procedimiento para recibir y tramitar QUEJAS
INDIVIDUALES, pero solo se tomaban en cuenta si se podía verificar a través de ellas la
existencia de una violación masiva de los DDHH en un determinado Estado. Sin embargo
este procedimiento si era complejo, de exagerada duración y si requería el consentimiento
del Estado en cuestión para las investigaciones pertinentes, por lo que surgieron proyectos
de reforma.
Se cambia la Comisión por el nuevo Consejo de DDHH, este se compone de 47 miembros y
sus bancas se distribuyen por grupos regionales: 13 para África, 13 para Asia, 8 para
América Latina y el Caribe, 6 para Europa del Este, 7 Para Europa occidental y otros
Estados. Duran 3 años en sus cargos y pueden ser reelectos, son elegidos por votación en la
Asamblea General. Este consejo es un órgano subsidiario de la AG, a diferencia de la
Comisión que lo era del ECOSOC. Se reúne durante 10 semanas en el año, pero puede ser
convocado en cualquier momento por emergencia.
El Consejo lo que hace es realizar una revisión periódica del historial de DDHH de todos los
miembros de la ONU, empezando por los que componen el propio Consejo, si resulta que
un Estado es violador de los DDHH puede ser suspendido en su participación en el Consejo
siempre que apoyen la sanción los 2/3 de la AG.

La CIJ: Si bien no ha sido designada como órgano judicial de intervención en los Pactos de
DDHH, es el único recurso jurisdiccional previsto en numerosos tratados celebrados bajo
los auspicios de la organización. La CIJ ha tenido oportunidad de expedirse en numerosas
cuestiones que involucraban violaciones a los derechos humanos.

El Centro para los DDHH: Nace como una división creada en el seno de la Secretaría General
a fin de otorgar apoyo a la estructura de la organización que se desenvuelve en el ámbito
de DDHH, realiza acciones como celebración de informes, reportes, publicaciones, etc.

El Alto Comisionado: Por último el Alto comisionado fue establecido en virtud de

recomendaciones surgidas de la Segunda Conferencia Mundial sobre los DDHH celebrada
en Viena en Junio de 1993, tiene como funciones también promover el respeto por los
DDHH.
El Alto Comisionado para los Derechos Humanos es el responsable de las actividades de la
Organización en materia de derechos humanos y actúa bajo la dirección y la autoridad del
Secretario General. El Alto Comisionado es nombrado por el Secretario General con la
aprobación de la Asamblea General, con un mandato fijo de cuatro años renovable. Sus
principales funciones son:
 Promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales por todos
 Proporcionar asesoramiento y asistencia técnica y financiera a cualquier estado si
éste lo pide

255
 Coordinar los programas de educación e información pública relativos a los derechos
humanos
 Eliminar los obstáculos y enfrentar a los desafíos para la plena realización de todos
los derechos humanos, así como prevenir la persistencia de violaciones de los derechos
humanos
 Entablar un diálogo con todos los gobiernos para asegurar el respeto de todos los
derechos humanos
 Ampliar la cooperación internacional para la protección y la promoción de todos los
derechos humanos
 Coordinar las actividades de promoción y protección de los derechos humanos en
todo el sistema de las naciones unidas
 Volver más efectivos los mecanismos de las Naciones Unidas en la esfera de los
derechos humanos

3. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL EN LOS ÁMBITOS REGIONALES:

El sistema interamericano se desarrolla bajo la dirección de la OEA, entidad creada en
1948. En esta misma conferencia se adoptó también la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.

 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:

Esta declaración consagra los ideales de igualdad y respeto entre los hombres (regulando el
derecho a la vida, libertad en todas sus formar, igualdad, domicilio, educación, cultura,
trabajo, justicia, nacionalidad, asociación, trabajo, reunión, etc.), pero la carencia de un
órgano capaz de dar fuerza ejecutoria a estos postulados y velar por el cumplimiento de sus
disposiciones impidieron hasta 1959 su eficaz aplicación. En ese año, los representantes de
los Estados Americanos deciden crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
que entró en funcionamiento en 1960.

LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DDHH:

Esta Comisión, no obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas en su
origen, con el apoyo de los Estados extendió su campo de acción a través de la práctica,
convirtiéndose en uno de los órganos principales de la OEA.
Tiene por función promover el respeto por los DDHH y sirve como órgano consultivo. Está
compuesta de 7 miembros elegidos por la AG de la OEA por un periodo de 4 años, pueden
ser reelectos una sola vez, no pueden votar en cuestiones referidas al Estado del que son
nacionales. La Comisión tiene sede en Washington.
Puede recibir peticiones individuales contra Estados, puede formular recomendaciones,
asesorar a los Estados, efectuar estudios o informes y solicitar a los gobiernos las
informaciones que considere necesarias.
Tanto los individuos, grupos de individuos o los Estados están facultados para presentar
peticiones ante la Comisión que contengan denuncias o quejas de violaciones de los DDHH
por un Estado parte. También puede actuar de oficio.

256
Solo procede contra Estados que hayan declarado aceptar su competencia y siempre que el
Estado que realiza la denuncia también haya aceptado la posibilidad de ser objeto de este
tipo de reclamos. Esa declaración puede hacerse por un periodo determinado o para caos
específicos.
Los requisitos son: agotamiento de recursos internos, presentación en término (6 meses a
partir de la resolución definitiva del procedimiento interno), ausencia de litispendencia
(que la cuestión no este pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional) o cosa
juzgada (cuestión ya resuelta por la Comisión u otro organismo internacional) y debido
fundamento (hechos que caractericen una violación de los DDHH)
e identificación del denunciante. No obstante la exigencia de identificación la Comisión no
revelará el nombre del denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo requiriera
expresamente.
La Comisión puede disponer medidas cautelares.
Luego la comisión traslada la petición al gobierno del Estado presuntamente responsable,
fijándole un plazo para responder y enviar un informe. Recibida la información o vencido el
plazo determinará si hay violación. Si esta ha cesado el expediente se archivará, en caso de
persistir se abre una nueva etapa en la cual la Comisión puede realizar una investigación y
solicitar informes o declaraciones verbales o escritas a las partes. En casos graves puede
prescindirse de la etapa en la cual se traslada la petición al Estado denunciado.
Luego la Comisión acercará a las partes para una solución amistosa, si lo solucionan se
confecciona un informe con los hechos y la solución acordada. Si no se arriba a una
solución también se elabora un informe pero se expondrán los hechos y conclusiones del
caso que se enviará a los Estados interesados. A partir de la recepción del informe
comienza a computarse un plazo de 3 meses dentro del cual el asunto debe ser
solucionado o sometido a la Corte por la Comisión o por el Estado interesado. Si vencido
dicho plazo no se verifica ninguno de estos supuesto la Comisión podrá emitir sus
recomendaciones y fijando un nuevo plazo para la adopción de las medidas destinadas a
remediar la situación. Una vez transcurrido ese nuevo plazo la Comisión decidirá si el
Estado ha tomado o no las medidas adecuadas, y se publicará el informe.
Se critica el hecho que las decisiones de la comisión tengan solamente el alcance de
recomendaciones y que la sanción solo sea la publicación del informe, pero no debe
subestimarse el alcance que estas medidas desatan sobre la opinión pública así como
también la presión política que genera sobre los gobiernos responsables y que
frecuentemente los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.

 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: DERECHOS RECONOCIDOS Y

SISTEMA DE CONTROL:
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión de los derechos
humanos de manera integral determinó la celebración de una conferencia especializada en
San Jose de Costa Rica en 1969, que acabaría con la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DDHH en el año 1969, entrando en vigor en 1978.
La Convención también es conocida como Pacto de SJ de CR, enuncia en su primera parte el
conjunto de derechos y libertades cuya protección se consagra. Así en los artículos 3 a 25
257
están mencionados los derechos civiles y políticos, mientras que los derechos económicos,
sociales y culturales están en el 26.
La segunda parte de la convención está destinada a los órganos encargados de ejecutar y
velar por el cumplimiento de sus disposiciones: la preexistente Comisión Interamericana de
DDHH de la que ya hablamos, y la corte creada por este tratado, que es la Corte
Interamericana de DDHH.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DDHH:

La Corte está compuesta por 7 miembros, elegidos a título personal entre juristas de
recocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por 6 años y solo pueden ser
reelegidos en una sola oportunidad.
No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad, aunque sí conservan el derecho a
conocer de un caso. En tal situación el otro Estado parte en el conflicto que no contara con
un juez de nacionalidad puede solicitar que se designe un juez ad hoc. De igual manera
puede procederse en caso de que ninguna de las partes contara con un juez.
Solo los Estados Partes y la Comisión (la que desarrollamos antes) están facultados para
someter un caso a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos ante la
Comisión y que los Estados partes hayan reconocido la competencia (esa declaración puede
ser condicional, por plazo determinado, en ciertos casos, etc.)
Además de la competencia contenciosa, la corte tiene una competencia consultiva, toda
vez que los órganos de la OEA y los Estados pueden solicitarle su opinión acerca de la
interpretación de la Convención así como de otros tratados de DDHH o de la compatibilidad
de legislaciones internas con los citados instrumentos.
La Corte puede disponer la adopción de medidas provisionales.
La demanda se interpone ante la secretaría de la Corte, que ve si se dan los requisitos de la
demanda, si estos están cumplidos se comunica las demandas a las partes interesadas, las
que pueden oponer excepciones dentro de los 2 meses siguientes. El demandado deberá
contestar por escrito la demanda dentro de los 4 meses.
Si la corte entiende que ha existido violación a un derecho contenido en la convención
puede disponer la reparación de las consecuencias y una justa indemnización. El objetivo
del proceso no es sancionar a los autores de las violaciones, sino amparar a las víctimas y
reparar los perjuicios sufridos. El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad de
solicitar dentro de los 90 días de haber sido notificados, las aclaraciones pertinentes.
 CONVENCIÓN EUROPEA DE DDHH: DERECHOS RECONOCIDOS Y SISTEMA DE CONTROL:
Al finalizar la 2da Guerra Mundial los Estados europeos sintieron la necesidad de establecer
mecanismos regionales de integración, tanto en lo económico como en lo político. En
forma paralela al proceso de integración que culminaría con la Unión Europea, se fue
gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la creación del Consejo de
Europa.
Precisamente es el Consejo de Europa de donde surgió el sistema europeo de protección
de los DDHH, consagrado mediante la CONVENCIÓN EUROPEA PARA LA PORTECCIÓN DE
LOS DDHH firmada en Roma en 1950, entró en vigor en 1953.

258
Esta convención fue complementada con 11 protocolos adicionales, que consagran nuevos
derechos y la Carta Social Europea que contempla los derechos económicos y sociales.
Todos estos conforman un sistema de protección y garantía de los derechos fundamentales
para todos los habitantes del territorio de las partes contratantes. Aunque las obligaciones
de la Convención pueden ser derogadas en caso de guerra u otra emergencia pública. Sin
embargo hay una serie de derechos que no pueden ser derogados, como el derecho a la
vida, protección contra la tortura, esclavitud y la aplicación retroactiva de la ley, entre
otros.
La Convención establece el mecanismo a través del cual se garantiza la plena vigencia de
los Derechos enumerados en la primera sección (vida, libertad, prohibición de tortura,
expresión, esclavitud, no hay pena sin ley, intimidad, libertad de reunión, discriminación,
etc.). Para ello se crean dos órganos: La Comisión Europea de DDHH y el Tribunal Europeo
de DDHH.

La Comisión Europea de los Derechos Humanos:

Está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes (47). Son
electos por uno de los órganos del Consejo Europeo que es el Comité de ministros por
mayoría de votos, su mandato dura 6 años con posibilidad de reelección. Las decisiones de
la COMISION de DDHH se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes.
Su Competencia comprende las violaciones a la Convención y protocolos adicionales, en
ella los Estados partes pueden reclamar que otro Estado ha violado estos instrumentos,
también los individuos, grupos de individuos y las ONG pueden hacerlo, pero sólo cuando el
Estado parte hubiera aceptado la competencia de la Comisión a tal efecto (aunque en la
práctica ha sido dejado de lado y no se solicita ese reconocimiento).
No se admiten demandas anónimas, mal fundadas, o que traten de cuestiones ya
analizadas por la Comisión o pendientes de resolución a través de otro procedimiento
internacional. Deben haberse agotado los recursos locales internos y la demanda debe ser
entablada en el plazo de 6 meses de la resolución definitiva del proceso interno.
En caso de que la Comisión admita la demanda, se ordena una investigación a fin de
determinar la veracidad de los hechos. Luego al Comisión puede llamar a las partes a un
arreglo amistoso y se elaborará un informe. Si no se arriba a una solución, la Comisión
elaborará igualmente un informe que a diferencia del anterior, deberá dictaminar si los
hechos comprobados constituyen violación o no, y puede contener las propuestas que la
comisión estime adecuadas.
En caso de que haya habido violación y transcurridos 3 meses del informe sin que ninguna
de las partes haya llevado la cuestión al Tribunal, dispondrá una serie de medidas y
establecerá un plazo para su ejecución, si dichas medidas no fueran adoptada el Comité
decidirá cuáles serán las consecuencias de dicho incumplimiento.

El Tribunal Europeo De derechos Humanos:

Está compuesto por un número de magistrados igual al de los miembros del Consejo de
Europa, duran 9 años en sus cargos y no puede haber 2 de la misma nacionalidad.

259
Su competencia es la interpretación y aplicación de la Convención, pero sólo podrá ser
ejercida a condición de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del
tribunal haya formulado una declaración reconociendo tal competencia (puede ser
efectuada en cualquier momento e incluso bajo condición de reciprocidad o por un periodo
determinado), aún cuando no la haya formulado puede prestar su consentimiento para un
caso particular.
El tribunal también puede emitir opiniones consultivas. Se permite someter un asunto al
tribunal, a la Comisión, a los Estados, a los Individuos, a las ONG y a grupos de individuos
que hubieran iniciado el procedimiento ante la comisión, pero en este caso previamente
habrá un comité compuesto por 3 miembros del Tribunal que decidirán por unanimidad si
el tribunal debe o no examinar el caso.
En cualquier caso, debe comprobarse que fracasó el arreglo amistoso ante la Comisión.
La sentencia, que será definitiva, debe ser motivada, existiendo la posibilidad de disidencia.
En caso de que la sentencia imponga una obligación que un Estado no puede cumplir por
sus mecanismos legales internos o que no garantizara una reparación integral, esta podrá
ser sustituida por una indemnización.

La reforma del Procedimiento:

La necesidad de adecuar el procedimiento de control a los mayores requerimientos que
implica el aumento de los miembros del Consejo de Europa, dio impulso a la celebración
del Protocolo n° 11 que sustituye la Comisión y el Tribunal de DDHH por un nuevo
TRIBUNAL PERMANENTE.
Este tribunal se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes en el
Convenio, con un mandato de 6 años con posibilidad de reelección y tiene competencia
para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas.
Cuando la demanda es interpuesta por un individuo, grupo de individuos o una ONG, se
forma un Comité de 3 jueces que decidirá en forma unánime su admisibilidad.
Siempre se exige que se hallan agotado los recursos internos y que la demanda halla sido
presentada en el plazo de 6 meses de la resolución definitiva. En el caso de demandas de
individuos también se exige: la ausencia de litis pendencia, cosa juzgada, identificación del
demandante y debida fundamentación.
Una vez radicada la demanda, la Sala respectiva (porque el tribunal se divide en salas según
los temas) se pronunciará sobre la admisibilidad y sobre el asunto de fondo en forma
separada. El tribunal procurará un arreglo amistoso, pero si no se llegara a un acuerdo y la
sala declarara la existencia de una violación al Convenio o sus protocolos se dictará
sentencia a fin de reparar las consecuencias que correspondan.
Pero, dentro del plazo de 3 meses, cualquier parte puede solicitar la remisión del asunto
ante la “Gran Sala” formada por 17 jueces miembros del Tribunal, en tal caso hay un
examen previo por 5 de esos jueces que debe determinar si existe una cuestión grave de
interpretación o aplicación del convenio y sus protocolos o una cuestión que de lugar a la
revisión del asunto. Si el colegio acepta el tratamiento del asunto, la gran sala se
pronunciará en forma definitva.

260
También cualquier sala puede inhibirse, y de esta manera la Gran Sala conocerá el caso si
se trata de una cuestión grave.
También el Tribunal puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas
relativas a la interpretación del convenio y sus protocolos.

4. PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN LOS CONFLICTOS ARMADOS:

 LAS CONVENCIONES DE GINEBRA DE 1949 Y LOS PROTOCOLOS ADICIONALES: PRNCIPALES
NORMAS:
 EL COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA Y EL DESARROLLO DEL DERECHO
HUMANITARIO:
El jus in bellun, es decir, la reglamentación en la conducción de la guerra, el tratamiento a
combatientes y no combatientes fue objeto de limitaciones y tentativas de humanización.
La CDI en 1949 cuando se propuso la tarea de codificar el derecho de gentes no incluyó
entre los temas que se propuso abordar el derecho de guerra, porque no quería dejar la
idea que era necesario normar una actividad prohibida.
La Cruz Roja emprendió la actualización de ese sistema a través de la acción del Gobierno
suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia internacional para codificar el jus in
bellum que entonces comenzó a llamarse derecho humanitario, porque tenía un contenido
similar al derecho de guerra y se refería a una conducción lo más humanizada posible de la
misma con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufrían.
El comité de la cruz roja entonces fue uno de los promotores para el desarrollo del derecho
humanitario. Paralelamente al desarrollo del derecho internacional humanitario, el Comité
Internacional de la Cruz Roja ha contribuido de diversas maneras en la protección de las
víctimas de conflictos armados y, por ello, en la defensa de los derechos humanos. En los
mismos Convenios de Ginebra, se le confía el cometido de participar en su propia
aplicación y de velar por la misma, lo que lleva a cabo, especialmente, visitando a los
prisioneros de guerra y a los internados civiles. Además, el Comité ha emprendido las más
diversas acciones de socorro en favor no solamente de las personas perjudicadas por una
guerra (internacional o interna), sino también en favor de las víctimas de disturbios
interiores, incluso de simples tensiones.

LAS CUATRO CONVENCIONES DE 1949:

La conferencia produjo 4 convenciones que forman parte de lo que se llama el “derecho de
Ginebra”. Estos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no
reconocido por alguno de ellos el estado de guerra. El art. 3 es común en las cuatro
convenciones que en sí mismo es un compendio de la protección debida a las personas en
conflictos no internacionales: deben ser tratadas con humanidad, sin distinción de raza,
color, sexo o religión. Se prohíben por el art. 3 los atentados contra la vida, la integridad
corporal, la toma de rehenes, las condenas dictadas sin juicio previo, los heridos y enfermos
deben ser asistidos.
También resulta de interés el art. 8, común a todas ellas, que incorpora mecanismos de
control, como la institución de las llamadas potencias protectoras, o sea Estados que
representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigilan el
261
cumplimiento de las convenciones. Las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas potencias (aunque en la práctica surgen serias dificultades).
Las partes pueden pedir al Comité internacional de la Cruz Roja, según el artículo 10 que
también es común a todas las convenciones, que se haga cargo de los deberes
humanitarios que se asignan a las potencias protectoras.

PRIMERA CONVENCIÓN DE GINEBRA:

La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de guerra terrestre, del
tratamiento a los heridos y enfermos, estas deben ser tratadas de forma respetuosa y
protegida según el art. 12. Deben ser tratados con humanidad, sin distinción de sexo, raza,
color, etc. Esa protección se extiende a los establecimientos y móviles que tienen carácter
médico así como al personal médico. Se extiende también al personal de la Cruz Roja así
como al de otras sociedades de la misma naturaleza (humanitaria).
Los heridos y enfermos, así como los miembros del personal religioso no pueden renunciar
a los derechos de la presente convención. Las Partes en conflicto deben registrar toda la
información necesaria para identificar a los enfermos y muertos de la parte adversaria.

SEGUNDA CONVENCIÓN:
Tiene un contenido muy similar a la primera pero se ocupa de los heridos, enfermos y
naufragos de las fuerzas armadas EN EL MAR.

TERCERA CONVENCIÓN:
Se dedica a proteger los prisioneros de guerra, de la que se hace responsable a las
potencias en cuyo poder se encuentran. El art. 12 proclama la obligación de los Estados de
velar por el buen tratamiento y el respeto a la dignidad.

CUARTA CONVENCIÓN:
Se ocupa de las personas civiles que, en tiempos de guerra, se encuentren bajo la
ocupación militar del enemigo o bien dentro de su territorio.

Los dos Protocolos de 1977:

Para corregir ciertos aspectos de las cuatro convenciones de ginebra, el gobierno suizo
convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una conferencia internacional que produjo
dos protocolos importantes.

Protocolo I:
Se aplica a los casos de conflictos internacionales. Se les da carácter internacional a las
luchas contra la dominación colonial, en contra de la tesis de que estos conflictos eran una
cuestión interna. Si los combatientes (aquellos que llevaban armas abiertamente) caían
presos, tenían el carácter de prisioneros de guerra y debían ser tratados en la forma
prescripta por la Convención cuarta de 1949.

262
Este protocolo también prohíbe medios y modos de combatir que causen males o
sufrimientos innecesarios. Respecto del medio ambiente se prohíben los daños extensos,
duraderos y graves. Y también aquellos medios y modos de combatir destinados a producir
exclusivamente daños en el medio ambiente.

Protocolo II:
Cubre lo relativo a conflictos armados que no son internacionales, que son aquellas que se
dan entre las fuerzas de un Estado miembro y otras fuerzas en oposición. Estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio o realizar operaciones militares de
cierta envergadura, por ello se excluyen los meros disturbios internos o actos aislados o
esporádicos.
Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado
de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su
persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con
humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda
prohibido ordenar que no haya supervivientes.
Sin embargo los Estados pusieron poco interés en la redacción de este protocolo, por
consiguiente la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el grado a que llega
el anterior protocolo.

5. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA:

VER TÍTULO “PERSONALIDAD PASIVA” DEL INDIVIDUO EN EL PUNTO 1 DE ESTA UNIDAD.

 CORTE PENAL INTERNACIONAL: ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN:

Los intentos de crear un Tribunal internacional permanente, son de larga data respecto de
la Comunidad Internacional.
En 1919, una vez terminada la Primera Guerra Mundial, los países victoriosos quisieron
juzgar al Káiser Guillermo II de Alemania por el crimen de agresión, pero nunca se llegó a
un acuerdo sobre la materia.
Su fuente más directa se encuentra en los Tribunales Internacionales establecidos en
Núremberg y Tokio para juzgar a los criminales de guerra de Alemania y Japón por los
delitos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Establecieron ambos Tribunales un
gran avance respecto a la materia de la Justicia Internacional.
Posteriormente, el Consejo de Seguridad de la ONU recomendó a un panel de expertos que
exploraran la posibilidad de establecer una corte permanente de justicia en materia
criminal, similar o complementaria a su principal órgano judicial, la Cote Internacional de
Justicia.
Debido a que fueron establecidos para juzgar los crímenes cometidos sólo dentro de un
marco de tiempo específico y durante un determinado conflicto, se llegó a un acuerdo
general de la necesidad de crear un Tribunal Independiente Penal Permanente.
Junto con el desarrollo alcanzado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
por el Derecho Penal Internacional, se celebró en la ciudad de Roma una Conferencia
Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una
263
Cote Penal Internacional, el día 17 de julio de 1998, de la cual resultó la creación de la
Corte Penal Internacional.
120 Estados aprobaron el Estatuto de Roma, la base jurídica para el establecimiento de la
Corte Penal Internacional permanente, la cual estará encargada de de perseguir y condenar
los más graves crímenes, cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional.

Estatuto:
Está compuesto de 128 artículos en los que se regulan aspectos tan variados como la
organización de la Corte, el derecho material que deberá aplicar la Corte, e innumerables
cuestiones de procedimiento.
En su articulo 126 establece que el mismo “entraría en vigor cuando al menos 60 Estados
expresen su consentimiento en obligarse por este tratado”.
El 11 de abril de 2002 el estatuto ya contaba con 60 ratificaciones, por lo cual el 1º de julio
de 2002 el Estatuto ha entrado en vigor.

La Corte Penal Internacional:

Creada por medio del Estatuto de Roma adoptado en 1998, tendrá competencia para
juzgar a los individuos responsables por la comisión de los crímenes más graves del
derecho internacional, entre los que se encuentran los crímenes de guerra, genocidio, lesa
humanidad y de agresión (artículo 5 del Estatuto).
En el Estatuto de la Corte Penal Internacional se establece que ésta será una institución de
carácter permanente (artículo 1 del Estatuto) y que tendrá personalidad jurídica
internacional (art 4).
Su sede estará en la Haya, Países Bajos y su vinculación con el sistema de Naciones Unidas
estará regulado mediante un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados
Parte.
Su jurisdicción será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, de tal modo,
la actividad de la Corte se iniciará en los casos en que las jurisdicciones de cada país no
quieran o no puedan perseguir delitos recogidos en el estatuto.

Naturaleza Jurídica de la CPI:

Está determinada por el hecho de haber sido creada por un tratado internacional.
De su Estatuto surgen las características generales de esta institución, así, el preámbulo
establece que la Corte será independiente y que no estará subordinada a ninguna otra
institución internacional sin perjuicio de que la CPI tendrá vinculación con el sistema de
Naciones Unidas (artículo 2).
La Corte Penal Internacional El Estatuto define a la CPI como una institución permanente y
complementaria a las jurisdicciones nacionales.
Posee vocación universal debido a que todos los Estados pueden ser parte del Estatuto,
siempre y cuando acepten la integridad de sus disposiciones, puesto que éste no admite
reservas (artículo 120).
Existe la posibilidad de que un Estado que no siendo parte en el Estatuto, acepte la
competencia de la CPI en un caso concreto (artículo 12.3).
264
El Estatuto atribuye a la CPI personalidad jurídica internacional, esto es la capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones internacionales y de prevalerse de esos derechos por
la vía de reclamación internacional, a la que se le atribuye la capacidad jurídica que sea
necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos (artículo
4.1).

Carácter Complementario de la CPI:

La CPI tendrá carácter complementario respecto de las jurisdicciones penales nacionales,
así queda establecido en el Preámbulo y en el artículo primero del Estatuto. (Art. 17- 20).
Una vez activado el procedimiento por cualquiera de las vías previstas en el Estatuto (un
Estado Parte, el Consejo de Seguridad o el Fiscal), la Corte declarará inadmisible un caso
según lo dispuesto en el artículo17, cuando:
- el asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene
jurisdicción sobre él a menos que no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no
pueda llevar adelante el juicio;
- el asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y
éste haya decidido no incoar acción penal, a menos que la decisión haya obedecido a que
no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda hacerlo;
- la persona ya ha sido enjuiciada por la conducta que se le imputa o
- el asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la
Corte.
También examinará los casos en que determine que el Estado haya iniciado el proceso pero
éste tenga por objeto sustraer a la persona de la competencia del Tribunal, o demorarlo en
modo a que la persona no comparezca en justicia, o cuando el tribunal no sea
independiente o imparcial o la administración nacional de justicia haya colapsado, no
estando en condiciones de llevar a cabo el juicio.

Competencia:
a) En razón del Tiempo (Ratione Temporis):
La Corte tendrá competencia respecto de crímenes cometidos después de la entrada en
vigor del estatuto (artículo11) y estos no prescribirán (artículo29).
Competencia irretroactiva en su artículo 24.1, señalando que "nadie será penalmente
responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su
entrada en vigor".
Cuando un Estado se constituya en parte del Estatuto después de la entrada en vigor del
mismo, la Corte podrá ejercer su competencia sobre sus nacionales y territorio por
crímenes cometidos únicamente desde la entrada en vigor para tal Estado, a menos que
consienta que la CPI pueda ejercer su jurisdicción sobre un crimen determinado desde la
entrada en vigor del Estatuto, o sea desde el 1º de julio de 2002 (arts. 11.2 y 12.3).
En éste único caso, la Corte podrá ejercer su jurisdicción de manera retroactiva, con el
consentimiento del Estado en cuestión.

265
Por lo tanto, el Estatuto recoge de conformidad con los principios generales del derecho
penal, el principio de irretroactividad (arts. 22 y 24) y el principio de imprescriptibilidad
(artículo 29).

Competencia de la Corte en razón de las Personas (Ratione personae)

La Corte podrá ejercer su jurisdicción sobre personas físicas (artículo 1) mayores de 18 años
(artículo 26) por conductas posteriores a la entrada en vigor del estatuto (artículo 24) sin
distinción alguna basada en el cargo oficial (artículo 27).
Estas conductas serán reprochables tanto para quien las cometa por sí sólo, con otro o por
conducto de otro, las ordene, proponga o las induzca tanto si se han consumado como si
hubiesen quedado en grado de tentativa, o con el propósito de facilitar la comisión de ese
crimen siendo cómplice, encubridor o colaborador suministrando información o contribuya
de algún modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de
personas.
En el caso del delito de genocidio la instigación ha de ser directa y pública (artículo 25).
Asimismo, los jefes militares o el que actúe como tal, serán responsables de los crímenes
de competencia de la corte cuando los hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando
y control efectivo, en caso de no haber ejercido un control apropiado (artículo 28).
Por lo tanto, las personas que se encuentran excluidas de la competencia de la Corte serán:
los menores de 18 años (artículo 26) y aquellos que padezcan de una enfermedad o
deficiencia mental que priven de su capacidad para apreciar la ilicitud de la conducta o de
la capacidad para controlar esa conducta, estado de intoxicación que lo priven de la misma
capacidad que el anterior salvo que se hubiera intoxicado voluntariamente, defensa propia
razonable, defensa de un bien esencial para la supervivencia, hubiere cometido uno de los
crímenes de competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de
amenazas inminentes de muerte o lesiones graves (artículo 31).
Asimismo, el error de hecho o de derecho que hagan desaparecer el elemento de
intencionalidad requerido por el crimen eximirá de responsabilidad (artículo 32).

Competencia de la Corte en razón de la materia (Ratione Materiae):

La Corte tendrá competencia para juzgar respecto del crimen de genocidio, crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión (artículo 5). "Crimen de lesa
humanidad" significa - en una definición amplia- un acto "cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, y con conocimiento
del ataque"
Se establece que una persona será penalmente responsable por la comisión de dichos
crímenes de competencia de la Corte, cuando se reúnan los elementos objetivos que los
definen y un elemento subjetivo, que es la intencionalidad del presunto autor de los hechos
(artículo 30).

Jurisdicción:
Los Estados que pasen a ser parte en el estatuto de la Corte aceptan de esta forma la
jurisdicción del Tribunal, el que podrá ejercer su competencia si el crimen se ha cometido
266
en el territorio de un Estado parte o si el acusado es nacional de un Estado parte
(artículo12) cuando la investigación haya sido iniciada por un Estado Parte o por el Fiscal de
oficio (artículo13).
Principios Generales de Derecho Penal
 Principio de cosa juzgada (artículo20): una persona no podrá ser procesada por la
Corte en razón de conductas delictivas por las cuales ya hubiere sido juzgado,
absuelto o condenado.
 Principio de "nullum crimen sine lege" (artículo22): no podrá considerar a nadie
responsable por conductas que al momento de cometerlas no constituyan crímenes
de su competencia
 Principio de "nulla poena sine lege" (artículo23): una persona declarada culpable por
la Corte sólo podrá ser penada de conformidad con el Estatuto.
 Principio de irretroactividad de la ley penal (artículo 24): un individuo no podrá ser
juzgado por una conducta anterior a la entrada en vigor del estatuto.
 Principio de imprescriptibilidad (artículo29)
 Principio de igualdad (artículo21.3): no habrá exenciones de responsabilidad penal
por razón del cargo público desempeñado por el sujeto (artículo27)
 Principio de intencionalidad (artículo30): se requiere la intención y el conocimiento
de los elementos materiales para considerar una conducta como crimen.

Derechos de las personas objeto de investigación (art 55 y 67)

 Nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
 Nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a torturas
ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.
 El imputado tiene derecho a contar con los servicios de un intérprete cuando sea
interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente.
 Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios y se le hará saber toda la
información acerca del delito que se le imputa.
 En el momento del interrogatorio tiene derecho a guardar silencio sin que ello
implique su culpabilidad o inocencia
 Deberá ser asistido por un abogado defensor de su elección o, si no lo tuviere, a que
se le asigne uno de oficio, a menos que renuncie a su derecho de asistencia letrada y
haya optado por defenderse personalmente, también deberá ser interrogado frente
aquel.
 Será juzgado sin dilaciones indebidas, y deberá estar presente en el proceso (artículo
63).
 En el momento de la detención tendrá derecho a solicitar del juez del Estado que lo
detuvo la libertad provisional hasta su entrega a la Corte (artículo 59).

El Derecho Aplicable
El Estatuto la Corte establece el orden de prelación en que se aplicarán las normas que el
mismo dispone.

267
  En primer lugar, el estatuto, los elementos del Crimen y sus Reglas de procedimiento
y Prueba;.
 En segundo lugar, los tratados y los principios y normas de derecho internacional
aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los
conflictos armados.
 En su defecto, los principios generales del derecho que derive de la Corte de derecho
interno de los sistemas jurídicos del mundo, cuando proceda, el derecho interno de
los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que
esas normas no sean incompatibles con el Estatuto ni con el derecho internacional,
ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.

El Tribunal se compone de cuatro órganos:

 La Presidencia
Está compuesto por el Presidente y los Vicepresidentes Primero y Segundo.
Son elegidos por mayoría absoluta de los jueces de la Corte por un período de tres años
renovable.
Presidencia tiene tres áreas principales de responsabilidad:
1. Judicial / legal funciones: constituye y asigna los casos a las Salas, lleva a cabo la
revisión judicial de ciertas decisiones del Secretario y llega a la conclusión de la Corte
en acuerdos de cooperación con los Estados.
2. Administración: Es responsable de la correcta administración de la Corte y supervisa
el trabajo de la Secretaría
3. Relaciones exteriores : Mantener relaciones con los Estados y otras entidades y para
promover la sensibilización y comprensión de la Corte.

 Las Divisiones judiciales:

1. Una sección de Apelaciones
Está integrado por el Presidente de la Corte y otros cuatro magistrados
2. Una sección de primera instancia
La Sección de Primera Instancia está compuesto predominantemente por jueces con
experiencia en procedimiento penal
Actúan por un período de tres años, y, posteriormente, hasta la terminación de cualquier
caso, si la audiencia ha comenzado
Su papel principal es la adopción de todos los procedimientos necesarios para garantizar
que el juicio sea justo y expedito. Se lleva a cabo con pleno respeto de los derechos de los
acusados con respecto a la protección de las víctimas y los testigos.
Determina la inocencia o culpabilidad del acusado
Una vez que delibera, que el acusado es culpable, se puede imponer pena de prisión de un
número determinado de años (no podrá exceder de un máximo de treinta años) o una pena
de cadena perpetua
Puede pedir una persona condenada a pagar dinero por la indemnización, la restitución o la
rehabilitación de las víctimas

268
 3. Una sección de cuestiones preliminares
Está compuesta por no menos de seis magistrados con experiencia en juicios
predominantemente penal
Actúan por un periodo de 3 años
Las funciones judiciales de la Sección de Cuestiones Preliminares se llevan a cabo por Salas
de Cuestiones Preliminares.
Las funciones de la Sala de Cuestiones Preliminares se llevan a cabo por tres magistrados o
por un solo juez

 La Oficina de la Fiscalía
Encargada de recibir información corroborada sobre crímenes de la competencia de la
Corte para examinarlas y realizar investigaciones o ejercitar la acción penal ante la Corte
(art 42).
La Oficina de la Fiscalía es responsable de determinar si una situación cumple con los
criterios legales establecidos por el Estatuto para justificar una investigación por la CPI
Recibe una remisión de un Estado Parte o el Consejo de Seguridad o actos sobre la base de
información de delitos obtenidos de conformidad con el artículo 15
Analizará la veracidad de la información recibida y podrá solicitar información adicional de
los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentales y otras fuentes fidedignas que considere oportunas.
La Oficina también puede recibir testimonio oral en la sede de la Corte

 La Secretaría.
Es responsable de los aspectos no judiciales de la administración y la prestación de servicios
a la Corte
Presta apoyo judicial y administrativo a todos los órganos de la Corte y lleva a cabo sus
responsabilidades específicas en las áreas de la defensa, las victimas y testigos,
la divulgacion y la detencion

PROCEDIMIENTO:
Después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará a solicitud
del Fiscal, una orden de detención contra una persona cuando (art 58): haya motivo
razonable para creer que se ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, cuando
la detención sea necesaria para asegurar que la persona comparezca en juicio, o para que
no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte o para
impedir que la persona siga cometiendo ese crimen u otro conexo.
Luego de la entrega del imputado a la Corte por medio del Estado Parte que haya recibido
la solicitud de detención o la comparecencia voluntaria del imputado ante ésta, la Sala de
Cuestiones Preliminares celebrará una audiencia para confirmar los cargos sobre la base de
los cuales el Fiscal tiene la intención de pedir el procesamiento. La audiencia se celebrará
en presencia del Fiscal y del imputado y su defensor salvo que el imputado haya renunciado
a su derecho a estar presente; o haya huido o no sea posible encontrarlo y se hayan
tomado las medidas razonables para asegurar su comparecencia ante la Corte. En ese caso,
269
el imputado estará representado por su defensor. En la audiencia el Fiscal presentará
respecto de cada cargo pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer que el
imputado cometió el crimen que se le imputa y éste podrá impugnar los cargos y las
pruebas y presentar las suyas. La Sala resuelve, y en relación con los cargos que confirme el
Presidente del tribunal, constituye una Sala de Primera Instancia para conocer en el caso
(art 61).
El juicio se celebrará en la sede de la Corte al menos que se decida otra cosa (art 62). Se
llevará a cabo por la Sala de Primera Instancia en presencia del acusado (art 63), esta
celebrará consultas con las partes y adoptará los procedimientos que sean necesarios para
que el juicio se lleve a cabo de una manera justa y expedita, a su vez determinará el idioma
que se utilizará en el juicio y ordenará la comparecencia y la declaración de testigos o la
presentación de documentos y otras pruebas, recabando para ello la asistencia de los
Estados cuando sea necesario de acuerdo a los dispuesto en el estatuto. Asimismo, podrá
adoptar medidas para la protección de la información confidencial, la protección del
acusado, de los testigos y de las víctimas y dirimir cualquier otra cuestión que se le
presente.
Al comenzar el juicio, el que será público (aunque esto no signifique que en determinadas
circunstancias la Sala considere que ciertas diligencias se efectúen a puerta cerrada)
(arts.64.7 y 68.2), la Sala de Primera Instancia dará lectura ante el acusado de los cargos
confirmados anteriormente por la Sala de Cuestiones Preliminares, el acusado podrá
declararse inocente o culpable (art 64). Cuando el acusado se declare culpable la Sala
determinará si este comprende la naturaleza y las consecuencias de la declaración de
culpabilidad, si la formuló en forma voluntaria y si la declaración de culpabilidad está
corroborada por los hechos de la causa y las pruebas presentadas para poder condenarlo,
en caso contrario considerará a la declaración como no formulada y ordenará que se
prosiga con el juicio (art 65).
La audiencia será pública, justa e imparcial. Allí se producen las pruebas y el acusado tiene
derecho a ser asistido e interrogado frente a un abogado defensor de su elección o, si no lo
tuviere, a que se le asigne uno de oficio, a menos que renuncie a su derecho de asistencia
letrada y haya optado por defenderse personalmente, a ser asistido gratuitamente por un
intérprete competente y a obtener las traducciones necesarias, a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio sin que ello presuponga su
inocencia o culpabilidad, a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a hacer
comparecer en iguales condiciones a los de descargo, a declarar de palabra o por escrito en
su defensa sin prestar juramento, y a que no se invierta la carga de la prueba ni le sea
impuesta la carga de presentar contrapruebas (art 67).
Por otro lado y con el fin de proteger a las víctimas, los testigos y al acusado la Sala puede
decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o que la presentación de las
pruebas sea por medios electrónicos u otros medios especiales. Asimismo, tanto el Fiscal
como la Corte pueden pedir asesoramiento a la Dependencia de Víctimas y Testigos acerca
de las medidas adecuadas de protección, los dispositivos de seguridad, el asesoramiento y
la asistencia de las víctimas y los testigos (art 68). Todo Estado podrá solicitar que se
adopten las medidas necesarias para que se proteja tanto a sus funcionarios o agentes,
270
como a la información de carácter confidencial o restringido (art 68) cuando a juicio de este
afecte los intereses de su seguridad nacional, el que se resolverá por medio de la
cooperación (art 72).
La prueba testimonial deberá ser en persona aunque la Corte puede permitir que el testigo
preste testimonio oralmente o por medio de una grabación de video o audio, así como
también que se presenten documentos o transcripciones escritas, siempre y cuando no
sean redundantes en perjuicio de los derechos del acusado ni incompatibles con éstos.
Cada testigo se comprometerá a decir verdad en su testimonio. Las partes podrán
presentar todas las pruebas que crean necesarias para determinar la veracidad de los
hechos. La Corte puede decidir sobre la pertinencia o admisibilidad de cualquier prueba, en
este caso no podrá pronunciarse sobre la aplicación del derecho interno de ese Estado (art
69).
Posteriormente, la Sala de Primera Instancia dictará un fallo adoptado por unanimidad,
aunque de no ser posible se podrá adoptar por mayoría de sus magistrados, en éste último
caso se incluirán las opiniones de la mayoría y de la minoría. El fallo será escrito y
fundamentado a la luz de las pruebas presentadas y examinadas ante la Corte en el juicio
(art 74). Cuando el fallo sea condenatorio la Corte fijará la pena aplicable al imputado y se
leerá en audiencia pública y de ser posible en presencia del acusado (art 76).
La Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, establecerá principios
aplicables a la reparación que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes,
pudiendo dictar contra el condenado decisión en la que indique la reparación adecuada (art
75). Los Estados Parte darán efecto a esta decisión y la reparación podrá ser pagada por
conducto del Fondo Fiduciario (art 75) establecido por la Asamblea de los Estados Parte
(art79).
El fallo será apelable, por el Fiscal y el acusado cuando exista: vicios de procedimiento,
error de hecho; o error de derecho, una desproporción entre el crimen y la condena y
cuando haya fundamentos suficientes para reducir la pena impuesta.
También podrá apelar el acusado o el Fiscal en su nombre, además de los mencionados,
por otro motivo que afecte a la justicia o la regularidad del proceso o del fallo.
Como regla general, mientras se resuelve la apelación, el condenado permanecerá privado
de su libertad, salvo que la Sala de Primera Instancia ordene otra cosa. Cuando la duración
de la detención fuese mayor que la de la pena de prisión impuesta, el condenado será
puesto en libertad, salvo, que el Fiscal apelase y esa libertad quedará sujeta a ciertas
circunstancias excepcionales, tales como el riesgo concreto de fuga, la gravedad del delito y
las probabilidades de que se dé lugar a la apelación (art 81).
La Sala de Apelaciones tendrá todas las atribuciones de la Sala de Primera Instancia.
Cuando considere que existen fundamentos para revocar la condena en todo o en parte,
invita al fiscal y al condenado a que presenten sus argumentos y dicta una decisión. La Sala
de Apelaciones puede revocar o enmendar el fallo o la pena; o decretar la celebración de
un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia. Su sentencia podrá dictarla en ausencia
de la persona absuelta o condenada, será motivada, adoptada por unanimidad o por
mayoría, en éste último caso se consignará las opiniones de la mayoría y de la minoría (art
83).
271
La Sala de Apelaciones podrá revisar a pedido del condenado la sentencia definitiva
condenatoria o la pena cuando se alegue error judicial grave y manifiesto y en el caso en
que se hubieren descubierto nuevas pruebas que no se hallaban disponibles a la época del
juicio (art 84). En ese caso la Corte tendrá la facultad discrecional de otorgar una
indemnización (art 85).

272