Juicios para “mantener” y “recuperar” la posesión a partir del Código Civil y Comercial

Por Thomson Reuters En 7 marzo, 2017 · Añadir comentario · En Nuevo Código Civil y Comercial

Autor: Gabás, Alberto A.

Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 24 – RCCyC 03/02/2017,
Cita Online: AR/DOC/3941/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Apuntes sobre la legislación derogada. — III. Aspectos
procesales de las defensas de la posesión y de la tenencia en el Código Civil y Comercial.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial vino a poner fin a una interminable discusión doctrinaria a partir de
la forma en que Vélez legisló las acciones posesorias. Parte de los autores entendían que el
régimen era unitario, es decir, con una sola acción de mantener y una de recuperar la
posesión, y otro sector consideraba que era dual, con dos acciones de cada uno de esos tipos,
marcando la diferencia entre una y otra por la extensión de los legitimados activos, y asimismo
por otras particularidades como el tipo de juicio y el medio utilizado para producir la turbación
o despojo.
A partir de ello, la nueva legislación ha simplificado el trámite procesal para la obtención de la
finalidad de cada acción, por ello más abajo haremos una referencia rasante acerca de la
cuestión procesal concreta, sobre todo en cuanto al tipo de juicio, legitimados activos y
pasivos, objeto, prueba y sentencia.
II. Apuntes sobre la legislación derogada
En el Código Civil velezano, las acciones posesorias propiamente dichas (art. 2487 de dicho
cuerpo legal) podían ser entabladas por el poseedor animus domini, quien tuviera derecho a
poseer, como el propietario (siempre que se le hubiera hecho entrega de la posesión), al
copropietario, usufructuario, usuario, titular del derecho de habitación y al titular del fundo
dominante en las servidumbres, así como al del derecho de retención, y siempre con las
calidades de no haber sido adquirida con violencia y ser pública, pacífica, anual, continua no
interrumpida y a título de dueño.
El texto originario, anterior a la reforma introducida por la ley 17.711, expresamente decía que
estas acciones “solamente corresponden a los poseedores de inmuebles”. Luego de tal
reforma se limitaba a decir que estas acciones tienen por objeto obtener la restitución o
manutención de la cosa.
Por su parte, la acción de manutención que preveía el art. 2469, como la de despojo que se
plasmaba en el art. 2490, según el texto de la mencionada ley 17.711, ampliaban la
legitimación activa a los tenedores.
Así, el art. 2469 del Código derogado decía: “La posesión cualquiera sea su naturaleza, y la
tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente…”. Este último calificativo iba más allá de
ilegalidad; tenía un sentido genérico más amplio, hacía referencia a discrecionalidad,
unilateralidad, de propia autoridad etcétera.
Por su parte, el art. 2490 hablaba de acción de despojo calificativo, que se asentaba en el
modo o medio utilizado para la desposesión, a saber: con violencia, clandestinidad o abuso de
confianza. Esta acción tendía a la recuperación de la posesión pero extendiendo la legitimación
activa a los tenedores aun viciosos. De modo que no procedía si ese desapoderamiento no se
hubiese efectuado por esos medios, conforme al art. 2492, en cuyo caso se debía recurrir a la
acción proveniente del art. 2487.
Para los sostenedores de la teoría unitaria, ante la existencia de los arts. 2469 (acción de
manutención) y 2490 (acción de despojo), la norma del art. 2487 quedaba derogada, mientras
que para los partidarios de la teoría dual, coexistían dos acciones de manutención a partir del
art. 2487 y la emanada del 2469, y dos acciones de recuperación de la posesión, también la
prevista por el 2487 y la del 2490, llamada acción de despojo.
Por último, queda claro que para los partidarios de la teoría monista, los interdictos procesales
previstos en los códigos de procedimiento locales representaban la reglamentación procesal
de las acciones posesorias del código de fondo.
“La disparidad de teorías nace por la manera anárquica y promiscua en que el codificador trató
el tema. Siguiendo a Dassen (1), se afirma que la descripción de las acciones posesorias
comienza en el Código, estableciéndose los requisitos para su procedencia, a saber: a)
posesión a título de dueño y no precaria (arts. 2473 y 2480), b) el reclamo de anualidad (art.
2473), c) continuidad (art. 2481), d) ininterrupción (art. 2481) y pública (art. 2479). Todas estas
normas son tomadas de la doctrina francesa. Pero acto seguido, Vélez Sarsfield sigue a Freitas.
El art. 2482 prescribe: ‘El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su
posesión, puede usar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podrá acumular el petitorio al posesorio. Si intentase la acción real, perderá el derecho a
intentar las acciones posesorias, pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después
de la acción real’. Esta norma plantea dos supuestos para la procedencia de las acciones, a
saber: turbación y exclusión, que llama despojo siguiendo al citado autor del Esbo¿o (Esbulho).
Vélez Sarsfield comenzó, es cierto, echando los cimientos de un sistema que habría de
contener una acción de recuperar en defensa de la posesión anual, no viciosa, etc. Mas al
levantar el edificio de los remedios posesorios, siguió los planos del sistema de Freitas que no
correspondían a los otros cimientos, y así quedó una sola acción como acción judicial contra la
desposesión total. De esta suerte los arts. 2468, 2479, 2480 y 2481 quedaron sin aplicación a
una acción concreta de recobrar” (2).
Esta forma confusa de legislar las acciones produjo otras consecuencias no queridas sobre
otras fases del proceso, como en cuanto al tipo de juicio a entablar, pues —siguiendo el
criterio dual— las acciones posesorias propiamente dichas (art. 2487) respecto de la acción de
manutención del art. 2469 y de despojo del art. 2490 tienen diferentes procedimientos,
sumario la primera y sumarísimos las otras dos.
Las acciones posesorias, emergentes del art. 2487, además de los recaudos a cumplir para su
viabilidad, tienen un procedimiento de conocimiento amplio y causa cosa juzgada material —
juicio sumario—, mientras que la acción de turbación o despojo posee un mecanismo
sumarísimo, policial, urgente e interdictal. Y ello es así porque el acto de turbación en este
caso es “arbitrario” y el de despojo debe ser con violencia, o por lo menos con clandestinidad o
por abuso de confianza (esto último está discutido en doctrina), y asimismo porque se otorgan
no ya al poseedor a título de dueño, sino a todo detentador de la cosa, no causando cosa
juzgada material, sino meramente formal, y con posibilidad de replantear la cuestión —en caso
de rechazo— en juicio sumario posterior, con una amplia faz de cognición, para el caso de que
quien intentó esta acción fuera poseedor a título de dueño y con todos los recaudos legales ya
detallados para entablar la acción posesoria (arts. 24/73/74/75/78/79/80/81).
Lo cierto es que esa confusión posesoria emergente del Código derogado producía
consecuencias procesales graves por no haber una jurisprudencia y doctrina uniformes al
respecto.
Si bien en Nación y provincia de Buenos Aires los Códigos procesales respectivos expresamente
determinaban que el vencido en las acciones posesorias o en el interdicto, sólo les quedaba la
posibilidad de las acciones reales (arts. 623 y 617 del CCyC, respectivamente), desde el punto
de vista del derecho de fondo, entendemos que no debe ser así, porque un código local no
puede vulnerar disposiciones del Código Civil, ello resulta inconstitucional, y por lo tanto no
puede enervar el derecho del turbado o despojado vencido en el interdicto (en sentido amplio)
de plantear luego la acción posesoria emanada del art. 2487 del Código velezano, por parte de
los poseedores propiamente dichos, con las calidades que exigen los arts.
2473/74/75/78/79/80/81 (3).
Si no fuera así, cómo se entiende el art. 2492, que expresa que carece de la acción de despojo
quien perdiere la posesión por otro medio que no sea despojo, entendido éste como el
producido con violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Entonces, ese desposeído no
tendría ninguna acción posesoria.
Sólo tendría validez esa posición procesal acerca de la posibilidad de plantear las acciones
reales, para aquellos que entienden, por un lado, que las acciones posesorias en el Código son
una sola (turbación, art. 2469, y despojo, art. 2490), considerando derogadas las acciones del
art. 2487, en cuyo caso se debe entender que ese desposeído carece de acciones posesorias, y
sólo le queda la real. En síntesis, podemos afirmar que Vélez legisló sobre acciones posesorias
y acciones policiales.
III. Aspectos procesales de las defensas de la posesión y de la tenencia en el Código Civil y
Comercial
1. Defensas posesorias
Si bien en la nueva legislación la tenencia y posesión son definidas como “relaciones de poder”
(art. 1908), al descender a su reglamentación el Título XIII del Libro IV continúa la misma
denominación que dio Vélez de “Acciones posesorias”, aunque en el cuerpo del art. 2238,
donde define sus causas y finalidades, insiste en la frase “relaciones de poder”. Del texto de
marras, surge la existencia de una sola acción para mantener la posesión o tenencia en caso de
turbación o para recuperarla en el supuesto de despojo.
Por otra parte, se define lo que es desapoderamiento y turbación. El primero significa la
exclusión absoluta del poseedor (por ejemplo, un usufructuario —derecho real—) o tenedor
(por ejemplo, el locatario —derecho personal—), y en caso de que ese acto no produzca la
exclusión total y absoluta, se trata de una turbación. O sea que la diferencia radica en el grado
o profundidad del ataque. No obstante, cabe hacer algunas aclaraciones respecto de la
definición que dan los arts. 2241 y 2242 al referirse particularmente a la acción de despojo y
de manutención, respectivamente
Por supuesto que si los actos del infractor no tienen por objeto la intención de hacerse
poseedor, no proceden estas acciones posesorias, sino la de daños (art. 2038, in fine, CCyC). Se
debe tener en cuenta al momento de la prueba que esos actos deben ser tendientes a tomar la
posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Es importante señalar que para ambas relaciones de poder no sólo se tiene en cuenta para
viabilizar la acción judicial los actos materiales concretos, sino también aquellos que son de
inminente producción, los actos preparatorios, los que inequívocamente dan cuenta de una
preparación del despojo o turbación conf. el art. 2038. Sin embargo, al tratar específicamente
de la acción de despojo en el art. 2241, la norma se refiere a exclusión o desapoderamiento
total y absoluto del objeto, mientras que en lo que respecta a la turbación, menciona
expresamente, no necesariamente a actores materiales de turbación o menoscabo, sino a la
consumación por la “amenaza” de sufrir un despojo. Por ello hablamos anteriormente de
grado o profundización del hecho para diferenciar su objeto.
La otra innovación provocada por la nueva legislación de fondo es la ubicación correcta de lo
que en el Código velezano se designaba como obra nueva, considerada como una tercera
acción posesoria, cuando en realidad carecía de autonomía, pues la obra nueva no era otra
cosa que el medio utilizado para provocar el despojo o la turbación, según la obra se
comenzara a realizar en el fundo o inmueble del poseedor afectado (art. 2498) o en el
inmueble que no fuera del poseedor (art. 2499). Asimismo, el capítulo V del Código Procesal
Civil y Comercial nacional y de la provincia de Buenos Aires, referido a procesos especiales,
titula de forma independiente al “Interdicto de obra nueva”.
Con un criterio similar, el art. 2241 del CCyC, que define a la acción de despojo. En su segundo
párrafo dice: “…Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de
una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la
tenencia…”
Por su parte el art. 2242 del mismo cuerpo normativo —también en su segundo párrafo—
expresa: “…Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un
desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra…”.
2. Legitimación
1) Activa: En principio, el art. 2038 al determinar que estas acciones proceden por actos de
turbación o desapoderamiento contra el poseedor o tenedor, se infiere de dicho texto que
pueden ser impetradas por cualquiera de éstos.
Por su parte, el art. 2241 atribuye legitimación para accionar por despojo al poseedor o
tenedor, y el art. 2242, para accionar por turbación a los mismos sujetos.
Estas dos normas han clarificado sustancialmente la cuestión respecto del Código derogado
sobre quién tiene la facultad de accionar.
Sin embargo, el Código contiene una norma específica cuyo epígrafe dice “Legitimación”, que
es el art. 2245, que puede suscitar algunas objeciones —de hecho ya las hubo—, cuyo texto
expresa: “Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de
hecho o partes materiales de una cosa… Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias
por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si
no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente”.
“Nos preguntamos, ¿qué fin cumple la primera parte de este artículo y su título, si ya se
expresaba en los arts. 2241 y 2242 quiénes estaban legitimados? Para más, adviértase que el
tercer párrafo del art. 2245 plantea un supuesto de excepción en el que un tenedor puede
tener las acciones allí reguladas. Esta previsión refuerza en gran medida nuestra posición y nos
lleva a deducir que el tenedor normalmente no tiene las acciones posesorias, pero en ese
supuesto excepcional sí. Cuando el poseedor no accione y el tenedor tenga interés en ello, en
tal supuesto hasta se prevé que el poseedor no quiera recibir la cosa habiéndose ganado ya la
acción. Según este último dispositivo pues, el tenedor sólo tendrá acciones posesorias, por vía
subrogatoria, a la manera de lo previsto en el art. 739 del CCyC (y art. 1196 del Código de
Vélez), cuando el poseedor no las ejerza. Volvemos a preguntarnos: ¿Qué sentido tendría esta
disposición que confiere acción al tenedor, si él hubiese estado ya legitimado, por su propia
relación de poder, para el ejercicio de la acción posesoria?” (4).
El autor citado da a entender que del texto de la norma aparece como que la legitimación
corresponde sólo a los poseedores en sentido estricto, pues omite a los tenedores y, por tanto,
podría entenderse que existe un régimen dual en el código al posibilitarse también accionar al
tenedor por vía de subrogación.
En un análisis exegético del texto, contempla en su primera parte la legitimación referida para
actos de turbación como de despojo (“Corresponden las acciones posesorias…”) a favor sólo
del poseedor, y autoriza también accionar al tenedor sólo en los casos de desapoderamiento,
en nombre del poseedor, o para ser más claros, mediante acción subrogatoria a fin de que el
poseedor —que el tenedor representaba en la posesión perdida— sea reintegrado en ella,
para que —a partir de ello— le sea —a su vez— devuelta la tenencia.
En este último caso, da la impresión de que se refiere sólo al supuesto de desapoderamiento y
no de turbación, pues habla sólo de reintegro de la posesión como su fin.
Sin embargo, al decir que los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias, sin ningún tipo
de distinción, está comprendiendo a ambas. Entendemos entonces que también se incluye la
acción de turbación, para que el poseedor sea mantenido y subsidiariamente también el
tenedor.
Aparentemente, el tenedor sólo tiene la acción subsidiariamente ante la negativa del poseedor
a entablarla por hechos en su contra, o sea, una defensa de la posesión en sentido estricto
(poseedor con derecho a poseer), pero por medio del tenedor (titular de un derecho personal)
subrogándose en los derechos de aquél, ante su inactividad.
Creemos que la interpretación debiera ser la siguiente: el tenedor sobre la base de los arts.
2141 y 2142 tiene siempre la acción de despojo o de manutención, donde peticiona la
restitución o el cese de la turbación de la “tenencia”. Lógicamente no puede accionar por
restitución ni manutención de “la posesión” porque nunca la tuvo, ni la puede tener.
Sin embargo, la ley le otorga una posibilidad de accionar para recuperar o mantener la
posesión “a favor del poseedor” del que es su representante, por vía de subrogación de sus
derechos, ante la inercia aquél, lo que le servirá para recuperar la tenencia, pues en el plano
de los hechos concretos los perjuicios del despojo o turbación los sufre “en carne propia” el
tenedor y no el poseedor.
Creemos que la legitimación emerge diáfanamente de los arts. 2241 y 2242. El art. 2245
confunde más de lo que aclara, excepto en su segundo párrafo, que contempla una situación
completamente ajena al tema planteado que legitima coposeedores a interponer estas
acciones con independencia de los restantes contra terceros y contra los mismos
coposeedores.
El poseedor y el tenedor aun vicioso está legitimado para accionar por despojo, no así los
servidores de la posesión o los tenedores en interés ajeno, y del mismo modo respecto de la
acción de manutención.
2) Pasiva: Respecto de la acción para recuperar, al igual que el Código derogado, la demanda
se puede entablar contra el autor del desposesión, sus herederos y sucesores particulares de
mala fe. Asimismo, se puede accionar contra cómplices o encubridores en posesión de la cosa.
Se extiende a quien siendo propietario o tiene un derecho real sobre la cosa, pero que no tiene
la posesión ni tenencia y la tomó de propia autoridad sin recurrir a las vías legales, todo ello,
como consecuencia de la aplicación del art. 2039. En lo que respecta a la acción de
manutención, resultan de aplicación los mismos principios que para la acción de despojo.
3. Tipo de proceso
El Código Civil y Comercial consagra definitivamente el tipo de proceso por el que deben
tramitar las acciones referidas, y en tal sentido ha sido sumamente práctico al no establecer un
tipo definido, sino que con buen criterio determinó que deben tramitar por el proceso de
conocimiento más breve que establezcan las leyes procesales o el juez, según las
circunstancias del caso (art. 2246).
De esta manera se evita que la exigencia de un tipo determinado de proceso transformara en
líricas o abstractas las pretensiones del futuro actor, ante la inexistencia posible de ese tipo de
juicio en el código procesal de la jurisdicción o provincia en donde corresponde entablar la
acción. Lo que importa es el espíritu del legislador, que no cabe dudas fue el de dotar a este
tipo de acciones la calidad, urgentes o policiales, porque al ser vías de hecho corresponde
sentencias medianamente rápidas.
En algunas jurisdicciones, el proceso más breve es el sumarísimo; en otras, la vía de los
incidentes o de los interdictos. Hacemos hincapié en que el artículo refiere expresamente a
proceso de conocimiento, por lo que se descartan los ejecutivos.
No obstante lo dicho más allá de la ley, se le da al juez una facultad amplia de establecer el
procedimiento que le parezca más adecuado al juicio planteado, mientras ese decisorio esté
fundado.
El problema que parece subsistir es que existiendo en muchos códigos procesales locales los
interdictos posesorios que tienen la misma finalidad que este tipo de acciones, si optando por
aquéllos y siendo vencidos, hay posibilidad de plantear las defensas posesorias del código de
fondo. No debiera existir esa posibilidad porque ambos remedios son de la misma naturaleza.
Por lo pronto, tanto el Código Procesal de la Nación como el de la provincia de Buenos Aires,
en sus arts. 623 y 617, segundo párrafo, respectivamente, de forma expresa determinan:
“…Deducida la acción posesoria o el interdicto posteriormente sólo podrá promoverse acción
real”. Más allá de la posible inconstitucionalidad de dichas normas, cuestión a la que ya
hicimos referencia anteriormente, podemos decir que hoy el tema está resuelto, pues quien es
vencido en ellas, al tener la sentencia firme el carácter de cosa juzgada material (arts. 2241 y
2242, segundos párrafos), no queda otra vía que la de las acciones reales.
4. Objeto, prueba y sentencia
Respecto del objeto ya nos hemos referido, pues o tiende a obtener la restitución de la
posesión o tenencia perdida, o a ser mantenidos en ellas ante una situación de menor
gravedad, que es la turbación o menoscabo al ejercicio pleno de aquéllas.
Debemos recordar que los actos deben ser siempre con intención de tomar la posesión contra
la voluntad del poseedor o tenedor.
Pero corresponde hacer algunas aclaraciones en cuanto al momento de la concreción del acto,
pues autoriza la interposición de la acción, no sólo ante el hecho sino por los actos materiales
ostensibles previos de los que surja de manera inequívoca la intención de despojar o turbar. El
art. 2238 habla de actos materiales “producidos o de inminente producción”.
Se desvirtuaría la naturaleza de la defensa si ante la inminencia de un perjuicio no se pudiere
accionar debiendo esperar a que el daño se produzca.
Por otra parte, el art. 2241, al tratar la acción de despojo incluye el producido de una obra
nueva “que se comienza a hacer” en el objeto sobre el cual el poseedor o tenedor ejerciera la
posesión o tenencia, respectivamente. De dicho texto parecería que la norma no contempla el
caso de obra “terminada”.
Creemos que no es así. En todo caso, la finalidad de la sentencia puede ser distinta: en el
despojo propiamente dicho, la recuperación de la posesión o tenencia, y en el caso de obra
nueva, la remoción o demolición de la obra que produce el despojo, pero en ambos supuestos
es la misma acción y única acción de recuperación, cualquiera que sea el modo o medio
empleado. La condición es que la obra se comience a hacer en el terreno sobre el bien sobre el
que el actor ejerce la posesión o tenencia (art. 2241).
Esa frase es un resabio de la acción de obra nueva del Código de Vélez, que era considerada
como acción independiente o autónoma (aunque en puridad no lo era). En tal caso se
justificaba que hicieran referencia a la obra “que se comenzare a hacer”, pues si la obra estaba
concluida, procedía la acción de despojo propiamente dicha (art. 2490 del Código derogado).
La sentencia ordenará la restitución del objeto, o en caso de la obra nueva, su remoción. En
cuanto a la acción de manutención que emerge del art. 2242, en realidad no define lo que es
un acto de turbación, por lo que recurrimos al art. 2238, que habla de actos materiales de los
que no resulta una exclusión absoluta del poseedor o tomador.
El art. 2242, en realidad amplía el concepto de acto de turbación a la “amenaza” fundada de
desapoderamiento, o sea, a una tentativa de despojo o actos que “anuncian” la inminente
realización de una obra (supuesto de turbación por obra nueva). Hablar de actos que
“anuncian” la realización de la obra da a entender, por antítesis, que si la obra ya está
comenzada, procede la acción de despojo y no la de turbación
Poco interesa si procede una acción u otra ante la obra comenzada. Lo importante es saber si
esa construcción produce en el plano de los hechos un despojo (exclusión absoluta) o una
mera turbación (menoscabo en el ejercicio de la posesión o tenencia sin llegar a excluir).
La sentencia ordenará el cese de los actos de turbación y adopción de medidas para impedir su
nueva producción. No existe una norma similar a la del art. 2500 del Código velezano, que
autorizaba la suspensión de la obra durante el juicio, y nos parece correcto, pues tal medida no
deja de ser una cautelar y, por tanto, propia de los códigos procesales. Como una apostilla,
decimos que ha sido derogada la acción de daño temido legislada por el art. 2499 del Código
derogado, conforme una inclusión realizada por la ley 17.711, que dicho sea de paso no
configuraba una acción posesoria, sino cautelar preventiva.
Por último, respecto de los efectos de las sentencias en ambas acciones, el Código
expresamente dice que causan cosa juzgada “material” en lo que se refiere a la posesión y la
tenencia, lo que contribuye a dar finiquito a la cuestión de las acciones posteriores a
interponer en caso de resultar vencido en ellas. En tal caso, los remedios posesorios
fenecieron, y sólo queda al perdidoso interponer la respectiva acción real petitoria.
Siendo que el procedimiento a seguir depende de cada jurisdicción local, mientras se trate de
un proceso de conocimiento —el más breve—, resulta que todo lo referido a la prueba está
legislado en los códigos procesales.
Sólo corresponde hacer referencia a una norma de fondo respecto de la prueba y el supuesto
de duda sobre quien ejerce la relación de poder. El art. 2243 se diferencia de una norma
similar del Código velezano. En el Código Civil y Comercial, en el supuesto de duda respecto de
quién ejerce la posesión o tenencia, presume que la ejerce quien acredite estar en contacto
con la cosa en la fecha más próxima al tiempo de la lesión. De no poder probarse ello,
entonces recién se considera que es poseedor o tenedor quien justifica la relación de poder
más antigua. El Código derogado se inclinaba por dar prioridad a la posesión más antigua (art.
2471). De no poder acreditarse dicha posesión, juzgaba que poseía aquel que tuviese derecho
de poseer o mejor derecho de poseer.
Es decir que introducía un elemento ajeno a las relaciones posesorias, pues se hace referencia
implícita al título, lo que no es propio de análisis en este tipo de acciones, sino en las reales.
5. Conversión
El art. 2244 prevé el supuesto en el que durante el trámite del proceso se produce una lesión
mayor que la que provocó el inicio de la acción. El afectado puede denunciar el hecho nuevo y
convertir dicha acción en la que corresponda a la lesión mayor, pero con una doble
advertencia, que no retrotraiga el trámite del proceso (principio de preclusión de los actos
procesales) y que no afecte el derecho de defensa.
En realidad, lo que prevé la norma es la posibilidad de que un juicio por turbación de la
posesión (lesión menor) pueda, a partir de actos posteriores del demandado, transformarse en
una acción de despojo (lesión mayor), cuando resulte una exclusión total.
El tema que puede plantearse es desde el punto de vista procesal, pues cada código ritual
establece los requisitos y momentos hasta los que se puede denunciar un hecho nuevo. De
modo que siendo el código de fondo de mayor jerarquía que los códigos procesales, éstos no
pueden enervar esa posibilidad de denunciar el hecho nuevo al actor. Por ello es la propia
norma referida la que se encarga de aclarar expresamente que ese hecho nuevo no puede
retrotraer el proceso ni violar el derecho de defensa.
Por sólo dar un ejemplo de lo dicho, en el Código de Procedimientos Civil de la Provincia de
Buenos Aires como en el de la Nación, se establece claramente que los hechos nuevos sólo
pueden invocarse hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba o
de notificada la audiencia de prueba (arts. 363 y 365, respectivamente de ambos códigos).
En definitiva, será el juez interviniente el que en cada caso resolverá si se retrotrae el proceso
o se viola el derecho de defensa, para aceptar la conversión del proceso.
6. Prescripción
El art. 2564, inc. b), prevé el plazo de un año para la prescripción de las acciones posesorias.
Este plazo es el mismo que establecía el Código derogado en su art. 4038 respecto de la
prescripción de las acciones posesorias en general, y del art. 2493, en cuanto a la acción de
despojo.
Hay que señalar que si se opta por interponer los interdictos tendientes a los mismos fines que
las acciones posesorias, previstos en los Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y
de la Nación (arts. 615 y 621, respectivamente), el plazo también es de un año desde que se
produjo el hecho —o desde que el perjudicado tomó conocimiento de ellos— (5), pero de
“caducidad”, como expresamente se expresa en el epígrafe de la norma, por lo que puede
decretarse de oficio.

(1) DASSEN, Julio, “Acción posesoria de recobrar”, LA LEY, 82-876; Gabás, Alberto A., Juicios
posesorios, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 82.
(2) DASSEN, Julio, Acciones posesorias, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, ps. 22/23.
(3) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. I, Víctor P. de Zavalía, Buenos
Aires, 1976, ps. 191/192.
(4) VENTURA, Gabriel, “Las defensas posesorias en el nuevo Código Civil y Comercial”,
www.acaderc.org.ar/.
(5) CNCiv., sala B, LA LEY, 96, 2996-S.

http://thomsonreuterslatam.com/2017/03/juicios-para-mantener-y-recuperar-la-posesion-a-
partir-del-codigo-civil-y-comercial/