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DERECHO ADMINISTRATIVO
GENERAL. HISTORIA
Es al célebre FALLO BLANCO dictado por el Tribunal de Conflictos francés en 1873, que se
atribuye el haber consagrado, si bien no por primera vez, sí de manera clara y expresa el
principio consistente en que la administración no puede regirse por los mismos principios
vigentes para las relaciones entre los particulares, sino que a ella, deben aplicarse
principios propios y especiales, cuya existencia, en definitiva, es la que justifica la
identificación de una nueva rama jurídica llamado Derecho Administrativo.
- Funcional: Se refiere a una actividad dirigida a manejar una entidad, una empresa o
un negocio.
- Orgánico: Hace relación a los órganos o personas que manejan la entidad, negocio
o empresa. Así se habla de órganos de representación para referirse entonces al
gerente, a la junta directiva etc.
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La administración debe diferenciarse de otras actividades ejercidas por el poder público
como son la actividad legislativa y la jurisdiccional. Legislar consiste en expedir
reglamentaciones generales que rigen la comunidad que conforma un Estado
determinado, en aplicación de los principios constitucionales. Administrar, es, según
Libardo, la tarea de ejecutar la ley. Por su parte la función judicial radica principalmente en
resolver controversias o litigios surgidos de la aplicación de la ley.
Se refiere al conjunto de órganos o personas del Estado que ejercen de forma principal la
llamada función administrativa. En nuestro sistema político, de conformidad con la división
tri – partita de poder público consagrado en el artículo 113 de la CP, el ejercicio de esta
actividad, corresponde, como regla general a la Rama Ejecutiva. Evidentemente por la
dinámica estatal y política, es posible que la rama judicial también tenga algunas funciones
administrativas, o la legislativa pueda tener algunas funciones administrativas igualmente
como ocurre con el nombramiento interno de funcionarios.
Por su parte, la rama ejecutiva no SOLO ejecuta actividad o función administrativa, sino
que puede en dado caso realizar actividad legislativa como cuando el presidente de la
república expide decretos con fuerza de ley. Así que hoy en día no puede predicarse el
criterio orgánico de forma radical.
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responsabilidad extra – contractual se crea la culpa o falla del servicio o la tesis del
daño antijurídico para fundamentar la responsabilidad del Estado de forma
diferente a como se predica de los particulares.
Dice Younes que constituyen una importante fuente del derecho administrativo.
Encontramos:
1. Interés General
2. Principio de la separación de poderes: Gran parte del derecho público y por ende
del administrativo, descansa sobre el principio de separación de poderes que
pretende la distribución del poder público en órganos o ramas con funciones
específicas y limitadas para cada una de ellas. Esta tesis de la separación de
poderes evoca a Hobbes, locke y Montesquieu.
3. Legalidad: La actividad de la administración debe ceñirse a un ordenamiento
jurídico rigurosamente jerarquizado. La CP establece que los funcionarios públicos
son responsables por infracción de la Constitución Política y la ley, así como por
extralimitación u omisión de sus funciones.
4. Descentralización: Se trata de distribución de funciones. Se traduce como veremos
en la descentralización administrativa territorial y por funciones.
Moralidad: A partir de este principio se crean todos los sistemas de inhabilidades,
incompatibilidades para los servidores públicos.
Para el CCA son principios rectores de la actividad administrativa la economía, la
celeridad, la eficacia, imparcialidad, publicidad (notificaciones, publicaciones),
contradicción (vía gubernativa, control judicial de actos de la administración)
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recíprocamente la una por las otras – contrapesos – No hay Estado de Derecho sin
separación de poderes. No se permite la intromisión de una rama del poder en los
asuntos exclusivos de otra. Así, por ejemplo la CP le prohíbe al congreso
inmiscuirse en asuntos privados de otras autoridades.
Establecimiento de un sistema organizado y jerárquico de normas. Las normas de
mayor jerarquía jurídica deben ser respetadas por las demás.
Nuestra CP de 1991 consagra el Estado Social de Derecho que se caracteriza
porque además del principio de la separación de poderes y del principio de
legalidad, propios de un Estado de derecho clásico, enfatiza la dignidad del ser
humano como centro del derecho, la finalidad social del Estado, la concepción
democrática y participativa en el poder. Asimismo se consagran los llamados
derechos sociales, económicos y culturales, tales como la familia, núcleo de la
sociedad, los derechos de los niños, huelga, vivienda, salud.
Francia
Recordemos que el derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción
francesa. Por ser, además un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par
con el origen y evolución de la jurisdicción contencioso – administrativa. Su origen próximo
lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa.
Esa situación fue evolucionando lentamente. En 1806 se creó dentro del Consejo de
Estado una comisión contenciosa, para separar la asesoría en materia de conflictos de
todos los demás aspectos de que conocía este organismo. Esta comisión implicó entonces
una especialización por quienes la componían. Además, el Consejo de Estado fue
adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser visto como una institución cada día
mas respetable. Y en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía
retenida en manos de jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien
administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las
soluciones a los conflictos que este le proponía. En otras palabras, a pesar de que
teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica su punto de
vista se imponía.
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Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que en 1872 se le reconociera
carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. Ese carácter de
jurisdiccional, implicaba que se le reconoció como juez de la administración y no ya sólo
como un simple cuerpo asesor de ella. Y con esa “justicia delegada” trajo como
consecuencia que ya no era el ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas
corresponden al Consejo de Estado, “en nombre del pueblo”. No obstante la competencia
jurisdiccional que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general y
esto significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgará
la ley: los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma administración, bajo
el sistema de la “administración – juez”. Esto hasta 1989, en donde adquirió competencia
general de controversias contra la administración.
- Actividad de poder o de autoridad, que consistía en que los órganos del Estado
actuaban por medio de órdenes, prohibiciones y reglamentaciones unilaterales, es
decir, actuaciones con las cuales el Estado manifestaba una voluntad de mando. Y
esos eran actos de autoridad o de poder.
- La actividad de gestión, que consistía en aquellas actuaciones que realizaba el
Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, eran semejantes a
las actuaciones de los particulares. Cuando el Estado actuaba en esta forma, lo
hacía mediante los actos de gestión, como ocurría con los contratos celebrados por
el Estado.
Según lo anterior, cuando se estaba en frente de una actividad de poder debían aplicarse a
la administración principios y normas especiales, es decir el derecho Administrativo, y los
litigios que de allí resultaren serían competencia del Consejo de Estado y de los Consejos
de Prefectura y por ende cuando la administración actuaba mediante actos de gestión,
quedaba sometida al derecho común y a los jueces comunes.
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La noción de poder o mando ya no era el elemento esencial que permitía diferenciar
claramente la actividad administrativa de la realizada por los particulares, puesto que
empezaron a aparecer por parte del Estado, ciertas actividades técnicas cuyo objeto era
satisfacer algunas necesidades de la comunidad, como la enseñanza, la asistencia social, la
distribución de gas entre otros.
De manera tal que, gracias a algunos fallos famosos, entre ellos, el Fallo Blanco, los
estudiosos dijeron que la noción diferenciadora parte de la idea de Servicio Público,
expuesta por León Duguit. El servicio público era toda actividad de una persona u
organismo público, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general y era, en
consecuencia, esta noción la que explicaba y justificaba la aplicación de un derecho
especial a la administración. En otras palabras se aplicaba el derecho administrativo a las
actividades de servicio público; cuando la administración realizaba actividades ajenas al
servicio público, se aplicaba el derecho común y la jurisdicción es la común.
Empezaron a aparecer los llamados nuevos servicios de carácter económico, que después
fueron llamados “Servicios industriales y comerciales” que ya no se diferenciaban
claramente de las actividades llevadas a cabo por los particulares. Y asimismo cabe
destacar la participación de los particulares en la prestación del Servicio público, ya que el
Estado no podía asumir todas esas actividades, gracias a la figura de la Concesión, en
donde el Estado faculta a un particular la prestación de un servicio público, con la
posibilidad de remunerarse con los dineros de los usuarios de tales servicios.
Y todo esto trajo una crisis: como distinguir actividades del servicio público y actividades
de carácter privado. Por ello se habla de la crisis del servicio público, y ante esto se han
tratado de encontrar nuevos criterios de distinción como por ejemplo los que hablan de
gestión pública y gestión privada de la administración y otros hablan de renunciar a
encontrar esos criterios nuevos.
Se habla de una ADOPCION DEL MODELO FRANCES, lo que pasa es que hay años de
diferencia. En nuestro medio, la evolución del derecho administrativo se confunde con la
evolución de la jurisdicción de lo contencioso – administrativo. En Colombia la creación e
implementación del Consejo de Estado, dice Libardo, se trató de imitar el modelo francés.
Una importante diferencia entre los sistemas colombiano y francés, es que en nuestro país
se ha podido llegar a un derecho administrativo legislado, a diferencia del francés, que es
eminentemente jurisprudencial.
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El Consejo de Estado fue creado por Bolívar, como órgano consultivo del Gobierno en
1817. Fue consagrado igualmente en las Constituciones hasta la de 1857 donde
desaparece. Reaparece en 1886 con 2 funciones claramente diferenciadas: Ser cuerpo
consultivo del gobierno y ser el tribunal superior de la jurisdicción contencioso –
administrativa. Así también se dispuso en Acto legislativo de 1914. Y como en Francia,
quedo establecida la llamada Dualidad de Jurisdicciones: La común, encabezada por la CSJ
y la Contencioso Administrativa, encabezada por el Consejo de Estado, tribunales y
juzgados administrativos. Existía el Tribunal de Conflictos de competencia entre una
jurisdicción o para resolver conflictos de jurisdicción. Hoy en día eso lo resuelve el Consejo
Superior de La Judicatura.
Constitucional.
Las relaciones más estrechas del derecho administrativo se dan con el Derecho
Constitucional, pues, en primer lugar, ambos son parte del derecho Público y tienen en
común un objeto: El estudio de la administración. Se podría decir que el Derecho
Constitucional es la fuente principal del derecho administrativo, a tal punto que éste es
consecuencia de aquél.
Últimamente, las relaciones entre los Estados han venido mostrando en las últimas
décadas una evolución particularmente importante, especialmente con origen en los
asuntos económicos, que dio lugar a las llamadas Comunidades Económicas. Estas
comunidades económicas, a su vez, han mostrado una tendencia más reciente hacia
comunidades de carácter político. (Verdaderos SupraEstados).
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El caso más claro de este fenómeno es el de la Comunidad Europea – Unión europea – en
donde las relaciones no se limitan a lo económico sino también a lo administrativo y a lo
político. Creación, por ejemplo de instancias supranacionales de carácter administrativo y
judicial.
La autonomía del derecho administrativo está limitada especialmente por las aplicaciones
que hace del derecho civil. En materia de responsabilidad estatal, durante casi la mitad del
siglo XX, la jurisprudencia aplicaba normas de responsabilidad civil del C.C a casos en
donde estaba involucrada la responsabilidad estatal. También encontramos relaciones con
el derecho Civil en materia de contratos, ley 80, por ejemplo el consentimiento o el
contrato de arrendamiento que pueda hacer la administración, parte de la base vista en
derecho civil.
Las relaciones del Estado con sus servidores se han caracterizado por un desarrollo propio,
con normas y principios muchas veces diferentes a los manejados por el Derecho Laboral
Común, hasta que hoy en día se habla de un derecho laboral administrativo que parte
obviamente del derecho laboral ordinario o común. Por ejemplo, las prestaciones que se le
otorgan a un empleado público, son las mismas, prácticamente que se ven en el CST pero
reguladas de forma diferente.
- CP: Contiene las bases fundamentales del derecho administrativo. Por ejemplo
normas sobre la organización territorial, sobre Los municipios o Dtos, o las normas
sobre la organización del gobierno.
- Actos del Congreso: O leyes propiamente dichas. Pensemos en la ley 4ta de 1913-
Código de Régimen Político y Municipal – O la norma 3 de 1986 sobre régimen
departamental, reformado hoy por la ley 617 de 2000. O bien, la ley 80 de 1993
sobre contratación estatal, modificada en 2007; ley 489 de 1998 sobre organización
de la rama ejecutiva y entidades del orden nacional.
- Decretos presidente de la república: Siendo el presidente la máxima autoridad
administrativa, sus actos constituyen una de las principales y más numerosas
fuentes del derecho administrativo. Piénsese el decreto – ley 1 de 1984 y 2304 de
1989, que contienen el C.C.A, modificado parcialmente por leyes 489 de 1998 y
809 de 2003; o el decreto 1222 de 1986 sobre régimen Departamental.
- Actos de las demás autoridades administrativas: Son los llamados Actos
Administrativos, por ejemplo los actos de un ministro o un superintendente.
LA ADMINISTRACIÓN
Esta primera parte podría denominarse la PARTE ESTATICA del derecho administrativo, ya
que se refiere a los diferentes elementos que integran la administración. Los elementos
que componen la administración son, de una parte, un conjunto de organismos que nos
llevan a la Organización Administrativa y por otro, el conjunto de empleados y de bienes,
que son los medios con los cuales, esos organismos actúan.
Organización Administrativa
Personas en el Derecho Administrativo. Personas Jurídicas públicas en Colombia
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derecho público aquellas de creación u origen Estatal, creadas para favorecer la prestación
de un servicio público, cuyo capital es público, al menos en su mayoría y a las cuales por
regla general se les aplican leyes de derecho Público y por excepción a algunas se les aplica
la ley común.
- La nación; los Dtos; Los municipios; Los distritos; Las asociaciones de Municipios;
Áreas metropolitanas; Las Superintendencias; Establecimientos públicos; U.A.E;
EICE Y Soc. E. Mixta; Sociedades públicas; Banco de la República; CNTV; Entes
Universitarios Autónomos, Corporaciones autónomas regionales; E.S.E’s; Empresas
Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios.
Se trata del asunto del manejo de poder y las diferentes funciones públicas también
depende de la división territorial. Esto es, si el poder se concentra exclusivamente en
manos del Estado o, si por el contrario, se distribuye entre él y las diversas comunidades
que se radican dentro del territorio nacional. Es común que el territorio Estatal se divida
entre diversas comunidades o regiones que es en sí la división territorial. Y hay que dividir
el territorio puesto que es imposible que desde el centro del país se puedan resolver todos
los problemas que aquejan a una nación; Y la otra razón es de tinte política por medio de
la cual se le da autonomía administrativa o legislativa, en algunos casos, a las llamadas
autoridades locales, que, por lo general, se concretan en la Gobernación.
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materia de que se trate. Así, hay competencias regionales en donde el Estado debe dar
parámetros generales y lineamientos y la región los desarrollará.}
A partir de lo anterior pueden nombrarse algunos matices para concretar las relaciones
que pueden existir entre autoridades centrales y locales dentro de un Estado Unitario. Se
traen conceptos como la centralización, desconcentración, descentralización
administrativa y los controles.
Centralización. Fenómeno jurídico – político que consiste en que todas las tareas y
funciones públicas se radican en la persona jurídica Estado. Hay monopolio estatal de las
funciones públicas. A partir de ello se puede decir que el Estado es la única persona
jurídica pública y no se les reconoce personería jurídica a las divisiones territoriales, las
cuales se consideran simples circunscripciones. Realmente no hay autoridades locales,
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porque lo que existen son circunscripciones subordinadas al poder central que ejecutan
órdenes.
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hayan otorgado, e impartir órdenes e instrucciones relacionadas con las tareas
delegadas.
- No se pueden dar en delegación la facultad de expedir reglamentos de orden
general; las funciones que han sido delegadas; o las que la CP o la ley declare
indelegables;
- La delegación implica la facultad de que el delegante reasuma y revise las tareas
delegadas. En materia de contratación estatal, el acto de la firma expresamente
delegada No exime de responsabilidad civil o penal al agente delegante.
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jurídica; autonomía financiera y presupuestal, autonomía adminsitrativa;
autoridades propias aunque esto no se cumple porque generalmente esas
autoridades provienen directamente del nivel central y el llamado Control de tutela
del poder central.
- POR COLABORACIÓN: Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de
la administración a particulares para que las ejerzan a nombre de aquella. En
Colombia es el caso de las cámaras de Comercio, actividad notarial etc. El C.C.A
señala que sus normas se aplican a las personas privadas cuando ejecuten
funciones de carácter público. El artículo 123 de la CP establece que la ley
determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Igual ocurre con los
servicios públicos domiciliarios a cargo del estado pero que pueden ser prestados
por las personas privadas bajo la coordinación y control de aquél. La ley señala que
para que pueda darse este tipo de descentralización se requiere acto
administrativo y convenio aprobado por el presidente o por el respectivo ministro.
Cuando hablamos del llamado control de tutela, éste está generalmente en manos del
congreso y del gobierno. El primero mediante la regulación legal de las actividades que son
objeto de la descentralización hacia las entidades territoriales. El segundo por medio del
poder reglamentario respecto de esa misma regulación legal. Sobre las entidades
descentralizadas por servicios, se dice que ese control de tutela está a cargo del Ministro,
Director de DTo Admo a los cuales se halle adscrita la respectiva entidad.
Ese control de tutela también contempla algunas modalidades, como por ejemplo:
- Control sobre las personas de los funcionarios: Es el caso de los gobernadores que
pueden ser suspendidos o retirados por orden del presidente de la república, en los
casos expresamente dados por la ley. Igual ocurre con el alcalde por parte del
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gobernador o del presidente de la república. Asimismo, por ejemplo el gerente de
un establecimiento público nacional es un empleado público de libre
nombramiento y remoción por parte del gobierno.
- También hay un control sobre las actividades realizadas en virtud de la
descentralización. Por ejemplo cuando el gobernador puede objetar un proyecto
de ordenanza o acuerdo cuando lo consideren ilegal o inconveniente; o cuando el
gobernador puede pasar al tribunal de lo contencioso administrativo
correspondiente, los acuerdos municipales aprobados y sancionados, cuando los
considere ilegales; Asimismo otra especie de control de tutela bajo este tipo es el
hecho de que el ministro o director de Dto Admo es el presidente de la junta
directiva de X entidad adscrita.
- El llamado control presupuestal que es ejercido por el Minsiterio de Hacienda
cuando elabora y ejecuta los respectivos presupuestos de rentas y gastos de las
entidades mencionadas.
LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL
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Integración Rama Ejecutiva a Nivel Nacional:
A. Nivel Central:
- PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
- VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
- CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS ORGANISMOS
CONSULTIVOS O DE COORDINACION
- MINISTERIOS
- DTOS ADMINISTRATIVOS
- SUPERINTENDENCIAS SIN PERSONERIA JURIDICA
- U.A.E SIN PERSONERIA JURIDICA
B. Nivel Descentralizado Nacional:
- ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS
- EICE
- SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERIA JURIDICA
- U.A.E CON PERSONERIA JURIDICA
- EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
- SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.
- EICE, SOC.EC.MIXTA
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-BANREP, ENTES UNIVERSITARIOS AUTONOMOS, CORPORACIONES AUTONOMAS
REGIONALES, CNTV
- Los que la ley u acto administrativo les conceda tal calidad por ejemplo un
establecimiento público del orden local.
El sistema político colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia del poder
ejecutivo. Es un régimen presidencialista. El presidente de la república es la máxima
autoridad administrativa, siendo a su vez jefe de Estado y jefe de Gobierno. En un sistema
presidencialista como el nuestro hay una concentración de funciones de jefe de Estado y
jefe de Gobierno en la persona del presidente de la república, funciones que en sistemas
parlamentarios se han desligado entre las figuras del monarca y del primer ministro. Entre
las competencias dadas al presidente de la república encontramos:
Par Vidal Perdomo las funciones administrativas del presidente pueden ordenarse de la
siguiente manera:
- Ejecutar la ley: Por medio de la promulgación y velar por su estricta aplicación y por
medio de la llamada potestad reglamentaria. Es la facultad de expedir reglamentos
- Conservación del Orden público: Es el llamado PODER DE POLICIA
- Nombramiento de funcionarios: Por ejemplo un director de un Dto Admo, o un
gerente de establecimiento público.
- Funciones de Inspección y Vigilancia
No olvidar además que el presidente tiene funciones con el legislativo y judicial que las
estudiaremos en Constitucional.
VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Se crea en 1991 la figura del Vicepresidente elegido por voto popular el mismo día en la
fórmula con el presidente. El presidente puede confiar misiones o encargos especiales y
designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva. La vicepresidencia está conformada
por el conjunto de servicios especiales que dicte el presidente.
MINISTERIOS
La ley no define el concepto de Ministerio. Pero se puede decir que los Ministerios son
aquellos organismos de la administración nacional central que siguen en importancia a la
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presidencia de la república y que están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de
servicios públicos. Según el artículo 206 de la CP, el número, nomenclatura y precedencia
de los Ministerios está definido por la ley. Hoy tenemos 13 Ministerios según ley de 2002:
ORGANIZACIÓN. No existe norma que consagre la organización interna del Ministerio sino
que hay enunciaciones de reglas muy generales. Señala la ley 489 que la dirección de los
Ministerios está en cabeza de los Ministros, en directa colaboración con su viceministro o
viceministros. La misma ley habla de nomenclatura y jerarquía de las Unidades
Ministeriales, por lo que son parte de la estructura y habla de un acto de creación y de
determinación de la estructura.
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- Velar por la conformación del respectivo Sistema sectorial de información y hacer
seguimientos.
Entre las funciones administrativas, decimos que son aquellas que corresponden a los
ministerios como colaboradores del presidente y como jefes superiores de cada uno de los
sectores administrativos que están confiados a sus ministerios. Esas funciones pueden ser
igualmente generales y especificas. Entre las funciones administrativas del Ministro
encontramos una clasificación de Jaime Perdomo:
Fueron creados en 1945, como resultado de una preocupación existente en ese momento
que buscaba tecnificar algunos servicios especiales y separarlos un poco del ambiente
político propio de los Ministerios. Podemos decir que los Dtos admos son organismos de la
administración nacional central, que se encuentran en la misma jerarquía de los
Ministerios, pero más técnicos o especializados que éstos, de tal forma que están
encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público. Tienen a su cargo, como los
Ministerios, la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y
proyectos del sector administrativo que dirigen. A pesar de que su jerarquía dentro de la
organización de la rama ejecutiva es la misma de los Ministerios, en la práctica, puede
decirse que siguen en importancia a éstos. Encontramos los siguientes Dtos Admos:
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- DAS
- DANE
Con relación a los Directores de Dto se puede decir, como se dijo de los Ministerios, que
estos directores son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que,
bajo la dirección del presidente de la república, les corresponde formular las políticas
atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Sin embargo
los directores de Dto no presentan proyectos de ley y No son citados a sala plena del
senado sino a las comisiones, lo cual es otra diferencia con los ministros.
ORGANISMOS ADSCRITOS:
SUPERINTENDENCIAS.
Son organismos creados por la ley y que, dentro de los límites de la autonomía
administrativa y financiera, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la
ley o mediante delegación que haga el presidente de la república. Según el artículo 38 de
la ley 489 de 1998, las superintendencias pueden o no tener personería jurídica y de eso
depende si pertenecen al sector central o descentralizado de la administración nacional.
Cuando pertenece al sector descentralizado su funcionamiento y organización se regirá
por las normas creadoras y en lo no previsto en ellas, se sujeta a lo dispuesto a los
establecimientos públicos.
Según lo establecido por la ley 489 la dirección de las superintendencias está a cargo de un
superintendente. Respecto de las demás dependencias, la ley guarda silencio, por lo que
cada ley de creación o reestructuración definirá este punto. Igualmente lo general es que
haya dependencias regionales para mejorar la prestación del servicio, por medio de la
figura de la desconcentración.
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relacionadas con patentes y licencias la cual se encomienda a SUPERINDUSTRIA Y
COMERCIO.
Junto con las superintendencias y UAE, hacen parte de los organismos adscritos. Los
establecimientos hacen parte del sector descentralizado de la administración, al gozar de
personería jurídica y recuérdese que hacen parte de la descentralización por servicios.
Existe un buen grupo de establecimientos públicos en Colombia, y podemos mencionar
por ejemplo INCODER, INPEC, SENA, ICBF.
- Personería Jurídica
- Autonomía Administrativa y Financiera
- Patrimonio Independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes,
producto de impuestos, rentas contractuales, tasas o contribuciones
- Creación o AUTORIZACION legal: Norma dictada por el Congreso o por el
presidente de la república cuando una ley así lo habilita, decreto ley.
Se crea el establecimiento público para permitir que personas jurídicas diferentes del
Estado ejerzan de manera más técnica y especializada algunas de las funciones propias de
aquel. La creación de de un establecimiento implica el traslado de funciones que el Estado
venía desempeñando a la nueva entidad que se crea para tal efecto. Esas funciones son
verdaderos servicios públicos que se prestan sin ánimo de lucro.
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Con los actos de creación o reorganización de cada establecimiento público – actos de
carácter legal – se establecen las normas básicas de funcionamiento, especialmente en lo
relacionado con las funciones que va a desempeñar y con las principales autoridades que
van a dirigirlo. Con fundamento en este acto de creación legal, el establecimiento público,
por medio de su junta directiva dicta sus propios estatutos que desarrollan los
lineamientos señalados en la ley de creación. Autonomía, obviamente no absoluta puesto
que el poder central establece las normas de creación y reorganización y todos los
miembros directivos de los establecimientos deben obrar consultando la política
gubernamental del respectivo sector, según ley 489 de 1998.
Por otra parte los establecimientos gozan de iniciativa para establecer su propia planta de
personal, a través de sus estatutos, y sus posibles modificaciones. No obstante, esta
facultad de establecer planta de personal debe ceñirse a lo dispuesto por el gobierno
sobre nomenclatura de cargos y escalas salariales que establece la ley para todo empleado
nacional.
También prevé la ley 489 que los establecimientos públicos pueden organizar seccionales o
regionales, siempre y cuando que las funciones correspondientes no están asignadas a las
entidades del orden territorial. Es una manifestación del fenómeno de la
desconcentración.
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UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES U.A.E
Se trata de organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que
ella les señale, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar
programas propios de un ministerio o un Dto Administrativo. Como ocurre con las
superintendencias, las UAE pueden tener o no personería jurídica. Si la poseen serán
entidades del sector descentralizado sujetas a la ley de creación y en lo no previsto en ella,
sometidos al régimen de establecimientos públicos. Así por ejemplo la DIAN tiene
personería jurídica, así como Dirección Nacional de Estupefacientes, adscrita al ministerio
del Interior y de justicia. La ley 489 no establece funciones generales de las U.A.E por lo
que eso lo deberá desarrollar la ley de creación.
CONSEJOS Y COMISIONES
Se habla de CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMON, que son organismos que la ley 489
nombra como parte del sector central de la rama ejecutiva pero no los desarrolla
posteriormente. En 1968 se hablaba de los Consejos Superiores que existían al interior de
algunos ministerios, de naturaleza consultiva, encargado de asesorar al ministro en la
formulación, coordinación y ejecución de la política y planes de acción. Según la norma
vigente en 1968 con los consejos se buscaba una cooperación a nivel nacional del sector
público y el sector privado. Organismos que preside el respectivo ministro del ramo y
pueden formar parte de ellos el respectivo viceministro, secretario general y
representantes del sector privado. Son ejemplos de estos Consejos, el CONFIS, del
ministerio de Hacienda, o el Consejo Superior del Subsidio Familia o el CONPES, presidido
directamente por el presidente de la república.
Comisión Intersectorial. La ley 489 establece que el Gobierno Nacional puede crear
comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de
ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus
características, estén a cargo de 2 o más ministerios, Dtos Administrativos o entidades
descentralizadas.
Consejo de Ministros. Conformado por todos los ministros de despacho y convocado por
el presidente de la república, aunque por citación expresa también pueden acudir los
directores de Dto Administrativo. Tiene funciones asesoras y consultivas y el presidente
señalara las normas de funcionamiento respectivo.
ORGANISMOS VINCULADOS
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Se hace referencia a las EICE y Sociedades de economía mixta. Se dicen vinculados por el
hecho de gozar de mayor autonomía, frente al poder central, con respecto a los
organismos adscritos.
EICE
Se trata de organismos creados por ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades
de naturaleza comercial o industrial o de gestión económica, conforme a las reglas de
derecho privado, salvo excepciones. Entre sus características importantes encontramos:
- Personería jurídica
- Autonomía Financiera y Administrativa
- Capital independiente, constituidos por bienes o fondos comunes públicos,
productos de estos, tasas que cobren por prestar un servicio.
Entre las EICE, podemos citar ETESA, INDUMIL, FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
A diferencia de lo que ocurre con los establecimientos públicos, las EICE cumplen
funciones NO propias del Estado sino propias de los particulares, por lo que estas
actividades ejercidas por estos organismos tienen una finalidad lucrativa a favor de la EICE.
Excepcionalmente, la ley de creación de estas entidades puede conferirles funciones de
tipo administrativo.
Como desarrollo de la autonomía que se les otorga a estas entidades, debe decirse que
pueden dictar su propia planta de personal pero éstas no están sujetas a las normas
generales sobre nomenclatura, clasificación y remuneración existentes para las otras
entidades nacionales. Es la propia EICE la que tiene la facultad de designar y remover a sus
propios empleados, SALVO el gerente que es un funcionario de libre nombramiento y
remoción por parte del presidente de la república.
Al haber utilidades, rendimientos de las tasas por los servicios que prestan, y al existir
mayor capital en estos entes, poseen una mayor autonomía con relación a los
establecimientos públicos. Algunas de las EICE están sujetas a un control por parte de la
Super financiera en relación con sus funciones.
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No obstante por excepción se dará aplicación al régimen de derecho público, como cuando
la ley les establece funciones de carácter administrativo. Y en materia laboral, quienes
ejerzan labores de dirección o manejo, según los estatutos de la EICE tienen la calidad de
ser empleados públicos. En cuanto a los contratos celebrados por estos entes se sujetan en
principio a las normas generales de la contratación estatal.
COMPOSICIÓN. Según la ley de 1998, la dirección y administración de las EICE está a cargo
de una junta directiva y de un gerente o presidente.
Anteriormente la ley 489 establecía que solo eran S.E.M aquellas cuyo aporte público no
fuera inferior al 50% del K efectivamente suscrito y pagado. Como ejemplo de S.E.M
encontramos La Previsora S.A o el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
En cuanto los aportes que integran el K de la S.E.M, pueden ser los clásicos de dinero y en
especie. Mas sin embargo, tratándose de los aportes públicos, estos pueden ser muy
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variados, y pueden ser ventajas financieras o fiscales, garantías de las obligaciones de la
sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita.
La ley 489 establece que la orientación, control y vigilancia general de las actividades de
los organismos y entidades administrativas corresponde al presidente de la república y en
su nivel, a los ministros, los directores de Dto Admo, superintendente, gobernadores,
alcaldes…
Pero excepcionalmente puede darse la aplicación del Derecho Público, como cuando se le
otorga al ente funciones de carácter administrativo. En materia de contratación, cuando la
S.E.M que quiera contratar tenga una participación estatal superior al 50%, se somete a la
reglamentación de 1993 y 2007.
Hay que tener en cuenta que las S.E.M en las cuales su K social sea en un 90% de carácter
estatal, se asimilan a las EICE.
La CSJ maneja el criterio (2000) según el cual las S.E.M se rigen por las normas de derecho
privado y ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales, en
consecuencia, son trabajadores particulares, pues sólo por excepción, cuando el aporte
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oficial es o excede del 90% del K social, sus actividades se regulan por las normas
aplicables a las EICE y por ende sus empleados serán trabajadores oficiales. Este es el
criterio que se maneja hoy en día.
Las entidades descentralizadas que acabamos de ver son creadas directamente por el
Estado. Al estudiar la administración territorial veremos que los departamentos y
municipios también pueden crear directamente establecimientos públicos, EICE y S.E.M.
Estas entidades pueden denominarse entidades descentralizadas de primer grado.
Pero estas entidades descentralizadas directas, así como las entidades territoriales, al ser
personas jurídicas, pueden participar con otras personas en la creación de nuevas
entidades, las cuales corresponderán a la figura de entidades descentralizadas de segundo
grado. Así por ejemplo puede presentarse:
La ley 489 establece que las entidades descentralizadas indirectas se constituirán con
arreglo a las disposiciones de la misma ley y, en todo caso, previa autorización del
Gobierno Nacional si se trata de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde si se
trata del orden regional o local.
En cuanto al control que se ejerce sobre estas entidades la ley establece que se ejercerá
sobre sus actividades y programas mediante la intervención de los representantes legales
de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de
deliberación y dirección de la entidad.
Asociaciones de EICE. Son las empresas y sociedades que se creen con la participación
exclusiva de una o varias EICE o entre estas y otras entidades descentralizadas y entes
territoriales. Cuando estas entidades están conformadas exclusivamente por entidades
públicas y se crean como sociedades, debe entenderse que se trata de las llamadas
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Sociedades Públicas, como integrantes del sector descentralizado de la rama ejecutiva del
poder público en el orden nacional.
Asociaciones entre entidades públicas. Se prevé que las entidades públicas podrán
asociarse para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, las cuales
se sujetan a las normas del C.C para personas jurídicas sin ánimo de lucro. Sus juntas o
consejos directivos están integrados en la forma como prevean los estatutos internos.
El Capitulo I del libro V de la CP establece la estructura del Estado y precisa los órganos
que conforman cada una de las ramas del poder público, los órganos autónomos e
independientes de control y la organización electoral.
Artículo 113 CP: Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.
Y en desarrollo de esta norma constitucional, la ley 489 de 1998 que como sabemos,
regula la “organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”, además de
las tipificadas legal y tradicionalmente, como son las que hemos estudiado hasta ahora, se
refiere a otras que en virtud de la CP tienen un régimen especial, como las siguientes:
- Dentro de las entidades y organismos que integran la rama ejecutiva del poder
público en el orden nacional, incluye las empresas Sociales del Estado, las
empresas oficiales del servicio público domiciliarios, los institutos científicos y
tecnológicos y las demás entidades administrativas nacionales que cree, organice o
autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.
1. BANREP
Es el encargado de ejercer las funciones de banca central, para lo cual está organizado
como una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial
o técnica y sujeta a un régimen legal propio. Sus funciones básicas son las de regular la
moneda, los cambios internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. El régimen propio
de BANREP está contenido en la ley 31 de 1992 y en decreto 2004 que la desarrolla.
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renovables y propender a su desarrollo sostenible de conformidad con las disposiciones
legales y las políticas del medio ambiente.
4. CNTV
Según la ley 489 son las entidades creadas por la nación o por las entidades territoriales
para la prestación en forma directa de servicios de salud, los cuales se sujetan al régimen
previsto en la ley 100 de 1993 y 344 de 1996 y en los aspectos no regulados por éstas, en
la citada ley de 1998.
Según lo anterior, la ley 100 establece que la prestación se SS de salud en forma directa
por la nación o por los entes territoriales, se hará principalmente por intermedio de las
empresas sociales del Estado, que constituyen “una categoría especial de entidad pública
descentralizada” con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,
creadas por la ley o por asambleas y concejos, sometidos al régimen jurídico especial
previsto en la ley 100 y desarrollado por decretos de 1996 y 1998.
Cabe destacar que según ese régimen propio especial a estas empresas se les aplica las
normas de derecho público y en materia de contratación se aplicarán normas de derecho
privado y los contratos se sujetan a la jurisdicción ordinaria. Estas empresas pueden a su
vez, constituirse en IPS. Como ejemplos de estas empresas sociales podemos mencionar la
E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento o la E.S.E Policarpa Salavarrieta.
Según la propia CP, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares y estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley. Y la ley 142 de 1994 expide el régimen de los
llamados servicios públicos domiciliarios en cuyo contenido se indica que las empresas
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cuyo objeto es la prestación de los citados servicios deben ser, por regla general,
sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado, de los
departamentos o de los municipios.
De lo anterior resulta que las empresas de servicios públicos pueden ser privadas, cuando
las acciones son en su totalidad de particulares; mixtas, cuando existe participación
accionaria tanto de particulares como entidades públicas; u oficiales, cuando el capital en
su totalidad de entidades estatales. Y en todos los casos, así se trate de sociedades de
economía mixta, de sociedades entre entidades públicas o EICE, el régimen jurídico
aplicable es el previsto en la ley 142 de 1994.
Se incluye a estas entidades, según la ley 489 de 1998, dentro de los entes integrantes del
sector descentralizado por servicios. Pero en el desarrollo de esta norma no se vuelve a
hacer referencia a estas personas jurídicas. Son los mismos entes creados por la ley 393 de
1991 por la cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y proyectos
de investigación y creación de tecnologías. Según esa reglamentación, la nación y las
entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares o con otras entidades
públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas y
proyectos de investigación mediante la creación de sociedades civiles y comerciales y
personas jurídicas sin ánimo de lucro, como corporaciones o fundaciones. Estos entes se
rigen por normas de derecho privado, lo cual no impide que formen parte de la rama
ejecutiva, como lo prevé la ley 489, así como ocurre con las E.ICE Y S.E.M-
- Las entidades territoriales son: los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas. Además podrán existir eventualmente, como entes
territoriales, las regiones y las provincias.
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- Se consagra constitucionalmente la autonomía de las entidades territoriales para la
gestión de sus intereses, en virtud de lo cual tendrán los siguientes derechos:
Gobernarse por autoridades propias; ejercer las competencias que les
correspondan; administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales.
- La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de
competencias entre la nación y las entidades territoriales, las cuales serán ejercidas
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
- Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no
podrán, so pena de perder su investidura, aceptar cargo alguno en la
administración pública.
- La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con
los tributos de propiedad de las entidades territoriales, así como tampoco imponer
recargos sobre sus impuestos.
- OJO: Para la conservación del orden público o para su restablecimiento, los actos y
órdenes del presidente de la república se aplicarán de manera inmediata y de
preferencia sobre los de los gobernadores; a su vez, los actos y órdenes de los
gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación
con los alcaldes.
LOS DEPARTAMENTOS
La CP convirtió en Dtos las antiguas intendencias y comisarias, por lo que estas entidades
desaparecieron de nuestra organización territorial. En cuanto a la creación de
departamentos, es función del congreso de la república, siempre que se cumplan los
requisitos de la LOOT que aún no se ha expedido.
Funciones. Según la CP, las funciones generales de los Dtos son las siguientes:
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Bienes departamentales. Como persona jurídica que es y para poder atender a sus
necesidades, el Dto tiene su propio patrimonio y presupuesto. La CP establece que los
bienes y rentas tributarias y no tributarias provenientes de la explotación de monopolios
de las entidades territoriales, son de propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías
de la propiedad privada y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y
municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá
trasladarlos a la nación, salvo caso de guerra exterior.
Por otra parte también la CP advierte que las asambleas departamentales, así como el
congreso y los concejos municipales, pueden imponer contribuciones fiscales y
parafiscales dentro del territorio respectivo.
- Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población
urbana y rural.
- Categoría especial
- Primera categoría
- Segunda categoría
- Tercera categoría
- Cuarta categoría
Todas estas son diseñadas en razón a la población y al monto de los ingresos mensuales
que reciban.
Los gobernadores determinaran anualmente por medio de decreto la categoría que, para
el año siguiente, va a estar el respectivo departamento.
Asociación de Departamentos. La ley 617 de 2000 precisa que los Dtos pueden contratar
con otro u otros departamentos o con la nación, la prestación de los Servicios a su cargo, la
ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su
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atención resulte más favorable e implique menor costo. Igualmente podrán asociarse para
la prestación de todos o algunos de los servicios a su cargo.
Asamblea Departamental
Las asambleas están compuestas por los llamados diputados, elegidos popularmente, con
la calidad de servidores públicos, en un numero entre 11 a 31, según la población del Dto,
para periodos de 4 años y pueden ser reelegidos indefinidamente. Se requiere ser
ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de libertad por delitos
dolosos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de elección.
FUNCIONES. La CP establece:
Conviene también observar que para el ejercicio de sus funciones, las asambleas
departamentales poseen poder reglamentario. Asimismo la CP establece que las
asambleas pueden delegar en los concejos municipales las funciones que ella misma
determine, previa autorización de la ley, pudiendo en cualquier momento el ejercicio de
las funciones delegadas.
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El Gobernador
El artículo 1 del acto legislativo 2 de 2002 dispuso que cuando se presente falta absoluta
de un gobernador y faltasen más de 18 meses para la terminación del respectivo periodo,
se deberá elegir otro gobernador para el tiempo que reste, mediante elecciones y que, en
el caso en que falten menos de 18 meses, el presidente de la república designará un
gobernador para lo que reste del periodo, respetando el partido político por el cual fue
inscrito el gobernador elegido.
El régimen de inhabilidades para ser inscrito como candidato, elegido se encuentra fijado
en la ley 617 de 2000. Así por ejemplo no puede ser inscrito como gobernador, ni elegido
como tal quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de libertad, excepto por delitos políticos o culposos o quienes tengan una doble
nacionalidad, salvo los colombianos por nacimiento. También esa misma ley establece
causales de inhabilidad como sería la de celebrar en su interés particular por si o por
tercera persona, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades
públicas o privadas que manejen o administren recursos provenientes del mismo; Tomar
parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio; intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus
funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.
- Cumplir y hacer cumplir la CP, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas
y asambleas departamentales
- Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que
le confiera el presidente de la república
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- Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de
ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras
públicas y presupuesto anual de rentas y gastos
- Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones
específicas y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas
respectivas.
- Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las
ordenanzas
- Objetar por motivos de ilegalidad o inconstitucionalidad o inconveniencia, los
proyectos de ordenanza, sancionarlos y promulgarlos
Conviene observar que entre las funciones previstas por el Código de Régimen
departamental, se encuentra la relativa al poder de policía dentro del marco del
departamento, el cual debe ser ejercido de conformidad con las leyes y ordenanzas; Por
otro lado el gobernador tiene poder reglamentario para precisar ordenanzas.
LAS REGIONES
La misma ley establecerá las atribuciones, los órganos de la administración, los recursos de
las regiones y su participación en los ingresos provenientes del Fondo Nacional de
Regalías. La figura de las regiones no tiene aun aplicación práctica porque el Congreso no
ha expedido la ley orgánica especial que la CP nombra para regularla.
LOS MUNICIPIOS
La CP consagra las normas básicas del régimen municipal desarrolladas por el Código de
Régimen Municipal de 1986 modificado por ley 617 de 2000.. Se define el municipio como
la entidad territorial fundamental de la división político – administrativa del Estado, con
autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la CP y la ley y
cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población en su respectivo territorio.
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CREACION. La creación y supresión de municipios corresponde a la asamblea
departamental, según los requisitos que para tal efecto exija la ley, conforme a la CP. Esos
requisitos pueden mencionarse:
- Que el área del municipio propuesto tenga identidad, atendida las características
naturales, sociales, económicas y culturales
- Que cuente por lo menos con 14 mil habitantes y que el municipio de los cuales se
pretenda segregar no disminuya su población por debajo de ese límite señalado,
según certificación del DANE
- Que el municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos corrientes de libre
destinación anuales equivalentes a 5 mil SMLV, durante un periodo no inferior a 4
años
No puede crearse un municipio que sustraiga más de la tercera parte del territorio del
municipio o municipios de los cuales se segrega. Antes de la sanción de la ordenanza de
creación del Municipio, el Tribunal Contencioso Administrativo ejercerá control automático
previo sobre la legalidad de la misma. Si el proyecto no se encontrare ajustado a la ley no
podrá sancionarse.
- Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine
la ley.
- Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el
progreso municipal
- Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento
ambiental, agua potable, SSPP domiciliarios, vivienda etc.
- Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente
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El ejercicio de las atribuciones municipales está confiado a dos órganos: Un órgano
colegiado y deliberante, llamado concejo Municipal, y un órgano de ejecución: el alcalde.
Asimismo pueden existir otras dependencias como secretarias, departamentos
administrativos, oficinas, establecimientos públicos, EICE, SEM que establezca por contrato
el concejo municipal.
Hay una categoría especial de municipios: Aquellos que tengan más de 500.000
habitantes, y existen otras 5 categorías adicionales.
Concejo Municipal. Los concejos municipales son los órganos deliberantes de los
Municipios. Están compuestos por Concejales elegidos por votos popular para periodos de
4 años, cuyo número varía entre 7 y 21, de acuerdo con la población del municipio. Entre
las funciones del concejo podemos mencionar:
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- Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social
y de obras públicas.
- Autorizar al alcalde para celebrar contratos.
- Votar de conformidad con la CP y las leyes los tributos y los gastos locales.
- Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto
de rentas y gastos.
- La muerte
- Renuncia aceptada
- Incapacidad física permanente
- Declaratoria de nulidad en su elección
- Destitución
- Revocatoria del mandato
- Vacaciones
- Licencias
- Incapacidad Física transitoria
- Suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso
disciplinario
Revocatoria del Mandato. La CP prevé que los ciudadanos pueden revocar el mandato de
los elegidos, de acuerdo con la reglamentación de la ley. Para el caso de los alcaldes, la ley
134 de 1994, modificada en algunos aspectos por ley de 2002 establecen los requisitos y
procedimiento, que se traducen en una votación popular que puede dar como resultado
dicha revocatoria, caso en el cual hay una vacancia absoluta y ha de procederse a la
elección de un nuevo alcalde.
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En el caso de falta absoluta, se dispone que si la ausencia se da cuando falten más de 18
meses para la finalización del mandato institucional, se deberá elegir nuevo alcalde por el
tiempo restante. Si, la ausencia se da cuando falten menos de 18 meses, el gobernador
designará alcalde, respetando partido político del que estaba anteriormente.
Revisión de los Actos del Alcalde. Los actos de los alcaldes están sujetos a revisión por
parte del gobernador. Así por ejemplo si el gobernador encuentra que el acto del alcalde
es contrario a la CP, la ley o la ordenanza, lo remitirá al tribunal de lo Contencioso
Administrativo para que éste decida sobre su validez.
Funciones.
- Cumplir y hacer cumplir las leyes, los decretos del gobernador, las ordenanzas y los
acuerdos del concejo.
- Conservar el orden público del municipio, de conformidad con la ley y con las
órdenes del gobernador y del presidente de la república.
- Dirigir la actuación administrativa dentro del Municipio; asegurar el cumplimiento
de las funciones y prestación de los servicios públicos a su cargo.
- Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los
acuerdos respectivos.
- Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el concejo y objetar los
que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.
LAS PROVINCIAS
LOS DISTRITOS
- Bogotá D.C
- Cartagena: Distrito Turístico y Cultural
- Santa Marta: Distrito Turístico, Cultural e histórico
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Hoy en día, con relación a Bogotá, puede decirse que la CP fue modificada por actos
legislativos 1 de 2000 y 2 de 2002 y consagra aspectos tales como:
Ese estatuto precisa también que la estructura del distrito comprende el sector central,
sector descentralizado y el de las localidades. Ese sector central está compuesto por el
despacho del alcalde mayor, las secretarias y los Dtos Administrativos; El sector
descentralizado, por lo establecimientos públicos, las EICE, S.E.M y entes universitarios
autónomos. El sector de las localidades, por el alcalde local, JAL.
La CP prevé que cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y
físicas que den al conjunto características de una área metropolitana, podrán organizarse
bajo esta figura como entidad administrativa encargada de las siguientes funciones
constitucionales:
Dice la CP que la LOOT adoptará para las áreas metropolitanas un régimen administrativo y
fiscal de carácter especial entre otros aspectos.
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La CP también señala que las áreas pueden convertirse en distritos, de acuerdo con las
condiciones que señale la LOOT. Para Vidal Perdomo se trata de una entidad geográfica y
sociológica a la cual la reforma administrativa de 1968 quiso reconocerle y darle vida
política. Es geográfica porque es la vecindad de municipios, dentro de los cuales uno tiene
la característica de ser metrópoli y la expansión de ésta, lo que va integrando una unidad
territorial que genera otros nexos y hace necesario un especial tratamiento jurídico –
administrativo. Y es sociológica por cuanto esa proximidad territorial va,
espontáneamente, produciendo relaciones más estrechas o vínculos de dependencia entre
las diferentes comunidades.
Una de las funciones importantes del área es la adopción del plan integral de desarrollo
metropolitano de conformidad con la ley orgánica de planeación y un plan metropolitano
para la conservación de los recursos naturales y ambiente presentes en el área
metropolitana.
ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS
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Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar
conjuntamente la prestación de Servicios Públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento
de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el
desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras
públicas.
Es una figura que encuentra sus orígenes en la reforma de 1968 y tiene fundamento en la
necesidad y conveniencia de unir esfuerzos para la prestación de servicios por los
municipios. Las limitaciones presupuestales de la mayoría de nuestros municipios hacen a
veces imposible la prestación de algunos servicios indispensables para la comunidad, o
solo permite, otras veces una prestación deficiente.
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MEDIOS DE ACCION DE LA ADMINISTRACIÓN
Los organismos que hemos estudiado anteriormente requieren ciertos medios materiales
para poder actuar. Además de la existencia legal del organismo y de un estatuto que regule
su funcionamiento, esos organismos requieren un conjunto de empleados y de bienes
para poder llevar a cabo sus finalidades. Por eso estudiaremos la función pública y el
patrimonio público.
LAFUNCION PÚBLICA
La expresión función pública en un sentido amplio designa el conjunto de regímenes
aplicables a la generalidad del personal de la administración. Es este tema referido al
estudio de la relación de tipo laboral que puede presentarse entre el Estado y sus
Servidores. Hoy se habla de derecho laboral administrativo.
NOCIONES BASICAS
El tema de las relaciones entre el Estado y sus servidores gira en torno de la misma
inquietud que fundamenta todo el derecho administrativo: Determinar si esa relación, por
ser el Estado uno de los extremos, está sometida a unas normas y principios especiales, o
si, por el contrario, está sometida al mismo régimen aplicable a los trabajadores comunes.
Distinción de las Diversas clases de Empleados. Hasta el año 1944, mediante decreto de
ese año, se comenzó a establecer una división dentro del personal del Estado. Y esa
distinción se baso principalmente en el hecho de que el Estado actúa para el interés
general pero que por regla excepcional realizaba actuaciones similares a las de los
particulares. De esta manera, se dijo que la gran mayoría de empleados al servicio del
Estado estaba regulada por regulaciones especiales y que por regla excepcional, parte de
esos empleados se sometía a regímenes laborales comunes.
Con la ley 6 de 1945 se estableció: “Las relaciones entre los empleados públicos y la
administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo, y
se rigen por leyes especiales, SALVO que se trate de la construcción o sostenimiento de las
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obras públicas, empresas industriales y comerciales, con fines de lucro similares a las de
los particulares”. El CST expedido en 1950 señala que la parte colectiva es aplicable tanto a
sector oficial como particular, con algunos aspectos especiales. Pero que la parte individual
NO se aplica al funcionario oficial y a la Administración, quienes se rigen por estatutos
especiales.
De tal manera que los empleados de la administración que trabajaran en obras públicas o
empresas estatales similares a las de los particulares, quedaron sometidos en sus
relaciones colectivas al CST, pero en sus relaciones laborales individuales se rigen por la ley
6 de 1945 que sigue vigente para esta clase de funcionarios. Sin embargo, SALVO las 2
excepciones vistas en prepa laboral sobre contrato a término indefinido con plazo
presunto e indemnización cuando hay despido sin justa causa, la ley 6ta es prácticamente
igual al CST.
46
estatuto de la carrera administrativa. Otras normas son importantes, relacionadas con el
tema: por ejemplo la ley 100 de 1993, decreto ley 1295 de 1994 y ley 860 de 2003 que
regulan el régimen prestacional de los empleados oficiales; periódicamente se expiden
decretos sobre nomenclatura de cargos y escalas salariales. La norma general sobre
régimen salaria es la ley 4ta de 1992.
Hay que decir que el ambiente político que ha predominado en nuestra administración, ha
traído como consecuencia el que la carrera administrativa no haya logrado una total
aplicación en la práctica, especialmente lo referente al ingreso, ascenso y la desvinculación
al servicio.
Resulta que las personas que prestan servicios al estado pueden tener varias clases de
vinculación con él. La principal de esas vinculaciones se da por medio de los llamados
Servidores Públicos.
SERVIDORES PUBLICOS
El artículo 123 de la CP señala que son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Ellos están sometidos al Servicio del
Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la CP, ley o
reglamento.
La ley 909 indica además que hay diferentes empleos de los distintos organismos y
entidades del Estado: Empleos de carrera administrativa, empleos de elección popular,
empleos de periodo fijo, empleo de trabajador oficial, empleos de libre nombramiento y
remoción.
Miembros de las corporaciones Públicas. Se caracterizan por ser de elección popular, para
periodos fijos y tienen un régimen propio, según el orden al que pertenecen. Así, la CP
47
trata de los congresistas; de los diputados; de los concejales. Y las leyes ya vistas por
encima sobre estos.
El régimen que se aplica a esta clase de trabajadores, es por lo tanto, de derecho público y
las controversias de carácter laboral que se susciten están sometidas a la jurisdicción
contencioso – administrativa, con excepción a las controversias relacionadas con fuero
sindical porque esta corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral.
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- Sobre el personal que presta sus servicios en las S.E.M con K publico inferior al 90%
del K social se ha presentado polémica porque para la CSJ esos trabajadores son
particulares, para el Consejo de Estado son trabajadores oficiales, siempre que el K
público sea superior al 50% del K social.
Caso Especial. Como consecuencia de una serie de conflictos de carácter laboral entre los
empleados del ISS y la administración, uno de cuyos principales puntos de conflicto fue la
pretensión de esos trabajadores de No ser considerados empleados públicos, la ley 12 de
1997 confiere facultades excepcionales al gobierno para reorganizar lo referente a los
seguros Sociales. Se expide el decreto de 1997 para regular la administración del personal
del ISS y se dijo que había 3 tipos de personal allí:
- Empleados públicos
- Funcionarios de la Seguridad Social
- Trabajadores Oficiales
De esta manera se crea una categoría adicional de servidor público además de las vistas.
Eran empleados públicos solamente el director general, el secretario general,
subdirectores y gerentes seccionales; Eran trabajadores oficiales las personas que
cumplían funciones de menor categoría como aseo, como seguridad y eran funcionarios
de la seguridad social todos los demás: médicos, enfermeros etc.
Estos últimos funcionarios eran especiales se vinculaban bajo una relación legal y
reglamentaria, pero sui generis porque se les confería el derecho a presentar pliegos de
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peticiones y celebrar convenciones colectivas. No obstante, la Corte al declarar
inconstitucional un parágrafo de un artículo de la ley 100 indica que ese decreto es
inconstitucional también, en esa parte, y desaparece esa categoría de servidores. La propia
Corte les da el carácter de trabajador oficial.
Sin embargo debe decirse que NO hay un régimen jurídico unificado para todos los
empleados públicos. Así, por ejemplo los empleados de las diversas ramas y órganos
autónomos del poder público, así como algunas entidades y actividades de la
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administración, están sometidos a normas diferentes. Son las llamadas normas de carrera
administrativa especial, reconocidas por la ley 909 de 2004. Son los casos de la rama
judicial de poder público; La Procuraduría General de la Nación; la Contraloría General de
la República y Contralorías territoriales; Fiscalía General de la Nación, entes universitarios
autónomos y la carrera del Congreso de la República.
Las dos categorías fundamentales de empleados públicos son los empleados de carrera
administrativa y de libre nombramiento y remoción, cuyo régimen jurídico esta
diferenciado básicamente por las normas que regulan el ingreso, la permanencia y el retiro
del servicio.
Vamos a mirar, una clase de trabajadores temporales que son los llamados
Supernumerarios, que hoy en día están regidos por las reglas de la ley 909 de 2004. Se
consideran particulares que se vinculan a un régimen de subordinación para desempeñar
funciones administrativas de tipo transitorio para suplir necesidades transitorias que se
presenten en la administración cuando no puedan ser ejercidas por otros servidores
públicos. Se requería autorización por medio de acto administrativo motivado y las leyes
de presupuesto reconocían estos pagos para esta clase de trabajadores.
El ingreso al Servicio
El régimen de ingreso al servicio oficial está determinado por la sub – división de los
empleos y de los empleados públicos en empleos y empleados de carrera y empleados de
51
libre nombramiento y remoción. Empezando por los empleados de libre nombramiento y
remoción, son aquellos sobre los cuales autoridad competente para su nombramiento y
remoción puede tomar estas medidas de forma discrecional. Esa discrecionalidad no es
absoluta sino que debe acomodarse a razones del servicio.
La autoridad nominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esos requisitos
mínimos que establezca la ley para X cargo y podrá prescindir de sus servicios en el
momento en que lo considere fundadamente. La ley ha querido que los empleos de libre
nombramiento y remoción sean la excepción, para lo cual los ha enumerado en la ley 909.
Esa enumeración trae la calidad de esta clase de empleados para aquellos que ostentan
cargos de dirección y orientación, los de confianza, los de administración y manejo directo
de bienes y dineros del Estado y los de protección y seguridad personal que no
pertenezcan a organismos de seguridad del Estado.
De tal forma que todos los demás, tienen, en principio, la calidad de empleos y empleados
de carrera, lo cual quiere decir que gozan de totalidad de garantías previstas por las
normas legales. Si bien, por regla general se habla de “carrera administrativa”, también
existen otras carreras especiales a las que ya hicimos referencia anteriormente en la que
también puede incluirse la carrera diplomática.
Según el artículo 23 de ley 909, el ingreso al servicio se hace mediante dos clases de
nombramientos: El ordinario y el de periodo de prueba. Al acto de nombramiento debe
agregarse la posesión como requisito de ingreso al servicio, la cual debe producirse de
acuerdo con lo previsto en el decreto 1950 de 1973. El nombramiento ORDINARIO es el
que se utiliza para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el
nombramiento en PERIODO DE PRUEBA es el que procede cuando se trata de proveer un
empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección mediante el sistema de
mérito.
Este sistema que acabamos de mencionar, consiste básicamente en que la selección debe
hacerse mediante concurso, para que la filiación política o consideraciones personales por
ejemplo la raza, diferentes al mérito, no sean tenidas en cuenta, según reglamentación de
la ley 909 de 2004. Una vez se produzca el ingreso por selección, el empleado queda
sujeto a un periodo de prueba hasta por 6 meses, la final del cual estará sometido a
evaluación. Terminado el periodo de prueba con evaluación satisfactoria, el empleado será
inscrito en el registro público de la carrera administrativa.
El mismo artículo de la ley 909 prevé el nombramiento en ascenso, para el caso de quienes
ya siendo empleados sean seleccionados para otro cargo por medio del sistema de mérito.
El artículo 24 menciona el nombramiento en encargo para desempeñar temporalmente
52
otro empleo mientras que se surte el proceso de selección para proveer un empleo de
carrera o mientras se provee un empleo de libre nombramiento y remoción en caso de
vacancia temporal o definitiva.
La permanencia en el Servicio
Durante la prestación de sus servicios todos los empleados tienen derecho a percibir
puntualmente su remuneración, a recibir capacitación, a participar en los programas de
bienestar social, a gozar de estímulos de carácter pecuniario o moral, a disfrutar de
vacaciones y al pago de las prestaciones sociales como los auxilios, y a obtener las
respectivas licencias o permisos que las reglamentaciones contemplen.
La ley 909 para dar cumplimiento a esos principios establece la evaluación del desempeño
laboral de los empleados de carrera, la cual debe realizarse periódicamente y cuyos
resultados, aparte de servir para adquirir los derechos de carrera que dependan de ella y
para determinar la permanencia en el servicio, deberán tenerse en cuenta para ascender a
la carrera, conceder becas de estudio, otorgar incentivos económicos etc.
53
De tal manera que a diferencia de lo que ocurre con los empleados de libre nombramiento
y remoción, los empleados de carrera sólo pueden ser desvinculados del servicio por
causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que ella
establece.
El retiro del servicio de los empleados públicos se produce en los siguientes casos:
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Como una garantía adicional para los empleados de carrera, si se suprime el empleo del
cual son titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o
equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible, podrán optar por ser
reincorporados a otro empleo igual o equivalente o a recibir indemnización…
Asimismo hay una protección especial que señala que no pueden ser desvinculadas del
servicio en desarrollo del programa presidencial de 2002 RENOVACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva.
Régimen prestacional
Como sucede con los empleados particulares y los trabajadores oficiales, es lógico que los
empleados públicos también tengan derecho a gozar de una serie de prestaciones por los
servicios que desarrollan a favor de la comunidad en general. Entre las prestaciones de las
que gozan los empleados públicos podemos mencionar:
Régimen Disciplinario
Procedemos a hablar de derecho disciplinario que se aplica para los servidores públicos.
En cuanto el derecho disciplinario se puede ver tres teorías que intentan explicar su
origen:
La CP plantea que son responsables ante las autoridades todos los servidores públicos, es
decir miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores oficiales por
55
infracción a la ley, CP, por omisión o extralimitación de funciones. El artículo 90 de la CP
señala que el Estado puede ser condenado por acción u omisión de sus agentes y además
se consagra la acción de repetición cuando se presenta el llamado DAÑO ANTIJURIDICO
causado por el funcionario público.
Aparte de la responsabilidad civil, tenemos la fiscal, la penal por los delitos que solo
pueden ser cometidos por servidores públicos, vamos a examinar la llamada
responsabilidad Disciplinario. Esa responsabilidad se fundamenta en la potestad
sancionatoria que tiene la administración frente a los servidores públicos cuando incurren
en incumplimiento de las obligaciones propias de su cargo. Ese derecho disciplinario
entonces regula la conducta del servidor y sanciona su infracción.
El primer C.D.U que se creó fue en 1995 que unifica los regímenes dispersos que venían
desde 1968 y que sigue vigente complementado con el C.D.U de 2002. Así por ejemplo las
faltas cometidas antes de 2002 se siguen persiguiendo por el C.D.U de 1995. El régimen
disciplinario es:
Procedimientos Disciplinarios
Sobre este punto, vamos a decir que la prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años
desde el momento en que se ha realizado la falta. Igual ocurre con la sanción desde el
momento en que se produce el fallo. Como veíamos la acción disciplinaria es ejercida por
la Procuraduría General, Consejo Superior de la Judicatura, Personeros Distritales y
municipales; las oficinas de control disciplinario interno.
Dentro del procedimiento se verifica el debido proceso y además hay 3 etapas: Indagación
preliminar; apertura de investigación y juzgamiento. En cuanto a los procedimientos hay
un procedimiento de carácter ordinario que es el que comprende estas tres etapas.
Durante la investigación se puede dar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL EMPLEADO
PUBLICO y de la investigación puede darse la FORMULACION DE CARGOS que es una
especie de acusación en materia penal.
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EL PATRIMONIO PÚBLICO
Las entidades públicas, así como cualquier persona natural o jurídica, requieren una serie
de elementos económicos que se traducen en la existencia de un patrimonio. Ese
patrimonio se representa por medio de bienes, cosas que pueden ser objeto de derecho
de dominio y que tengan una valoración económica. El Estado también figura como
propietario de ciertos bienes, a pesar de ser una materia que se estudia en curso de
derecho civil.
- Dominio eminente
- Dominio Público
- Dominio privado del estado
Dominio eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su
jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en la posibilidad de tomar
medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo
requieran, aún cuando aquél este sometido a propiedad privada. Esa expresión de
dominio eminente es la expresión jurídica de la soberanía interna. Por su parte la
soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre los Estados.
Ese dominio eminente lo ejerce el Estado potencialmente sobre todos los bienes situados
dentro del territorio, ya sea que el título de propiedad sea estatal o de particulares. No es
derecho de propiedad sino dominio, que coexiste con aquél.
El Dominio Público. La distinción entre dominio público y dominio privado del Estado
encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. Así en Roma se
hablaba de una RES PUBLICAE y RES FISCI, el primero de ellos significaba “cosa pública”
mientras que el segundo, se refería a los llamados bienes del gobernante.
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Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen al derecho
administrativo, consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los
particulares, pero en otras, actúa de forma esencialmente diferente en búsqueda del
interés general. Como consecuencia de ello, el dominio público está constituido por
aquellos bienes en los cuales se manifiesta una propiedad especial del Estado, cuyo
contenido es diferente a la propiedad que ejercen los particulares sobre sus bienes. Por su
parte, el dominio privado está compuesto por aquellos bienes sobre los cuales el Estado
tiene una propiedad similar a la de los particulares.
La idea de bienes de dominio público está referida a aquellos bienes que son afectos al uso
de la comunidad y que modernamente puede decirse, son aquellos bienes afectos a los
Servicios Públicos. De tal manera que se trata de un especial especie de propiedad, que
por sus condiciones de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, quedan
sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo.
Dominio Privado del Estado. Está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a
las personas de derecho público que no reúnen las condiciones para que configuren
bienes de dominio público. Está excluido también el territorio, puesto que éste sólo es
objeto del llamado dominio eminente. La principal característica del dominio privado es
que es similar al dominio que ejercen los particulares sobre la propiedad.
El territorio. Dice la CP que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la Nación. El territorio está formado por el territorio continental, el subsuelo,
el mar territorial, la zona contigua, plataforma continental, la zona económica exclusiva, el
espacio aéreo, el espectro electromagnético, junto al archipiélago de San Andrés y
Providencia y Santa Catalina.
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Por el lado de lo interno, ese dominio eminente se manifiesta en normas constitucionales
y legales que reglamentan el ejercicio de ese poder por el Estado y que constituyen
obviamente, un régimen de derecho público. Podemos mencionar por ejemplo el artículo
34 de la CP que consagra la posibilidad de declaratoria de extinción de dominio sobre los
bienes objeto de actividades ilícitas; por su parte el artículo 82 establece la protección de
la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre
el interés particular; el artículo 58 que reconoce y protege la propiedad privada pero la
subordina al interés social, aceptando la expropiación.
Con relación a la protección del espacio público hay que decir que se lleva a cabo
principalmente por la llamada reforma urbana de 1989, que tiene incidencia sobre la
propiedad y bienes tanto de uso público como de dominio privado o fiscales.
Alguna parte de la doctrina ha dicho que los bienes de esta naturaleza son propiedad
exclusiva de la nación. Y por ende, los bienes departamentales y municipales, serían
bienes fiscales. Eso es discutible, puesto que hoy en día la jurisprudencia, no sólo nacional
ha llegado a aceptar que otros entes públicos diferentes al Estado, pueden tener
propiedad sobre los bienes de uso público y los entes territoriales, hacen parte de esos
otras personas de derecho público.
Dos son los ingredientes para poder hablar de un bien de uso público: Uno que este en
cabeza de una persona de derecho público y otro que esté destinado al uso y goce de la
colectividad. Pueden citarse los siguientes bienes de uso público reconocidos por el
ordenamiento:
- Calles, plazas, puentes, caminos, salvo los que estén en terrenos privados
- Ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, salvo las aguas privadas
que nacen y mueren en una misma heredad
- Recurso naturales mencionados en el Código de Recursos Naturales Renovables y
de Protección al medio ambiente como la atmosfera, el subsuelo, la flora, la fauna,
el mar territorial, su flora y fauna.
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Dice el mismo C.C que los bienes de la Unión que no pertenezcan generalmente a todos
los habitantes, son denominados bienes fiscales. Son bienes fiscales, por exclusión,
aquellos bienes de personas jurídicas de derecho público, que no tienen el carácter de ser
bienes de uso público. Estos vienen componen el llamado dominio privado del Estado. En
lo que respecta a estos bienes no existe duda acerca de si ellos pueden pertenecer sólo al
Estado, sino a demás entes público.
Aunque uno pensaría que el régimen aplicable a esta clase de bienes es el privado, y de
hecho es así, cabe decir que esta regla no es totalmente cierta, puesto que incluso la
propia división de bienes de uso público y de dominio privado, va desapareciendo poco a
poco. El régimen de los bienes fiscales en Colombia, no es unificado. Existe un Código
Fiscal, con algunas normas generales pero que han sido derogadas progresivamente por la
implementación de reglamentaciones especiales. Es el caso de la ley 685 de 2001 que es el
Código de Minas; la ley 9 de 1989; estatuto especial para el manejo del Uso del Tesoro
Nacional.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La llamada Función Administrativa (YOUNES)
Como ya se vio anteriormente se parte de las 3 funciones clásicas del Estado: La legislativa,
la ejecutiva y la judicial. Por exclusión será función administrativa o ejecutiva aquella tarea
que no corresponde al órgano legislativo ni al judicial. También se puede tratar de definir
la función administrativa desde el PUNTO DE VISTA MATERIAL: se mira el contenido de los
actos y se reconocen 3 grandes tipos de actos:
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- Actos subjetivos: De contenido concreto, particular y desarrollando los mandatos
generales. También se conocen como actos condición y son propios de la actividad
administrativa.
En la CP los artículos 209 y 211 señalan la finalidad y los principios que rigen la función
administrativa. Señala que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, mediante la desconcentración,
descentralización y delegación de funciones. Asimismo indica que la ley establecerá el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes.
Esta ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los
principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración
pública. Se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder
público y de la administración pública y a los servidores públicos que tengan a su cargo el
ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de
obras y bienes públicos y en lo pertinente a los particulares que, excepcionalmente ejerzan
función administrativa.
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Son las manifestaciones de voluntad de la administración tendentes a modificar el
ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. Es el caso de un decreto del
presidente, una resolución de un ministro, una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal. No siempre un acto de la administración es un acto administrativo. Hay
determinados actos de la administración que pueden ser de tipo legislativo y hasta judicial
que veremos posteriormente. Y como ya mencionamos anteriormente, las ramas del
poder público distintas a la ejecutiva, pueden realizar actos administrativos.
Sobre este particular, el artículo 1 y 82 del CCA establece que las normas del mismo se
aplican a todas las ramas y organismos – como la contraloría – cuando cumplen funciones
de carácter administrativa. Y asimismo el CCA ha consagrado la posibilidad de que los
particulares realicen, así sea de forma excepcional, actividades propias de la
Administración Pública.
Hechos administrativos
Esos hechos pueden también darse con ocasión de la actividad de todos los organismos
públicos y de personas privadas cuando ejerzan actividades de tipo administrativo.
Operaciones Administrativas
El decreto 2304 de 1989 eliminó la referencia a las vías de hecho como un medio de
actuación de la administración. Por lo anterior puede decirse que el concepto pierde
importancia en el derecho administrativo colombiano, ya que esa figura, en el fondo
equivale a operaciones administrativas manifiestamente ilegales. Pero a veces el término
es usado por los jueces y doctrinantes.
Omisiones Administrativas
Son las abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos respecto de ella.
La administración NO actúa cuando debe hacerlo. Es el caso en que la administración no
coloca señales de prevención con ocasión a una obra pública que está adelantando, a raíz
de lo cual se producen perjuicios y la responsabilidad administrativa.
El decreto 2304 de 1989 que modifica el artículo original del CCA sobre estos mecanismos
de acción de la administración reconoce actos, hechos, operaciones y omisiones como
mecanismos de actuación administrativa. Se elimina la referencia de las vías de hecho y
adiciona la mención expresa a los contratos administrativos y a los privados de la
administración con clausula de caducidad, los cuales se habían entendido
tradicionalmente dentro de una noción amplia de acto administrativo que incluía, el acto
administrativo BILATERAL. Esos conceptos de contrato administrativo y privado de la
administración han sido recogidos por la expresión Contrato Estatal.
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Teoría general del Acto Administrativo
Concepto de Younes
Los efectos jurídicos que esa manifestación de voluntad puede acarrear pueden ser tres:
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- Finalidad perseguida con el acto: para qué?
- Forma o procedimiento establecido en la ley para dictar el acto: Como?
- Motivo que determina la expedición del acto: Por que?
- Contenido del acto u objeto del mismo. Que?
Y la jurisprudencia ha ratificado estos elementos cuando señala que los elementos del acto
administrativo son el órgano competente, la voluntad administrativa, el contenido, los
motivos, la finalidad y la forma. En cuanto a la forma señala que una cosa son los
procedimientos y otra, las formalidades como se presentan los actos. Para el Consejo de
Estado no hay formalidades propias o genéricas de los actos, por lo que importa es el
procedimiento de expedición, más allá que la apariencia física del acto, salvo cuando la ley
exija algún tipo de formalidad para un caso en particular.
- Presunción de legalidad
- Privilegio de ejecución oficiosa
- Privilegio de lo previo
- Vocación Jurisdiccional
Privilegio de lo previo: Se me hace igual al anterior, pero dice Younes que se trata de que
la administración toma sus decisiones sin solicitar el consentimiento de los interesados.
Como ya veremos son dos los criterios que se usan para determinar en qué momento
estamos frente a un acto administrativo. Es el orgánico y el material. Con relación al
orgánico no hay mayor dificultad: Son actos administrativos aquellos que provienen de un
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órgano integrante de la rama ejecutiva o administrativa. Es la que, como veremos, ha
predominado en el derecho colombiano, aunque va entrando el criterio jurisdiccional. Así
será legislativo el acto expedido por el Congreso.
Por su parte el criterio material atiende al contenido del acto, a su naturaleza, esto es que
responda a una actividad administrativa, más allá de quien emite el acto y si ese emisor es
o no de la rama ejecutiva. Así, bajo este criterio, los actos de un mismo órgano tienen
contenidos y naturaleza diferentes.
Dice Younes que hoy en día, diferente a Libardo, prevalece el criterio objetivo, basado en
el artículo 150 de la CP que indica que “Corresponde al Congreso a hacer las leyes”. Pero
frente a este predominio existe una serie de excepciones:
- Actos de Poder: Para la expedición de estos actos el Estado obra con sus
prerrogativas de soberano, ejerciendo su imperio, como cuando establece un
tributo o toma decisiones de carácter internacional
- Actos de gestión: No se toma en cuenta al Estado como soberano y se coloca en un
plano más parecido al de los particulares como cuando celebrando por ejemplo
contratos.
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- Actos plurilaterales: Como una decisión tomada por los miembros de una junta
directiva de una entidad descentralizada
- Actos simples: Es aquel en el que sólo basta la voluntad de la entidad como un
nombramiento.
- Acto complejo: Requiere al menos la participación de 2 voluntades bien sea
entidades o funcionarios. Por ejemplo la ordenanza requiere debates y sanción por
parte del gobernador.
PUBLICACIÓN: Los actos de carácter general se dan a conocer por medio de la publicación.
El C.C.A señala que esta clase de actos NO son obligatorios para los particulares mientras
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no sean publicados en el Diario Oficial o en los medios de información masivos como los
periódicos de un municipio etc. Esa publicación otorga vigencia y oponibilidad.
NOTIFICACION: Para que los actos administrativos de carácter particular tengan eficacia
deben darse a conocer a los individuos por medio de la notificación. Es la diligencia donde
se comunica al particular afectado determinada decisión, por ejemplo para que pueda
impugnarla. Conocemos:
Estos recursos se presentan por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de
la decisión. Hoy, por mandato del C.C.A los recursos se dan en el efecto suspensivo.
Con relación al SILENCIO ADMINISTRATIVO hay que decir que tiene lugar cuando
interpuestos los recursos, no son decididos en un término de 2 meses. En estos casos el
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administrado puede dar por agotada la vía gubernativa y proceder a iniciar la acción
judicial pertinente. Ese silencio administrativo también opera frente a las decisiones pero
opera en un término de 3 meses una vez radicada la petición, para que se entienda
negada. Es el silencio administrativo negativo que es la regla general.
La ley ha previsto algunas causales para dar por agotada la vía gubernativa y permitir que
el ciudadano pueda iniciar las acciones judiciales correspondientes:
Es la controversia jurídica que se entabla frente a los jueces. La rama judicial está
representada por la jurisdicción administrativa, tribunales y jueces administrativos.
Entrando ya en el tema hay determinadas acciones a interponer y son:
Acción de Nulidad:
Consagrada en el 84 del C.C.A. Con ella una persona solicita al juez que declare que un
acto administrativo es violatorio de una norma superior por cualquiera de las causales de
ilegalidad que ya veremos y que con ello decrete su anulación. La acción de nulidad
participa de las siguientes características:
- Solo se ejerce con el interés de que se respete la legalidad, por lo que la mueve un
interés general y no uno particular.
- Es una acción de carácter público, la puede ejercer cualquier ciudadano sin
necesidad de ser abogado.
- No caduca, esto es, que puede ejercerse en cualquier momento, salvo excepciones
legales, tales como la acción electoral que caduca en 20 días luego de la elección.
- La declaratoria de nulidad comporta efectos erga omnes, o generales para la
ciudadanía
- Procede contra actos generales como individuales, siempre que con ella se
persigan fines exclusivos protectores de la legalidad. Esto es nuevo, porque se
había entendido que la acción de nulidad sólo procedía contra actos generales. Sin
embargo el Consejo de Estado ha dicho que procede contra actos particulares
cuándo: 1. Así lo haya establecido una ley; 2. Cuando la situación implique un
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interés para la comunidad en general que desborde el interés de la legalidad
abstracto porque incide negativamente en el orden público, social o económico.
Consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita a un juez que
decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica superior y que
además se le repare un daño causado por esa decisión administrativa. Es el caso de la
destitución arbitraria de un funcionario público. El restablecimiento del derecho en este
caso es el reintegro del funcionario al mismo empleo, mas el pago de los salarios dejados
de percibir y que se considere que nunca hubo solución de continuidad en la relación. Las
principales características de esta acción son:
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- Es posible que excepcionalmente proceda frente a actos, cuando causen un daño
especial (hecho de las leyes), más sin embargo procede contra hechos, omisiones,
operaciones.
- Tiene un término de caducidad de 2 años contados a partir del momento en que
ocurre el hecho, omisión, operación o desde que ocurra la ocupación del inmueble.
Acciones Contenciosas
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o
nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuentes; que se
ordene su restitución; que se declare su incumplimiento. Esta acción caduca a los 2 años,
contados a partir del siguiente día de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le
sirvan de fundamento teniendo en cuenta las diversas hipótesis previstos en el C.C.A.
Otras acciones.
Son acciones que no necesariamente conocen jueces administrativos, pero que bien
pueden recaer sobre actuaciones administrativas:
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ANULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Desvío o desviación del Poder: Hace referencia a la intención con la cual una entidad toma
una decisión. Generalmente con la expedición de un acto administrativo se busca
satisfacer un interés general propio de los fines de la administración. Es el caso en que un
alcalde reglamenta ciertos bares en la ciudad, teniendo competencia para ello pero luego
de demuestra que esa reglamentación se dio para favorecer a un bar en el cual tiene
interés.
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Pero también puede darse que la ley defina cierta finalidad propia para una materia y si
existe otra, así sea de interés general habrá lugar a la anulación del acto. Pero aquí la
dificultad está en la prueba puesto que tratándose de motivación el tema es subjetivo, o
mejor dicho el interés.
Falsa Motivación: Se refiere a los motivos del acto que son los hechos objetivos anteriores
y exteriores al acto y lleva a la entidad a expedirlo. Esa causal de falsa motivación
comprende dos posibilidades:
- Por un lado la ley puede exigir determinados motivos para expedir el acto y de no
existirlos pues habrá inexistencia de motivos. Es el caso en que se reconoce una
pensión de vejez cuando no se han cumplido los requisitos por el aspirante.
- Pero esta ilegalidad puede darse porque el funcionario interpreta de forma errónea
ciertos hechos creyendo que constituyen motivos; o bien cree que los motivos
existen pero en realidad no es así, en donde puede haber inexistencia de los
motivos invocados.
Esta posibilidad está consagrada en el artículo 4 de la CP cuando indica que “en todo caso
de incompatibilidad entre la CP y cualquier ley, se aplicaran las normas constitucionales.”
Asimismo la ley 153 de 1887 ha señalado que los actos del gobierno se aplicaran siempre y
cuando no sean contrarios a la CP o a las demás leyes fundamentales.
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judiciales, pero no de las administrativas puesto que para ello está la acción de
nulidad que no prescribe y se puede buscar la suspensión del acto. Sin embargo
Vladimiro dice que no debería ser así, porque lo uno no se opone a lo otro.
- Produce efectos inter partes o sólo para el caso en que se pretendía aplicar la
norma. No se trata de nulidad, sino de No aplicación en un caso y materia
concreto.
Y se prevén las siguientes limitaciones: Tiene que ver cuándo se ha expedido un acto
administrativo de carácter particular o con efectos particulares. En estos casos, para poder
revocarlo se requiere el consentimiento del destinatario del acto, es decir, del particular.
Ese consentimiento es expreso y escrito. No obstante la misma norma señala que esta
regla general no se verifica cuando se trate de un acto presunto por silencio administrativo
positivo o si fuere evidente que el acto se dio por medios ilegales.
La revocatoria directa puede darse de oficio o a petición de parte pero en 2003 se dejo
claro que la petición de revocatoria directa de los actos administrativos de contenido
general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con
los cuales no se haya agotado vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante la
jurisdicción administrativa dentro del término de caducidad de la acción nulidad y
restablecimiento del derecho, deben ser resueltas por la entidad competente dentro de
los 3 meses siguientes a la petición.
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- Voluntad expresada en el mismo acto administrativo: El acto es expedido por una
vigencia determinada como cuando se otorgan vacaciones o una licencia
- La voluntad del Estado está sometida a una condición resolutoria, como cuando la
existencia de un acto tiene vigencia mientras tenga vigencia una situación o hecho,
y donde éste desaparezca, desaparece el acto administrativo, por ejemplo una
invalidez temporal reconocida.
- Como resultado de la Vía Gubernativa
- Por revocatoria Directa.
- Desaparición del Objeto del Acto: Como cuando se concede licencia para el
funcionamiento de un establecimiento comercial y este deja de funcionar
- Desaparición del Sujeto, como por ejemplo la muerte de la persona natural o la
desaparición de la persona jurídica – disolución – respecto de la cual se expide el
acto administrativo
- Anulación del Acto administrativo por medio de pronunciamiento judicial.
Salvo disposición expresa, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan
sido anulados o suspendidos por la jurisdicción administrativa pero pierden su fuerza
ejecutoria se pierde cuando:
Ya, por último, vale estudiar lo de la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del acto administrativo:
Desde la propia CP se consagra la figura diciendo que será posible suspender el acto
administrativo susceptible de impugnación por vía judicial. Para que pueda proceder la
suspensión se hace necesario que se cumplan estos requisitos:
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- Si la acción es diferente a la de nulidad, además deberá demostrarse, así sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto, le trae al actor.
LIBARDO
Aunque se dio una definición restrictiva de acto administrativo, hay que decir que existen
algunos criterios para definirlo. Son criterios para calificar funciones y actos:
- El autor del acto: Órgano o funcionario del Estado que toma la decisión. Un acto
será legislativo por ejemplo en el sentido de tener fuerza de ley, si es dictado por el
órgano legislativo; Por ende será administrativo si es dictado por un órgano de la
rama administrativa o ejecutiva.
- Procedimiento por el cual se expide el acto: Según este factor, el acto es legislativo
si se expide siguiendo las normas de formación de leyes: Sera judicial si el acto se
da una vez se sigan las reglas procesales de un proceso y será administrativo si se
siguen las reglas que las normas señalen de producción de esas normas.
- Forma del acto: Forma de presentación de las leyes, de los actos administrativos,
resoluciones, decretos reglamentarios, u ordenanzas. Así, el acto es judicial si se
presenta en la forma tradicional en que se presentan las sentencias o autos.
Criterio Material
Criterio planteado por León Duguit. Según este criterio, los actos y las funciones se
clasifican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido material mismo del acto
en cuanto se refiera a un carácter individual o general. Por ello se hace una distinción
entre varias situaciones y actos jurídicos:
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Y sobre estas clases de situaciones se presentan 3 clases de actos jurídicos:
El punto es que los actos legislativos se encargan de definir actos tipo regla, generales,
objetivos. Mientras que el acto administrativo se encarga de definir actos subjetivos, o
condición al modificar o generar una situación jurídica particular, como el caso de un
nombramiento.
Nuevos Criterios
Se habla hoy en día de un criterio jurisdiccional. Tiene que ver con la jurisdicción
competente para estudiar el acto. Y el tema se mueve entre dos jurisdicciones: la
Contencioso Administrativa y la Constitucional, para señalar que si el acto está sometido a
la jurisdicción de lo contencioso el acto es administrativo. Caso contrario, será de carácter
legislativo.
No obstante con la expedición del actual C.C.A vienen a limitar un poco este concepto. Así,
la parte primera como la segunda del actual código se refieren a ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA antes que referirse a actividad desarrollada por órganos administrativos,
dando a entender que lo fundamental no es que los actos sean de la administración sino
que sean de tipo administrativo, en el sentido que correspondan a función administrativa
más allá del órgano que la ejerza.
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En cuanto a la aplicación del criterio MATERIAL, hay que decir que era el excepcional,
puesto que como vemos imperaba el ORGANICO.
En cuanto al criterio JURISDICCIONAL hay que decir que nuestra CP, al someter mediante el
artículo 214 algunos actos del ejecutivo a la competencia de la Corte Constitucional, les
otorga carácter legislativo. Según esa norma, los actos del gobierno que tienen carácter
legislativo son:
Ahora, todos los actos del gobierno diferentes a éstos están sometidos a la jurisdicción de
lo Contencioso y por lo tanto configuran actos administrativos. Asimismo el C.C.A somete a
la jurisdicción administrativa y al régimen de actos administrativos, todos los actos de los
órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los
órdenes, de las entidades descentralizadas, de la Procuraduría y Ministerio Público,
Contraloría, Consejo Nacional Electoral cuando CUMPLAN FUNCIONES ADMINISTRTIVAS.
Por ello se puede decir que actualmente en Colombia se aplica el criterio jurisdiccional, en
el sentido que los actos públicos se clasifican en administrativos o legislativos, según la
jurisdicción a que estén sometidos para su control, lo que depende de las normas que
establezcan el reparto de competencias entre la jurisdicción constitucional y la
administrativa
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CONTRATACIÓN ESTATAL
Como vimos, la función administrativa no sólo se manifiesta mediante la expedición de
actos administrativos, con los que se toma decisiones generalmente de carácter unilateral
y en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley. La administración, para lograr los fines
propuestos se valen también de los aportes, conocimientos y trabajo de los particulares y
el medio en que se logra unir esos esfuerzos es generalmente el contrato estatal, dejando
a un lado lo visto en función pública.
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El Estatuto General de la Contratación pública está integrado por la ley 80 y la ley 1150 de
2007. Los puntos más importantes de este estatuto tienen que ver con los siguientes
aspectos:
Mediante la ley 80 se adoptó la expresión contratos estatales, como única categoría de los
acuerdos celebrados por la administración. De tal manera que el contrato estatal incluye
los contratos previstos en el derecho común regidos por dichas normas, así como los
contratos regidos por normas de derecho público y los que la propia ley enuncia como por
ejemplo los contratos de obra, de consultoría, de concesión.
Por su parte las entidades pueden pactar, por lo que son facultativas, estas clausulas en los
contratos de suministro y en los de prestación de servicios.
80
Principios de la Contratación Estatal
Ahora, se prevé que las multas y la clausula penal se harán efectivas por las
entidades directamente sin tener que acudir al juez, como se discutía antes,
pudiendo acudir a mecanismos como la compensación de las sumas adeudadas por
el contratista, cobro de garantías o bien, la jurisdicción coactiva.
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- Se prevé también una reglamentación para las entidades NO SOMETIDAS al
Estatuto General de Contratación Pública. La ley 1150 en su contenido busca hacer
que se observen los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal
previstos en la CP y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal, por parte de entidades no sometidas al
Estatuto General de Contratación pública.
Según la ley 80, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las
normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán
aplicables a las actuaciones contractuales. A falta de estas regirán las disposiciones del
C.P.C.
Entidades Estatales
- Nación, regiones, Dtos, Provincias, el distrito capital y los distritos especiales, áreas
metropolitanas, asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; Es decir, entes territoriales así como establecimientos públicos, EICE,
S.E.M en las que el Estado tenga una participación mayor al 50% del K social, así
como las entidades descentralizadas indirectas.
- El Congreso de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, La Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, Contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación,
Registraduria General del Estado Civil, ministerios, Dtos Administrativos,
Superintendencias, U.A.E
Servicios Públicos
Son servicios Públicos los que están destinados a satisfacer las necesidades colectivas en
forma general, permanente y continua bajo la dirección, regulación y control del Estado,
así como aquellos mediante los cuales se busca preservar el orden y asegurar el
cumplimiento de sus fines.
Servidores Públicos
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Para la ley de contratación estatal se entiende por servidor público a las siguientes
personas:
- Personas naturales que prestan sus servicios a los organismos y entidades, salvo
asociaciones y fundaciones de participación mixta, en donde esa denominación se
predica sólo de sus representantes legales y de los funcionarios de nivel directivo,
asesor o ejecutivo.
- También son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, que
tengan capacidad para celebrar contratos en representación de esas entidades
anteriores.
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inhabilidad o la incompatibilidad sobrevengan en un oferente dentro de un proceso de
licitación o selección, se entenderá que renuncia a la aspiración de ser adjudicatario.
Además OJO: El contrato celebrado con una persona sobre la cual pese una inhabilidad o
incompatibilidad es ABSOLUTAMENTE NULO.
Competencia
Para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
- Ministros
- Directores de Dto Administrativo
- Superintendentes
- Jefes de U.A.E
- El presidente del Senado y el presidente de la Cámara de Representantes
- Fiscal General de la Nación
- Procurador General y Registrador Nacional
Inicialmente la ley 80 señalo que los jefes y representantes legales de las entidades
estatales, podrán delegar, de manera total o parcial, la competencia para celebrar
contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en aquellos servidores
públicos que desempeñen cargos directivo o ejecutivo.
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La ley 1150 de 2007 señalo que en ningún caso, los jefes y representantes legales de las
entidades estatales quedaran exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de
control y vigilancia pre contractual y contractual.
El Consorcio consiste en que 2 o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
SOLIDARIAMENTE de todas y cada una de las obligaciones que se deriven de la propuesta y
el contrato. Como consecuencia de ello, las actuaciones, omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que lo
conforman.
Por su parte la Unión Temporal consiste en que 2 o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente del cumplimiento del contrato y de la propuesta,
pero frente a un INCUMPLIMIENTO de tales obligaciones se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la Unión Temporal.
En cuanto al Registro Único de proponentes hay que decir que dentro de las medidas para
la eficiencia y la transparencia se prevén en la ley 1150 de 2007 un conjunto de normas,
dentro de las cuales se precisan las relacionadas con el registro único de proponentes,
como sistema de información único de acreditación de los proponentes nacionales o
extranjeros que aspiren a celebrar contratos con entes estatales. Para la verificación de las
condiciones de los proponentes se establece el registro Único de proponentes, para que
todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con
sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con entes estatales, se inscriban en
el mismo.
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La calificación y clasificación según la norma será responsabilidad de los proponentes y las
cámaras de comercio verificaran la información respectiva. Las entidades Estatales
alimentaran el sistema con la información sobre contratos, multas y sanciones a los
inscritos; para tal efecto enviarán mensualmente la información correspondiente a la
cámara de comercio de su domicilio.
Existe el sistema electrónico para la contratación pública, para materializar los objetivos
relacionados con la contratación pública electrónica. Es el SECOP, Sistema Electrónico para
contratación pública, el que dispone de funcionalidades tecnológicas para realizar
procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el
artículo 2 de la ley, según lo defina el reglamento; Servirá de punto único de ingreso de
información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;
Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el diario único de
Contratación.
La ley 80 establecía la regla general según la cual para contratar, la administración siempre
debía hacerlo por medio de licitación o concurso público, salvo las excepciones legales. La
ley 1150 modifica ese aspecto y señala que la escogencia del contratista se efectuara con
arreglo a las siguientes figuras jurídicas:
- Licitación Pública
- Selección Abreviada
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- Concurso de méritos
- Contratación directa
- Urgencia Manifiesta
- Contratación de empréstitos
- Contratos Inter administrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
ley o reglamentos
- Contratación de bienes para el DAS
- Contratos para desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Esto para
facilitar y estimular el desarrollo de tales actividades.
- Arrendamiento o adquisición de inmuebles
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- Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y las
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de tal forma
que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Y para los efectos anteriores, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, según las disponibilidades presupuestales
que las entidades deben prever para estas situaciones. La Ruptura del equilibrio
económico del contrato puede presentarse por diversas circunstancias:
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índole, pero se caracterizan por tener una incidencia económica fundamental en la
ejecución del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo, como
una guerra, un hecho natural catastrófico, una devaluación o crisis económica.
- SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS: Aquellas dificultades materiales que se
presentan estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato, y que aunque
pudieran ser previsibles por la administración aparecen de manera imprevista para
el contratista haciendo más difícil y gravosa esa ejecución. Es el caso de unas
condiciones de terreno en el que se va a realizar una obra pública, que no
coinciden con los estudios de suelo entregados al contratista y por ello implican un
mayor costo de la obra. En este caso, el contratista tiene derecho a recobrar el
equilibrio financiero del contrato, mediante el pago de mayores costos para
superar la dificultad.
Licitación o Concurso
El procedimiento de la licitación o concurso tiene las siguientes etapas según ley 80:
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Apertura. La apertura de la licitación o concurso, según el caso, se ordena por medio de
acto administrativo motivado, proferido por el jefe de la entidad contratante o su
representante legal.
Avisos Publicitarios. Dentro de un plazo comprendido entre los 10 y los 20 días calendario
anteriores a la apertura de la licitación o concurso, se deben publicar hasta 3 avisos, con
intervalos entre 2 hasta 5 días calendario.
Como resultado de esa audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe de la entidad debe
expedir las modificaciones pertinentes y puede prorrogar el plazo de la licitación hasta por
6 días.
Evaluación de la Propuesta. Las propuestas de los oferentes deben ser objeto de los
correspondientes estudios técnicos, económicos y jurídicos, para que la entidad pueda
formarse una idea de las condiciones que las diferentes personas le ofrecen para contratar.
Los referidos estudios se deben poner a disposición de los oferentes para sólo su
conocimiento porque no se permite que adicionen o mejoren sus ofertas.
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- Posibilidad de Adjudicar al Segundo: Se prevé que en aquellos casos en que la
entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución
un porcentaje igual o superior al 50% del mismo, con excepción de los contratos de
concesión, se podrá contratar al proponente calificado en segundo lugar en el
proceso de selección respectivo ESTO ES NUEVO POR LA LEY 1150
- Declaratoria de desierta de una licitación: La etapa de adjudicación puede ser
reemplazada por la declaratoria de desierta de la licitación que sólo procede por
motivos o causas que impidan una escogencia objetiva y se hará por medio de acto
administrativo motivado en el que se señalan los motivos y razones para dar por
desierta la licitación pública.
No obstante algunos han dicho que para que exista el contrato se requiere el Registro
Presupuestal. Por otro lado, la celebración de los contratos estatales está sometida a una
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serie de requisitos adicionales que si bien NO SON esenciales para la existencia del
contrato, sí deben cumplirse so pena de la nulidad del mismo. Puede decirse que la
celebración de los contratos está sometida a una serie de requisitos que tienen que ver
con los siguientes aspectos:
- Autorización legal
- Registro Previo de los proponentes
- Selección o escogencia del contratista
- Escrito y firma del contrato.
- Se exige para la EJECUCIÓN DEL CONTRATO la aprobación de la garantía y la
existencia de las disponibilidades presupuestales que dará lugar al Registro
Presupuestal
La regla general en cuanto a la forma del contrato estatal es que éste debe constar por
escrito. Debe tenerse en cuenta que en la licitación, los pliegos de condiciones son los que
señalan los aspectos más importantes que luego se elevaran a escrito, que serán el texto
del contrato. Frente a esta regla general se presentan 2 excepciones:
El escrito que contiene el contrato debe ser firmado por el representante legal de la
entidad pública contratante y por el contratista o su representante legal en caso de ser
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persona jurídica. Y dice la ley 80 que una vez perfeccionado el contrato se hace necesaria
la Aprobación de la Garantía Única de Cumplimiento. Garantía que se hace extensiva
durante toda la vida del contrato hasta que quede en firma su LIQUIDACIÓN.
Las estipulaciones de los contratos estatales serán las que de acuerdo con las normas
civiles o comerciales correspondan a su esencia y naturaleza – elementos naturales y
esenciales-. De tal manera que en los contratos estatales puede decirse que hay una
existencia de clausulas comunes, hablando del derecho común y las llamadas clausulas
especiales o excepcionales propias del derecho público. Como ya las habíamos
mencionado se tratan de las clausulas de interpretación, modificación y terminación
unilaterales, la clausula de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad y de
reversión.
MODIFICACION UNILATERAL: Esta clausula implica que si durante la ejecución del contrato
y para evitar la paralización o afectación grave del servicio público en medio, fuere
necesario introducir modificaciones en el contrato y previamente las partes no llegan a un
acuerdo sobre el punto, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado, lo modificará determinando la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros etc.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del inicial, el contratista
puede renunciar a la ejecución del contrato, en donde se ordenará su liquidación y la
entidad adoptará de manera inmediata las medidas para asegurar la terminación del
mismo. En cuanto a la posibilidad de ADICION del contrato se prevé que es prohibido que
se dé una adición en más del 50% de su valor inicial.
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CLAUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL: La entidad estatal contratante deberá decidir la
terminación anticipada del contrato cuando se presente alguno de estos eventos:
1. Nulidad Absoluta:
- Inhabilidad o incompatibilidad por parte del contratista, de acuerdo a las causales vistas
en la ley y CP
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Nulidad no susceptible de ratificación o saneamiento y puede ser alegada por el Ministerio
Público, cualquiera de las partes o de oficio por el juez.
2. Nulidad Relativa:
3. Nulidad Parcial:
La nulidad puede afectar una o algunas clausulas del contrato sin que lo vicie en su
totalidad, salvo cuando el contrato no pueda existir sin la parte que está viciada.
Pero también se prevé la LIQUIDACIÓN UNILATERAL del contrato que consiste en que si el
contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre ella,
dicha liquidación será realizada directamente por la entidad contratante y se adoptará por
acto administrativo motivado, susceptible de la acción contractual.
OBRA: Los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra
celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la
INTERVENTORIA debe ser contratada con una persona independiente de la entidad
contratante y contratista
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CONSULTORIA: Los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios
para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad de
programas o proyectos específicos, así como asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión.
PRESTACION DE SERVICIOS: Los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no
puedan realizarse con funcionarios de planta o requieran conocimientos especializados. En
ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales.
CONCESIÓN: Los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona, concesionario, la prestación, operación, explotación, organización, gestión total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial
de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio,
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo vigilancia y control de la entidad concedente.
Hay una remuneración que puede consistir en tasas, contribuciones que se le otorgue al
concesionario en la explotación del bien o del servicio
CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES: Ley 1150 señala que los contratos
o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos
de organismos de cooperación o asistencia internacional, pueden someterse a los
reglamentos de tales entidades. En caso contrario se someten a las normas de estatuto
general de la contratación.
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Fiscalía. Investiga las conductas constitutivas como hechos punibles y mas en estos casos
lo que tiene que ver por ejemplo con peculados, cohechos, celebración indebida de
contratos etc.
Contralorías. Este control fiscal se realiza una vez se hayan agotado los trámites
administrativos de legalización de los contratos. Ese control es posterior y selectivo sobre
las cuentas correspondientes a los pagos efectuados para verificar que estos se ajustaron a
la ley. Se da generalmente cuando el contrato se liquida. Es control financiero, de
resultados, de gestión y de eficiencia.
En épocas antiguas, en las que el poder público se ejercía sin ninguna limitante, no cabía la
noción de responsabilidad puesto que la soberanía era absoluta, sin ningún tipo de control
ni limite. Pero cambia la idea del poder público del Estado y sobre todo con la entrada del
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Estado de Derecho, o sea que la actividad del Estado se sujeta a una legalidad previamente
establecida. En esa proporción aparece la idea de la responsabilidad del Estado. Así,
cuando el ejercicio del poder es responsable se pueden garantizar efectivamente los
derechos del ciudadano en sus relaciones con el Estado.
Consagración en la CP de 1991.
Dice el artículo 90 que El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En
el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial a uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste.
Para que surja la obligación de reparar el daño se hace necesario que el Estado haya
actuado, por medio de actos, hechos, operaciones, vías de hecho o haya incurrido en
omisiones.
Periodo irresponsabilidad Estatal El Estado no podía causar daño porque sus acciones u
omisiones eran consideradas buenas por simple derecho natural. Además lo propio de la
soberanía es imponerse a todos sin compensación. Además reforzaba este criterio la
concepción teocrática del Estado, en donde se pensaba que la autoridad del monarca
provenía directamente de Dios.
La responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente la consagraba para
un caso determinado, como sucedió en Francia desde el siglo XIX con la aparición de los
trabajos públicos. Y la aplicación de la teoría de los actos de poder y actos de gestión dio
lugar a que el Estado fuera considerado responsable respecto de los actos de gestión pero
irresponsable frente a los actos de poder.
EN EL CASO COLOMBIANO
Hasta finales del siglo XIX también se consideraba responsable al Estado colombiano. A
finales del siglo se conoce una sentencia de la CSJ del 22 de octubre de 1896, en la que se
consagra la responsabilidad estatal por delitos cometidos por sus funcionarios cuando
estos no tuvieren bienes para reparar los daños.
Una vez reconocida en Colombia la responsabilidad del Estado, se consideró que dicha
responsabilidad se asimilaba a la de los particulares, y concretamente a la de las personas
jurídicas privadas por lo cual se sometió al mismo régimen de estas, estos es, a las normas
de responsabilidad civil del C.C y a la jurisdicción ordinaria. La primera sub etapa que se
presentó fue la aplicación de la RESPONSABILIDAD INDIRECTA y luego la DIRECTA.
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En el primer caso, se examino la figura desde dos conceptos: la culpa in eligendo y la culpa
in vigilando. Esta responsabilidad se basa en que la persona jurídica, administración está
obligada a elegir a sus agentes y a vigilarlos en su gestión y actuación ya que son
dependientes o subordinados, y si incurren en culpa esa se proyecta sobre la persona
jurídica.
Posteriormente se dijo por la CSJ que la responsabilidad no era indirecta sino directa,
basada en la llamada tesis organicista. Se dijo que la persona jurídica constituía junto con
sus agentes y funcionarios, una unidad y la culpa personal de un agente dado compromete
de manera inmediata a la persona jurídica, siendo culpa propia. Es basada en el C.C bajo la
denominación de responsabilidad por el hecho propio. Más adelante se preciso la posición
diciendo que solo procedía la responsabilidad directa cuando la culpa era cometida por un
funcionario directivo de la entidad, mientras que si no estaba en ese nivel, se trataba de
un auxiliar que daba lugar a una responsabilidad indirecta.
La aplicación de la tesis de la falla del servicio se dio de forma muy limitada, pues aun la
CSJ fallaba con base en derecho privado. Y cuando empleaba la tesis aún la fundamentaba
en el C.C sobre responsabilidad directa.
Hay que tener en cuenta que se asumen sistemas de culpa o falla probada o falla presunta
en virtud de las cargas dinámicas de la prueba. Sobre todo se invierte la carga en materia
de responsabilidad médica.
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LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Actuación de la Administración
Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algún perjuicio, debe
haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir una actuación
propia. Como ya lo sabemos la administración actúa por actos, hechos, operaciones,
omisiones y vías de hecho. Obviamente no siempre que la administración actúa hay lugar
a declarar la responsabilidad. De alguna manera esa actuación debe ser IRREGULAR –
posición tradicional puesto que modernamente la responsabilidad no gira en torno a la
actuación sino al daño causado – Un daño causado por la administración sin que haya
lugar a responsabilidad puede ser cuando se declara insubsistente a un servidor público
llenando los requisitos legales y por razones del servicio.
Daño o Perjuicio
El daño para poder llevar a cabo un juicio de responsabilidad debe reunir determinadas
características:
Como vimos la característica hoy en día enunciada por la CP es que el daño sea
antijurídico. De acuerdo con la jurisprudencia el daño hoy en día puede ser de tres
especies:
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- Daño Moral: Dolor interno, sufrimiento o tristeza que se compensa bien sea en
dinero o en otras formas que señale el juez por ejemplo con una disculpa en
público por parte de la entidad etc.
- Daño a la vida de relación (perjuicio fisiológico) que se traduce en que el daño le
impide a la víctima o lesionado realizar actividades cotidianas que no reportan
utilidad económica por sí, pero hacen placentera la vida como por ejemplo el
hecho de correr, de ver, de tener sexo etc.
Nexo causal
Obviamente hay causas que excluyen este nexo o lo rompen como sería el caso fortuito o
la fuerza mayor, el hecho de la víctima, el hecho de un tercero.
Bien puede ocurrir que la administración obre adecuadamente pero que en desarrollo de
su actuación cause un daño. En este caso la administración está en obligación de
indemnizarlo, porque si ella ha obrado en desarrollo del servicio y por lo tanto en
búsqueda del interés general, no es equitativo que una sola persona lleve sobre sí todo el
perjuicio causado, cuando es toda la comunidad la que ha obtenido el beneficio común.
Esta solución se basa en el concepto de la igualdad ante las cargas públicas. Entonces hay
un perjuicio anormal que excede las cargas que normalmente han de soportar los
administrados, como contrapartida de los beneficios que se derivan de la ejecución del
servicio u obra. Este principio fue el de daño especial que utilizó la jurisprudencia cuando
capturó a un delincuente con armas y en ese hecho causo destrozos en la casa de un señor
donde se metió a la fuerza el bandido a esconderse. No hubo como tal falla pero si un
rompimiento frente a la igualdad ante las cargas públicas.
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Otra modalidad de la responsabilidad del Estado que no exige culpa o falla del servicio.
Según esta teoría el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de
la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados viene en
sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un
riesgo de naturaleza excepcional, que dada su particularidad, excede notoriamente las
cargas que ordinariamente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecución de una obra o prestación del servicio.
Desde 1941 con la expedición del anterior CCA se consagró legalmente una
responsabilidad objetiva de la administración por los daños causados a una propiedad
particular o por la ocupación de ella, con ocasión a un trabajo público. La doctrina y
jurisprudencia han entendido que en estos casos basta con demostrar el derecho de
dominio sobre el bien y los daños causados, sin exigir ningún tipo de falla o culpa de la
administración.
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la administración de justicia, así lo reitera y en desarrollo de la CP se conocen 3 casos en
los que puede haber lugar a la responsabilidad por el hecho de los jueces:
- Error jurisdiccional
- Anormal funcionamiento de la Administración de Justicia
- Privación injusta de la libertad
Por error judicial se entiende aquél que es cometido por una autoridad judicial
materializado en una providencia contraria a la ley. Pero no se trata de cualquier error o
equivocación sino que debe ser una providencia abiertamente contraria a la ley, dando
lugar a pensar que esta es la figura de la vía de hecho.
Pero para que proceda esta responsabilidad debe tratarse de cualquier órgano judicial
salvo las altas cortes y además que el afectado haya interpuesto los recursos legales como
por ejemplo una apelación. Si no interpone el recurso se asume que en este caso se
exonera al Estado porque hubo culpa exclusiva de la Victima.
LA ACCIÓN DE REPETICION
La ley de 2001 regula la responsabilidad patrimonial del servidor público a través del
ejercicio de la acción de repetición o también llamada llamamiento en garantía con fines
de repetición. Procede, ojo, la acción cuando el Estado es condenado en virtud de una
conducta dolosa o culposa del servidor público.
La acción se tramita por medio del procedimiento ordinario previsto en el C.C.A para las
acciones de reparación directa y caduca en un término de 2 años, contados a partir del día
105
siguiente a la fecha en que se ha realizado el pago total de la indemnización por parte de
la administración. Hay unas presunciones de conductas dolosas y culposas enmarcadas
dentro de los indicios graves. Presunciones que avala la Corte Constitucional diciendo que
sirven para el éxito del proceso de repetición que es de naturaleza patrimonial. Por
ejemplo se presume que hubo dolo o culpa grave cuando hubo violaciones a deberes
legales o constitucionales.
En el CCA por su parte se señala que los funcionarios serán responsables de los daños que
causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, SIN perjuicio de la
responsabilidad que le corresponda a la Administración. Posteriormente consagra la
llamada ACUMULACIÓN DE RESPONSABILIDADES al manifestar que los perjudicados
pueden demandar ante la jurisdicción contenciosa a la entidad, al funcionario o a ambos.
EL SERVICIO PÚBLICO
Se considera como servicio público toda actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen
jurídico especial, bien sea que se realice por el Estado directa o indirectamente o por
personas privadas. Es la definición que trae el C.S.T que para Younes es inmejorable. Por su
parte la jurisprudencia ha dicho que servicio público es aquella actividad que satisface
necesidades colectivas, ordinariamente esenciales y que, por lo tanto, deben ser ofrecidos
en forma continua y en igualdad de condiciones a toda la comunidad
- Periodo clásico: Se enuncia por la llamada Escuela del Servicio Público que
encabeza León Duguit. Servicio público es igual a derecho público y quiso significar
106
que todo el derecho administrativo estaba ligado al régimen jurídico de la
prestación de los servicios públicos. El servicio público fue la piedra angular de la
noción del derecho administrativo. Se concebía que el servicio público era prestado
por el Estado, dentro de un régimen de derecho público y en consecuencia los
conflictos derivados de esas prestaciones debían ser conocidos por la jurisdicción
contenciosa.
- Crisis de la Noción: La noción, como vimos al comienzo, se fue quebrando
básicamente por la prestación del servicio público a veces hecha por los
particulares y no sólo por el Estado, y por la sujeción de algunos de ellos al derecho
privado.
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La crisis de la noción del servicio público ha llevado a que se precise su concepto. La
noción tradicional francesa corresponde a un concepto funcional de S.P por cuanto se
refiere a una actividad. Pero también podemos mencionar un concepto Orgánico que hace
referencia al conjunto de órganos y personas encargados de prestarlo.
Como sabemos no todas las actividades de servicio público las realizan los órganos de la
administración, ya que algunas las realizan los particulares y por otro lado el Estado
también ejerce funciones diferentes a las de Servicio público como lo que hace con las
EICE. Son elementos del S.P:
- Interés General
- Participación de la Administración: Esa participación en un comienzo era exclusiva,
así el Estado era el que prestaba directa y exclusivamente el servicio. Hoy esa
participación puede ser indirecta cuando permite que el S.P sea prestado por un
particular siempre bajo la dirección, supervisión y control del Estado. El Estado a
través de la CP y de la ley ha señalado actividades que constituyen SSPP para poder
hablar de intervención del Estado en ellos.
- Actividades que el legislador califica como tales con el carácter de esenciales, en las
cuales está prohibida la huelga como el caso de los SSPP domiciliarios, Seguridad
Social, administración de justicia.
- Actividades que la ley califica como servicios públicos como lo hace el CST, sin que
sean esenciales
- Actividades que la jurisprudencia califica como servicios públicos por considerar
que se dan las condiciones o elementos exigidos para esa calificación
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concedente, encarga a un particular llamado concesionario, el cuidado de hacer
funcionar un servicio público, a su nombre y riesgo, permitiéndole obtener una
remuneración que la toma de las tasas, tarifas recibidas por los usuarios de dichos
servicios cedidos. Generalmente se da esto en Colombia en el mantenimiento de
las carreteras.
- Gestión Mixta: Se presenta cuando una persona de derecho público se une con
particulares para desarrollar en conjunto una actividad de servicio Público. Es el
caso de las S.E.M cuando su objeto es un servicio público. Y hay veces que la
administración y los particulares prestan juntos un mismo servicio pero NO bajo
convenio como ocurre con la educación. Universidades privadas y públicas.
Los servicios públicos se pueden clasificar en varias categorías. Puede hablarse de las
siguientes categorías:
Servicios Públicos Industriales y Comerciales: Son aquellos que aparecieron con ocasión a
la crisis de la noción del servicio público tradicional y que corresponden a actividades que
tradicionalmente han sido consideradas más propias de los particulares que del Estado,
por lo cual, a pesar de aparecer allí el elemento de interés general, se ejercen al mismo
tiempo con un criterio de beneficio particular que se traduce en el ánimo de lucro. Ocurre
mucho con el sector transporte, actividad bancaria. Estos servicios los presta en menor
medida el Estado por medio de las EICE y las S.E.M
Con relación a los SSPP domiciliarios la ley de 1994 ha señalado su interés de que esos
servicios sean prestados por empresas de servicios públicos, con carácter de sociedades
por acciones.
Servicios Públicos Sociales: Tienen por objeto suministrar a sus beneficiarios prestaciones
sociales. Dirigidos a la población vulnerable del territorio nacional. Ejemplo: el sistema de
salud de la Seguridad Social.
Dentro de la tesis clásica del Servicio Público se caracterizaba el servicio público por tener
una regulación unificada, que era precisamente la reglamentación general del derecho
109
Administrativo. La regla era: allí donde había servicio público, había derecho
administrativo.
Hoy en día hay una gran variedad de regímenes especiales para la mayoría de actividades
consideradas como servicios públicos. No obstante esto hay algunas normas comunes a los
servicios, más que nada lo que tiene que ver con los principios:
- Continuidad
- Adaptabilidad: La prestación del S.P debe adaptarse a los cambios que exija la
sociedad y por ende el interés general, lo cual justifica por ejemplo que la
administración modifique unilateralmente la reglamentación del servicio.
- Neutralidad: El servicio no puede prestarse bajo la intención de favorecer interese
privados o particulares
- Igualdad frente al servicio Público
El régimen jurídico tiene que ver con el tratamiento de los actos, contratos, el régimen de
personal y el régimen patrimonial de las empresas que prestan el servicio. Así, por ejemplo
en cuanto actos habrá que distinguir si se trata de actos administrativos y actos de derecho
privado.
LA POLICIA ADMINISTRATIVA
La vida en sociedad precisa unas condiciones de sosiego, tranquilidad, de ausencia de
perturbación para cuyo logro es necesario restringir, en muchas ocasiones, esas libertades
y derechos. Dentro de este entorno bipolar, se mueve el concepto jurídico de policía.
Corresponde al Estado, reglamentar las actividades de los particulares con el objeto de
prohibirles algunas de aquellas, y señalar los actos y operaciones necesarios para
asegurara la aplicación y sanción de estas reglas.
Por ello, la esencia del poder de policía reside en la posibilidad de limitar total o
parcialmente ciertas actividades de los particulares, en razón del interés general. Esto
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responde a que se consagra la libertad por ejemplo pero ni siquiera en la Revolución
Francesa consagro una libertad absoluta.
Noción de Policía
El poder de policía implica esa facultad que tienen las autoridades públicas para fijar
limitaciones a la actividad de los gobernados, a fin de mantener el orden público. Si se
trata de un poder que tienen las autoridades públicas, podemos distinguir varias clases de
policía, según la autoridad que lo ejerce. Así tenemos entonces:
La policía Administrativa
Se trata de esa facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la actividad
de los gobernados, a fin de mantener el orden público. La policía se caracteriza por su
finalidad, que es la conservación o el mantenimiento del orden público. El orden público
son esas circunstancias o requisitos mínimos que garantizan la vida en sociedad. Esas
condiciones son las de seguridad, la tranquilidad, la salubridad pública. Algunos han
añadido al concepto, la moralidad pública.
111
y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad
y la moralidad públicas.
112
nacional; Los gobernadores son los encargados de dirigir y coordinar en el
departamento la facultad de policía; igual puede decirse de los concejos
municipales y del alcalde. El alcalde es el funcionario competente para conocer la
mayoría de contravenciones de policía. Además recuérdese que corresponde al
alcalde el mantenimiento del orden público en el municipio, de conformidad con
las ordenes que el dicte el presidente y el gobernador entonces puede tomar
medidas como toques de queda, restricción de ciertas vías.
- Medidas de Policía Administrativa: El poder de policía se ejerce mediante tres
clases principales de medidas: de carácter general, de carácter particular y de
coerción.
En cuanto a las medidas de CARÁCTER GENERAL, son las que constituyen el poder o
facultad reglamentaria. Es el caso de los decretos que conforman en CNP, ordenanzas,
acuerdos, decretos que contienen los códigos de policía de los departamentos y
municipios; En cuanto medidas de CARÁCTER PARTICULAR se tornan en la aplicación de las
medidas de carácter general que pueden ser autorizaciones, prohibiciones, órdenes o
sanciones individualizadas. Es el caso de prohibir una manifestación o se impone una
multa de tránsito; En cuanto a las MEDIDAS DE COERCION es el uso de la fuerza pública,
cuando se hace necesario prevenir o hacer cesar un desorden, por ejemplo cuando se
ordena el cierre de un establecimiento pero el propietario coloca resistencia. Estas
medidas son último recurso, claro.
El poder de policía les permite a las autoridades limitar la actividad de los particulares.
Como se hallan en juego libertades ese poder debe tener ciertas limitaciones. De tal
manera que hay una extensión normal del poder, una extensión excepcional y un control
sobre dichas actuaciones de poder.
113
artículo 189 de la CP le atribuye al presidente la función de conservar en todo el territorio
el orden público y restablecerlo donde fuere turbado y ello responde a la calidad de
suprema autoridad administrativa. Pero la propia CP concede al presidente algunas
facultades especiales en caso de los estados excepción como la conmoción interior. En
estos casos especiales el presidente está sometido a la CP, más no a la ley ordinaria
aunque debe respetar la ley estatutaria de los Estados de Excepción. Igual extensión
anormal hay cuando se faculta al presidente para expedir decretos con fuerza de ley sobre
materia de policía.
Control sobre el poder de policía: Sobre el particular podemos mencionar los siguientes
puntos:
- Medios de control: Son los mismos que se utilizan para el control del principio de
legalidad en general, por lo cual basta numerarlos como la vía gubernativa, la vía
jurisdiccional, el control automático, la vía de excepción y la revocatoria directa.
Pero, teniendo en cuenta que el poder de policía está relacionado con las
libertades públicas, las que en general constituyen DDFF, dentro de los medios de
control juega un papel importante la acción de tutela. Ahora, OJO, los diferentes
objetos de protección del poder de policía como la seguridad, salubridad,
tranquilidad son derechos colectivos y quedan cobijados dentro de las llamadas
acciones populares.
- Elementos objeto de control: Los elementos de control son los que tienen que ver
con el principio de legalidad y que son las causas de ilegalidad como la
incompetencia, vicios de forma y procedimiento; desviación del poder, ilegalidad
en cuanto a la materia y falsa motivación
- Control sobre los motivos: La jurisprudencia francesa considera que las medidas
de policía, especialmente de carácter particular y coercitivo, son legales solamente
cuando existen verdaderos motivos para adoptarlas, lo cual se traduce en esta
materia en que exista una verdadera necesidad por la existencia de una amenaza
real de desorden: para ello entra a estudiar las circunstancias de hecho que hacen
aparecer esa amenaza en el caso concreto.
La jurisprudencia nacional ha dicho que los medios de los que se vale la policía
administrativa para ejercer el poder deben ser PROPORCIONALES a esos motivos ya
que, de lo contrario, esa medida será ilegal.
114
DERECHO CONSTITUCIONAL I –
Jurisdicción Administrativa y Derecho Constitucional
La jurisdicción administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las S.E.M con k público
superior al 50% y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos
órganos del Estado. Es ejercida por el Consejo de Estado, Tribunales Administrativos y
Juzgados Administrativos de conformidad con la CP y la ley.
115
- En 1886 no sólo es un cuerpo consultivo del gobierno sino que es además el
máximo juez de lo contencioso administrativo. Así, en materia consultiva dictaba
concepto acerca de la declaratoria de estado de sitio por razones de guerra exterior
o conmoción interior
- La ley 167 de 1941 establece un nuevo estatuto general sobre la organización y
funcionamiento de la jurisdicción administrativa, el cual constituyó el segundo
código sobre la materia. Y se conserva el carácter consultivo y jurisdiccional del
organismo. Luego el acto legislativo de 1945 se ocupo nuevamente del Consejo de
Estado.
- Decreto 1 de 1984 y con las reformas de 1989 constituye el C.C.A actual y las varias
materias reguladas por ese código se distribuyen en 4 libros de la siguiente
manera: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, todo lo que tiene que ver con el
Derecho de Petición y el silencio Administrativo; MECANISMOS DE CONTROL
JUDICIAL de la actividad de la administración; ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCION,
modificado por la ley 446 de 1998; PROCEDIMIENTO ANTE LA JURISDICCIÓN
ADMINISTRATIVA con aspectos tales como demanda, contestación, suspensión
provisional de los actos administrativos, nulidades procesales, pruebas y
sentencias.
- AHORA EN LA CP de 1991 se reforzó las funciones de la jurisdicción administrativa y
le otorgó el conocimiento de figuras que pretendían proteger derechos y garantías
constitucionales tales como las acciones de cumplimiento, acciones populares y la
llamada pérdida de investidura de los Congresistas, que es una institución propia
del derecho colombiano.
- LEY ESTATUTARIA DE ADMON DE JUSTICIA: Con respecto a la jurisdicción
contenciosa – administrativa, habló sobre la integración y la composición. El
Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción administrativa y está
integrado por 31 miembros magistrados o consejeros elegidos para 8 años de listas
enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
- El Consejo de Estado se compone de 3 salas: La plena, la Sala de lo Contencioso
Administrativo que se compone de 5 secciones cada una con una rama específica y
la Sala de Consulta y de Servicio Civil.
Entre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está la de resolver los
conflictos de competencia entre las secciones del Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y jueces de la jurisdicción Contencioso – Administrativo pertenecientes a
diferentes distritos judiciales y entre jueces administrativos de diferentes distritos
judiciales; además conocer sobre la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los
decretos expedidos por el gobierno, cuya competencia no esté radicada en la Corte
Constitucional.
116
Y por último la Sala de Consulta y Servicio Civil que resuelve las consultas jurídicas que los
particulares y el gobierno le formule, bien sea de carácter particular o bien de carácter
general.
Acción de Tutela
Dice la CP que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces de la
República, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferencial y sumario,
por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales FUNDAMENTALES, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél, respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo es de inmediato cumplimiento, puede
impugnarse ante el juez competente y éste lo remitirá ante la Corte Constitucional, para su
eventual revisión. OJO: Esta acción procede sólo cuando el afectado no dispone de otro
medio de defensa judicial, SALVO que aquella se utilice como medio transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Por su parte, la CP dice que la ley reglamenta los casos en los que procede la tutela contra
particulares, sobre todo cuando son los encargados de la prestación de un Servicio Público
o cuando afecten derechos colectivos.
Recuérdese que los fallos de tutela que no sean impugnados o que deciden una
impugnación deben ser remitidos a la Corte Constitucional para su eventual REVISION. Hay
unas reglas relacionadas con el reparto de la acción de tutela como por ejemplo la que
117
señala que la acción de tutela se interpone ante los jueces con jurisdicción donde
ocurriere la violación o la amenaza al derecho fundamental. Así, también, tutelas contra
particulares y contra entidades públicas del orden municipal o distrital, conocen los jueces
municipales.
Acción de Cumplimiento
La acción de cumplimiento procede contra los particulares siempre que éstos tengan a su
cargo el ejercicio de funciones administrativas, que implique obviamente el cumplimiento
de una ley o de un acto administrativo. Para que proceda la demanda, debe verificarse
previamente que el particular realizó un llamado, una requerimiento a la autoridad
renuente para que se cumpla la ley o acto administrativo y que ésta se haya negado a
hacerlo o que no se pronuncie dentro de los 10 días siguientes.
Acciones Populares
Por medio de las acciones populares, los ciudadanos podemos acudir ante el juez civil o
administrativo para proteger los derechos e intereses colectivos. Los derechos colectivos –
a veces también llamados difusos – son aquellos que pertenecen a una pluralidad de
sujetos respecto de los cuales no puede haber apropiación individual. Entre esos derechos
o intereses colectivos podemos mencionar la seguridad, la salubridad, el espacio público,
el ambiente sano, la moral y la libre competencia.
La CP la consagra en 1991 pero antes de ese año ya existían acciones populares especiales,
como la referente en 1989 para aspectos urbanísticos, lo que tiene que ver con
ordenamiento territorial, la que tiene que ver con los consumidores y las señaladas por el
C.C sobre ciertos bienes de uso público y la acción popular para protección del medio
ambiente y recursos naturales. Por lo que la CP la elevó a rango constitucional, pero no
elimina las acciones populares ya consagradas sino que ordena la expedición de una ley
118
propia que acoja todos los demás eventos. Ley que se expide en 1998 y que además
consagra la llamada acción de clase o de grupo, la cual a veces es confundida con la
popular pero en realidad son muy diferentes.
Es una nueva figura, propia de la CP de 1991 para hacer efectivo el Estatuto ético de los
congresistas. Se prevé que los congresistas perderán su investidura:
Acción de Repetición
La acción sigue el trámite previsto para las Acciones de Reparación directa y caduca en 2
años contados a partir del día siguiente al que se efectuó la totalidad del pago por parte de
la Administración.
119
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CONSTITUCIONAL. CONTROLES A
LA ADMINISTRACION SEGÚN LA CP DE 1991
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Más adelante lo veremos con un poco mas de detalle, pero podemos decir que por CP se
entiende el conjunto de normas fundamentales para la organización de un Estado, que
regula el funcionamiento de de los órganos del poder público, y que establece los
principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro del
Estado. La primera parte de la definición podría decirse que es neutra por ser digamos la
estructura político – jurídica de un Estado; la segunda parte de la definición, introducida
principalmente por la Revolución francesa, podríamos decir que es ideológica.
En el Estado moderno se pretende garantizar el ejercicio del poder con arreglo a una
legalidad previamente establecida, idea que se conoce en derecho público como Estado de
Derecho. En una democracia moderna, representativa, se deben verificar como mínimo:
- Elecciones libres
- Multiplicidad de Partidos políticos
- Elementos de participación ciudadana y control político
Varias son las razones para fundamentar el control a la Administración. Una primera es la
fragilidad humana que hace que quien tenga poder, tenga tendencia a abusar de él.
120
de esos poderes se determinan en la CP y leyes, que prevén también, instituciones
especializadas para el control del poder: son los llamados ORGANOS DE CONTROL.
Se dice que todo poder tiene origen en la voluntad de los gobernados – Soberanía Popular
– constituidos en Nación, de lo que se sigue que todo poder es recibido o derivado y, por
lo tanto, ejercido en Representación de aquella, siendo el representante responsable ante
los representados, trátese de un mandato representativo o de un mandato imperativo.
El Control de la legalidad
Esa es la pirámide sobre la legalidad, y para asegurar ese principio de legalidad se han
constituido aparte de acciones, jurisdicciones: la Constitucional y la Administrativa.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
121
- Decidir sobre la COSNTITUCIONALIDAD de las leyes, tanto por su contenido
material como por el procedimiento de expedición
- Decidir sobre la CONSTITUCIONALIDAD de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos de orden nacional, sólo por vicios de
procedimiento.
- Decidir sobre la CONSTITUCIONALIDAD de los decretos con fuerza de ley dictados
por facultades extraordinarias otorgadas por el congreso, bien por contenido
material o por vicios de procedimiento e igual sobre los decretos legislativos.
- Revisión de las tutelas
- Decidir sobre la exequibilidad de los Tratados Internacionales y de las leyes que los
aprueben. El gobierno en este caso los remitirá a la Corte para que los apruebe. Si
no los aprueba no será posible su ratificación.
Ese control entonces puede darse Vía acción, Vía automática o Vía excepción. Vamos a
hablar sobre los 2 primeros.
VIA ACCIÓN: Se conoce como tal acusación de inconstitucional referida a una norma. Están
sometidas a ese control por ACCION todas las leyes, decretos con fuerza de ley; decretos
de planificación. Esa acusación la realiza cualquier ciudadano por medio de la presentación
de una demanda en la cual se señale la norma demandada, la norma supuestamente
violada de la CP; razones jurídicas de la eventual violación.
VIA AUTOMATICA: Todos los decretos que emita el gobierno que podemos catalogar como
LEGISLATIVOS que se dan en el marco de un Estado de Excepción; y asimismo hay control
AUTOMATICO en el caso de las llamadas LEYES ESTATUTARIAS.
El C.C.A señala que: La jurisdicción administrativa está instituida para juzgar las
controversias originadas en los actos y hechos administrativos de las entidades públicas y
de las privadas cuando cumplan funciones públicas e incluso en dadas circunstancias para
juzgar controversias suscitadas en la ejecución de actos políticos o de gobierno.
122
Es aquél que pone en marcha el conjunto de órganos políticos del Estado: Senado, cámara
de representantes y sus respectivas comisiones. Además también lo ejercen de manera
indirecta los partidos políticos, la prensa, movimientos sociales etc. El control político
entonces como dice el profe Younes puede ser de carácter:
123
- Vigilancia sobre la Administración Pública: Se le asigna al Ministerio Público la
tarea de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y
la de supervigilar la conducta de quienes ejerzan funciones públicas. Entonces, en
desarrollo de este principio, la Procuraduría ejerce la investigación de las faltas
disciplinarias cometidas por los Servidores Públicos que vimos cuando hablamos
del régimen disciplinario de los Servidores Públicos. Así el Procurador General
puede desvincular de su cargo previa audiencia y por medio de decisión motivada,
al empleado público que infrinja la CP o la ley, o derive provecho patrimonial de la
ejecución de su cargo, u obstaculice gravemente las investigaciones administrativas
y judiciales.
- Defensa de la Sociedad: El C.P.P ha señalado que el Ministerio Público participa
también en algunos procedimientos penales y actuará solicitando la práctica de
pruebas, asesorando a la víctima etc.
- Defensa del orden Jurídico:
Dentro del concepto de Estado Social de Derecho se incorpora además del ejercicio del
poder y de la autoridad circunscrita a un marco previo de normas jurídicas, el respeto a los
derechos de la persona humana y la preocupación creciente por aspectos sociales y un
instituto para tal fin. Es nueva en el derecho colombiano con la CP de 1991, forma parte
del Ministerio Público. Busca velar por la divulgación de los DDHH, invocar el Habeas
Corpus, interponer acción de tutela.
Este tipo de control busca la protección del patrimonio público y la garantía de la correcta
y legal utilización de los recursos públicos y recae sobre la gestión fiscal de la
Administración o de los particulares que manejen fondos o bienes nacionales. Ese control
fiscal son todas las operaciones relacionadas con la administración, explotación o
disposición de los recursos que integran el patrimonio de la nación, de sus entidades
descentralizadas, tales como el recaudo de fondos, o la ordenación de gastos e
inversiones.
124
En Colombia la Contraloría se creó en 1923, luego de la misión Kremerer y en 1945 se
elevó a rango Constitucional la institución. En la CP de 1991 encontramos algunas
disposiciones referentes a la Contraloría General de la Nación:
Lo estudiado sobre el Ministerio Público y la Contraloría General de la Nación son los que
conforman los llamados ORGANOS DE CONTROL que señala la CP.
125
territorio deberá definir organización territorial, si se adopta la forma de un Estado
Unitario, la de un Estado Federal o Mixto. Y en mayor medida, la organización y el
funcionamiento del poder público como por ejemplo cuando enuncia las 3 ramas
del poder público.
- La situación del Individuo frente al Estado: Por ello las Constituciones consagran
un catálogo de derecho Fundamentales, hoy en día, tanto individuales como
colectivos, y la forma como se hacen efectivos esos derechos y la forma como los
gobernantes los garantizan. Por ello, por ejemplo, se instituye la acción de tutela en
nuestra CP.
- Organización y Funcionamiento del Poder público y las Instituciones Políticas: La
llamada PARTE ORGANICA de la CP es aquella que se ocupa de la organización y el
funcionamiento del poder. De ella dependerá la clase de régimen político que
impere en una nación o sociedad. Esa parte Orgánica es la que se refiere al tercer
componente de todo Estado: el poder Público; pero también el derecho
constitucional se preocupa por estudiar las modernas instituciones políticas como
por ejemplo los sistemas electorales, los partidos y movimientos políticos y demás
entidades y organismos que juegan papel importante en el desarrollo y vida del
Estado. Por ello entonces se consagra en nuestra CP los principios de la actividad
administrativa.
Muchas teorías se han dicho. Una tesis clásica que pretendía dar una diferenciación de
ambos derechos, parte de la distinción entre los intereses que cada uno protege. Así por
ejemplo, el derecho privado busca proteger y regular intereses particulares, mientras que
el derecho Público pretende proteger intereses colectivos, sociales. Más sin embargo, esa
tesis fue criticada, por obvias razones, entre ellas porque el hecho de que existan normas
dictadas para particulares, ya dice que hay intereses sociales de por medio.
Así que hay unos criterios para establecer las diferencias entre ambas clases de derechos:
126
derecho privado, mientras que si hay intervención de un Gobernante, ya hay
derecho público
- Formal: Forma como aparecen las reglas de cada uno de los derechos. Así, en
derecho público, la reglamentación se impone de acuerdo a un poder
reglamentario del Estado, sin que tenga que contar con el consentimiento de los
ciudadanos, como por ejemplo cuando se crea un impuesto. En el campo de lo
privado, las reglamentaciones surgen sobretodo en el llamado acuerdo de
voluntades, en donde el consentimiento es fundamental para crear relaciones
jurídicas privadas.
127
Este movimiento buscaba que todos los Estados estuvieran acogidos y regulados por una
Constitución, en la que se plantearan los principios básicos de la democracia liberal:
- Separación de poderes
- Consagración de derechos individuales y libertades públicas
- Soberanía nacional
De manera tal que quedaron consagrados los ideales del constitucionalismo liberal, en
contraposición a las monarquías absolutas:
Los primeros frutos perdurables del constitucionalismo liberal vinieron a darse en América,
concretamente en EEUU, con las primeras constituciones escritas del mundo moderno y el
ejemplo más célebre de esto fue la CP de Filadelfia en 1787. Luego esos frutos se dieron
en Europa con Franca en 1791. En el caso de Hispanoamérica también tuvo eco el
movimiento y por ejemplo en el caso de Colombia en 1811 se dio la CP de Cundinamarca
como Provincia.
128
Para el estudio del Derecho Constitucional, el caso de Inglaterra es importante en el
sentido que sentó el origen de instituciones fundamentales como es el caso de la
REPRESENTACIÓN llevada a cabo por el llamado PARLAMENTO como cuerpo legislativo
moderno; La implantación de la protección de la libertad de locomoción y seguridad
individual a través de la figura del HABEAS CORPUS; Y por último la implantación de un
sistema de gobierno denominado PARLAMENTARIO o de GABINETE que buscaba un
equilibrio entre la corona y el legislativo que más adelante veremos pero que una de sus
características es la figura del primer ministro y la responsabilidad política del gobierno
ante el Parlamento.
En cuanto a EEUU encontramos entre sus aportes el haberse dado la primera constitución
escrita de la historia de tendencia liberal de 1787; La adopción de un ESTADO FEDERAL y la
implantación de un sistema de GOBIERNO PRESIDENCIALISTA.
Por su parte los franceses dieron un apoyo científico y filosófico a todo el movimiento
constitucionalista por ejemplo a través de Montesquieu, la propagación de los ideales
liberales, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789.
Constitucionalismo Social
Las ideas del constitucionalismo liberal chocaban con los ideales de tendencia socialista y
totalitaria. Estas corrientes decían que el constitucionalismo liberal era simplemente
formal. Daban por escrito ciertos derechos, garantías etc pero que en la práctica esas
impresiones no tenían aplicación. Y por otra parte el orden social y económico establecido
por esas Constituciones sólo beneficiaba a los sectores privilegiados de la Sociedad,
mientras que la gran masa permanecía ajena a la vigencia de la CP. Así por ejemplo al
consagrar la Propiedad Privada, el Estado sólo protegía ese derecho, más no actuaba de
manera que facilitara el acceso a la propiedad privada de las clases mas pobres por lo que
hubo mucha desigualdad.
129
en contra de la democracia liberal que, según ellos, solo era un medio de explotación de la
clase obrera.
Ya, luego de 1945, toca rescatar los aportes que al constitucionalismo han dado por
ejemplo la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Declaración de los DDHH de 1948, los
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos y de Derechos económicos,
culturales y sociales a través de tratados internacionales y el llamado bloque de
constitucionalidad.
TEORIA DE ESTADO
Definir estado es tan complejo como intentar definir el derecho. Se han elaborado muchas
teorías con relación a la figura del Estado. En cuanto al concepto no hay uniformidad sino
multiplicidad de definiciones, pero hay una cierta uniformidad con relación a los
elementos que constituyen el Estado.
Dice jellinek que hay dos acepciones de Estado: Una que podría decirse se iguala a una
ESTRUCTURA SOCIAL que hacer referencia a los hechos sociales, a las relaciones humanas
y a los hombres que se organizan; otra que es más jurídica y no social, lo hace ver como
una ESTRUCTURA DE PODER y ello implica que hay unas relaciones entre gobernados y
gobernantes, hay un mando, hay un vínculo jurídico entre unos y otros.
Se usan como sinónimos todos estos términos pero comportan grandes diferencias. Así
podemos decir que NACION es un término que se refiere al elemento humano del Estado,
130
a la población al menos en principio. Puesto que es posible ver poblaciones sin territorio
fijo como los judíos, más sin embargo la nación hace referencia a la unión de ciertos
hombres que comparten una historia, una lengua, y generalmente un territorio.
Noción de Soberanía
El poder político que en principio da lugar a Estado, al ser este una estructura de poder, se
convierte en un poder de derecho originario y supremo y los ciudadanos entienden que
ese poder es suficiente y legitimo para crear normas de derecho. Ese poder de darse
normativas y aplicarlas y hacerlas respetar frente a otros Estados es la llamada soberanía.
La soberanía es propia del Estado, sin embargo a través de la historia se ha pensado que la
soberanía reside en una parte del Estado. Así por ejemplo alguien dijo EL ESTADO SOY YO;
LA revolución francesa radico la soberanía en la NACION como la comunidad organizada y
así se plasmo en la CP de 1886.
131
adelante veremos mejor los conceptos pues aquí está involucrados los conceptos de
democracias representativas y participativas.
La doctrina tradicional ha considerado que los elementos del Estado son tres: Población,
territorio y poder político o autoridad institucionalizada. Técnicamente no es lo mismo el
concepto de población y los conceptos de nación o pueblo.
- El factor de sangre: Es nacional el hijo de padre o madre naturales del mismo país,
aún cuando haya nacido en el extranjero. Este sistema ha sido consagrado en la
mayoría de países europeos.
- El factor lugar de nacimiento: Es nacional de un Estado quien haya nacido en su
territorio, sin tener en cuenta la nacionalidad de sus padres.
- El factor de domicilio: La nacionalidad se tiene por medio de la residencia en un
determinado Estado.
Hoy en día, en la mayoría de las CP adoptan un sistema mixto, en donde se combinan los
anteriores criterios, y así se establece en la CP de 1991.
Quienes son nacionales: En términos generales, son nacionales de un país todas aquellas
personas que han nacido dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de
132
él, han solicitado y obtenido la nacionalización, por alguno de los medios prescritos para
tal efecto. Y así puede decirse que hay dos clases de nacionales: los nacionales POR
NACIMIENTO y nacionales por ADOPCION. Vamos a la CP de 1991:
- El nacido por Colombia con una de estas condiciones: que sus padres hayan sido
colombianos; o QUE, siendo hijo de extranjeros, uno de ellos al menos, al
momento del nacimiento, tuviere domicilio en Colombia
- El hijo de padre y madre colombiano, nacido en extranjero, pero que se domicilie
en Colombia. He aquí la combinación de los 3 criterios.
Por su parte los colombianos POR ADOPCIÓN serán aquellos extranjeros que soliciten
carta de naturalización. Estos extranjeros no serán obligados a renunciar a su nacionalidad
de origen peor pueden perder la nacionalidad colombiana en los casos previstos en la ley
por ejemplo fijando domicilio en el extranjero.
OJO: Vale decir que los nacionales, bien sea por nacimiento o por adopción, sólo podrán
ejercer sus derechos políticos si son CIUDADANOS.
La ciudadanía
La ciudadanía es una calidad que adquieren los nacionales mediante el lleno de los
requisitos que para tal efecto señale la CP, que principalmente es el de haber cumplido
una edad mínima que habilita a estas personas ejercer los llamados derechos políticos, así
como la plenitud de los derechos civiles.
133
Los extranjeros
Son aquellos habitantes de un país que carezcan de la nacionalidad. Por regla general
disfrutan de los mismos derechos civiles de los nacionales. Algunas veces, por razones de
orden público, esos derechos son restringidos. En el caso de los derechos políticos, que
integran la noción de ciudadanía que esencialmente consisten en la posibilidad de
participar en la toma de decisiones dentro de la Nación, por medio del sufragio, están
reservados principalmente para los habitantes nacionales, cualquiera de los 2
modalidades. Más sin embargo, los extranjeros pueden participar de elecciones a nivel
local o municipal y ello es lógico por cuanto ellos son usuarios de servicios públicos a cargo
del Municipio y además pagan impuestos.
- Condición de independencia estatal: Como vimos todos aquellos que viven dentro
del territorio están subordinados a la reglamentación establecida por las
autoridades del Estado. El territorio es el marco natural dentro del cual los
gobernantes ejercen sus funciones
- Servirá como base para el llamado DOMINIO EMINTENTE visto en derecho
administrativo que implica una soberanía.
- Símbolo de patriotismo para la población y base del desarrollo por ejemplo para
explotación económica.
Los componentes del territorio son el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, mar territorial y
la plataforma continental. Hoy en día este elemento cobra mucha importancia debido al
concepto de la explotación económica y el aprovechamiento de los recursos naturales
propios de su territorio.
134
SUELO: Es sin duda, el componente esencial dentro del territorio de un Estado. Cuando
hablamos del suelo y el territorio en general es necesario hablar de límites geográficos o
de fronteras, para conocer hasta en qué lugar geográfico se extiende la soberanía estatal.
Las fronteras de un Estado pueden ser de dos tipos: NATURALES, constituidas por el mar,
los grades ríos, montañas ect; y ARTIFICIALES fijadas por acuerdo mutuo sobre puntos
imaginarios y según diversos criterios. Muchas guerras en la historia de las naciones han
surgido por las diferencias y dificultades al determinar límites territoriales.
Aquí entramos a analizar un tema de D.INTER sobre límites territoriales. Para determinar
las fronteras se han aplicado dos principios:
ART.101 CP: Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la República. Y
se sigue este procedimiento para su modificación.
Sigue diciendo el artículo 101, que son parte del territorio de Colombia:
- Subsuelo
- Mar territorial
- Zona Contigua
- Espacio aéreo
- Órbita Geoestacionaria
- Espectro Electromagnético
SUBSUELO: Está constituido por el espacio físico que se encuentra debajo del suelo y que
se prolonga verticalmente en un cono cuyo vértice se encuentra en el centro de la tierra.
Todos los Estados modernos se reservan el dominio y la jurisdicción sobre el subsuelo,
ante todo por razones económicas. Se busca regular entonces la explotación de todos
aquellos elementos – de naturaleza mineral – que se consideran indispensables para
atender a las necesidades públicas como el petróleo, carbón etc.
135
ESPACIO AEREO: Se conoce la atmosfera que cubre el territorio del Estado. Los Estados se
han reservado su dominio sobretodo por razones de estrategia y seguridad y con los
adelantos económicos también se usa por razones de explotación económica. Cuando se
estudia el tema del espacio aéreo entramos al tema de la ORBITA GEOESTACIONARIA. Hay
unas medidas específicas en KM y allí se colocan satélites estacionarios. No puede ser
apropiada y además está protegida por un tratado Internacional de CONVENCION PARA
EXPLORACION, EXPLOTACION Y UTILIZACION DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE de 1966.
Por zona contigua se entiende por tal la porción de altamar ubicada inmediatamente
después del mar territorial y la zona económica es la que sigue a aquella y en el caso
colombiano comprende 200 millas náuticas en donde el Estado por ejemplo puede instalar
islas artificiales, instalaciones en virtud de sus soberanía.
El territorio nacional se proyecta también por extensión, a los buques de guerra, que se
consideran parte del Estado al cual pertenecen y se rigen por las normas de éste; Las
residencias de los jefes de misión diplomática se consideran parte integrante del territorio
del Estado al que representan, para efectos del fuero diplomático y del derecho de asilo
político consagrado especialmente en América Latina.
136
conducción del conglomerado social, evitando el uso de la fuerza. La idea es que dentro de
un Estado de Derecho predomine el elemento competencia sobre el de la dominación.
Hay que decir que este poder tiene determinadas características que indica el profe Vlado
entre ellas la de ser un poder temporal y no perpetuo, un poder de carácter político pero
en el fondo hay una característica que si importa y es que se trata de un PODER
SOBERANO: En el orden interno, el poder del Estado se impone a todos los demás poderes
que puedan llegar a coexistir con él y en el plano internacional está en igualdad de
condiciones con relación a los demás Estados. El concepto de poder público implica:
Reconocida la soberanía como uno de los atributos del Estado tenemos 2 consecuencias
principales que son estudio también del D.INTER:
También podemos mencionar el ART 133 de la CP que señala que los miembros de los
cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultado
la justicia y el bien común. Esto va más allá de los miembros del congreso, también acoge a
137
los diputados, concejales entre otros. Además la CP señala lo siguiente: El elegido es
responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de
las obligaciones propias de su investidura.
ESTADO ABSOLUTISTA: Se trató del régimen político y social que impero en los grandes
Estados europeos entre siglos XVI y XVII que se caracterizó por la concentración de poder,
con base en la teoría del derecho divino de los reyes, en manos del monarca: legislativo,
judicial y ejecutivo. La consolidación de las monarquías absolutas en Europa Occidental
coincidió con la formación de los Estados – Nación en los países donde ellas se afianzaron.
Es el caso de Francia o España.
Se ha dicho que los fines que persigue el Estado son la consecución del bien común, el
mantenimiento de la seguridad, paz y el orden público. Parte de ello se logra a través de la
satisfacción de necesidades generales. Son tres funciones las principales en cabeza del
Estado que se encaminan a la consecución de los fines ya mencionados: la función
legislativa, la función judicial y la función ejecutiva que coincide con la separación de las 3
ramas del poder público. Algunos hablan de funciones fiscalizadoras, o electorales.
Aquí es posible recordar lo visto en administrativo sobre los criterios para distinguir un
acto administrativo, de un acto legislativo y uno judicial. (Orgánico, Material, jerárquico y
jurisdiccional). Esa división de los poderes públicos ha sido objeto de estudio de varias
138
personalidades como Montesquieu con su tesis de los frenos y contrapesos entre cada uno
de los poderes, que son independientes. Hoy en día no es tan cierto lo de aquella
independencia total de las 3 ramas del poder público. Así por ejemplo, el ejecutivo cumple
funciones legislativas por ejemplo cuando estamos frente a un Estado de Excepción; o
cuando el Congreso ejecuta actos administrativos. Y además cada rama se colabora entre
sí hoy en día por mandato de la CP.
Función legislativa
Se entiende por función legislativa la actividad que tiene por objeto la creación de normas
jurídicas, generales que en el fondo es sencillamente hacer las leyes. Por ley entendemos
toda norma jurídica que crea, modifica situaciones jurídicas de forma general, abstracta,
impersonal. Generalmente esta función es ejercida por el Congreso o el parlamento.
139
cargo de carácter público o ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades
descentralizadas.
Nuestra CP además prevé un estricto régimen de inhabilidades para los Congresistas. Así
por ejemplo NO pueden ser congresistas quienes hayan sido condenados por delitos
comunes o quienes hayan intervenido en celebración de contratos con el Estado dentro de
los 6 meses anteriores a la elección o quienes tengan vínculos matrimoniales con personas
que ostenten cargos directivos en entidades del Gobierno.
Por otro lado existen unos ORGANOS INTERNOS DEL PARLAMENTO y encontramos por
ejemplo la figura de la mesa directiva, compuesta por un presidente y un secretario. A este
órgano interno le corresponde por ejemplo hacer cumplir el reglamento interno del
Congreso, hacer respetar el orden del día, dirigir los debates que se presenten. Por su
parte las cámaras dividen su trabajo por medio de las llamadas COMISIONES, las cuales
pueden ser permanentes o de carácter transitorio por ejemplo una comisión permanente
sería la de asuntos económicos, o de política exterior; Ante la comisión se surte el primer
debate a los proyectos de ley que se presenten. Una comisión transitoria o accidental sería
la de investigación. En Colombia existen en cada cámara 7 comisiones permanentes
constitucionales. Por ejemplo la comisión primera es de reforma constitucional, leyes
estatutarias, políticas de paz.
140
segundo desde 16 marzo a 20 de junio; por su parte las sesiones extraordinarias las
convoca el gobierno por fuera de los términos de sesiones ordinarias. Y además la CP de
1991 prevé las llamadas sesiones especiales cuando finalizan los llamados estados de
excepción.
Por su parte también está el tema de las VOTACIONES por ejemplo para que prospere una
moción de censura. Esas votaciones la idea es que sean públicas aunque también para
temas delicados se recurre al voto secreto. En algunos casos, en temas de poca
importancia la votación se da a viva voz o a través del llamado pupitrazo o por medio de
balotas en donde se levanta una comisión escrutadora.
Y por último el tema de la PUBLICIDAD de los actos del parlamento: Como cuerpo de
representación popular, los actos del parlamento deben ser públicos, es que cualquier
ciudadano puede tener acceso e información a ellos. Así, se permite la entrada de medios
de comunicación o se disponen las llamadas barras para el público en general. Y en
Colombia tenemos para los fines de la publicidad la llamada Gaceta del Congreso.
141
En el ámbito colombiano, el artículo 150 CP establece la función general del congreso de
hacer las leyes pero ello trae ciertas funciones adicionales: Ya más adelante veremos con
más detalle pero digamos estas 5:
Para el profe Vladimiro la función administrativa o ejecutiva está en cabeza del Gobierno.
Como veíamos en administrativo gobierno es rama ejecutiva y más allá, la rama
administrativa por incluir ciertos órganos que acompañan a la rama ejecutiva. Dentro del
Gobierno, la suprema autoridad es precisamente el llamado JEFE DE GOBIERNO, y si
estamos en un sistema presidencialista, el jefe de gobierno es el mismo JEFE DE ESTADO. El
órgano superior del gobierno – cabeza del ejecutivo – puede estar conformado de diversas
formas. Por ejemplo el Monocrático o Unitario o dualista o incluso colegiado.
Frente a un modelo Unitario se da cuando en la cabeza del ejecutivo hay una sola persona
que como dijimos es jefe de Estado y jefe de Gobierno y es elegido por sufragio universal.
Se da también en las monarquías absolutas – en extinción – en las cuales hay un rey,
monarca; cuando se trata de modelo dualista cuando en el ejecutivo hay una persona que
es jefe de Gobierno y otra que es el jefe de Estado. Así en Inglaterra hay un rey con
funciones diplomáticas o formales y un primer ministro. A veces no hay rey sino un
presidente.
142
Contenido y objeto de la función administrativa o ejecutiva:
En términos muy amplios se trata de ejecutar las leyes. Esto lo vimos un poco en
administrativo pero vamos a hacer algunas adiciones:
- Hacer cumplir las leyes: Así por ejemplo el ejecutivo utiliza medios coercitivos
como el poder de policía
- Administrar los bienes del Estado: Para cumplir los fines propuestos en la CP y las
leyes se requieren recursos y el ejecutivo es el llamado a administrarlos y
protegerlos siempre sometido a los órganos de fiscalización.
- Dirigir las relaciones exteriores: el ejecutivo compromete la responsabilidad
internacional del Estado.
- Conservación del Orden Público. Y en momentos de crisis sus potestades se
enriquecen como en los estados de excepción. El presidente es comandante de las
FFAA.
- Suministro de SSPP
Actos de la Administración
Como vimos en administrativo el presidente de la república tiene una triple calidad. Ser
jefe de gobierno, ser jefe de Estado y suprema autoridad administrativa. Vamos a ver
algunas de las funciones del presidente como Jefe de Estado porque ya vimos las otras.
143
- Designación cuerpo diplomático de la república
- Celebrar Convenios o tratados Internacionales
- Declarar la guerra con autorización del Senado o sin la autorización de ésta para
repeler una agresión.
Ahora bien, la CP prevé la figura del MINISTRO DELEGATARIO que tiene aparición cuando el
presidente viaja al extranjero en ejercicio de su cargo y se trata del ministro del ministerio
que figura en primer lugar de precedencia legal.
Función Judicial
Así por ejemplo hay conflictos jurídicos entre particulares, como por ejemplo en los casos
civiles o comerciales o laborales. Y la solución de estos casos está a cargo de la Justicia
Ordinaria o jurisdicción ordinaria; y hay conflictos entre entidades estatales o entre
particulares y entidades estatales cuyo conocimiento está a cargo de la jurisdicción
contencioso – administrativa; También la función judicial se encarga de mantener la
integridad de la CP y de la legalidad a través de acciones de nulidad, inconstitucionalidad
etc. Más adelante vamos a ver jurisdicción constitucional, puesto que contencioso ya
vimos un poco y ordinaria estará para otro prepa y no este.
144
Las jurisdicciones especiales
JUECES DE PAZ: Se faculta a la ley para crear jueces de paz. Tales jueces resuelven en
equidad, no en derecho, conflictos individuales y comunitarios. Es la búsqueda de
descongestionar la jurisdicción ordinaria, promoviendo la conciliación y si ésta no procede
deberá terminar el conflicto en equidad. Es posible, si la ley así lo señala, que los jueces
sean elegidos por medio de voto popular.
Es aquel que posee un solo centro de imputación política y administrativa, es decir, aquel
en el cual la soberanía se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social asentado
sobre un mismo territorio. El Estado Unitario se rige por el principio de la centralización
política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la
legislación y en general unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia
en todo el territorio nacional. Hay. Entonces Estado Unitario cuando un país se rige por
145
único sistema de órganos de gobierno, por lo general con sede en una misma ciudad – la
capital – y que actúan sus poderes sobre todo el territorio del Estado.
El Estado federal es una asociación de Estados en la cual los miembros están sometidos en
ciertos aspectos a un poder central único, pero conservan su propia autonomía para el
ejercicio de determinadas funciones internas de carácter administrativo y político. Aparte
de lo que habíamos visto en Administrativo sobre Estado Federal, podemos mencionar las
siguientes características:
SISTEMAS DE GOBIERNO
Vamos a estudiar los sistemas que se presentan dentro del mundo político actual y
encontramos 3 sistemas principalmente: 1. Aquel sistema en el que se intenta dar
aplicación práctica a la regla de separación de poderes, asegurando el equilibrio entre el
146
ejecutivo y el legislativo: es el sistema parlamentario; 2. En el que se establece la
preponderancia práctica del ejecutivo que lleva por nombre sistema presidencialista y 3.
Aquél que favorece la preeminencia de una asamblea representativa sobre el ejecutivo
que es el sistema de asamblea. 4. Monarquía absoluta.
Gobierno parlamentario
Gobierno presidencial
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Este sistema funciona de ordinario dentro del contexto de Estado democrático liberal, lo
cual no excluye que exista en países regidos bajo formas de gobierno autocráticas. En este
sistema hay una preeminencia del poder ejecutivo sobre las otras ramas del poder público
en razón a las facultades que se le otorgan al presidente. Podemos mencionar entre las
características más importantes de este sistema:
Gobierno de Asamblea
En este caso hay preeminencia del cuerpo legislativo sobre el ejecutivo. Una asamblea
ejecuta las funciones ejecutivas o administrativas y los gobernantes son apenas
delegatarios o agentes de esa asamblea y están sujetos a su nombramiento y a su
remoción. Y existe también un parlamento que se encarga de nombrar los miembros de la
asamblea y ese parlamento si es elegido por voto popular.
Este sistema se implanta por primera vez en Francia en épocas de revolución en donde el
poder ejecutivo era ejercido por 24 miembros – Concejo - nombrados por la Asamblea
Nacional que tomaba las decisiones y dejaba en ese concejo la ejecución de esas
directrices. En suiza sigue hoy en día este sistema.
148
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
Ya habíamos visto algo sobre el concepto de Constitución. Esa constitución para efectos de
nuestro estudio tiene el calificativo de POLITICA y con ello la diferenciamos de
Constitución económica, cultural etc.
Constitución Rígida y flexible. Esta distinción obedece a la facilidad por medio de la cual
pueden modificarse las normas constitucionales. Así, por ejemplo una CP rígida es aquella
cuyo contenido sólo se modifica por medio de procedimientos especiales y con la
intervención de un órgano calificado para tal efecto. Esta distinción es propia de la
concepción de constitución formal.
La rigidez puede provenir por ejemplo porque hay una clausula que prohíba modificar la
CP por un determinado periodo. En Colombia, según el profe Vlado, encontramos una CP
de naturaleza rígida y se prevén los mecanismos para llevar a cabo las reformas tales como
la reforma hecha por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente, o por el
pueblo a través de una ley de referendo. Por su parte la CP será flexible si para su
modificación se siguen los mismos procedimientos que se siguen para modificar las leyes
ordinarias. La CP británica es ejemplo de esta clase de CP.
149
Constitución escrita fue la de Filadelfia de 1787; en Colombia la primera CP escrita fue la
de Cundinamarca de 1811.
Constitución normativa, nominal y semántica: Esta división tiene que ver con la existencia
de una CP y la realidad. Hoy en día prácticamente todo Estado tiene CP pero ello no
significa que todo Estado tenga un régimen constitucional, entendiendo por tal, que
aparte de existir una CP en físico, donde se consagren derechos, libertades, haya una
separación de poderes, en la práctica eso realmente se cumpla. El hecho de la existencia
formal de una CP no implica que en realidad se respeten los derechos o garantías o que no
haya abusos de poder. Habrá CP normativa cuando haya aplicación práctica de los
principios y reglas establecidas en los textos. Esto significa que la CP domina todo el
proceso político y este debe ser sometido a las normas constitucionales. De lo contrario
será una CP meramente nominal.
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN
Objeto: La CP busca de un lado organizar el ejercicio del poder en el Estado y consagra por
otro lado los principios que orientan la acción de los órganos de poder público. Ella refleja
una determinada filosofía política.
150
En cuanto a la Organización del Ejercicio del Poder Publico podemos decir que la CP
consagra órganos, funciones, autoridades, competencias, procedimientos para llevar a
cabo las diferentes tareas del Estado: Así por ejemplo la CP indica que habrá un presidente
de la república y le otorga funciones, y le otorga un periodo, etc. Igual ocurre por ejemplo
con la estructura de la Rama Judicial etc.
En relación de los principios que deben inspirar la acción pública. Así por ejemplo este
componente se verifica cuando la CP señala que el servidor público actuara conforme al
interés general o cuando señala los principios rectores de la función administrativa o
cuando señala que Colombia es un Estado Social de Derecho etc, en donde se consagran
derechos o facultades acordes con esa filosofía social.
Las CP modernas tienen una llamada CLAUSULA DE REFORMA que son previsiones
normativas que permiten reformar la respectiva CP.
151
A partir de 1948 con la aprobación de la Carta de Naciones Unidas, se proclamaron los
derechos de tercera generación que se predican de determinados grupos sociales, como
las minorías étnicas y entre esos derechos podemos mencionar el derecho a un ambiente
sano, así como derechos culturales. Para proteger estos derechos se consagran ciertas
acciones como las populares.
En Colombia desde 1936 se vienen consagrando los llamados derechos sociales, rimpiendo
así con la tradicional línea individualista que imperaba. En la CP del 91 se incluyen los
derechos de tercera generación. En el titulo II relativo a la parte dogmática se traen 5
capítulos:
- Derechos Fundamentales
- Derechos sociales, económicos y culturales
- Derechos colectivos y del medio ambiente
- Protección y aplicación de los Derechos
- Deberes y obligaciones de las personas
Pero hay que decir que no sólo los derechos que aparecen como FUNDAMENTALES, son
aquellos que se agotan en esa lista. La Corte ha dicho que otros derechos que no aparecen
allí pueden ser considerados como fundamentales también como por ejemplo el acceso a
la administración de justicia, que es amparado mediante acción de tutela también. Lo
mismo puede decirse de la seguridad Social.
EL PODER CONSTITUYENTE
Ese concepto hace referencia a un poder que es capaz de crear Estado. Es inherente a la
comunidad soberana que se da su propio ordenamiento jurídico – político fundamental a
través de una CP. Ese poder constituyente se ha dicho puede ser ORIGINARIO O DERIVADO
si se trata de implantar una CP por vez primera, una nueva forma de Estado, nuevas bases
ideológicas, en donde hablamos de original, o si se trata de modificar esa CP, a través de
las reformas, en donde el poder es derivado. Se ha dicho que el poder constituyente
derivado está limitado con relación al original que es ilimitado, precisamente porque es
nuevo. Hay dos clases de limitaciones para el poder constituyente derivado:
152
XVIII en Francia ya que en la edad media por razones religiosas se decía que la soberanía
estaba en el rey o monarca porque Dios le había otorgado ese poder.
En cuanto a las relaciones entre poder constituyente y soberanía hay que decir que ésta
última sólo se puede predicar de la existencia misma del Estado. Por su parte el poder
constituyente originario se halla precisamente fuera de todo Estado, porque lo crea. Se
trata de una relación de causa – efecto, pero no son conceptos sinónimos.
ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CP
153
En cuanto a ejemplos en la historia de la Asamblea Constituyente, encontramos el caso de
Francia en 1789 que aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano.
En el siglo XX Italia y Alemania cambiaron su CP por medio de una asamblea constituyente.
Pero es importante tener en cuenta la Asamblea constituyente de 1991 que fue producto
de un movimiento estudiantil a través de una convocatoria del presidente Barco para
reemplazar la CP de 1886.
Dice Vladimiro que el llamado Plebiscito de 1957, en la dictadura, buscaba reformar por un
lado la CP y que en realidad lo que se dio fue un referendo porque se dio, dice él, en un
ambiente de plenas garantías, en donde fue convocado por sectores apoyados por el
pueblo y ello implica que se estudio un texto más acorde con la figura del referendo. Igual
piensa Vidal Perdomo.
La ley de 1994 señala que por plebiscito se entiende un pronunciamiento convocado por el
presidente con la firma de todos sus ministros, sobre las políticas del ejecutivo que NO
requieran aprobación del Congreso, SALVO, las relacionadas con los estados de excepción y
el ejercicio de los poderes correspondientes. Para la convocatoria del plebiscito se requiere
concepto favorable del Congreso – las 2 cámaras -. Dice la ley de 1994 que el plebiscito NO
puede versar sobre el periodo presidencial ni sobre reformas a la CP. Por ello se dice que
en 1957 lo que hubo fue un referendo.
La reforma de la CP en la CP de 1991
Las CP son establecidas con una vocación de permanencia, más sin embargo ellas
prescriben las formas o mecanismos para llevar a cabo sus propias reformas cuando las
154
circunstancias políticas sociales, económicas así lo demanden. Tres aspectos se estudian
cuando se habla de la reforma de la CP:
- Iniciativa de la reforma
- Autoridad que lleva a cabo la reforma
- Procedimiento para llevar a cabo la reforma
En cuanto a la INICATIVA DE REFORMA ella puede ser de carácter restringido como cuando
estamos en regímenes autoritarios en donde el ejecutivo es el único que puede buscar la
reforma. O también puede darse el calificativo de restringida, cuando la iniciativa recae en
el parlamento; la iniciativa puede ser compartida entre el parlamento y el ejecutivo como
ocurre en el sistema presidencial; o bien, la iniciativa de reforma puede ser popular
cuando se le otorga al pueblo la posibilidad de reformar la CP existente. Así por ejemplo se
dice que cuando un cierto número mínimo de ciudadanos presente un proyecto de
reforma al parlamento; o cuando los proyectos de reforma del parlamento son sometidos
a CONSULTA POPULAR para que el pueblo decida. Es democracia participativa que la CP de
1991 consagra a través de ciertos instrumentos tales como la iniciativa popular con un 5%
del censo electoral vigente.
ART. 374: La CP puede ser reformada por el Congreso, por asamblea Constituyente o por el
pueblo a través del referendo.
ART 375 sobre iniciativa de reforma Pueden presentar proyectos de acto legislativo el
Gobierno, 10 miembros del Congreso; el 20% de diputados o concejales y un número de
ciudadanos equivalente al 5% del censo electoral. El trámite del proyecto tiene lugar en
dos periodos ordinarios y consecutivos.
ART. 376 Por medio de ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara,
el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca a una
Asamblea Constituyente con la competencia, periodo y composición que la ley determine.
La asamblea deberá ser elegida por voto directo de los ciudadanos y una vez elegida se
suspende el poder derivado del Congreso por el tiempo que dure la asamblea.
155
ART. 377 Deben someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el
Congreso dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, cuando
se refieran a los siguientes temas:
- Derechos Fundamentales
- Procedimientos de participación popular
- Al congreso
ART 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos que formen por lo menos el 5%
del censo electoral, el Congreso, por medio de ley que requiere la aprobación de la
mayoría de los miembros de amabas cámaras, puede someter a referendo un proyecto de
reforma constitucional que el mismo congreso incorpore a la ley. Y la aprobación por vía
de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el
número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo
electoral.
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Este tema hace referencia que la CP es el primer fundamento del orden jurídico y del
Estado: ella es la fuente o el principio del orden estatal entero y por ello se escucha que la
CP es ley de leyes. Para el tema podemos traer a KELSEN y a su famosa pirámide de la
jerarquía de normas dentro del ordenamiento jurídico. La norma de grado más bajo, se
encuentra determinada por otra de grado superior. Asimismo hay supremacía de la CP por
cuanto ella establece el sistema de fuentes formales del derecho por lo que una ley será
tal si se ajusta a lo que dice al respecto la CP.
La supremacía material implica que el orden jurídico del Estado depende por entero de la
CP. Siendo ésta el origen de toda actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado,
necesariamente será superior a todas las formas de esta actividad, puesto que es de ella
que esas normas derivan validez. Por su parte la supremacía formal de la CP surge,
principalmente del hecho de que sus normas han sido consagradas mediante
156
procedimientos especiales, diferentes a los de la ley ordinaria y para modificar esas
normas se requiere igualmente verificar esos procedimientos especiales. De ahí que
cuando se trate de disposiciones cuyo contenido NO sea propiamente de naturaleza
constitucional, pero que, por su particular importancia el constituyente ha considerado
oportuno elevar a esa categoría, introduciéndolas en el texto de una CP, éstas
disposiciones tienen superior jerarquía que cualquier otra norma NO constitucional, desde
el punto de vista de la CP formal.
Por su parte el CONTROL VIA EXCEPCIÓN vale decir lo que ya habíamos mencionado al
respecto. Que se da en un proceso particular, con efectos relativos y no generales y la
norma no pierde vigencia, ni es desechada del ordenamiento jurídico. Aquí hay un caso de
NO aplicación de la norma que se considera es violatoria de una norma constitucional o
superior.
157
constitucionalidad de normas por lo que se refuerza la idea de que el control es difuso en
nuestro ordenamiento.
Corte Constitucional
Con la CP de 1991 se establecen los llamados Estados de Excepción y entonces hoy en día
tenemos la guerra exterior, la conmoción interior y la emergencia económica y social o
estado de emergencia. En cuanto a la GUERRA EXTERIOR el Estado saldrá a defender la
soberanía e integridad territorial repeliendo las agresiones. La declaratoria de Guerra es
competencia del Senado de la República.
158
esta prórroga sólo procede con autorización del senado. El gobierno deberá convocar al
Congreso dentro de los 3 días siguientes a la declaratoria o prorroga del estado de
conmoción interior. Por medio de esta declaratoria el Ejecutivo adquiere facultades
necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus
efectos. Esos decretos legislativos que se dicten NO derogan las leyes incompatibles con la
situación excepcional que se presenta en cuanto orden público, pero Si las suspenden de
forma transitoria o temporal. El ejecutivo por ejemplo puede decretar impuestos, decretar
la ocupación de bienes inmuebles, limitar ejercicio de derechos a los extranjeros, pero no
se pueden suspender derechos fundamentales y libertades consagradas en la CP.
Los decretos legislativos que expida el ejecutivo en virtud de los Estados de excepción,
deberán llevar la firma del primer mandatario y la firma de todos los ministros de su
gabinete y sólo deberán tener contenido relacionado con el estado de crisis. Y hay que
decir que durante estos estados de excepción siguen funcionando las ramas del poder
público como la judicial y se respetan todos los derechos y garantías constitucionales. Y se
prevé la responsabilidad de los funcionarios cuando decreta el estado de excepción sin
que haya motivos para hacerlo, y en virtud de eso se causan abusos a partir de las
facultades extraordinarias que se le otorgan al gobierno.
159
Y dentro de cada uno de estos subsistemas se pueden encontrar variados matices según el
o los Estados de que se trate. Y en ello influyen las circunstancias sociales, económicas,
políticas de cada Estado. Así, el régimen de la democracia liberal NO funciona de la misma
manera en países como Colombia como por ejemplo con Suiza o es igual a decir que el
régimen socialista NO es igual en China que en Cuba. Y en cuanto a los regímenes
despóticos las diferencias son muy grandes: tenemos el caso de Arabia Saudita y de las
dictaduras de América Latina.
160
Podemos afirmar que para hablar de una democracia real es necesario partir de que exista
una democracia formal. Para que se configure una democracia real, es decir aquella donde
efectivamente todos los asociados tengan las mismas oportunidades, donde los principios
liberales no se limiten a un marco teórico sino que hagan realidad en la práctica, es
necesario agregar otras condiciones como son la existencia de una estructura social y
económica que le permita al hombre satisfacer las necesidades básicas como trabajo,
salud, alimentación, vivienda y con ello participar en ella de manera independiente y libre.
Entonces estos bienes sociales deben estar garantizados para hablar de una democracia
real. El régimen democrático clásico funciona comúnmente dentro del contexto
socioeconómico del sistema capitalista basado en la libre empresa y la iniciativa privada.
161
- La consulta popular: Consiste en que se somete a consideración del pueblo, por
medio de los procedimientos de plebiscito o referendo, un proyecto de ley –
ordenanza o acuerdo – o de reforma constitucional, previamente elaborado, bien
sea por el órgano legislativo, o por el ejecutivo, o con intervención de ambos, para
que la masa decida definitivamente sobre el mismo por la vía electoral.
- El cabildo abierto: Es una institución cuyo origen se remonta a la época colonial,
que consiste en que se le da al pueblo la oportunidad de participar, generalmente a
nivel local, municipal o distrital, en la discusión de un proyecto de acuerdo. Y es un
debate público con presencia del alcalde municipal. No se someten a cabildo
abierto proyecto de ordenanza, acuerdo.
- Revocatoria del Mandato: Consiste en la posibilidad que tiene el pueblo con
ciertos requisitos de revocar el mandato de ciertas personas elegidas, que
generalmente son autoridades seccionales o locales y miembros de corporaciones
públicas. Esta institución está plenamente consagrada en la CP. Es un derecho
POLITICO que se le otorga a todo ciudadano. Esta figura se cimenta en la llamada
RESPONSABILIDAD POLITICA DEL ELEGIDO frente a sus electores. La ley de 1994
señala que la revocatoria del mandato se da cuando el elegido tenga por lo menos
un año en el poder a partir de la posesión y mediando por escrito ante la
Registraduria, solicitud a convocatoria para que el pueblo se pronuncie sobre la
revocatoria. Y OJO: se debe fundamentar la convocatoria en razones tales como el
incumplimiento del plan de gobierno o la insatisfacción general de la ciudadanía.
- Voto programático: Los candidatos a cargos de elección popular, deben registrar al
momento de su inscripción su respetivo programa, el cual, al no ser cumplido a
juicio de los electores, trae como consecuencia la posibilidad de revocarles en
mandato. Esta consagrado en la CP para los casos de gobernadores y alcaldes
162
cámaras podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo congreso incorpora a la ley. El referendo será presentado de manera que los
electores pueden escoger libremente en el temario o articulado cuales votan
positiva y cuales negativamente.
- Hay determinadas materias que pueden ser materia de referendo y son los
proyectos de ley, de ordenanza, de acuerdo y para efectos de referendo
derogatorio son las leyes expedidas por el Congreso y los decretos que dicte el
presidente en ejercicio de facultades extraordinarias, así como ordenanzas o
decretos de los gobernadores; acuerdos y decretos del alcalde
- Sobre la Consulta popular dice esta ley que no puede proceder sobre temas que
impliquen modificación a la CP política. Puede asimismo darse la consulta popular
en el nivel seccional por parte de los gobernadores o a nivel municipal por parte de
los alcaldes. Las preguntas estarán formuladas de tal forma que el pueblo pueda
votar en un SI o en un NO.
- Sobre la consulta popular hay que decir que la ley habla de un CONCEPTO PREVIO
para la realización del mecanismo. En el caso de consulta popular a nivel nacional,
el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación
de la consulta, será enviado por el presidente al Senado para que éste emita
concepto favorable.
- También se habla de una consulta para convocar una asamblea nacional
constituyente En este caso el Congreso de la república, mediante una ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, podrá disponer que el
pueblo en votación popular decida convocar a una asamblea nacional
constituyente para reformar total o parcialmente la CP. Pero OJO, sancionada la ley
que convoca a una asamblea nacional, el presidente la remitirá a la Corte
Constitucional para que decida sobre su constitucionalidad en cuanto a vicios de
forma.
- Sobre la revocatoria del mandato una vez revocado este, se convocara a elecciones
de alcalde o gobernador dentro de los 30 días siguientes y mientras eso ocurre el
presidente o gobernador designará un mandatario transitorio.
163
El mecanismo de democracia directa era el medio usado en la antigüedad. Hoy con las
extensiones geográficas eso es prácticamente imposible. Este sistema implicaba que todos
los ciudadanos participaban en las decisiones que afectan al pueblo y este mecanismo se
utiliza hoy en día en algunos cantones suizos. Y ante esa dificultad hoy en día se utiliza la
llamada tesis de la representación que concibe un mandato representativo, según el cual,
en su concepto tradicional, el elegido representa a la nación en su conjunto.
La democracia representativa es, pues, el sistema político en el cual los gobernantes son
elegidos por los ciudadanos y considerados por estos como sus representantes. La manera
como se eligen los gobernantes es por medio de la figura del sufragio universal.
Sufragio Universal
El sufragio universal consiste en la posibilidad que tiene todo ciudadano, por el solo hecho
de serlo, de participar con su voto en los procesos electorales. En Colombia fue
consagrado por primera vez en la CP de 1853 y luego fue ratificado en las siguientes CP
como la del 58, 63 y 86 pero su aplicación era muy restringida. Su establecimiento
definitivo lo vino a hacer la reforma de 1936 que suprimió las razones de restricciones del
voto por razones económicas o intelectuales.
Las limitaciones más razonables que pueden presentarse con relación al voto tienen que
ver con la edad. En Colombia con la CP de 1886 la mayoría de edad estaba en los 21 años y
en 1975 fue reducida a los 18. Con el plebiscito de 1957 se le confirió a las mujeres los
mismos derechos políticos que los varones.
El tema del sufragio universal está relacionado con el tema de la ciudadanía que antes ya
habíamos visto. El mismo concepto de ciudadanía contempla el derecho de participación
en la vida pública del país. Y ese derecho genérico contiene:
164
El artículo 258 de la CP establece que el voto es un derecho y un deber del ciudadano.
Además recuérdese que el ciudadano debe participar en la vida política, cívica y
comunitaria” Por medio del voto se confiere una investidura a los miembros de cuerpos
colegiados y al presidente de la república y un mandato a los gobernadores y alcaldes.
Frente a estos 2 últimos los electores tienen derecho a revocar el mandato. No obstante el
voto es libre, no obligatorio.
Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las modalidades según
las cuales se van a repartir los cargos de elección, según el número de sufragios emitidos
por los electores. Los más importantes son:
- El sistema mayoritario
- El sistema de representación proporcional
- Y los sistemas mixtos
165
- Escrutinio y proclamación. Aquí puede ejercerse la llamada acción electoral ante la
jurisdicción contenciosa administrativa que puede incoarse alegando fraudes,
alteración de resultados, múltiple cedulación etc.
- Racionalizar la lucha partidista, fijando pautas dentro de las cuales ésta debe
enmarcarse
- Garantizar la financiación de los partidos por vías legales, evitando que éstos
apelen a procedimientos poco ortodoxos para obtener esa financiación, lo cual
conduce a prácticas corruptas.
- Facilitar el control y vigilancia que el Estado debe ejercer sobre el origen y manejo
de fondos dentro de los partidos
- Exigencia de requisitos mínimos para la formación y supervivencia de los partidos
como por ejemplo un número mínimo de adherentes y de electores comprobados,
unos ESTATUTOS, para su organización interna, Un PROGRAMA donde se expongan
ideales que se comparten con la opinión pública
- Fortalecer la democracia
166
Institución de los partidos en Colombia
De tal forma que los movimientos y partidos con personería jurídica reconocida podrán
inscribir candidatos a elecciones SIN requisito adicional alguno. Y esa inscripción será
avalada por el respectivo representante legal del partido.
Este régimen impera en un buen número de países del mundo y está basado en el
pensamiento u obra de Carlos Marx por medio de sus obras el Capital y el manifiesto
comunista. Hay que decir que el socialismo marxista, como régimen político de carácter
totalitario, ha entrado en una etapa crítica, como consecuencia del proceso
democratizador emprendido en la propia Unión Soviética por Gorbachov desde 1985 a
través de la PERESTROIKA que buscaba llegar a una social – democracia como ocurrió con
la República Democrática de Alemania R.D.A
El régimen busca abolir la institución estatal, propone una igualdad social y se propone la
socialización de la economía yendo en contra de la economía que se maneja en un Estado
Demócrata liberal.
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REGIMEN AUTOCRÁTICO TRADICIONAL
Este tipo de regímenes son los que comúnmente se denominan dictaduras de derecha, por
representar el extremo opuesto a las dictaduras socialistas marxistas, o de izquierda. Son
regímenes totalitarios que operan dentro de un contexto social y económico del
capitalismo. Se les conoce como regímenes ultraconservadores porque entre sus
finalidades principales figura la de conservar el orden social y económico en un Estado
determinado. Entre las características de estos regímenes encontramos:
LAS LEYES
La función legislativa se define como la capacidad de emitir leyes, facultad que desde el
punto de vista formal, es privativa del Congreso pero que desde un punto de vista
material, se atribuye también, excepcional y temporalmente, al ejecutivo.
Desde un punto de vista material, ley es la norma jurídica que crea, modifica o extingue
una situación jurídica de carácter general, abstracto, impersonal.
Ley formal: Dice la CP que las leyes pueden tener su origen en cualquiera de las cámaras,
excepto las relativas a tributos que iniciaran su trámite en cámara de representantes y las
relativas a las relaciones internacionales que lo iniciaran en el Senado.
Recordemos que hay iniciativa popular. Pero también hay iniciativa exclusiva del ejecutivo
para determinadas materias como las de crédito público u operaciones internacionales o
regulación de comercio exterior.
También hay iniciativa referida a sus funciones, para presentar proyectos de ley en cabeza
de las altas cortes y órganos de control y el Fiscal general de la Nación.
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Tramite de formación. No puede haber ley sin los requisitos siguientes:
- El proyecto debe ser publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso
en la comisión respectiva.
- Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión
permanente de cada cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en
los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones
permanentes de ambas cámaras
- Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate
- Haber obtenido la sanción del Gobierno
Debates. Además de publicarse en la Gaceta del Congreso, todo proyecto de ley debe
someterse a 2 debates en cada una de las cámaras, el primero de los cuales se surte en las
COMISIONES PERMANENTES a las que corresponda de conformidad con la materia de que
se trate, y el segundo, en la plenaria de la respectiva cámara.
Para que un proyecto de ley HAGA TRANSITO de una legislatura a otra y, por consiguiente,
pueda seguir su curso, es necesario que hubiere recibido, al menos, aprobación en primer
debate en una de las cámaras. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de 2
legislaturas.
Contenido del Proyecto. Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones y modificaciones que no se relacionen con ella. El presidente
de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan a este precepto, pero
sus decisiones son apelables ante la misma comisión.
Esta disposición de la CP de 91 está dirigida a evitar los llamados Micos que son maniobras
por medio de las cuales se introducen a los proyectos, contenidos ajenos a la materia del
proyecto mismo, para derogar otras leyes o para sacar provecho de un vacío legal etc.
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Sanción y Promulgación. Aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras, pasará al
gobierno para su sanción. Si éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley. La
sanción de la ley consiste en su firma por el Gobierno, esto es, por el presidente y por el
respectivo ministro del respectivo ramo.
Sin la sanción la ley no es ley como tal sino que sigue considerándose como proyecto. La
promulgación es la publicación de la ley, esto es, la inserción en el diario Oficial. De esta
manera la ley puede ejecutarse, puesto que ya es conocida. Entre nosotros, la regla
general es que la ley inicia a regir 2 meses después de la publicación pero la ley misma
puede disponer otra cosa.
El proyecto objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las cámaras a segundo
debate. Ahora, si el presidente no cumpliere el deber de sancionar las leyes en los
términos previstos en la CP, el presidente del congreso podrá hacerlo.
Clases de leyes:
Ley orgánica. Son las que predeterminan el ejercicio de la actividad legislativa. Por
ejemplo el reglamento del Congreso y de cada una de las cámaras, normas sobre
preparación, elaboración ya aprobación de ley de presupuestos de rentas y apropiaciones.
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La ley orgánica requiere la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y de otra
cámara.
Ley Estatutaria. Estas leyes regulan materias caracterizadas por su unidad temática,
desarrollándola de forma integral. Las leyes estatutarias versan sobre estas materias:
Esta ley adquiere una especie de jerarquía superior con respecto a otras leyes como las
ordinarias, las cuales no podrán modificarlas. Estas leyes deben tramitarse y aprobarse
dentro de una sola legislatura. Y OJO: Control automático, previo de la Corte
Constitucional una vez aprobado el proyecto de ley por ambas cámaras. Ese control es
integral porque va al fondo y a la forma de la ley.
Las leyes – marco. Por medio de estas normas se dictan normas generales y se señalan
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno al regular determinadas
actividades. Establecen un marco general dentro del cual el gobierno puede dictar los
decretos reglamentarios. Generalmente estas leyes se aplican a realidades que cambian
rápidamente y por ello su regulación se deja al ejecutivo por medio de los decretos.
Materias como crédito público, comercio exterior, arancelarias, actividades financiera,
bursátil y aseguradora.
También puede denominarse como ley marco la ley que dicta el Congreso para establecer
los principios y normas generales a los que debe someterse el gobierno para modificar la
estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u
organismos administrativos nacionales. RECORDAR ADMO.
Ley ordinaria. Será tal la que no sea ninguna de las anteriores. Ellas constituyen la mayor
parte de la tarea legislativa del congreso y hacen relación a lo siguiente:
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- Regular los Servicios Públicos y el ejercicio de la Función Publica
- Establecer tributos
- Leyes de facultades extraordinarias: Aquellas que tiene por objeto revestir hasta
por 6 meses, al presidente de la república de precisas facultades extraordinarias,
para expedir normas con fuerza de ley, cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje. OJO: El presidente bajo estas leyes no puede
expedir códigos, ni leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. Estos son los
conocidos decretos – leyes.
- Expedición del estatuto general de contratación pública nacional
LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL
- Derechos Fundamentales
- Derechos Sociales
- Derechos económicos, culturales y derechos del ambiente
Toda esta división obedece a la división de los Derechos Humanos según sean de primera,
de segunda o de tercera generación. Para distinguir los derechos civiles y políticos que la
Revolución francesa tornó en Universales, de los económicos, sociales y los culturales que,
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con inspiración socialista, aparecieron en la CP de México y luego la de Weimar. Por su
parte la tercera generación es la de los derechos de la solidaridad.
Es una de las condiciones indispensables para que pueda existir una democracia clásica.
Los derechos y libertades además de estar consagradas en el texto deben ser
efectivamente garantizados por el gobierno. Se habla de libertades públicas porque hay
intervención del poder público en su reconocimiento y protección.
La consagración formal de los derechos Individuales y las libertades públicas que más
resonancia y trascendencia ha tenido para el mundo moderno ha sido la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la revolución francesa. Fue producto de
luchas, ideologías, cambios de visión sobre el hombre y su dignidad y aportes del
cristianismo. Algunos antecedentes los pueden constituir la Carta Magna de 1215 en
Inglaterra y la figura del habeas corpus. Y la llamada Bill of Rights; La CP de 1787 de
Filadelfia sigue los principales puntos del liberalismo.
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la honra, el derecho al debido proceso, presunción de inocencia y los llamados derechos
políticos.
Por su parte los derechos de segunda generación fueron aquellos con hondo contenido
social, consagrados durante el periodo comprendido entre el triunfo de la revolución rusa
de 1917 y el final de la primera guerra mundial y el periodo anterior a la segunda guerra
mundial. Esta consagración marca la confrontación entre las corrientes liberales y las
socialistas – marxistas, a través del reconocimiento formal de los llamados derechos
sociales. Buscaban una igualdad material, más allá de la formal y por ello se consagra el
derecho al trabajo, el derecho a la libertad sindical, el derecho a la huelga, la función social
de la propiedad, dirección del Estado en la Economía y asistencia social en salud.
Los derechos individuales y colectivos han sido clasificados de diferente forma por los
tratadistas de la materia, atendiendo a diferentes criterios. Vamos a clasificarlos en 5
grupos:
- Derecho a la personalidad
- Derecho a la libertad
- Derecho a la seguridad
- Derecho a la propiedad
- Derecho a la participación
DERECHO A LA PERSONALIDAD.
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nacer. Otra norma tendiente a proteger el derecho a la vida, la encontramos cuando la CP
establece que la pena de muerte está prohibida.
Derecho a la integridad física: Integridad física o corpórea protegida por medio del
enunciado universal de que nadie puede ser sometido a tratos crueles, inhumanos o a
cualquier forma de tortura
DERECHO A LA LIBERTAD
La declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, comienza proclamando que
los hombres nacen libres e iguales en sus derechos. El individuo es libre siempre que actué
dentro del marco de la ley y solo puede ser castigado cuando infrinja ésta. La CP señala
que todas las personas nacen libres y luego señala que los particulares solo responden por
la infracción de la CP y la ley. La libertad individual se ejerce de forma legítima hasta que se
vulnera algún derecho de un tercero.
Libertad individual o física: Tiene que ver con la abolición de la esclavitud, la protección
de la detención arbitraria y la libertad de circulación o locomoción. Con relación a la
abolición de la esclavitud podemos decir que la CP indica que se prohíben la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas; existen garantías contra la
detención arbitraria. El primer antecedente fue el ingles con relación al Habeas Corpus.
Éste es un recurso que toda persona que ha sido ilegal o arbitrariamente privada de la
libertad, tiene derecho a interponer ante juez competente, para que examine su situación
y ordene en tal caso, su inmediata libertad.
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La CP señala que el Habeas Corpus funciona para quien estuviere privado de su libertad y
creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual se resuelve en un
término de 36 horas. En todo caso la persona debe gozar en un proceso del derecho al
debido proceso, a la defensa, a que se respete la presunción de inocencia.
La libertad física puede ser vulnerada también por medio de conductas tales como las de
secuestro o la desaparición forzada.
Por su parte la libertad de locomoción implica poder desplazarme por donde yo quiera
.muchas restricciones como por ejemplo las referentes a las disposiciones de transito –
poder de policía -, las referentes a la navegación, la propiedad privada etc.
- Libertad de enseñanza
- Libertad de expresión
- Libertad de comunicaciones
En cuanto a la libertad de ENSEÑANZA tiene que ver con la educación. Como vimos, la
educación es un servicio público y en varios Estados la educación es gratuita y obligatoria.
Y por el otro lado debe incluir la libertad de cátedra. Muchas disposiciones
constitucionales hablan sobre el tema de la educación, de los centros de educación y
además consagra la autonomía universitaria con régimen especial para las Universidades
Estatales, que vimos en ADMO
Con relación a la LIBERTAD DE EXPRESIÓN consiste en el derecho que tiene toda persona
para opinar, divulgar su pensamiento a través también de los medios de comunicación.
Esta libertad dice la CP incluye la de recibir información y fundar medios masivos de
información y prohíbe de forma tajante la censura. Es importante decir que la CP establece
la responsabilidad social de esta libertad y de la actuación de los medios de
comunicación.
Libertades espirituales: Son aquellas que permiten al hombre profesar creencias religiosas
y exteriorizar su fe a través de las diferentes manifestaciones del culto. Por lo tanto las
libertades espirituales comprenden:
- Libertad de conciencia
- Libertad de religión
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- Libertad de cultos
Sobre la libertad de CONCIENCIA vale decir que se refiere a las creencias que puede tener
un individuo y que deben ser respetadas por los gobernantes y por los demás ciudadanos.
- Libertad de trabajo
- Libertad de asociación
- Libertad de reunión
En cuanto a la libertad de TRABAJO tiene que ver con la facultad que tiene toda persona
de escoger profesión u oficio y de asegurarse su subsistencia para sí o para su familia,
mediante el ejercicio de cualquier actividad productiva que no sea contraria a la ley, a la
moral o al orden público. Aquí son importantes las normas laborales, que buscaran el
equilibrio entre el empleador y los empleados etc.
Libertad económica: Tiene que ver con el nacimiento del liberalismo económico en donde
la libertad económica era absoluta. Y ello resultaba de la fórmula laissez faire que inspiro a
los economistas de la época como a Adam Smith en Inglaterra. Este liberalismo fue el que
creo desigualdades sociales puesto que hubo una división abismal entre la clase
propietaria y la clase trabajadora y generó el nacimiento de las ideas socialistas marxistas
en contra de este sistema capitalista.
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Pero nace el intervencionismo estatal también. El Estado tiene la facultad para regular
aspectos económicos y de empresa por ejemplo expidiendo normas sobre producción,
distribución de bienes y servicios, acceso a la propiedad estatal etc. Por ello existen
controles sobre precios y calidad de los productos. Hay actividades que el propio Estado
monopoliza y además hay normas que consagran sanciones para la competencia desleal o
las normas referentes a los bancos y al sistema financiero, intervención en las tasas de
interés a través de BANREP.
DERECHO A LA SEGURIDAD
Es la forma como se hacen efectivas las libertades. En un principio los gobiernos abusaban
de sus gobernados y la primera seguridad era precisamente a los abusos del poder
público. Así por ejemplo la legalidad era una forma de dar seguridad. Pero con el tiempo
se hizo necesario dotar al ciudadano de seguridad frente a otros particulares como por
ejemplo en el ambiente laboral, o en el ambiente económico los grandes capitalistas
abusaban del desposeído.
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DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
Dice la CP que los tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los DDHH y prohíben su limitación en Estados de Excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. Es el llamado Bloque de Constitucionalidad.
Si la Corte declara que el tratado es constitucional, así como la ley, se puede efectuar el
llamado Canje de Notas y en caso contrario, encuentra que el tratado es inconstitucional,
no podrá ser ratificado. Ahora, en tratados multilaterales cuando varias normas de éste
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sean declaradas inconstitucionales, el presidente de la república sólo puede manifestar el
consentimiento, formulando la respectiva reserva.
Dice el artículo 224 sobre las relaciones internacionales que los tratados, para su validez,
deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo el presidente puede dar aplicación
provisional a un tratado de naturaleza económica y comercial acordado en el ámbito de
organizaciones internacionales. Pero cuando hay aplicación provisional el tratado debe ser
enviado al Congreso para su aprobación. Si no hay aprobación, el tratado se suspende.
Asimismo cuando miramos la figura del presidente, vimos que una de sus calidades era la
de jefe de Estado y en virtud de esta una de sus atribuciones según el 189 CP es la de
dirigir la relaciones internacionales. Nombrar agentes y cuerpo diplomático y celebrar con
otros sujetos de Derecho INTER tratados que se someten a su aprobación por medio de
una ley del Congreso.
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