PRIMER MOMENTO

Dr. Oswaldo Castro Muñoz

1. LOS DERECHO HUMANOS EN EL ÁMBITO NACIONAL E

INTERNACIONAL

1.1. PRECISIÓN CONCEPTUAL.

Consideramos necesario partir de una precisión sobre el alcance que ha de

darse a las expresiones: derechos humanos y derechos fundamentales, que
se utilizan indistintamente y que aún se las asimila a otras denominaciones
como: derechos naturales, derechos públicos sujetivos, libertades públicas y
derechos morales.

Gregorio Robles, en su obra “Los derechos fundamentales y la ética en la

sociedad actual”, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp 20 y ss. Estima que
los derechos fundamentales o derechos del hombre llamados clásicamente
derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad
auténticos derechos – protegidos mediante acción procesal ante un juez - sino
criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, que en
todo caso, “una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados
derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos
derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales en
un determinado ordenamiento jurídico”, es decir, que los derechos
fundamentales son derechos humanos positivados.

Pérez Luño, considera que el término “derechos humanos” debe quedar

reservado para la moralidad y “derechos fundamentales” para la juridicidad.

Peces Barba, por su parte, estima, que el término “derechos fundamentales” es

más preciso que la expresión “derechos humanos” y carece del lastre de la
ambigüedad que ésta supone.

1
Para nosotros, siguiendo el pensamiento de Willman Ruperto Durán Ribera,
diremos que bajo la expresión “derechos fundamentales” ubicamos a los
derechos garantizados por la Constitución, reservando la expresión “derechos
humanos” a los derechos garantizados por normas internacionales.

Los derechos reconocidos, otorgados y garantizados por la Constitución tienen

como fuente de producción al legislador constituyente; mientras que los
consignados en tratados internacionales, a los Estados y organismos
internacionales. Los dos ordenamientos son derechos positivos, que buscan
salvaguardar algunos valores, que moral y políticamente son básicos para la
convivencia humana.

1.2 CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

Luigi Ferrajoli, expresa que derechos fundamentales son “Todos aquellos

derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva ( de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones ) adscrita a un
sujeto por una norma jurídica”

La característica que podemos extraer del concepto, es la de que todo derecho

fundamental es un derecho subjetivo. Ello significa, que el titular del derecho
tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, acudiendo, si fuere del
caso, a los órganos jurisdiccionales competentes, a través de los recursos que
el orden jurídico le franquee para demandar la protección y la reparación del
menoscabo sufrido.

Conviene, además señalar que los derechos fundamentales no sólo garantizan

los derechos subjetivos de las personas sino también principios objetivos
básicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el
ordenamiento jurídico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal,
creando así un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre

2
de la personalidad. O sea, limita las atribuciones de los tres poderes, así, al
legislador le está prohibido legislar en desmedro de los derechos
fundamentales, al ejecutivo y judicial atentar contra los derechos reconocidos;
además, se ha previsto las consecuencias que el abuso o arbitrariedad
conlleva, con el establecimiento de tipos y sanciones penales, el
restablecimiento del derecho, la suspensión del hostigamiento y la reparación
civil por el daño.

Contemporáneamente, no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los

derechos fundamentales; y es que, como lo advierte Losing, “el principio
Estado de derecho se va desarrollando según se van desarrollando los
derechos fundamentales y según va variando la interpretación de los mismos;
lo cual determina la existencia de un flujo y reflujo permanente entre la
interpretación de los derechos fundamentales y la interpretación del principio
Estado de Derecho”.

1.3. CONTENIDO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Las normas constitucionales que se ocupan de los derechos fundamentales, en

los distintos Estados, no son homogéneas en su contenido ni en su
clasificación; pues, cada Estado procura guardar correspondencia con su
idiosincrasia; pero, se puede apreciar un núcleo de derechos reconocidos en
casi todas las constituciones. Se dan casos excepcionales, que se reconocen
como derechos constitucionales, derechos difícilmente calificables como tales
en otros contextos, citando como ejemplos emblemáticos: el derecho a la
tenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitución de los E. U. y
el derecho a dictar libre testamento, previsto en el Art. 22 de la Constitución de
El Salvador.

López Guerra considera que existe una base común de la cual parten todas
las Constituciones de nuestra órbita de cultura: “la ordenación jurídica de la
libertad”. Y, Peces Barba considera que “La Libertad es el referente central,
bóveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan,

3
completan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurídica y
solidaridad”.

Según esta teoría, la categoría fundacional de la libertad permite desarrollar

las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida de la persona en
sociedad. Pues, según afirma Hesse Conrado y otros, en el Manual de
Derecho Constitucional editado en Madrid en 1996, “La Libertad del individuo
sólo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone
seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir sobre si
mismos, sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la
sociedad públicamente constituida como comunidad”

Por su función, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales de la

siguiente manera, haciendo notar que ello no implica reconocer categoría de
superioridad o inferioridad, pues todos tienen igual importancia:

a) Derechos civiles, garantizan determinados ámbitos de libertad de

actuación de la persona, en los que les está vedado al Estado intervenir.
En su origen estos derechos constituían la libertad personal y la
propiedad, modernamente se consideran como derechos civiles: a la
libertad de expresión, asociación, al trabajo, al comercio, industria u otra
actividad lícita, a enseñar, libertad de locomoción, a la propiedad
privada, a la integridad física y a la vida.

b) Derechos políticos, llamados también derechos de participación como:

derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho
de petición.

c) Derechos sociales o de prestación, que buscan garantizar la vida del

ser humano en dignidad, como el derecho a la seguridad social, a la
educación, a una remuneración justa por el trabajo.

d) Derechos difusos o de tercera generación, como el derecho al medio

ambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, que se identifican

4
 como colectivos.

Es indudable que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los

textos Constitucionales es ya un logro, pero, como dice López Guerra “sólo
cobra sentido si se dan unas condiciones materiales previas”. Si los derechos
logran eficacia en la vida, esto es son realizables. De qué le sirve a la persona
ser titular de un derecho, si de hecho pesa sobre él un límite que no le permite
ser titular de ese derecho, como por ejemplo la pobreza, el analfabetismo.
¿Qué libertad puede disfrutar la persona que depende de otra hasta para su
subsistencia?; ¿qué derecho de inviolabilidad de domicilio puede exigir aquel
que no tiene vivienda?; ¿qué calidad de vida puede disfrutar el que sufre una
cruel pobreza?

1.4. EL LÍMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los límites normativos, en general, pueden ser materiales y formales. Los

primeros limitan, en diversos niveles, la producción normativa, la aplicación y el
ejercicio del derecho; los segundos, se relacionan con las atribuciones o
competencias otorgadas a órganos jurisdiccionales o administrativos para
limitar, en casos expresamente preestablecidos, el ejercicio de derechos o la
suspensión temporal de los mismos.

En relación a los derechos fundamentales, la doctrina no se ha puesto de

acuerdo y se refiere a los límites absolutos y relativos. La teoría absoluta parte
de que todo derecho fundamental tiene un núcleo, que sería la parte esencial,
que no puede ser limitada, y una parte periférica, que podría ser limitada
siempre que se encuentre justificada la regulación. La teoría relativa, admite
una limitación razonablemente justificada que puede encontrarse
explícitamente determinada en la Constitución o bien pueda extraerse
implícitamente de ella.

“Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentra límites y

restricciones en los derechos de los demás: en la prevalencia del interés
general, la primacía del orden jurídico y lo factores de seguridad, moralidad y

5
salubridad pública; que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio
arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos
fundamentales pueden ser limitados en función del interés social”, nos señala
con toda propiedad la jurisprudencia constitucional boliviana.

1.5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

ECUADOR

Roberto Bobbio, en su obra “el Problema del Derecho y la Paz”, editada en

Barcelona en 1982, graficó magistralmente la importancia de la protección de
los derechos expresando: “el problema de los derechos humanos no es
fundamentarlos sino realizarlos o protegerlos”. Efectivamente, un derecho,
cualesquiera que éste sea, se convertirá en un mero enunciado si el titular no
puede acceder a los tribunales reclamando el cese de la amenaza, la
restricción o la supresión del derecho invocado como lesionado. De ahí que la
doctrina preconice sobre la existencia de un derecho fundamental de acceso a
los tribunales. Es que no basta que la Constitución reconozca los derechos
fundamentales, que existan leyes que regulen su ejercicio, si sus titulares no
disponen de medios también constitucionales para ejercerlos efectivamente,
atacando, si es necesario, la arbitrariedad de las autoridades y los particulares.

La protección de los derechos fundamentales, en la Constitución ecuatoriana

está prevista en el Capítulo Tercero, del Título III, desde el Art. 88 y siguientes
que se relacionan con la acción de protección, acción de hábeas corpus,
acción de acceso a la información pública, acción de hábeas data, acción por
incumplimiento y acción extraordinaria de protección; así como con la
competencia asignada a la Defensoría del Pueblo de conformidad al Art. 215
de la Constitución de la República del Ecuador; y, a la Corte Constitucional
acorde a lo previsto en el Art. 436, de manera especial en los numerales 5 y
6 del mismo texto constitucional; los desarrollos secundarios los encontramos
en la Ley Orgánica del Control Constitucional y su Reglamento y la Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, sin olvidar, desde luego la protección
especial que a través del Código Penal da el Estado a los bienes jurídicos por
él protegidos y que se relacionan con los derechos fundamentales.

6
1.6. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS
INTERNACIONALES.

1.6.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA.

El constitucionalismo tiene sus raíces en las revoluciones norteamericana y

francesa de fines de siglo XVIII, que Hispanoamérica hereda al proclamar su
independencia de España.

Allan R. Brewer- Carías, en su ponencia intitulada “América Latina: retos para

la Constitución del siglo XXI”, con ocasión del encuentro anual de los
Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales de América
Latina, expresa que el constitucionalismo mundial y de modo especial el
Latinoamericano, se caracteriza por los siguientes siete principios esenciales:
“la idea de constitución y su supremacía; la soberanía del pueblo, el
republicanismo y la democracia representativa como régimen político; la
distribución vertical del poder público, el federalismo, el regionalismo político y
el municipalismo; la separación orgánica de poderes y los sistemas
presidencial y parlamentario de gobierno; la declaración constitucional de los
derechos del hombre y sus garantías; el rol del Poder Judicial como garante del
Estado de Derecho y del principio de legalidad; y el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes”.

Sin embargo, el autor reconoce que éstas características sólo llegan a

afianzarse en el mundo contemporáneo, después de la Segunda Guerra
Mundial.

Rasgo característico del constitucionalismo hispanoamericano, hasta hace

muy poco tiempo, ha sido el de considerar a la Constitución como sistema
simbólico de principios ideológicos y de formulaciones políticas que consagran
esencialmente un derecho formal, invocable sólo en momentos de crisis.

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En la concepción del Estado Liberal de Derecho, la Ley, es la máxima
expresión de la voluntad soberana con independencia de los aspectos
sustantivos que determinan el sistema político y el aseguramiento de los
derechos esenciales de toda persona. Es decir, se identifica Estado de
Derecho con Ley, visión que es corroborada por el positivismo.

El replanteamiento del Estado de Derecho formal por un Estado de Derecho

sustancial o material, se da con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en
Europa Occidental, principalmente en Alemania, y luego en las últimas décadas
del siglo XX, se trasplanta a esta región Latina, caracterizándose por concebir a
la Constitución como norma jurídica superior de aplicación directa e inmediata
a la que quedan sometidos todos los órganos y funciones del Estado, que
desarrolla valores y principios que orientan los objetivos de la actividad estatal.

En el orden de valores, parte de la afirmación de la dignidad de la persona

humana, que se expresa en los derechos esenciales que derivan de ella, los
cuales la Carta Fundamental los reconoce, asegura y garantiza, sometiendo al
legislador a la supremacía del orden constitucional así como al orden jurídico
positivo internacional de los derechos humanos, al que están sometidos y son
sus principales obligados los Estados y sus órganos constituidos.

Las características más destacables de la Constitución contemporánea, son: la

de ser una norma jurídica de aplicación directa e inmediata, que lleva a una
eficacia plena, el desarrollo de instituciones que permiten hacer efectivo el
principio de su supremacía formal y material, así como los derechos humanos,
a través de órganos específicos o de magistrados y jueces de la función
judicial.

Esta nueva concepción, rompe el dogma de la omnipotencia de la Ley; la Ley

deja de ser “Carta Magna de la Libertad” y el juez su obediente servidor y
ejecutor.

Este nuevo esquema cambia el papel del juez, pues la sujeción del juez a la
ley, lo será sólo a la ley en cuanto válida, es decir acorde con la Constitución, lo

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que impone que el juez se convierta en un crítico para interpretar la validez de
la ley en sentido constitucional o denunciar su inconstitucionalidad e invalidez,
además se convierte en un creador de derecho al ajustar la norma a las
especiales realidades cambiantes de una sociedad dinámica

“La Constitución, en esta nueva visión, se transforma en un programa, y la

legislación ya no es el instrumento de una acción política libre dentro de límites
negativos que la Constitución impone, sino que es “desarrollo” de la
Constitución, del programa que la Constitución contiene. La Constitución ya no
incorpora sólo la concepción política de lo que el Estado debe ser, sino el
programa de lo que debe hacer. Pero de este modo de pensar se acoge
también en la teoría democrática de la Constitución hasta ver en ella, no la
norma que configura la acción del Estado sino la norma que prefigura un
régimen político democrático”, como expresa P. de Vega en su artículo
intitulado “el tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la
doctrina Constitucional” que publica la revista “teoría y realidad Constitucional”
de la Universidad Nacional de educación a distancia de Madrid, en el año
1998, p.85.

1.6.2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES

La supremacía constitucional es un principio universalmente aceptado y

reconocido por la mayor parte de las constituciones del mundo y su protección
a través de la jurisdicción, constituye un elemento esencial para garantizar su
eficacia

Capelletti expresa que la Constitución no debe ser concebida como una simple
pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera
positiva y obligante con carácter supremo y más permanente que la legislación
positiva ordinaria.

“La supremacía implica que la Constitución es la ley suprema que determina

los valores supremos del orden jurídico, y que, desde esa posición de
supremacía, sirve de parámetro para determinar la validez de las demás

9
normas jurídicas del sistema”, nos dice Juan Colombo Campbell, cuando
habla de las funciones del Derecho Procesal Constitucional.

La supremacía de la norma constitucional no basta que conste como una mera

declaración, se requiere de la existencia de mecanismos o procedimientos
destinados a preservar en el plano de la realidad dicha norma y para ello
existe la Corte Constitucional, como órgano jurisdiccional ajeno al proceso de
producción normativa, que garantiza la primacía de la norma constitucional
sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, al tener la potestad de
criticarlas declarando su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

La supremacía de la norma constitucional, a lo interno del Estado, es

indiscutible, pues en orden jerárquico ocupa el primer lugar, siguen luego: los
tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; leyes ordinarias; las
normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de
los poderes públicos, tal como lo prevé el Art. 424 y 425 de la Constitución
ecuatoriana vigente.

A la luz del enfoque supranacional, merece señalarse, que el concepto de

soberanía tradicional, es reemplazado actualmente al concebir al derecho
constitucional que se adapta a una nueva realidad que deja de ser el “yo”
Estado nacional soberano y excluyente, para asumir la dimensión de un
“nosotros” que rescata las dimensiones culturales y sociales subregionales y
regionales frente a los procesos uniformadores de la globalización, en el que
priman los principios de solidaridad, de privilegiado reconocimiento y vigencia
de los derechos humanos, conceptuados como valores universales, superiores
a los mandatos normativos internos.

En términos más sencillos, diremos que la soberanía estatal viene perdiendo

piso y se ve obligada a aceptar la supranacionalidad de normas jurídicas, la
organización y funcionamiento de órganos supranacionales y la configuración
de comunidades internacionales, regionales y sectoriales que cuentan son
normativas que rebasan los límites estatales.

10
El mundo “ancho y ajeno” del que hablaba el peruano Ciro Alegría hace algún
tiempo, ha dejado de ser tal, para concebirlo hoy, con Herbert Mac-Luhan,
como “aldea global”, en la que todos nos encontramos inmersos. Es que, por
efecto del gigantesco e incontenible desarrollo de la ciencia y la tecnología, las
diversas especies de relaciones humanas se han esparcido a escala
planetaria, de forma que el hogar propio de la humanidad se torna cada día
más pequeño. Hemos de aceptar que la globalización nos conduce a admitir
que un considerable número de problemas que antes concernían a cada país,
han dejado de tener solo alcance nacional. El tráfico creciente de personas, de
bienes tangibles e intangibles y de todo tipo de comunicaciones han ido
minando las fronteras que los retenían, hasta alcanzar una dimensión
supranacional, universal o planetaria.

Esta serie de acontecimientos, tienen su incidencia en el campo jurídico,

donde las cosas han evolucionado, no tan rápido, pero si de parecida manera.
Pensemos en la universalización de los derechos humanos que se desarrolla a
partir de la segunda guerra mundial, en la impresionante proliferación de
tratados internacionales, en la creación de órganos de carácter supranacional
como la ONU, OEA, Comunidad Europea, MERCOSUR, etc., o en la
configuración de ciertas figuras contractuales, aceptadas en todo el mundo,
como el leasing, el franchising, los joint-ventures del comercio internacional, la
presencia de transnacionales que escapan del control interno estatal que
afectan las normas internas como acontece en campo laboral, económico,
social, ambiental y de recursos naturales. Si es esta la realidad, habremos de
admitir que el concepto clásico de soberanía se ha quedado corto, y hoy es
otra la dimensión conceptual que debemos darle.

1.6.3. CONSTITUCIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES

Para comprender la normatividad jurídica de los tratados internacionales,

precisa que nos refiramos a las dos grandes teorías que al respecto existen y
que, hasta la fecha no existe un acuerdo unánime, la teoría monista y dualista
del derecho.

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Heinrich Triepel, desarrolla la doctrina dualista en la que sostiene que sólo el
Estado puede ser obligado o favorecido por las normas de derecho
internacional, en las relaciones con otros Estados, ya que las personas no
pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por ellas, agregando que para que
tales disposiciones alcancen a las personas particulares deben ser
transformadas en disposiciones de derecho interno. El citado autor estima que,
el derecho internacional y el derecho interno no sólo son partes del derecho,
sino sistemas jurídicos diversos.

Por el contrario la escuela normativista de Kelsen y coincidentemente la

escuela sociológica de Scelle, consideran que el Derecho Internacional y el
Derecho Interno son un solo sistema. “Sostiene la doctrina monista que el
derecho internacional preside una concepción unitaria de todo el derecho, del
cual forman parte en un plano de subordinación los ordenamientos jurídicos
internos de los Estados” como lo expresa Humberto Nogueira Alcalá en su
Artículo intitulado “Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados
internacionales y los derechos humanos”, publicado en el Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, edición 2000, p.166.

La unidad del derecho internacional y el derecho interno, no elimina la

posibilidad de contradicciones o conflictos, tal por ejemplo, si se llega a dictar
una ley contraria a un tratado ¿cuál prevalecerá?. Hay dos posiciones al
respecto:

Una, entiende que la ley es legítima, acorde con la Constitución, pues un

tratado no limita las facultades del parlamento, lo cual debe demostrarse de
modo fehaciente, al no hacerlo se incurre en una petición de principios. Esto,
en todo caso, significa que la sanción de esa ley es un acto violatorio del
Derecho Internacional, que genera responsabilidad del Estado.

La segunda posición será la de que considera que el acto legislativo es

contrario a la constitución y por ello también es ilegítimo desde el punto de vista
del Derecho Interno, puesto que la Constitución no puede haber autorizado que

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se dicten leyes contrarias a los tratados válidamente celebrados, antes por el
contrario proclama que son normas vinculantes, que obligan al gobierno y que
se rigen por el Derecho Internacional.

Consecuentemente, a la luz del desarrollo progresivo del Derecho

Internacional, con base en la doctrina monista, la respuesta única será la de
que la norma internacional prevalece sobre la norma interna.

Optar por la teoría o doctrina monista significa admitir la aplicación directa de

las normas del Derecho Internacional dentro de un Estado, lo cual viene siendo
practicado, desde hace varios años, por muchos magistrados y jueces en
Europa Occidental, y con algunas resistencias en los países latinos, sobre todo
en lo relacionado en la protección de los derechos humanos

Pensamos que es hora ya de que los jueces de toda jerarquía no sólo que
pueden sino que deben aplicar de oficio el Derecho Internacional, general o
regional, invocando los tratados, convenios, acuerdos y convenciones que el
Estado al que pertenezcan haya suscrito y ratificado luego del procedimiento
pertinente. A este respecto, resulta importante señalar que en relación a los
derechos de la persona humana se han reconocido dos principios o reglas de
actuación jurisdiccional: 1° el principio de progre sividad, conforme al cual un
individuo puede invocar los derechos del ordenamiento jurídico que más lo
favorezcan, sin importar si éste es nacional o internacional; y, 2° que en
materia de derechos humanos no es válida la interpretación restrictiva, lo que
implica que siempre deben interpretarse en la forma que más favorezca a la
persona humana.

El argumento que corrobora a la aplicación del Derecho Internacional es el que

se fundamenta en el derecho de gentes o ius cogens que es obligatorio, per se,
para la comunidad jurídica internacional en general, que se basa en los
principios de: pacta sunt servanda ( cumplimiento obligatorio de los tratados) y
bona fide ( buena fe), que tienen el carácter de imperativo; y, además, para
aquellos Estados ( en los que está incluido el nuestro) que son parte de la
Convención de Viena, de 1969, sobre Derecho de los Tratados, es necesario

13
recordar que el Art. 26 expresa que el derecho convencional válidamente
ratificado tiene primacía sobre el derecho interno; y, conforme al Art. 27 no se
permite a un Estado invocar normas de su Derecho Interno, por más
constitucionales que sean, como justificación del incumplimiento de un tratado;
y, el Art. 46 establece una sola excepción en materia de aplicabilidad de un
tratado: cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculación a la
convención respectiva el hecho de ser concluido por personeros del Estado u
órgano de éste sin capacidad para comprometerlo, encontrándose viciado el
consentimiento.

Sobre estas situaciones, vale precisar que la Constitución determina quién

puede comprometer al Estado en el ámbito del derecho internacional, de igual
manera señala el proceso de validación e incorporación de las normas
internacionales en el derecho interno, efectuado lo cual, convierte a la norma
internacional en norma válida e internamente aplicable vinculante para todos
los órganos y todas las personas de ese Estado, con lo que, podemos hablar
de la existencia de dos subsistemas normativos existentes en el orden jurídico
nacional, el uno, que depende de la propia Constitución y versa sobre la
producción de normas válidas, que lo ubicamos como subsistema nacional; y,
el otro, que es un subsistema internacional, por el que la Constitución dota a
las normas de la necesaria aplicabilidad en el derecho interno, las que le son
indisponibles al Estado en su existencia y validez, que conformaría el
subsistema externo.

La doctrina internacional encuentra en el derecho comparado cuatro tipos de

jerarquía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos
humanos y el derecho interno:

1 Supraconstitucional: sistema que se observa en Holanda y en el que la

propia constitución asigna una categoría superior a ella a los tratados;
2 Constitucional: en el que los tratados internacionales sobre derechos
humanos tienen igual jerarquía que la Constitución, caso de las
constituciones Argentina y Venezolana. Algunos estiman que nuestra
constitución tiene este sentido según lo previsto en el Art. 17;

14
 3 Supralegal: en la que los tratados internacionales sobre derechos
humanos y aún sobre cualesquier materia se ubican por debajo de la
Constitución, pero por encima de las leyes internas. Colombia tiene este
sistema; y,
4 Legal: donde los tratados, sean de la naturaleza que sean, tienen un
rango inferior a la constitución e idéntico a una ley interna.

En todo caso, para el Derecho Internacional la jerarquía interna de un tratado, o

su adecuación a normas internas es prácticamente irrelevante.

A manera de conclusión, sobre este punto, con María Gómez Pérez: “debemos
expresar que pese a lo que señalen las normas internas de una nación y sin
que obste para ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las
autoridades nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aquellos que
se refieren a la protección de los derechos humanos, tienen una jerarquía
superior a la Constitución de los estados signatarios”. ( Artículo intitulado: “La
Protección de los Derechos Humanos y la soberanía nacional”, p. 371 de la
obra Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2002).

1.7. PRINCIPALES INSTRUMENTOS EN MATERIA DE DERECHOS

HUMANOS

El listado de convenios, acuerdos y tratados internacionales de derechos

humanos es cada vez mas numeroso y complejo, por lo que, intentamos ahora,
señalar los más conocidos, en la seguridad de que existen otros más.

Declaración universal de Derechos Humanos

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convención sobre los derechos del niño
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer.

15
 Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer.
Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de
discriminación racial.
Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos.
Convenio sobre la tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes
Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura
Convención interamericana sobre desaparición formaza de personas

1.8. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por la

Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de
julio de 1998, en Roma, República de Italia.

De los 160 Estados participantes, 120 aprobaron el proyecto del Estatuto, 7

Estados votaron en contra, 21 se abstuvieron y 12 no participaron en la
votación. El Estatuto debía entrar en vigor una vez que 60 países lo ratificaren,
particular que ocurrió el 1° de julio del año 2002 , habiendo ratificado a finales
de dicho año 78 países.

El 7 de octubre de 1998 Ecuador firmó el Estatuto de Roma y lo ratificó el 5 de

febrero del 2002, convirtiéndose así en la parte Nro. 52 de la Corte Penal
Internacional, luego de haber obtenido el dictamen del ex Tribunal
Constitucional ahora Corte Constitucional, que dice: “Por las consideraciones
expuestas, La Corte Constitucional debe emitir un dictamen favorable sobre la
conformidad con la Constitución de la República del Estatuto de Roma que
instituye la Corte Penal Internacional. En consecuencia debe continuar con el
trámite de aprobación por parte de la Asamblea Nacional”. (Art. 438, numeral 1
de la Constitución).

Luego, la Comisión Especial Permanente de Asuntos Internacionales y

Defensa nacional, con fecha 26 de noviembre de 2001, manifestó: “El Tribunal

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Constitucional (ahora Corte Constitucional) ha emitido Resolución Nro.038-
2001-TP dictaminando favorablemente sobre la conformidad con la
Constitución Política del Ecuador, del Estatuto de Roma que instituye la Corte
Penal Internacional. Con estos antecedentes la Comisión Especializada
Permanente de Asuntos Internacionales y Defensa nacional, de conformidad
con lo establecido en los artículos 161 número 4 y 162 de la Constitución
Política del Ecuador, recomienda al Pleno del congreso Nacional, la aprobación
del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional.

1.8.1. ¿Qué es la Corte Penal Internacional?

La Corte Penal Internacional es una institución de carácter permanente, con

funciones judiciales para determinar la responsabilidad penal individual de las
personas que han cometido los crímenes de genocidio, los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, cuando los
Estados no hayan cumplido con su deber de perseguir y castigar a los
responsables de dichos crímenes.

La creación de la Corte Penal Internacional constituye un hito en la historia de

la humanidad, ya que por primera vez se lograba un acuerdo interestatal sobre
un órgano jurisdiccional permanente, que tiene su sede en La Haya, que
tuviera competencia para juzgar las conductas de criminales que atentaran
contra los derechos humanos y que no fueran sometidos a la justicia ordinaria
de sus respectivos países.

Salvo excepciones, el Derecho Internacional se ha caracterizado por juzgar la

responsabilidad de los Estados, no de los individuos. A los Estados se le ha
condenado a resarcir los daños causados a sus nacionales por ejercicio
abusivo de autoridad. La Corte Penal Internacional posibilitará el juzgamiento
personal de quienes sean denunciados ante sus estrados.

Lo primero que debemos dejar en claro es que la Corte Penal Internacional no

sustituye la jurisdicción nacional en la competencia que tiene para el
juzgamiento de delitos.

17
La Corte penal Internacional opera según el principio de complementariedad
o subsidiaridad, ( Arts. 1, 17 a 20 del Estatuto) según el cual sobre los
Estados continúa recayendo de manera prioritaria la responsabilidad de dichos
delitos, por consiguiente, la Corte Penal Internacional sólo tendrá competencia
para conocer de tales delitos cuando las jurisdicciones nacionales no cumplan
con su obligación de perseguir y castigar a los responsables de estos delitos.

Conforme a lo previsto en el Art. 167 de la Constitución de la República del

Ecuador, el ejercicio de la potestad judicial corresponde a los órganos de la
Función Judicial (Art. 178), y en virtud de lo dispuesto en la Carta Magna, se
permite la transferencia a la Corte Penal Internacional de la referida potestad.

Hemos dicho que la Corte penal Internacional es una institución permanente y

de carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales para
juzgar a personas.

Cuando se refiere a personas es con independencia del rango que ocupa, es

decir, la responsabilidad penal se aplicará igualmente a todas las personas sin
distinción de su categoría de jefes de estado o de Gobierno, de miembros de
un Gobierno o Parlamento, de representantes elegidos o funcionarios
gubernamentales, como consta del Art.27 del Estatuto.

El hecho de que una persona haya cometido un delito por orden de un superior
(obediencia debida) no le exime de responsabilidad penal, salvo que estuviere
obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el Gobierno al superior de
que se trate ( Art. 33.1.a), no supiera que la orden era ilícita (33.1.b), o la orden
no fuera manifiestamente ilícita (33.1.c). Nuestra Constitución, en tratándose
de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición
forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado, que por razones
políticas o de conciencia, expresa que la obediencia a órdenes superiores no
exime de responsabilidad ( Art. 80 ).

18
La Corte tendrá personalidad jurídica internacional, pudiendo ejercer sus
funciones y atribuciones en el territorio de cualquier Estado parte y, por
acuerdo especial, en el territorio de cualesquier Estado. Los delitos de la
competencia de la Corte no prescriben; para que la Corte pueda ejercer su
competencia, son condiciones: que el Estado en el que se ha cometido el delito
sea parte del Tratado; o que la persona investigada o enjuiciada sea nacional
de un Estado parte.

Son órganos de la Corte: la Presidencia, una sección de apelaciones, de

Primera Instancia y de Cuestiones Preliminares; una Fiscalía y la Secretaría.
Se consagra la irretroactividad del Estatuto. Establece el debido proceso legal
con garantías para todas las partes; prevé un programa de protección de
testigos y asistencia a las víctimas; las penas son de diversa naturaleza. Podrá
aplicar una pena de reclusión hasta un máximo de 30 años, o la reclusión
perpetua cuando lo justifique la gravedad del delito y la personalidad del
condenado, o el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o
indirectamente obtenidos del delito cometido.

También se imponen algunas limitaciones a la Corte, como la exclusión

temporal de conocer el delito de agresión hasta su definición por la Comisión
de Revisión, limitación derivada de la imposibilidad de actuar de oficio;
obligación del Fiscal de obtener autorización de la Sala de Cuestiones
Preliminares para iniciar una indagatoria; facultades del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas para pedir la suspensión de las investigaciones; y,
derecho de los estados para pedir la inhibición del Fiscal o impugnar la
competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa.

Los delitos de competencia de la Corte penal Internacional, están

contemplados en los artículos del 5 al 10 del Estatuto de Roma y son:

a. GENOCIDIO consta en el Art. 6 y expresa que se entiende por

genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del

19
 grupo; b) lesión grave a la integridad física, total o parcial; d) medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por
la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

b. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD ( Art. 7) Los enuncia así:

asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de
población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales del derecho internacional; tortura,
violación; esclavitud sexual o prostitución forzada; embarazo forzado;
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
persecución de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de
género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o
cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada de
personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carácter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten en
forma grave contra la integridad física o la salud mental o física.

c. CRÍMENES DE GUERRA (Art. 8) Se refiere a las violaciones de las

leyes de guerra, contenidas en el Derecho de Guerra y su Reglamento
de la Haya, a las convenciones de Ginebra, protocolos adicionales e
instrumentos internacionales relativos a la prohibición del empleo de
ciertas armas, ataques a poblaciones civiles, instalaciones de misiones
humanitarias, etc.

d. CRIMEN DE AGRESIÓN (Art. 5.2 y 123) El concepto y alcance de

crimen de agresión no está definido en el estatuto. Su análisis quedó
postergado para cuando se celebre la Conferencia de revisión, que
tendrá lugar dentro de siete años, a partir de la entrada en vigor del
Estatuto.

1.8.2. PROCEDIMIENTO

20
La denuncia que se ha cometido uno de los delitos para los que tiene
competencia la Corte, puede provenir: de un Estado parte; del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas; o, si el Fiscal inicia de oficio una
investigación. En este caso, el fiscal previamente tiene que analizar la
veracidad de la información recibida y aún puede recabar mayor información,
de los Estados, de las Naciones Unidas, de las ONG, recibir testimonios, etc.,
sólo cuando llega a la conclusión de que existe fundamento suficiente, para
abrir una investigación, solicita autorización a la Sala de Cuestiones
Preliminares.

La Corte resolverá por sí y ante sí la admisibilidad de una denuncia sobre un

determinado crimen o delito. Para adoptar una resolución, la Corte primero,
determina si se trata o no de un Estado parte; y, segundo examina a la
voluntad política del Estado, en el sentido de no querer o no poder ejercer su
jurisdicción propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de
política de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por
no tener el poder suficiente para investigar o juzgar, o porque, formalmente, de
acuerdo con el ordenamiento interno, está impedido de hacerlo. De este
análisis depende qué decida la Corte. Si interviene, lo hará con el carácter de
complementariedad o supletoriedad.

Con la autorización correspondiente el Fiscal inicia la investigación, para cuyo

efecto goza de las más amplias atribuciones y poderes inquisitivos; puede
solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares ordene la comparecencia o la
detención de determinada persona sobre la que existan motivos razonables
como para creer que ha cometido un delito de competencia de la Corte.

La Corte solicitará al Estado parte, proceda a la detención del nacional de dicho

Estado o de la persona que se encuentre en su territorio; y, éste cumplirá el
pedido siempre que cumpla con los requisitos legales. Si se captura a la
persona el Estado la pondrá de inmediato a órdenes de la Corte, la cual le hará
saber, en una audiencia preliminar, los crímenes que se le imputan y los
derechos que le reconoce el Estatuto.

21
La audiencia se llevará a cabo en la sede de la Corte, en la que se observarán
los derechos y garantías del debido proceso. Concluido el juicio la sala de
Primera Instancia impondrá sentencia o absolverá. El fallo puede ser apelado
ante la Sala de Apelaciones de la Corte.

El Fiscal y los Jueces deben poseer la más alta competencia profesional,

contar con la más amplia independencia y son seleccionados de entre
personas de elevado carácter moral, imparcialidad, integridad , que posean
conocimientos en legislación penal y procesal, con experiencia pertinente y
necesaria; no pueden haber dos jueces que sean ciudadanos del mismo
Estado

El acusado tiene amplios derechos y garantías, quizá más amplios que los
consignados en los tratados internacionales de derechos humanos y, además,
puede exigir el cumplimiento de los principios de inocencia, irretroactividad,
legalidad, culpabilidad y otros que reconoce el Estatuto.

22
2. PRINCIPALES GARANTIAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS
DERECHOS CIUDADANOS.

Dr. Mg. Milton Ordóñez Caigua.

A la hora de abordar el estudio del sistema de derechos fundamentales y

libertades públicas configurado por nuestra Constitución, se plantea una serie
de cuestiones previas que es necesario tener en cuenta. Dicho análisis puede
efectuarse desde distintas perspectivas: filosófica, jurídica, sociológica, política,
etc. Incluso desde algunos sectores doctrinales se reclama ya la existencia de
una auténtica Ciencia de los Derechos Humanos, provista de sustantividad
propia y dotada de un carácter disciplinar.

Como es lógico, no es éste el momento de abordar el estudio de dicha teoría

general, sino tan solo referirnos a aquellos temas que pueden servir de utilidad
para explicar mejor la realidad de nuestro sistema político, en el cual los
derechos fundamentales y las libertades públicas desempeñan una función
trascendental.

Debo manifestar que uno de los elementos que configuran el concepto de

Constitución es, sin duda, el que se refiere a los derechos de la persona. Toda
Constitución, en la actualidad, incorpora una, más o menos amplia, tabla de
derechos y libertades de los ciudadanos y los procedimientos de garantía de
los mismos, así como las limitaciones que se les puede imponer. Esto es el
presente, pero, como todo, en la ciencia jurídica tiene antecedentes históricos,
por una parte, y filosóficos por otra, me voy a referir en forma muy breve, por
ciertos a estos dos aspectos.

1. Origen de los derechos y libertades.

Desde una perspectiva histórica, algunos autores han visto un antecedente de

las modernas declaraciones de derechos en las libertades de la Edad Media.
Si bien pueden tener cierta razón, es necesario aclarar este punto. El profesor
García Pelayo en su libro Derecho Constitucional Comparado, determina

23
que las declaraciones medievales tienen una función común con las actuales
limitaciones del poder, pero las primeras se limitan a reconocer situaciones
concretas, que ya existían, frente a las modernas que planifican la vida
política con arreglo a principios; así los derechos medievales son derechos
subjetivos heterogéneos, mientras que los derechos actuales forman una
estructura de derecho objetivo, por lo tanto el sujeto de tales derechos es el
individuo. No ocurría esto en el Estado Medieval, que son titulares las
personas en cuanto miembros de un grupo social, por lo tanto no se expresan a
través de una ley general, sino como u privilegio fruto de un pacto o fuero. En
tal sentido, tenemos como la Carta Magna Inglesa de 1215.

De aquí se desprende, que si bien, en toda época se han formulado tablas de

derechos, hay una realidad histórica de los derechos humanos, tal como hoy se
entiende, surgen en un momento histórico concreto: la aparición del
constitucionalismo y el Estado Liberal, con una finalidad, la de servir como
elemento que limite, en el plano individual, al poder del Estado.

Por lo tanto, tenemos que analizar los antecedentes más próximos a las
actuales declaraciones de derechos del hombre.

Uno de los primeros documentos que más se aproxima a lo que actualmente

entendemos por Derechos Humanos, si bien dentro de una sociedad medieval,
lo encontramos en Inglaterra con la Petición de Derechos de 1628, que no es
más que una solicitud al monarca de que restableciera los viejos usos y
costumbres. De este texto surgirán, con posterioridad dos documentos, el
Habeas Hábeas de 1679 y el Bill of Right, de 1689, este último es quizás el
que más se aproxima a una moderna declaración de derechos. En efecto, es
un instrumento que limita el poder del monarca, ya que su aceptación por parte
del rey nos pone de manifiesto que el reconocimiento de estos derechos es un
límite al ejercicio de autoridad. También, gracias al Bill of Rightm se configura
el modelo parlamentario en base a que sin representación no existen
impuestos, es decir, que la aceptación de los impuestos es materia exclusiva
del Parlamento, que representa, en términos generales a la comunidad.

24
Las primeras manifestaciones modernas de los derechos del hombre las
encontramos en dos ámbitos territoriales diferentes: Norteamérica y Francia.
Cronológicamente, la primera en aparecer fue la americana con la
independencia de las colonias en documentos como la Declaración de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y la propia Declaración de
Independencia del 4 de julio de 1776, en la que se incluyen derechos como la
vida, libertad, propiedad, la seguridad, la libertad religiosa, obligando al Estado
a su garantía y protección.

En Europa, con la Revolución Francesa de 1789, y el nacimiento del Estado

Liberal, aparece la primera formulación escrita sobre los Derechos Humanos
en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

2. La cuestión filosófica de los Derechos Humanos.

Otro problema es la justificación de los derechos humanos. Ante esta

situación se han dado varias soluciones, entre ellas, destacamos:

a) El fundamento iusnaturalista clásico.

Esta corriente filosófica defiende la existencia de verdades
objetivas, válidas por sí mismas y fundadas en la naturaleza
humana. Según este planteamiento, los derechos humanos
encuentran su justificación o fundamentación última en la idea de
una esencia humana de carácter estable y permanente.

b) El iusnaturalismo racionalista.
Es heredero de los planteamientos cartesianos. Según Descartes
hay que partir de verdades evidentes, sobre las que no quepan
dudas, esas verdades no son producto de la observación empírica
de las cosas, sino que son elaboración de la razón del sujeto
aislado que pretende sacar conclusiones de carácter general Los
derechos humanos serán, por lo tanto, postulados racionales que
se justifican por la propia razón.

25
 c) Positivismo Legalista
Esta postura entiende que sólo es el Derecho aquello que viene
recogido en las Leyes. En este sentido, los derechos humanos
sólo serán aquellos que las leyes otorgan a los ciudadanos por el
hecho de que éstas se los prescriben. Por lo tanto surge aquí la
teoría de los derechos subjetivos, entendidos éstos como
facultades que otorga el ordenamiento jurídico a los ciudadanos.

d) Historicismo.
Parte del postulado de interpretar el Derecho como un proceso
histórico, en el que el hombre, en una lucha constante por superar
los obstáculos que le impiden realizarse como tal, ha ido
alcanzando una serie de conquistas que se consideran como
irreversibles en cuanto que revelan una concepción determinada
de la dignidad de la persona. Los derechos humanos serán el
resultado de ese proceso histórico en cuanto que manifiestan la
dignidad de la persona.

Brevemente he señalado el origen histórico y la justificación filosófica de los

Derechos humanos, de igual manera determinaré en forma breve, por cierto, su
evolución dentro del Constitucionalismo. Considero que en esta evolución se
encuentran tres tipos de derechos:

La primera generación de derechos y libertades individuales y políticos.

Con la aparición del Estado liberal es cuando se van a producir la incorporación

de los derechos humanos en los textos constitucionales. La finalidad que
tienen es, limitar el poder político y servir de freno a las injerencias de la
autoridad en el ámbito individual.

Como manifestación de esta realidad se van incorporando derechos,

considerados básicos, como la seguridad personal, la propiedad, etc.

26
El hombre es considerado como ser libre e igual al resto de los ciudadanos, por
lo tanto se van a incluir, en estas declaraciones derechos que manifiesten este
esencia humana, como son la libertad de pensamiento y opinión, libertad de
expresión y de imprenta.

Dada la situación de igualdad se van a reconocer la igualdad ante la ley de

todos los ciudadanos y el acceso a los cargos políticos y públicos.

La segunda generación: derechos sociales, culturales y económicos.

Dentro del Estado Liberal se va ha producir una evolución, debida en gran

manera a que este modelo de Estado no consigue los fines que pretendía: la
igualdad de los ciudadanos. Por influencia de corrientes ideológicas, como el
socialismo, van a incorporar lo que llamamos la segunda generación de
derechos que se van a manifestar en un triple campo, el primero la
generalización de los derechos de carácter político, el segundo la aparición de
los derechos socio-económicos y el tercero de los derechos culturales.

En los primeros se incorporan derechos nuevos de contenido político como son

los derechos de asociación y de reunión. Se produce una transformación en la
concepción de la sociedad, ya que la antigua relación individuo frente al estado
se rompe y aparece un nuevo modelo de integración: el individuo inserto en
grupos sociales y el Estado.

De igual manera, en el Estado Liberal se va a producir un hecho, una

circunstancia, las situaciones de desigualdad en la que se encuentran los
ciudadanos; esta situación se va a manifestar como la cuestión social,
entendida ésta como las situaciones de penuria que grandes sectores sociales
se encuentran. Esta circunstancia va a obligar al Estado a incorporar nuevos
derechos, que son re-clamados, siendo éstos los derechos de carácter
económico, y son los que afectan al ámbito laboral: derechos al trabajo, a la
huelga, a la sindicalización, mejores condiciones de trabajo; y a temas
económicos, referidos al concepto de la propiedad, que debe tener una función

27
social. En los derechos de carácter cultural encontramos el derecho a la
educación de todos los ciudadanos.

La tercera generación: Los nuevos derechos.

A partir de los años setenta, los nuevos textos constitucionales incorporan

como en lógico, una amplia tabla de derechos, éstos son tanto los individuales,
los políticos, los socio-económicos y culturales. Incorporando, determinadas
prestaciones sociales concretas por parte del Estado.

Estos derechos de carácter social, afectan nuevas realidades y a la protección

de ciertos sectores desprotegidos de la sociedad. Tales derechos se concretan
en la protección de los datos informáticos para evitar las injerencias en la
intimidad individual, acceso a los medios de comunicación, a la protección de
ciertos sectores de la población que se encuentran en situación de
desigualdad, como es la infancia, la juventud, la mujer, la tercera edad, los
minusválidos, y el res-peto a las minorías.

Luego de este estudio introductorio, a las garantías constitucionales, nuestro

interés es referirnos a las principales garantías constitucionales sobre los
derechos ciudadanos, en el ámbito del Constitucionalismo Ecuatoriano.

Voy a iniciar refiriéndome a la conceptualización de los derechos, indicando

que he utilizado varios sinónimos para denominarlos como son los de:
derechos fundamentales, derechos naturales, libertades personales, etc.,
pero lo importante en este momento es su concepto, que según SANCHEZ
GOYEZ1, Enrique, es el resultado de un largo proceso de elaboración.

El concepto se va configurándose doctrinalmente en el siglo XVII, se desa-rrolla

en el XVIII y jurídicamente se concreta a fines de ese siglo y comienzos del
XIX, impulsados por las Revoluciones Norteamericana y Francesa.

1
. Citado por Jorge Zavala Egas, en Derecho Constitucional., página 124

28
Como concepto nace vinculado a la teoría del estado naturaleza, según la
cual, antes de la constitución de la sociedad política, existía un orden natural,
configurado incluso por unas normas y leyes naturales, emanadas de la
naturaleza del hombre, con apego al cual los hombres vivían y trabajaban; de
tales leyes y normas naturales, se desprendía un conjunto de derechos
naturales, derivados de la naturaleza del hombre, como ser más perfecto de la
creación.

Siguiendo el pensamiento del autor arriba indicado, un día los hombres deciden
constituir un poder político, una sociedad civil organizada, bien porque los
derechos derivados de la naturaleza del hombre se hallan amenazados por la
actitud de ciertos componentes del grupo y se hace necesario un poder por
encima de todos que frene impulsos antisociales, bien porque, en todo caso, el
ejercicio eficaz de esos derechos sólo es posible en el marco de una sociedad
políticamente organizada. De esta manera según lo que hemos expresado, el
poder político, tiene su origen y su causa en la protección de los derechos
individuales. El Estado, pues se legitima en cuanto que es defensor y protector
de los derechos de las personas que lo integran; y no al revés. Los derechos
no se legitiman porque el Estado los reconozca y proteja sino que es el Estado
mismos el que debe legitimarse al adoptar aquella posesión.

Luego de esta introducción vamos a referirnos al tema de nuestra exposición

los derechos ciudadanos.

En cuanto al texto positivo de nuestra Constitución debemos acogernos a la

clasificación que ésta nos trae, a saber:

a) Derechos del buen vivir (Arts. 12 al 34).

b) Derechos de las personas y gtupos de atención prioritaria (Arts. 35 al 55)
c) Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (Arts. 56 al 60)
d) Derechos de participación (Arts. 61 al 65)
e) Derechos de libertad (Arts. 66 al 74)
f) Derechos de protección (Arts. 75 al 82)

29
Nuestra Constitución hace girar toda la estructura del Estado en función de los
Derechos y garantías de los habitantes del Ecuador. En efecto desde el
preámbulo determina que la Carta Magna contiene las normas fundamentales
que amparan los derechos y libertades, para continuar con el Art. 1
proclamando la instauración de un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico, explicando que los deberes primordiales del Estado es
garantizar, promover, proteger, sin discriminación alguna el goce de los
derechos establecidos en la Constitución, que el más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta
Constitución, haciendo extensiva esta garantía a los que consten en los
instrumentos internacionales.

Ahora bien debe señalar que estos derechos tienen características que son:

a) Imprescriptibles, no se adquieren o pierden por el transcurso del

tiempo.
b) Inalienables: No son objeto de transferencia o cesión a otros sujetos.
c) Irrenunciables: No están disponibles por los sujetos.
d) Inviolables: No hay excepción para su transgresión.
e) Universales: Abarcan todos los seres humanos.
f) De efectividad: No son declaraciones, son operativos y de aplicación
inmediata.
g) Interdependientes y complementarios: Unos derechos no excluyen a
otros, todos se apoyan entre sí.

En este momento cabría una interrogante; ¿Quiénes son los titulares de los
derechos?, manifestamos que de acuerdo con la Constitución, Art. 6 que todos
los ecuatorianos son ciudadanos, sin importar su edad, sexo y condición social,
política, religiosa y étnica y como tales gozan de los derechos establecidos en
esta Constitución, que se ejercerán en los casos y requisitos que determine la
ley.

30
En forma similar en el Art. 9 prescribe que los extranjeros gozarán de los
mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la
Constitución y la ley.

Luego de esta parte de introducción, que tiene que ver con el tema propuesto,
me voy a permitir ir señalando, los derechos fundamentales:

a) Derecho a la vida (Numeral 1 del Art. 66)

Nuestro texto Constitucional reconoce el derecho a la inviolabilidad de la
vida; y une a ello la radical expresión: No habrá pena de muerte. Es
una óptica de ver el derecho, pues la inviolabilidad es común a todos los
derechos y no sólo a la vida; es decir, todos los derechos son
inviolables.

b) El derecho a la igualdad formal, material y no discriminación ( No 4

del Art. 66).
El principio o derecho de igualdad se fundamenta en la creencia
generalizada o en la convicción de la igualdad de todo ser humano en
cuanto a su dignidad como tal, lo cual es un denominador común en el
pensamiento Constitucionalista, posterior a la Segunda Guerra Mundial,
constando también en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, Art. 7.

c) El derecho al honor y al buen nombre, a la intimidad personal y

familiar. El derecho a la propia imagen. ( No 18 y 20 del Art. 66).
No se trata de un solo derecho que tiene tres dimensiones distintas,
como parece concluirse de una interpretación de una lectura del texto de
la norma; se trata, en realidad de tres derechos diferentes.

En el concepto de honor es preciso distinguir lo que éste en realidad

significa y no es otra cosa que la autovaloración del ser humano, el
sentimiento de su propia dignidad, de sus valores, de su moral, esto es,
un aspecto netamente subjetivo nacido de cada persona y,
fundamentalmente, el valor que cada cual se da a sí mismo.

31
 Otro es el aspecto objetivo, llamado propiamente honra, que es la
apreciación y valoración que los demás hacen de nuestro valor frente a
la sociedad. La doctrina chilena sostiene que: “Suelen distinguirse en
la idea de honra un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero
corresponde al sentimiento de nuestra propia dignidad moral
nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos.
El aspecto objetivo está representado por la apreciación y
estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y
de nuestro valor social...”2.

El derecho a la buena reputación o al buen nombre se relaciona en

forma directa con la valoración que se tenga de la persona y, por ello, la
garantía constitucional precautela que el nombre del individuo sea
proyectado acorde con su actual en el medio social.

El derecho a la intimidad es el derecho a su privacidad. A poder estas

solo si esa es la voluntad propia de la persona. El no querer la
observación de los demás.

d) El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en

todas sus formas y manifestaciones. Derecho a la rectificación,
réplica o respuesta, en forma obligatoria, inmediata y gratuita, en
medios de comunicación social, en el mismo espacio y horario ( Nº
6 y 7 del Art. 66).

Este derecho debe leerse en conjunto con el que se consagra en el

Título II, Capítulo Segundo, sección tercera, que expresa que todas las
personas, en forma individual y colectiva tienen derecho a acceder a
fuentes de información; a buscar, recibir, conocer y difundir
información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa,

2
. VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional, Tomo I., Editorial Jurídica de Chile.,
página 245.

32
 de los acontecimientos de interés general, que preserve los valores
de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y
comunicadores sociales.

Ambos derechos están relacionados con los medios de comunicación

social, pero tienen o debería tener su límite en el derecho al honor, a la
honra, a la buena reputación y a la intimidad. Son derecho, en definitiva
que se encuentran más vinculados con la concepción de la democracia,
pues se trata de proteger lo que mucho llaman la institución política de
la opinión pública.

e) El derecho a la seguridad jurídica, a la tutela jurisdiccional y al

debido proceso. (Arts. 75, 76, 77).
Nuestra Constitución anota esos tres derechos, considerados como
derechos de protección, y para el debido proceso.

La adecuación sistemática de esos tres derechos no es esencial, pero sí

vale la pena anotar que, por nuestro criterio la seguridad jurídica es un
derecho que comprende el de la tutela jurisdiccional efectiva y ésta
contiene el derecho a un debido proceso. Lo único que no compartimos,
en forma radical, con nuestros constituyentes, es hacer constar el
derecho a la tutela jurisdiccional como una condición del debido
proceso, cuando en realidad se trata de lo contrario.

Nuestra Constitución ha prescrito que “toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios
de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley. De lo cual se concluye que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para nuestra Constitución comprende:

a) El acceso a los órganos judiciales.

33
 b) A que se instaure el proceso conforme a Derecho, esto es, un
debido proceso;
c) A que se respete el derecho a la contradicción;
d) A que no existan dilatorias arbitrarias;
e) A obtener una decisión definitiva;
f) A que la decisión sea efectivamente cumplida.

Por otra parte, debemos estar conscientes que el acceso a la jurisdicción

excluye el que se puedan mantener órganos con poder jurisdiccional fuera del
Poder Judicial, por ello la norma prescribe la necesidad de la imparcialidad de
los órganos que presten la tutela requerida. Y ello explica el porqué del
mandato constante en el Art. 168, Nº 3 de nuestra Constitución que se cumpla
el principio de la Unidad jurisdiccional, lo cual se acompaña perfecta y
armónicamente con la prescripción constante en la Disposición Transitoria
Octava y el Art. 178.

El derecho al debido proceso tiene su propia historia, siendo importante

manifestar que éste se resume en que en todo proceso, o en cualquier proceso
si se prefiere, se cumplan las garantías constitucionales que rigen el Derecho
Procesal, incluido el Administrativo y el Político que, en nuestra Constitución,
se contiene en el Art. 76.

Finalmente expresaré que los principios constitucionales, expresados en

declaraciones de derechos, libertades y garantías, no han sido ni serán
suficientes para hacer del Ecuador una sociedad económicamente progresista
y socialmente justa. Para que puedan ejercitarse y cumplirse y mejorar las
condiciones de vida del pueblo, la democracia requiere de instituciones
políticas que garanticen la eficiente gestión de los gobiernos, asunto al que las
constituciones ecuatorianas no le han atribuido la importancia debida. Sin
embargo, no puede existir una sociedad democrática que no se asiente en el
respeto de derechos y libertades, que carezca de principios que la inspiren y no
tenga una utopía a conquistar.

34
La Constitución formulada por la Asamblea Nacional Constituyente, además de
consagrar los avances de anteriores cartas políticas y particularmente los de
los años recientes (Defensor del Pueblo, hábeas corpus, hábeas data y recurso
de amparo), aporta con innovaciones que la convierten, quizá en la más
avanzada de América Latina en materia de libertades y garantías de los
ciudadanos.

Se define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y justicia

social; se declara ciudadanos sujetos de derechos a todos los ecuatorianos
desde su nacimiento; se establece que el ejercicio de estos derechos no
requiere de leyes que los normen; se prohibe la publicidad que promueve
violencia, la segregación, la intolerancia y que induzca a engaño; se protege la
propiedad privada y se consagra la libertad de empresa y la seguridad jurídica;
los derechos humanos deben ser promovidos por el Estado mediante planes,
programas y medidas de acción positiva; los derechos y garantías deben ser
interpretados en el sentido más favorable a vigencia efectiva; los bienes y
servicios prestados por el Estado y particulares deben corresponder a sus
especificaciones; debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad huma-
na; los periodistas pueden guardar el secreto de sus fuentes de información y
deben ser respetadas sus ideas y opiniones por los propietarios de los medios;
quienes tengan objeciones de conciencia pueden sustituir el servicio militar por
un servicio civil a la comunidad; se protege especialmente a los grupos
vulnerables como discapacitados, niños y ancianos; se reconoce las
particularidades de género y se protegen los derechos específicos de la mujer
como por ejemplo a salarios equivalentes a los que reciben los hombres por
trabajos similares, el carácter productivo del trabajo doméstico no remunerado
y su participación equitativa en funciones públicas.

La comunidad tiene derecho a expresar su opinión sobre las acciones u

omisiones de responsabilidad pública o particular que puedan afectar el medio
ambiente; debe promoverse el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de
sistemas energéticos no contaminantes; es de interés público el
establecimiento de áreas protegidas que garanticen la conservación de la
biodiversidad.

35
Concluiré diciendo que es un muy breve estudio de los derechos
constitucionales contemplados en nuestra Carta Magna.

BIBLIOGRAFIA:
- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.,
publicada en el Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR., publicada en
mayo de 2008.
- ALVAREZ CONDE., Enrique., Curso de Derecho Constitucional.,
tercera edición, Editorial Tecnos., España 2001.
- BISCARETTI di RUFFIA, Paolo.- Derecho Constitucional., Tecnos 3ra
edición 1 987.
- CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás.-
Introducción al Derecho Constitucional., Editorial Universitaria S.A.
España., 2000.
- CORDOVA Z., Francisco., La Carta de los Derechos y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana., Temis Bogotá 1 995.
- CHAVEZ Angel Políbio.- Reforma Constitucional., ¿más
gobernabilidad? Fundación Ecuatoriana de Estudios Sociales. 1 998.
- HURTADO Osvaldo., Una Constitución para el Futuro., Fundación
Ecuatoriana de Estudios Sociales., 1 998.
- SAGÜES Néstor Pedro., Elementos de Derecho Constitucional.,
Tomo I., Editorial Astrea., 3ra edición actualizada y ampliada., Argentina
2001.
- VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional. Tomo I.,
Editorial Jurídica de Chile, 1 994
- ZAVALA EGAS. Jorge. Derecho Constitucional. Tomo I., Edino.1 999.

36
3. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
EN AMÉRICA LATINA

Luis Felipe Polo Gálvez

3.1. Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional estudia las instituciones políticas desde un ángulo

jurídico y consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los órganos
esenciales del Estado en un texto solemne llamado "Constitución". Sin
embargo, todas las reglas de derecho relativas a las instituciones políticas no
están contenidas en la Constitución: se encuentran también en las leyes
ordinarias, en los decretos y los reglamentos del Gobierno, en las órdenes de
los ministros y las autoridades locales, en las resoluciones de las asambleas,
en las costumbres jurídicas o en los "principios generales del derecho", etc. El
derecho constitucional las estudia todas, cualquiera que sea su fuente; a pesar
de su nombre, no es únicamente el derecho de la Constitución.

El derecho constitucional es un elemento importante del estudio de las

instituciones políticas. Pero no puede ser su elemento exclusivo, ya que el
aspecto jurídico sólo es una parte de las instituciones políticas. Todas las
instituciones, o casi todas, incluso las no políticas, se hallan un poco en este
caso.

Maurice Duverger en su libro Instituciones Políticas y Derecho Constitucional

ha escrito que una institución es "un conjunto de reglas sociales relativas a un
mismo campo o a un mismo objeto". Sobre la base de este concepto, sacamos
como conclusión que las reglas penitenciarias conforman una institución
enmarcadas dentro del derecho constitucional.

Entre estas reglas están no sólo las jurídicas, establecidas y sancionadas por el
Estado, sino también las de simples usos sociales. Nos encontramos así, con

37
una mezcla de estas dos categorías de reglas en la mayor parte de las
instituciones, y no sólo en las instituciones políticas.

La mezcla presenta caracteres particulares en las instituciones políticas. En

principio, la parte de reglas no jurídicas es siempre muy amplia. Por otra parte,
las reglas jurídicas son aplicadas frecuentemente de una forma mucho menos
estrictas que en las otras instituciones; los gobernantes que establecen las
reglas o que contribuyen a establecerlas tienen siempre más facilidad para
liberarse de ellas.

En ciertos Estados, la Constitución casi no es aplicada, y así se ha podido

hablar a este respecto de las llamadas "Constituciones-Programa". Incluso
cuando es aplicada y se trata de una verdadera "Constitución-Ley", la
aplicación no es tan rigurosa como la del Código Civil o la del Código Penal.
Así el Derecho Constitucional sólo ofrece una visión incompleta y falsa de las
instituciones políticas.

Un análisis de las instituciones políticas sin tener en cuenta sus aspectos

jurídicos estaría menos alejado de la realidad, en especial en los Estados en
que el derecho constitucional no tiene casi aplicación, no por falta de leyes sino
por falta de voluntad política; a pesar de esto en los Estados, la Constitución es
relativamente respetada. El estudio del derecho constitucional ha de hacerse
siempre en relación con el estudio de los aspectos no jurídicos de las
instituciones políticas.

No debe confundirse, por otra parte, el estudio jurídico y el estudio sistemático

de las instituciones políticas. Puede hacerse una sistematización sobre la base
de criterios jurídicos; por ejemplo, la distinción clásica del régimen
parlamentario y del régimen presidencialista. Pero pueden establecerse
también sistematizaciones sobre bases no jurídicas.

3.2. La Constitución

38
La clasificación de un sistema político como democrático constitucional
depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las
cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del
poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al
control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos
del poder.

Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende
de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder. Con el
tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo
será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los
detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, que en esta
caso es "la Constitución", destinadas a limitar el ejercicio del poder político. De
allí que la Constitución se convirtió en el dispositivo fundamental para el control
del proceso del poder.

Para que exista una auténtica Constitución, se necesitan a la luz de lo escrito

por Karl Wheare en su obra Constituciones Modernas los siguientes cinco
elementos, a los que muy brevemente haré referencia:

1. La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a

diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentración del poder en las manos de un único y autocrático
detentador del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los
diversos detentadores del poder. Es decir, los dispositivos y las
instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan
simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del
ejercicio del poder político.
3. Un mecanismo para evitar los bloqueos respectivos entre los
diferentes de tentadores del poder autónomos, con la finalidad de
evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperación

39
 exigida por la constitución, resuelva el impase por sus propios medios,
esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática.
4. Un método, también establecido de antemano, para la adaptación
pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales
y políticas - como las reformas constitucionales- para evitar el recurso
de la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.
5. Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento
expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual -los
derechos individuales y libertades fundamentales-, y su protección
frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder.

Bajo lo referido líneas arriba, podemos afirmar que el concepto de Constitución

es uno de los más difíciles y disputados, ya que abarca múltiples aspectos, no
sólo jurídicos, sino también de todo ordenamiento estatal.

Para no desviar la atención al tema que nos toca desarrollar, vamos a

mencionar dos conceptos de la Constitución. El primero como concepto
estricto, dice que, "la Constitución consiste en aquellas normas que regulan la
creación de las normas jurídicas generales y, en particular, la creación de las
leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se pone como
principio del ordenamiento que condiciona las normas sobre la producción de
otras normas.

El segundo, como concepto más amplio que dice que “la Constitución coincide
con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto en el caso del
Estado, también con la organización de su comunidad”.

3.3. Garantías de las libertades individuales. Los derechos

fundamentales como limitación al poder estatal

Entre todos los límites impuestos al poder del Estado se considera que el más
eficaz es el reconocimiento jurídico de determinados ámbitos de
autodeterminación individual. El acceso a estas zonas prohibidas está cerrado

40
a todos los órganos de poder, al Gobierno, al Parlamento, dado que los
derechos fundamentales son “inalienables”.

Estas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder están
libres de la intervención estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar
desde hace 300 años los "derechos del hombre" o "libertades fundamentales".

Siempre que estos derechos se refieren a la familia, al matrimonio a la religión

y a la educación, se trata de libertades individuales de instituciones básicas del
orden social, siendo incluso anteriores a cualquier constitución; cualquier
alusión constitucional tiene, pues, tan sólo un valor declarativo.

Otros derechos, especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad

personal y a la propiedad, están establecidos en las diferentes constituciones
como derechos legalmente protegidos y exigibles.

Aunque están sometidas a una interpretación variable debido a la diferencia de

ambiente donde estén en vigor, estas garantías fundamentales son el núcleo
inviolable del sistema político de la democracia constitucional, rigiendo como
principios superiores al orden jurídico positivo, aun cuando no estén formulados
en normas constitucionales expresas. En su totalidad, estas libertades
fundamentales encarnan la dignidad del hombre.

La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por
ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el
ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos
positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la
comunidad. En todos esos contenidos la constitución se presenta como un
sistema que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función
constituyente y en preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder
por la propia constitución establecidos, como a los ciudadanos.

Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las

normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Ley Superior, la que

41
supuestamente debe de ser cumplida y respetada por todos. Por dos razones
básicas: Primero, porque la constitución define el sistema de fuentes formales
del derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
Constitución una ley será válida o un reglamento vinculante; en este sentido, es
la primera de las normas de producción, la fuente de las fuentes; y, segundo,
porque crean en la medida en que la constitución es la expresión de una
intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa,
tiene una pretensión de permanencia o duración 10 que parece asegurarle una
superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan
relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singular dentro del
marco globalizado y estructura! que la constitución ha establecido.

3.4. Razón de ser del Estado

La razón de ser del Estado es garantizar el bien común. Al Estado le

corresponde de una manera eminente, adquirir, conservar y desarrollar todo en
conjunto que le permitan una composición adecuada con las necesidades de la
población, tarea que el Estado debe compartir con todos los miembros de la
sociedad.

Cuando hablamos de que el Estado debe ser garante del bien común,
queremos incidir que la cumbre estatal no ha de ser en ninguna manera, la
última instancia inapelable dentro de la sociedad. Si no que el Estado deba
estar subordinado y ha de rendir cuentas ante otras instancias: la ética, el
derecho y a la sociedad misma.

La finalidad del bien común y la responsabilidad de alcanzarlo, que comparten

el Estado y la sociedad política, imponen a aquéllos dos puntos: primero,
limitaciones en sus funciones y actividades; y, segundo, obligaciones a su
cargo, este último para permitir que los cuerpos intermedios puedan obtener
condiciones concretas que les permitan empeñar sus responsabilidades en la
finalidad del bien común; y, en última instancia, para permitir al hombre
desarrollar su dimensión individual y personal.

42
El bien común no es sólo el fin último que explica la razón de ser del Estado,
sino su principal problema. No es sólo responsabilidad exclusiva del Estado,
sino que la comparte con la sociedad política; pero es el Estado quien tiene que
decidir sobre los criterios concretos de realización del bien común.

Para fijar estos criterios, el Estado tiende a dar tres pasos:

Primero. Ver las posibilidades reales que ofrecen las condiciones de la

sociedad política, a la cual él pertenece y en cuya cúspide se halla.

Segundo. Determinar las finalidades inmediatas. En este terreno se

desarrollan los estudios e investigaciones que suelen hacer los teóricos del
Estado. Estos objetivos inmediatos tienen un doble aspecto: son fines
inmediatos, y a la vez son fines instrumental es; porque al mismo tiempo son
condiciones para lograr el bien común (fin último).

Tercero. Fijación de los medios constituidos por las políticas concretas que en
materia de orden público, de las relaciones internacionales, de conservación
del orden jurídico, de las reformas estructurales, etc., va a llevar a cabo.

3.5. La protección de los Derechos Humanos de las personas privadas

de libertad.

La reacción social formal ha tenido diferentes modalidades frente a la

delincuencia, utilizándose medidas como la pena de muerte, el exilio, la
deportación, diversos castigos corporales, etc., y una de estas "soluciones", y
por consiguiente no la única que ya tiene más de dos siglos de ser meollo de
políticas criminales, es la pena privativa de la libertad.

Lo curioso de ella es su utilización tan universalizada, por lo que pasa a ser uno
de eso fenómenos que se concibe como "sin fronteras", es decir, que son
aplicadas en diversas formas de organización social y política como violencia
institucional hacia otros seres humanos, sin opciones sustanciales y
satisfactorias.

43
Una de las posibles razones de la vigencia de esta institución en sus distintas
modalidades de presentación, está vinculada con que la prisión es
probablemente el principal instrumento de reacción social con que cuenta el
Estado para la represión y su formulación de intenciones de resocialización del
interno.

Cuando reflexionamos en torno a la pena de prisión y la cárcel, con extrema

facilidad aseguramos que han fracasado. No puede seguirse desconociendo el
rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que
conocemos como control social, de manera que la cárcel a igual que la ley
penal, cumple también una propuesta instrumental que es funcional para los
fines que subyacen en su ideología.

El cuestionamiento que se formula a la pena de prisión ha dado paso a una

propuesta abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una
línea paralela a la criminología crítica y que los movimientos contra la
esclavitud han sido los precursores del abolicionismo. Una concepción
materialista del abolicionismo parte de la idea de que las estructuras materiales
determinan el contenido de las normas, de los valores, de la conciencia y que
la transformación sólo se podrá lograr a través del cambio radical de las
relaciones sociales de producción.

Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen

en el respeto de los principios de fragmentación y subsidariedad, permitirían un
descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro del gasto
público y pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de
deterioro y simbiosis criminal que significa la prisión.

Elías Carranza menciona cuatro aspectos negativos de la represión:

1. Los sistemas de justicia penal de la región de Latinoamérica están

desequilibrados, se aumenta el número de policías por habitantes, en tanto
que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se debilitan.

44
2. No es bueno para la estabilidad de los gobiernos democráticos de la región
el desequilibrio que se está produciendo entre poder judicial y policía.
3. Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y existe falta de
capacidad operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista.
4. Las leyes especiales sobre la materia penitenciaria en los países donde
existen, son irrespetuosas de un derecho penal liberal, contraviene a las
propuestas de un derecho penal mínimo y son abiertamente
inconstitucionales pues crean tipos penales abiertos, delegan facultades
legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de excepción,
sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.

La pena de prisión está justificada si su determinación judicial se cumple

respetando la garantía de un derecho penal de acto y concediendo como límite
máximo de la pena a la culpabilidad. En el momento de la graduación de la
culpabilidad y por ende de la pena de prisión habría que considerar de manera
importante la posición o estado de vulnerabilidad del ciudadano frente al
sistema penal.

El tema de las cárceles debe ser revalorizado en su justa dimensión: no sólo se

trata de un asunto humanitario, de interés para un determinado grupo de
intelectuales apasionados por el tema o de instituciones especializadas, tanto
del Estado, como no gubernamentales. Se trata de un problema de primer
orden que el Estado y la sociedad deben atender, por cuanto acarrea una
incidencia decisiva en la calidad de vida ciudadana y es que el mal manejo de
los asuntos penitenciarios se convierte en un factor de perturbación de la paz
social: traducido en aumento de la criminalidad violenta, incremento de la
conflictividad y resentimiento social, todo lo cual, además, mina
significativamente la credibilidad y legitimidad de las instituciones.

3.6. Antecedentes y diagnóstico de las cárceles latinoamericanas

La realidad carcelaria de los países Latinoamericanos evidencia entre otros los,

siguientes problemas, que aunque sean redundantes no está demás hacer un
listado: altos índices de hacinamiento y problemas de higiene en los

45
establecimientos penitenciarios que llevan a problemas de salud: respiratorios,
de la piel y sexuales entre los más comunes. Escasez de recursos humanos
con una adecuada formación profesional de tratamiento a internos; ausencia de
criterios para clasificar a los internos violando las leyes respectivas;
inapropiada infraestructura física.

Insuficiente y deficiente asistencia legal que ofrecen las instituciones

gubernamentales los internos que no cuentan con recursos económicos para
contratar a un abogado y retardo en el traslado a las respectivas instancias
judiciales.

Además, comercio ilícito y consumo de drogas; corrupción de los funcionarios

para que los internos obtengan todo tipo de privilegios; alta incidencia de
hechos de sangre entre los internos con los ya conocidos Comités de Orden y
Disciplina elegidos por las autoridades del penal y hechos de sangre de las
autoridades contra los presos; torturas y malos tratos; abuso sexual y
prostitución; escasez de fuentes de trabajo y falta de actividades educativas o
recreativas dentro de los penales, que obligan a mantener en el más completo
ocio a los internos; finalmente, inhumanas condiciones de alimentación para los
encarcelados, aunque en las capitales esta situación tiene una ligera mejoría.

Del 100 por ciento de personas privadas de su libertad en los países de

Latinoamérica el 66% en promedio son presos sin condena. Costa Rica, es el
más bajo de Latinoamérica en tener presos sin condena. Estudios realizados
por expertos nacionales e internacionales presentan el promedio de personas
presas por cada 100,000 habitantes. El país de la región con mayor promedio
es Panamá con aproximadamente 175, le sigue Costa Rica con 132, luego El
Salvador con 117, luego Nicaragua con 112 y Guatemala con 65. También
Brasil tiene 85, Cuba 350, México 97, Perú 91. En comparación con otros
países del mundo encontramos que, China tiene 101, Egipto 66, India 38,
Indonesia 34, Israel y los territorios ocupados 667, Jamaica 160, Polonia 153,
Rumania 193, en la Federación de Rusia 683 y Azerbaijan 80, Sud África 355,
España 92, Turquía 99. Reino Unido 82, Estados Unidos 655, y en Zaire 80.

46
3.7. Las Constituciones latinoamericanas y la protección de los
Derechos Humanos de las personas privadas de libertad
3.7.1 Centroamérica
EL GUATEMAL HONDURAS NICARAGUA PANAMÁ COSTA RICA
SALVADOR A
Artículo 11: Artículo 6: Artículo 68: Artículo 33: Artículo 21: Artículo 37:
“Ninguna “Ninguna “...Toda “Nadie “Nadie “Nadie
persona persona persona puede ser puede ser podrá ser
puede ser puede ser privada de sometido a privado de detenido sin
privada del detenida o libertad será detención o su libertad, un indicio
derecho a la presa, sino tratada con prisión sino en comprobado
vida, a la por causa el debido arbitraria, ni virtud de de haber
libertad... de delito o respeto ser privado mandamient cometido
Toda falta y en debido a la de su o escrito de delito, y sin
persona virtud de dignidad libertad, autoridad mandato
tiene orden inherente de salvo por competente. escrito de
derecho al librada por la persona causas ..se juez o
Hábeas apego a ley humana” fijadas por la exceptúa la autoridad
Corpus se exceptúa ley y con un flagrancia” encargada
cuando el flagrante Artículo 84: arreglo a un del orden
cualquier delito...” “Nadie procedimien Artículo 22: público,
autoridad o podrá ser to legal...” “...Las excepto
individuo Artículos 7 arrestado o personas cuando se
restrinja al 13 se detenido Artículo 34 acusadas de tratare de
ilegalmente refieren a sino en “Todo haber reo prófugo
su libertad”. las virtud de procesado cometido un o
garantías mandato tiene delito tienen delincuente
Artículo 12: judiciales escrito de derecho: derecho a infraganti;
“Toda del autoridad inc.1: a que que se pero en todo
persona a detenido. competente. se presuma presuma su caso deberá
quien se ...se su inocencia inocencia ser puesto a
impute un Artículo 14: exceptúa la mientras no mientras no disposición
delito, se “Toda flagrancia...” se pruebe se pruebe de juez
presumirá persona es su su competente
inocente inocente, Artículo 89: culpabilidad culpabilidad. dentro del
mientras no mientras no “Toda conforme a La ley término
se pruebe se le haya persona es ley...” reglamentar perentorio
su declarado inocente á esta de
culpabilidad responsable mientras no materia” veinticuatro
conforme a judicialment se haya horas”
ley...” e, en declarado
sentencia su
debidament responsabili
e dad por
ejecutoriada autoridad
...” competente”

3.7.2 México y América del Sur

47
 MÉXICO BOLIVIA PARAGUAY PERÚ ECUADOR
Art. 14: Artículo 9: Artículo 11: Art. 2. Inc., f: Art. 77. Nº 2.
“Nadie podrá ser “Nadie puede “Nadie será “Nadie puede
privado de la ser detenido, privado de su ser detenido“Ninguna
vida, la libertad o arrestado ni libertad física o sino persona podrá
por
de sus puesto en procesado, sino mandamiento ser admitida en
propiedades, prisión sino en mediando las escrito y
un centro de
posesiones o los casos según causas y en las motivado del
derechos, sino las formas condiciones juez o por las privación de
mediante juicio establecidas por fijadas por esta autoridades libertad sin una
seguido ante los la ley, Constitución y policiales en
orden escrita
tribunales requiriéndose las leyes”. flagrante delito. emitida por
previamente para la ejecución El detenido debe
establecidos, en del Artículo 12:
respectivo ser puesto a jueza o juez
el que se mandamiento, “Nadie será disposición del competente,
cumplan las que éste emane
detenido ni juzgado salvo en caso de
formalidades de autoridad
arrestado sin correspondiente delito flagrante.
esenciales del competente ordeny escrita dentro de las
procedimiento y sea intimado por
emanada de veinticuatro Las personas
conforme a las escrito” autoridad horas o en el procesadas o
leyes expedidas competente, término de la indiciadas en
con anterioridad Artículo 10: salvo caso de distancia. Estos juicio penal que
al hecho”. “Todo ser sorprendido plazos no se
delincuente en flagrante aplican a los se hallen
Artículo 16: “infraganti” comisión de casos privadas
de de
“Nadie puede puede ser delito que terrorismo libertad
ser molestado aprehendido, mereciese pena espionaje y
permanecerán
en su persona, aun sin corporal” tráfico ilícito de
familia, mandamiento drogas...” en centros de
domicilio, por cualquier Artículo 17: privación
papeles o persona...” “En el proceso Artículo 2. provisional de
posesiones, sino penal o en Inc.,e: libertad
en virtud de Artículo 16: cualquier otro “Toda persona
mandamiento “Se presume la del cual pudiera es considerada legalmente
escrito de la inocencia del derivarse pena o inocente establecidos.”
autoridad encausado sanción, toda mientras no se
competente, que mientras no se persona tiene haya declarado Art. 76. Nº 2:
funde y motive la pruebe su derecho a: jurídicamente su “Se presumirá la
causa legal del culpabilidad” 1. que sea responsabilidad” inocencia de
procedimiento. presumida su . toda persona y
(..) inocencia...” será tratada
como tal,
mientras no se
declare su
responsabilidad
mediante
resolución firme
o sentencia
ejecutoriada”

48
 CHILE URUGUAY BRASIL ARGENTINA COLOMBIA
Artículo 19, Artículo 12: Art. 5, Inc. Artículo 18: Artículo 28:
inc 7, letra b: “Nadie puede LIV: “Ningún “Toda persona
“Nadie puede ser penado ni “Nadie será habitante de la es libre. Nadie
ser privado de confinado sin privado de la Nación puede puede ser mo-
su libertad forma de libertad o de ser penado lestado en su
personal ni proceso y sus bienes sin son juicio persona o fa-
ésta sentencia el debido previo fundado milia, ni reduci-
restringida legal” proceso legal” en ley anterior do a prisión o
sino en los al hecho del arresto, ni de-
casos y en la Artículo 15: Art. 5, Inc. proceso, ni tenido, ni su
forma “Nadie puede LVII: juzgado por domicilio regis-
determinados ser preso sino “Nadie será comisiones trado, sino en
pro la infraganti considerado especiales, o virtud de man-
Constitución y delito o culpable hasta sacado de los damiento es-
las leyes. habiendo la firmeza de jueces crito de auto-
semiplena la sentencia designados ridad judicial
Artículo 19, prueba de él, penal por la ley competente,
inc. 7, letra c: por orden condenatoria”. antes del con las forma-
Nadie puede escrita de Juez hecho de la lidades legales
ser arrestado o competente”. Art. 5, Inc. LXI causa. Nadie y por motivo
detenido sino “Nadie será puede ser previamente
por orden de Artículo 27: detenido sino obligado a definido en la
funcionario “En cualquier en flagrante declarar contra ley...”.
público estado de una delito o por si mismo; ni
expresamente causa criminal orden escrita y arrestado sino Artículo 29:
facultado por de que no fundamentada en virtud de “El debido
la ley y haya de de la autoridad orden escrita proceso se
después de resultar pena judicial de autoridad aplicará a toda
que dicha de competente, competente”. clase de
orden le sea penitenciaría, salvo en los actuaciones
intimada en los jueces casos de judiciales y
forma legal. podrán poner transgresión administrativas
al acusado en militar o delito (...) Toda
libertad, bajo propiamente persona se
fianza según militar, presume
ley” definidos en la inocente
ley. mientras no se
Art. 5, Inc. haya
LXVI: declarado
“Nadie será judicialmente
llevado a una culpable”.
prisión, ni
mantenido en Artículo 32:
ella, cuando la Se refiere a la
ley admitiere la flagrancia y la
libertad detección de la
provisional, persona por
con o sin cualquiera.
fianza”

49
En los cuadros anteriores, se ha resaltado básicamente en dos puntos:
Primero, la libertad personal y; Segundo la presunción de la inocencia.

La "Libertad Personal" significa la libertad de toda persona cumplidora de la ley

de pensar lo que quiera, decir lo que quiera e ir a donde quiera legalmente sin
que nadie la estorbe, ni se lo impida. Esa libertad debe ir acompañada de la
paz y el orden de la comunidad en que viva esa persona. Todo individuo debe
respetar los derechos y libertades de los demás y cumplir sus obligaciones
para con la comunidad. Toda sociedad o Estado debe tener determinadas
facultades y los medios legítimos de proteger a todas las personas y a sí
mismo contra quienes violan las leyes.

Las palabras, "establecidas por la ley"; "que prescriba la ley"; "fijadas por la
ley"; "previstas por la ley" o "con arreglo a ley"; a menos que se califique su
significado, implicarían en efecto que el Estado podría evitar sus obligaciones
internacionales sobre este asunto mediante la promulgación de leyes que
limitaran los derechos y las libertades de los individuos. Al examinar la
protección jurídica de los derechos y libertades de un individuo en la jerarquía
de normas, las cláusulas sobre los derechos y libertades del individuo
adquieren una importancia particular si se incluyen en constituciones que
protegen los derechos humanos por encima de las leyes ordinarias.

La creciente preocupación que existe hoy por la protección efectiva de la

libertad del individuo, es un fenómeno universal. En un Estado cuyos sistemas
jurídicos y políticos se basan en los principios de la libertad del individuo y de la
democracia no puede concebirse actualmente la protección de la persona si no
se protegen al mismo tiempo los derechos humanos y las libertades
fundamentales. La base teórica de los derechos humanos y de sus garantías
radica en el equilibrio que se debe alcanzar entre el concepto de la dignidad del
ser Humano, como consideración suprema, y los intereses de la comunidad. Al
haber mecanismos de control social de los Estados, siendo uno de ellos la
pena privativa de la libertad, el Estado no se hace acreedor de violar los
derechos humanos de los individuos que a su vez tiene que proteger.

50
Sobre la "Presunción de la Inocencia". Todas las Constituciones de
Latinoamérica contemplan como una protección a los derechos de los
individuos, ya sea de manera directa o indirecta dentro de sus preceptos
constitucionales. La prisión preventiva recibe prioridad por ser el punto de
partida para todas las normas en materia de prisión preventiva. Las personas
que no hayan sido reconocidas culpables todavía del delito del que se les
acusa tienen reconocido derecho a "un tratamiento distinto, adecuado a su
condición de personas no condenadas" por el apartado a) del párrafo 2 del
artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El gran interrogante es si
en la región se aplica esta disposición reconocida por todos los Estados o
acaso no se trata igual a los condenados que a los procesados dentro de
nuestras cárceles?..

3.8. Normas específicas sobre cárceles en las constituciones

latinoamericanas
PAÍS ARTÍCULO CONSTITUCIONAL COMPROMI
SO
El Artículo 27: “...El Estado organizará los centros penitenciarios Educación,
Salvador con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles trabajo,
hábitos de trabajo, procurando la rehabilitación y la prevención rehabilitación
de los delitos”. y prevención
Guatemal Artículo 19: “Sistema penitenciario debe tender a la Readaptación,
a readaptación social y a la reeducación de los reclusos y cumplir educación,
en el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas trato humano
mínimas: y personal
a) Deben ser tratados como seres humanos; no deben ser especializado
discriminados por motivo alguno, no podrán infligírseles y
tratos crueles, torturas físicas, morales, psíquicas, comunicación
coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su
estado físico, acciones denigrantes a su dignidad, o
hacerles víctimas de exacciones, ni ser sometido a
experimentos científicos
b) Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el
efecto. Los centros penales son de carácter civil y con
personal especializado; y,
c) Tienen derecho a comunicarse cuando lo soliciten con sus
familiares, abogado, defensor, asistente religioso o médico,
y en su caso, con el representante diplomático o consular
de su nacionalidad”.

Honduras Artículo 87: “Las cárceles son establecimientos de seguridad y Rehabilitación

defensa social. Se procurará en ellas la rehabilitación del y preparación
recluido y su preparación para el trabajo”. para el trabajo

51
Nicaragua Artículo 39: “En Nicaragua, el sistema penitenciario es Readaptación,
humanitario y tiene por objetivo fundamental la transformación promueve la
del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio del unidad
sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la familiar y
superación educativa, cultural y la ocupación productiva con reeducación
remuneración salarial para el interno. Las penas tienen un
carácter reeducativo...”
Panamá Artículo 28: “Es sistema penitenciario se funda en principios de Rehabilitación
seguridad rehabilitación y defensa social. Se prohibe la , trato
aplicación de medidas que lesionen la integridad física. mental humano,
y moral de los detenidos trabajo
Se establecerá la capacitación de los detenidos en oficios que
les permitan reincorporarse libremente a la sociedad...”
Costa La Constitución costarricense no presenta artículo especial con
Rica relación a las cárceles
México Artículo 18: “... Los gobiernos de la Federación y de los Trato
Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas humano,
jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el trabajo,
mismo y la educación como medios para la readaptación social educación,
del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en separación
lugares separados de los destinados a los hombres para tal entre hombres
efecto. y mujeres y
(...) preocupación
Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentran por
compurgando penas en países extranjeros, podrán ser nacionales
trasladados a la República para que se cumplan sus condenas presos en el
con base en los sistemas de readaptación social previstos en extranjero
este artículo. (...)"
Artículo 19: "…Todo maltratamiento en la aprehensión o en las
prisiones, toda molestia que interfiera sin motivo legal, toda
gabela o contribución, en las cárceles son abusos que serán
corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades”.
Bolivia Artículo 11: “Los encargados de las prisiones no recibirán a Debido
nadie como detenido, arrestado o preso sin copiar en su proceso, trato
registro de mandamiento correspondiente. Podrán sin embargo, humano
recibir, en el recinto de la prisión a los conducidos, con el objeto
de ser presentados, cuando más dentro de las 24 horas, al juez
competente”.
Paraguay Artículo 20: “Las personas privadas de su libertad serán Trato
recluidas en establecimientos adecuados, evitando la humano,
promiscuidad de sexos. Los menores no serán recluidos con división por
personas mayores de edad. sexos y
La reclusión de personas detenidas se hará en lugares edades,
diferentes a los destinados para los que purguen condena” readaptación
Artículo 21: “Las penas privativas de libertad tendrán por y protección
objeto la readaptación de los condenados y la protección de la
sociedad”
Perú Artículo 139: “Son principios y derechos de la función Trato
jurisdiccional: 21 El derecho de los reclusos y sentenciados, de humano,
ocupar establecimientos adecuados. reeducación,
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto rehabilitación
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado en y
la sociedad” reincorporació
n
Ecuador Artículo 77, Nº 1: “La Libertad y seguridad personales. Rehabilitación

52
 En consecuencia: Reeducación
Art. 201 “El sistema de rehabilitación social tendrá como y
finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas reinsertación
penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la en la sociedad
protección de las personas privadas de libertad y la garantía de
sus derechos.
El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las
capacidades de las personas sentenciadas penalmente para
ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al
recuperar la libertad”; Arts 202 y 203
Chile Artículo 19, inc. 7, letra d: “Nadie puede ser arrestado o Debido
detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o proceso
en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a
nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso,
sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será
público”.
Uruguay Artículo 26: “…En ningún caso se permitirá que las cárceles Trato humano
sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y reeducación
y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el
trabajo y la profilaxis del delito”.
Brasil Artículo 5, inc. XLVlII: “La pena será cumplida en Trato
establecimientos distintos, de acuerdo con la naturaleza del humano,
delito, la edad y el sexo del penado”. clasificación y
Artículo 5, inc. XLIX: "Está asegurado a los presos el respeto lactancia para
a la integridad física y moral”. mujeres
Artículo 5, inc. L: “Se garantiza las condiciones para que las
condenadas puedan permanecer con sus hijos durante el
periodo de lactancia”.
Argentina Artículo 18: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, Trato humano
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que con el pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al Juez que la autorice”
Colombia No tiene artículo específico sobre centros de detención

Las coincidencias más importantes en estos países son que en casi todos se
estipula un artículo por lo menos dedicado al sistema penitenciario.

La rehabilitación y readaptación son los ejes fundamentales por los cuales los
Estados dirigen su sistema penitenciario, dentro de un trato humano y seguro
dentro de los capítulos de los Derechos, Deberes y Garantías; es decir, bajo la
protección de los Derechos Civiles y Políticos. La educación y el trabajo son los
otros ejes.

53
Sin embargo, aunque todos los países garantizan una protección constitucional
a las personas privadas de su libertad, aunque la mayoría de estos países
cuentan con Leyes Penitenciarias modernas, en la práctica la situación es muy
diferente.

Los detentadores del poder no otorgan el presupuesto mínimo necesario para

mantener a los privados de libertad de manera humana. Los funcionarios
penitenciarios además de su exigua preparación reciben unos salarios que los
obligan muchas veces a entrar en el sistema de la corrupción y la opinión
pública ejerce presión para que de alguna manera no se consideren humanos a
los presos y por el contrario hacen que la población tenga un marcado rechazo
al sentenciado que cumplió su condena y al procesado que estuvo privado de
su libertad injustamente porque resultó ser inocente.

Pero no sólo violan los derechos humanos de los detenidos los funcionarios
penitenciarios. Aunque no se crea, la principal preocupación de los internos es
su situación judicial. La mayoría de los centros no cuentan con abogados de
oficio y los que han podido conseguir su propio abogado defensor muy rara vez
los visitan. Mientras no hayan operadores de justicia conscientes de su papel,
humanos, honestos y con una preparación profesional adecuada, las
violaciones a los derechos humanos de las personas privadas de su libertad
seguirán, por un lado dentro de las prisiones y por el otro fuera de ellas cuando
se enfrenten a la justicia.

3.9. A modo de conclusión

El proceso de profundización de la democracia de los países de la región es

crear las condiciones que aseguren la plena vigencia del Estado de Derecho y
dar garantía de respeto a los derechos inherentes a la persona humana. Es
necesario el funcionamiento eficaz, orgánico y coordinado de los recursos inter
institucionales que aseguren el respeto a los derechos humanos y que impulse
el proceso de cambio en el sistema de administración de justicia.

54
Urge en la mayoría de países, además de la efectiva participación social
organizada en la problemática penitenciaria, un conjunto de recomendaciones
de reformas en la estructura y funcionamiento del sistema de administración de
Justicia en materia penal y penitenciaria, y una serie de lineamientos de
reformas a leyes sustantivas y adjetivas, las cuales, junto con las
modificaciones organizativas y funcionales estén orientadas a dar cumplimiento
efectivo y cabal respeto al mandato de sus Constituciones.

Es necesario que, dentro del marco moderno del derecho penal universal, la
aplicación rigurosa del principio procesal de la presunción de la inocencia,
mientras no se establezca legalmente la culpabilidad y la adopción de fórmula."
de tipo procesal que aseguren la presentación del sometido al juicio, dejando la
detención restringida a situaciones excepcionales.

Se debe, además, buscar alternativas entre los sectores sociales que directa-
mente tengan que ver con el tratamiento jurídico-penitenciario, cuyos niveles de
disfunción evidencian profunda crisis, los cuales hacen imposible un orden
jurídico, toda vez que atentan contra los derechos humanos universalmente
reconocidos y protegidos a través de normas constitucionales y legales. El
retardo procesal, el hacinamiento y la ausencia de criterio para la clasificación
de la población penal, ha ce que la violencia física y moral dentro de los
penales se haga latente y peligrosa.

Insistimos una vez más en que. además de las reforma administrativas y

judiciales, es necesario reformar las leyes vigentes y la dación de nuevas leyes,
con el propósito de llenar vacíos existentes y, en otros casos, resolver
contradicciones que hace del sub sistema penal un blanco vulnerable de los
sistemas democráticos, el cual refleja una inconsistencia tal, que impide la
plena vigencia del Estado de Derecho.

Es necesario reformas parciales de algunas leyes y reglamentos como las que

norman el proceso penitenciario, el código penal, el código de proceso penal,
etc. Estudiar la dación de leyes en cuanto a los beneficios penitenciarios, de

55
regímenes penitenciarios, de sometimiento a juicio y suspensión condicional de
la pena, etc.

Urge un estudio por caso de la situación procesal de la población penitenciaria,

a fin de determinar la cantidad exacta de procesados y sentenciados, a fin de
precisar el número de jueces necesarios que se requiere en cada Tribunal,
precisar el número de causas en curso en cada Tribunal y determinar el
número de procesados que se encuentran fuera de la jurisdicción donde se le
sigue el proceso.

Finalmente, es necesario, la organización de un moderno y eficiente sistema de

información al ciudadano en materia penal y de derechos humanos,
responsabilizando al Estado e involucrando a todos los sectores sociales y
académicos.

56
4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA DETERMINACIÓN LEGAL DE
LOS MARCOS PENALES. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD

Ma. Inmaculada Ramos Tapia

Jan Woischnik

4.1. Introducción

La búsqueda de un sistema que permita al juez imponer la pena justa al

responsable de un delito ha sido una constante en la ciencia del Derecho
Penal. Por ello la doctrina se ha ocupado intensamente de analizar los criterios
con los que el juez debe determinar la pena exacta a imponer y el margen de
arbitrio judicial que debe concedérsele para ello (la llamada individualización
judicial de la pena). Pero presupuesto indispensable para que la
individualización de la pena pueda llevar a una pena justa es la previa fijación
por el legislador del marco de pena que corresponde a cada delito (el llamado
marco legal abstracto o genérico). A la fase de determinación legal de la pena
no se ha dedicado, sin embargo, tanta atención en la doctrina jurídica, tal vez
por el hecho de que se entendía que se trataba de una cuestión de política
criminal. Al fin y al cabo el marco penal genérico representa “la cantidad de
pena que el Estado considera lícito y necesario atribuir a la comisión de la
conducta descrita, es decir, como decisión político-criminal en la que se refleja
la gravedad que se atribuye a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico de
que se trate en un momento histórico determinado”.

Sin embargo, en un Estado de Derecho, la labor legislativa en este ámbito

también está sometida a principios jurídicos de naturaleza constitucional. Es
cierto que en esta tarea de fijación de los marcos penales, el legislador tiene un
amplio margen de libertad, libertad que deriva de su legitimidad democrática. Al
legislador corresponde seleccionar los bienes jurídicos que merecen protección
penal dentro de un determinado modelo de convivencia social y fijar las
sanciones penales necesarias para preservar dicho modelo. A él le
corresponde establecer las penas, atendiendo a los distintos fines legítimos

57
que aquéllas pueden cumplir. No sólo al fin directo y esencial de protección al
que responde la norma sino también a otros fines legítimos de la pena como
son la intimidación, la consolidación de las convicciones éticas generalizadas,
refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico, resocialización,
etcétera.

Sin embargo, el legislador penal no es absolutamente libre en la fijación de

marcos penales. En un Estado de Derecho existen ciertos principios
constitucionales que vinculan al legislador a la hora de fijar la pena de un delito
y que limitan su arbitrio. No se trata sólo de principios rectores de la política
criminal sino de auténticos mandatos constitucionales de obligado respeto por
el legislador penal, pertenecientes a lo que se denomina Derecho penal
constitucional. El análisis de cuáles son esos principios y cómo deben operar
en la decisión legislativa sobre los marcos penales ha sido un tema que ha
ocupado a la doctrina alemana y a la española en las últimas décadas y sobre
el que existe ya relevante jurisprudencia constitucional, tanto del Tribunal
Constitucional español como del alemán.

Esencialmente esos principios son tres: 1) el principio de legalidad penal, 2) el

principio de dignidad humana y 3) el principio de proporcionalidad. Los dos
primeros cuentan ya con una larga tradición como principios propios de un
Estado de Derecho, mientras que el último, el principio de proporcionalidad, es
de más reciente configuración como criterio limitador del ius puniendi del
Estado. Por ello, el presente trabajo se dedica a analizar especialmente el
principio de proporcionalidad, su formulación, contenido y alcance en la más
reciente jurisprudencia y doctrina constitucional, no sin antes describir, siquiera
brevemente, el papel que también juegan los principios de legalidad y de
humanidad de las penas en la fase de determinación legal de los marcos
penales.

4.2. Las exigencias derivadas de los principios de legalidad y de

humanidad de las penas en la fijación de los marcos penales

4.2.1. El principio de legalidad penal

58
El principio de legalidad, expresamente reconocido en la mayoría de las
Constituciones europeas constituye una garantía básica de todo ciudadano en
un Estado de Derecho: nullum crimen nulla pena sine previa lege penale. Este
principio garantiza el derecho a saber qué es lo que está prohibido (qué
conductas constituyen delito) y qué consecuencias tendrá (forma y
características de la reacción penal) la realización de la conducta prohibida. Se
exige, por tanto, no sólo que las conductas delictivas estén descritas
previamente en la ley con suficiente precisión o determinación (la llamada
“garantía criminar”), sino también que las penas de los delitos estén previstas
en la ley y sean determinadas (la llamada “garantía penal”).

La necesidad de que las penas sean determinadas no significa que el

legislador deba fijar a. priori y en cada caso la pena que corresponde a cada
delito, ocupándose de sus más mínimos detalles y circunstancias, de modo que
el juez no tenga más que aplicar automáticamente la pena correspondiente.
Hoy se reconoce como imprescindible dar al juez un margen de apreciación
para determinar la pena adecuada a las circunstancias del hecho cometido y de
su autor. De hecho, sólo de forma excepcional prescribe la propia ley una pena
absolutamente individualizada. En la generalidad de los casos, el legislador
pone a disposición del juez un marco penal más o menos amplio, dentro del
cual el juez debe individualizar la pena. Pero el principio de legalidad penal
impide que se llegue al extremo de dejar la determinación de la pena
totalmente al arbitrio judicial. Así, como advierte Roxin, sería inconstitucional y
nulo un precepto penal que se formulara del siguiente modo: "el que dañe una
cosa ajena será castigado", ya que quedaría sin determinar legalmente qué
pena y en qué cuantía se puede imponer: Tampoco sería admisible un marco
penal que comprenda desde la pena de multa mínima hasta la pena de prisión
perpetua. La doctrina exige en general, como mínimo, una fijación de la clase
de penas.

Pero incluso dentro de una misma clase de pena, la doctrina considera

inconstitucional un marco penal que sea ilimitado. Así, por ejemplo, en
Alemania algunos autores han señalado que la amplísima extensión del marco

59
de la pena de multa resulta “apenas defendible en un Estado de Derecho”., que
prevé para el homicidio una amplitud tal en la pena que va desde seis meses
hasta la prisión perpetua.

La exigencia de determinación de la pena no impide que el legislador pueda

prever penas alternativas para un delito, por ejemplo, que junto a la pena de
prisión se contemple como alternativa una pena de multa, dejando que sea el
Juez o Tribunal, el que elija la naturaleza de la pena más apropiada al caso.
Ello ocurre en muchas figuras delictivas del Código penal alemán y del español.

4.2.2. El principio de humanidad de las penas

Con el principio de humanidad de las penas se pretenden excluir del sistema

penal aquellas sanciones que por su contenido resulten especialmente crueles
o denigrantes para el sometido a ellas más allá del sufrimiento que suele llevar
aparejada la simple imposición de una condena. En la Constitución española
este principio está expresamente reconocido en el arto 15: "todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a torturas ni a penas inhumanas o degradantes". Y la
Constitución alemana determina que "personas detenidas no pueden ser
maltratadas ni síquica ni físicamente" (Art. 104 I GG).

Este principio tiene especial peso en la fase de ejecución pero también tiene
trascendencia en la fase de determinación legal de las penas. Así, la
prohibición de penas inhumanas o degradantes implica que el legislador penal
no puede conminar ningún delito, por grave que se considere, con una pena
inocuizadora de carácter definitivo, es decir, destinada a destruir física o
moralmente al sometido a ellas como la pena de muerte, penas corporales -por
ejemplo, mutilaciones de panes del cuerpo- o la cadena perpetua sin
posibilidad alguna de reinserción social.

También el recurso por el legislador a penas cortas de prisión (las de duración

inferior a seis meses) se entiende poco respetuoso con el principio de
humanidad de las penas o la dignidad de la persona, pues está demostrado

60
que en la mayoría de los casos estas penas causan más daño que beneficio.
Por esta razón, en el CP español de 1995, ningún delito sancionado con pena
de prisión tiene previsto un límite mínimo inferior a seis meses y el la
legislación penal ecuatoriana prevé que las penas privativas de la libertad por
delito tiene un mínimo de 8 días. En Alemania, aunque siguen existiendo
supuestos donde el marco penal previsto permite imponer al juez penas cortas
de prisión, esta posibilidad sólo puede ser usada por el juez de forma
excepcional: "cuando haya especiales circunstancias en el hecho o en la
personalidad del autor que hagan imprescindible la imposición de una pena de
prisión…"

Unido a este principio de humanidad de las penas aparece el principio de

proporcionalidad ya que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho
cometido es humana y respetuosa con la dignidad de la persona. Pero el
principio de proporcionalidad de las penas aparece unido también a otros
principios constitucionales, y tiene una autonomía propia. De hecho, es el
principio de mayor relevancia en el ámbito de la determinación legal de la pena.

4.3. El principio de proporcionalidad

1. El principio de proporcionalidad exige que exista proporción entre la grave-

dad de la pena y la gravedad del delito; que las penas sean proporcionadas a
la entidad del delito cometido. Esa proporcionalidad debe darse tanto en
abstracto como en concreto, es decir, tanto en la relación entre la gravedad del
delito y la pena con la que de forma general se conmina en la ley
(proporcionalidad abstracta) como en la relación entre la pena exacta impuesta
al autor y la gravedad del hecho concreto cometido (proporcionalidad concreta).
La exigencia de proporcionalidad abstracta va dirigida al legislador a la hora de
fijar los marcos penales, la de proporcionalidad concreta al juez cuando impone
una pena al responsable criminal de un hecho concreto. Aquí nos vamos a
referir a la primera, a la proporcionalidad abstracta, que es la que afecta a la
fijación por el legislador de los marcos penales (fase de de- terminación legal
de la pena) y no a la cuestión de la proporcionalidad de la pena en el momento
de su individualización, que es llevada a cabo por los Tribunales dentro del

61
marco legal (fase de individualización judicial). No obstante, como se verá, los
marcos penales deben configurarse de tal forma que dejen margen al juez para
poder buscar la pena proporcionada al hecho concreto enjuiciado.

La exigencia de proporcionalidad de las penas tiene sus antecedentes más

antiguos en las ideas que se desarrollan en Europa a partir del siglo XVIII,
dentro de la preocupación humanitaria que aparece en la doctrina penal de la
época. Así, en el arto 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 se proclamó que: "la Ley no debe señalar sino las penas
estrictamente necesarias y proporcionales al delito". De igual manera, esta
preocupación por la proporcionalidad aparece en el pensamiento de Beccaria,
quien sintetizara magistralmente los principios del Derecho Penal moderno:
“para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular
ciudadano, debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las
posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada
por las leyes”.

Si bien en las Constituciones actuales no se suele proclamar de forma expresa

el principio de proporcionalidad, la doctrina y la jurisprudencia constitucional de
Alemania y España lo consideran implícitamente consagrado en la
Constitución.

En Alemania, la formulación del principio de proporcionalidad se debe en gran

medida al Tribunal Constitucional Federal. Si bien al comienzo este Tribunal tan
sólo utilizaba este principio de forma puntual y sin darle consecuencias
sistemáticas, a finales de los años cincuenta se empieza a considerar el
principio de proporcionalidad como una máxima constitucional que debe ser
respetada por los poderes del estado (legislativo, judicial y ejecutivo) y, por
tanto, también por el legislador penal.:

“De los principios generales de la Constitución, y en especial del principio del

Estado de Derecho, se deriva para el Derecho penal que la pena con que se
amenaza ha de encontrarse en una relación justa con la gravedad del hecho y
con la culpabilidad del autor no debe ser ni desproporcionada ni inhumana...

62
Una ley penal que contravenga esto, no podría formar parte de un orden
constitucional"

Para la doctrina alemana el principio de proporcionalidad es parte del postulado

de Justicia: "nadie puede ser incomodado o lesionado en sus derechos con
medidas jurídicas desproporcionadas.

En España tampoco la Constitución de 1978 recoge expresamente el principio

de proporcionalidad de las penas pero, igual que en Alemania, la doctrina
considera que se trata de un principio que forma parte del orden constitucional.
El principio de proporcionalidad se deriva de otros principios constitucionales
expresos. Así, se vincula con el precepto constitucional que configura a España
como un Estado de Derecho que propugna la justicia como valor superior de su
ordenamiento, y con el que establece que la dignidad de la persona y los
derechos que le son inherentes son fundamentos del orden político y la paz
social. También se ha vinculado el principio de proporcionalidad con el de
legalidad. En cualquier caso, sea cual fuere el precepto constitucional al que
se vincule, el rango constitucional del principio de proporcionalidad ha sido
afirmado en reiteradas sentencias por el Tribunal Constitucional (TC), quien se
ha pronunciado sobre su contenido y alcance”.

2. Ahora bien, admitido que el respeto del principio de proporcionalidad es una

exigencia constitucional para el legislador penal, lo importante a efectos
prácticos es saber cuándo el legislador está incumpliendo esa exigencia;
cuándo una ley penal puede ser declarada inconstitucional por establecer una
pena desproporcionada.

Como ha reiterado el TC, la relación de proporción que deba guardar un

comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto
de un complejo análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador
corresponde y que ningún caso se reduce a una exacta proporción entre el
desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento prohibido, según un
hipotético baremo preciso y prefijado. Ahora bien, lo que no puede hacer el
legislador en ese juicio de oportunidad es traspasar los límites constitucionales.

63
Esos límites constitucionales, aunque no le imponen una solución unívoca y
precisa, sí que prohíben la existencia de normas penales en las que se
advierta, como dice el Tribunal Constitucional español, "un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma".

Pero para poder valorar si una norma penal incurre efectivamente en ese
desequilibrio, es decir, si vulnera el principio de proporcionalidad, se hace
imprescindible establecer una serie de criterios o de directivas más precisas
que debe respetar el legislador, porque, de lo contrario, el principio de
proporcionalidad quedaría en una fórmula vacía. Esos criterios o directivas no
han sido expuestos sistemática- mente ni de un modo cerrado. Precisamente
uno de los puntos débiles que la doctrina ha señalado en relación con el
principio de proporcionalidad es la ausencia de una teoría general y sistemática
del mismo que lo dote de eficacia como canon de constitucionalidad de las
leyes. No obstante, podemos señalar aquí algunos de los criterios que, a raíz
de la valoración de concretos preceptos penales, se han ido admitiendo por la
doctrina y la jurisprudencia constitucional.

a) La importancia del bien jurídico

Como es sabido, una de las garantías del Derecho Penal moderno es el

principio de "exclusiva protección de bienes jurídicos": el Derecho Penal
sólo debe intervenir cuando se trata de proteger bienes jurídicos (es
decir, valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos
en un Estado democrático de Derecho) frente a conductas que lesionan
o suponen un peligro para esos bienes jurídicos. Dentro de los bienes
jurídicos protegidos penalmente existe una jerarquía de importancia. Así,
es evidente que el bien jurídico "vida" es más importante que el bien
jurídico "honor" o que el bien jurídico de la "integridad personal" es más
importante que el de la propiedad.

Por ello, el primer criterio que se puede apuntar en el juicio sobre la

proporcionalidad entre sanción y delito es el de la importancia del bien
jurídico protegido: las penas más graves han de reservarse para

64
 aquellos tipos a través de los cuales se pretende proteger los bienes
jurídicos más importantes. Si desde el punto de vista del bien jurídico
atacado por el delito, un delito se considera más grave que otro y, sin
embargo, se sancionan con la misma pena o el que se considera más
grave se sanciona con una pena menor, se estaría vulnerando el
principio de proporcionalidad.

Desde esta consideración, en España la doctrina criticó la regulación

que existía antes del, CP de 1995 del delito de violación, porque este
delito se castigaba con la pena de prisión de 12 a 20 años, que era la
misma pena con la que se sancionaba el delito de homicidio doloso. Se
entendía que esto vulneraba el principio de proporcionalidad abstracta
porque por muy grave que sea el ataque a la libertad sexual no parece
que pueda revestir el mismo contenido de injusto que un ataque doloso a
la vida. El CP de 1995 ya sí atiende a la exigencia de proporcionalidad
porque señala para el delito de violación un marco penal básico de 6 a
12 años (art. 179) mientras que la pena del homicidio doloso es de la a
15 años (art. 138).

b) El grado de afección al bien jurídico

Otro factor que el legislador debe tener en cuenta a la hora de fijar la

pena es el grado de afección al bien jurídico protegido, es decir, la
gravedad del ataque. Así, por ejemplo, en el delito de lesiones debe
castigarse de forma más grave las conductas que más daño hacen a la
integridad física: no es lo mismo una lesión que requiera únicamente una
intervención quirúrgica para su curación que la que conlleva la pérdida
de un ojo o de otro órgano principal. Desde este punto de vista, algunos
preceptos del nuevo Código Penal español resultan poco respetuosos
con el principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, resulta
desproporcionado castigar con la misma pena que el delito de robo con
violencia o intimidación, la conducta de utilización ilegítima de vehículo
de motor efectuada con violencia o intimidación, porque en la segunda
conducta el ataque al bien jurídico de la propiedad no es tan grave, ya

65
 que sólo existe un uso del vehículo, sin el ánimo de apropiación
definitiva que sí caracteriza al delito de robo.

Igualmente, parece una exigencia del principio de proporcionalidad que

mientras más alejada esté la conducta de la lesión del bien jurídico,
menos grave debe ser la reacción penal. En ella, refiriéndose al delito de
negativa a someterse al control de alcoholemia , el TC afirmó que: "el
peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el
próximo, y esto es, a juicio del legislador; lo que su- cede en este caso,
en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementaría de modo
incalculable el número de casos en que se produciría el peligro
próximo".

c) La forma subjetiva de ataque al bien jurídico

Otro factor que influye en la gravedad de la conducta y, por tanto, en la

proporcionalidad de la sanción es el elemento subjetivo con que se
realiza el hecho delictivo: el dato de que el hecho haya sido cometido
dolosa o imprudentemente habrá de ser tenido en cuenta a la hora de
fijar la pena. Por lo general no se puede imponer la misma pena a la
comisión dolosa y a la comisión imprudente de un mismo hecho porque
el comportamiento doloso contiene un mayor des valor ético-social. Así,
por ejemplo, un ataque doloso a la vida se sanciona mucho más
severamente que una muerte causada por imprudencia.

d) La comparación con supuestos análogos

Si la pena prevista para un determinado tipo penal se aparta arbitraria o

irrazonablemente de la establecida por el legislador para supuestos
análogos, puede afirmarse que la norma es arbitraria y que socava los
principios de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado
de Derecho (STC 55/1996, FJ 8).

e) La trascendencia social del hecho

66
 Otro de los criterios que, según la doctrina, debe tener en cuenta el
legislador en la determinación de la pena es la trascendencia social del
hecho o lo que también se denomina la "dañosidad social objetiva de la
conducta". La significación social de un hecho en un momento dado
debe reflejarse en la pena. Por ejemplo, si existe una gran conciencia
social sobre la necesidad de preservar el medio ambiente, esta- ría
justificada la agravación por el legislador de las penas previstas para los
delitos contra el medio ambiente. Por el contrario, si un hecho deja de
tener en un determinado momento histórico la trascendencia social que
ha tenido tradicionalmente, deben atenuarse las penas previstas para
ese hecho. Un claro ejemplo de esto se ha da- do en España en relación
con el delito de incumplimiento del servicio militar obligatorio (delito de
insumisión) que se castigaba con penas de prisión y multa y que, a partir
de la reforma del Código Penal de 1998, se sanciona sólo con pena de
inhabilitación especial. En la exposición de Motivos de la Ley que
efectuó dicha reforma, el legislador afirma que la normativa
sancionadora no puede ser ajena al momento histórico actual y que,
teniendo en cuenta el cambio que hay previsto hacia un modelo de
Ejército profesional, procede en este periodo transitorio adecuar las
penas previstas para el delito de insumisión. Es evidente que la
trascendencia social del delito de incumplimiento del servicio militar en
un momento en que pronto éste dejará de ser obligatorio, es mucho
menor y merece una mejor pena.

f) El grado de ejecución y las formas de participación en el delito

El legislador debe tener en cuenta también el grado de ejecución del delito,

para castigar más gravemente la consumación que la tentativa, así como la
forma de participación, porque no merece la misma pena el responsable
como autor de un delito que el que meramente participa como cómplice. En
este sentido, tanto el Código penal alemán como el español prevén una
atenuación de la pena para los casos de tentativa (parágrafo 23 II StGB y

67
 arto 62 CP), si bien en Alemania la atenuación es facultativa (parágrafo 23
11), Y para los casos de complicidad (parágrafo 27 11 StGB y arto 63 CP).

4.4. El principio de proporcionalidad y el necesario margen de arbitrio

judicial en la individualización judicial de la pena

1. Hemos afirmado anteriormente que, para que la decisión punitiva del

legislador sea respetuosa con el principio de proporcionalidad, el marco penal
señalado para un delito tiene que ser proporcional a la gravedad de la conducta
que se incrimina en abstracto. Pero, además, ese marco penal debe dejar
suficiente margen al juez para adecuar la gravedad de la pena al caso
concreto, sin obligarle a imponer penas desproporcionadas en relación con las
circunstancias del caso y con las circunstancias personales del reo. Del margen
que tenga el juez en la fase de individualización judicial de la pena (en alemán:
Strafzumessung) dependerá que resulte una pena respetuosa con el principio
de proporcionalidad.

La mayor o menor amplitud del arbitrio judicial en la determinación de la pena

que corresponde imponer dependerá del sistema de determinación de la pena
que siga el Código penal. De forma genérica, estos sistemas pueden
sistematizarse en tres modelos posibles:

a) Ofrecer un complejo sistema métrico compuesto de grados,

circunstancias etcétera, de manera que la labor del Juez quede reducida
a realizar una especie de operación aritmética. Este ha sido el sistema
tradicional en España. Los Códigos penales desde 1822, y hasta el
nuevo Código Penal de 1995, dividían la extensión de las penas
previstas en abstracto para los delitos en tres partes iguales (llamadas
grados mínimo, medio y máximo) y establecían un catálogo general de
circunstancias agravantes y atenuantes. La concurrencia de alguna de
dichas circunstancias obligaba al juez a imponer la pena en un
determinado grado, resultando así un nuevo marco de pena mucho más
estrecho (el llamado marco de pena concreto), dentro del cual debía fijar
el juez la pena exacta. Además, en la descripción típica de muchos

68
 delitos se contemplaban ya circunstancias específicas que llevaban a
imponer la pena en un determinado grado, con lo cual el marco de pena
abstracto del que debía partir el juez era ya de por sí muy reducido.

b) Indicar unos criterios orientadores, aunque no vinculantes, que el juez

debe tener en cuenta a la hora de individualizar el castigo a imponer
dentro de un marco legal de pena que, en muchos casos, sólo fija un
límite máximo y no mínimo de pena. Así, por ejemplo, el sistema alemán,
donde el parágrafo 46 StGB se limita a enunciar una serie de
circunstancias que el juez debe tomar en consideración en la
individualización de la pena, pero dejando a su arbitrio los efectos que
debe darle para la determinación de la pena exacta dentro del marco
legal.

c) Establecer unos máximos y unos mínimos legales y unas reglas de

medición (a través de circunstancias agravantes o atenuantes genéricas)
vinculantes para el juez aunque dejándole a su vez un campo
razonablemente amplio a la medición concreta a realizar por el juez.
Este es el sistema seguido en el CP español de 1995. En él se
contempla un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes (arts.
21 Y 22 CP), aunque no tan exhaustivo como el del ACP, cuya
apreciación obliga al juez a situar la pena dentro de una determinada
extensión de la pena. Por ejemplo, la concurrencia de circunstancias
agravantes le obliga a imponer una pena comprendida dentro de la mitad
superior del marco legal previsto para el delito del que se trate (art.
66.3&) y, por el contrario, la concurrencia de una atenuante, le lleva a
una pena situada en la mitad inferior de dicho marco (art. 66.2°).

Tal vez el sistema preferible sería uno que reuniera las siguientes
características:

a. Fijación de un marco punitivo relativamente amplio pero distinguiendo

los casos especialmente graves de los menos graves.

69
 b. Que el marco penal incluya, junto a su límite mínimo, y para posibles
casos de desproporción o falta de sentido, la posibilidad de no imponer
pena ninguna si ello se entiende por el Juez innecesario o incluso
contraproducente para aquel caso y aquel autor.

c. Que el Juez pueda moverse en ese marco utilizando unos criterios

legales orientadores y razonando expresamente su decisión punitiva,
decisión cuya adecuación a los parámetros legales debe ser revisable
en casación.

2. De todas formas, cualquiera que sea el margen dejado al arbitrio judicial en

la determinación de la pena, el respeto al principio de proporcionalidad lo que
exige del legislador penal es que en la fijación del marco penal de un delito
tenga en cuenta la diferente gravedad de las conductas que pueden
subsumirse en él, de forma que no resulte para el juez la obligación de aplicar
una pena que, en el caso concreto, aparezca como claramente injusta. El
peligro de que esto pueda suceder se da especialmente en los casos de penas
mínimas demasiado altas.

En este sentido, resulta muy relevante la sentencia del Tribunal Constitucional

español 136/1999, de 20 de julio. En ella, el TC consideró inconstitucional un
precepto del Código Penal por vulneración del principio de proporcionalidad
precisamente sobre la base de considerar que el marco penal previsto en dicho
precepto tenía fijado un mínimo demasiado alto, de forma que obligaba al juez
a imponer una pena que resultaba desproporcionada en los casos en que la
conducta revestía una gravedad muy inferior a la del resto de conductas
incriminadas en el mismo precepto. En la STC 136/1999, se consideró
desproporcionadas las penas impuestas por el Tribunal Supremo al aplicar el
arto 174 bis a) del anterior CP (delito de colaboración con banda armada) a los
miembros de la Mesa Nacional de la asociación política vasca Herri Batasuna.
Los condenados habían acordado difundir, durante los espacios gratuitos de
propaganda electoral a los que tenían derecho con motivo de las elecciones
autonómicas, unas cintas de vídeo elaboradas por la banda terrorista ETA. Las
cintas no llegaron a emitirse por ser prohibida judicialmente su difusión. La

70
pena impuesta fue de siete años de prisión y multa, el mínimo que permitía el
arto 174 bis a) que castigaba las conductas del que "obtenga, reciba o facilite
cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o
la consecución de los fines de una banda armada (...) y cualquier otra forma de
cooperación, ayuda o mediación con las actividades de las citadas bandas". El
TC consideró que, aunque era correcta la calificación de la conducta de los
condenados como una conducta típica de colaboración con banda armada del
arto 174 bis a), sin embargo, la pena prevista por este precepto resultaba
desproporcionada en este caso porque era la misma que, por ejemplo, se
asignaba en el CP a los integrantes de bandas armadas. El Tribunal
Constitucional afirmó literalmente:

“el precepto resulta inconstitucional únicamente en la medida en que no

incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a
la entidad de actos de colaboración con banda armada (...) que hubiera
permitido al juzgador; en casos como el presente, imponer una pena inferior a
siete años de prisión “.

4.5. Consideración final

En definitiva, hay que aceptar lo complejo de la decisión legislativa a la hora de

fijar los marcos penales porque el legislador penal pretende conseguir distintos
fines con la fijación de una determinada pena. Ya a principios del siglo XX, el
penalista español Dorado Montero advertía de esta dificultad cuando afirmaba:

"me parece que el problema de la proporcionalidad o justicia de las penas,

dentro del propio espíritu de los que hablan de él, va resultando más
complicado de lo que pudiera creerse. Y es que semejante problema no es otro
que el de la finalidad penal, toda vez que pena proporcionada vale lo mismo
que pena adecuada al fin por la misma perseguido; y siendo variadísimos y a
menudo hasta antitéticos los fines que con la pena se quiere obtener;
forzosamente tiene que resultar difícil la organización del respectivo sistema de
medios penales".
.

71
A pesar de esa dificultad, como hemos visto, la doctrina y sobre todo la
jurisprudencia constitucional de las últimas décadas se esfuerza por ir
señalando límites a la libertad de decisión del legislador penal, límites que son
los propios de un Estado de Derecho respetuoso de la idea de Justicia y de la
dignidad de la persona. En particular quisiéramos señalar la importancia de
otorgar virtualidad práctica a estos límites para frenar la tendencia exagerada
del legislador penal a tratar de prevenir ciertos fenómenos delictivos mediante
una constante agravación de los marcos penales en lugar de una mayor
eficacia en la persecución y sanción del delito.

72
 SEGUNDO MOMENTO

1. EL SISTEMA NORMATIVO PENAL

Dr. Alonso Rodríguez Ordóñez

EL DERECHO PENAL

GENERALIDADES: La rama jurídica que se ocupa del estudio de los delitos y

las penas, es el Derecho Penal, designación preferida a la de Derecho criminal,
en el contexto internacional. La definición de Derecho Penal, es generalmente
la optada por cada autor; se lo ha hecho, especialmente, desde una visión
objetiva, unas veces, y subjetiva, en otras, pero siempre en consideración a un
instrumento jurídico, ordenador de relaciones sociales, lícitas.

Luis Jiménez de Asúa define al Derecho Penal como el conjunto de normas

jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así
como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a la infracción de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora.

Refiriéndose al ius puniendi del Estado, Ricardo C. Núñez, manifiesta que el

Derecho Penal es una de las ramas del sistema normativo de las relaciones
sociales de carácter jurídico, o, lo que es lo mismo, de las relaciones externas
de los individuos entre sí o con el Estado que regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias; haciendo
hincapié en las medidas de seguridad en la lucha contra la delincuencia.

El Derecho Penal ha sido enfocado a lo largo de la historia, desde tres ángulos:

l) como disciplina científica, 2) como derecho penal subjetivo; y, 3) como
derecho penal objetivo.

73
COMO DISCIPLINA CIENTÍFICA

Maggiore manifiesta que el Derecho Penal es el sistema de los conocimientos

científicos relativos al derecho de la pena. O en forma descriptiva, el conjunto
sistemático de principios relativos al delito, al delincuente y a la reacción social,
según criterio del tratadista chileno Labatut Glena.

COMO DERECHO PENAL SUBJETIVO

En referencia al ius puniendi, esto es, a la facultad del Estado de determinar los
delitos, señalar las penas correspondientes y ejecutarlas. Pues, según Fontán
Balestra, citado por Luis Cañar.. “el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos
legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales”. Pero esta facultad
sancionadora del Estado es restringida, está sujeta precisamente a las
limitaciones de la Carta Fundamental de cada país.

Nuestra Constitución recoge los principios humanistas básicos de solidaridad,

libertad e igualdad ante la ley, de legalidad y del debido proceso. Da vigencia al
apotegma jurídico del “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE”, que
se encuadra en el Art.76 No, 3, que expresa:"Nadie podrá ser juzgado por un
acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado
como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una
sanción no prevista en la Constitución o la ley..,". Igual reconocimiento se hace
en el art. 2 del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal. En
consecuencia, el Estado cede su poder a favor de la libertad individual en el
desarrollo de sus actividades jurídicas con la “garantía del derecho objetivo”.

COMO DERECHO OBJETIVO

Visto como el “conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho
y la pena como legítima consecuencia”. En otras palabras, el conjunto de
normas jurídicas que definen el delito y establecen la pena como su legítima
consecuencia; o en los términos de Von Liszt, el conjunto de normas jurídicas
que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado.

74
El Derecho Penal objetivo está formado por el derecho positivo contenido en
códigos, leyes y disposiciones dispersas.

Como quiera que se lo trate, el Derecho Penal se orienta modernamente a:

cumplir una función de prevención de la delincuencia y el delito, determinar las
formas sociales e históricas de aplicación y ejecución de la pena, y de
rehabilitación social del delincuente, buscando garantizar públicamente los
intereses protegidos por el Derecho, en un marco de fin de justicia, claro está,
bajo la etiqueta del poder económico-político que lo inspira.

CARACTERES

Es el fin social que engendra el Derecho Penal y que lo torna en individualista

o socialista. El Derecho Penal es individualista cuando da protección y
seguridad, principalmente, a la persona, a sus derechos individuales y sociales,
como bienes jurídicos que tutela. Nuestro Código Penal tiene este carácter
individualista.

Y es de finalidad socialista, si la tutela es a los intereses de la colectividad,

fundamentalmente, como el socialismo marxista y el comunismo, cuyo interés
es la protección de “la clase proletaria, de los instrumentos de trabajo y
producción y de las relaciones de esta índole”.

SU UBICACIÓN

Clásicamente el Derecho objetivo comprende el Derecho Público y el Derecho

Privado. El Derecho Penal se ubica en la rama del derecho Público.

Pertenecen al Derecho Público las normas jurídicas que regulan

“principalmente” el interés colectivo, del Estado; y al Derecho Privado, las que
regulan “principalmente” a los intereses individuales. La seguridad y defensa
de la sociedad incumbe al Derecho Penal, es lo que lo ubica como de Derecho
Público.

75
FUENTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal moderno encuentra su fuente generalmente en el derecho

romano, germánico y canónico.

DERECHO PENAL ROMANO:

Se originan en el Derecho Penal romano: la retribución como fundamento de

la pena, los delitos de comisión y omisión, el delito permanente y el
instantáneo, el concurso de delitos. Toma en cuenta la capacidad penal, las
circunstancias de justificación del delito, atenuantes y agravantes. La pena es
personal, sólo excepcionalmente se traslada a los familiares (penas pecuniarias
y contra el honor). Distingue la pena de la sanción de policía, prevé la
extinción de la acción penal y la pena.

DERECHO PENAL GERMANICO

Dio especial atención al elemento objetivo, reflejado en el daño material que

ocasiona el delito. Exige la culpa o dolo para ciertos delitos. Considera la
preterintencionalidad. Su carácter objetivo no permite juzgar la tentativa. Tiene
influencia notoria en la pena la condición socio-política de los involucrados
activa y pasivamente en el delito, igual del autor que de la víctima. Prevé la
legítima defensa de la vida, de los bienes y del honor del autor. Admite la pena
capital.

DERECHO PENAL CANONICO

Es el Derecho Penal de la Iglesia. A diferencia del germánico, dio importancia

única al elemento subjetivo del delito. Distinguió el derecho de la moral. La
pena no tiene siempre carácter personal, afecta a veces al difunto y a sus
familiares. Admite la responsabilidad penal de las Corporaciones.
Fundamenta la responsabilidad penal en el libre albedrío, distingue la culpa del
dolo, clasifica las penas en espirituales, corporales y pecuniarias.

76
Han dado también un invalorable aporte al desarrollo del Derecho Penal,
filósofos y juristas, y teóricos en general, como: Hugo Grocio, Samuel
Puffendorf, Montesquieau, Rouseau, Voltaire, Beccaria y John Howard, entre
otros.

SISTEMA NACIONAL

En nuestro derecho positivo, la ley es la única fuente del derecho penal. La

costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, no pueden constituir o reformar la ley
penal conforme a las normas constitucionales La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

El sistema normativo penal consta en el orden jerárquico de las normas

jurídicas, que en orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente:
La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas;
las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los
demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre
normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.

LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR

La Constitución de Ecuador de 2008 es la Carta Magna vigente en la República

del Ecuador, adoptada finales de noviembre del 2008, aprobada en el pleno de
la Asamblea Constituyente el 25 de julio del 2008, y aprobada por la voluntad
soberana en el mes de noviembre del mismo año; y entra en vigencia mediante
Decreto Legislativo s/n. status. publicado: hyperlink ro,20,10,2008 Registro
Oficial 449.

77
La Constitución de Ecuador establece un "Estado de derechos" que se
fundamenta en los denominados derechos colectivos y ambientales, donde el
Estado se convierte en garante y actor de tales, desplazando la prioridad dada
a las garantías individuales de la anterior Constitución.

Como fuente del Derecho Penal, nuestra Constitución ratifica el principio

jurídico expuesto por César Beccaria en 1764 del “Nullum Crimen, Nulla Poena
sine Lege”, en el numeral 3 del Art. 76. Por su parte, el Código Penal en el art.
2, desarrollando este principio denominado de legalidad, prescribe: “Nadie
puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado
infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.-
La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al
acto...”

El art. 76 numeral 3. Prescribe “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un

acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento.

La Carta Fundamental, en el art. 75 establece “Toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones
judiciales será sancionado por la ley.

Se legisla sobre el sistema oral. Entre los Organismos de Control consta la del
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social: el cual promoverá e
incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana,
impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés
público; Contraloría General del Estado: es un organismo técnico encargado
del control de la utilización de los recursos estatales; Superintendencias: son
organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención, y control de las

78
actividades económicas, sociales y ambientales; Consejo Nacional Electoral:
tendrá, además de las funciones que determina la Ley las siguientes: Controlar
la propaganda y el gasto electoral, conocer y resolver sobre las cuentas que
presenten las organizaciones políticas y los candidatos etc.; Procuraduría
General del Estado: le corresponde, además de las funciones que determina la
Ley las siguientes: Controlar con sujeción a la ley los actos y contratos que
suscriban los organismos y entidades del sector público, etc.

Se determina la supremacía de la Constitución, esto es que, la Constitución

prevalece sobre cualquier otra norma legal. Por tanto, las cortes, tribunales,
jueces y autoridades administrativas tienen la obligación de aplicar las normas
de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las
invoque expresamente.

Además, cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar
inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las
normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin
perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Obviamente, esta declaración
no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie.

Se da especial atención a la protección ambiental, determinando la

responsabilidad por las acciones u omisiones en contra de las normas de
protección al medio ambiente.

LA LEY

En el orden de prevalencia jerárquica de las normas jurídicas, luego de la

Constitución de la República y de los Tratados y Convenios Internacionales
(éstos no son fuente de Derecho Penal), se ubican las leyes, que se clasifican
en: leyes orgánicas y leyes ordinarias.

Son leyes orgánicas las que regulan la organización de las funciones del
Estado, del régimen seccional autónomo, de los organismos del Estado, de
régimen de partidos, el ejercicio de los derechos políticos, el sistema electoral y

79
las que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los
procedimientos para su protección.

Las demás son leyes ordinarias. Una ley ordinaria no puede modificar una ley
orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a título de ley especial. Gran parte
de las normas legales están codificadas; es el caso del Código Penal, el
Código Penal Militar, el Código Penal de la Policía Civil Nacional, el Código de
Policía Marítima.

EL CODIGO PENAL

El Código Penal que se encuentra actualmente en vigencia en nuestro país, fue

expedido en l938, durante la dictadura del General Alberto Enríquez. Desde
esa fecha se han dictado numerosas reformas que han obligado a realizar
algunas codificaciones, como la de 1953, 1960 y 1971, cuya numeración está
vigente. Consta de 3 Libros, el primero trata de las Infracciones, de las
Personas responsables de las infracciones y de las Penas en general.

El segundo, de los delitos en particular, con la tipificación de nuevas figuras

delictivas en razón del avance científico y tecnológico, de gran trascendencia
colectiva, tales como: falsificación electrónica, daños informáticos, delitos
contra el medio ambiente - de interés mundial-, tráfico ilegal de migrantes,
ciertos delitos promovidos o ejecutados por medio de actividades turísticas,
entre otros.

El Libro tercero trata de las contravenciones.

DELITOS Y CONTRAVENCIONES

El Código Penal común y los demás códigos penales citados dividen las
infracciones en delitos y contravenciones, “según la naturaleza de la pena
peculiar”. Debería decir, de acuerdo a la gravedad de la infracción; aunque en
realidad, en estricto sentido jurídico, no hay diferencia, ambos –delitos y

80
contravenciones- infringen normas penales. Para los dos casos regirá la teoría
de la responsabilidad por culpa o dolo.

EL CÒDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

El Derecho Penal como sistema de normas abstractas (hipótesis de formas de

conducta posibles) requiere para su realización y fines, de un procedimiento y
forma de ejecución, lo que sólo es posible a través del Derecho Procesal Penal
y el Derecho de Ejecución Penal. Mientras el Derecho Penal corresponde al
Derecho sustantivo o “de fondo”, el Derecho Procesal Penal es un derecho
adjetivo o “de forma” que permite viabilizar las normas del primero, para que
puedan ser aplicadas.

Como leyes adjetivas complementarias del Derecho Penal, tenemos: el Código

de Procedimiento Penal, el Código de Procedimiento Penal Militar, el Código de
Procedimiento Penal de la Policía Civil Nacional. Cabe indicar que de
conformidad al Art. 188 de la Constitución, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional son juzgados por la justicia ordinaria; se
encuentran incorporados los artículos correspondientes en el Código Penal
Ecuatoriano. Las faltas de carácter disciplinario o administrativo son sometidas
a sus propias normas de procedimiento.

El Código de Procedimiento Penal garantiza el principio de legalidad procesal

penal y el derecho al debido proceso. Además, regula el juicio penal, el
ejercicio de las acciones penales pública, privada y de instancia particular, las
pruebas, la sentencia, los recursos, etc. Es parte del Derecho Público y como
tal, sus preceptos rigen desde la publicación en el Registro Oficial Las demás
leyes penales sustantivas, o se sujetan al Código de Procedimiento Penal
común, o a sus propias disposiciones de procedimiento. La carencia de una
ley procesal aparte, ocasiona a veces inconvenientes jurídicos que lesionan los
intereses de los justiciables y opacan la justicia.

El actual Código de Procedimiento se encuentra en vigencia a partir del 9 de

marzo del 2009, el cual contiene normas de aplicación inmediata referentes a

81
las normas que garanticen el debido proceso en todas las etapas o fases hasta
la culminación del trámite; y se respetarán los principios de presunción de
inocencia, inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de
oportunidades de las partes procesales, imparcialidad del juzgador y
fundamentación de los fallos.

La novedad de la nueva ley procesal es que a diferencia de las anteriores,

introduce el sistema oral en el juzgamiento de los delitos de acción pública, de
instancia oficial y de instancia particular; se cambia el procedimiento tradicional
inquisitivo por el acusatorio (mixto) a cargo de la Fiscalía y se desarrollan los
principios constitucionales de: inmediación, celeridad y eficiencia en la
administración de justicia, así como, fundamentalmente, se determinan las
garantías del debido proceso.

Se prevé instituciones como la desestimación, la conversión, la Defensoría

Pública Penal, Sistema de Protección de Victimas y Testigos, el procedimiento
abreviado que concluye con sentencia del juez de lo penal. Además, el
desarrollo del procedimiento está previsto en 4 etapas: La Instrucción Fiscal, La
Etapa Intermedia, El Juicio y la Etapa de Impugnación. Generalmente, antes de
la Instrucción Fiscal se sustancia otra etapa, denominada, etapa de
Indagación Previa.

Mencionamos a continuación otras leyes que por contener algún precepto que
define un delito y lo sanciona, bien puede denominárselas leyes penales, como
son:
- Ley Orgánica de Aduanas.
- Código Tributario.
- Ley de Régimen Tributario Interno
- Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
- Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.
- Ley para reprimir el lavado de activos.
- Ley Contra la Violencia de la Mujer y la Familia, entre otras.

82
EL DERECHO PENITENCIARIO

El Derecho Penal no se agota con la expedición de la sentencia, pues esta

providencia requiere ejecutarse y producir el efecto jurídico necesario, de
reeducación y rehabilitación social del delincuente, lo que está a cargo
precisamente del Derecho ejecutivo penal, como fin esencial del Derecho
Penal.

2. EL DERECHO PENAL Y SU FUNCIÓN EN EL CONTROL SOCIAL

PUNITIVO DE LA CRIMINALIDAD

2.1. LOS BIENES JURÍDICOS

Como resultado de la organización que el Derecho introduce en una sociedad

humana, surgen los bienes jurídicos. Estos bienes jurídicos son valores que
emanan del ordenamiento jurídico impuesto por el Derecho. La última razón de
estos valores es el cumplimiento de los fines que el Derecho persigue: la
existencia de una vida social tranquila y pacífica, que asegure el respeto de la
persona humana y que facilite al hombre el cumplimiento de su superior
destino.

El Derecho Penal nace como un mecanismo de control de las conductas

sociales orientadas a neutralizar las conductas que perturban el orden social y
con ello pretende evitar la comisión social; desde esta perspectiva se ha
conceptualizado al control social cuya finalidad es eliminar toda acción que
impida el mantenimiento, desarrollo y orden en la sociedad.

Dentro de esta perspectiva doctrinaria-jurídica del Derecho Penal es

indispensable la definición del bien jurídico, ya que constituye la materia
elemental dentro de la función punitiva del Estado.

83
Bien jurídico es “todo valor de la vida humana protegida por el Derecho”3 nos
dice este autor, dándonos con ello un concepto genérico y amplio pero
circunscrito a la realidad de lo que pretende tutelar el Derecho, sin embargo, su
concepto ofrece cierto ámbito de generalidad desmedida que en materia
jurídica se debe evitar.

Una concepción más completa del bien jurídico se manifiesta como la

“circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”4.

Esta definición se aleja de la tradicional concepción moral del bien jurídico y

propone las “circunstancias dadas y finalidades” exponiendo el aspecto político-
criminal del bien jurídico, orientando la misión del Derecho Penal y la
intervención estatal ante su afección. De esta forma el bien jurídico se convierte
en el fundamento del tipo penal, el mismo que debe desenvolverse conforme a
la afección o vulneración producida.

Por su parte Ferrajoli dice “los bienes jurídicos son aquellos cuya versión se
concreta en un ataque decisivo a otras personas de carne y hueso”5
exponiendo la versión personalista del concepto, alejando de ello el ámbito
subjetivo que sostiene Ihering; ya que el bien jurídico está presente en el ser
social y no en los intereses que este tenga, desplazando con ello los intereses
patrimoniales que pueda tener el ciudadano limitando la acción del Derecho
Penal solamente hacia la persona.

Es importante mencionar que el bien jurídico pretende la protección y tutela de

los derechos del individuo, así como lo sostiene Juan Bustos “los bienes
jurídicos deben cumplir ciertas especificaciones, para evitar que el propio
concepto no se diluya o que sirva para justificar las acciones represivas,
propias del control social desbordado, correspondientes a un sistema arbitrario,
3
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES Antón. Derecho Penal. Parte General. Edit. Trant lo Blanch.
Madrid. 1988. Pág. 249.
4
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Notas de Diego
Manuel Luzón. Edit. Civitas. Madrid. 1997. Pág. 56.
5
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, teoría del garantismo penal. Edit. Trotta. Madrid. 2000. Pág. 476.

84
el cual a través de este concepto justifiquen medidas que salvaguarden al
propio Estado y no al individuo”6.

Con ello se quiere hacer notar que el bien jurídico es un concepto

eminentemente personal y social, mas no institucional del Estado, se refiere
exclusivamente a los seres sociales y con ello a la sociedad mas no al poder, ni
al mantenimiento del “statu quo” de la organización y estructura del Estado.

Es importante traer a colación lo que dice Zaffaroni respecto del bien jurídico
afectado “es una expresión del principio de lesividad que requiere una entidad
mínima de afección”7 poniendo como antecedente para la existencia de la
función punitiva del Estado así como del control social, denotando en su
conceptualización eminentemente causal.

A nuestro criterio el bien jurídico puede definirse como “interés humano o

social necesario para la convivencia de los individuos, de manera que permita
el aseguramiento y protección de los derechos y libertades vitales para el
hombre, de cuya concepción depende la creación de los tipos penales y el
establecimiento de las sanciones que pueda imponer el Estado para efectivizar
el ius puniendi garantizando con ello la existencia del hombre y la sociedad”

2.2. LAS SANCIONES PENALES

La observancia de las normas no puede quedar entregada únicamente a la

buena voluntad de los individuos. En una gran comunidad humana siempre
habrá muchos que optarán por seguir sus tendencias egoístas y que
despreciarán los cánones jurídicos. No es cierto que el hombre sea un ser
naturalmente inclinado al bien moral, como lo supuso Rousseau; puede ceder
ante sus pasiones y dirigir sus actos, como de hecho muchas veces lo hace,
contra los bienes jurídicos, transgrediendo con ello las normas de Derecho.

6
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. PPU. 1987. Pág. 137.
7
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Edit. Ediar. 2000. Pág. 120.

85
Cada vez que el individuo desobedece las normas jurídicas, el Derecho
dispone la manera de reafirmar sus principios por diversos medios, como son:
declarando la nulidad de lo actuado en contravención a las normas, obligando a
la restitución de lo adquirido ilegítimamente, imponiendo la obligación de
reparar los daños ocasionados, etc. Tales son los medios que normalmente
utiliza el Derecho para reprimir las violaciones de sus normas; ellos constituyen
las sanciones civiles establecidas por el orden jurídico.

Hay, sin embargo, algunas transgresiones que revisten una especial gravedad
y que importan un ataque de mayor repercusión social al orden jurídico. Son
aquéllas que afectan a ciertos bienes jurídicos de particular valor e importancia
para la vida colectiva y que por ello se denominan "bienes jurídicos vitales".
Entre esas transgresiones se encuentran por ejemplo, los atentados contra la
vida de otro hombre, contra su integridad corporal, contra su honor, contra su
libertad y cierta clase de atentados contra el patrimonio. Tan importantes son
estos bienes jurídicos, que la autoridad pública establece servicios armados
que tienen por finalidad vigilar y prevenir atentados de esta especie (fuerzas
policiales). No obstante ello, en muchas ocasiones esos atentados llegan a
producirse. Es entonces cuando el Derecho señala las más graves
consecuencias para esta clase de transgresiones. Su gravedad hace
insuficientes las sanciones civiles comunes; es preciso acudir a otro tipo de
medidas más eficaces, que den garantía a la colectividad de que ellas no
volverán a repetirse. Estas sanciones máximas, en las cuales se refleja la más
alta expresión del poder jurídico del Estado, son las sanciones penales.

Estas graves sanciones penales pueden afectar al hombre que ha atentado

contra bienes jurídicos vitales, en sus más importantes derechos personales,
como son su vida (pena de muerte), su libertad (penas privativas y restrictivas
de libertad) y su honor (reprobación social inherente a toda pena pública).

2.3. LEGISLACIÓN PENAL

Toca a la legislación penal positiva señalar cuáles son los bienes jurídicos
vitales cuya lesión debe dar lugar a la aplicación de esta especie de máximas

86
sanciones (sanciones penales). Para ello el legislador generalmente no indica
de modo expreso el bien jurídico protegido con sus preceptos, sino que emplea
un sistema indirecto, universalmente consagrado, que consiste en describir
determinados hechos que se consideran transgresiones penales y que se
conminan con una pena. Pero del examen del objeto jurídico en contra del cual
va dirigido el ataque del transgresor y al cual el legislador quiere otorgar esta
forma eficaz de amparo (bien jurídico protegido), puede deducirse muy
fácilmente cuál es el bien jurídico vital escogido como particularmente valioso
para su protección penal.

Es, naturalmente, la política legislativa de cada Estado la que determina los

bienes jurídicos vitales que pasarán a ser protegidos penalmente.

Atendida la gravedad de las sanciones penales y la fuerte limitación o privación

de derechos que ellas envuelven para el transgresor, corresponde al legislador
precisar muy determinadamente cuáles son las acciones que constituyen
atentados contra los bienes jurídicos vitales y cuales son las sanciones que la
ejecución de ellas acarreará al transgresor.

Mediante la amenaza y la aplicación de pena para las acciones que se apartan

de las normas de Derecho, en lo que se refiere a los bienes jurídicos vitales, la
legislación penal procura un respeto general para todos esos bienes jurídicos,
en primer término, y luego, para todo el ordenamiento jurídico vigente.

2.4. LEYES PENALES Y NORMAS

Hemos visto que las leyes penales se expresan generalmente mediante la

descripción sintética de una conducta humana, a la cual se agrega la pena que
para ella se estima conveniente.

El penalista alemán Carlos Binding, observó que, contrariamente a lo que de

ordinario se cree, el delincuente no quebranta la ley penal, sino que
precisamente procede en conformidad a la conducta descrita por ella, y éste es
el motivo por el cual debe serie aplicada la pena prevista.

87
Si tomamos en cuenta como ejemplo el articulo 489 del Código Penal, que
dice: "La injuria es Calumniosa cuando consiste en la falsa imputación de un,
delito;.." podremos advertir en él un contenido puramente descriptivo de un
hecho determinado. La sanción establecida legalmente para ese hecho está
indicada en los artículos 491 y 492 del Código Penal. El individuo que calumnia
a otro no lleva a cabo algo que contradiga el artículo 489 del Código Penal,
sino que actúa precisamente en congruencia con lo que en él se prevé y por
ello es que incurre en la pena señalada en los artículos 491 y 492.

De aquí dedujo Binding que lo que viola el delincuente no es la ley penal sino
algo que está antes y por encima de ese precepto y que se expresa como un
imperativo jurídico: "No calumniarás". A estos imperativos jurídicos los
denominó Binding normas.

Las normas son emanación directa del orden jurídico general que impone
reglas que deben ser observadas por los individuos, consistentes por lo
general, en la obligación de respetar los distintos bienes jurídicos. El que
infringe la norma, realiza una conducta antijurídica. Para que esa conducta
antijurídica sea delito, es necesario que una ley penal la considere como tal y
que le asigne una pena.

Consecuencia de lo anterior es que las normas tienen su origen en otras ramas

del Derecho, diversas del Derecho Penal. Son esas otras ramas jurídicas las
que estatuyen las normas; el Derecho Penal solamente escoge algunas
conductas violatorias de las normas (conductas que atentan contra bienes
jurídicos que se conceptúan de especial valor y significación) y les asigna una
pena.

Acudamos a un ejemplo que servirá para comprender mejor estas ideas. En el

delito de usura, lo que el delincuente realiza es cabalmente el acto que la
disposición contempla y para el cual ella señala una pena; pero con ello
quebranta la norma que manda que el que ha prestado dinero no exija uno que
exceda al máximo que la ley permite estipular. Esto mueve a Binding a afirmar

88
que el delincuente "realiza" la ley penal y "viola" un principio jurídico (norma)
que no pertenece al Derecho Penal, sino a otras ramas jurídicas. En el caso
anterior, la norma" infringida por el usurero será la ley que persigue y sanciona
específicamente este delito (Ley 17; R.O.108, del18 de abril de 1.967).

BIBLlOGRAFÍA:

Novoa Monreal Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno .Tomo 1. Parte

General. Editorial Jurídica de Chile.

Zavala B. Jorge Dr. El Proceso Penal Ecuatoriano. Tomo 1. Ediciones MADISA.

Tercera edición. 1978.

Régimen Penal Ecuatoriano. Ediciones Legales. Quito, mayo de 1989 a abril de

1993.

89
 TERCER MOMENTO

1. LOS SISTEMAS DE PROCEDIMIENTO PENAL - NUEVAS

ANOTACIONES SOBRE EL PROCESO PENAL

1.1. DATOS HISTÓRICOS

De acuerdo a la asignación que se hubiere hecho de las funciones de acusar,

de defender y de decidir, dependen las características de los tres sistemas
procesales que se han implementado durante los tres mil años de nuestra
historia, que son el acusatorio, el inquisitivo y el mixto.

Algunos autores encuentran en el Código de Manú los primeros vestigios del

sistema acusatorio. Otros, sostienen, con mayor rigor histórico, que la cuna de
ese sistema procesal se encuentra en Atenas, de donde se extendió a Roma y
luego a toda Europa.

Las características del sistema acusatorio son la acusación, la oralidad, la

inmediación, la publicidad y la concentración.

En la sociedad griega o romana de los primeros años de nuestra época, podía

funcionar el mecanismo del ejercicio privado de la acción, como requisito
indispensable para que el órgano jurisdiccional inicie el proceso para juzgar y
sancionar a quien hubiere cometido un delito contra el Estado o el
conglomerado social en general, tanto por la carga cívica que aglutinaba a la
clase dirigente y a la mayoría de los ciudadanos (no a los esclavos), cuanto
porque el grupo era muy reducido y por lo tanto el acusador podía identificar en
forma personal al infractor. Pero, cuando se desarrolla y amplía la sociedad, es
más difícil que el ciudadano concurra con su querella para provocar el juicio en
contra de una persona desconocida que no la ha ofendido en forma directa.

En el campo civil, el sistema funciona en forma adecuada, debido a que el actor

recibe la ofensa de una persona concreta y de una manera directa, razón por la

90
cual recurre ante el órgano jurisdiccional a fin de que se repare el derecho
violado.

Algo similar ocurre al tratarse de los delitos de "acción privada", que se juzgan
y sancionan sólo cuando la víctima se presenta como acusador particular.

El sistema acusatorio dejó de representar los intereses de la sociedad griega y

romana inicial y fue superado por el sistema inquisitivo, fundado en la inquisitio,
el lenguaje escrito, el secreto del sumario, la mediación y la desconcentración.

El sistema inquisitivo alcanzó su apogeo en la edad media, con el oscurantismo

religioso y la confesión arrancada con los dolores del tormento.

Mas, como nada permanece estable, como todo se mueve y avanza, floreció el
enciclopedismo y triunfó la Revolución Francesa, que impuso el sistema mixto,
con dominio inquisitivo en el sumario y predominio acusatorio en el plenario.

1.2. EL DERECHO PROCESAL PENAL

La Constitución de la República, declara que "sin perjuicio de otros derechos

necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la
naturaleza de la persona, el Estado le garantiza la inviolabilidad del domicilio...
la inviolabilidad y el secreto de la correspondencia... la libertad y seguridad
personales..., etc. Pero esas garantías individuales pueden ser vulneradas en
forma muy fácil por las propias autoridades o por cualquier persona, razón por
la cual surge el Código Penal, en donde se describe la conducta violatoria de
aquellos preceptos constitucionales y se señala la pena que ha de imponerse a
quien cometa la acción punible antes indicada. Pero el Estado no puede
imponer, en forma automática, instantánea y directa, las penas previstas en el
Código Penal, motivo por el cual ha organizado la Función Judicial, encargada
de juzgar al infractor y de hacer ejecutar lo juzgado, mediante un proceso penal
regulado por las normas generales del derecho procesal penal. Numerales 14,
15, 20, 21 Y 22 del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador.

91
L. Prieto Castro, define el Derecho Procesal Penal de la siguiente manera:

a) El Derecho Procesal Penal en sentido objetivo es el conjunto de

normas jurídicas contenidas en la ley positiva que regulan el proceso
penal, tanto el de cognición como el de ejecución y el que se refiere a
los restantes objetos que hemos mencionado en el párrafo anterior.

En cuanto a la organización y funcionamiento de los tribunales,

incluyendo, desde luego, las reglas sobre la fijación y delimitación de
la competencia de los órganos jurisdiccionales, no se duda que son
materias que forman parte del Derecho Procesal Penal concebido en
sentido lato.

b) Es posible construir una definición del Derecho Procesal Penal en

sentido estricto que contemple no solamente los objetivos principales,
sino también los otros que hemos enumerado.

Conforme a esas ideas será Derecho Procesal Penal el que

establece las normas sobre los sujetos del proceso penal y sus
capacidades, regula los objetos del mismo y señala los requisitos
atañentes a los actos procesales penales y a su eficacia.

c) En sentido doctrinal o científico, Derecho Procesal Penal, es la

disciplina que expone, analiza y critica las normas componentes de
esta rama jurídica".

Eugenio Florián lo hace de la siguiente manera:

"Es el conjunto de normas jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en

su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran. El proceso consta de
un complejo de actos, pero tanto el conjunto de los mismos, como cada uno de
ellos individualmente deben ser disciplinados por normas jurídicas, las cuales,
contenidas en el Código de Procedimiento Penal y excepcionalmente en leyes
especiales, constituyen el derecho procesal penal."

92
Guillermo Colin Sánchez define al derecho procesal penal con las siguientes
palabras: "El conjunto de normas que regulan y determinan los actos, las
formas y las formalidades que deben observarse durante el procedimiento,
para hacer factible la aplicación del Derecho Penal Sustantivo."

Vicenzo Manzini elabora la siguiente definición sobre este tema:

"A promover, asegurar y disciplinar esta intervención decisiva de la jurisdicción

penal, esta garantía de justicia y libertad, reconocida por el Estado, mediante
una autolimitación de los propios poderes soberanos, para la tutela de los
intereses individuales, y a regular y garantizar la ejecución de las cosas
juzgadas, provee un particular cuerpo de normas jurídicas (imperativas,
permisivas, instructorias) que constituyen el llamado derecho penal "formal",
esto es el "procedimiento penal", o mejor, el "derecho procesal penal", cuya
construcción y exposición sistemática constituyen la ciencia del derecho
procesal penal.

El derecho procesal penal es, por tanto, aquel conjunto de normas, directa o
indirectamente sancionadas, que se funda en la institución del órgano
jurisdiccional y regula la actividad dirigida a la determinación de las condiciones
que hacen aplicable en concreto el derecho penal sustantivo.

Por lo tanto, el Derecho Procesal Penal, es la ciencia que se encarga de

orientar y disciplinar el amplio campo de la jurisdicción y de la competencia de
los jueces; del ejercicio de la acción; de las pruebas que pueden introducirse en
el proceso para comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del
infractor; del proceso que debe seguirse para hacer efectiva la pretensión penal
del Estado; y, la forma como deben ejecutarse las penas impuestas a los
infractores.

1.3. EL PROCESO PENAL

1.3.1. Origen Etimológico:

93
Todos los tratadistas de esta materia están de acuerdo con el significado
etimológico del término proceso, processus, que se deriva de procederé, que
significa proceder, avanzar, caminar hacia delante, encaminarse hacia una
meta determinada.

1.3.2 La finalidad del proceso:

Para hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado, es necesario que los
jueces recorran ese largo y doloroso camino del proceso penal previsto en la
ley adjetiva correspondiente. Pero el proceso penal no es un camino a campo
traviesa, sino un sendero preciso que hay que seguir, con normas de
comportamiento que deben respetar los diversos sujetos procesales, a fin de
que se arribe a la meta sin violar determinadas garantías, como el derecho de
defensa, por ejemplo.

Los autores españoles, L. Prieto-Castro y Ferrandiz y Eduardo Gutierrez de

Caabiedes, definen el proceso como el... "medio instrumental que han de usar
los tribunales que ejercen la jurisdicción para hacer efectivo el derecho a la
justicia, ahora penal, que corresponde al Estado, en su modalidad se derecho
de castigar a los sujetos responsables de hechos y omisiones tipificados y
sancionados en el Código Penal o en otras leyes de carácter también penal.

El proceso penal puede ser definido en términos análogos al civil contemplando

su fin específico y diferenciador. Es el conjunto de actividades reguladas por el
derecho procesal penal que realizan el tribunal y las partes, en virtud de la
petición de otorgamiento de justicia dirigida a la jurisdicción para lograr la
sentencia o acto por el cual se realiza el derecho de defensa del orden jurídico
público, que implica la efectividad del derecho de castigar (ius puniendi) del
Estado."

Vicenzo Manzini define el proceso penal, como... "el conjunto de los actos
concretos, previstos y regulados en abstracto por el derecho procesal penal,
cumplidos por sujetos públicos o privados, competentes autorizados, a los fines

94
del ejercicio de la jurisdicción penal, en orden a la pretensión punitiva hecha
valer mediante la acción o en orden a otra cuestión legítimamente presentada
al juez penal, constituye la actividad judicial progresiva que es el "proceso
penal".

Mario A. Oderigo dice que; palabra más, palabra menos, todo el mundo esta de
acuerdo en lo que acabamos de decir: que el proceso es un conjunto de actos,
progresivo y metódico, cuya finalidad consiste en la realización del derecho
material, mediante su declaración en la sentencia; pero, la inquietud intelectual
de los juristas no les ha permitido conformarse con esa idea y los ha impulsado
a calar más hondo, procurando desentrañar su naturaleza.

Eugenio Florián define el proceso penal como "el conjunto de actividades y

formas mediante las cuales los órganos competentes, preestablecidos en la
ley, observando ciertos requisitos, proveen, juzgando, a la aplicación de la ley
penal en cada caso concreto: trata - dicho en otros términos - de definir la
relación jurídica penal concreta y, eventualmente, las relaciones jurídicas
secundarias conexas."

Por lo tanto, en base de los criterios transcritos, podemos definir el proceso

como el conjunto de actos y actividades o de formas, reguladas por el Derecho
Procesal Penal, que llevan adelante los órganos jurisdiccionales respectivos,
con el propósito de aplicar el derecho penal sustantivo.

1.4. LA NATURALEZA DEL PROCESO PENAL

1.4.1. La teoría del contrato:

Esta teoría, como su nombre lo indica, sostiene que el proceso implica un

contrato entre las partes, cuya cláusula principal obliga al actor y al demandado
a aceptar el fallo del juez. La teoría ha sido desechada, porque en el proceso
civil contencioso, el demandado concurre a contestar la acción y la pretensión
del actor, en forma obligada, contra su voluntad. Si eso es cierto en el campo
civil, con mayor razón en el campo penal, en donde no puede haber jamás un

95
acuerdo previo entre el infractor y la víctima, a fin de concurrir ante un juez para
que declare el derecho.

1.4.2. La teoría del cuasi-contrato:

Bueno, si bien en verdad no se puede sostener la teoría del contrato, por lo

menos, se dice, el proceso implica un cuasi-contrato, ya que el demandado
concurre a contestar la demanda en defensa de sus propios intereses, aún
cuando se encuentre condicionado por el ejercicio de la acción del actor.

Esta teoría también ha sido abandonada, entre otras consideraciones, porque

en el campo penal, las obligaciones no nacen de la voluntad de las partes, sino
del mandato imperativo de la ley.

1.4.3. Teoría de la relación jurídica:

Cuando leemos el Código de Procedimiento Penal nuestro, encontramos

primero, las normas reguladoras de la jurisdicción y de la competencia de los
jueces y tribunales encargados de la administración de justicia; luego, las
disposiciones que regulan la intervención obligatoria de los representantes del
Ministerio Público, en los juicios por delitos pesquisables de oficio; más
adelante tenemos la obligación del encausado de concurrir al proceso, en base
de ciertas garantías de imparcialidad judicial y de la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa; y por último, encontramos la facultad que se concede al
ofendido directo con el delito para que se presente como acusador particular y
ejerza su pretensión civil y penal dentro del juicio, de acuerdo con ciertas
condiciones y obligaciones como la de impulsar la marcha del proceso y
formalizar la acusación particular en su momento oportuno. De esta serie de
obligaciones y derechos de los diversos sujetos procesales, surge una especie
de interacción jurídica o relación jurídica, que según Oscar Bullow, Benthan y
Holwey, constituye la esencia de la naturaleza del proceso, tanto en el campo
civil como en el campo penal, teoría que es aceptada y defendida por la
mayoría de los tratadistas, aun cuando hay varias variaciones, como la teoría
de la situación jurídica, la teoría del complejo de resoluciones y la teoría de la

96
institución, que para algunos sectores no tienen trascendencia, porque a la final
y al cabo, lo único que prevalece es la imposición del derecho del Estado a
sancionar la violación de su estructura jurídica, de acuerdo al derecho penal
sustantivo y adjetivo, previamente establecidos.

Lectura tomada de la Obra Derecho Procesal Penal l. La Jurisdicción y la

Competencia Penal, segunda edición, Walter Guerrero V. Facultad de
Jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja, 1998.

97
 Kai Ambos & Ezequiel Malarino

2. PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DE CRÍMENES

INTERNACIONALES EN AMÉRICA LATINA.
CONCLUSIONES PRELIMINARES

2.1. INTRODUCCIÓN.

La posición de los Estados latinoamericanos frente al Estatuto de Roma

La aprobación del Estatuto de Roma para la creación de una Corte Penal

Internacional en julio de 1998 ha hecho surgir en el seno de los Estados
nacionales una serie de cuestiones. En primer término, y ante todo, a los
Estados se les plantea una decisión eminentemente política, esto es: si están
dispuestos ratificar ese instrumento internacional y con ello a comprometerse
de una manera diferenciada con la persecución de crímenes internacionales.
En segundo término, y si es que existe tal voluntad política, los Estados deben
resolver cómo adecuar sus ordenamientos jurídicos internos a ese nuevo acto
internacional. De la forma en que cada Estado resuelve estas cuestiones se
puede conocer en gran medida cuál es su grado de compromiso respecto de la
persecución penal de crímenes internacionales.

En general, los países latinoamericanos han dado el primer paso y ratificado el

Estatuto de Roma. En efecto, luego de la ratificación de Venezuela, a mediados
de 2000; han seguido las de Argentina, Paraguay, Costa Rica, Perú, Ecuador,
Panamá, Brasil, Bolivia, Uruguay, Honduras y Colombia. Solamente Chile,
México. República Dominicana, El Salvador, Cuba, Nicaragua y Guatemala aún
no han ratificado en Latinoamérica el Estatuto de Roma, aunque los tres
primeros sí lo han suscrito.

La ratificación del Estatuto de Roma significó una confirmación de la postura en

favor de la persecución penal de crímenes internacionales que en el plano
internacional, en mayor o menor medida, los Estados latinoamericanos habían

98
ya expresado mediante la suscripción y ratificación de numerosos instrumentos
internacionales destinados a la protección penal frente a severas violaciones de
los derechos humanos. De este modo, la ratificación del Estatuto de Roma
puede verse como una continuación de la línea política seguida en el plano
internacional por los Estados de la región, encaminada a repudiar la comisión
de crímenes internacionales y buscar un consenso sobre los mecanismos
necesarios para su eficaz represión.

Pero ella no significó solamente un compromiso más. El Estatuto de Roma se

diferencia de otros compromisos internacionales en la materia no solo porque
en él se reúnen por primera vez en un cuerpo normativo homogéneo diferentes
figuras de crímenes internacionales y una serie bastante completa de principios
generales de imputación de derecho penal internacional, cristalizando, con ello,
un consenso sobre el estado actual del derecho penal internacional, sino
también porque con su ratificación se expresa también, ¡Y especialmente!, un
acuerdo a la jurisdicción complementaria (subsidiaria) de la Corte Penal
Internacional. De este modo, la ratificación de esta convención internacional
significa para un Estado la asunción de un compromiso diferenciado de
persecución penal de crímenes internacionales, pues con ella no solo se revela
(o confirma) su voluntad de comprometerse en la persecución y sanción de
crímenes internacionales, sino que, específicamente, se admite que en caso de
incumplimiento del deber de perseguir y sancionar los crímenes
internacionales, cometidos en su jurisdicción -bien porque no esté dispuesto o
bien porque no esté en condiciones de hacerlo (artículo 17 del Estatuto)- sea la
Corte Penal Internacional la autorizada a llevar adelante el proceso (principio
de aceptación de la competencia de la Corte, de complementariedad 15 y de la
responsabilidad penal individual, artículos 12, 1 y 17 Y 25 respectivamente del
Estatuto de Roma)

2.2. El estado del derecho positivo y de la jurisprudencia en relación

con el derecho penal internacional

99
La previsión de normas de derecho penal internacional en las legislaciones de
los países latinoamericanos es sumamente escasa. Ningún país de la región
posee, en efecto, un cuerpo normativo en la materia equiparable al Estatuto de
Roma o al Código Penal Internacional alemán. Por lo general, las pocas
normas de derecho penal internacional que se encuentran en los
ordenamientos de los países latinoamericanos se refieren a la previsión en
algunos casos del principio de jurisdicción universal, o bien a la tipificación
aislada de algún crimen internacional, o tan solo de algún modo particular de
comisión de una figura determinada. Asimismo, la redacción de estos tipos
penales difiere, por lo común, de la del Estatuto de Roma. Aún más
excepcional es encontrar en estos ordenamientos normas específicas de parte
general, es decir, principios generales de imputación o de exclusión de
responsabilidad de derecho penal internacional.

La situación latinoamericana en cuanto a la tipificación de crímenes

internacionales puede resumirse de la siguiente manera. El crimen de
genocidio se encuentra tipificado en las legislaciones de Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, El Salvador, México y Perú. En cuanto a los crímenes
contra la humanidad, prácticamente no existen tipificaciones en los
ordenamientos jurídicos latinoamericanos que se acerquen a las previsiones
del Estatuto de Roma. Solamente algunos Estados han incluido en sus
legislaciones el crimen de desaparición forzada de personas, como es el caso
de Colombia. El Salvador, Venezuela y Perú. Por su parte, el crimen de tortura
está previsto en la mayoría de los Estados de la región, aunque como crimen
individual con modalidades muy diversas entre sí y respecto del Estatuto de
Roma y a veces bajo un nomen iuris diverso. Sin embargo, ninguno de estos
tipos penales contiene la exigencia del acto colectivo o contexto (Gesamttat)
del artículo 7.1 del Estatuto de Roma de que el acto se cometa "como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque" y, por ello, no pueden considerarse
estrictamente como crímenes contra la humanidad. En Colombia se prevé
asimismo el tipo de traslado o desplazamiento forzado de personas, aunque
este difiere de la tipificación del artículo 7.1. letra d, del Estatuto de Roma y no
exige el elemento contextual previsto en el punto 1 del artículo 7 citado. Los

100
crímenes de guerra están contemplados en las legislaciones latinoamericanas
también de manera extremadamente escasa, sobre todo por medio del derecho
penal militar. Se prevén alguna, o; pocas conductas correspondientes a
crímenes de guerra en las legislaciones de Argentina. Brasil, Chile, Colombia,
El Salvador, México, Perú y Venezuela, pero tampoco en estos casos se
encuentra presente la exigencia típica de que los actos se cometan "como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales
crímenes" (artículo 8,1 del Estatuto de Roma), De todos modos, este requisito
típico del Estatuto de Roma, que restringe la punibilidad de los crímenes de
guerra en una medida considerable, no forma parte, según la opinión
dominante, del derecho consuetudinario internacional. Por último, ningún
Estado latinoamericano ha tipificado el crimen de agresión. Ello era sin
embargo previsible, ya que luego de casi cinco años de la aprobación del
Estatuto de Roma no se ha logrado aún en el plano internacional una definición
de este crimen.

La posibilidad, para cubrir los déficit de legislación en la materia, de recurrir

directamente en el ámbito interno a las figuras penales del derecho
internacional tal como están descritas, por ejemplo, en las convenciones
internacionales se encuentra excluida en los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos en razón de la vigencia del principio nullum crimen. nulla
poena sine lege. Uno de los argumentos principales en contra de la aplicación
directa de los tipos penales de las convenciones internacionales se basa en la
ausencia de previsión de una sanción en estos instrumentos internacionales.
Asimismo, una solución de tal tipo trae consigo una gran dosis de
incertidumbre, no compatible con el principio de tipicidad o determinación de
los tipos penales, ya que en el ámbito internacional no existe un completo
acuerdo acerca de los elementos típicos que deben contener las diferentes
figuras de crímenes internacionales y, por ello, no se sabría a cuál de las
diversas versiones existentes en el plano Internacional de un determinado
crimen internacional deberá recurrirse. De todos modos, estos problemas se
podrían hoy minimizar si se coincide en recurrir, únicamente a los tipos y
sanciones previstos en el Estatuto de Roma, como expresión última de la
evolución del derecho penal internacional. Sin embargo, este punto de vista

101
debería hacerse cargo de la objeción de que el Estatuto de Roma afirma la
vigencia en este ámbito del principio de legalidad y, con ello, brindaría por
cierto un argumento en favor de la vigencia del nullum crimen al juzgar
crímenes internacionales.

Un caso particular se presenta en Costa Rica, cuyo Código Penal en su artículo

374 establece una pena para quienes cometieren una serie de actos delictivos,
entre los que se encuentran las infracciones a las "disposiciones previstas en
los tratados suscriptos por Costa Rica para proteger los derechos humanos".
En este caso, el problema de la ausencia de sanción ya no existiría.

De todos modos, la ausencia en las legislaciones latinoamericanas de previsión

(total o parcial) de figuras penales específicas de derecho penal internacional y
la imposibilidad de recurrir directamente a las descripciones penales de las
convenciones internacionales no significan que este tipo de hechos hayan de
quedar necesariamente impunes. La persecución penal de estos hechos puede
lograrse en cierta medida a través de los tipos del derecho penal común. El
recurso al derecho penal clásico. cuyas figuras fueron pensadas para juzgar
hechos muy diversos de los que conforman el sustrato fáctico de los crímenes
internacionales, para penar, por ejemplo, crímenes de lesa humanidad o el
crimen de genocidio, implica reconocer que el mayor contenido de injusto de
estos hechos solo podrá expresarse en el campo de la determinación de la
pena.

La carencia de normas específicas en la materia es aún más marcada en lo

que respecta a normas de parte general de derecho penal internacional. A las
figuras de crímenes internacionales contenidas en la parte especial de los
códigos penales de la región se les aplican, en general, las normas de parte
general previstas para los delitos comunes. De todos modos, incluso en
Alemania, donde se han implementado en gran medida las exigencias del
Estatuto de Roma a través de un Código Penal Internacional
(Volkerstrafgesetzbuch, se prevé una remisión general a la parte general del
Código Penal (StGB). Sin embargo, en cuanto a esto es preciso señalar que
está comenzando a desarrollarse una dogmática de la parte general del

102
derecho penal internacional que de una u otra forma tendrá que ir reflejándose
en las legislaciones internas de los Estados. Actualmente, las escasísimas
normas que en los Estados latinoamericanos prevén un tratamiento particular
en caso de crímenes internacionales (o en caso de algunos de ellos) se
refieren generalmente a la regulación de la prescripción de la acción y a la de la
posibilidad de conceder amnistías. En electo, algunos Estados
latinoamericanos han incluido en sus ordenamientos jurídicos normas que
declaran la imprescriptibilidad de la acción respecto de ciertos crímenes
internacionales. Este es el caso de Venezuela, que en su propia Constitución
Política declara que son imprescriptibles las acciones de los "delitos de lesa
humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de
guerra" (artículo 29). También en el plano constitucional se declara en Brasil Ia
imprescriptibilidad del crimen de racismo (Constitución Política, artículo 5,
inciso XLII). Por su parte, en El Salvador los nuevos códigos penales de 1998
introdujeron la imprescriptibilidad de la acción penal de los siguientes delitos:
tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o
costumbres de guerra, desaparición forzada de personas, persecución política,
ideológica, racial, por sexo o religión (Arts. 99 del Código Penal y 34 del Código
Procesal Penal). Por otra parte, un tratamiento diferenciado sobre la posibilidad
de conceder amnistías respecto de algunos crímenes internacionales solo se
encuentra en el ordenamiento jurídico venezolano y en menor medida también
en el de Brasil. En Venezuela el artículo 29 de la Constitución Política excluye
la posibilidad de conceder amnistías en caso de crímenes de lesa humanidad y
otras violaciones graves a los derechos humanos. Debido a la confusa
redacción de la norma, la doctrina discute si esta cláusula rige también para los
crímenes de guerra, En Brasil, por su parte, la posibilidad de conceder
amnistías se encuentra vedada respecto de algunos crímenes entre los que se
encuentran la tortura y los crímenes "hediondos" Fuera de estas normas, solo
cabe mencionar la previsión de la inexcusabilidad de la obediencia debida en
caso de genocidio, desaparición forzada de personas y tortura (artículo 32 del
Código Penal colombiano) y la regulación de la responsabilidad del superior
(artículo 73 del Código de Justicia Militar de El Salvador).

103
El principio de jurisdicción universal, por otra parte, se encuentra previsto en
diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos como una excepción al
principio de territorialidad. El alcance y la forma como se incorpora este
principio no son, sin embargo, los mismos en todos estos ordenamientos. En la
gran mayoría de ellos no se .especifican puntualmente los delitos a los cuales
se aplica este principio. sino que su identificación se efectúa a través de una
fórmula amplia, tal como la de "delitos contra el derecho de gentes" o "delitos
contra el derecho internacional" (así, en Argentina, artículo 118 de la
Constitución Nacional, y Venezuela, artículo 4 del Código Penal,
respectivamente) o bien mediante una remisión a los delitos contemplados en
los tratados internacionales de derechos humanos (así, en Costa Rica, artículo
7 del Código Penal; en Bolivia, artículo 1.7 del Código Penal: El Salvador,
artículo 10 del Código Penal; Perú, artículo 2.5 del Código Penal; en Chile,
artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales; en Brasil, artículo 7.II, a, del
Código Penal ) Más allá de estas formulaciones genéricas, en algunos Estados
se consagra expresamente la aplicación del principio universal a crímenes
internacionales precisos. Así, el artículo 7 del Código Penal costarricense, para
el caso del genocidio, y en Brasil el artículo 7.I, d, del Código Penal respecto
del genocidio y el artículo 2 de la ley 9.455/97 respecto del crimen de tortura.
De todos modos, y pese a esta amplia recepción del principio universal, la
persecución penal de crímenes internacionales se ve impedida en
Latinoamérica, como se ha visto, principalmente por la ausencia en sus
legislaciones de tipos penales específicos en la materia.

La jurisprudencia latinoamericana referida al derecho penal internacional es

verdaderamente escasa. En los pocos procesos que en Latinoamérica han
ventilado hechos de esta naturaleza se han aplicado casi con exclusividad
normas del derecho penal común. La razón de ello ha sido, desde luego, el
retraso legislativo en cuanto a la previsión de normas específicas de derecho
penal internacional. Sin embargo, en algunos países latinoamericanos se
puede constatar en los últimos años una tendencia en la jurisprudencia
favorable a aplicar normas penales del derecho internacional en el ámbito
interno. Este fenómeno se ha dado con gran fuerza en Argentina, donde la
jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la vigencia no estricta del principio

104
de legalidad penal al juzgar crímenes internacionales sobre la
imprescriptibilidad de estos crímenes y sobre la imposibilidad de amnistiarlos,
de acuerdo con el derecho internacional E incluso se ha afirmado (aunque en
definitiva sin resolver el caso por esta vía) la posibilidad de recurrir
directamente a las figuras de crímenes internacionales de las convenciones
internacionales para suplir la ausencia de tipos específicos en la legislación
interna del país. Pero también los tribunales de otros países de la región han
comenzado a ocuparse de la materia y a aplicar normas de derecho penal
internacional en el ámbito interno. Así, por ejemplo, en Colombia y Chile se
encuentran pronunciamientos internacionales.40 En el ámbito regional no
puede dejar de mencionarse la importante sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos del 14 de marzo de 2001. En
esta decisión la Corte declaró que las leyes de amnistía dictadas por el
gobierno peruano en favor de policías, militares y civiles que hubieren cometido
o participado en hechos de violaciones a los derechos humanos entre 1980 y
1995 carecían de efectos jurídicos al ser incompatibles con la Convención
Americana de Derechos Humanos. Estos pronunciamientos jurisprudenciales
reducen en cierta medida la brecha que existe entre el derecho interno de los
ordenamientos jurídicos latinoamericanos y las normas penales del derecho
internacional en cuanto a la materia.

Por último, deben mencionarse dos sentencias de tribunales latinoamericanos

que analizan e interpretan la misma normativa del Estatuto de Roma. Por un
lado, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela del 9 de
diciembre de 2002, que realiza un detallado análisis de diversos elementos
típicos del crimen de lesa humanidad del artículo 7 del Estatuto de Roma. Por
otro lado, la decisión de la Corte Constitucional de Colombia que ha declarado
la compatibilidad entre la Constitución colombiana y las normas del Estatuto de
Roma, ha analizado y se ha expedido sobre ciertas normas del Estatuto.

2.3. La influencia del Estatuto de Roma en la modelación concreta de

las legislaciones nacionales.

105
La aprobación del Estatuto de Roma ha servido en los Estados de
Latinoamérica para impulsar la discusión sobre la necesidad de contar con una
legislación nacional completa y eficiente para hacer frente a los crímenes
internacionales y sobre la necesidad de crear mecanismos de cooperación
entre los Estados y ahora especialmente con la Corte Penal Internacional. Sin
embargo, en algunos informes se pone de manifiesto que la influencia real que
hasta el momento ha tenido este instrumento internacional es menor de la que
en un principio se podría haber esperado. En ellos se señala que la discusión
sobre la conveniencia o necesidad de adecuar las normativas internas a los
parámetros internacionales ha tenido lugar en general solamente en algunos
sectores específicos de la sociedad, como el de las organizaciones no
gubernamentales. En general, el tema de la persecución penal de crímenes
internacionales no es primordial en la agenda política de estos Estados, ni
interesa a la sociedad civil, y ni siquiera el ambiente universitario se ha
comprometido en una medida considerable con su estudio) como sí ha ocurrido
en otras regiones geográficas. De todos modos, a pesar de que, como se ha
visto, en algunos Estados el Estatuto de Roma no ha tenido aún una gran
repercusión, en líneas generales puede afirmarse que la aprobación de este
acuerdo internacional ha dado inicio en la región a un proceso de
concientización y discusión sobre la necesidad de incorporar en el ámbito
interno una legislación adecuada para sancionar con el derecho penal las
graves violaciones a los derechos humanos que significan los crímenes
internacionales.

Por otra parte, la aprobación del Estatuto de Roma no ha provocado hasta el

momento que algún Estado latinoamericano haya revisado sus ordenamientos
jurídicos con el fin de adecuarlos a este nuevo compromiso internacional.
Incluso en los países de la región que ya lo han ratificado no se registran
modificaciones de los ordenamientos jurídicos motivadas en el Estatuto.
Solamente en Colombia la aprobación del Estatuto de Roma originó una fuerte
discusión que en definitiva provocó una reforma del ordenamiento jurídico
interno. Sin embargo, en este caso no se trató en sentido estricto de una
reforma de la legislación con el fin de adecuarla a la normativa internacional,
sino de una reforma constitucional destinada a crear las condiciones

106
normativas necesarias para posibilitar la ratificación misma del Estatuto. En
efecto, diferentes sectores políticos sostenían que algunas normas del Estatuto
de Roma eran incompatibles con la Constitución Política colombiana, por lo
cual solo una reforma constitucional podría allanar el camino a una posterior
ratificación Esta reforma finalmente tuvo lugar y posteriormente Colombia
ratificó el Estatuto. Pero, más allá de esta reforma que puede calificarse como
"previa", tampoco en Colombia la aprobación del Estatuto de Roma (ni su
suscripción y ratificación) ha conducido por el momento a reformas concretas
en la legislación interna. Antes bien, la considerable normativa que contiene el
Código Penal colombiano sobre derecho humanitario internacional se debe a la
naturaleza del conflicto armado en ese país.

A diferencia del caso colombiano, en otros Estados de la región la alegada in-

compatibilidad entre algunas de las normas del Estatuto de Roma y la
respectiva Carta Fundamental del Estado ha frustrado, hasta ahora, la
ratificación (o aun la misma suscripción) de este instrumento internacional. Así,
en México, uno de los mayores impedimentos para la ratificación del Estatuto
ha sido la norma de este cuerpo normativo que establece la irrelevancia de las
reglas de inmunidad que conllevan ciertos cargos oficiales, tanto con arreglo al
derecho interno como al internacional (artículo 27 del Estatuto de Roma), por
cuanto se han reputado incompatibles con las normas respectivas de la
Constitución Política de ese país. También en Chile los esfuerzos por la
ratificación han encontrado un freno en la objeción de que esta implicaría la
declinación de la jurisdicción penal del Estado y, con ello, de su soberanía, lo
cual exigiría la previa realización de una reforma constitucional. En El Salvador,
por su parte, la razones que llevaron a que ese país no haya siquiera suscrito
el Estatuto de Roma se encuentran en que su ordenamiento constitucional
prohíbe la admisión de las penas a perpetuidad, que sí están admitidas por
este instrumento internacional (articulo 77.1, b). Con ello se explica y justifica
en estos ámbitos jurídicos la falta de adecuación del derecho interno a los
estándares estipulados en Roma en julio de 1998.

En términos generales, la falta de adecuación de las normativas nacionales a

los parámetros internacionales es una constante en la región. En muchos

107
países latinoamericanos la asunción de compromisos internacionales mediante
la suscripción y ratificación de tratados internacionales no los ha empujado más
que en contadas ocasiones a reformar sus legislaciones. Aunque sea cierto
que la aprobación del Estatuto de Roma ha originado una discusión mayor de
la que antes habían provocado otros instrumentos internacionales en la
materia, por el momento no ha logrado cambios efectivos en las legislaciones.
Las pocas modificaciones de los ordenamientos jurídicos nacionales que en
Latinoamérica han incorporado normas que pueden considerarse de derecho
penal internacional se debieron, más bien, a la concreción o puesta en práctica
de otros compromisos internacionales, especialmente derivados del derecho
humanitario internacional (las Convenciones de Ginebra de 1949 y Protocolos
Adicionales de 1977) y de la Convención contra el Genocidio, o bien por motivo
de meras necesidades nacionales (como es el caso, por ejemplo, de Colombia,
debido a prolongado conflicto armado). Si se utiliza un sentido más amplio del
término derecho penal internacional, debe entonces señalarse que también se
registran modificaciones en diversas legislaciones de la región destinadas a
incorporar figuras para sancionar ciertas formas de criminalidad de interés
particular para los Estados Unidos (narcotráfico, terrorismo).

Tampoco se puede ser muy optimista y pensar que este incremento real,
aunque todavía exiguo, de las discusiones en tomo al derecho penal
internacional conducirá en un futuro no tan lejano a profundas reformas en las
legislaciones internas de los países latinoamericanos o, aún más, a una
implementación completa de las previsiones del Estatuto de Roma en la forma
de un Código Penal Internacional especial (Volkerstrafgesetzbuch), tal como el
que entró en vigencia en junio de 2002 en la República Federal de Alemania.
En algunos países ni siquiera existen proyectos de reforma sobre la materia o
estos son solo proyectos aislados sobre temas específicos que la mayor parte
de las veces no están motivados en el Estatuto de Roma. En general, y según
el estado actual de evolución, en el mejor de los casos se puede esperar tan
solo que prosperen estos proyectos aislados, limitados a regular únicamente
algunos aspectos particulares, o bien que las instancias de reforma de los
códigos penales que están en curso en algunos países se aprovechen para
incorporar, aunque sea de modo limitado, algunas normas de derecho penal

108
internacional en los ordenamientos jurídicos internos. Solamente en Argentina y
Brasil las perspectivas son más alentadoras, pues ambos países han encarado
la elaboración de un proyecto integral de implementación del Estatuto de Roma
que, de aprobarse, tendrá la forma de una ley especial. Ambos proyectos
(hasta el momento en realidad anteproyectos) se encuentran en estos
momentos por iniciar su trámite parlamentario, razón por la cual seguramente
se necesitará todavía de un tiempo más o menos prolongado (y no previsible)
para contar con una primera ley integral de implementación del Estatuto de
Roma en Latinoamérica.

2.4. Resumen de las conclusiones

La situación de la legislación latinoamericana en cuanto a normas específicas

de derecho penal internacional está muy lejos de ser la deseable.
Prácticamente no existen normas sobre la materia más allá de la tipificación
aislada de algún crimen internacional o las regulaciones concernientes al
principio de jurisdicción universal. Sin embargo, en los tribunales de ciertos
países de la región se constata una tendencia en favor de aplicar directamente,
para suplir los déficit normativos, normas penales de derecho internacional.

Aunque gran parte de Estados latinoamericanos hayan suscrito y ratificado el

Estatuto de Roma, ello no ha provocado hasta el momento modificaciones
concretas en sus ordenamientos jurídicos. En general, la discusión sobre la
necesidad de adecuar las legislaciones internas a los mandatos del Estatuto de
Roma es todavía escasa, no solo en el ámbito político sino también en el sector
académico y en la sociedad civil, Ello explica por qué solamente unos pocos
Estados se encuentran trabajando en un proyecto amplio de implementación
del Estatuto de Roma. De todos modos, no puede desconocerse que la
aprobación del Estatuto ha significado un gran avance que dio inicio en la
región a un proceso de concientización y a un aumento considerable de la
discusión en tomo al derecho penal internacional y a la necesidad de
comprometerse con la persecución de crímenes internacionales ya en el nivel
nacional. Segura- mente este proceso se fortalecerá en el futuro y los Estados
latinoamericanos contarán también con una legislación adecuada para

109
perseguir y castigar los crímenes internacionales codificados por el Estatuto de
Roma. Acompañar y supervisar este proceso es justamente la tarea del grupo
de trabajo fundado en la reunión de Montevideo.

110
 Javier Llobet Rodríguez (Costa Rica)

3. LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS

3.1. Instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en

materia penal juvenil

El tratamiento especializado del Derecho de la Infancia dentro del marco de las

Naciones Unidas se inicia con la Declaración de los Derechos del Niño,
proclamada por la Asamblea General de dicho organismo el 20 de noviembre
de 1959 (resolución 1386 [XIV]), de contenido claramente proteccionista. Sin
embargo, debe reconocerse que la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por la ONU en 1948, con un afán también proteccionista,
decía que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (artículo
25, inciso 2). En el mismo sentido se había pronunciado la Declaración
americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VII), que había sido
aprobada unos meses antes.

La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 tiene como antecedente la

Declaración de Ginebra de 1924 sobre los derechos del niño, que contiene
cinco puntos. Debe tenerse en cuenta que la Sociedad de las Naciones la
aprobó en su V Asamblea General, sobre todo debido a la preocupación por las
consecuencias para la infancia de la Primera Guerra Mundial y de la
Revolución Rusa, ello a iniciativa de la organización Save the Children
International Union, creada por la inglesa Eglantyne Jebb. Se trata de un texto
de una gran generalidad, lo que no es sino una consecuencia del poco
desarrollo que había tenido el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.) Deben resaltarse de esta declaración expresiones como "para los
niños lo mejor” y “los niños primero” antecedentes del principio de interés
superior del niño.; que hoy día se considera expresado a través del principio
educativo).

111
En 1978 Polonia presentó un proyecto de Convención de Derechos del Niño,
que en una versión modificada fue presentado a la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU. La Convención que se elaboró con base en ello fue
aprobada por la Asamblea General de la ONU por resolución 44/25 del 5 de
diciembre de 1989 y entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990. La
aceptación de la comunidad internacional que ha recibido dicha Convención no
encuentra paralelo en ninguna otra; ha llegado a ser ratificada por la casi
totalidad de los países, con la excepción de dos: Estados Unidos de América,
cuya política es no ratificar tratados de derechos humanos y Somalia.

Antes de la Convención de Derechos del Niño, la ONU, por resolución 40/33

del 29 de noviembre de 1985, aprobó las reglas mínimas para la Administración
de Justicia de menores, conocidas como reglas de Beijing. Además, luego de la
Convención se aprobaron las reglas para la protección de los menores privados
de libertad, por resolución de la Asamblea General de la ONU 45/113 del 14 de
diciembre de 1990: En la misma fecha, por resolución 45/112, dicha Asamblea
aprobó también las directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil, denominadas directrices de Riad.

Con respecto a los instrumentos internacionales es importante mencionar, en lo

relativo al Derecho Penal Juvenil, la resolución (78) 62 del 29 de noviembre de
1978, tomada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que se refiere
a la transformación social y delincuencia juvenil, Igualmente es relevante la
recomendación R (87) 20, adoptada el 17 de septiembre de 1987 por el Comité
de Ministros del Consejo de Europa, referente a las reacciones sociales ante la
delincuencia juvenil, Ya no respecto al Derecho Penal Juvenil, sino al Derecho
de la Infancia en general, es de relevancia la Convención Europea sobre el
Ejercicio de los Derechos del Niño, adoptada el 25 de enero de 1996 y vigente
desde ello de julio del 2000,9 En África se aprobó en 1990 la Carta Africana de
Derechos y Bienestar del Niño, que entró en vigencia el 29 de noviembre de
1999. Dicha carta contiene reglas de Derecho Penal Juvenil (artículos 16 y 17).

Es discutible que la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos no fuesen aplicables a los niños y

112
adolescentes en cuanto fueran acusados de un hecho delictivo, ello aun antes
de la aprobación de la Convención sobre Derechos del Niño, De hecho la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse a las garantías
judiciales, hace mención a toda persona inculpada de delito" o a '"toda persona
detenida" dentro de este concepto debe comprenderse a los niños o
adolescentes a quienes se les atribuya un hecho delictivo. La misma
Convención Americana es clara en cuanto a su aplicación a los menores de
edad, puesto que en particular dice: "Cuando los menores puedan ser
procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento")
Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene una
referencia expresa a los niños y adolescentes que se enfrentan al sistema de
justicia por hechos delictivos: "Los menores procesados estarán separados de
los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
celeridad posible para su enjuiciamiento".

La existencia de dichas normas junto a la normativa sobre las personas

procesadas y privadas de libertad es un argumento importante para extraer que
la normativa sobre dichas personas es aplicable a los menores de edad;
nótese, como se dijo, la referencia que se hace a "toda persona" o a "toda
persona detenida". Es importante anotar que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señala que en el procedimiento aplicable a los
menores de edad se tendrá en cuenta esa circunstancia y la importancia de
estimular su readaptación social lo que implicaba la reconocimiento de las
características propias del Derecho Penal Juvenil y la vigencia en éste del
principio educativo: pero dicho artículo no debe llevar a interpretar. como
sucedía en la época en que se aprobó el Pacto, que con base en ese principio
se dejan sin efecto las garantías que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos establece para toda persona, sino más bien que debe llegarse al
reconocimiento de derechos adicionales de los menores de edad.

Por lo anterior. lo que hizo la Convención de Derechos Del niño en materia de

garantías penales y procesales fue resaltar la aplicación al juzgamiento de
niños y adolescentes de la normativa establecida para la protección de los

113
imputados por el Derecho Internacional de Derechos Humanos, además de
establecer la existencia de derechos adicionales de los que gozan los menores
de edad, lo que ya se extraía del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ello con
base en las normas arriba transcritas.

3.2. El nuevo paradigma del Derecho Penal Juvenil

La doctrina latinoamericana llega a denominar con el término Doctrina de la

Protección Integral de los Derechos de la Infancia al nuevo paradigma del
Derecho Penal Juvenil, compuesto por la Convención Internacional de
Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Penal Juvenil y las Directrices de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, admitiendo además como
antecedente la Declaración Universal de Derechos del Niño.

El aspecto más relevante del Derecho de la Infancia, producto del nuevo

paradigma, es que el niño -o sea, el menor de dieciocho años- llega a ser
considerado como un sujeto de derecho, con derechos y obligaciones, y no
como un mero objeto de la tutela estatal y familiar. Ello queda reflejado en
particular en el artículo 12, inciso 1, de la Convención de Derechos del Niño,
que dice: "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Es importante al
respecto citar lo indicado por Emiliano Borja:

El artículo 12 (de la Convención de Derechos del Niño) nos está diciendo que
en todos los actos jurídicos y procesales en los que un menor de edad se vea
implicado, éste va a formarse su juicio propio y va a ser oído. De esta manera
está otorgándosele al niño la categoría de ser racional, de ser con dignidad, de
alguien que tiene algo que decir.

114
Como consecuencia del reconocimiento del carácter de sujeto de derecho que
tiene el niño, uno de los aspectos más relevantes del nuevo paradigma del
Derecho Penal Juvenil es la incorporación de los derechos de que goza el
imputado en el Derecho de adultos.

Debe recordarse que, en la doctrina de la situación irregular, el interés superior

del niño hacía que para el Derecho Tutelar Juvenil perdieran importancia las
garantías procesales y penales, por cuanto se decía que todo era para "salvar
al niño" o sea, en defensa de su interés superior. Característica de ello fue una
sentencia del Tribunal Supremo de Pensilvania de 1905, en la que se dijo:

El padre natural no necesita de ningún procedimiento para privar a un hijo de

su libertad [...] para salvarlo y protegerlo de las consecuencias de que persista
en una carrera de desvaríos; de la misma forma el Estado, cuando es
compelido, como parens patriae, a ocupar el lugar del padre con idéntica
finalidad, no tiene por qué adoptar ningún tipo de procedimiento para poner las
manos sobre él y someterlo a los tribunales."

Lo cierto es que se llegó a una extensión del control social de los niños,
restringiendo sus derechos fundamentales y su vida privada en una medida
mucho mayor que en el Derecho Penal de adultos, por lo que: lejos de ser un
beneficio el ser sometido a la justicia tutelar de menores, más bien implicaba un
perjuicio: se degradaba al niño al carácter de un mero objeto de tutela,
sometido a las peores arbitrariedades. La situación más desfavorable en que
en realidad se encontraban los sometidos a la justicia tutelar de menores en
relación con las personas que eran juzgadas por los tribunales de adultos
quedó reflejada en el caso Gault en los Estados Unidos de América, en el que
al joven acusado se le negaron las mínimas garantías procesales, ello unido a
que se le impuso una sanción desproporcionada en relación con la que se le
hubiera podido imponer a un adulto.

Esta situación se ha tratado de corregir con el nuevo paradigma. Así, se ha

realizado una comparación entre las garantías previstas en las Convenciones
de Derechos Humanos de carácter general y la Convención de Derechos del

115
Niño y los otros instrumentos internacionales que la complementan. Se indica
por ello que en la Justicia Penal Juvenil se reconocen principios como el de
humanidad, legalidad, culpabilidad. Jurisdiccionalidad, contradictorio,
presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa, impugnación, legalidad
del procedimiento, etc.

La asunción de las garantías del Derecho Penal de adultos que se ha

producido con el nuevo paradigma del Derecho Penal Juvenil ha provocado
que, cuando se hace referencia a éste, con frecuencia se tienda a realizar
simplemente un desarrollo de las garantías del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, haciéndose una exposición que en definitiva podría ser
aplicable tanto al Derecho Penal de adultos como al Derecho Penal Juvenil.
Con ello, debe decirse, se contribuye poco para determinar qué es lo
característico de éste.

Es importante anotar que en los Estados Unidos de América, a partir de la

década de los ochenta, lo que fue acentuado en la de los noventa, se produjo
más bien una absorción del Derecho Penal Juvenil por el de adultos, puesto
que cada vez más menores de edad son sometidos a la jurisdicción de adultos:
muchos de ellos, además, se encuentran privados de libertad en cárceles de
adultos o bien incluso son encarcelados junto con adultos. Por otro lado, se
continúa aplicando la pena de muerte a los menores de edad, ello como rebote
de la aplicación de dicha pena a los adultos. Una situación como ésa debe ser
evitada. Es cierto que el Derecho Penal Juvenil, conforme a los lineamientos
establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha llevado
a que, a los menores de edad a quienes se les atribuya un hecho delictivo, se
les otorguen las garantías de Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal
Penal establecidas en el Derecho de adultos. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que el principio educativo establece una serie de criterios que llevan a
que el Derecho Penal Juvenil tenga una serie de características específicas,
que funcionan propiamente como derechos adicionales a aquellos de que
gozan los adultos.

3.3. El principio educativo del Derecho Penal Juvenil

116
El principio característico del Derecho Penal Juvenil, que lo hace diferente del
Derecho Penal de adultos, es el educativo, que no es sino una consecuencia
de los principios de interés superior del niño y de protección integral de éste.
Sin embargo, la forma en que se concibe el principio educativo en el nuevo
paradigma del Derecho Penal Juvenil marca un cambio con respecto al
anterior, ya que el joven es considerado como un sujeto de derechos y
obligaciones y no como un mero objeto de tutela.

El principio educativo está reconocido de manera expresa en la ley de justicia

penal juvenil costarricense. Así, el artículo 123 dice: "Las sanciones señaladas
deberán tener una finalidad primordialmente educativa (...)”.

Se ha discutido cómo debe entenderse el principio educativo. Sobre ello debe

partirse de que el Derecho Penal Juvenil está dirigido a sujetos responsables y
no a inimputables. La finalidad que debe perseguirse no debe estar dirigida a
obtener un cambio interior en el joven, ya que ello implica una violación al
principio de dignidad de la persona humana. Más bien el principio educativo
debe estar dirigido a evitar la reincidencia, o sea, en el sentido de la prevención
especial positiva. En efecto, la finalidad del Derecho Penal Juvenil no debe ser
llenar un déficit educativo del joven, salvo que ello esté relacionado con el
delito que se le atribuye. Ésta es una consecuencia del principio de adecuación
o idoneidad, consecuencia del de proporcionalidad, ya que la sanción debe
estar relacionada, en su efecto educativo, con el hecho delictivo que se
atribuyó al joven.

Además, se deben tratar de evitar los factores estigmatizantes y criminógenos

para el joven: por ejemplo: la publicidad del juicio, el dictado de la detención
provisional y la sanción de internamiento.

Por supuesto, cuando se priva de libertad al joven, la ejecución de la sanción

trasciende los aspectos relacionados con el evitar la reincidencia, puesto que
debe cumplirse con los derechos educativos que tiene todo joven.

117
Aspecto fundamental de la concepción de la llamada doctrina de la protección
integral es que ni el principio del interés superior del niño ni el de la protección
integral de éste pueden servir para restringir las garantías del derecho penal y
procesal penal del niño, más allá de las establecidas con respecto a los
mayores. Así, en el Derecho Penal Juvenil el principio del interés superior del
niño no debe llevar a caer en la "trampa" a la que conduce la doctrina de la
situación irregular del Derecho Tutelar de Menores, de modo que no debe
funcionar para limitar las garantías penales y procesales del niño.
Precisamente el temor a que el principio educativo sea utilizado para justificar
las violaciones de los derechos fundamentales del niño ha conducido a un
sector de la doctrina a cuestionar el principio educativo, el que ha sido
catalogado como un caballo troyano en el Estado de Derecho. El temor no deja
de ser fundado, ya que debe reconocerse que con frecuencia se ha tratado de
justificar violaciones a las garantías procesales y penales de los menores de
edad, con el argumento de que dicha violación es en su beneficio, con lo que
se revive la doctrina de la situación irregular.

3.4. El sistema de sanciones como lo característico del Derecho Penal

Juvenil

Aunque el Derecho Penal Juvenil tiene algunas reglas particulares de carácter

procesal basadas en el principio educativo, lo característico de dicho Derecho
se encuentra en el aspecto sancionatorio, que corresponde al Derecho
sustantivo, puesto que es con respecto a éste que el Derecho Penal Juvenil
presenta una regulación propia que hace no aplicable el Derecho Penal de
adultos subsidiariamente, tal y como ocurre con respecto a la teoría del delito o
las normas procesales. Por ello hay que diferir de lo dicho por Emilio García
Méndez en el sentido de que el Derecho Penal Juvenil es Derecho Procesal y
no derecho de fondo.

Siendo las sanciones lo característico del Derecho Penal Juvenil impulsado por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es importante hacer
mención a los principios que las rigen, consecuencia en última instancia del
principio educativo. Estos son: prevenir antes que sancionar, prioridad de las

118
formas de desformalización de la Justicia Penal Juvenil, preferencia de las
sanciones no privativas de libertad y vigencia del principio educativo en la
determinación y ejecución de las sanciones.

1. Prevenir antes que sancionar

Uno de los principios fundamentales del Derecho Penal Juvenil, que surge de
los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, es
que debe dársele prioridad a la prevención antes que a la represión; se parte
de que la delincuencia juvenil se combate principalmente a través de una
buena política social y no de una "buena" política penal.

Debe reconocerse que una de las grandes preocupaciones de la opinión

pública en Costa Rica y en los demás países latinoamericanos es el aumento
de la inseguridad de los habitantes de la república que se asocia en gran parte
con la delincuencia juvenil, a la que se atribuyen una serie de hechos violentos,
en particular homicidios y robos con violencia sobre las personas. Ese aumento
de la delincuencia no se puede negar, aunque debe anotarse que no ha
ocurrido con la magnitud que cree la opinión pública.

De relevancia al respecto es el Estudio multicéntrico sobre actitudes y normas

culturales sobre la violencia (Proyecto Activa), realizado recientemente, que
midió los niveles de violencia a través de encuestas a víctimas y concluyó que
el sentimiento de inseguridad en Costa Rica es exagerado en relación con la
situación real. Indica asimismo que los niveles de victimización son
relativamente bajos en comparación con los otros países estudiados (Brasil.
Colombia. España. Venezuela. Costa Rica. El Salvador y Chile), a excepción
de Chile y España. Sin embargo, el sentimiento de inseguridad es alto, y sobre
todo son muy preocupantes las actitudes que se asumen frente a la
delincuencia: un 38% justifica el tomar la ley en las propias manos; un 24,6% el
detener a jóvenes por su apariencia física; un 14,9% la aplicación de la tortura;
un 40,4% el establecimiento de la pena de muerte; un 47,7% matar al violador
de la hija, y un 43,9% matar a quien asuste a los vecinos. De hecho se han

119
venido dando una serie de reacciones violentas en contra de jóvenes que han
sido atrapados in fraganti por vecinos de una localidad.

En definitiva, se ha producido un aumento en la disposición a reaccionar de

hecho frente a la delincuencia, de manera que se proceda a torturar y hasta
matar a los supuestos delincuentes, como formas de reacción penal no
formalizada que se realizan con la participación o tolerancia de la policía
estatal. Víctimas de estas acciones son en Latinoamérica en gran parte los
llamados niños de la calle. En relación con ello, en la investigación sobre las
muertes violentas dirigida por Raúl Zaffaroni, éste indicó:

En 1989, siguiéndose las noticias de homicidios de los diarios Noticias

Populares de Sao Paulo, O Día de Río de Janeiro y el Diario Pemambuco de
Recife, se señaló que sobre 600 víctimas, nada menos que 453 afectaron a
menores de 17 años. Este altísimo porcentaje de víctimas de homicidio se
inscribe en una realidad social en la que se estima que treinta y siete millones
de niños (hasta 17 años) se hallan en estado de pobreza y, entre ellos, siete
millones directamente en situación de abandono.

Indica Zaffaroni que, aunque es difícil determinar cuántas de dichas muertes de

menores de edad fueron obra de escuadrones de la muerte, ello se calcula en
un 33% del total. Manifiesta además que los trabajos sobre el tema coinciden
en que: a) las condiciones de extrema miseria llevan a muchos niños a cometer
pequeños delitos o a ser empleados por mayores para cometerlos (en
particular, transporte de tóxicos); b) muchos niños son testigos de delitos y
violencias graves; c) los justiceiros actúan amparados por las policías y
constituyen una suerte de "privatización" del escuadrón de la muerte; d) las
personas que tratan de defender a los menores y denuncian a los justicieros
sufren represalias, son eliminadas o deben desistir de la empresa: e) los
homicidas de niños considerados "infractores" venden protección a los
comercios: t) el fenómeno presenta características alarmantes en Río de
Janeiro. Sao Paulo y Recife; g) la policía deja operar a los justiceiros y
concentra su actividad de vigilancia en los barrios de clase media y alta: h) la
opinión pública recibe las noticias con relativo grado de consentimiento; i) los

120
medios masivos refuerzan el consentimiento mediante la proyección de casos
de menores infractores de "alta peligrosidad" como pequeños monstruos, j) los
propios menores que trabajan para las redes distribuidoras de tóxicos
amparadas pueden ser ejecutados en razón de la considerable información de
que disponen acerca de esta actividad; k) la muerte anunciada de testigos e
informantes se conoce como queima de arquivo.

Las ejecuciones extrajudiciales y tortura a supuestos delincuentes juveniles no

solamente se dan en Brasil, sino que han ido extendiéndose a diversos países
latinoamericanos, encontrando un gran apoyo de parte de la opinión pública,
dentro de ella la costarricense, tal y como se indicó arriba.

A lo anterior debe agregarse lo siguiente: hay que reconocer que existe un

derecho de toda persona a ser protegido por el Estado frente a acciones de
terceras personas que perturben su vida, su integridad física o sus derechos.
Así por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física supone, en primer
lugar, la obligación del Estado de no lesionar ese derecho, pero también la
obligación del Estado de adoptar medidas tendientes a evitar su lesión. No
debe olvidarse, sin embargo, que dicha protección debe hacerse dentro del
margen de respeto de los derechos humanos. Importante es que todos los
derechos humanos en definitiva emanan del principio de respeto de la dignidad
humana, el que es heredero de la Ilustración, y se llega a la conclusión de que
el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser mero objeto del interés de la
colectividad o del Estado. La base de la legitimación de un Estado de Derecho
es, precisamente, que incluso a aquellos a quienes se acusa de haber
quebrantado los derechos humanos o se les ha condenado por ello, deben
respetárseles los derechos humanos. Caso contrario, el Estado, en el ejercicio
del ius puniendo, no podría argumentar ninguna superioridad moral sobre los
delincuentes, puesto que se habría puesto al nivel de ellos.

Debe tenerse en cuenta que los particulares que recurren a las ejecuciones
extra- judiciales o a la tortura quebrantan las mismas normas del Estado y
obligan a éste a reaccionar frente a dicha violación. Los particulares en su
actuación deben respetar la dignidad de la persona humana y no proceder a

121
quebrantar la vida o la Integridad física de los que estiman son delincuentes. Lo
anterior, salvo cuando actúen en ejercicio de la legítima defensa para
defenderse de las agresiones ilegítimas de que sean objeto, pero ello dentro
del margen de la necesidad razonable de la defensa para repelar la acción. Sin
embargo, una vez que el peligro ya ha pasado, no están justificados a
satisfacer sus deseos de venganza frente al agresor, agrediéndolo. Si así lo
hicieran, se convertirían ellos mismos en delincuentes.

Algunos critican que el proceso penal, y dentro de él el proceso penal juvenil,

garantiza demasiado los derechos humanos de los imputados, pero
precisamente el proceso penal trata de que la persecución penal se desarrolle
dentro del respeto de los derechos humanos. Frente al poderío del Estado,
capaz de encarcelar a las personas que habitan en él, deben establecerse
mecanismos de garantía de que se respetará el debido proceso cuando se
imponga la detención preventiva o una sanción privativa o no de libertad. Si no
fuera así, estaríamos no ante el juzgamiento de delitos, sino ante una mera
represión policial, con las arbitrariedades a que lleva esto, como lo demuestra
la historia universal más reciente. Por ello no es de extrañar que, dentro de las
convenciones internacionales de derechos humanos, entre ellas la Convención
de Derechos del Niño, ocupe un lugar primordial la regulación de los derechos
del imputado durante el proceso penal.

Relevante es que las ejecuciones extrajudiciales suponen no solamente una

violación del Derecho interno, sino del mismo Derecho Internacional de los
Derechos Humanos; hay incluso una tendencia a catalogarlas como un crimen
Internacional contra los derechos humanos. Por ello existe una obligación
internacional del Estado respectivo de prevenirlas e investigarlas.

Aparte de las reacciones de hecho frente a la delincuencia juvenil, la opinión

pública procura un endurecimiento del Derecho Penal Juvenil, aumentando la
duración de las sanciones privativas de libertad que se aplican a través de él, o
bien una reducción de la edad de aplicación del Derecho Penal de adultos, en
contravención de los 18 años que la Convención de Derechos del Niño exige
como mínimo para que pueda ser aplicable dicho Derecho.

122
En el caso del Derecho Penal Juvenil costarricense, al aprobar la Asamblea
Legislativa la ley de Justicia Penal Juvenil, los legisladores se apartaron del
criterio de los técnicos expresado en el proyecto de ley y aumentaron
drásticamente la duración máxima de la sanción de internamiento,
estableciéndola en 10 años para los mayores de 12 y menores de 15 años, y
en 15 años para quienes tengan una edad mayor de 15 pero menor de 18
años.

Importante es que ese aumento de la duración de la sanción de internamiento

satisfizo a la opinión pública por unos días. Sin embargo, cuando la prensa
continuó informando de nuevos hechos delictivos en los que estaban
involucradas personas menores de 18 años, el efecto tranquilizador dejó de
funcionar.

Debe agregarse que, como lo han demostrado investigaciones criminológicas,

la creencia de que con el aumento draconiano de las penas se va a disminuir la
delincuencia es errónea, ya que la mayoría de los delincuentes no calcula las
posibles consecuencias del hecho, sino que lo único que les interesa es no ser
descubiertos, de modo que un efecto preventivo sí lo es la posibilidad de que
ello ocurra. Ello queda claro en el caso costarricense, en que el aumento
desproporcionado de las penas del homicidio para los mayores de edad,
llevado a cabo en 1994, no produjo una disminución de la cantidad de
homicidios, sino más bien al contrario: a partir de ese año se produjo un
aumento de las tasas respectivas, que se habían mantenido estables durante
varios años.

Debe estimarse que la mejor manera de combatir la delincuencia juvenil no es

la imposición de sanciones o alternativas a éstas, sino la prevención, a través
de una política social y educacional. Desde esta perspectiva, parte fundamental
de la doctrina de la protección integral es la elaboración de un programa de
prevención de la delincuencia juvenil, procurando, conforme al principio de
dignidad de la persona humana, que los niños y adolescentes tengan las

123
condiciones educativas y sociales que les permitan el pleno desarrollo de su
personalidad.

Por ello mismo es que las Naciones Unidas, además de la Convención de

Derechos del Niño, no solo aprobaron reglas relacionadas con la Justicia Penal
Juvenil -como las reglas Beijing y las reglas para la protección de los menores
privados de libertad-, sino también unas directrices para la prevención de la
delincuencia juvenil, conocidas como reglas de Riad. Importante es que en
éstas se señala, dentro de las políticas de prevención de dicha delincuencia:

(Debe procederse al) suministro de oportunidades, en particular educativas,

para atender las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de
apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular
de aquellos que están latentemente en peligro o en situación de riesgo social y
necesitan un cuidado y una protección especiales.

Se menciona en dichas directrices la importancia de un ambiente sano y

estable en la familia de garantizar el acceso a la educación que permita el
pleno desarrollo de la personalidad, las aptitudes y capacidad mental y física de
los jóvenes. Se resalta además la responsabilidad de la comunidad de prestar
asistencia a los jóvenes que no puedan vivir con sus padres o no tengan hogar
y a los toxicómanos. Se hace referencia a la responsabilidad de los medios de
comunicación en reducir en sus mensajes el nivel de violencia, pornografía y
drogadicción unido todo a la obligación estatal de prestar servicios adecuados
de atención médica, salud mental, nutrición, vivienda y los demás servicios
necesarios, en particular la prevención y el tratamiento del uso indebido de
drogas y alcohol.

En Latinoamérica debe ser mencionada la Declaración de Panamá, adoptada

por los jefes de Estado y de Gobierno de 21 países iberoamericanos en la
ciudad de Panamá los días 17 y 18 de noviembre del 2000. Este documento
menciona, entre otros aspectos:

124
8. Reconocemos la importancia fundamental de los niños, niñas y adolescentes
como sujetos de derecho en nuestras sociedades y el papel rector y normativo
del Estado en el diseño y ejecución de políticas sociales en beneficio de ellos y
como garante de sus derechos y reiteramos nuestro compromiso en construir
las bases, para el desarrollo pleno de sus potencialidades y de su integración
social, ante las oportunidades y reto que ofrece el mundo globalizado hoy.

La declaración admite:

[...] que la pobreza y extrema pobreza, la desigual distribución del ingreso, la

exclusión social y la violencia intrafamiliar son las principales causas de que los
niños, niñas y adolescentes ingresen prematuramente al mercado laboral,
permanezcan en las calles, sean objeto de explotación económica o sexual,
migren, infrinjan la ley y estén expuestos a situaciones de riesgo [...].

En la declaración se hace una extensa enumeración de acciones tendientes a

lograr la equidad y la justicia social, lo mismo que con respecto a la prevención
de la delincuencia, tanto de la cometida en contra de los niños, niñas y
adolescentes, como de la llevada a cabo por ellos.

Parte de la discusión en Latinoamérica es si la normativa sobre la Justicia

Penal Juvenil debe estar ubicada dentro de un cuerpo legal que abarque en
general los derechos de los niños. En el caso costarricense se tomó conciencia
de que el tratamiento de la delincuencia juvenil no debía limitarse al derecho
sancionatorio. Así, luego de la aprobación de la Ley de Justicia Penal Juvenil,
se llegó a aprobar el Código de la Niñez y la Adolescencia. En él se determinan
los derechos y los deberes de los menores de 18 años. Se establece su
derecho al desarrollo integran y se prevén no solo derechos y garantías
individuales, sino también sociales. Relevante es que, en cuanto a estos
últimos se contempla el derecho a la vida familiar y a la protección social de la
familia por las instituciones estatales, el derecho a la asistencia médica directa
y gratuita por el Estado, el derecho a la educación orientada hacia el desarrollo
de las potencialidades y el derecho a la cultura, la recreación y el deporte.

125
Igualmente, se establece un régimen de protección especial al trabajador
adolescente.

En Costa Rica, podríamos estar felices y afirmar que con esta ley hemos
eliminado los problemas sociales de la adolescencia. Sin embargo, lo cierto es
que la ley no deja aún de ser un catálogo de buenas intenciones, aunque
juristas como Gilbert Armijo han abordado el tema desde el punto de vista
jurídico, tratando de garantizar la tutela constitucional de los derechos de la
niñez y la adolescencia como intereses difusos.

Sobre el problema de la pobreza es importante citar lo dicho en el informe del

estado mundial de la infancia 1993, presentado por la directora de Unicef para
América latina, Marta Maurás:

Cerca de un millón de niños latinoamericanos mueren al año víctimas de

condiciones inherentes a la pobreza, tales como la desnutrición, enfermedades
previsibles y falta de atención básica de salud y educación. El problema más,
importante del niño latinoamericano es la pobreza en términos generales. De
los casi 180 millones de niños y adolescentes menores de 18 años, más o
menos la mitad pertenece a familias pobres y la brecha entre el 20 % más
pobre y el 20 % más rico en América Latina se ha acrecentado.

Carlos Tiffer hace mención a los indicadores generales de la pobreza en

América latina al realizar un repaso por países como México, Guatemala,
Brasil, Venezuela y Costa Rica. Alude a la pobreza en América latina haciendo
referencia al problema de la cantidad de niños sin hogar, los llamados niños de
la calle. Así, por ejemplo, dice que en Guatemala en 1989 había
aproximadamente cinco mil niños que deambulaban por las calles y que en
Brasil en 1987 existían aproximadamente siete millones de niños que vivían y
trabajaban en las calles. Es probable que, como consecuencia de las nuevas
políticas de globalización en la época del poscomunismo, que han llevado a un
mayor empobrecimiento y a una desatención de los programas sociales en
Latinoamérica, dichas cifras sean muy superiores hoy día.

126
La garantía de un nivel de vida digno reviste una importancia vital para el
desarrollo integral de los niños y adolescentes, y con ello, además, para la
prevención de la delincuencia juvenil. Como se dijo, la mejor forma de combatir
ésta y garantizar la seguridad de los habitantes no es por medio de sanciones a
los jóvenes que transgreden la ley penal, sino mediante una labor preventiva
que trate de solucionar los problemas sociales que causan la delincuencia,
realizando una buena política social, conforme a los postulados del Estado
social de Derecho. En otras palabras, prevenir en vez de castigar y Derecho
Penal como ultima ratio, y no meramente castigar con el pretexto de prevenir y
Derecho Penal de primera o única ratio. Debe advertirse, sin embargo, que la
realización de los postulados del Estado social de Derecho no debe verse en
forma meramente utilitarista, como consecuencia de la necesidad de prevenir
delitos; esta última sólo opera como una exigencia por "rebote", ya que los
postulados de justicia social tienen su base primaria y suficiente en el principio
de dignidad de la persona humana.

2. Principio de desformalización o desjudicialización de la Justicia Penal

Juvenil

La tendencia en el Derecho Penal Juvenil es a la desformalización, que trata de

evitar que se imponga una sanción propiamente dicha, ello a través de la
conciliación delincuente-víctima, la suspensión del proceso bajo el
cumplimiento de condiciones y el simple archivo del asunto a través de la
aplicación de criterios de oportunidad reglados.

Se pretende en particular evitar el dictado de una sentencia condenatoria, con

su carácter estigmatizador, y la imposición de una sanción propiamente dicha,
especialmente la privativa de libertad.

Es dentro del Derecho Penal Juvenil donde se empezó a buscar la

desformalización como consecuencia de las características propias de éste y
del énfasis en el principio educativo. En los últimos tiempos dicha tendencia a
la desformalización se aprecia asimismo en el Derecho Penal de adultos que
ha llegado a aprobar también recomendaciones en el ámbito de la ONU en ese

127
sentido. Sin embargo, debe reconocerse que no llegan a tener la amplitud que
presentan en el Derecho Penal Juvenil.

El principio de ultima ratio y su consecuencia hacia la desformalización se

encuentran expresados en la regla 11 de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, que dice:

Remisión de casos

11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores

delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la
regla 14.1 infra (sea Corte. Tribunal. Junta. Consejo, etc.), para que los juzguen
oficialmente.

11.2 La policía, el Ministerio Público y otros organismos que se ocupen de los

casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos
discrecionalmente con arreglo a los criterios establecidos al efecto, y sin
necesidad de visita oficial, en los respectivos sistemas jurídicos y también en
armonía con los principios contenidos en las presentes reglas.

11.3. Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las

instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al
consentimiento del menor o al de sus padres o tutor; sin embargo, la decisión
relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad
competente, cuando así lo solicite.

11.4. Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se

procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación
temporales, restitución y compensación de víctimas.

En el ámbito europeo es importante mencionar la recomendación R (87) 20 del

Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 18 de septiembre de
1987.

128
Recomendó:

2. Alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación

a nivel del órgano de persecución (clasificación sin persecución) o a nivel
policial, en los países donde la Policía tenga funciones de persecución, a fin de
evitar a los menores la asunción por el sistema de justicia penal y las
consecuencias derivadas de ello: asociar a los servicios o comisiones de
protección a la infancia de estos procedimientos.

3. Adoptar las medidas necesarias para que en el curso de estos

procedimientos:

se aseguren la aceptación por el menor de las eventuales

medidas que condicionan la desjudicialización y. si es preciso. la
colaboración de su familia;

se conceda una atención adecuada tanto a los derechos e

intereses deja víctima como a los del autor.

3. Principio de preferencia de las sanciones no privativas de libertad

En los casos en que no es posible aplicar un criterio de oportunidad reglado ni

otra forma anticipada de conclusión del proceso, como la conciliación y la
suspensión del proceso a prueba y se llega al dictado de una sentencia
condenatoria y a la imposición de una sanción propiamente dicha, es principio
fundamental del Derecho Penal Juvenil que el confinamiento de jóvenes en
centros penitenciarios debe ser utilizado como último recurso. La razón que
lleva a evitar la imposición de la sanción privativa de libertad radica no sólo en
la magnitud de la injerencia en los derechos del joven, sino también en el
carácter criminógeno que dicha privación comparte en el Derecho Penal Juvenil
con el Derecho Penal de adultos.

129
Al carácter de ultima ratio de la sanción privativa de libertad aluden las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores
y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad. Ello se traduce en la previsión de sanciones diferentes a
las privativas de libertad, las cuales adquieren el carácter preferente, y sólo en
forma subsidiaria y extraordinaria puede disponerse la privación de libertad.
Sobre ello dicen las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas de la Justicia de
Menores en su numeral 18.1:

Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento

en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una
amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales
pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a) Órdenes en
materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Ordenes
de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones socioeconómicas,
indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de participar en sesiones de
asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Órdenes relativas a
hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos;
h) Otras órdenes pertinentes.

4. Preponderancia del principio educativo en la determinación y

ejecución de las sanciones

El principio educativo del Derecho Penal Juvenil es el que lleva al desarrollo de

los principios mencionados arriba, la necesidad de dar prioridad a la prevención
antes que a la sanción, la preferencia por la desformalización de la justicia
penal juvenil y la prioridad de las sanciones no privativas de libertad. Por ello,
en la determinación de la sanción a aplicar, o bien la preferencia por formas de
desformalización en vez de la sanción, lo fundamental a considerar es el
principio educativo; por supuesto, debe tenerse en cuenta que dicho principio
desempeña un papel de protección al menor de edad sometido a la Justicia
Penal Juvenil y lo que hace es más bien aminorar la reacción penal estatal,
buscando la menor injerencia posible en los derechos del joven. Sobre ello se

130
hizo referencia antes, al indicarse que el principio educativo no debía
convertirse en un caballo troyano en el Estado de Derecho.

El principio educativo tiene, además, una gran importancia en la ejecución de

las sanciones, en particular con respecto a la privativa de libertad, de modo que
traten de contrarrestar los efectos negativos del encarcelamiento,
compensando las carencias que tenía el joven antes de éste y que puedan
haber influido en la comisión del, hecho delictivo. Sobre ello indican, por
ejemplo, las Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de
menores:

36.1. La capacitación y el tratamiento de menores confinados en

establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y
protección, así corno su educación y formación profesional para permitirles que
desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.

36.2. Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los

cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria –social, educacional,
profesional, sicológica, médica y física- que puedan requerir debido a su edad,
sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano.

El principio educativo en la ejecución de las sanciones penales juveniles es

desarrollado ampliamente en las reglas de la ONU para la protección de los
menores priva- dos de libertad.

3.5. Conclusiones

Con la adopción de las garantías del Derecho Penal y Procesal Penal de

adultos se produjo un acercamiento a éste por parte del Derecho Penal Juvenil;
pero a su vez se puede afirmar la existencia de un acercamiento del Derecho
Penal de adultos al Derecho Penal Juvenil. Así, los principios que caracterizan
al Derecho Penal Juvenil sustantivo, tales como el de prevenir antes que
sancionar, ultima ratio de la sanción, ultima ratio de la sanción privativa de
libertad, así como el carácter rehabilitador de que debe dotarse a todas las

131
sanciones, se encuentran hoy admitidos en la normativa de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos referida al Derecho Penal de adultos.

En definitiva, la diferencia al respecto entre el Derecho Penal Juvenil y el de

adultos es de intensidad, ya que, como con frecuencia se menciona en la
exposición de motivos de la ley de Justicia Penal Juvenil costarricense, en el
Derecho Penal Juvenil dichas garantías se encuentran "reforzadas"; o sea, se
traducen en definitiva en más prevención, más ultima ratio de la sanción y de la
privativa de libertad y más consideración del principio rehabilitador de las
sanciones, tanto en el momento de la imposición como en el de la ejecución.

Por otro lado, no se puede negar que el fin rehabilitador de la pena privativa de
libertad en el Derecho Penal de adultos no es tomado muy en serio en
Latinoamérica, ni desde el punto de vista presupuestario ni desde las
prioridades de la ejecución penal, mientras que en el Derecho Penal Juvenil al
menos existe una mayor voluntad de dotar en alguna medida de carácter
educativo la ejecución de la sanción privativa de libertad.

132
 Fondo Justicia y
Sociedad de la Fundación ESQUEL
con el auspicio de USAID

CAPÍTULO UNO

LA RUTA DE UN CASO

Ha ocurrido un homicidio.

En la oficina 8 del Edificio Los Leones han encontrado muerto a don Juan
Tenorio, Licenciado en Derecho y promotor de empresas. Veamos en forma
breve el camino que el caso tiene que seguir según el nuevo Código de
Procedimiento Penal.

La secretaria del licenciado Tenorio, quien encontró el cadáver al abrir la oficina

el lunes 16 de septiembre, a eso de las ocho de la mañana, llamó de inmediato
a radiopatrulla. Radiopatrulla se comunicó con la Policía Judicial (PJ) y con la
Criminalística. Lo primero que le dijeron es que no toque nada del lugar de los
hechos ni permita que nadie lo haga y que espere al personal especializado de
la Policía.

Entonces:

a) Dos miembros de la radiopatrulla acordonaron el lugar con una cinta de

plástico, para impedir que alguien ingrese a la oficina y la contamine con
pisadas o huellas, o recogiendo objetos.
b) Un equipo de Investigación Ocular Técnica se hizo presente en el lugar
para inspeccionar la oficina, recoger los objetos que pudieran servir para
esclarecer el caso y entrevistar a posibles testigos.
c) La Policía Judicial hizo dos cosas: dio aviso inmediato al fiscal de turno

133
 acerca de lo ocurrido y destinó dos agentes para investigar el caso.

Un fiscal de la Unidad de Delitos contra la Vida, designado por sorteo para el

caso, inició la indagación previa para averiguar la verdad de lo ocurrido y
buscar a los responsables.

La INDAGACIÓN PREVIA en el Código de Procedimiento Penal comprende una

serie de actividades no formales, no procesales, de orden eminentemente
técnico investigativo. Tiene por objeto descubrir cómo ocurrieron los hechos, si
éstos son delictivos y quiénes son los presuntos responsables. De hecho, antes
que el fiscal decida profundizar sobre lo ocurrido, ya la Policía Judicial, en este
caso, se ha apersonado en el lugar de los hechos y ha recogido los primeros
indicios.

En la indagación previa trabajan en equipo el Fiscal y la Policía Judicial. La

Policía Judicial se encarga de dos cosas muy importantes: a) proteger el lugar
de los hechos y explorarlo minuciosamente para encontrar pistas o evidencias,
y b) ejecutar todas las actividades necesarias para seguir las pistas:
entrevistas, vigilancias, seguimientos y, en general, recolección de
informaciones, documentos y de todo elemento que pueda servir de indicio.

El Fiscal, quien dirige la labor de la Policía, se encarga de todos los aspectos

de orden legal: vigila que todas las actuaciones de la Policía se enmarquen en
el ordenamiento jurídico, solicita al juez autorización judicial cuando ésta es
necesaria para determinadas actuaciones y, cosa muy importante, con el
auxilio criminalístico de la Policía Judicial construye una hipótesis, una teoría
del caso (Ver capítulo 4) sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre
cuál es la infracción que presuntamente se ha cometido, con el objeto de que la
investigación se dirija a probar cada uno de los elementos constitutivos de esa
infracción. Esta hipótesis se empieza a construir una vez conocidos los
primeros resultados de las investigaciones y es susceptible de sucesivos
ajustes y correcciones.

134
De la indagación previa en este caso, se obtuvieron algunos indicios
importantes:

a) El cadáver del Licenciado Juan Tenorio yacía sobre el escritorio, con la

cabeza inclinada sobre su lado derecho.
b) El cadáver presentaba una herida de bala en la región de la sien
derecha.
c) En el piso, cerca del escritorio, se encontró un casquillo de bala, calibre
38.
d) Había manchas de sangre en el escritorio y en el piso.
e) Sobre la alfombra del piso había una huella de calzado, marcada con
sangre.
f) Sobre el escritorio, al reverso de un formulario de mensajes amarillo,
había la frase siguiente: "Cuando la vida es un martirio, el suicidio es un
deber."
g) Cerca del cuerpo de la víctima se encontró el casco de una botella que
había sido rota en dos partes.
h) No se encontró arma de fuego alguna.

(V. Capítulo 3 en lo relativo a la recolección de evidencias.)

En las entrevistas realizadas, los agentes de la Policía Judicial recogieron la

información siguiente:

a) Según el Guardián de turno del Edificio, Juan Tenorio había ingresado a

su oficina la tarde del sábado anterior al descubrimiento de su cadáver.
Lo había hecho por la puerta principal del edificio, a eso de las siete de
la noche.
b) Tenorio tenía el aspecto de haber ingerido licor y se veía muy
preocupado.
c) Hasta que el Guardián dejó el turno, Tenorio no había abandonado el
edificio.
d) Ninguna otra persona había ingresado en el edificio durante el turno del
Guardián, esto es, de 6 de la tarde del sábado 14 a 6 de la mañana del

135
 domingo 15.
e) El Guardián no observó ni oyó nada anormal en todo el tiempo de su
guardia, y se descuidó de observar las imágenes de la cámara situada
en el subterráneo del edificio.
f) Al ser entrevistada, la esposa de Tenorio, Juana Hurtado, se mostró
sumamente angustiada. Presentaba un fuerte golpe que comprometía
boca y nariz y llevaba el brazo izquierdo en cabestrillo. Según dijo, se
había caído en la ducha. Indicó que el marido estaba sumamente
preocupado por problemas de deudas y por una hija común que estaba
en Estados Unidos y parecía estar consumiendo drogas. Ella dijo que
siempre había temido que su marido terminara de esa manera.

Todo parecía apuntar a un suicidio. Pero durante la investigación el Fiscal,

auxiliado por los agentes investigadores policiales, reparó en algunos hechos
importantísimos: en el lugar no se encontró el arma; la prueba de parafina,
aunque no es del todo confiable, no mostraba que hubiera huellas de pólvora
en las manos de Tenorio. Por otra parte, si bien la herida en la sien
correspondía a un disparo a corta distancia, la herida de bala tenía una
trayectoria muy pronunciada de arriba hacia abajo, pues había destruido la
parte inferior del maxilar izquierdo del difunto.

Según el informe médico legal, la muerte ocurrió el sábado 14 de septiembre,

entre las siete y las once de la noche.

El Fiscal pidió, además, observar la grabación de video de la cámara del

parqueadero subterráneo del edificio. Allí se vio que a las 8:15 de la noche del
sábado la esposa de Tenorio ingresó al parqueadero en el carro de la familia y
tomó el ascensor. Se vio también que volvió a tomar el carro y salió del edificio
a las 8:45 de la noche.

El Fiscal pidió a los agentes de la policía averiguar más sobre la vida de Juan
Tenorio y su esposa, Juana Hurtado. Las entrevistas a vecinos y amigos
mostraron que el matrimonio no se llevaba bien. La hermana de Juana
Hurtado, Ivonne, dijo a la Policía Judicial que Tenorio era un tipo extremamente

136
violento y que ya por dos ocasiones había golpeado tanto a su hermana que
ésta tuvo que atenderse en el hospital. En la última agresión Tenorio le había
producido a su esposa fractura del cóccix.

El Fiscal y la Policía empezaron a sospechar de Juana Hurtado y trataron de

encontrar indicios de su presunta responsabilidad. En una nueva entrevista, la
señora Hurtado, esta vez asistida por su abogado, cayó en varias
contradicciones. Al principio dijo que no había salido de la casa la noche del
sábado 14 de septiembre, pero, al confrontarla con el video, se puso
extremadamente nerviosa y dijo que había ido al edificio pero que no había
entrado a la oficina de su marido porque parecía que éste se encontraba
ingiriendo alcohol y en esas circunstancias se pone violento. El hematoma en la
parte superior de su labio mostraba una huella cuadrangular, como la de un
anillo. La policía le mostró la foto del cadáver de Tenorio en donde aparecía
que éste llevaba un anillo cuadrangular en la mano derecha, que parecía ser el
instrumento que pudo dejar esa huella en el rostro de Juana Hurtado. Esto
desconcertó más aún a la señora Hurtado.

El Fiscal pidió que se haga un examen médico legal de la Señora Hurtado y un

examen grafotécnico de la nota de suicidio. El resultado fue que la nota no
había sido escrita por el fallecido y más bien, al cotejarla con documentos
escritos por la viuda, suministrados voluntariamente por ésta, había una alta
probabilidad de que hubiera sido escrita por la señora Hurtado.

La indagación realizada había durado tres semanas. Según el Código de

Procedimiento Penal esta fase investigativa puede extenderse hasta por un año
en delitos sancionados con prisión y hasta por dos en los penados con
reclusión. El presente caso corresponde al segundo grupo.

Se puede iniciar la instrucción fiscal, si vencidos los plazos, llegan a poder del
fiscal elementos que le permitan imputar auto ría a persona determinada.

Habiendo ya indicios suficientes de la presunta responsabilidad de Juana

Hurtado, el Fiscal decidió iniciar la Instrucción Fiscal en el caso. Dictada su

137
resolución, la puso, mediante sorteo, en conocimiento del Juez de Garantías
Penales, quien a su vez la notificó a los padres de la víctima, a la ahora
procesada, Juana Hurtado, a su defensor y a la defensoría pública.

En su resolución de inicio de la instrucción, el Fiscal pidió al Juez ordenar la

prisión preventiva de la procesada, puesto que se trataba de un presunto delito
de acción pública, sancionado con pena privativa de libertad superior a un año
y en la indagación previa se habían reunido indicios suficientes sobre la
existencia del delito e indicios claros y precisos sobre la autoría de la
procesada. En efecto, el video del garaje y las huellas de pisadas en la escena,
permitían situarla en la escena del crimen el día y dentro del período de tiempo
en que ocurrió el homicidio; la caligrafía de la nota suicida era la de la
procesada; la marca en el rostro de la procesada correspondía con el anillo de
la víctima.

La investigación continuó durante la instrucción fiscal.

El Fiscal pidió a la Policía Judicial entrevistar a la empleada de la familia

Hurtado. La empleada informó lo siguiente: La señora llegó la noche del
sábado 14 muy alterada. Tenía la boca y la "nariz hinchadas y sangraba. En la
mano traía un saco que envolvía algún objeto que parecía pesado. La señora
fue a la cocina y puso el saco en una bolsa de basura. Luego bajó con la bolsa
al subsuelo de la casa. Al regresar, prohibió a la empleada abrir el cajón de un
mueble situado en el parqueadero.

Con esta entrevista, el fiscal obtuvo suficiente fundamento para pensar que en
ese mueble podría estar oculta el arma con que se cometió el homicidio.

Con esa base, pidió y obtuvo del Juez una orden de allanamiento. En efecto,
practicado el allanamiento por el Fiscal, se encontró la bolsa y dentro de ella, el
saco que envolvía una pistola Beretta, calibre 38.

La procesada contrató como abogado a la Dra. Celestina Picardo. El primer

consejo del abogado fue, "Bonita, aquí, negar es padre y madre. Nos

138
conseguimos unos buenos testigos que digan que usted no se movió de la
casa la noche del sábado y que usted se golpeó la cara y se hirió el brazo al
caer contra el toallero del baño de su casa. Vamos a apelar de la prisión
preventiva, la sacamos de la cárcel y usted se va donde sus parientes en
Panamá hasta que prescriba la causa y aquí no ha pasado nada."

Planteada la apelación a la medida cautelar personal, el Juez remitió copias

certificadas a la Corte Provincial. La apelación fue negada.

El Fiscal continuó con la investigación. El arma encontrada era la que

efectivamente había disparado la bala. El casquillo hallado en la escena
correspondía al arma. Gracias a que Criminalística tomó precauciones al
recoger evidencias en la escena, mediante un examen de ADN, se determinó
que las manchas de sangre correspondían en su mayoría al difunto Tenorio,
pero también había sangre de la señora Hurtado. Se encontró sangre de ésta
en el piso, en el casco de botella rota y en el papel de la nota suicida

Había pasado ya una semana desde el inicio de la instrucción. El Fiscal reveló

a la procesada y a su abogado todas las evidencias de que disponía, sin
perjuicio de seguir acopiando nuevas evidencias, con la misma obligación de
revelarlas. El peso de la evidencia recogida era abrumador. La procesada
sustituyó al abogado.

En el nuevo sistema, durante la indagación previa y la instrucción fiscal, se

recogen evidencias. Todavía no se presentan como pruebas. Todas las
pruebas se presentan oralmente al final, en la etapa del juicio. Aquí la clave es
la recolección de evidencias. Estas tienen que ser recogidas en función de la
teoría del caso, esto es, con el fin de probar los argumentos de la acusación y
la defensa y deben ser recogidas adecuadamente desde el punto de vista
técnico y desde el punto de vista legal, para que resistan el análisis de la
contraparte en el momento del juicio. El conjunto de actividades necesarias
para recoger, proteger, examinar y preservar adecuadamente las evidencias,
constituye la cadena de custodia.

139
El nuevo abogado empezó, ahora sí, la preparación de la defensa. Había que
crear una "teoría del caso" (V. capítulo 3) con todas las evidencias y encontrar
una respuesta a todas las preguntas.

Según la procesada, Tenorio era un hombre extremamente violento y la había

golpeado numerosas veces. En tres ocasiones ella tuvo que atenderse en el
hospital por lesiones muy graves.

La noche de los hechos, Juan Tenorio la había llamado desde la oficina para
pedirle que le lleve un maletín que había dejado en casa.

La señora tomó el maletín y se dirigió al Edificio Los Leones. Ingresó por el

subsuelo, por lo que no pudo ser vista por el guardia. En el ascensor abrió por
curiosidad el cierre del maletín y encontró la pistola Beretta, cargada. Su
marido le había enseñado a usarla, por seguridad. Ya en la oficina de su
marido, encontró a éste en estado etílico y muy alterado. Ella le preguntó para
qué quería la pistola. El se alteró muchísimo más. La increpó a gritos y
empezó, como otras veces, a golpearla. Después de propinarle un golpe de
puño en el rostro, tomó la botella que estaba sobre el escritorio, la quebró en
dos partes y la acometió con el casco. Ella se defendió levantando los brazos y
lo empujó con todas sus fuerzas. Él cayó sentado sobre la silla frente al
escritorio pero intentó incorporarse. Ella, aterrorizada, extrajo la pistola, la
acercó a la cabeza de Tenorio y disparó una vez. Toda confusa, trató de
arreglar la escena como la de un suicidio. Tomó una pluma y en el papel de
mensajes escribió la nota suicida. Salió precipitadamente de la oficina y del
edificio, sin ser vista. Al ingresar al carro, se dio cuenta de que tenía la pistola
en la mano. Se sacó el sweater y envolvió en éste el arma. Ya en casa, metió
el sweater y la pistola en una funda de basura, que escondió en un mueble del
garaje.

El defensor construyó, entonces, su teoría del caso en torno a la legítima

defensa y buscó cómo probar sus elementos con base en la evidencia
existente y en la que podría obtener. Tres son los elementos que debía probar:

140
actual agresión ilegítima, proporcionalidad del medio empleado y falta de
provocación suficiente de la persona que se defiende.

Falta de provocación suficiente.

1. El señor Tenorio tenía un temperamento sumamente irascible, por lo que se

enfurecía con el menor motivo. Esto tenía que ser probado. Los medios podrían
ser testimonios de conocidos y amigos y tal vez la opinión del médico de
Tenorio, que lo trataba de úlcera y otros trastornos.

2. Tenorio sometía a su mujer a brutales maltratos. Este antecedente podría

permitir a la defensa demostrar un patrón en el comportamiento del agresor:
atacaba a su esposa no solo sin provocación suficiente, sino sin ninguna
provocación.

3. El análisis de la nota suicida demostró que contenía rastros de sangre de la

víctima y de la imputada. Para la defensa esto era crucial, pues demostraba
que la nota había sido escrita luego de los hechos, precipitadamente. Esto
excluía la premeditación que presumiblemente pensaba alegar el Fiscal.

Para sustentar más estos argumentos, la defensa se propuso recoger los

siguientes elementos probatorios:

a) A más de los testigos del Fiscal que declararían precisamente sobre las
constantes peleas de la pareja, buscó testimonios de conocidos acerca del
maltrato constante del señor Tenorio a su esposa, con el fin de establecer el
patrón agresor-víctima. La señora Hurtado dio los nombres de las señoras
Rosa Sigcho y Lucha Escaleras, quienes presenciaron, en ocasiones distintas,
agresiones físicas de Tenorio contra su esposa.

b) Pidió a la ex esposa de Tenorio testificar en el juicio acerca de su relación

con Tenorio y el motivo de su divorcio. Eso contribuiría grandemente a probar
el patrón, o conducta habitual de Tenorio.

141
c) Pidió al Traumatólogo de la Clínica La Barata un certificado sobre la fractura
de cóccix de la señora Hurtado y lo comprometió para que testifique en el
juicio, ya que en el nuevo sistema penal no es posible presentar simplemente
certificaciones como ésta sin el respaldo testimonial, pues la contraparte tiene
derecho a contraexaminar la evidencia y los testigos.

d) Se entrevistó con el Dr. Michael Andrango, conocido especialista en

maltrato. La defensa le pidió testificar en el juicio acerca del patrón víctima-
agresor, para mostrar que Tenorio era capaz de agredir a su esposa sin motivo
alguno.

La defensa se entrevistó con el Fiscal y le expuso sus argumentos para que

deseche el caso. A pesar de que en el nuevo sistema cabe el desistimiento, el
Fiscal no se convenció y dijo que iría a juicio.

En nuestro sistema no hay posibilidad de acuerdo para una sentencia rápida

sin juicio. De lo contrario a lo mejor el Fiscal y la defensa hubiesen llegado a un
acuerdo en exceso de legítima defensa y todo terminado.

El Fiscal acopió dos pruebas adicionales: el examen de la manga del sweater

de la señora Hurtado que presentaba salpicaduras de sangre, que resultó
pertenecer al difunto Juan Tenorio, y una comparación de las huellas de
calzado dejadas en la escena, que correspondían al número y tipo de calzado
de la procesada.

El Fiscal resolvió el cierre de la instrucción y emitió dictamen acusatorio,

solicitando al mismo tiempo al juez penal el llamamiento a juicio de Juana
Hurtado por el asesinato de su esposo, Juan Tenorio, pues encontró que la
investigación durante la indagación previa y la instrucción fiscal, había arrojado
datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave para
presumir la autoría de la imputada.

El Juez recibió el expediente y lo puso en consulta de las partes y convocó a

audiencia preparatoria del juicio. Durante ésta, el Fiscal fundamentó su

142
dictamen acusatorio en todas las evidencias recogidas y pidió al Juez dicte
auto de llamamiento a juicio. El Defensor dijo que él no objetaba las evidencias
del Fiscal, sino que alegaba que su defendida actuó en legítima defensa y que,
por tanto, conforme con el Código Penal, su defendida no cometió infracción y
no habiendo infracción, no cabía el llamamiento a juicio. Solicitó, con base en
tal argumentación, el sobreseimiento definitivo del proceso y de la procesada.

Sin embargo, de que en la audiencia preparatoria al juicio es factible proponer

alegaciones sobre cuestiones que pueden ocasionar la nulidad del proceso,
entre otras por cuestiones de procedibilidad, competencia, etc. en el presente
caso, no se produjeron tales alegaciones.

El Juez de Garantías Penales consideró que el argumento de legítima defensa

era, precisamente, algo que debía dilucidarse en el juicio, puesto que es en el
juicio en donde debe probarse la existencia del delito y la responsabilidad del
acusado. En vista de que a su juicio existían presunciones graves y fundadas
sobre la existencia de un delito contra la vida y sobre la participación de la
procesada, resolvió llamar a Juicio a Juana Hurtado y confirmó la orden de
prisión preventiva que ya pesaba sobre la acusada. Ésta, aunque hubiera
podido hacerlo, no presentó apelación del auto.

Cumplidas las formalidades que establece el Código de Procedimiento Penal,

las partes concurrieron a la audiencia del juicio ante el Tribunal de Garantías
Penales. En su exposición inicial, el Fiscal señaló ante el Tribunal que en el
transcurso del juicio iba a demostrar que la noche del sábado 14 de septiembre
Juana Hurtado había disparado sobre su esposo, con intención de matar,
aprovechando que éste se hallaba en estado etílico, y que lo hizo en forma
premeditada, simulando un suicidio, movida por los celos. Dijo además que la
evidencia que iba a presentar era contundente para fundar su acusación.

En su exposición inicial, el abogado defensor dijo al Tribunal que Juana

Hurtado había sido víctima de maltrato constante a manos de un marido que
por reiteradas veces puso en riesgo su vida. Dijo que la noche de los hechos,
Juan Tenorio, sin motivo alguno, atacó brutalmente a la acusada con intención

143
de matarla y que ésta se limitó a defenderse usando para ello un arma de la
que echó mano por razones puramente accidentales. Dijo que la misma
evidencia del Fiscal y la propia, iban a demostrar sus afirmaciones.

(V. Capítulo 3 en lo referente a las exposiciones de apertura)

Cuando le tocó el turno, el Fiscal presentó su evidencia mediante los

testimonios de peritos y testigos. En el juicio oral no es posible presentar
meramente documentos u objetos como prueba de parte ni reproducir lo
actuado. Cada documento u objeto tiene que ser presentado oralmente
mediante el testimonio de un testigo. Tiene que ser autenticado mediante un
testigo que sabe que ese objeto o documento se encontró o se elaboró de
determinada manera y que es el mismo que ahora se encuentra ante el
tribunal. (V. Capítulo 3 en lo relativo a la incorporación de evidencia en el
juicio.)

Si bien los pasos para la incorporación de evidencia en el juicio no están

contemplados en nuestro Código de Procedimiento Penal, es de suma
importancia introducir algunas prácticas de los sistemas comparados en este y
otros aspectos, como el de la recolección y cadena de custodia de la evidencia,
para la adecuada aplicación de un sistema procesal penal de corte acusatorio
como el ecuatoriano.

Aunque el Código de Procedimiento Penal no regula el juicio: de manera

totalmente compatible con los principios acusatorios, aquí se ilustran tres
momentos de la actuación de Fiscales y Defensores que son los clásicos de un
juicio oral: una exposición inicial, en donde se establece la teoría del caso y la
forma en que sus asertos van a ser probados; una segunda que constituye la
médula del juicio la actividad probatoria ante el Tribunal -interrogatorio y
contrainterrogatorio de testigos y peritos- y, finalmente, la exposición final o de
cierre.

No sabemos en que paró el caso que hasta aquí hemos relatado, pero
podemos lucubrar con las posibilidades. Si se trata, por ejemplo, de una pericia

144
balística, y el Fiscal quiere mostrar el arma, tendría que llamar al agente que
estuvo en el allanamiento y a través de su testimonio, probar en dónde se la
encontró, cómo se la encontró, por qué la reconoce el agente (éste puede
reconocer la etiqueta que le puso con sus siglas, su rúbrica, su letra, etc.) y si
el arma que el Fiscal presenta al agente es la misma que fue encontrada en el
lugar del allanamiento. Aquí tiene todo su valor la cadena de custodia de la
evidencia, que muestra documentadamente el camino que ésta recorrió:
cuándo fue recogida el arma, cómo, cuándo fue entregada a bodegas de la
Policía Judicial, cuándo salió a Criminalística para ser examinada, qué tiempo
permaneció en esas dependencias, cuándo regresó a las bodegas, etc. Esto,
con la finalidad de que se demuestre que esa evidencia permaneció bajo
custodia y no pudo ser objeto de alteración o manipulación.

La defensa tiene el derecho de contrainterrogar a cada testigo de la Fiscalía.

En este caso, la defensa podría objetar que la pistola fue recogida sin orden de
allanamiento, y por tanto no puede ser utilizada como evidencia, o puede
objetar la cadena de custodia, sembrando la duda de que el arma pudo haber
sido reemplazada o manipulada o puede contrainterrogar al perito en balística.
Sin embargo, como en la teoría del caso de la defensa no se objeta que la
acusada disparó, un contrainterrogatorio de esta especie, no tendría sentido.

(V. Capítulo 3 en lo relativo a pautas para interrogatorio y

contrainterrogatorio).

La defensa, a su turno, presenta las evidencias que sustentan su teoría del

caso. En el caso presente, a la defensa le interesa probar los elementos de la
legítima defensa. Procurará entonces probar la agresión actual e ilegítima y se
servirá del casco de botella en que aparece la sangre de la acusada, del
examen del golpe propinado en su rostro por Tenorio, del examen de la herida
defensiva del brazo izquierdo de la acusada. Para sustentar este aspecto
aportará testimonios de amigos y vecinos sobre las reiteradas agresiones de
Tenorio, en fin, presentará a los médicos que trataron la fractura de cóccix de la
última agresión. Hará algo parecido para demostrar la proporcionalidad del
medio empleado y la falta de provocación. Procurará enervar la teoría del fiscal

145
sobre la premeditación, mostrando el examen del formulario que contenía la
nota suicida, que está escrita con mano nerviosa y presenta huellas de sangre,
lo que demuestra que fue escrita luego de los hechos, al calor del nerviosismo,
excluyendo toda premeditación.

El fiscal, por su parte, puede contrainterrogar a los testigos de la defensa (V.

Capítulo 3) para poner en duda sus afirmaciones o su credibilidad.

La actuación de Fiscal y abogado en el juicio se cierra con su exposición final.

(V. Capítulo 3 en lo relacionado con la exposición final o de clausura).

En ella, tanto la acusación como la defensa tratarán de mostrar al tribunal que

se han probado sus puntos, que sus teorías del caso han sido corroboradas por
las pruebas presentadas.

El Fiscal podrá sostener que ha probado el asesinato con los exámenes

médicos forenses (trayectoria de la bala, posición del cuerpo, estado de
ebriedad de la víctima) y con el resto de evidencia; que se ha probado la
autoría de la acusada con la abrumadora evidencia que la coloca en la escena
el día y hora de los hechos (video, huellas de sangre, del calzado, escritura en
la nota suicida) y sostendrá que ha probado el motivo, y pedirá la pena máxima
para el asesinato.

Por su parte, la defensa sostendrá que ha probado los tres elementos de la

legítima defensa, inclusive usando la misma evidencia del fiscal y pedirá la
absolución. El desenlace dependerá, como se ve, de las labores que se haya
hecho desde el inicio mismo de las labores de acusación y defensa, de una
adecuada teoría del caso, de un eficaz acopio de evidencias y de cuán
cuidadosa haya sido la preparación para la actuación en las diversas fases de
la audiencia del juicio.

II. RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS EN EL NUEVO

SISTEMA PROCESAL PENAL

146
INVESTIGADOR

Descubre la evidencia del delito
• Física
• Testimonial
• Documental

Recoge y preserva la evidencia, poniéndola a órdenes del Fiscal.

En el caso de infracciones anexas deberá realizar investigaciones por

separado para cada una.

Con el Fiscal, prepara la evidencia para el juicio.

Es asesor criminalista de la Fiscalía.

Puede ser testigo en el juicio.

Representa al Estado en las causas penales.

Es asesor legal del investigador durante la investigación.

Decide acusar o no acusar:

• evaluando la evidencia
• evaluando el mérito del delito y del responsable, y los recursos
• considerando la víctima

Ante el Juez de Garantías Penales.-

Presenta suficiente evidencia de presunciones graves y fundadas sobre la
existencia del delito y sobre la participación del imputado como autor, cómplice
o encubridor.

En el juicio.-

147
Presenta su caso, lo sustenta mediante la interrogación a peritos, testigos, al
acusado, si éste desea declarar y al ofendido, contrainterroga a los testigos de
la defensa para desvirtuarla, cierra su exposición y solicita la sentencia.

EL ABOGADO DEFENSOR

Protege los derechos legales y constitucionales de su cliente

(sospechoso, procesado o acusado).

Asegura que se cumplan las garantías del debido proceso.

En la Instrucción Fiscal:

Exige del Fiscal la revelación de todas las evidencias recogidas durante la

indagación previa y las estudia. (ver reformas al CPP , marzo de 2009)

Solicita la libertad bajo fianza de su defendido en los casos establecidos por la

ley.

Acopia evidencias a favor de su defendido. Elabora una teoría del caso y sobre
esta base prepara la defensa.

Interpone recursos cuando corresponda.

Presenta las evidencias de descargo al Fiscal del caso.

Se prepara para comparecer en la audiencia preliminar.

En la audiencia preliminar respecto del dictamen fiscal.

Ante el Juez de Garantías Penales puede presenta evidencia documental que

demuestre la nulidad procesal, o que no existe fundamento grave para
presumir que su defendido es responsable ni datos relevantes sobre la
existencia de delito.

148
En la audiencia preparatoria al juicio se debe delimitar respecto de las
cuestiones de procedimiento:

Puede presentar evidencia documental para demostrar la existencia de

obstáculos legales (nulidades ineficacia procesal, problemas de procedibilidad,
cuestiones prejudiciales etc.)

Antes del juicio.

Después de la acusación, esto es concluida la etapa preparatoria al juicio,

evalúa la evidencia en contra de su defendido.
Examina toda la evidencia recogida en la indagación previa y en la instrucción
fiscal.

Prepara los testigos que va a presenta en el juicio.

Se alista para el juicio.

En el Juicio.

Presenta su caso, lo sustenta mediante la interrogación a testigos y peritos

contrainterroga a los testigos de la fiscalía y del acusador particular para
desvirtuar las acusaciones en contra de su defendido, cierra su exposición y
solicita sentencia favorable a lo intereses de su defendido.

EL ABOGADO DEFENSOR DEL OFENDIDO

• Protege los derechos legales y constitucionales de su cliente (víctima u

ofendido).

En la indagación previa.

Colabora con el Fiscal en el descubrimiento de evidencias que sustenten su

caso.

149
Solicita información al Fiscal sobre la forma en que la investigación esta
avanzando.

En la instrucción fiscal.-

Exige del Fiscal la revelación de todas las evidencias recogidas durante la

indagación previa y las estudia.

Elabora una teoría del caso con la que podrá sustentar una acusación
particular.

Solicita información al Fiscal sobre la forma en que la instrucción fiscal esta

avanzando.

En los delitos de acción pública, puede presentar acusación particular desde el

momento en que el Juez notifica a su cliente con la resolución del Fiscal de
iniciar la instrucción, hasta antes de la conclusión de la instrucción fiscal Ver
cuadro LA ACUSACIÓN PARTICULAR en el Vademécum.

En los delitos de acción privada puede plantear acusación particular máximo en

seis meses contados desde el día en que se cometió la infracción.

En la audiencia preparatoria al juicio.

Expone los fundamentos de acusación.

Puede presentar la evidencia documental que sustente acusación.

En el juicio

Presenta su caso, solicita las indemnizaciones, lo sustenta mediante la

interrogación a peritos y testigos, contra-interroga a los testigos de la Fiscalía y
del Acusador Particular, cierra su exposición y solicita sentencia condenatoria.

150
EL JUEZ DE GARANTÍAS PENALES.

• Es su responsabilidad obrar siempre con imparcialidad, aplicando la ley

y valorando la evidencia.

• Es un Juez de garantías para los sujetos procesales.

• Durante la indagación previa y durante la instrucción fiscal, autoriza

ciertos medios de investigación a pedido del Fiscal.

A pedido del Fiscal, podrá ordenar la detención de una persona por 24

horas con fines de investigación.

• Podrá ordenar la prisión preventiva a pedido del Fiscal.

• Si el acusado o procesado no tiene defensor, le asigna uno.

• Después que se entrega el dictamen fiscal, convoca a las partes a

la audiencia preparatoria al juicio:

 Dirige la audiencia preliminar

 Escucha al procesado, al Fiscal y al acusador particular respecto de

la existencia de requisitos de procedibilidad o de cuestiones de
procedimiento que puedan afectar la validez del proceso, y respecto
del dictamen fiscal.

 Concede la palabra al Fiscal, al acusador particular y al defensor del

procesado, a fin de que aleguen sobre los fundamentos del dictamen
Fiscal y de la acusación particular.

 Si dicta auto de llamamiento a juicio, sustituirá la prisión preventiva,

si ésta ya se hubiere dictado antes.

151
  Si se desprenden presunciones graves y fundadas sobre la
existencia del delito y sobre la participación del procesado, dictará
auto de llamamiento a juicio. De lo contrario, dictará auto de
sobreseimiento.

EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES.

• Su responsabilidad en la aplicación de la ley, es obrar siempre con

imparcialidad respecto del fiscal y del acusado.

• Esta conformado por tres jueces.

• Determina la existencia del delito y la responsabilidad del acusado sobre

la base de las pruebas y argumentaciones presentadas por la Fiscalía y
la defensa.

• Dicta sentencia condenatoria o absolutoria por mayoría de votos.

• Concede los recursos previstos por la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

El SISTEMA PROCESAL PENAL ECUATORIANO Y EL SISTEMA

ACUSATORIO.

¿Por qué el Estado

está dotado de
poder punitivo?
¿Fue esto
siempre así?
¿Cuál es la
mejor manera de
superar el conflicto
originado por la
perpetración de actos
ilícitos?

152
El poder punitivo del Estado.
La historia de la humanidad tiende a repetirse a sí misma. En los comienzos, la
reparación del hecho injusto estuvo por largo tiempo en manos privadas; se
imponía entonces el más fuerte o el más poderoso, quien tenía más
probabilidad de salir victorioso en una confrontación o en una ordalía. La
reparación provenía de la acción del ofensor, no de una decisión de la
autoridad del Estado.

Con el aparecimiento del absolutismo real el poder absoluto del monarca

invade el ámbito de las personas, el control de sus conductas y aún de sus
pensamientos. Poco a poco el Estado expropia a la víctima su derecho a
reclamar la sanción o la reparación, su capacidad para buscar la solución de
los conflictos y el resarcimiento de los daños ocasionados por una acción
injusta.

El poder punitivo estatal es remodelado por la Ilustración. Lo que se busca es

delimitarlo a través de principios basados en el respeto de la persona del
ciudadano. Las teorías que buscan justificar la aplicación de la pena,
contribuyen a la discusión sobre la eficacia de éstas y su aplicación.

El movimiento pendular de la historia nos coloca ahora en un momento en que

los doctrinarios cuestionan la eficacia de la pena: no previene la comisión de
delitos; no rehabilita, ni reinserta al penado; no repara el orden jurídico; no
protege a los buenos de la acción de los malos.

Se cuestiona también el poder punitivo del Estado. El ejercicio del poder es

selectivo: caen en prisión los más desamparados: si bien se cometen delitos en
todos los estratos sociales, las cárceles no reflejan la pirámide social; las
condiciones de los establecimientos carcelarios, especialmente en los países
pobres son una llaga que avergüenza la dignidad humana.

Hay quienes ven en esto una disputa entre la Sociedad y el Estado, la primera
tratando de recuperar el poder de zanjar los conflictos, y abogan por pasar

153
cada vez más materia penal al terreno de la composición entre los particulares.
Hay también quienes sostienen la necesidad de trabajar por morigerar o
francamente detener o reducir el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Sea como fuere, es necesario reconocer que el poder punitivo estatal se ejerce
en un ámbito extremadamente sensible pues su ejercicio es capaz de infligir
daño a veces irreparables a la persona, a sus bienes, su libertad o aún su vida.
De ahí que junto con la preocupación por la más sana delimitación del poder de
punición, la sociedad humana establece sistemas y procedimientos penales
capaces de lograr al mismo tiempo la mayor eficacia en la averiguación de la
verdad y el mayor respeto de los derechos de las personas.

Pero sean cuales fueren los testimonios recibidos por el Juez y la credibilidad
de los testigos, queda todavía un escollo para que el Juez pueda formarse un
juicio definitivo: el acusado ha estado negando toda responsabilidad en los
hechos que se le atribuyen e incluso ha presentado testigos que declaran en
forma contraria a los que lo incriminan.

Es entonces, necesario que el juez logre extraer, arrancar si es necesario, la

verdad que yace en el fuero íntimo del acusado.

El método del juez que investiga tuvo su expresión más acabada en el sistema
de juzgamiento adoptado por la Inquisición. La Inquisición, que aparece como
producto histórico de un hecho de poder, representa una forma de averiguación
de la verdad en materia penal que extendió su influencia ampliamente.

Formulada una denuncia y las denuncias podían motivarse en el miedo, en la

envidia, en la venganza los individuos eran sometidos a los medios más
variados y refinados de apremio para confesar. La confesión se torna en la
reina de las pruebas.

¡Con cuánta tranquilidad de conciencia puede un juez o tribunal sentenciar si el

acusado ha admitido por sí mismo su culpabilidad y no importaba si el acusado

154
había admitido su culpabilidad con el único objeto de acabar con los
sufrimientos del tormento.

El Juez que investiga abraza desde un comienzo una determinada convicción

sobre la culpabilidad o inocencia del acusado y en adelante no puede sino
tratar de convencerse a sí mismo de que esa hipótesis inicial es verdadera.
Carece de independencia.

Podría ocurrir que en el transcurso del proceso la hipótesis inicial cambie, pero
siempre será un cambio en la mente del juzgador, una predisposición anterior a
su sentencia. Es famoso el comentario de Radbruch sobre el síndrome del
juez-investigador: Quien tiene a un Juez por acusador, necesita a Dios como
abogado.

La Ilustración y un sistema con garantías.

La Ilustración, que irrumpe contra el absolutismo real, trae nuevos conceptos

en materia de Justicia Penal. Frente a la indefensión del acusado, se yerguen
las salvaguardas para su defensa. Se reconocen los derechos del acusado, se
va graduando su rol dentro del proceso, se distingue el imputado o sindicado
del acusado.

Poco a poco va apareciendo la noción del debido proceso. Se reconoce el

derecho del imputado-acusado a contar siempre con un defensor en todo
momento del proceso. Junto con ello se desarrollan principios básicos de
protección en el ámbito del derecho sustantivo penal, como el de que no hay
delito ni pena sin ley penal previa; la irretroactividad de la ley penal; su ultra
actividad en los casos que benefician al reo; la garantía de que nadie puede ser
procesado más de una vez por la misma causa; el principio in dubio pro reo,
etc.

La creación penal de la Ilustración incluye cambios en la institucionalidad de los

órganos encargados de la aplicación del poder punitivo del Estado. Los fiscales
dejan de estar al servicio del poder absoluto del rey. Surge la Fiscalía como

155
una institución destinada a tutelar los derechos de la sociedad como un todo
dentro del proceso penal.

Sus funciones no aparecen al principio totalmente claras, ni lo es su ubicación

dentro del esquema institucional público, pero su aparición significa la
intervención de una figura distinta de la del Juez y del investigado, que,
ejerciendo una variedad de funciones dentro del sistema penal, está en
capacidad de dotar al proceso de un mayor grado de imparcialidad.

Características generales de un sistema inquisitivo.

No hay sistemas puros ni acabados, pero la evolución experimentada por el

sistema procesal penal inquisitivo, paulatinamente ha ido derivando a uno de
carácter mixto, cuyas características se pueden resumir así:

a) Las funciones de investigación y juzgamiento están concentradas en la

función jurisdiccional. En las versiones mixtas del sistema, aparece la
facultad de investigación de la Fiscalía, pero con un carácter auxiliar al
poder investigativo del Juez.

b) No existe distinción ni separación entre la recolección de los medio de

prueba y su judicialización. Durante toda la fase de investigación se
realiza una gran actividad probatoria: recolección de medios de prueba y
actuación de pruebas.

c) No existen o aparecen muy debilitados los principios de concentración,

inmediación contradicción en la producción de la prueba, debido sobre
todo al carácter escrito del procedimiento y a la confusión entre
recolección y judicialización de evidencias.

d) La apreciación de la prueba se hace mediante el sistema de tarifa

probatoria. Este sistema suele aparecer combinado con el de
apreciación judicial con base en la sana crítica.

156
 e) La investigación está a cargo del juez. En las variantes mixtas, al
término de la investigación el Juez pide al Fiscal su opinión, pero no está
obligado a seguirla.

f) La investigación es pública. Para garantizar la inmediación del

investigado, a quien se ha notificado con el inicio de la investigación, se
recurre al abuso de la prisión preventiva. Se invierte la presunción de
inocencia: se detiene para investigar; en lugar de investigar para
detener.

El sistema procesal penal ecuatoriano hasta el Código del 2000

El sistema procesal penal de nuestro país tuvo sus raíces en la Europa

continental y se caracterizó por un predominio de rasgos inquisitivos. No
obstante los cambios le fueron concediendo un carácter mixto.

Un sistema que no favorecía la investigación ni protegía los derechos

constitucionales.

En general, cuando un caso ingresaba al sistema procesal penal, el Juez daba

inicio a la investigación mediante la expedición del auto cabeza de proceso,
acto que daba inicio también al proceso. La noticia de que se iniciaba la
investigación tenía que ser puesta en conocimiento del Fiscal, del ofendido, del
defensor de oficio, y también del presunto responsable.

El presunto responsable recibía, junto con la citación de que se había iniciado

un sumario "en su contra", la información completa acerca de las medidas de
investigación que el Juez había dispuesto: el nombre de los testigos a quienes
se llamaría a declarar, las pericias que se había ordenado realizar, los
reconocimientos de lugares, objetos, etc. que se debían practicar, etc.

Simultáneamente, el inicio de la investigación y del proceso, quedaba abierto al

público y a la acción de los medios. Si la notificación no les llegaba por la vía
procesal, los responsables de los hechos se podían enterar por ese medio de

157
lo ocurrido y de si algunos de los co-autores y cómplices habían sido o no
privados de la libertad.
Si el presunto responsable era inocente de los hechos que se le imputaban, el
hecho de que se hiciera pública una acusación en su contra y de que se haya
dictado un auto cabeza de proceso "en su contra", lo exponía desde ya a la
repulsa y hasta a la condena pública. Suman miles los casos de ciudadanos
honestos que fueron sometidos a esta especie de "linchamiento moral" como
muchos dieron en Ilamarlo.

Si el presunto responsable había cometido efectivamente los hechos que se le

imputaban, la noticia de que se había iniciado una investigación "en su contra"
le habilitaba para obrar tempranamente en la obstrucción de la acción
investigadora del Juez. En efecto, podía intimidar o neutralizar a los posibles
testigos, ocultar, destruir o dañar evidencias o medios de prueba, ocultar o
poner a buen recaudo los bienes y dineros mal habidos, y por supuesto,
ponerse él mismo a buen recaudo. No es raro que el consejo más común del
abogado a su cliente fuera: "Escóndase hasta que prescriba la causa".

Los hechos recientes relacionados con los ilícitos bancarios que le costaron al
país un valor equivalente a su reserva monetaria y lesionaron en sus intereses
económicos a decenas de miles de ecuatorianos -algunos de los cuales
perdieron también la vida- mostraron la asimetría intrínseca del sistema que
favorecía la impunidad.

Ala verdadera legión de ex funcionarios públicos y de figuras políticas que han

poblado el exilio luego de enterarse de que había un auto cabeza de proceso
en su contra, se fueron sumando caballeros de la banca que tuvieron suficiente
oportunidad para ocultar o forjar documentos, destruir o dañar archivos
electrónicos, poner ingentes sumas de dinero a buen recaudo y amenazar e
intimidar a funcionarios de la administración de justicia.

La prisión preventiva- deviene verdadera sanción, aun de inocentes.

158
Como el sistema hacía posible que presuntos responsables se oculten o
fuguen, se recurrió a un expediente totalmente lesivo de los derechos del
imputado: el abuso de la prisión preventiva. De ahí que era una práctica normal
que en el mismo auto cabeza de proceso, en donde recién se ordenaba que se
inicie la investigación para descubrir la verdad de los hechos y la
responsabilidad de los posibles autores, se dictara auto de prisión preventiva
del sospechoso.

La investigación durante el sumario, estaba a cargo del Juez. El Juez había

recibido la formación de cualquier profesional del derecho, y no se había
preparado en manera alguna para su función como investigador.

Quedaba la posibilidad de que la averiguación de la verdad se confiara a la

Policía, llamada a disponer de los recursos humanos y los medios necesarios
para ello. Pero no era así: el papel de la Policía se limitaba a la formulación del
parte policial y en ciertos casos a una indagación policial por un período
máximo de -técnicamente- cinco días y de cuarenta y ocho horas si había un
detenido. Los datos del parte y de la indagación policial servían para ilustrar al
Juez y él podía servirse o no de ellos, analizándolos según la sana crítica.

Prueba actuada sin los principios constitucionales de inmediación y

contradicción

La prueba se iba actuando a medida que el Juez investigaba, registrándose por

escrito. Pero casi nunca se actuaba en presencia del Juez. Las declaraciones
de testigos eran recibidas por actuarios o, en el mejor de los casos, por el
Secretario del Juzgado. Se limitaban a respuestas de sí o no a cuestionarios
formulados por los abogados, en la mayoría de los casos sin haber
entrevistado al testigo, al que procuraban hacer decir palabras que coincidieran
con los dichos de sus escritos de demanda o de contestación. Registradas en
papel, estas declaraciones se incorporaban al proceso. Así el juez no veía
jamás las caras ni las actitudes de los testigos y no podía formarse ninguna
opinión sobre su credibilidad.

159
Por otra parte, no había posibilidad efectiva de contradicción de las pruebas.
Como las diligencias probatorias se practicaban "con notificación de la
contraparte", los interrogatorios a los testigos eran de conocimiento previo de
las partes, las cuales, en el mejor de los casos formulaban repreguntas,
también por escrito, sobre las cuales podía ser interrogado el testigo, a
continuación de contestar las preguntas de la parte que lo presentó. Pero esas
repreguntas se formulaban en el aire, imaginando -adivinando- lo que el testigo
pudiera decir en el interrogatorio inicial, sin que ni la parte ni el abogado
tuvieran la oportunidad de verle, de escuchar sus respuestas y poder
contrainterrogarlo sobre la base de ese conocimiento de primera mano. La
contradicción de las pruebas periciales se limitaba a que las partes
presentaban cada quien su perito, que suscribía informes en muchos casos
redactados por el propio abogado, y a pedir, en ciertos casos, pericias
dirimentes.

El mito de la duración del sumario.

La duración del sumario estaba fijada en forma arbitraria, en quince días. No se

había hecho consideración alguna acerca de que investigaciones en delitos
complejos, como los financieros o los que responden al crimen organizado,
requieren períodos largos de investigación, que a veces se miden en años. Con
extensiones y todo, el sumario podía extenderse, grosso modo, hasta por
noventa días, y allí debía terminar fatalmente la investigación, hubiere llegado a
donde hubiere llegado y el juez debía cerrar el sumario y abrir la etapa
intermedia. El fiscal era notificado con el cierre del sumario y recibía el
expediente -montañas de papel- para que pronuncie su dictamen en seis días.

En estimaciones que se han hecho sobre la duración efectiva del sumario se ha

determinado que, en realidad, la duración de esta etapa se extendía, en
promedio, a 785 días y que en el 78% de los casos el procesado se hallaba
detenido. Examinada la naturaleza de los dictámenes fiscales, resultó que en el
67% de los casos con procesado detenido, los dictámenes eran no acusatorios.
El presunto responsable había pasado en prisión, en condiciones sub-

160
humanas, por 785 días para que el Ministerio Público determine que no hay
bases para acusarlo.

Investigación y juzgamiento en las manos del poder Judicial.

En el sistema inquisitivo puro, el mismo juez que ha investigado es el juez que

juzga. En el sistema ecuatoriano antes vigente, se introdujo una variante que
tenía el sano propósito de dar mayor independencia al juzgador, y consistía en
que, luego de la investigación practicada por el juez penal, el juzgamiento de la
responsabilidad del procesado estaba confiado a un Tribunal integrado por tres
letrados.

Sin embargo, el sistema tenía una particularidad en cierta medida

esquizofrénica: el juez penal que había hecho la investigación durante el
sumario, al término de ésta, debía pronunciarse sobre dos cosas: a) sobre si se
había probado o no la existencia de la infracción, y b) sobre si había o no
mérito suficiente para llamar al procesado a la etapa siguiente, a la etapa del
juicio plenario. Como esta tarea de evaluar el propio trabajo de investigación y
pronunciarse sobre su eficacia resultaba concentrado en las manos del propio
juez, el sistema introducía la figura del fiscal, una figura en cierta medida
independiente de la investigación, quien debía ser consultado acerca de los
resultados de la investigación y a quien el juez le pedía emitir un dictamen.

Las inconsistencias del sistema no se hicieron esperar: como toda la actividad

probatoria se iba desarrollando en la medida en que progresaba la
investigación, durante todo el sumario se desplegaba una frenética actividad
probatoria, estimulada por el hecho de que no había manera de suprimir la
prueba impertinente. Para poder pronunciar su dictamen, el fiscal debía
estudiar en poco tiempo una cantidad realmente desbordante de papeles,
colmados de los más insólitos registros de medios probatorios. Como un
estudio de esa naturaleza es humanamente imposible, sus dictámenes
carecían por lo general de un análisis de las pruebas y del suficiente
fundamento. Menos mal que el sistema, en otra de sus inconsistencias, dejaba
que el juez considere el dictamen del fiscal con su libre albedrío, lo que

161
resultaba de todas maneras un dispendio de energía procesal completamente
inocuo.

Pero más grave aún, era el mandato al juez investigador para que se pronuncie
de manera totalmente precluyente acerca de si se hallaba suficientemente
probada la existencia de la infracción. Aquí, entonces la esquizofrenia judicial:
uno de sus órganos, el juez penal investigador, fallaba sobre la existencia de la
infracción mientras otro de sus órganos, el tribunal penal, tenía a cargo fallar
sobre la responsabilidad del acusado.

Sobrecarga e ineficacia del sistema.

Si el Juez de Garantías Penales encontraba que no había méritos suficientes

para llamar al sindicado a plena río o sí no se había probado la existencia de la
infracción o si no había infracción, debía sobreseer al sindicado, al proceso o a
ambos. Sí la infracción se hallaba probada y había méritos para el plenario, el
juez declaraba demostrada la existencia de la infracción y llamaba al acusado a
plenario.

El plenario se pretendía oral, pero de oral lo que tenía era que el secretario se
dedicaba a una lectura completamente aburridora de piezas procesales
escritas. Como todo el esfuerzo probatorio se había agotado durante el
sumario, las partes llegaban al juicio con la convicción de que ninguna otra
prueba debían aportar y se limitaban, con raras excepciones, a "reproducir" en
la audiencia del juicio, las pruebas practicadas durante el sumario y aun, según
una conocida fórmula completamente ineficaz, "todo cuanto de autos me fuere
favorable".

El Tribunal debía entonces juzgar prácticamente sobre la base de lo averiguado

en el sumario sin la posibilidad de pruebas origínales, actuadas ante sus
sentidos, dentro de los principios de oralidad, inmediación y contradicción que
ya la Constitución había consagrado en la reforma de 1998.

162
Basada en el estudio de expedientes escritos, la convicción del tribunal se
conformaba en virtud de tarifa probatoria, mezclada ineficazmente con el
principio de la sana crítica. Fiel a su carácter inquisitivo, el sistema confería al
tribunal iniciativa probatoria, facultándole a interrogar testigos y a disponer la
práctica de nuevas pruebas. Son dramáticamente numerosos los casos en que
el tribunal se encontraba con que el acusado había estado detenido, bajo el
régimen de prisión preventiva, por un tiempo superior al de la máxima pena del
delito acusado.

EL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO

Mientras los desarrollos de los sistemas procesales penales antes reseñados

tienen lugar en la Europa continental con eco en los países iberoamericanos,
en el mundo anglosajón tiene lugar un proceso de creación jurídica en donde
se va gestando un sistema procesal penal en donde a más de garantizarse los
derechos de la víctima y del imputado, se asegura una mayor eficacia de las
tareas de investigación y juzgamiento.

En este sistema las funciones de investigación se separan de las de

juzgamiento. El Fiscal investiga y acusa, mientras el aparato judicial se aboca a
dos funciones: garantizar los derechos constitucionales durante la investigación
y juzgar sobre la existencia o no de la infracción y la culpabilidad del acusado
en el momento del juicio. Se presentan luego algunas características del
sistema acusatorio.

Descubrimiento y judicialización: dos momentos distintos de la actividad

probatoria.

Como es conocido, en todo sistema penal se recogen y se judicializan medios

de prueba. Se produce una actividad destinada al descubrimiento de medios de
prueba, los cuales tienen que ser ingresados al proceso, aceptados dentro de
éste y sometidos a juzgamiento. En el sistema acusatorio hay una distinción
clara entre los dos momentos. Hay una fase para la recolección de las pruebas
y otra para la judicialización, en otras palabras, se recogen medios de prueba

163
para incorporarlos como elementos probatorios después. Esto diferencia el
sistema acusatorio de nuestro sistema mixto anteriormente vigente, en el cual
las pruebas se ingresaban al proceso a medida que se investigaba.

Oficialización de evidencia mínima.

La evidencia es recogida durante la etapa de investigación, que tiene por objeto

encontrar medios de prueba o indicios -que denominaremos genéricamente
evidencias- para demostrar tanto la existencia de la infracción como la
responsabilidad del imputado. Al final de la investigación, se oficial iza una
evidencia mínima. Esto quiere decir que concluida la investigación, durante la
audiencia preliminar se analiza una cantidad limitada de evidencias, las
suficientes para demostrar que hay suficientes méritos para llamar a juicio al
imputado. La decisión de acusar al imputado y por tanto de llamarlo a juicio
puede ser tomada por un juez magistrado -que es un juez de garantías, similar
a nuestro juez penal- o por un gran jurado -compuesto por entre 23 y 24
personas- quienes por mayoría de votos deciden si hay mérito o no para acusar
e ir a juicio.

Estándares diferenciados de certeza

La decisión sobre acusar o no, se toma sobre la base de lo que el sistema

acusatorio denomina causa probable. Podría decirse que hay causa probable
cuando del conjunto de las evidencias disponibles se desprende que es más
probable que sí -en lugar de que no- que la infracción se ha cometido; o que es
más probable que sí - en lugar de que no- que el imputado es el presunto
responsable.

En el sistema acusatorio todas las evidencias se judicial izan durante el juicio,

esto es, mediante un determinado procedimiento se incorporan como pruebas
para demostrar las tesis de la acusación y de la defensa y luego son valoradas
por el Juez para formar su convicción.

164
En el caso de que exista un jurado - integrado por 12 personas que deciden por
unanimidad sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado- este cuerpo
colegiado decide sobre los hechos y el juez de juicio, sobre los puntos de
derecho. El grado de certeza que necesita el jurado es Más allá de la duda
razonable.

La oralidad.

Es inseparable del sistema acusatorio la oralidad, que se practica a lo largo de

la investigación y de la etapa del juicio. Durante la investigación, que está a
cargo de los investigadores policiales con la asesoría jurídica del fiscal, tanto
fiscales como investigadores proceden oralmente. Esto significa no solo el uso
del lenguaje verbal, en presencia o por vía telefónica, sino que implica también
la desformalización. Esto es, se destierran los formalismos, los expedientes, las
fórmulas escritas, el atento oficio, los memos y todo otro tipo de comunicación
escrita innecesaria, burocrática, que sigue el "órgano regular" y que es
incompatible con una actividad ágil y expedita como es la investigación. La
oralidad significa también la disponibilidad de los funcionarios durante las
veinticuatro horas para responder a inquietudes o consultas o para tomar
decisiones.

De la misma manera oral se comunican fiscales e investigadores con el juez

durante la investigación. Un juez de garantías, denominado juez magistrado,
está disponible las veinticuatro horas y a él se pueden dirigir oralmente los
fiscales o los investigadores en demanda de autorizaciones para medidas
cautelares o para autorizaciones que implican la limitación de derechos
constitucionales (allanamientos, grabaciones, vigilancias, interferencias
telefónicas, interferencias de correspondencia, etc.).

Durante la investigación no se plantea un problema de competencias. Por el

hecho de haber dado una autorización, el juez no previene en el conocimiento
de la causa y esto da agilidad al sistema pues se puede recurrir en cualquier
momento a un juez de turno. Esta característica del sistema tiene una lógica

165
absoluta: lo único que se ha puesto a consideración del juez es la autorización
de una determinada diligencia, en virtud de causa probable.

Normalmente, el fiscal se acerca al Juez sea con el investigador o portando

una declaración jurada de éste en donde se establece que es probable, que
hay causa probable, de que en determinado inmueble se encuentren
determinados objetos, o que es probable que la persona investigada esté
utilizando la conversación telefónica para cometer determinado ilícito. El juez
no necesita conocer todo el expediente para el solo efecto de dar esta
autorización. De esta manera se garantiza la agilidad y la oportunidad de la
tarea de investigación.

Reunida la evidencia, es tarea del fiscal y del investigador depurar la evidencia.

Aquí se pone de manifiesto de manera palmaria la necesidad que tienen
fiscales e investigadores de trabajar en equipo. En efecto, la investigación está
guiada por una hipótesis que enlaza los hechos con las normas penales
sustantivas. Es tarea del fiscal determinar los elementos constitutivos de la
infracción que se está investigando y tarea del equipo conjunto determinar de
qué manera, con qué evidencias se van a probar esos elementos.

De esta manera, mientras el fiscal hace el trabajo de mirar si los diversos

elementos del ilícito cuentan ya con las evidencias suficientes, la tarea del
investigador es procurar los medios de prueba que hagan falta. Por otra parte,
el fiscal asesora al investigador acerca de la legalidad de los medios que va a
emplear para reunir evidencias y acerca de la pertinencia de reunir
determinadas evidencias.

Para decidir si la evidencia es suficiente para ir a juicio, fiscal e investigador

proceden oralmente y no es extraño que a veces puedan suscitarse conflictos
de percepción: mientras uno de ellos cree que hay suficiente evidencia el otro
puede no concordar.

Depurar la evidencia consiste en hacer un examen de toda la evidencia

recogida para determinar qué elementos de prueba -evidencias- van a ser

166
oficializados y judicial izados. De ello se desprende que varios elementos de
prueba puedan ser descartados y que se haga una selección de la forma en
que dichos elementos de prueba van a ser presentados en juicio.

Hay testimonios que son débiles y testigos que pueden conocer más o menos
profundamente los hechos, o que son más o menos aptos para presentar un
testimonio claro, eficaz, creíble. Al final, se tendrá una definición sobre cuál
evidencia se va a oficial izar y judicial izar, cuál va a ser la evidencia mínima
que se va a oficial izar para demostrar causa probable para acusar, ante el juez
magistrado o el gran jurado, y el conjunto de evidencias que van a ser
presentadas en el juicio, previo descubrimiento al acusado, asunto que
veremos luego.

Toda la tarea de depuración brevemente descrita es realizada en forma oral por

fiscal e investigador.

Ya en el juicio, la evidencia se presenta en forma oral, bajo un procedimiento

reglado. Como norma general, la evidencia tiene que ser autenticada por un
testigo que conoce que esa evidencia es lo que se pretende que es.

Si se trata de una evidencia recogida en el lugar de los hechos, será el agente

investigador que la recogió quien testifique acerca de que esa pieza de
evidencia fue la que él encontró en una fecha determinada en un lugar
determinado, la forma en que la recogió, la forma en que la embaló,
reconociendo su firma o sus iniciales en el envase en que se haya guardado la
evidencia, etc.

Una vez admitida la evidencia, hay que mostrar su potencial probatorio,

producirla como prueba. Es decir, será necesario, por ejemplo, que el experto
que examinó la evidencia recogida diga ante el juez qué encontró al examinarla
y cómo hizo ese examen. Los testigos serán examinados para que el juez o, en
su caso, el jurado y el juez puedan apreciar de forma original, inmediata, viva,
los testimonios de esos testigos y la forma en que los dicen. Es decir, durante

167
toda la audiencia del juicio existe inmediación respecto de los testigos y la
evidencia.

Originalidad, inmediación, contradicción, confrontación.

Pero existen también, como elementos indispensables del sistema, la

contradicción y la confrontación respecto de la evidencia y de los testigos. Esto
se manifiesta en el procedimiento de examen de los testigos. Los testigos
declaran bajo juramento. Una vez hecho el interrogatorio directo, el testigo está
sujeto a una contra-examinación o a un contra-interrogatorio.

Así los testigos y peritos -en realidad en el sistema acusatorio esta diferencia
carece de importancia, ambos son testigos- presentados por el fiscal serán
contra-interrogados por el abogado defensor del acusado (o por el acusado si
ha decidido defenderse por sí mismo) y los testigos y peritos presentados por la
defensa podrán ser contra-interrogados por el fiscal.

Existe también la oportunidad, bajo ciertas reglas, de hacer un re-examen

directo y un nuevo contra-interrogatorio.

Esto tiene como propósito hacer posible la "recuperación" de testigos cuyo

testimonio pudiera haber sido debilitado durante el contra- interrogatorio.

La confrontación consiste en la posibilidad de atacar no lo dicho por el testigo,

sino su credibilidad. Si el testigo es un perito, cuál es su formación, su
experiencia, su desempeño en el pasado, su antecedente ético y profesional,
etc. Si no se trata de un experto, el contra-interrogatorio puede versar sobre el
grado de interés que tiene en el resultado del juicio, en sus condiciones físicas
o sicológicas que pudieran haber comprometido o de alguna manera alterado
su capacidad de percepción física o sicológica de los hechos, la relación que
tenga con el acusado o con la víctima, o el hecho de que en casos anteriores
haya falseado consistentemente la verdad en testimonio, etc.

168
La confrontación puede atacar también la forma en que la evidencia ha sido
recogida y examinada, etc.

Es importante destacar que las partes llegan al juicio con conocimiento

completo de la evidencia propia y ajena, es decir, saben de antemano,
perfectamente, en qué terreno van a pisar. Después de la acusación, el Fiscal
tiene la obligación de descubrir al acusado toda la evidencia que ha recogido,
incluyendo la que favorezca al procesado, de manera que éste se prepare para
la defensa y acopie la evidencia que le permita sostener sus medios de
defensa. Similar obligación tiene la defensa respecto del Fiscal, de modo que
ambos conocen exhaustivamente los medios de prueba propios y ajenos.

Luego del descubrimiento de la evidencia, el acusado puede, durante la fase

previa al juicio, luego de la acusación, y por tanto ante el juez del juicio, solicitar
que se suprima determinada evidencia. El Fiscal tiene similar facultad respecto
de la evidencia presentada por el acusado.

En ese caso, en audiencias orales breves, el juez del juicio se pronuncia acerca
de si la evidencia se admite o no. Hay evidencia que se puede desechar por
impertinente (no conduce a probar hechos relevantes al caso) o por haber sido
recogida con violación de norma legal: una evidencia recogida de un
determinado lugar sin orden de allanamiento cuando ésta era indispensable,
una evidencia que es contraria a la ley -por ejemplo un testimonio protegido en
razón de la denominada "comunicación privilegiada": el confesor respecto del
fiel, el abogado respecto del cliente-, en fin, hay una detallada y exhaustiva
legislación sobre reglas de evidencia que se suele esgrimir para determinar qué
evidencia va a aparecer en el juicio, evitando así la sorpresa.

En el juicio se puede todavía objetar la evidencia, pero no se puede tratar de

presentar evidencia que ya ha sido anteriormente descartada, ni objetar la que
ya fue aceptada en la fase anterior al juicio.

De parte de la acusación, es solamente el Fiscal quien determina qué testigos

se han de llamar al juicio y él les hace las preguntas. Es obvio que elegirá de

169
los testigos posibles al que de mejor manera pueda presentar, mediante su
testimonio, la evidencia que el fiscal quiere incorporar.

Investigación en reserva.

En el sistema acusatorio la investigación se lleva a cabo en reserva, lo que

significa que no se notifica al sospechoso que está siendo investigado, con el
propósito de evitar que comprometa la acción de la justicia al ocultarse, fugar,
destruir o dañar la evidencia; amedrentar, neutralizar o eliminar a los testigos, o
poner a buen recaudo los bienes mal habidos. El sospechoso no tiene derecho
a ver la evidencia sino luego de la acusación.

Como parte de la reserva de la investigación, no se revelan los nombres de los

testigos ni de las personas que han brindado información, sino solamente si
van a ser llamados a rendir testimonio en el juicio.

La reserva de la investigación protege los intereses de la justicia, pero también

los intereses del investigado: si es inocente, no se lo ha expuesto a la censura
pública y simplemente la investigación se archiva. Si es culpable, disfrutará de
todas las garantías del debido proceso el momento que el fiscal pida su
acusación y el juez o el gran jurado hayan encontrado que hay mérito para
iniciar contra la persona un proceso que eventualmente culminará en juicio y
sentencia en que se lo sancionará o absolverá.

Publicidad.

El juicio está completamente abierto al público, con muy limitadas excepciones

relativas a delitos sexuales y a los que comprometen la seguridad del Estado.

Los medios de comunicación tienen acceso a la oficialización de la prueba,

aunque no pueden transmitir la audiencia del juicio.

La publicidad es una manera de democratizar el proceso penal, y una forma de

control social del público respecto de las actuaciones de los operadores de la

170
justicia penal. Es muy difícil que a la faz del público se puedan adoptar
procedimientos ilícitos o corruptos.

Multiplicidad de funciones y funcionarios.

El sistema acusatorio reconoce dos etapas claramente diferenciadas, la

Investigación y el Juicio. Hay una multiplicidad de funcionarios u operadores
que participan en cada una de esas fases.

En la fase de Investigación participan por lo general el investigador, el fiscal, el

defensor bien sea privado o público y el juez magistrado.

En la del Juicio, continúa la participación del fiscal, del investigador y del

defensor, pero en lugar del juez magistrado, actúa el juez de juicio.

No se considera como parte al ofendido, a diferencia de los sistemas mixtos en

que puede comparecer mediante acusación particular, o como "parte civil"
como en algunos países suele llamarse.

Como el sistema considera que el delito es una ofensa a la sociedad en su

conjunto, confía al fiscal la investigación y acusación de los actos injustos. En
estos sistemas el ofendido tiene la opción de reclamar por la vía civil, en forma
independiente y aun paralela al proceso penal, una indemnización por parte del
ofensor.

171
 CUARTO MOMENTO

CAPÍTULO TERCERO

EL ABOGADO EN LA INVESTIGACIÓN

PAUTAS PARA RECOLECCIÓN Y MANEJO DE EVIDENCIAS

Evidencia.

La evidencia es cualquier objeto perceptible por los sentidos que puede ser
usado para probar la existencia de un hecho o su inexistencia. En materia legal
la evidencia consiste en aquellas cosas que ayudan a probar la existencia de
una infracción y quien cometió tal infracción.

La prueba de la existencia de la infracción puede consistir solamente en lo

observado por el agente u oficial de la ley o por un testigo. En casos más
complicados puede surgir la necesidad de llevar a cabo una investigación de la
escena del crimen y posiblemente realizar un análisis forense o médico-legal
de la evidencia.

Tipos de Evidencia.

La evidencia puede ser física o testimonial, aunque el CPP la clasifica en

material, testimonial y documental.

La Evidencia Física consiste en cualquier objeto, fotografía, huellas, marcas o

registros que puedan ayudar a probar que la infracción ha ocurrido ya
determinar quién es el responsable de tal infracción.

La Evidencia Testimonial es todo lo que los testigos, oficiales, agentes,

expertos, conocen para declararlo o testificarlo en el juicio.

172
1. El Qué, Cuándo, Cómo, Dónde y Porqué de la Evidencia.

Qué:

Como ya se dijo, la evidencia puede consistir en cualquier cosa que sirva para
probar la existencia de una infracción y para determinar quién es el
responsable de tal acto.

La lista de todo lo que puede consistir evidencia es interminable, pero a

continuación se ofrece una lista de evidencias relacionadas con infracciones
penales.

En la escena del crimen

Muestras de sangre
Casquillos de balas
Huellas de llantas o de zapatos
Armas
Colillas de cigarrillos
Piezas de vajilla
Envoltorios de caramelos
o comida
Testigos

En investigaciones posteriores

Registros de
Transacciones
Registros de ventas o compras
Registros bancarios
Registros telefónicos
Registros postales
Fotografías
Videos

173
Diarios
Notas
Armas
Ropa sucia
zapatos, guantes

Cuándo:

Se aconseja que en cuanto se conozca de la infracción se empiece a buscar

evidencia, sin demora. Mientras más pronto se obtenga la evidencia, hay
menos posibilidades de que la evidencia se destruya o contamine.

Cómo:

Se debe buscar la evidencia con cualquier medio disponible. Debe tomarse

todo el tiempo necesario observando detenidamente el lugar donde se ha
cometido la infracción. Esto puede significar que el agente investigador tenga
que gatear por el lugar buscando un casquillo, una gota de sangre, etc.

Puede que tenga que conseguir un detector de metales y registrar el área;

fotografiar huellas de pies en la arena o en otros terrenos; preparar un molde
de yeso para sacar huellas de pies; contactar a una o a todas las personas que
hayan presenciado la infracción y que puedan relacionar a cierta persona,
vehículo, embarcación, etc. con un determinado lugar, o con cierta fecha o
época.

Dónde:

Se debe recoger la evidencia en cualquier lugar donde pueda existir. Las

inmediaciones cercanas al sitio de la infracción son el lugar en donde se debe
empezar porque allí es donde hay más probabilidades de encontrarla.

La búsqueda no debe terminar allí, es posible que la evidencia haya sido

diseminada por el área circundante por actividad humana o de animales o por

174
otros factores. Muchas veces la evidencia es escondida por el infractor en el
lugar donde cometió la infracción. Hay que poner atención en los lugares que
facilitan el ocultamiento de cualquier evidencia. Una vez que la investigación se
amplía, se necesitará buscar evidencia en cualquier lugar donde se encuentre.
Puede ser en residencias, negocios, vehículos, embarcaciones, bodegas,
depósitos, etc. Se necesitarán órdenes de allanamiento o el consentimiento de
los propietarios para llevar a cabo estas búsquedas de evidencia.

Por qué:

A través de la evidencia se pueden probar los puntos de la acusación o, en su

caso, de la defensa. Si se cuenta con buena evidencia cualquiera puede ser
condenado o, en su defecto, absuelto por un Tribunal Penal. Si no se cuenta
con buena evidencia no se probará la existencia de la infracción o la
culpabilidad del presunto responsable.

2. Investigación del lugar de los hechos, la escena.

Tipos o clases de escena. El lugar de los hechos, o escena, puede ser una
habitación, una oficina, una casa, un edificio, una calle, una plaza, un área en
exteriores, un vehículo o cualquier otro escenario semejante sea fijo o móvil.

Localización de escenas. La escena puede ser localizada a través de

observaciones personales, patrullaje vehicular, aéreo, fluvial o marítimo,
patrullaje pedestre, reportes o informaciones de testigos.

Protección de la escena. La escena debe ser protegida con el fin de prevenir

lo más posible la destrucción y contaminación de la evidencia por obra de otras
personas, animales o la inclemencia del tiempo.

a. La primera recomendación es que se tome en cuenta la seguridad del

agente u oficial.
b. Puede haber desde objetos afilados, objetos contaminados hasta explosivos
o sustancias capaces de causar daño.

175
c. Es indispensable que el agente del orden tome el control de la escena del
crimen y mantenga alejadas a las personas no autorizadas.
d. Será necesario determinar si es que la escena del crimen ha sido alterada o
desordenada, y por quien.

Examen o reconocimiento preliminar.-

Algunos pasos se deben cumplir antes que la escena sea trabajada para
buscar evidencia.

a. Se determina una vía de circulación y se hacen observaciones para

encontrar elementos obvios de evidencia y asegurarse de que no sean
alterados.
b. Se determinan los límites de la escena y se marcan con bandas plásticas o
con cuerda.
c. Un oficial o agente debe estar a cargo y todas las decisiones que afecten la
escena del crimen serán tomadas con su consideración.
d. Se toman fotografías preliminares por toda la escena del crimen antes de
que sea explorada. Se mantiene un registro de las fotografías tomadas.

e. Se identifica a los testigos, si existen.

Se elabora un Diagrama/Croquis de la escena del crimen.

El diagrama o croquis de la escena del crimen establece un registro

permanente de los artículos encontrados, las condiciones y las distancias entre
lugares y artículos encontrados. El diagrama estará respaldado por las
fotografías tomadas de la escena del crimen.

a. Se elabora un dibujo preliminar de la escena. Este dibujo podrá después ser

mejorado.

b. Se toman con el mayor cuidado las medidas de distancias entre lugares,

objetos y artículos de evidencia.

176
c. Se sitúa cada artículo de evidencia en el croquis y se anota su ubicación.

d. Se anotan datos como la fecha, la hora, el clima, la condición y el color de la

evidencia localizada y su ubicación.

Se lleva a cabo una exploración cautelosa de la escena del crimen mientras se

registra y recolecta evidencia.

a. La exploración del área se hace de una manera sistemática.

(Rastrillo, en el sentido de las manecillas del reloj, peinado, franjas, cuadros,
etc.)
b. Cuando es posible, se fotografía cada pieza de evidencia, dónde y cómo fue
encontrada y se hacen las respectivas anotaciones en el registro fotográfico.
c. Se señalan en el croquis de la escena los lugares donde se encontró la
evidencia.
d. Se completa un registro de evidencias con las anotaciones apropiadas y
correspondientes a cada artículo de evidencia.

e. Se etiqueta cada pieza de evidencia con el nombre del oficial que recogió el
artículo.

f. Se recoge cada pieza de evidencia y se empaca como sea necesario en

forma individual.

g. No se debe manipular la evidencia más allá de lo necesario.

h. No mezclar evidencias de diferentes escenas del crimen.

i. Refrigerar lo más pronto posible la evidencia perecible.

j. No almacenar evidencia perecible como sangre en bolsas plásticas, porque si

no se la refrigera, se puede arruinar en un clima caliente. Use una bolsa de
papel o un sobre.

177
Al concluir la exploración, discutirla con los compañeros y asegurarse de que la
exploración se completó a entera satisfacción de todos. Asegurarse de haber
realizado todo el papeleo (etiquetación, registros, etc.) antes de abandonar la
escena.

Etiquetado de evidencias.-

Etiquetas de retención de evidencia- Cada artículo de evidencia debe ser

individualmente etiquetado con una etiqueta numerada. Habrá una excepción a
lo anterior si es que son artículos similares recogidos en el mismo lugar, tiempo
y fecha, tal como un grupo de animales muertos o diferentes artículos
recogidos de un mismo recipiente, contenedor, cuarto, etc.

Utilizar etiquetas a prueba de agua- Deben usarse etiquetas a prueba de

agua solamente si es que existe la posibilidad de que el agua, la humedad o
cualquier otro líquido tenga contacto con las etiquetas.

La cadena de custodia:

1. Formulario de cadena de custodia.

Se debe utilizar siempre un formulario de cadena de custodia cuando
piezas de evidencia salen de la custodia del oficial o agente que las
recolectó. El formulario describe claramente la transferencia de los
artículos retenidos y este formulario es firmado y fechado por el agente u
oficial que entrega el artículo a otro agente o a un custodio de dicho
artículo de evidencia que también firma y fecha el formulario.

2. La razón de la existencia de un formulario de cadena de custodia.

Este formulario sirve para demostrar que el artículo de evidencia ha
permanecido bajo el control de personas autorizadas a manejarlo y por
lo tanto que no ha sido alterado ni contaminado.

La cadena de custodia:

178
 1) Formulario de cadena de custodia
Se debe utilizar siempre un formulario de cadena de custodia cuando
piezas de evidencia salen de la custodia del oficial

Almacenamiento de la evidencia:

1. Almacenar de una forma segura la evidencia.

Toda la evidencia debe ser almacenada de manera segura lo más pronto
posible para prevenir su pérdida o contaminación. Los artículos de
evidencia deben ser almacenados en un lugar seguro, como una caja
fuerte o un cuarto de evidencia con puertas sin acceso público.
Solamente las personas autorizadas deben tener acceso a la evidencia.

2. Preservar la evidencia.
Toda la evidencia debe ser preservada para su posible presentación en
el juicio y/o para su análisis forense. Esto significa que los artículos
perecibles deben permanecer congelados y otros artículos deben
mantenerse fuera de calor extremo, frío o de lugares infestados por
insectos.

3. Libro de Registro de evidencia.

Todos los artículos de evidencia deben ser ingresados en un libro de
registro de evidencia actualizado que permanecerá en el lugar donde se
almacene la evidencia. Si los artículos son enviados a cualquier otro lugar
para someterlos a análisis, o son transferidos a otro oficial o agente o si son
destruidos, deberá registrarse en el libro de registro de evidencia tales
actividades. De esta manera la condición y ubicación de cualquier pieza de
evidencia estará siempre disponible en el lugar de almacenamiento.

El uso de experticia forense.

1. Experticia Forense.-

179
Es el estudio o análisis científico de la evidencia con fines legales. En
infracciones en contra de la vida, el forense resuelve preguntas tales como si
cierta bala provenía de cierta arma; o, en delitos contra la vida silvestre, a qué
especie pertenece cierta parte animal encontrada; o si la sangre o materia
orgánica animal de un lugar corresponde al mismo animal, pero de un lugar
diferente; o qué causó la muerte de un individuo o grupo de animales; o si las
huellas digitales encontradas corresponden a cierta persona; etc. En esta
materia se han registrado avances verdaderamente espectaculares en materias
como el análisis del ADN, y de todo tipo de componentes y fluidos orgánicos,
así como de la más amplia gama de sustancias biológicas o químicas.

2. Manipulación.-

Los artículos de evidencia deben ser manipulados lo menos posible antes de

su envío al laboratorio forense, con el fin de prevenir su destrucción o
contaminación.

3. Envío.-

La evidencia enviada al laboratorio forense debe ser etiquetada, empacada

apropiadamente, incluida en el formulario de cadena de custodia, anotada en
un formulario de envío de evidencia; especificando lo que el oficial o agente
quiere que se determine por el laboratorio.

La evidencia debe ser enviada por la noche y en el laboratorio deben saber que
la evidencia llega, de tal manera que alguien la puede recoger antes de que se
derrita si ha sido congelada o se arruine de cualquier otra manera.

Fotografía.
1.Toda la evidencia debe ser fotografiada al momento de la recolección y si es
posible en la condición en que fue encontrada.

180
2. Es preferible el uso de una cámara de 35 mm. Dependiendo de las
condiciones la velocidad de film recomendable es 200 o 400 ASA. En la
actualidad las cámaras digitales son más manejables y versátiles.
3. Usar un flash cuando hay condiciones de baja luz.
4. Tomar muchas fotografías de diferentes ángulos y con diferentes ajustes.
5. Guardar el rollo fotográfico de manera segura impidiendo que le afecte el
calor o el frío antes de que sea revelado. Una vez revelado, recordar que las
fotos posiblemente se usarán en juicio para probar un caso, y tratarlas tan
cuidadosamente como se hace con cualquier otra evidencia.
6. Si una cámara de video está disponible, debe considerarse su uso si la
situación lo permite.

Testigos.

Los testigos son probablemente la pieza de evidencia más importante para

resolver cualquier caso. Por eso se merecen una consideración especial. Baste
por ahora decir que para ser exitoso, un investigador debe ser un competente
entrevistador de testigos. En la sección siguiente de este manual se habla de la
forma en que el abogado debe afrontar la examinación y contra examinación de
testigos en el juicio.

EL ABOGADO EN LA ETAPA DEL JUICIO

PAUTAS PARA LA ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN EL JUICIO.

INTERROGATORIO Y CONTRA-INTERROGATORIO.

La capacidad de examinar testigos en un juicio oral, es la habilidad básica del

abogado litigante en este tipo de juicio. La crítica más común a los abogados
litigantes es que son incapaces de conducir una examinación inteligente,
adecuada y eficiente a los testigos.

181
Así como en cualquier actividad, la práctica es el único medio seguro de
conseguir éxito. El interrogatorio y contrainterrogatorio deben ser practicados
tomando en cuenta ciertos lineamientos:

1. El propósito de cualquier examinación a testigos es obtener información.

2. El formato básico que se utiliza es un diálogo interrogativo.

3. El testigo está probablemente inseguro. El o ella se encuentran en un

ambiente extraño (sala del tribunal) y se les exige que se desempeñen bajo
ciertas reglas o normas. Esta es una desventaja que uno debe superar
cuando está interrogando y una ventaja que uno tiene y puede explotar
cuando está contrainterrogando.

4. Sus preguntas deben ser cortas, simples y entendibles a los testigos y al

Tribunal. Debe seguir esta pauta sea que usted esté interrogando o
contrainterrogando.

a) Es imperativo que su audiencia (el Tribunal Penal) entienda su pregunta

de tal manera que razonablemente pueda anticipar y comprender la
respuesta

b) Cuando esté interrogando, tenga en cuenta que la inseguridad y

ansiedad de los testigos aumentará si es que éstos no entienden sus
preguntas.

c) Cuando está contrainterrogando evite interpelaciones complejas o

argumentativas para no proveer al testigo de un refugio para evadir el
punto central de la pregunta.

5. Como regla general, cuando interroga, usted no debe guiar al testigo a sus
respuestas; excepto cuando se trate de asuntos preliminares o cuando sea
el caso de refrescar los recuerdos del testigo. Aún así estas excepciones
pueden ser aceptadas por el juez del juicio a su discreción.

182
6. En cualquier caso, en un interrogatorio, las respuestas que se obtienen de
las preguntas guiadas no son de ninguna forma persuasivas.

7. En el contrainterrogatorio usted puede y debería guiar al testigo a sus

repuestas. El control sobre el testigo en el contrainterrogatorio es
imperativo.

8. Al empezar el interrogatorio haga que el testigo se presente a si mismo.

Luego ubique al testigo dentro de la controversia materia del juicio y
averigüe el qué, el cómo, el quién, el cuándo y el porqué de la información
relevante que el testigo tenga para ofrecer.

9. Si usted conoce que del contra- interrogatorio puede surgir información

desfavorable para usted, considere la posible ventaja de poner al
descubierto esta información cuando usted está interrogando.

10. No lleve a cabo un contrainterrogatorio cuando éste no tenga nada que

ofrecer, o, peor aún, pueda brindar al testigo la posibilidad de repetir su
testimonio ya dado en el interrogatorio.

a) Si no hay nada que ganar en el contrainterrogatorio, déjelo pasar.

b) Si puede lograr algo contra- interrogando, hágalo.
c) Organice sus puntos y expóngalos.
d) Sea cauteloso cuando contra-interroga. Si el testimonio ha sido
favorable para usted en el interrogatorio, puede perder este testimonio.
e) Sea cauteloso cuando realice preguntas cuya respuesta usted no puede
razonablemente anticipar. Sea particularmente cauteloso en estas
situaciones si la única evidencia sobre el punto objeto de la
contrainterrogación es la respuesta desconocida.

11. Escuche al testigo, no asuma sus respuestas. Como examinador ya sea

interrogando o contrainterrogando, usted tiene el derecho a recibir una
respuesta concreta, que efectivamente responda a su pregunta.

183
12. Las objeciones a las preguntas deben ser formuladas antes de que surja
una respuesta. Si la pregunta revela o anticipa que la respuesta será de
contenido inadmisible, la objeción debe preceder a la respuesta. Las bases
de la objeción deben ser expuestas en forma sucinta y específica. Si la
pregunta no revela que la respuesta será de contenido inadmisible, pero la
respuesta dada es de contenido inadmisible la objeción debe ser formulada
para rechazar esta respuesta.

Solo el interrogador tiene el derecho de objetar una respuesta con el fin de

que ésta sea rechazada cuando la sola razón de la objeción sea que la
respuesta es evasiva, o no responde a la pregunta.

13. Si la objeción a la forma de la pregunta es aceptada, el interrogador debe

reformular la pregunta para subsanar la objeción. En cuanto al contenido, si
la objeción es aceptada, el interrogador debe considerar la necesidad de
probar el contenido de la objeción en la primera oportunidad de que
disponga.

LA EXPOSICIÓN INICIAL.-

La exposición inicial, llamada apertura en los sistemas acusatorios, es similar a

la primera escena de una obra de teatro o película; debe captar de inmediato la
atención de la audiencia. Es el primer contacto del abogado litigante con el
Tribunal.

Algunos abogados tienden a minimizar la importancia de una apertura. Pero

esta posición es equivocada. La apertura es crucial para el desenvolvimiento y
el resultado exitoso del juicio.

No existe excusa alguna para una pobre exposición de apertura. La exposición

de apertura es en esencia ex parte, esto es, proviene de cada una de las
partes; puede ser preparada con mucha anticipación y debería ser practicada y

184
ensayada. Es una habilidad que se puede dominar con la práctica más
fácilmente que cualquier otra habilidad del abogado litigante.

Las pautas o lineamientos generales para una exposición de apertura son:

1. Practique, ensaye y escuche su propia exposición antes de presentarla. Su

esposa, esposo, un amigo o un colega estarán dispuestos a escucharlo, si se lo
pide. Mientras ensaya puede escucharse también.

2. Acostúmbrese a la idea de que una exposición de apertura, es lo que es: un

prólogo o sinopsis de una obra, un plan de acción. De hecho, la exposición de
apertura junto con la parte probatoria del juicio y la exposición final, o de
clausura, es la aplicación hecha por el abogado litigante de la más antigua
técnica de oratoria pública: "Cuente a su audiencia lo que va a decir, dígalo y
luego cuénteles lo que ha dicho".

3. Reconozca o identifique una exposición de apertura por lo que no es: no es

un argumento. Este no es el momento de inferir cosas, de hacer peticiones al
Tribunal o de hacer denuncias de cualquier tipo. Este es el momento de
contarle al Tribunal de lo que se trata el caso y lo que usted espera presentar
como evidencia. (o lo que usted espera que su evidencia va a demostrar).

4. Una exposición de apertura hecha por el fiscal (y, en términos generales por
el acusador particular), deberá incluir:

a) Un pedido al Tribunal: "Con su venia, señor Presidente".

b) Una presentación de sí mismo y su cliente; su oponente y su cliente.
c) Un resumen sucinto, cohesivo y confiable de lo que será su evidencia.
d) Una conclusión, indicando que al cierre del caso requerirá del Tribunal
que falle a favor de la acusación.

Se puede incluir lo siguiente, ya sea al comienzo o al final de la exposición de

apertura:

185

Una presentación breve de la naturaleza del caso.

Una presentación breve de los elementos del caso.

Una admisión franca de que la carga de persuadir pesa sobre la fiscalía
y la magnitud o grado de esa carga.

Una lectura de la acusación.

5. Una exposición de apertura hecha por la acusación no debe:

a) Hacer referencia a evidencia cuya admisibilidad o disponibilidad pueden
estar en duda.
b) Anticiparse a posibles defensas o a evidencia que será presentada por
la defensa.

6. En la mayoría de los casos, la exposición de apertura de la defensa, debe

tener lugar inmediatamente después de la hecha por la fiscalía.

7. Una exposición de apertura por parte de la defensa (acusado) debe incluir:

a) Un pedido a la corte: "Con su venia, señor Presidente".

b) Una presentación de sí mismo y su cliente.
c) Un recordatorio de que las exposiciones de clausura no constituyen
evidencia alguna.
d) Una aceptación de los elementos del caso tal como fueron definidos por
la fiscalía, además de cualquier otro elemento adicional presentado por
la defensa.
e) Un refuerzo del principio de que la carga de persuasión recae en su
oponente y un franco reconocimiento de los casos en que la carga recae
sobre usted y cómo.
f) Una referencia sucinta, cohesiva y confiable a posibles deficiencias en la
evidencia que será presentada por su oponente.
g) Un resumen de lo que constituirá su evidencia.
h) Una conclusión, indicando que al cierre del caso usted requerirá del
Tribunal que fallé a favor de su cliente.
i) Al igual que su oponente, usted no debe referirse en su exposición de
apertura a evidencia cuya admisibilidad o disponibilidad esté en duda.

186
8. La exposición de apertura de la defensa en casos penales, generalmente
debe tomar en cuenta algunos aspectos específicos:
a) Nunca asuma la carga de probar la inocencia.
b) Si tiene alguna duda sobre si su cliente está dispuesto a testificar, no
diga al tribunal que su cliente lo hará. Por otro lado, si usted posee la
certeza de que su cliente testificará diríjase al Tribunal y adviértale que
no puede decidir sobre el caso ni emitir fallo alguno sin antes escuchar
al acusado.

EXPOSICIÓN FINAL.

Un caso penal se gana durante el juicio, no en su conclusión. Se gana el caso

con testigos y la incorporación de evidencias, según como el abogado las
maneja, según el ritmo que les imprime, según cómo las presenta, etc.

Es muy remota y leve la posibilidad de que un abogado salve una derrota

segura de su caso sólo por medio de una gran presentación de clausura. Esta
idea apenas merece consideración.

Por otro lado, algunos casos penales se pierden por presentaciones de

clausura incoherentes, exageradas, vengativas, mal manejadas, etc.

La intención no es minimizar la importancia de la exposición de clausura. La

idea es circunscribirla a su verdadera naturaleza y ubicación dentro del juicio
que es la presentación final del resumen y conclusión de las evidencias
presentadas y de la relación de tales evidencias con los elementos y hechos
del caso.

Aunque la exposición de clausura no es tan controlable y manejable como la de

apertura, no hay excusa para una pobre presentación de una exposición final.

Muchos abogados litigantes empiezan a preparar sus exposiciones de clausura

al momento que tienen su primer contacto con el caso: al momento que los

187
hechos generan en su mente la primera impresión. Este es el momento en que
estarán lo más cerca de pensar como jueces o juzgar los hechos. De esa
primera impresión en adelante darán forma y reformarán su clausura según los
hechos se desarrollen. Finalmente dan forma a su presentación alrededor de
sus argumentos más fuertes.

La clausura genera un impacto considerable en el juzgador porque un abogado

hábil sabe que un argumento sin evidencia que lo sostenga no es argumento.

Las principales pautas para una clausura son:

1. Piense en la clausura, prepare y practique antes del juicio, dejando

cierta flexibilidad para afrontar las exigencias y variables del momento.

2. Base su clausura en los elementos, la evidencia y la carga de la prueba

del caso y el derecho de su cliente a un veredicto.

3. Desde el punto de vista formal:

a. Diríjase a la corte, al tribunal y a su oponente.

b. Informe al juzgador (tribunal) de su propósito de resumir los
hechos y relaciónelos con los elementos del caso.
c. Plantee su argumento.
d. Dígale al Tribunal cual debe ser el veredicto.
e. Siéntese.

4. No grite, no asuma poses o personalidades, no diga al tribunal lo que

usted cree, pero actúe y hable tan fuerte y firme como usted crea
conveniente, exprese cada palabra desde el fondo de su alma.

5. No repita el testimonio de cada testigo en orden cronológico. Déle

crédito al Tribunal, ya han oído a los testigos. Júntelo todo.

6. No diga al Tribunal que su clausura no es evidencia. ¿Por qué minimizar

188
 su argumento? El tribunal se encargará de hacerlo por usted.

No asuma la carga de la prueba o de la persuasión, que no es suya.

Presentación de la Evidencia en el Juicio.-

Se presenta a continuación una descripción de la forma en que la evidencia se

incorpora como prueba en la audiencia de juicio en los sistemas comparados.

Cambios en la comunicación

El arte de hablar y escribir con claridad se está enriqueciendo, pues cada vez
más la comunicación se sirve de otros medios, además de la palabra para
comunicar mensajes.

La comunicación a través de los medios (TV, revistas, afiches, vallas) es

predominantemente no verbal y muchas veces apela a mensajes subliminales
para impactar en la atención y en la mente del público.

Hay estudios que demuestran que la mayor parte de lo que aprendemos y

memorizamos está relacionado con la vista, mientras que el oído y los otros
sentidos influyen cada vez menos en el aprendizaje.

Estos cambios han sido ignorados en las salas y tribunales de justicia, sobre
todo por el predominio que en nuestros sistemas procesales ha tenido la
palabra escrita, que ha plagado los procesos con innumerables folios y cuerpos
procesales.

En el nuevo sistema procesal penal, dado el hecho de que toda la actividad

probatoria se concentra en la etapa del juicio, va a cobrar cada vez mayor
importancia la forma en que fiscales y abogados -defensores o acusadores
particulares- presenten ante el tribunal los medios de prueba que han recogido.

¿Qué es una de evidencia física?

189
En una sala de audiencias, igual que en todas partes, una imagen vale más
que mil palabras.

En los sistemas comparados se usan para la presentación de evidencias los

más variados medios, no solo imágenes sino diagramas, modelos, filmaciones,
experimentos, demostraciones, reproducciones, maquetas de edificios, de
lugares de accidentes, etc.

En este sentido, una pieza de evidencia física puede ser cualquier cosa que no
sea un testimonio, que pueda ser percibida por los sentidos y pueda ser
presentada ante el tribunal como medio de prueba.

Cómo convertir una pieza de evidencia en prueba.

En los sistemas comparados, una pieza de evidencia se incorpora como

prueba a través de un testigo calificador, mediante el cumplimiento de una
secuencia de pasos formales. Las piezas de evidencia solo pueden ser
admitidas como pruebas una vez que se han cumplido todos esos pasos
procedimentales.

Pasos para la admisión de una evidencia como prueba.

Paso 1: Marcado de las piezas de evidencia: previo o dentro de la

audiencia

Las evidencias deben marcarse con números secuénciales. Habrá casos en

que las evidencias se tengan que agrupar por temas. En tales casos se pueden
usar números para los temas (1, 2, 3, etc.) y subnúmeros (1.1, 1.2, 1.3, etc.)
para marcar las evidencias dentro de cada tema. El marcado puede hacerse
previamente, antes de la audiencia, o en el curso de ésta.

En general, se puede usar cualquier sistema de numeración. Lo importante es

que cada pieza de evidencia quede perfectamente identificada.

190
La marca en las piezas de evidencia debe identificar a cuál de las partes
pertenecen las evidencias.

En este momento, en que todavía las piezas de evidencia no han sido

incorporadas, se añade una indicación (un sello o una leyenda: para
identificación) que indica que la pieza está sujeta a identificación.

Paso 2: Mostrar la evidencia a la otra parte

En primer lugar, se pide al juez que, en su momento, haga que conste en el

acta, que la evidencia se mostró a la otra parte.

A continuación el fiscal o el abogado entrega la evidencia al abogado de la otra

parte para que la examine, y se la retira luego.

Paso 3: Pedir permiso para que se acerque el testigo

Como ya se ha señalado en otra sección de este manual, en el sistema

acusatorio todas las evidencias tienen que presentarse oralmente, a través de
testigos, por tanto un paso necesario es pedir al Juez que autorice que se
acerque el testigo.

Paso 4: Mostrar la evidencia física al testigo

En este punto, el fiscal o abogado puede aproximarse al testigo y entregarle la

pieza de evidencia o colocarla frente a él.

Paso 5: Presentar los fundamentos de la evidencia

Este es un paso crucial y se relaciona con el concepto mismo de evidencia.

Mientras se habla de piezas de evidencia, se habla sólo de objetos perceptibles

por los sentidos, de una materialidad, que puede ser presentada al tribunal.

191
Pero la evidencia como tal, como medio de prueba, a más de la materialidad,
debe poder satisfacer a un objetivo de orden netamente jurídico.

Hay que recordar que la evidencia está constituida por testimonios, escritos,
objetos materiales y cualquier otro elemento perceptible por los sentidos, que
se ofrece para probar la existencia o no existencia de un hecho relevante para
la argumentación del caso.

Por tales razones, cada pieza debe reunir ciertos requerimientos para ser
aceptada en la corte. Tres son básicos:

El testigo tiene que ser idóneo, esto es, capaz de testificar acerca de que la
pieza de evidencia que se está mostrando es lo que se pretende que es;

La evidencia debe ser relevante, esto es, debe tener la capacidad de probar
un hecho directamente relacionado con el caso;

La evidencia debe ser autenticada, esto quiere decir que un testigo debe ser
capaz de testificar que la evidencia que se está mostrando es la misma que fue
recogida en un sitio determinado y que se encuentra al presente
sustancialmente en las mismas condiciones.

Paso 6: Solicitar del juez la admisión de la evidencia como prueba

Una vez que se ha demostrado el fundamento de la pieza de evidencia, el

Fiscal o el abogado solicitan al Juez la admisión de la evidencia #... como
prueba.

El Juez pregunta si hay alguna objeción al pedido. Si no la hay, se da paso a la

admisión. Si hay alguna objeción, el Juez decide si se acepta o no. Si como
consecuencia de la objeción se produce una discusión de tipo jurídico que
puede desviar la atención del juicio, el Juez puede llamar a los dos abogados a

192
una conferencia aparte y dilucidar el punto. Si se acepta la objeción, la
evidencia es descartada. De otra manera se admite la evidencia como prueba.

Paso 7: Anular la leyenda "para identificación" (si la hubiere)

Admitida la evidencia, se solicita al Juez autorización para que se retire la

leyenda o se anule el sello "para identificación".
El Juez brinda su autorización. Se entrega la evidencia al Secretario, quien
anula la leyenda, demostrando de esa manera que ahora esa evidencia es ya
una prueba.

Paso 8: Pedir autorización para mostrar (o leer) la evidencia

Este paso va a depender de la evidencia en sí misma. Por ejemplo, sería

inoficioso mostrar al tribunal (al jurado en el caso de los sistemas que tienen
jurado) objetos tangibles que ya ha visto. En cambio si será necesario mostrar
fotografías o leer documentos.

Paso 9: Producir la prueba

En general, cómo producir la prueba depende en mucho de la evidencia de que

se trate. Muchas evidencias, como fotografías u objetos tangibles, usualmente,
se tienen que mostrar al juzgador.

En otros casos, producir la prueba significa hacer demostraciones de la más

variada índole.

En ese momento pueden haberse objetado o aceptado evidencias por parte del
acusado. También puede haberse discutido si se acepta o no la evidencia y
decidido sobre ello, con ocasión de los pedidos (mociones) de supresión de
evidencias que pudo haber hecho el acusado en la fase previa al juicio, ante el
juez del Juicio. (Establecer el fundamento es virtualmente lo mismo que
autenticación, esto es, probar razonablemente que la evidencia es lo que se
pretende que es)

193
1. Objetos tangibles.
Cuando se trata de objetos tangibles, el fundamento de la evidencia conlleva lo
siguiente:
a. La evidencia es relevante.
b. El objeto puede ser identificado visual mente o a través de los otros sentidos.
c. El testigo reconoce el objeto.
d. El testigo sabe cómo lucía el objeto en el día y la fecha relevante.
e. El objeto está en las mismas o substancialmente en las mismas condiciones
ahora que cuando el testigo lo vio en el día y la fecha relevante.

Cadena de custodia.
Cuando un objeto no puede ser identificado únicamente mediante los sentidos,
se necesita una cadena de custodia para demostrar que es el mismo objeto
que fue previamente hallado. La cadena de custodia es vital en las evidencias
en materia penal.

2. Otras evidencias.
Los sistemas comparados han desarrollado reglas específicas para la
presentación de los más variados tipos de evidencias, entre los que se
incluyen:
 Fotografías y filmaciones
 Diagramas y modelos
 Croquis
 Dibujos hechos por el testigo
 Demostraciones hechas por el testigo
 Placas de Rayos-X
 Grabaciones de sonido y video
 Cheques
 Documentos firmados
 Cartas
 Registros contables
 Impresiones de computador
 Copias

194
  Registros certificados.

CAPÍTULO CUARTO

PAUTAS SOBRE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

1. La “Teoría del Caso” en la estrategia de acusación y defensa

La estrategia para preparar la defensa o la acusación debe tener siempre en

mente que la etapa del juicio es el momento culminante, donde se va a
concretar la acusación, se van a producir o actuar las pruebas y se van a
concentrar las argumentaciones de acusación y defensa.

Al meditar sobre cada paso del proceso, el abogado debe imaginar las
consecuencias que el paso en cuestión va a tener en el momento del juicio.

Una evidencia que falta o que se halla mal recogida desde el punto de vista
legal o técnico, un testigo que no parece seguro, pueden significar el fracaso de
la acusación o de la defensa.

Cuando el abogado tiene que acusar o defender es indispensable que tenga en

mente una imagen de cómo ocurrieron los hechos y de las consecuencias
jurídicas de ello.

Sí, es verdad que la pistola que ha presentado como evidencia el fiscal es la

que disparó la bala que se encontró en el cuerpo de la víctima; también es
verdad que quien disparó el arma es el acusado. Pero no es cierto que lo
hubiera hecho en forma premeditada. El acusado actuó en defensa propia.

Sin embargo, la imagen de los hechos debe ser coherente, tal como si se
tratara de un relato en que cada cosa tiene una explicación. De allí que una
forma segura de perder un caso es barajar diferentes imágenes y presentar
diversas explicaciones. Si mi imagen de los hechos es la defensa propia, sería
absurdo plantear como defensa que el acusado jamás estuvo en el lugar de los

195
hechos o que no disparó su arma. La teoría del caso no puede manejar
diversas hipótesis al mismo tiempo.

Por ejemplo si se demuestra que el acusado disparó, no cabe barajar hipótesis

sucesivas como alegar que lo hizo en defensa propia, y si no se admite la
defensa propia, alegar que el defendido sufre alteraciones mentales y no es
imputable.

La teoría del caso sustenta una acusación o una defensa en el juicio.

La teoría del caso vincula los hechos con el derecho. En realidad, dado un caso
penal cualquiera, tenemos frente a él muchas teorías jurídicas que están
expresadas en las normas penales.

Las teorías jurídicas que están contenidas en las normas penales describen
conductas que se sancionan con la aplicación de una pena, pero lo hacen de
una forma abstracta y general. Esto es, describen una conducta hipotética, no
la conducta específica que se está juzgando, y se refieren a cualquier persona
que sea responsable de esa conducta y no a una persona determinada.

La teoría del caso tiene que ser capaz de mostrar que los hechos ocurrieron de
una forma tal que se ajustan a lo previsto en una determinada norma penal, o
bien, que no ocurrieron de la forma planteada por la otra parte, o bien, que si
ocurrieron así, la norma aplicable no es la alegada sino una distinta.

La teoría del caso viene a ser el conjunto de ideas básicas que sustentan la
argumentación del abogado en el juicio. La teoría del caso muestra un relato
coherente de cómo ocurrieron los hechos, explica el sustento normativo o legal
de la argumentación y articula la evidencia existente dentro de un todo
armonioso y convincente.

El fundamento natural de una buena teoría del caso es un conocimiento

minucioso de los hechos. Este es un trabajo que se apoya sobre todo en una
eficaz recolección de evidencia material, documental y testimonial. Pero esa

196
recolección no puede ser indiscriminada ni caótica. Pues la evidencia debe ser
pertinente, esto es, capaz de probar los puntos de la argumentación con base
en la ley. El abogado debe demostrar al tribunal que lo que está planteando se
ajusta a la ley y que está mostrando a los jueces la forma en que pueden fallar
ajustados al derecho.

De ahí la importancia de tener claridad acerca de la estructura de las normas

penales y de los elementos de los tipos penales a fin de poder vincular en la
argumentación los hechos con el derecho. Se ofrecen a continuación algunos
materiales de refresco sobre estos puntos.

2. Las expresiones jurídicas en materia penal.

Las expresiones jurídicas están generalmente compuestas por dos elementos

esenciales: un sujeto de derecho y una acción legal. En términos gramaticales
el sujeto del derecho correspondería al sujeto y la acción legal al predicado de
una oración.

Cada vez que estamos argumentando jurídicamente, sea oralmente, sea por
escrito, estamos construyendo oraciones y cuando hacemos razonamientos
jurídicos estamos utilizando principios de lógica en nuestro esfuerzo por
demostrar que a ese sujeto de derecho corresponde una determinada acción
legal.

Cuando el legislador construye una norma, construye una hipótesis a cuya

verificación atribuye una consecuencia jurídica. De ahí que la estructura de las
normas legales tiene dos elementos centrales: el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica: "Dado A, debe ser B".

Cuando el legislador encuentra que la norma no es de aplicación universal,

establece las condiciones que deben cumplirse para que la norma opere y las
incorpora a la norma en cuestión.

197
El razonamiento jurídico en materia penal y procesal penal tiene que tomar en
cuenta la especial naturaleza de las normas penales, que, por su potencialidad
de causar daño en la persona o los bienes del presunto responsable, están
sujetas a principios que tienen como función delimitar la potestad punitiva del
Estado.

Principios como los de legalidad, máxima taxatividad, irretroactividad,

ultraactividad, proporcionalidad, no trascendencia, etc. forman parte de los
arbitrios que la doctrina procesal penal ha ideado con el propósito anotado.

En la construcción de una teoría del caso es de gran utilidad poder desentrañar

de la norma sustantiva penal cuáles son los elementos de la infracción de que
se trata. Conocidos esos elementos, habrá que hacer una operación de
razonamiento para dilucidar si los datos de la realidad de los hechos
corresponden a lo que la norma describe como la conducta punible.

3. Los elementos del tipo penal como guía del plan de acusación o
defensa.

En las normas penales, tenemos (1) el sujeto activo, que es la persona a quien
puede atribuirse una conducta determinada, (2) la descripción de una conducta
que la ley considera injusta y la sujeta a sanción penal; (3) la sanción prevista
para quien es responsable de esa conducta.

En este tipo de norma el supuesto está conformado a) por la determinación del

sujeto activo susceptible de incurrir en la conducta tipificada y b) la descripción
de la conducta, la cual contiene los elementos que, la conforman. La
consecuencia es aquella parte de la norma que contiene la sanción. En el
siguiente ejemplo podemos ilustrar estos dos elementos en el caso del Art. 236
del Código Penal.

198
 SUPUESTO DE HECHO CONSECUENCIA
JURÍDICA
Sujeto activo Conducta típica Sanción
El que.. … sin título … será reprimido
legítimo se con prisión de
fingiere empleado uno a cinco años
público civil, militar y multa.
o eclesiástico,
agente del
Gobierno o
comisionado y
ejerciere como tal
alguna función, …

Como en toda oración gramatical tanto el sujeto como el predicado pueden

tener una estructura compleja. Los sustantivos pueden estar modificados por
adjetivos o frases modificadoras.

Una expresión sencilla para describir al sujeto activo podría decir "el
funcionario..." pero en determinados casos, se puede requerir mayor
explicación (ej: "... (el) funcionario o empleado público que actuando por sí
mismo o como miembro de un cuerpo colegiado...").

A su vez los verbos que describen la acción pueden estar modificados por
adverbios, formas adverbiales y frases modificadoras. Así, la conducta
"autorice o permita que se viertan residuos…" puede requerir mayores
modificaciones para describir de mejor manera la conducta. (Ej: ...autorice o
permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier
clase por encima de los límites fijados de conformidad con la ley.)

El predicado de la oración, esto es, la acción legal está conformada por las
circunstancias de modo, lugar y tiempo previstos por la ley para la conducta
que se tipifica.

199
La norma siguiente del Código Penal puede facilitar esta explicación:

Art. … .- (Agregado por la Ley 6, R.O. 260-S, 29-V//I- 85).- La misma pena
señalada en los artículos anteriores se impondrá a las personas elegidas por
votación popular; a los representantes o delegados y a los funcionarios,
empleados o servidores públicos que aprovechándose de la representación
popular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas
naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o
reglamentarias, les hubiesen concedido contratos o permitido la realización de
negocios con el Estado o con cualquier otro organismo del sector público.

Quedan comprendidos en la misma disposición anterior y sujetos a igual pena

los directores, vocales o miembros de los organismos administradores del
Estado o del Sector Público en general, que, con su voto, hubiesen cooperado
a la comisión del delito al que se refiere el inciso precedente.

Si se tratara de un procesamiento por la infracción antes tipificada, el análisis

del supuesto de hecho de la norma (sujeto activo, conducta típica), nos
mostraría que es necesario probar:

a) En cuanto al sujeto activo, que la persona a quien se atribuye la

comisión de la infracción es:

a. Un funcionario elegido por votación popular, o

b. Representante o delegado (aunque la ley no hace una mayor

especificación), o

c. Funcionario, empleado o servidor público, o

d. Director, vocal o miembro de los organismos administradores del

Estado o del Sector Público en general, quien, con su voto,
hubiese cooperado a la comisión de la infracción tipificada.

200
b) En cuanto a la conducta típica:

a. Que el sujeto activo se ha favorecido o ha favorecido a personas

naturales o jurídicas a quienes hubiese concedido contratos o
permitido la realización de negocios con el Estado o con cualquier
otro organismo del sector público.

b. Que para hacerlo el sujeto activo se aprovechó de la

representación popular o del cargo que ejercía al tiempo de la
infracción.

Que la concesión de contratos o la realización de negocios con el Estado o con

el organismo del sector público de que se trate, se hizo en contra de expresas
disposiciones legales o reglamentarias.

N.B. Hay notar que la disposición transcrita adolece de una deficiencia en su

construcción gramatical, pues si limpiamos los elementos modificadores,
tenemos la frase siguiente: "...La misma pena se aplicará a los sujetos activos
que aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen se
favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en
contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les hubiesen
concedido contratos..."

De modo que, al haber formulado en la forma antes expuesta los elementos

constitutivos de la conducta típica se ha tenido que recurrir a una interpretación
de la norma mediante un razonamiento lógico-jurídico.

En otra sección de este capítulo se ofrece una descripción de los tipos más
comunes de razonamiento jurídicos, tanto de los válidos como de los inválidos.

4. Los elementos del tipo penal y la teoría del caso

201
Al fijar la atención en la descripción de la conducta típica, se pueden encontrar
los elementos del delito que se necesitarán probar en el momento del juicio.

Desde el punto de vista de la acusación, esos son los elementos que fundan su
teoría del caso o hipótesis de cómo ocurrieron los hechos. Para la defensa,
tales elementos son la guía para formular su propia teoría del caso y encontrar
las debilidades de la acusación y tratar de destruir, contradecir o debilitar las
pretensiones probatorias de la acusación respecto de esos elementos.

El tener en cuenta los elementos del delito, como la guía para la estrategia de
la defensa y la acusación, favorece la exitosa realización de cualquiera de las
dos funciones.

El poder aislar cada uno de los elementos que constituyen la infracción y

entenderlos profundamente constituye la base de una guía de trabajo que
permitirá: (a) determinar si la conducta concreta se adecua al tipo descrito; (b)
planificar el trabajo para la acusación o la defensa.

En el primer caso, la tarea central será encontrar los elementos de convicción o

evidencias que sean capaces de probar cada uno de los elementos. En el caso
de la defensa, con base en el descubrimiento de todas las evidencias que
obligatoriamente debe hacer el fiscal al imputado y su defensor, el análisis de
los elementos constitutivos de la infracción permitirá a la defensa diseñar una
estrategia, encontrando las debilidades que las evidencias recogidas puedan
presentar, bien sea porque pueden ser objetadas exitosamente y se puede
impedir que se incorporen como pruebas en el juicio, bien porque no conducen
a probar los argumentos de la contraparte de manera satisfactoria.

Si bien la contienda dentro del juicio oral se parece a un relato en que se busca
que los hechos encajen en un todo explicativo coherente, es necesario tener en
cuenta que ese relato se construye con base en razonamientos jurídicos. La
validez de los razonamientos jurídicos se basa en la lógica formal, pero la
lógica jurídica presenta algunas peculiaridades que es bueno tener siempre en

202
mente. Una argumentación que flaquee porque no es sostenible desde el punto
de vista de la lógica jurídica, estará destinada al fracaso.

Para refrescar esos conocimientos se presentan en las secciones siguientes

algunas pautas sobre los razonamientos jurídicos.

5. Razonamientos válidos en derecho.

Es prácticamente infinito el número de razonamientos correctos que pueden

formularse en derecho conforme con las reglas de la lógica. Sin embargo,
convendría señalar algunos:

La interpretación literal, llamada también gramatical o estricta, es aquella en

la que la base de la apreciación es la letra misma de la ley.

Ejemplo: Art. 12.- Información de los derechos del imputado.- Toda autoridad
que intervenga en el proceso debe velar para que el imputado conozca
inmediatamente los derechos que la Constitución Política de la República y el
Código de Procedimiento Penal le reconocen. El imputado tiene derecho a
designar un defensor. Si no lo hace, el juez debe designarlo de oficio, antes de
que se produzca su primera declaración. El juez o tribunal pueden autorizar
que el imputado se defienda por sí mismo. En ese caso el defensor se debe
limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica.

Basado en la disposición antes transcrita, no podría el juez negarse a designar

un defensor de oficio en un momento procesal posterior a la primera
declaración, alegando que la norma transcrita dice que tal designación debe
ser hecha antes de que se produzca dicha primera declaración.

La interpretación contextual concibe a la norma como una parte del sistema

jurídico. Esta interpretación puede utilizar la denominación o el título de un
conjunto normativo, o de una parte del ordenamiento jurídico.

203
La otra modalidad de interpretación contextual consiste en utilizar la relación
que existe entre la norma de que se trata y el resto del mismo ordenamiento o
de otro diferente. Entre los argumentos más conocidos que se utilizan bajo esta
modalidad tenemos los de ley posterior, ley especial o ley superior. El de ley
posterior resuelve conflictos de leyes en el tiempo. El de ley especial, resuelve
problemas de normas del mismo tiempo y nivel jerárquico. El de ley superior,
aplica el concepto de validez jurídica: la norma solo es válida si es coherente
con la norma jurídica que regula su creación, y por otra parte debe guardar
armonía con normas de niveles jerárquicos superiores.

La interpretación doctrinaria utiliza como premisas las ideas de estudiosos o

doctrinarios del derecho, con el propósito de fundamentar una conclusión.

La interpretación teleológica apela a lo que se considera la voluntad del

legislador al expedir la norma. Suele utilizar registros y archivos de debates del
órgano legislativo.

El argumento por analogía suele utilizarse para llenar lagunas y pretende

extender a una facultad expresa otra facultad no expresa.

6. Razonamientos inválidos en derecho.

A cada momento, a lo largo de todo el proceso, el abogado está haciendo

razonamientos en derecho. Utilizar razonamientos inválidos en este trabajo
sería de consecuencias totalmente adversas para los intereses del cliente, y
sobre todo, de la justicia.

Los razonamientos inválidos se conocen como falacias y pueden dividirse en

paralogismos y sofismas. Los paralogismos, suele decirse, se utilizan sin
intención de engañar, en tanto que los sofismas envuelven esa intención. En
adelante, nos referiremos a estos razonamientos, genéricamente, como
paralogismos.

204
El paralogismo sintáctico ocurre cuando se utilizan razonamientos en los
cuales la conclusión no se desprende de las premisas en razón de la sintaxis
de éstas, es decir, de la forma en que las partes o expresiones que conforman
las premisas se relacionan entre sí. Hay también paralogismo sintáctico cuando
la conclusión se obtiene como consecuencia de un razonamiento al que le falta
una premisa.

Ejemplo: El Art. 27 del Código de Procedimiento Penal señala:

Art. 27.- Competencia de los jueces de garantías penales. Los jueces de

garantías penales tienen competencia para:

1. Garantizar los derechos del procesado y del ofendido conforme a

las facultades y deberes establecidos en este Código, la
Constitución y los instrumentos internacionales de protección de
derechos humanos;
2. Tramitar y resolver en audiencia, en la fase de indagación previa
y etapa de instrucción fiscal, la adopción, exención, revisión,
fijación de plazos y control de necesidad de mantención de
medidas cautelares;
3. Tramitar y resolver en audiencia las solicitudes de archivo
procesal, desestimaciones, acuerdos reparatorios, suspensiones
condicionales al procedimiento y conversiones;
4. Tramitar y resolver en audiencia el juzgamiento de delitos de
acción privada;
5. Conocer y resolver las solicitudes que se presenten en la
audiencia preparatoria;
6. Conocer y, de ser el caso, dictar correctivos en audiencia para
subsanar posibles violaciones o limitaciones a los derechos del
procesado, en razón de actuaciones ilegítimas de la Fiscalía o
Policía;
7. Conocer y resolver solicitudes temporales de mantención de
reserva de elementos de convicción y otros documentos hasta
que se efectúen ciertas prácticas investigativas;

205
 8. Determinar, con base a los elementos de convicción, el monto de
los daños y perjuicios causados, para garantizar la reparación de
los ofendidos;
9. Ejecutar la sentencia condenatoria en lo referente a la reparación
económica; y,
10. Las demás previstas en la ley.

Un tipo de paralogismo sintáctico es el que se produce cuando se establece

una conclusión dentro de un razonamiento al que falta una premisa.

Ejemplo: El Art. 19 del C.P. dice que no comete infracción de ninguna clase el
que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las
siguientes circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del
medio empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente
de parte del que se defiende.

Se ha probado que el señor NN fue objeto de agresión ilegítima, y que para

defenderse utilizó un medio más que proporcional: sus puños frente al arma
contundente que utilizó su ofensor.

Por tanto, se absuelve al Sr. NN... En este caso el razonamiento incurre en

paralogismo sintáctico pues hace falta una premisa relevante, respecto de la
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se presenta también paralogismo sintáctico cuando no se distingue entre una

implicación extensiva y una intensiva, o una recíproca.

La implicación extensiva representa una relación de suficiencia pero no de

necesidad entre una causa y un efecto. Es decir, siempre que está presente la
causa está presente el efecto, pero no siempre que se presenta el efecto está
presente la causa. Se formula así "si... entonces...".

206
Ejemplo: Si el fiscal no encuentra indicios y presunciones suficientes de
responsabilidad del imputado para acusarlo, entonces no emitirá dictamen
acusatorio. Pero, incurriría en paralogismo quien argumentara que el fiscal
puede emitir dictamen no acusatorio solamente en el caso de que falten
aquellos indicios y presunciones. Pues, si bien cada vez que hay falta de
indicios o presunciones de responsabilidad el dictamen debe hacer no
acusatorio, no siempre en cambio, un dictamen acusatorio se sustenta en la
falta de dichos indicios y presunciones.

La implicación intensiva representa una relación de necesidad pero no de

suficiencia entre una causa y un efecto: siempre que se presenta la causa se
presenta el efecto, pero no todas las veces que se presenta la causa se
presenta el efecto. Se expresa así "solo si... entonces..."

Ejemplo: Solo si un presunto responsable se ha convertido en procesado en

virtud de la iniciación de la instrucción fiscal, entonces se puede ordenar su
prisión preventiva. Se incurriría en paralogismo si se sostuviera, con base en el
razonamiento anterior, que siempre que haya procesado se ordenara su prisión
preventiva. Esto es, no se puede ordenar la prisión preventiva sino solo del
procesado, pero no siempre que haya un procesado se ordenará
necesariamente su prisión preventiva.

La implicación recíproca conlleva una relación de necesidad y suficiencia. Se

presenta cuando el primer elemento no puede estar presente sin que lo esté
también el segundo, y viceversa. Se expresa así: "si, y solo si... entonces..."

Ejemplo: Se incurriría en paralogismo si se sostuviera el razonamiento

siguiente. Si se dicta auto de sobreseimiento definitivo y solo si se dicta dicho
auto, entonces se debe ordenar la libertad del procesado privado de libertad.
Pues, si bien la consecuencia ipso jure del sobreseimiento definitivo es la orden
de libertad del privado de ella, ésta no se debe dictar solamente en caso de
sobreseimiento definitivo.

207
Los paralogismos semánticos son aquellos razonamientos en los cuales la
conclusión no se deriva de la premisa por razones semánticas, esto es, en
razón del significado de las palabras o expresiones que componen la premisa.
Los paralogismos semánticos pueden ser de vaguedad (falta de definición u
oscuridad de la definición) o ambigüedad (desplazamiento de la definición.)

La vaguedad se presenta cuando falta una definición que es necesaria para la

construcción correcta de la premisa, o cuando la definición, habiéndola, es
oscura. Ejemplo:

La ambigüedad en cambio se produce no porque haya falta de certeza acerca

del significado de la palabra, sino porque la palabra o la expresión tienen dos o
más significados que pueden ser utilizados dentro del razonamiento.

Los paralogismos pragmáticos se presentan cuando la credibilidad de la

conclusión se ve afectada en virtud de que las premisas utilizadas carecen de
justificación o tienen una justificación incorrecta.

208
 LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y LA COMPETENCIA EN MATERIA
PENAL
Juicio Previo. Art. 1
Nadie puede ser penado sino mediante una sentencia ejecutoriada,
dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la
responsabilidad del imputado en un juicio.

Legalidad. Art. 2
Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente
declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no
esté en ella establecida

Juez natural. Art. 3

Nadie puede ser juzgado sino por los jueces competentes determinados
por la ley

Único proceso. Art. 5

Ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez, por un
mismo hecho

Debido Proceso. Art….

GARANTÍAS
Se aplicarán normas que garanticen el debido proceso en todas las
DEL DEBIDO
PROCESO etapas o fases hasta la culminación del trámite, y se respetarán los
principios de presunción de inocencia, inmediación, contradicción,
derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de las partes
procesales, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los fallos

Necesidad del defensor. Art. 71

Ninguna persona podrá ser interrogada ni aún con fines de
investigación, sin la presencia de un abogado defensor de su confianza.
Si el interrogado no designa un abogado defensor privado, se contará
con un defensor público o de oficio

Incomunicación. Art. 72
En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, nadie podrá ser
incomunicado, ni aún con fines de investigación.

Derecho a no autoincriminarse. Art. 81

Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse.
-

209
 Límite. Art. 165
La detención con fines de investigación no podrá exceder de
veinticuatro horas

Comunicación. Art. 166

Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma
clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que
la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los
responsables del respectivo interrogatorio.

Respeto de los derechos humanos. Art. 211

Inviolabilidad de la defensa. Art. 11 La defensa del procesado es

inviolable.

Información de los derechos del procesado. Art. 12

Traductor. Art. 13
GARANTÍAS Si el procesado no entendiera el idioma español, podrá designar
DEL DEBIDO un traductor. Si no lo hiciere, el Fiscal o el tribunal lo designará
PROCESO
de oficio. El Estado cubrirá los costos de las traducciones.

Igualdad de derechos. Art. 14

Se garantiza al Fiscal, al procesado, a su defensor, al acusador
particular y sus representantes y las víctimas el ejercicio de las
facultades y derechos previstos en la Constitución de la
República y el CPP.

Interpretación restrictiva. Art. 15

Todas las disposiciones de esta ley que restringen la libertad o los
derechos del procesado o limitan el ejercicio de las facultades
conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser
interpretadas restrictivamente.

Comunicación del Fiscal con el procesado. Art. 73

Ni el Fiscal, ni los investigadores policiales podrán tomar
contacto con el procesado, sin la presencia de su defensor

210
 GARANTÍAS
DEL DEBIDO
PROCESO

Obligatoriedad de la prueba. Art. 115

Si el imputado, al rendir su testimonio, se
declarare autor de la infracción, ni el juez ni
tribunal quedarán liberados de practicar los
actos procesales de prueba tendientes al
esclarecimiento de la verdad.

211
 COMPETENCIA
EN MATERIA PENAL
ÓRGANOS DE LA
JURISDICCIÓN PENAL

EL PRESIDENTE DE LA El Presidente de la Corte Nacional tendrá competencia para

CORTE NACIONAL DE controlar la instrucción Fiscal y para sustanciar y resolver la
JUSTICIA etapa intermedia en los casos de fuero.

1. Para la sustanciación y resolución de la etapa del juicio en

LAS SALAS DE LO los casos de fuero previstos en la ley;
PENAL DE LA CORTE 2. Para la sustanciación y resolución de los recursos de
NACIONAL DE casación y de revisión;
JUSTICIA 3. Para los demás actos previstos en las leyes y reglamentos.

LOS PRESIDENTES DE
LAS CORTES Tendrán competencia para controlar la instrucción
PROVINCIALES DE Fiscal - y para sustanciar y resolver la etapa
JUSTICIA intermedia en los casos de fuero.

LAS SALAS QUE 1. Para la sustanciación y resolución de los recursos de

INTEGRAN LAS apelación;
CORTES 2. Para la sustanciación y resolución de la etapa del juicio en
los casos de fuero previstos en la ley;
PROVINCIALES DE
3. Para los demás actos procesales previstos en la ley.
JUSTICIA

1. Para garantizar los derechos del procesado y del ofendido

conforme a las facultades y deberes de este Código, la
Constitución e instrumentos internacionales de protección de
LOS JUECES DE
derechos humanos;
GARANTÍAS PENALES 2. Tramitar y resolver en audiencia, en la fase de indagación
previa y etapa de instrucción fiscal, la adopción, exención,
revisión, fijación de plazo y control de necesidad de
mantener medidas cautelares;
3. Tramitar y resolver en audiencia las solicitudes de archivo
LOS TRIBUNALES DE procesal, desestimaciones, acuerdos reparatorios,
GARANTÍAS PENALES suspensiones condicionales al procedimiento y conversiones;
Y las demás establecidas en el Art. 27 CPP (son 10)

1. Para sustanciar el juicio y dictar sentencia en todos los

LOS JUECES DE
Para conocer y juzgar las
CONTRAVENCIÓN
contravenciones son
competentes los jueces
de contravenciones que
LOS DEMÁS JUECES Y establezca la Ley
TRIBUNALES Orgánica de la Función
ESTABLECIDOS POR Judicial, dentro de la
LAS LEYES respectiva jurisdicción
ESPECIALES territorial
procesos de acción penal pública y de instancia particular,
cualquiera que sea la pena prevista para el delito que se
juzga, exceptuándose los casos de fuero, de acuerdo con lo
prescrito en la Constitución de la República y demás leyes
del país;
2. Para sustanciar y resolver el procedimiento abreviado,
procedimiento simplificado, cuando les sea propuesto; y,
3. Para realizar los demás actos procesales previstos en la
ley.

212
 La
PRUEBA
Regla General. Art. 79
Las pruebas deben ser producidas en el juicio.

Ineficacia probatoria. Art. 80

Toda acción preprocesal o procesal que vulnere
garantías constitucionales carecerá de eficacia
probatoria alguna.

Derecho a no autoincriminarse. Art. 81

Se reconoce el derecho de toda persona a no
autoincriminarse. La fiscalía debe probar y
sustentar su acusación.

Obtención de fluidos corporales. Art. 82

Se precisa de consentimiento expreso de la
persona o de autorización judicial pedida por el
fiscal.
PRINCIPIOS Y
CARACTERÍSTICAS Legalidad de la prueba. Art. 83
La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida,
ordenada, practicada e incorporada al juicio
conforme a las disposiciones de este Código.

Objeto de la prueba. Art. 84

Se pueden probar todos los hechos y
circunstancias de interés para el caso. Las partes
procesales tienen libertad para investigar y
practicar pruebas, siempre y cuando no
contravengan la ley y derechos de otras personas.

Finalidad de la prueba. Art. 85

La prueba debe establecer tanto la existencia de la
infracción como la responsabilidad del imputado.

Apreciación de la prueba. Art. 86

Toda prueba será apreciada por el juez o tribunal
conforme a las reglas de la sana crítica.

213
 LA
PRUEBA

Presunciones. Art. 87
Las presunciones que el juez o tribunal obtengan
en el proceso estarán basadas en indicios
probados, graves, precisos y concordantes.

Presunción del nexo causal. Art. 88

Para que de los indicios se pueda presumir el nexo
causal entre la infracción y sus responsables, es
necesario:

1.- Que la existencia de la infracción se encuentre

comprobada conforme a derecho;
2.- Que la presunción se funde en hechos reales y
probados y nunca en otras presunciones; y,
3.- Que los indicios que sirvan de premisa a la
PRINCIPIOS Y presunción sean:
CARACTERÍSTICAS a. Varios
b. Relacionados
c. Unívocos
d. Directos

Aplicabilidad. Art. 90
Las disposiciones relacionadas con la prueba serán
observadas y cumplidas en el juicio, durante la
instrucción Fiscal, la etapa intermedia y en el
juicio, en lo que fuesen aplicables.

La recepción de la prueba durante la audiencia del

juicio se regulará por los principios y
características ya expuestos. (ver los cuadros
relativos al juicio para completar el panorama de
los principios de la prueba).

214
 CLASES DE
PRUEBAS

PRUEBAS MATERIALES
ARTS. 91 AL 116

PRUEBAS
TESTIMONIALES
CLASES DE ARTS. 117 AL 144
PRUEBAS
ART. 89

PRUEBAS
DOCUMENTALES
ARTS. 145 AL 158

215
 La PRUEBA
MATERIAL
Prueba Material. Art. 91
Consiste en los resultados de la
infracción, en sus vestigios o en los
instrumentos con los que se la cometió,
todo lo cual debe ser recogido y
conservado para ser presentado en la
etapa del juicio y valorado por los
tribunales de garantías penales.

Validez de los actos procesales relativos a

CARACTERÍSTICAS la prueba material. Art. 114

Obligatoriedad de la prueba. Art. 115

Si el procesado, al rendir su testimonio,
se declarare autor de la infracción, ni el
juez ni el tribunal quedarán liberados de
practicar los actos procesales de prueba
tendientes al esclarecimiento de la
verdad.

Reconocimiento. Art. 92
El Fiscal o la Policía Judicial practican el
reconocimiento

Imposibilidad de diligencias. Art. 102

Avalúo y devolución de lo recuperado.

Art. 107
PRINCIPIOS
GENERALES SOBRE
LA RECOLECCIÓN Prohibición. Art. 108
DE EVIDENCIAS El Fiscal y la Policía Judicial pueden
prohibir a cualquier persona, aun
haciendo uso de la fuerza pública, que se
retire del lugar o salga del local en donde
se cometió la infracción, hasta que se
practiquen los actos procesales que sean
urgentes y necesarios.

Entrega de objetos. Art.109

216
 La PRUEBA
MATERIAL
Reconocimiento de instrumentos con
que se cometió la infracción. Art. 110

Alteración o destrucción de la
evidencia para realizar la pericia. Art.
PRINCIPIOS 111
GENERALES SOBRE
LA RECOLECCIÓN Reconstrucción del hecho. Art. 112
DE EVIDENCIAS

Copias autenticadas. Art. 113

Constancia en acta. Art. 116

Incautación. Art. 93

Identificación del cadáver. Art. 99

Reconocimiento exterior y autopsia.

Art. 100

RECOLECCIÓN DE Muerte repentina. Art. 101

EVIDENCIAS EN
CASOS ESPECÍFICOS Aborto. Art. 103

Muerte por envenenamiento. Art. 104

Lesiones. Art. 105

Delitos contra la propiedad. Art. 106

217
 La PRUEBA
MATERIAL

Peritos Art. 94
Son peritos los profesionales
especializados en diferentes materias
que hayan sido acreditados como
tales, previo proceso de calificación
del Ministerio Público.

Informes periciales. Art. 95

Durante indagación previa o en etapa
de instrucción, los peritos realizarán
ANÁLISIS DE LAS informes sobre experticia realizada.
EVIDENCIAS POR
MEDIO DE
PERITOS Obligatoriedad. Art. 96
El desempeño de la función de perito
es obligatorio.

Prohibición de recusación. Art. 97

Los peritos no podrán ser recusados

Contenido del informe pericial. Art.

98

218
 La PRUEBA
TESTIMONIAL

TESTIMONIO PROPIO
Arts. 123 al 139

CLASIFICACIÓN TESTIMONIO DEL OFENDIDO

ART. 117 Arts. 140 al 142

TESTIMONIO DEL IMPUTADO

Arts. 143 al 144

Protección de testigos. Art. 118

Tienen derecho a la protección del
Ministerio Público con los fines que
establecen el Art. 118.

Recepción. Art. 119

Por regla general se recibirá la prueba
testimonial en la etapa del juicio, ante
el Tribunal de garantías penales salvo
las excepciones establecidas por el
propio Art. 119

Constancia escrita. Art. 120

Toda declaración será oral. Se dejará
PRINCIPIOS Y constancia escrita de la declaración.
CARACTERÍSTICAS

Designación de intérprete. Art. 121

Cuando el declarante desconoce el
idioma castellano.

Declarante sordomudo. Art. 122

Se recurre el auxilio de un intérprete
o a una persona acostumbrada a
entender al declarante.

219
 La PRUEBA
TESTIMONIAL

Contradicción. Art. 136

Las partes pueden interrogar al
testigo.

Contradicción. Art. 142

Se establece como un derecho de las
partes el poder interrogar a los
testigos.

Inmediación. Art. 129

Están obligados a comparecer
PRINCIPIOS Y personalmente a rendir su testimonio
CARACTERÍSTICAS todas las personas que conozcan de la
comisión de la infracción.
El Fiscal, el Juez o el Tribunal
pueden hacer uso de la fuerza pública
para la comparecencia del testigo que
no cumpla con esta obligación.

Inmediación. Art. 140

Se establece la comparencia
obligatoria del ofendido ante el
Tribunal Penal cuando haya
presentado acusación particular.

220
 Valor probatorio. Art. 124
No tiene valor como prueba de culpabilidad, si de las
demás pruebas no aparece demostrada la existencia de la
infracción.

Admisión Art. 125

No se rechazará el testimonio de persona alguna, con
excepción de las personas mencionadas en el Art. 126.

Testimonio inadmisible. Art. 126

Establece los casos de personas que no están obligadas a
declarar y los casos de las personas de quienes no se
recibirá el testimonio.

TESTIMONIO Testimonios individuales. Art. 128

PROPIO. Art. Los testigos declaran de uno en uno y se les tendrá
123 Es el que separados de modo que no pueda oír el uno lo que declara
rinde un tercero el otro
que no es parte
en el proceso ni
Obligatoriedad. Inmediación. Art. 129.
ofendido por la
infracción
Testimonios especiales:
• Testimonio de menores. Art. 127.
• Residentes fuera del lugar. Art. 130.
• Testigo físicamente imposibilitado. Art. 131.
• Testigo de funcionamiento. Art. 132.

Juramento. Art. 133

El testigo al declarar prestará juramento.
Estará advertido con las penas del perjurio.

Declaración del testigo y peritos. Art. 134.

Serán practicados de acuerdo a las preguntas de las partes
procesales.

Prohibición de interrupción, las partes procesales ni podrán

interrumpir las declaraciones. Cualquiera de las partes
puede objetar actuaciones que violentes los principios del
debido proceso. Art. 136.

221
 El TESTIMONIO
PROPIO

Detención de testigos sospechosos. Art. 137.

Obligatoriedad de nueva comparecencia.

TESTIMONIO Art. 138.
PROPIO Los testigos volverán a declarar cuantas
veces lo ordene el Presidente del Tribunal
Art. 123

Testimonio urgente. Art. 139

Todas las normas sobre el testimonio propio
se aplicarán al testimonio urgente que reciba
el juez durante la instrucción fiscal.

222
 TESTIMONIO del OFENDIDO
y el ACUSADO
TESTIMONIO DEL
OFENDIDO
Ofendido es la persona
directamente afectada por
el delito. Art. 68 CPP
TESTIMONIO DEL
ACUSADO
Acusado es la persona
contra la cual se ha dictado
auto de llamamiento a
juicio. O en contra de la
cual de ha presentado una
querella. Art. 70 CPP
Comparecencia obligatoria. Art. 140
El ofendido que haya presentado acusación
particular está obligado a comparecer ante
el tribunal de garantías penales, para rendir
su testimonio bajo juramento. Su
declaración por sí sola, no constituye
prueba.
Contenido del testimonio del ofendido.
Art. 141
Derecho de las partes. Art. 142
Las partes tienen derecho a interrogar al
ofendido
Valor del testimonio. Art. 143
El acusado no puede ser obligado a
declarar en contra de sí mismo, pero puede
solicitar que se reciba su testimonio en la
etapa del juicio ante el tribunal penal.
Su testimonio servirá como medio de
defensa, pero si se prueba la existencia del
delito, la admisión de culpabilidad hecha
en forma libre y voluntaria, dará al
testimonio del acusado el valor de prueba
contra él.
Podrá declarar bajo juramento.
Indivisibilidad. Art. 144
El testimonio del acusado es indivisible.
El tribunal puede hacer uso de toda su
declaración o de ninguna de sus partes,
excepto cuando haya graves presunciones
contra la parte favorable al acusado.
223
 La PRUEBA
DOCUMENTAL

Prueba documental. Art. 145

Es la que está constituida por documentos públicos o
privados.

Valor probatorio Art. 146

La valoración de la prueba documental se hará por la
calidad de documentos públicos o privados, así como por
su relación con el conjunto de las demás pruebas que obren
en el proceso.

Prohibición Art. 147

No se obligará al imputado ni al acusado a que reconozca
documentos ni la firma constante en ellos, pero se aceptará
su reconocimiento voluntario.

Prueba pericial Art. 148

Cuando el documento fuere impugnado, el Fiscal o el Juez
podrán ordenar la prueba pericial, con intervención de
especialistas de la Policía Judicial.
PRINCIPIOS Y
CARACTERÍSTICAS Uso restringido. Art. 154
De la prueba documental no se hará otro uso que el
conviviente para esclarecer la verdad sobre la infracción y
sus participantes.

Uso limitado. Art. 158

No se podrá hacer uso procesal o extraprocesal de ninguna
de las noticias que suministren los documentos, si versan
sobre asuntos inconexos con el proceso.

Inviolabilidad. Art. 150

La correspondencia realizada por cualquier medio de
comunicación es inviolable.
El Juez puede autorizar al Fiscal, por pedido de éste, para
que por sí mismo o por medio de la Policía Judicial la
pueda retener, abrir, interceptar y examinar cuando haya
suficiente evidencia para presumir que tal correspondencia
tiene alguna relación con el delito que se investiga o con la
participación del sospechoso o imputado.

224
 La PRUEBA
DOCUMENTAL

Informes. Art. 149

Los fiscales, jueces y tribunal pueden requerir informes
sobre datos que consten en registros, archivos, incluyendo
los informáticos.

Apertura y examen. Art. 151

Para abrir examinar la correspondencia se notifica al
interesado y con su concurrencia o en su falta se lee la
correspondencia o el documento en forma reservada.

Otros documentos. Art. 152 (Reformado)

Cuando la infracción o culpabilidad del encausado se
pudieren probar por documentos que no sean de los
mencionados en el Art. 150, el Fiscal los examinará.

Acta. Art. 153

El Fiscal redactará el acta de apertura y examen sin
Recolección
transcribir el texto de los documentos y firmará con los
de evidencias documentos.
documentales
Intercepción y grabaciones. Art. 155 (Reformado)
El Juez puede autorizar por escrito al Fiscal para que
intercepte y registre conversaciones telefónicas o de otro
tipo, en los casos y condiciones determinadas.

Documentos semejantes. Art. 156

El Juez autorizará al Fiscal para el reconocimiento de las
grabaciones mencionadas en el Art. 155, así como
películas, registros informáticos, fotografías, discos u otros
documentos semejantes, bajo la forma señalada en el Art.
156.

Documentos públicos. Art. 157

Cuando se trate de esta clase de documentos se obtendrá
copia certificada y no se agregará originales sino cuando
fuere indispensable para constancia del hecho.

225
 Las MEDIDAS
CAUTELARES

Inmediación. Art. 159

Tienen como finalidad el garantizar la
inmediación del procesado al proceso y la
comparecencia de las partes al juicio.

Garantiza el pago de la indemnización de daños

y perjuicios al ofendido y las costas procesales.
Art. 159

CARACTERÍSTICAS Clases. Art. 159

El Juez puede ordenar medidas cautelares de
carácter personal o de carácter real.

Aplicabilidad. Art. 159

Su aplicación debe ser excepcional y restrictiva.

Prohibición. Art. 159

Se prohíbe imponer medidas cautelares no
previstas en el CPP.

La detención.
Arts. 160 al 167

La prisión preventiva.
PERSONALES Arts. 167 al 173

Medidas Alternativas a la
Prisión Preventiva. Art 160
numeral del 1 al 11.
CLASES Art.
160
(Reformado)
Secuestro
Art. 191.

Retención
REALES
Art. 191.

Prohibición de enajenar
Art. 191.

226
 La
APREHENSIÓN

Detención por delito flagrante. Art. 161

Agentes de la Policía Judicial o Policía Nacional.
Cualquier persona está autorizada a practicar la
aprehensión. Debe entregar inmediatamente al
aprehendido a la policía, y ésta a su vez al juez de
garantías penales.

Delito flagrante. Art. 162

Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o
más personas o cuando se lo descubre inmediatamente
después de su comisión, siempre que haya una
persecución ininterrumpida, desde la comisión hasta la
detención, así como que se le haya encontrado con
armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al
delito recién cometido.

Agentes de la aprehensión. Art. 163

LA Nadie puede ser aprehendido sino por los agentes a
quienes la ley impone la obligación de hacerlo, salvo el
APREHENSIÓN caso de delito flagrante en el cual puede realizar la
aprehensión cualquier persona.

Otros casos en que puede aprehender a cualquier persona.

Art. 163
• Al que fugue de un centro de rehabilitación debiendo
cumplir condena o detenido con auto de detención o
prisión preventiva.
• Al imputado o acusado sobre quien pese orden de
prisión preventiva o al condenado prófugo.

Obligación del aprehensor. Art. 163

Si el aprehensor fuere una persona particular, podrá
inmediatamente al aprehendido a órdenes de una agente
de la Policía Judicial o de la Policía Nacional.

227
 La
DETENCIÓN

Objeto de la detención. Art. 164

Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a
pedido del fiscal, el juez competente puede ordenar la
detención de una persona contra la cual haya presunciones
de responsabilidad.

Boleta. Art. 164

La detención se ordenará mediante boleta.
Requisitos de la boleta: num. 1, 2 y 3 del Art. 164, inciso
segundo.

DETENCIÓN Límite temporal. Art. 165

La detención no podrá exceder de veinticuatro horas.

De haber mérito: auto de instrucción y prisión preventiva.

Caso contrario se lo pondrá inmediatamente en libertad.
Art. 165

Comunicación. Art. 166

Establece los derechos de información del detenido.

228
 La PRISIÓN
PREVENTIVA
La orden del Juez de garantías
FINALIDAD penales para garantizar la
Art. 167 comparecencia del acusado o
procesado al proceso o para
asegurar cumplimiento de la pena.

Indicios suficientes sobre la

existencia de delito de acción
pública

Indicios claros y precisos de que el

procesado es autor o cómplice del
REQUISITOS delito.
Art. 167
Delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a un
año.

Indicios suficientes que es

necesario privar de la libertad, al
procesado para el juicio.
Seis meses en delitos sancionados
con prisión; un año en delitos
sancionados con reclusión.

CADUCIDAD
Art. 169 Plazo contado desde la fecha en que
se hizo efectivo el auto de prisión
preventiva.

Si se produjere la caducidad Si se excedieren los plazos, la orden

de la prisión preventiva, el quedará sin efecto.
Juez o Tribunal competente,
remitirá obligatoriamente e Desvanecimiento de indicios.
inmediata-mente el
expediente completo de cada
caso al Consejo Nacional de Sobreseimiento.

REVOCATORIA O Sustitución por medida alternativa.

SUSPENSIÓN
Art. 170 Por cumplimiento de los plazos
previstos en el Art. 169.

Art. 169 No se puede decretar

nuevamente la orden de prisión
preventiva, salvo la detención en 229
 La PRISIÓN
PREVENTIVA

Arresto domiciliario, con

supervisión y vigilancia policial.

FACULTATIVA Obligación de abstenerse de

Siempre que sea un
acercarse a determinados lugares
delito sancionado con
pena que no exceda de
5 años el procesado no Prohibición de salir del país y las
sea reincidente. demás previstas en el art 160
SUSTITUCIÓN
Art. 171

OBLIGATORIA En todos los casos en que el

Cuando los delitos no imputado sea mayor de 65 años.
fueran los previstos en
el art 171, se puede
sustituir la prisión Mujer embarazada y hasta 90 días
preventiva con arresto después del parto.
domiciliario.

Delitos de acción privada.

Delitos que no tengan previstas pena

privativa de libertad.

PROHIBICIÓN
Art. 173 Delitos sancionados con menos de un año
de prisión.

En el caso de los encubridores.

230
 La
CAUC IÓN

Suspensión de los efectos del auto de prisión

preventiva3. Art. 174

Aceptación y fijación del monto de la caución. Art. 176

se discutirá en audiencia pública

Obligaciones del Garante. Art. 177

Instrumentación y sustitución. Art. 181

Se otorga mediante escritura pública.
Con aceptación del juez se puede sustituir la caución y
el garante

Valor del bien hipotecado o prendado. Art. 183.

Domicilios judiciales. Art. 184

Se requieren los domicilios judiciales del imputado y
CARACTERÍSTICAS garante para las correspondientes notificaciones.

Ejecución de la caución y efectos de la no

comparecencia del imputado. Art. 185.

Destino de la caución. Art. 186.

Responsabilidad del juez que admite la caución sin los

requisitos legales. Art. 187.

Continuación del proceso. Art. 188

El imputado no queda liberado por haberse hecho
efectiva la caución, debiendo continuar la sustanciación
del proceso.

Acción del garante. Art. 190

Una vez pagada la caución, sólo quedan, sólo quedan al
garante contra el garantizado las acciones previstas en el
Derecho Civil.

231
 La
CAUC IÓN

Dinero. Art. 174

Fianza. Art. 179

Caución hipotecaria. Art. 178

CLASES DE
CAUCIÓN. Art. 174 Caución prendaria. Art. 180

Garantía pecuniaria. Art. 182

Dinero en efectivo o cheque certificado.

Garantía otorgada por una institución financiera. Art.

174, 181

En los delitos sancionados con reclusión.

CLASES DE CAUCIÓN. Art. 174
PROHIBICIÓN Cuando el imputado hubiera sido condenado
Art. 175 anteriormente por delito de acción pública.
No se admitirá la
caución
Cuando el imputado o el acusado hubiese ocasionado
la ejecución de la caución en el mismo proceso. Y en
los delitos de odio, sexuales, y de violencia
intrafamiliar o de aquellos que causen alarma social.

232
 La
CAUCIÓN

Cuando el garante lo pida, presentado al imputado.

Cuando el acusado se presentare al cumplimiento de

la pena.

Cuando se dicte el auto de sobreseimiento o la

sentencia absolutoria.
Cancelamiento de la
caución por el juez Por muerte del propcesado o acusado.
Art. 189
Cuando quedare firme la sentencia que imponga
condena de ejecución condicional.

Cuando se revoque el auto de prisión preventiva

Cuando se dicte el auto de prescripción de la acción.

233
 MEDIDAS CAUTELARES
Sobre los bienes de
MEDIDAS
CAUTELARES REALES.
Las ordena el juez para
asegurar las
indemnizaciones civiles, las
penas pecuniarias y el valor
de las costas procesales.
Art. 191
REALES
Secuestro
Modalidades.
Art. 191
Retención
propiedad del
imputado.
Prohibición de enajenar.
Comprenderá bienes por valores
suficientes para garantizar las
Monto. Art. 192 indemnizaciones civiles, las penas
pecuniarias y de las costas procesales.
Se dispondrá en todo caso en que se
pida el auto de llamamiento a juicio,
Embargo. por una cantidad equivalente al valor
Art. 193 de la multa, las costas procesales y las
indemnizaciones civiles.
Obligatoria en los casos de la
prohibición de enajenar y el embargo
Inscripción. de inmuebles, por los registradores de
Art. 193 la propiedad en forma gratuita.
234
 EL
ALLANAMIENTO
Inviolabilidad del Domicilio art 66
de C.R.E

Caso 1
Cuando se trate de aprehender a una persona con
orden de prisión preventiva o sujeta a sentencia
condenatoria con pena privativa de libertad.

CASOS Art. 194
La vivienda de los
habitantes del Ecuador
no puede ser allanada
sino en ciertos casos.
Caso 2
Cuando se persiga a una persona que acaba de
cometer un delito flagrante.
Caso 3
Cuando se trata de impedir la consumación de un
delito que se está cometiendo o de socorrer a las
víctimas.

Caso 4
Cuando el juez trate de recaudar la cosa sustraída o
reclamada o los objetos que constituyan medios de
prueba.

Caso 2
NO SE NECESITA
FORMALIDAD
ALGUNA Caso 3

Caso 1
SE NECESITA
AUTORIZACIÓN DEL
JUEZ. Caso 4
AUTO DE
ALLANAMIENTO Allanamiento de la vivienda del acusado o del
sentenciado, en el Caso 4.

235
SE NECESITA AVISO
PREVIO DEL JUEZ A Allanamiento de lugares públicos (Palacio de
FUNCIONARIOS. Gobierno, oficinas públicas, etc.).
Art. 203

SE NECESITA
CONSENTIMIENTO
PREVIO DEL Allanamiento del recinto del Congreso Nacional.
CONGRESO O SU
PRESIDENTE. Art.
203

SE NECESITA Para extraer al prófugo del local de una misión

CONSENTIMIENTO Diplomática o Consular.
PREVIO DEL
CONGRESO O SU Para aprehender a los prófugos que estén refugiados
PRESIDENTE. Art. en una nave o aeronave de guerra extranjeras
203 localizas en territorio del Ecuador.

236
 ALLANAMIENTO con
ORDEN JUDICIAL

PRESENTACIÓN DE LA
ORDEN DE ALLANAMIENTO
AL DUEÑO O HABITANTE
DE LA VIVIENDA. Art. 199 AL
ALLANAMIENTO ACUDEN
EL FISCAL Y LA POLICÍA
JUDICIAL. Art. 198

se resiste no se resiste

El fiscal ordena el
quebrantamiento de
las puertas o
cerraduras. Art. 199.

Inspección por el Fiscal. Art. 200.

Inventario y descripción.
Art. 200

Entrega a la Policía Judicial.

Art. 200.

Agregación de documentos al proceso

previa rúbrica del Fiscal. Art. 201.

Acta contentiva de incidentes y

resultados de la diligencia e
incorporación del acta al proceso. Art.
202.

237
 ETAPAS
DEL PROCESO PENAL

Etapa Pre-procesal:

INDAGACIÓN PREVIA
(Art.215)

1. E. INSTRUCCIÓN FISCAL
(Audiencia de
Formulación de Cargos)

2. E. INTERMEDIA
(Audiencia Preparatoria al juicio)

3. ETAPA DEL JUICIO

Audiencia de Juzgamiento Oral

4. DE IMPUGNACIÓN

Audiencia de Estrados

238
 LA INSTRUCCIÓN FISCAL.
(Arts. 215-223 CPP).

LA INICIA EL FISCAL

Cuando considera que existen Si hay privación de libertad, 24

fundamentos para imputar a una horas después del momento de la
persona, participación. (Art. 217) aprehensión. (Art. 161)

Audiencia de Formulación El Fiscal se pronuncia oralmente Audiencia de

de Cargos. resolviendo el inicio de la calificación de flagrancia
Instrucción fiscal. (Art. 217) • Qué?
• Quién?
• Hechos y puntos de
derecho.

El Juez notifica la resolución al

procesado, al ofendido y a la
DEFENSORÍA PÚBLICA.

Vinculación

El ofendido= la conversión. El Fiscal recibe la Si aparecen presunciones de

versión del procesado. autoría de otras personas, el
El procesado= (Art.218) Fiscal les hará extensiva la
procedimiento abreviado. instrucción. En este caso la
instrucción podrá extenderse por
un plazo de 30 días más. Art.221)
El ofendido puede solicitar a la
Fiscal o el Fiscal todos los actos
procesales necesarios para
comprobar la existencia del delito
y la responsabilidad del
procesado. Art. 222-1)

239
 La instrucción concluirá dentro del No tendrán validez las diligencias
plazo máximo de 90 días practicadas después del plazo.
improrrogables.

El Fiscal declara finalizada la El Juez declara finalizada la

instrucción. instrucción si no lo ha hecho el
Fiscal.

Cuando considere que se ha Cuando haya concluido el

realizado todos los actos de plazo.
investigación-

Procesado con enfermedad

mental. Art. 219)

240
 LA ETAPA INTERMEDIA
AUDIENCIA PREPARATORIA DE JUICIO

En la Audiencia Preparatoria de Juicio, el La acusación del Fiscal debe incluir

Fiscal solicita al Juez de Garantías
Penales.- Art. 224

La determinación de la infracción y
sus circunstancias

Que en 24 horas Cuando tenga Cuando el Fiscal

convoque a datos relevantes no encuentre Nombres y apellidos del procesado
Audiencia de sobre la datos relevantes
Formulación del existencia del que acrediten la
dictamen delito existencia del
delito
Los elementos en los que se funda la
acusación

La cual se
Debe emitir Se abstendrá de La disposición legal y constitucional
llevará dentro de
15 días dictamen acusar que sanciona el acto
siguientes a la acusatorio y
petición pedir

Que dicte Auto

de llamamiento a
Juicio Finalidades de La audiencia Preparatoria
de Juicio y de Formulación de Dictamen

la Resolver solicitudes para la exclusión de

Resolver cuestiones prejudiciales, pruebas anunciadas obtenidas violando
competencia y de procedimiento que puedan normas y garantías de protección de
afectar la validez del proceso Derechos Humanos, de Constitución y del
Código

Conocer los vicios formales de lo actuado y

subsanarlos.

Los sujetos procesales pueden llegar a

acuerdos probatorios y evitar controvertirlos
Los sujetos procesales anunciarán las pruebas
que serán presentadas en el juicio en la Audiencia de Juicio

241
 PROCEDIMIENTO DE LA
AUDIENCIA PREPARATORIA DEL
JUICIO – Art. 226.2

La ausencia del procesado no causa que no se lleve a El acusador particular podrá comparecer
cabo la audiencia basta la presencia de su abogado personalmente o a través de su abogado defensor

Instalada la Audiencia el juez de garantías penales consultará a las partes

procesales sobre vicios que puedan afectar al proceso

A continuación dará la palabra al fiscal para que formule su dictamen

Luego intervendrá el acusador particular si lo hubiere

A continuación el procesado directamente o a través de su abogado alegará sobre el dictamen y pedirá la

exclusión de las evidencias que considere ilícitas o ilegalmente obtenidas

RESOLUCIÓN – Art. 226.3

Concluidas las intervenciones el juez de

garantías penales anunciará de forma El secretario elaborará bajo su firma y
verbal su resolución a los presentes la responsabilidad
que se considerará como notificada

El extracto de la audiencia que recogerá

La secretaria del juzgado conservará por

escrito o por grabaciones todo lo La identidad de los Los procedimientos
actuado comparecientes especiales

Cuando las alegaciones estén Las alegaciones Los incidentes

debidamente sustentadas declarará la
nulidad a partir del acto procesal que lo
invalida
La resolución del
juez de garantías
penales

242
 AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO

Si el juez de Garantías Penales considera que de los resultados de la instrucción

fiscal se desprenden presunciones grabes y fundadas sobre la existencia del
Art.232.- El juez dicta delito y sobre la participación del procesado como autor, cómplice o
auto de llamamiento a encubridor, dictara auto de llamamiento a juicio, iniciando por pronunciarse
juicio.
sobre la valides del proceso

Art.233 Suspensión y Continuación

En el caso en el que el procesado estuviera prófugo

Art.235 Procesado con Caución.- si el procesado hubiere rendido caución, al

tratarse de fianza personal se notificara al garante con el auto llamamiento a
juicio en el domicilio judicial señalado, a fin de que haga comparecer al
procesado ante el tribunal de garantías penales para efectos de la realización y
desarrollo del juicio, bajo las prevenciones legales.

Art. 232
Requisitos del mismo auto

Art. 237 Rechazo de Incidentes.- 1.- Identificación del procesado.

ejecutoriado el auto de llamamiento a
juicio no se admitirá ningún incidente, y
de suscitarse alguno, la Jueza o Juez penal
lo rechazara de plano o impondrá una
multa equivalente al valor de dos 2.- determinación del acto o actos punibles por los
remuneraciones básicas unificadas de que se juzgara al procesado.
trabajador en general, a quien lo provoco,
sin ningún recurso.

3.- Aplicación de las medidas cautelares no dictadas

hasta el momento

4.- Acuerdos probatorios que hayan convenido los

sujetos procesales y aprobados por el Juez de
Garantías Penales.

243
 EL
S O BRES EIM IEN TO
Provisional del proceso y provisional del
procesado

CLASES
Art. 240 Definitivo del proceso y definitivo del
procesado

Provisional del proceso y definitivo del

procesado

Si la jueza o juez de Garantías Penales considera que los elementos

en los que el fiscal ha sustentado de al existencia del delito o la
participación del procesado, no son suficientes, dictará auto de
sobreseimiento provisional bien sea del procesado, o de ambos,
declarando que, al momento, no puede continuarse con la etapa del
juicio.

Este sobreseimiento procede por falta de acusación fiscal

ratificada por la Fiscalía. Art. 244.

SOBRESEIMIENTO Si se dicta sobreseimiento provisional del proceso o del

PROVISIONAL imputado, el Juez revocará el auto de prisión preventiva
ordenando la libertad del procesado. Art. 246. Se podrá volver a
Art. 241 ordenar la prisión preventiva en los casos establecidos por el Art.
246.

El sobreseimiento provisional del proceso suspende la

sustanciación del mismo durante cinco años, contados desde la
fecha de expedición del auto. Art. 246.

El sobreseimiento provisional del procesado suspende la

sustanciación del proceso por tres años, contados desde la fecha
de expedición del auto. Art. 246.

244
 EL
S O BRES EIM IEN TO

Si se dicta sobreseimiento definitivo del proceso o del procesado, el juez

revocará el auto de prisión preventiva ordenando la libertad del
procesado. Art. 246. Se podrá volver a ordenar la prisión preventiva en
los casos establecidos por el Art. 246.

Lo dicta el juez cuando concluye que los hechos no constituyen delito, o

que los indicios existentes no conducen de manera alguna a presumir la
existencia de la infracción.

Lo dicta el juez cuando encuentra que se han establecido causas de

justificación que eximen de responsabilidad al procesado.

SOBRESEIMIENTO
DEFINITIVO Este sobreseimiento procede por falta de acusación fiscal ratificada por la
Fiscalía. Art. 244.
Art. 242
El sobreseimiento definitivo del procesado impide que éste, en el futuro
pueda ser encausado en el mismo proceso o en otros que se inicien por el
mismo hecho. Art. 246.

El sobreseimiento definitivo del proceso da fin al juicio e impide iniciar

otro por el mismo hecho.
Art. 246.

Acciones por denuncia o acusaciones temerarias o maliciosas calificadas

como tales en el auto de sobreseimiento definitivo. Art. 249.

245
 SOBRESEIMIENTO
PROVISIONAL DEL
PROCESO Y Se dicta cuando el Juez ha llegado a la conclusión de que los
elementos que permiten presumir la existencia del delito son
DEFINITIVO DEL
suficientes, pero no existen indicios de responsabilidad del
PROCESADO. procesado.
Art. 243

El Fiscal podrá formular una nueva acusación dentro de los plazos

previstos en el Art. 246 y sobre la base de nuevas investigaciones. Art.
247.
NUEVA ACUSACIÓN
FISCAL art. 247
No se podrá proponer nueva acusación fiscal cumplidos los plazos
previstos en el Art. 246. Una vez vencidos estos plazos sin haberse
formulado nueve acusación, el juez auto de sobreseimiento definitivo del
proceso y del procesado. Art. 248.

SOBRESEIMIENTO
Cumplido los plazos del Art. 246 y no se hubiere formulado una nueva
EN FIRME art. 248
acusación.

246
 Exige la
existencia de
una acusación
fiscal

La Etapa
del
JUICIO

Tiene por objeto

practicar los actos
procesales necesarios
conforme a derecho
para comprobar:

La existencia del La culpabilidad

delito o del acusado
Inexistencia del
Delito
La
Responsabilidad
del acusado para
–según
corresponda-
condenarlo o

247
 PRINCIPIOS
BASICOS

Contradicción Concentración
(Art. 168 # 6 Dispositivo. (Art. 168 # 6
Const., Arts. (Art. 168 # 6 Const.; Art.
253, 254 y Constitución) 256 CPP)
257 CPP)

Oralidad Simplificación
Art. 168 # 6 (Art. 169
Const. (Art. EL Const.; Art.
258, 307 CPP) JUICIO 256 CPP)

Celeridad Economía
Inmediación
(Art. 75, 169 Procesal
(Art. 169
Const., Arts. Art. 169 Const.
Const., Arts.
253, 254 y 253, 254 y
257 CPP) 257 CPP)

248
 JUICIO EL
SUSTANCIACIÓN ANTE EL PR ES ID EN TE Tr ibu na l
d e l Tr ib una l de Ga ran t ías P ena le s

Providencia de señalamiento de día y hora

para la audiencia pública o privada (no más
tarde de diez días ni antes de cinco). Art.
262 CPP.

Notificación a los demás jueces del

Tribunal, al Fiscal, al procesado, y si los
hubiere al acusador particular y al garante.
Art. 262 CPP.

Excusa de jueces del Tribunal. Art. 263 Recusaciones contra jueces del
CPP. Tribunal Penal dentro de tres días. Art.
265 CPP.
Ponen en conocimiento del presidente
Citación al recusado.
dentro del segundo día. Art. 263 CPP.
Art. 265 CPP.

Prueba, tres días.

Designación del reemplazo. Art. 265 CPP.
No hay excusas ni Art. 263 CPP.
recusaciones

Sentencia, no susceptible de recurso,

cuatro días.
Art. 265 CPP.

Notificación a testigos para que Notificaciones a testigos ausentes.

comparezcan a audiencia y fijación de Art. 271 CPP.
día y hora. Art. 268 CPP.

Audiencia ante el Tribunal Penal.

Arts. 277 y ss. CPP.

249
 JUICIO ANTE EL
EL
TRI BUNA L D E
GARAN TÍAS P ENA LES
Comienzo del juicio.
En el día y hora fijados, el presidente del tribunal
después de verificar la presencia de todos los
involucrados en el juicio, lo declara abierto.
Art. 285 CPP.

Exposición del Fiscal. A continuación, el

Presidente dará la palabra al fiscal, al acusador
particular si lo hubiere y a la defensa del
procesado, en ese orden, para que realicen sus
exposiciones iniciales respecto a los hechos que
son objeto del juzgamiento. Art. 286 CPP.

Testimonio del ofendido.

Art. 287 CPP.

Interrogatorio del Presidente.

Si es necesario el Presidente interrogará al
ofendido. Art. 288 CPP.

Los sujetos procesales pueden interrogar al

ofendido. El presidente del tribunal de garantías
penales cuidará que las preguntas sean legales y
procedentes, y las calificará ante la presentación
de objeciones. Art.289 CPP.

Exposición del particular.

En la misma forma que lo exigido al Fiscal. Art.
290 CPP.
Lectura de testimonios anticipados.
Si el testigo ha declarado en la etapa
de instrucción, se ordenará que el
secretario lea esta declaración antes
de recibir el nuevo testimonio. Art.
292 CPP.

Testimonio de los peritos y testigos pedidos por el

Fiscal y el acusador particular.
Art. 291 CPP.

250
 Detención del testigo o perito en caso de
perjurio. Terminada la declaración, el perito o testigo
Art. 293 CPP. regresará al lugar donde se encontraba antes
de declarar y no podrá hasta que el presidente
declare abierto el debate.Art. 300.
Interrogatorios.
Los jueces podrán interrogar a los peritos o
testigos para que amplíen o aclaren su
declaración. Art. 294 CPP.
Por pedido del presidente o de las partes, los
peritos o testigos que ya han declarado
podrán ser llamados a ampliar sus
Interrogatorios. declaraciones. Art. 300 inc. 2do.
Terminado el interrogatorio de los jueces,
podrán interrogar al testigo el Fiscal, el
acusador particular mediante su defensor y
Inicio del debate.
el acusado o su defensor. Art. 294 CPP.
Concluida la prueba, el presidente ordenará
que se inicie el debate. Habrá tantos debates
cuantos acusados existan. Art. 302.

Interrogatorio del acusado. Al rendir

testimonio el procesado o el ofendido, los
jueces del tribunal de garantías penales
podrán pedir explicaciones al declarante
para tener una comprensión clara de lo que
está diciendo.Art.295 CPP
. Art. 295 CPP.
Alegatos.
Será oído primeramente el Fiscal, luego el
acusador particular de haberlo, y después
contestará el defensor, todo esto cumpliendo
lo dispuesto por el Art. 303. Se permite la
réplica, pero concluirá siempre el defensor
del acusado.

Reconocimiento de objetos y vestigios por

parte del acusado. Art. 296 CPP.
Conclusión del debate.
Una vez que concluya de hablar el acusado o
su defensor, el presidente declarará cerrado
Exposición del defensor.
Detallará los hechos y circunstancias que el debate. Art. 304
fueren favorables para su defendido y
concluirá pidiendo la práctica de las
pruebas que señale expresamente. Art. 297 SENTENCIA.
CPP. Art. 304-A (agregado por la Reforma) al
320.

Testimonios solicitados por el acusado.

Se llama uno a uno a los peritos y testigos
presentados por el acusado. Art. 298 CPP.

251
 La
I MPUGNAC IÓN

Facultad de impugnar. Art. 324.

Las providencias son impugnables solo en los casos y
formas expresamente establecidos en el Código de
Procedimiento Penal.

Interposición. Art. 325.

Para ser admisibles, los recursos deben ser interpuestos
dentro del plazo y según la forma que determine la ley.
El recurso se desarrollara mediante audiencia pública
oral y contradictoria.

Desistimiento. Art. 326.

Quien haya interpuesto un recurso, puede desistir de él.
El defensor no puede desistir de los recursos sin
mandato expreso del procesado.
Efectos. Art. 327.
Cuando en un proceso existan varios coacusados, el
REGLAS
recurso interpuesto por uno de ellos, beneficiará a los
GENERALES demás, siempre que la decisión no se funde en motivos
exclusivamente personales.

Limitación. Art. 328.

Al resolverse cualquier recurso no se podrá empeorar la
situación jurídica del recurrente.

Excarcelación. Art. 329.

Cuando hallándose el proceso ante un Juez de Garantías
Penales, por haberse interpuesto algún recurso, venciere
el tiempo de la pena impuesta, la Jueza o Juez de
Garantías Penales inferior ordenará que se excarcele al
correspondiente penado, en cuanto hubiese cumplido la
condena, con la obligación de presentarse ante la Jueza
o Juez de Garantías Penales si fuera posible o ante la
autoridad de policía que él señale.

252
 La IMPU GNAC IÓN
R ECURS OS

Cuando el juez o el tribunal penal hubieren actuado sin

competencia. Art. 330, num. 1.

Cuando la sentencia no reúna los requisitos exigidos en

RECURSO DE NULIDAD el artículo 309 del CPP. Art. 330, num. 2.
Arts. 330-342

Cuando en la sustanciación del proceso se hubiera violado el

trámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere
influido en la decisión de la causa. Art. 339, num. 3.

Del auto de sobreseimiento. Art. 343, Num. 1.

Del auto de llamamiento a juicio. Art. 343, Num. 2.

De los autos de nulidad, de prescripción y de inhibición

por causa de incompetencia. Art. 343, Num. 3.

De las medidas cautelares impuestas o negadas

RECURSO DE respectivamente por el Juez o Tribunal, conforme al
APELACIÓN procedimiento previsto en este Código. Art. 343
Arts. 343-348 (Reformado).

De la sentencia de acción privada. Art. 343, Num. 5.

De la sentencia sobre la reparación del daño. Art. 343,

Num. 6.

De la sentencia dictada en el proceso abreviado. Art.

343, Num. 7.

253
 LA IMPUGNACIÓN DE RECURSOS.

Se interpondrá dentro del término de

cinco días contados a partir de la
notificación de la sentencia.

RECURSO DE Cuando la sentencia

CASACIÓN. se hubiere violado Podrá ser impuesto por la o el fiscal, el
Arts. 349-358 la Ley acusado o el acusador particular.

Recurso es interpuesto por la Fiscalía

General del Estado, quien deberá
fundamentarlo será el Fiscal General.

Si se comprueba la existencia de la persona que se creía muerta.

Si existen simultáneamente, dos sentencias condenatorias sobre un

mismo delito contra diversas personas, sentencias que, por ser
contradictorias revelen que una de ellas esta errada.

Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos

falsos o de informes periciales maliciosos o errados.
RECURSO DE
REVISIÓN.
Arts. 395-368.
Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del
delito por el que se lo condeno.

Cuando se haya promulgado una Ley posterior más benigna.

Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la existencia

del delito a que se refiere la sentencia.

254
 PROCEDIMIENTO
A BR EVIADO
Admisibilidad. Art. 369
Hasta antes de la audiencia del juicio, se puede
proponer la aplicación del procedimiento
abreviado. Cuando:

1. Se trate de un delito o tentativa que tenga

prevista una pena privativa de libertad,
de hasta cinco años;
2. El procesado admita el hecho fáctico que
se le atribuye y consienta en la
aplicación de este procedimiento y,
3. El defensor acredite con su firma, que el
procesado ha prestado su consentimiento
libremente, sin violación a sus derechos
fundamentales.

Trámite. Art. 370

El Fiscal o el procesado deben
presentar por escrito el
Trámite art. 370 sometimiento al procedimiento
El Juez de Garantía Penales debe oír al procesado abreviado.
insistiendo sobre las consecuencias del presente.
procedimiento.Requisitos Art. 369.

Trámite Art. 370

Si el Juez de Garantías Penales rechaza la
solicitud, el Fiscal Superior podrá insistir y
enviar la Tribunal..

Sentencia Art. 370

La pena en ningún caso será superior a la
sugerida por el Fiscal.

Si el Tribunal GP. Rechaza el acuerdo Y se proseguirá con el trámite ordinario.

devolverá el proceso al Juez de GP.

Cualquiera de las parte puede apelar del fallo

que admita, niegue el procedimiento .

255
 PROCEDIMIENTO de ACCIÓN PENAL
P RIVADA
QUERELLA Art. 371
El que pretenda acusar por un delito de
acción privada, debe proponer querella.

Reconocimiento Art. 371

El querellante debe concurrir
personalmente ante el juez para
reconocer su acusación.

Admisión. Art. 372

El juez admite la querella.
Desistimiento o
abandono
Art. 375.
Citación y Convocatoria. Art. 372
Admitida y citada la acusación
particular, el juez convoca a una
audiencia de conciliación.

Audiencia de Conciliación Audiencia de Conciliación

ante el juez. ante un amigable
Art. 372 componedor.
Art. 372

Se logra la conciliación No se logra la

conciliación

Termina el Proceso Art. 372 Período de Prueba. Art. 373

Deberá cumplirse lo que las partes (Reformado)
acuerden. El juez recibirá la causa a prueba por el
plazo de quince días, durante el cual se
practicará todas las que pidan las
partes.

256
 PROCEDIMIENTO ACCIÓN PENAL
de
P RIVADA

Formalización de la acusación en tres

días. Art. 373 (Reformado).
Terminado el plazo de prueba el juez
ordena al acusador que formalice su
acusación.

El acusador formaliza la El acusador no formaliza

acusación en tres días la acusación en tres días

Traslado. El juez declara desierta la

Del escrito de formalización se correrá acusación. Art. 373
traslado al acusado. Art. 373 (Reformado)
(Reformado).

Contestación de la acusación.
El acusado debe contestar la acusación en
el plazo de tres días. Art. 373
(Reformado).

Sentencia. Art. 374

Contestando que fuere el traslado, o en
rebeldía, el juez pronunciará sentencia en
el plazo de cuatro días.

257