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TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

“OBRAS HUÉRFANAS EN EUROPA”

Alejandra Rosero Murcia


Magíster Lvcentinvs XXI
ÍNDICE DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN
II. LAS OBRAS HUÉRFANAS
1. Directiva 2012/28/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.
1.1. Antecedentes
1.2. Análisis de la excepción relativa a obras huérfanas introducida
por la Directiva 2012/28/EU

2. Transposición de la Directiva en los Estados Miembros:


2.1. España
2.2. Francia
2.3. Reino Unido
2.4. Alemania
3. Las obras huérfanas en Estados Unidos.

III. CONCLUSIONES

IV. BIBLIOGRAFÍA
I. INTRODUCCIÓN

La obra es el objeto sobre el que se concede un derecho de exclusiva a su titular,


inicialmente su autor, por el mero hecho de la creación.

Así, el Derecho de autor protege al creador y lo hace en dos planos. Por un lado,
se encuentran los derechos de carácter patrimonial, cuya duración varía según las
legislaciones nacionales y, por otro lado, se encuentran los derechos de carácter moral,
de duración indefinida y que integra diversos derechos como la paternidad, la
divulgación, la integridad, la modificación, etc.

Los derechos patrimoniales son derechos de disfrute del autor o del titular sobre
los usos de las obras por terceras personas e integran, por un lado, los derechos de
reproducción, de distribución, de comunicación pública y de transformación y
mantienen una mayor relación con el aspecto moral del autor al permitir excluir o
autorizar a terceras personas el uso de las obras1. Por otro lado, los derechos de simple
remuneración se caracterizan por tener únicamente carácter económico, como lo es el
derecho a compensación por copia privada.

Ahora bien, cuando un interesado quiere hacer algún uso de una obra, es
necesario que, dependiendo del uso, pida autorización al autor o al titular de los
derechos para llevar a cabo la explotación de la obra en cuestión (y ver en qué límite
puede o no ampararse).2

El asunto cobra especial importancia cuando nos referimos a las denominadas


“obras huérfanas”, las cuales son obras cuyos titulares de derechos no se encuentran
identificados o estándolo, son de difícil localización pese a la realización de una
búsqueda diligente.

Esta idea es fundamental, dado que una de las principales características del
derecho de autor es la necesidad de obtener previamente a la explotación de la obra, la
autorización del titular de los derechos. Las obras huérfanas son obras que están
protegidas por el derecho de autor, es decir, son obras que no han entrado en el dominio
público.

Las obras huérfanas son una categoría de obras que siempre han existido por su
propia naturaleza, las obras se crean y, muchas veces, con el paso del tiempo se pierde
el rastro de su autor, generando multitud de situaciones complicadas para los autores o
titulares de derechos y para las personas interesadas en utilizar dichas obras.

1
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R, Manual de Propiedad Intelectual, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2012, p. 113.
2
Esto ha venido a armonizarse en la Unión Europea mediante la Directiva 2001/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de
los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

1
Esta categoría de obras ha ido adquiriendo gran relevancia en los últimos años,
dinamitado por el proyecto de digitalización masiva de libros de Google, de gran
relevancia mediática dado que abrió la puerta a una situación que se venía acrecentando
progresivamente con el desarrollo de las nuevas tecnologías, las cuales permite a los
usuarios tener acceso a un número de obras cada vez mayor, donde muchas veces, la
información completa se pierde y es cada vez más difícil localizar a los titulares de
derechos sobre las obras protegidas por Derecho de Autor.

Es de destacar el hecho de que hay algunas categorías de obras como las


literarias y artísticas que son especialmente vulnerables debido a que su protección no
viene dada por la inscripción constitutiva en determinado Registro, sino que dicha
protección, dada por el llamado Derecho de Autor, nace en el mismo momento de la
creación de la obra, aunque no excluye la posibilidad de protegerlas mediante otros
derechos como marcas, diseños o incluso, patentes. Pese a esto, estas obras ya parten de
una situación desventajosa frente a las creaciones protegidas por los anteriores títulos.
Los diferentes periodos de protección y la carencia de inscripción constitutiva, hace que
muchas de estas obras se consideren que han entrado a formar parte del dominio
público.

De igual forma, hay que tener en cuenta que son muchas las obras que se
encuentran en colecciones de archivos, bibliotecas, centros de enseñanza, museos,
archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y
organismos públicos de radiodifusión y para poder ponerlas a disposición del público es
necesario tener autorización del titular de los derechos, pero nos encontramos con que
sus titulares no están identificados ni localizados, lo que genera un uso no consentido de
dichas obras.

Ahora bien, este problema al que se le ha intentado dar solución se limita


únicamente a ciertos tipos de obras, la mayoría obras literarias y otro material impreso;
a ciertos usos: reproducción y puesta a disposición; y a ciertas entidades, nombradas
anteriormente.

Las obras huérfanas representan un reto que ha ido ganando importancia en la


actualidad, por lo que el siguiente estudio de las obras huérfanas en Europa y, en contra
posición, en Estados Unidos, tiene una base fundamentalmente académica y no tanto
jurisprudencial, pues al ser un asunto que ha surgido en las últimas décadas, no ha
habido tal cantidad de pronunciaciones judiciales al respecto3.

La principal problemática que generan las obras huérfanas son, en primer lugar,
cómo saber si dichas obras se encuentran o no en el dominio público y, en segundo

3
El caso Google Books es el caso principal para el estudio del tema, pues no sólo es el caso por referencia
al hablar de obras huérfanas, sino que supuso sacar a la luz un problema que poco a poco iba creciendo
bajo la superficie.

2
lugar, cómo pedir la autorización a los titulares de derechos para su utilización,
suponiendo que los derechos de propiedad intelectual siguen vigentes.4

Además, según la opinión de ESPÍN ALBA5, se han ido generando con el paso
del tiempo nuevas formas de creación y acceso a las obras que han hecho cambiar la
idea de autor como persona física. La persona jurídica va cobrando cada vez más
protagonismo en el Derecho de autor, al punto de que genera el nacimiento de obras
colectivas, como puede ser el caso de un software, un videojuego o un periódico.

Así, el objetivo de este trabajo es analizar la solución que aporta la Directiva


2012/28/UE a este problema y la forma en la que los diversos Estados miembros la han
transpuesto, donde se observa que, pese a mantener una línea armonizada dada por la
Directiva, han optado por diversos sistemas de protección jurídica para que estas obras
tengan un uso adecuado. Frente a esto, también es necesario hacer una comparación
general del régimen europeo con el de Estados Unidos.

II. LAS OBRAS HUÉRFANAS

1. Directiva 2012/28/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre


de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.
1.1. Antecedentes
La Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea el día 27 de octubre de 2012.

La Comisión Europea, en el año 2005, presentó la primera iniciativa para crear


una biblioteca digital europea “i2010: Bibliotecas digitales”6, cuyo objetivo era
conseguir el acceso en toda la Unión Europea del patrimonio cultural, audiovisual y
científico de Europa.

Como afirma RIERA BARSALLO7, en dicho documento se recogían por


primera vez las ideas principales que daban la primera solución legal a las obras
huérfanas. En primer lugar, supone la respuesta europea al proyecto de escaneo masivo
4
EVANGELIO LLORCA, R., «Un nuevo reto para la digitalización y puesta a disposición de obras
intelectuales: el uso de obras huérfanas y descatalogadas», Diario La Ley No 7884, 2012, p 15.
5
ESPÍN ALBA, I., Obras huérfanas y derecho de autor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p.88.
6
Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l24226i
7
RIERA BARSALLO, P., «La solución europea a las obras huérfanas: la Directiva 2012/28/UE», Diario
La Ley, 17 de julio de 2013, p. 8

3
de Google Books, al que haré referencia más adelante. En segundo lugar, identificar la
protección que se le daba hasta el momento en los derechos de autor, como un factor
que obstaculizaba con lo que la Comisión propugnaba.

Del mismo modo, la Comisión realiza en agosto de 2006 una Recomendación


sobre la digitalización y la accesibilidad en línea del material cultural y la conservación
digital8, donde solicita a los Estados miembros acelerar la digitalización y accesibilidad
de las obras culturales para lograr el fin de crear una biblioteca digital europea,
animando, entre otras cosas a promover esta biblioteca digital europea, estudiar la
situación actual respecto la digitalización y preparar objetivos, mejorarla digitalización
y la accesibilidad en línea, establecer estrategias y planes nacionales así como el
intercambio de información, regulación legislativa adecuada, entre otros. El problema
que intenta resolver es aquel generado por la imposibilidad de identificar o localizar a
aquellos autores de las obras que se encuentran en instituciones culturales y organismos
públicos de radiodifusión.9

En 2007, el Parlamento Europeo presentó el informe “i2010: hacia una


biblioteca digital europea”10 en donde considera que las bibliotecas desempeñan un
papel fundamental en la promoción y protección del patrimonio cultural europeo, a la
vez que tiene en cuenta las prácticas culturales, las nuevas tecnologías y el entorno
digital, con especial referencia al Internet. Aquí establece que la digitalización masiva
ayuda a este objetivo, si bien es preciso tener una regulación que respete los derechos de
autor y conexos. En especial, hace hincapié en que esta digitalización no sustituye a los
contenidos tradicionales, sino que crea contenidos fiables y de calidad y que tan sólo
una pequeña parte del patrimonio cultural europeo está digitalizado y en situación dispar
entre los Estados miembros. De esta forma, concluye que es necesaria una
digitalización armonizada que permita un acceso fácil, directo, universal, inmediato y
multilingüe, etc.

En 2008 tiene lugar una consulta que se recoge en el Libro Verde de la Comisión
“Derechos de autor en la economía del conocimiento” sobre la necesidad de adoptar
más medidas respecto de las obras huérfanas. Aquí únicamente se entendía por obras
huérfanas aquellas obras que son protegidas por el Derecho de autor, pero sus titulares
no pueden ser identificados o localizados. Así se observa que se da una definición muy

8
Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32006H0585&from=ES
9
CÁMARA ÁGUILA, P., «Las obras huérfanas», en Manual de propiedad intelectual, coord. R.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo blanch, Valencia, 2015, p. 119.
10
Recomendación de la comisión de 24 de agosto de 2006 sobre la digitalización y la accesibilidad en
línea del material cultural y la conservación digital (2006/585/CE) Disponible en:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2007-
0296+0+DOC+XML+V0//ES#title1

4
amplia, donde habla únicamente que las obras aún no pertenecen al dominio público y
cuyos titulares no están identificados o localizados11.

En 2009 la Comisión adopta la Comunicación “Los derechos de autor en la


economía del conocimiento”, donde anuncia la realización de una evaluación de
impacto para determinar qué tratamiento dar a las obras huérfanas12.

La “Evaluación de Impacto” se presenta junto con la Propuesta de la Directiva y


daba varias opciones a la hora de regular las obras huérfanas en Europa13.

La primera de estas opciones consistía en que fueran los propios Estados


Miembros los encargados de regular individualmente, es decir, no intervenir.

La segunda consistía en el establecimiento de un límite que permitiese a las


bibliotecas, centros de enseñanza, museos y archivos facilitar el acceso en línea a las
obras huérfanas, tras la realización de una búsqueda diligente de los titulares de
derechos, sin resultados positivos.

La tercera, inspirada en el modelo nórdico, encarga la vigilancia de las obras


huérfanas a las entidades de gestión colectiva mediante una licencia colectiva ampliada.

La cuarta opción que da el informe es una solución mixta que combina un


sistema de licencias específicas gestionado por las sociedades de gestión colectiva
otorgadas a las anteriores instituciones tras la realización de una búsqueda diligente
infructuosa.

La quinta de las opciones consiste en que un organismo público se encargara de


conceder licencias específicas.

Por último, la sexta opción, que fue posteriormente adoptada, se refería a la


imposición de un límite ad hoc, donde se establece el reconocimiento mutuo con un
nivel mínimo de protección entre los Estados Miembros.

Posteriormente, en septiembre de 2011 se elabora el “Memorando de


entendimiento sobre los principios clave en materia de digitalización y oferta de obras
fuera del circuito comercial”, firmado por representantes de bibliotecas, autores,
editores y entidades de gestión colectiva europeos, que invita a los Estados miembros y

11
SERRANO FERNÁNDEZ, M., «Las obras huérfanas. Luces y sombras de la Directiva 2012/28 sobre
ciertos usos autorizados de obras huérfanas». Propiedad Intelectual en el siglo XXI: Nuevos continentes y
su incidencia en el Derecho de autor. Madrid, 2014, p. 147.
12
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos usos autorizados de las
obras huérfanas, disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LÇexUriServ.do?uri=COM:2011:0289:FIN:ES:PDF
13
CASAS VALLÉS, Ramón. «La problemática de las llamadas obras huérfanas» Revista jurídica de
Buenos Aires, Derecho de Autor. Cuestiones Actuales, 2014, p. 128.

5
a la Comisión a garantizar que los acuerdos voluntarios suscritos entre los usuarios, los
titulares de derechos y las entidades de gestión colectiva de derechos con el fin de
autorizar el uso de obras fuera del circuito comercial sobre la base de los principios
recogidos en el Memorando de entendimiento y que se beneficien de la necesaria
seguridad jurídica en un contexto nacional y transfronterizo.

1.2. Análisis de la excepción relativa a obras huérfanas introducida por


la Directiva 2012/28/EU

La Directiva 2012/28/EU, acorde con su Considerando 2, parte de la idea de que


es de fundamental importancia impulsar la libre circulación del conocimiento y de la
innovación en el mercado interior para proteger el patrimonio cultural europeo mediante
el establecimiento de un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de
las obras y otras prestaciones que estén protegidas por derechos de autor o derechos
afines a los derechos de autor y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si
lo ha sido, esté en paradero desconocido (considerando 3), pero dejando libertad a los
Estados miembros de que regulen el problema de la digitalización a gran escala, lo cual
se puede ver claramente en el caso de Francia con su Ley de 2012 de libros
indisponibles.

La definición que da la Directiva sobre obras huérfanas en su artículo 2,


establece que los derechos patrimoniales sobre la obra aún siguen vigentes y la obra no
se encuentra en el dominio público. Del mismo modo, su autor o autores (en definitiva,
el titular sobre los derechos de la obra) no se encuentren identificados o no puedan ser
localizados, hecho que impide tener certeza sobre si la obra pertenece o no al dominio
público. También se habla de la necesidad de solicitar autorización para usar la obra, lo
que SERRANO FERNÁNDEZ se refiere con “el requisito de la utilidad”14, donde
explica que justamente esa necesidad de solicitar autorización es la razón de ser de la
obra huérfana.

Respecto de los titulares de derechos sobre las obras, la Propuesta, en su artículo


2, hablaba de obras de un solo autor, mientras que la Directiva pasa a incluir las obras
realizadas por varios autores, de los cuales algunos se encuentren identificados o
localizados. De esto se deduce que, cuando concurra una pluralidad de autores, la
autorización de aquellos que estén identificados o localizados permite hacer uso de la
obra, con lo cual, se está reconociendo expresamente la situación de orfandad parcial. 15

Esta Directiva proporciona un marco jurídico que hace que la condición de obra
huérfana en alguno de los Estados Miembros se extienda al resto de manera

14
Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 148.
15
Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 158.

6
transfronteriza16, lo cual dota al sistema de seguridad jurídica y uniformidad dentro del
territorio de la Unión.

En primer lugar, su objeto consiste en autorizar determinados usos sobre obras


cuyos titulares de derechos no se encuentren identificados o si lo están, no están
localizados, que se encuentren en las siguientes instituciones: bibliotecas, centros de
enseñanza, museos, archivos, organismos de conservación del patrimonio
cinematográfico y sonoro y organismos públicos de radiodifusión localizadas en el
territorio de la Unión Europea.17

Esta excepción se aplica a determinados tipo de obras:

- obras publicadas en forma de libros, revistas especializadas18, periódicos,


revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de bibliotecas,
centros de enseñanza o museos, accesibles al público, así como en las
colecciones de archivos o de organismos de conservación del patrimonio
cinematográfico o sonoro;
- obras cinematográficas o audiovisuales y los fonogramas que figuren en las
colecciones de bibliotecas, centros de enseñanza o museos, accesibles al público,
así como en las colecciones de archivos o de organismos de conservación del
patrimonio cinematográfico o sonoro, y
- obras cinematográficas o audiovisuales y los fonogramas producidos por
organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002
inclusive, y que figuren en sus archivos.

Como se observa, no se incluyen obras como las fotografías, dado que muy rara
vez están firmadas por su autor y la era de la digitalización ha impedido aún más que se
identifiquen. En similar situación se encuentran los músicos independientes, al no tener
los mismos recursos que las grandes discográficas, sus obras pueden ser llegar a ser
usadas sin su consentimiento, ya que en ellas no se puede identificar fácilmente al autor
ni éstos cuentan con los recursos necesarios para defenderlos.19

En cuanto a los usos permitidos, según el artículo 6, consisten en la puesta a


disposición del público y la reproducción dirigida a: digitalizar, poner disposición,
indexar, catalogar, conservar o restaurar las obras, pero siempre en ejercicio de su
misión por promover el interés público. De igual forma, en Europa, la digitalización

16
GONZÁLEZ ORDÓÑEZ M., «Análisis de la nueva Directiva de Obras Huérfanas», publicado por
Editores de Derecho y Cultura. Disponible en http://derechocultura.blogspot.com.es/2013/01/analisis-de-
la-nueva-directiva-de-obras_16.html
17
Como apunta Serrano Fernández, en la Propuesta de Directiva no se incluían a los organismos de
conservación del patrimonio sonoro. Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 154.
18
Las revistas especializadas ni los fonogramas se encontraban en la Propuesta de Directiva.
19
BUNCE, A. « Notes and Comments. British invasion: Importing the United Kingdom’s orphan works
solution to United States Copyright Law». Northwestern University Law Review Vol. 108, No. I, 2014, p.
255.

7
para las bibliotecas e instituciones culturales se amparaba en la excepción contenida en
el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2011 (Directiva de la
Sociedad de la Información) 20, al permitirles usos de reproducción para ciertos fines,
siempre que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo
o indirecto.

Respecto de este interés público, en el Considerando 21 de la Propuesta se


permitía el uso de las obras huérfanas para fines distintos al ejercicio de la misión de
interés público, bajo la condición de que registraran su búsqueda diligente, mantuvieran
un registro público del uso, se indicara la identidad del autor identificado y, lo más
importante, que retribuyeran a los titulares de los derechos en el caso de que pongan fin
a la condición de orfandad de la obra, así como el derecho de éstos de reclamar una
retribución. Esto se suprimió durante la tramitación parlamentaria, dejando únicamente
aquellos usos que cumplieran con la finalidad del interés público.21

Del mismo modo, se ha de realizar y acreditar que se ha llevado a cabo una


búsqueda diligente en la que se efectúe un trabajo de identificación y localización a los
titulares de derechos que pueda tener la obra en cuestión con carácter previo al uso de
dicha obra. Así, si esta búsqueda resulta infructuosa, la obra se declarará huérfana.

Es muy importante destacar que la Directiva establece que la búsqueda diligente


ha de realizarse de manera previa al uso de la obra supuestamente huérfana, ya que
hasta que no se ha finalizado la búsqueda, este este estado de orfandad aún no existe.22

Para realizar dicha búsqueda completa y de buena fe, se ha de consultar las


fuentes necesarias, las cuales la Directiva delega a los Estados, pero acudiendo como
mínimo a los sitios contenidos en el listado del Anexo de la Directiva23 y, ha de llevarse
20
Vid. EVANGELIO LLORCA, R., p 14.
21
Vid. Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 166.
22
SÁNCHEZ ARISTI, R., «El nuevo límite de obras huérfanas», La Reforma de la Ley de Propiedad
Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 169. Según apunta el autor “la condición de obra
huérfana no es una mera declaración de un estado preexistente. De otro modo se darían por buenas las
utilizaciones realizadas antes de haber corroborado que la obra es huérfana, con tal de que después se
llegue a constatar esa condición”.
23
Tratándose de libros publicados, se ha de acudir a: el depósito legal, los catálogos de bibliotecas y los
ficheros de autoridades mantenidos por bibliotecas y otras instituciones; las asociaciones de autores y
editores del respectivo país, las bases de datos y los registros existentes, WATCH, ISBN y las bases de
datos de libros impresos, las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, las fuentes
que integren múltiples bases de datos y registros, como VIAF y ARROW. En el caso de periódicos,
revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas: el ISSN, los índices y catálogos de los fondos
y las colecciones de bibliotecas, el depósito legal, las asociaciones de editores y las asociaciones de
autores y periodistas del respectivo país y las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión
colectiva. En el caso de las obras plásticas (pintura, escultura, fotografía, ilustración, diseño, arquitectura,
bocetos de arquitectura y otras similares contenidas en libros, revistas especializadas, periódicos y
revistas u otras obras), se ha de acudir a las fuentes anteriores más las bases de datos de las pertinentes
entidades de gestión colectiva, las bases de datos de agencias fotográficas, el depósito legal (si procede),
las asociaciones de productores del respectivo país, las bases de datos de los organismos de conservación
del patrimonio cinematográfico o sonoro y las bibliotecas nacionales, las bases de datos de normas y

8
a cabo en primer lugar, en el Estado miembro de la primera publicación o radiodifusión,
excepto si se trata de obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga sede
o residencia habitual en un Estado miembro, entonces se acudirá a éste último Estado
miembro; en segundo lugar, se ha de realizar la búsqueda en el Estado miembro donde
esté establecida la entidad que ha puesto la obra a disposición del público con
consentimiento del titular; en tercer lugar, si hay indicios que en terceros países puede
haber información sobre los titulares, se ha de acudir a ellos.

Se establece como una obligación de los Estados miembros el velar por la


mantención de un registro donde las entidades autorizadas tengan constancia de sus
búsquedas y donde deberá constar como mínimo los resultados de las búsquedas y si la
obra ha resultado ser huérfana o no, el uso que se le dará a dicha obra, cualquier cambio
en la condición de orfandad y la información de contacto completa de la entidad. Así, en
caso de que los titulares de la obra aparezcan, éstos tienen derecho a una compensación
económica.

En opinión de CASAS VALLÉS24, la Directiva da una “respuesta de alcance


limitado”, dado que no todos los sujetos se benefician, ni tampoco todos los usos ni para
cualquier finalidad.
Así, la Directiva trabaja fundamentalmente sobre cuatro ejes. En primer lugar,
establece normas para determinar que una obra es huérfana con base en el concepto de
búsqueda diligente; en segundo lugar, se procede a la declaración de obra huérfana si
después de la referida búsqueda no se encuentran titulares de derechos, estableciendo
una presunción de que esta es huérfana en toda la UE, sin necesidad de efectuar
múltiples búsquedas; en tercer lugar, los beneficiarios y usos autorizados, así como las
condiciones para que los titulares de derechos soliciten que las obras no sean
consideradas huérfanas, así como eventuales compensaciones; por último, se establece
el reconocimiento de la condición de obra huérfana en todos los Estados miembros, a
partir de la creación de una base de datos única, gestionada por la Oficina de
Armonización del Mercado Interior.25
También cabe la posibilidad de que una obra llegue a un determinado momento
en que el que no se considere que como huérfana por localización o identificación de
sus titulares, quienes tienen la posibilidad de reclamar una compensación equitativa,
cuyas circunstancias a abonar, prescripción y demás se deja a cargo de desarrollo por
cada Estado26. De esta forma, si se ha hecho un uso de la obra supuestamente huérfana

códigos (como el ISAN, el o el ISRC), los títulos de crédito y demás información que figure en el
embalaje de la obra y las bases de datos de otras asociaciones pertinentes que representen a una categoría
específica de titulares de derechos.
24
CASAS VALLÉS, R., «La problemática de las llamadas obras huérfanas», Revista jurídica de Buenos
Aires, Derecho de Autor. Cuestiones Actuales, 2014,p. 129.
25
ESPÍN ALBA, I., Límites (III): Límites a favor de instituciones docentes y culturales. Clase en Máster
en Propiedad Industrial e Intelectual «Magister Lvcentinvs», 30 de marzo de 2015.
26
Artículo 6.5 de la Directiva “Los Estados miembros preverán que los titulares de derechos que pongan
fin a la condición de obra huérfana de sus obras u otras prestaciones protegidas reciban una compensación

9
sin la realización de una búsqueda diligente que haya arrojado ningún resultado sobre la
identidad de sus titulares, o si se ha hecho un uso sin la autorización de los titulares, se
habrá infringido los derechos de autor. Aunque posteriormente la búsqueda diligente
establezca que la obra es huérfana, ese uso no se ampara bajo el límite de la orfandad y
no se puede establecer una compensación equitativa, sino una indemnización por daños
y perjuicios.

2. Transposición de la Directiva en los Estados Miembros:

2.1. España

En España, la Directiva se ha transpuesto mediante la Ley 21/2014, de 4 de


noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
Esto tiene su reflejo directo en la incorporación del artículo 37 bis al Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el cual contiene una transposición
bastante fiel al texto comunitario, pese a que la principal crítica que se le puede hacer al
precepto es dejar la implementación del sistema al desarrollo reglamentario27.

En España aún no se tiene este desarrollo reglamentario, pero el Borrador de


Real Decreto desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas28 tiene como objeto
desarrollar la regulación de las obras huérfanas, establecer un procedimiento de
búsqueda diligente y fijar las condiciones que llevan al término la orfandad de una obra,
así como el abono de la compensación equitativa a los titulares de derechos sobre la
obra.
La Ley española de Propiedad Intelectual, en su artículo 37 bis 1, describe las
obras huérfanas como aquellas cuyos titulares no están identificados o estándolo, no
están localizados pese a haber realizado una previa búsqueda diligente de ellos. Esta
definición no recoge el requisito de que la búsqueda esté debidamente registrada29, pero
a ésta definición añade algo muy importante y es el respeto a los derechos morales al

equitativa por el uso que las entidades [...] hayan hecho de dichas obras y otras prestaciones protegidas
[...]. Los Estados miembros determinarán libremente las circunstancias [...]”
27
En esta línea, Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., pp. 133, 138. El autor afirma que “una enmienda
presentada a este precepto durante el trámite parlamentario iba dirigida a dotarlo de una redacción más
extensa y pormenorizada [...] con el objetivo de limitar en lo posible las remisiones a un posterior
desarrollo reglamentario, evitando inseguridad jurídica y la desprotección de los derechos de autor que
esa remisión pudiera provocar.”
28
Disponible en: http://www.mecd.gob.es/servicios-al-ciudadano-mecd/participacion-
publica/cerrados/2015/obras-huerfanas.html
29
ESPÍN ALBA, I., Obras huérfanas y derecho de autor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 210.

10
establecer que es necesaria la mención de los nombres de los autores y titulares
identificados.
Las obras que se pueden considerar huérfanas, según el artículo 37bis 4, son en
primer lugar, las obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas
en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las
colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al
público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas; en segundo lugar, las obras
cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de
radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos;
y en tercer lugar, obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en
las obras anteriormente citadas o formen parte integral de éstas.
Esto último difiere de la Directiva en cuanto a que la LPI no recoge aquellas
obras no publicadas ni radiodifundidas que hayan sido puestas a disposición del público
con el consentimiento de sus titulares, mientras que la Directiva sí lo incluye. 30
Los beneficiarios de este límite son los centros educativos, museos, bibliotecas y
hemerotecas accesibles al público, así como los organismos públicos de radiodifusión,
archivos, fonotecas y filmotecas, quienes tendrán determinados usos autorizados sobre
las obras huérfanas. 31
Así, no es requisito que sean públicos, basta con que tengan como objetivo el
interés público, excepto que se trate de organismos de radiodifusión. Ahora bien, para
los centros educativos, museos y bibliotecas y hemerotecas, sólo quedan amparados por
este límite aquellos que se encuentran accesibles al público. 32
Respecto de los usos autorizados a estos organismos, en primer lugar, dichos
organismos podrán reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del
público, indexación, catalogación, conservación o restauración, y en segundo lugar,
poner a disposición del público, con la condición de que se haga sin ánimo de lucro y
con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público, en
particular la conservación y restauración de las obras que figuren en su colección y la
facilitación del acceso a la misma con fines culturales y educativos.
Además, sólo se establece que no persigan un ánimo de lucro, a diferencia de la
Directiva, la cual en su artículo 6.2 permite la obtención de ingresos siempre y cuando

30
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 150, al referirse que “los efectos del artículo 1.4 se proyectan sobre las
obras o los fonogramas referidos en los apartados 2 y 3, lo que incluye tanto las categorías mencionadas
por nuestro legislador en el apartado 4 […] como las de las obras o fonogramas no publicados ni
radiodifundidos, puestos a disposición del público con consentimiento de los titulares”.
31
El ámbito subjetivo del límite se compone, en la Directiva por: bibliotecas, centros de enseñanza
(centro educativos en la LPI), museos, archivos, organismos de conservación del patrimonio
cinematográfico y sonoro (fonotecas y filmotecas en la LPI) y organismos públicos de radiodifusión. Se
añade e la LPI a las hemerotecas, pero siguiendo la opinión de autores como SÁNCHEZ ARISTI, se
consideran que se encuentran recogidos dentro del concepto de “bibliotecas” de la Directiva (Vid.
SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 145).
32
En esta línea, Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 144.

11
cubran los costes surgidos de la digitalización.33 En el artículo 37bis LPI no se refleja
esto, sólo se establece que dichos actos han de llevarse a cabo sin perseguir ánimo de
lucro.34
Estos usos autorizados del derecho de reproducción y de puesta a disposición no
recogen la comunicación pública en todas sus modalidades, como puede suceder con el
límite de la ilustración de la enseñanza, sino que únicamente se permite la puesta a
disposición del público. Por otro lado, el derecho de reproducción viene dado de forma
más amplia al permitir la digitalización, puesta a disposición del público, indexación,
catalogación, conservación o restauración. 35
A su vez, los usos permitidos no incluyen la transformación, tampoco la
elaboración de resúmenes, extractos, traducciones o actualizaciones36.
En opinión de ESPÍN ALBA, el concepto de comunicación al público que se da
es bastante extenso, fruto de la transposición de la Directiva, la cual tampoco establece
condición alguna respecto a la forma de acceso por parte de los usuarios.37
Respecto de la búsqueda diligente, la Ley no hace especial mención, se deja a
desarrollo reglamentario38; por su parte, la Directiva en su Anexo nombra un listado de
fuentes que los Estados pueden ampliar, ya que se trata de un contenido mínimo
obligatorio.
Dentro de estas fuentes pendientes de desarrollo reglamentario39, también se
establece que se deberán consultar aquellas fuentes adicionales disponibles en otros
países donde haya indicios de la existencia de información sobre los titulares. Así, estas
fuentes, en opinión de SÁNCHEZ ARISTI, no se trata de “fuentes adicionales” en
espera de ser establecidas por desarrollo reglamentario, sino fuentes de la misma
categoría procedentes de otros países.40 Del Arco41 apunta a que fuentes de consulta en

33
Artículo 6.2 de la Directiva “Las entidades [...] podrán hacer uso de una obra huérfana con arreglo al
apartado 1 del presente artículo únicamente a fines del ejercicio de su misión de interés público, en
particular la conservación y restauración de las obras y los fonogramas que figuren en su colección, y la
facilitación del acceso a los mismos con fines culturales y educativos. Las entidades podrán obtener
ingresos en el transcurso de dichos usos, a los efectos exclusivos de cubrir los costes derivados de la
digitalización de las obras huérfanas y de su puesta a disposición del público.”
34
También lo señala Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 145.
35
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., pp, 155,156.
36
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R .p 156.
37
Vid. ESPÍN ALBA, I., p. 213.
38
El Borrador del Real Decreto en su artículo 4 sigue la línea marcada por la Directiva, a la que añade
que si las entidades beneficiarias no contaran con los medios necesarios para llevar a cabo esta búsqueda
diligente, podrán otras sociedades efectuar dicha búsqueda, teniendo la posibilidad de exigir retribución
por dicho servicio.
39
Se recogen en el Anexo del Borrador del Real Decreto que desarrolla el régimen jurídico de las obras
huérfanas y no dista del recogido en la Directiva.
40
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 166.

12
España podrían ser la base de datos del ISBN, aquellas pertenecientes a las diferentes
entidades de gestión colectiva o las bases de datos bibliográficos como la librería virtual
de Amazon o Google Books.
Ahora bien, los resultados que arrojen las búsquedas, el uso hecho de las obras,
cualquier cambio en la condición de huérfana y la información de contacto de la
entidad, ha de remitirse al órgano competente, también en espera de desarrollo
reglamentario final42, el cual posteriormente ha de remitir a la OAMI, para ser
introducida en su base de datos en línea, única y accesible al público.
Respecto de la pérdida de condición de obra huérfana, la Ley española regula, al
igual que la Directiva, la posibilidad de poner fin de la condición de obra huérfana de la
obra, en cuyo caso tienen derecho a percibir una compensación equitativa por el uso que
las instituciones u organismos hayan llevado a cabo43.
Sin embargo, mientras la Directiva en su artículo 5 simplemente habla de que
“los Estados miembros velarán por que los titulares de derechos sobre una obra o un
fonograma que se consideren obras huérfanas tengan, en todo momento, la posibilidad
de poner fin a dicha condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos”, la
LPI, establece en el apartado 7del artículo 37bis que en cualquier momento, los titulares
podrán solicitar que se ponga fin a la condición de obra huérfana al órgano competente,
aspecto que también se deja en manos de desarrollo reglamentario.
Es importante destacar lo dicho anteriormente: no hay que confundir la
compensación equitativa que se da a los titulares que aparecen tras la búsqueda diligente
previa al uso de la obra, con un uso no autorizado que conlleva una indemnización a los
titulares por la infracción de sus derechos, aunque tampoco se establece cómo ha de
cuantificarse dicha compensación.

2.2. Francia

En Francia las obras huérfanas de encuentran reguladas en el Código de la


Propiedad Intelectual44. El Código dedica el Capítulo V a establecer disposiciones
particulares de ciertos usos de las obras huérfanas.

En su artículo L113-10, se define a las obras huérfanas como aquellas obras que
son obras protegidas y divulgadas, pero cuyos titulares de derechos no pueden ser

41
Del Arco, A. Una introducción a la Directiva 2012/28/UE., p. 84, según LACRUZ MANTECÓN, M.
«Las obras huérfanas encuentran madrastra» en Anuario de propiedad Intelectual 2013, director Eduardo
Serrano Gómez Madrid, 2014., p. 290.
42
El Borrador del Real Decreto en su artículo 4.8 sigue la línea marcada por la Directiva al establecer
que se han de remitir los resultados de las búsquedas a la OAMI.
43
CÁMARA ÁGUILA, P., Las obras huérfanas, en Manual de propiedad intelectual, coord. R.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo blanch, Valencia, 2015, p. 120.
44
Disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414

13
identificados o encontrados, a pesar de haber realizado búsquedas diligentes,
demostrables y serias.

Adicionalmente, para que una obra sea consideraba huérfana, sus titulares han de
permanecer no identificados ni localizados en su totalidad.

Es acorde con la Directiva al establecer que se protegen las obras huérfanas


inicialmente publicadas o radiodifundidas en un Estado miembro y que hayan sido
publicadas en forma de libros, revistas, periódicos, revistas u otros escritos por las
colecciones de las bibliotecas públicas, museos, archivos, custodios de instituciones
cinematográficas o patrimonio de audio o la educación, excepto las fotografías y las
imágenes fijas que existen como obras independiente, el sonido o las obras
audiovisuales que forman parte de estas colecciones o se han producido a través del
servicio público los organismos de radiodifusión antes del 1 de enero de 2003 y que
forman parte de sus archivos; así como todas aquellas obras consideradas como
huérfanas de conformidad con el artículo 2 de la Directiva 2012/28 / UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las
obras huérfanas. Se trata de una transposición fiel al texto comunitario.

Las instituciones mencionadas pueden hacer uso de las obras como parte de su
objetivo cultura, educativo y de investigación, siempre y cuando no reciban algún
beneficio, por un periodo máximo de siete años. En su caso, podrán recibir los ingresos
que resulten de los gastos ocasionados por la digitalización y puesta a disposición del
público de las obras huérfanas en cuestión.

Se establece asimismo un proceso para realizar una búsqueda diligente, titulares


y derechos probados en el Estado Miembro donde ocurrió la primera publicación, la
primera emisión de las obras o la primera puesta a disposición del público, siempre
consultando las fuentes adecuadas para cada categoría de obras. En caso de obras
audiovisuales, las búsquedas han de realizarse en el Estamos miembro donde el
productos tenga su sede o residencia habitual.

Dichos datos resultantes de la búsqueda diligente y el uso que se la dará a la


obra, se transmitirán a la base de datos de la Oficina de Armonización del Mercado
Interior, pero si se da el caso de que una obra ya esté recogida en la base de datos, no es
necesario llevar a cabo dicha búsqueda diligente.

Otra situación que puede ocurrir y que el legislador francés decidió regular
expresamente es la que ocurre con aquellas obras en forma de libro que se encuentran
fura del circuito comercial.

En la Ley 2012-287, de 1 de marzo de 2012, de modificación del Código de


Propiedad Intelectual, sobre la explotación digital de libros del siglo XX no disponibles,
se reforman varios artículos del Código de la propiedad intelectual.
Esta Ley, en su artículo 134-I, entiende por libro indisponible aquel libro que se
haya publicado en Francia antes del 1 de enero de 2001, que no esté sujeto a la

14
distribución comercial por un editor y que actualmente no sea objeto de una
publicación en forma impresa o digital.
Por su parte, al artículo134-2 establece que la Biblioteca Nacional de Francia
implementará una base de datos pública que ofrezca acceso gratuito a un servicio de
comunicación pública en línea, asegurando su actualización y registro, a la cual toda
persona podrá solicitar el registro de un libro en la base de datos.
También se encuentran autorizados los organismos acreditados de recaudación y
distribución de los derechos a la reproducción y representación en formato digital de los
libros que hayan sido registrados en la base de datos durante más de seis meses.
Además, esta autorización viene acompañada por el establecimiento de una tarifa de
carácter no exclusiva de cinco años renovables de duración.
También, muchas empresas han de proporcionar anualmente a la Comisión
Permanente del control de sociedades de gestión colectiva un informe detallando los
medios de trabajo y los resultados de la investigación de los titulares de los derechos,
estén o no sujetos al respectivo contrato de edición. A esta autorización puede oponerse
el autor o editor de un libro no disponible.
Del mismo modo, el autor podrá retirar en cualquier momento la autorización,
de reproducción y representación de la obra en formato digital si prueba ser el único
titular de derechos.
Por último, una vez han transcurrido seis meses desde la inscripción de un libro
en el Registro (Registre des Livres Indisponibles en Réédition Électronique), la entidad
de gestión colectiva tendrá autorización para explotar digitalmente la obra cambio de
una remuneración, durante periodos renovables y no exclusivos de cinco años.

2.3. Reino Unido

En el Reino Unido, el legislador británico traspone la Directiva estableciendo


una excepción para las obras huérfanas que completa con la instauración de un sistema
de licencias que ampara aquellos usos no cubiertos en la excepción.
En 2006, el ministro de Hacienda encargó la realización de un informe (Report
on Orphan Works45) sobre el sistema británico de propiedad intelectual en relación con
la globalización y la tecnología, lo cual resultó en tres recomendaciones respecto las
obras huérfanas: esperar a que la Unión Europea formule una Directiva, definir los
parámetros de “búsqueda razonable” y establecer un registro voluntario para obras
protegidas por derecho de autor. 46

45
Disponible en: http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf
46
BUNCE, A. «Notes and Comments. British invasion: Importing the United Kingdom’s orphan works
solution to United States Copyright Law». Northwestern University Law Review Vol. 108, No. I, 2014, p.
254.

15
En junio de 2012, la Oficina de Propiedad Intelectual publicó el “Impact
Assessment”47, donde importantes instituciones del Reino Unido elevaron a consulta
problemas sobre las obras huérfanas, donde se encontró que el número de obra
huérfanas es más elevado del que se podía creer48, calculando que el número total de
obras huérfanas en las instituciones del Reino Unido podría elevarse a cincuenta
millones, la gran mayoría, aproximadamente veinticinco millones, en museos. 49 50
En 2013, la Oficina de Propiedad Intelectual elabora un informe en donde
propone una regulación para enfrentarse al problema de las obras huérfanas mediante el
pago de derechos compensatorios previamente al uso de la obra, en la que la entidad
interesada ha de ponerse en contacto con una entidad administrativa o entidad de
gestión una licencia. También recoge la limitación de la responsabilidad en caso de uso
indebido de las obras y se haya realizado una búsqueda diligente51.
En abril de 2013, se aprueba la Enterprise and Regulatory Reform Act 2013,
más comúnmente conocida como la “Instagram Act”, la cual establece la concesión de
licencias colectivas extendidas, gestionadas por un organismo público.
También establece una búsqueda diligente, pero sin definir los criterios
necesarios para llevar a cabo, sino que lo deja en manos del cuerpo reglamentario
creado.52
Dicho organismo sería la Oficina de Propiedad Intelectual y otorgará licencias
sobre las obras para usos comerciales o no comerciales tras constatar que se ha llevado a
cabo una búsqueda diligente y llevará un registro sobre ellas.
Como apunta ESPÍN ALBA, en el Reino Unido se dan otras particularidades:
cualquier obra que esté protegida por derecho de autor puede considerarse huérfana, no
hay requisitos concretos para ser un “usuario” y aquellas obras no publicadas puede

47
Diponible en:
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140603093549/http://www.ipo.gov.uk/consult-ia-bis1063-
20120702.pdf
48
Varias instituciones como la British Library calcula que aproximadamente el 40% de obras se
consideran huérfanas o el War Museum, con más de 2 millones de fotografías sin dueño identificado.
Según SEUCAN, A. Several aspects regarding orphan Works after the adoption of EU Directive
2012/28/EU of the European Parliament and the Council of 25 October 2012 , «Perspectives of Business
Law Journal », Volume 2, Issue 1, November 2013, p. 187.
49
JISC Report, In from the cold: an assessment of the scope of ‘orphan works’ and its impact on delivery
to the public, 2009, según HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M.
URBAN J. «Solving the Orphan Works Problem for the United States», Berkeley Law Scholarship
Repository, 2013, p. 7.
50
HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M. URBAN J. «Solving the
Orphan Works Problem for the United States », Berkeley Law Scholarship Repository, 2013.
51
LACRUZ MANTECÓN, M. las obras huérfanas encuentran madrastra en “Anuario de propiedad
Intelectual 2013”, director Eduardo Serrano Gómez Madrid, 2014, p. 283.
52
BUNCE, A., p. 273.

16
considerarse huérfanas y ser explotadas bajo licencia, a excepción de las fotografías y
las películas. 53
Posteriormente, en 2014 se aprueba la Copyright and Rights in Performances
(Research, Education, Libraries and Archives) Regulations 2014, la cual actualiza la
legislación de derechos de autor al incluir excepciones en las situaciones donde la era
digital tuviera notable influencia así como implementar todas las excepciones
opcionales presentes en la Directiva INFOSOC no adoptadas por el Reino Unido. Del
mismo modo, incluye una nueva excepción para Text and Data Mining (TDM) para
usos no comerciales.54
Esta excepción se dirige a las instituciones de herencia cultural, incluyendo
archivos, bibliotecas, museos, establecimientos educativos y emisoras de servicio
público, las cuales pueden realizar ciertos usos respecto de las obras huérfanas sin
necesidad der solicitar una licencia una vez realizada una búsqueda diligente y ponerlas
a disposición del público y realizar una copia para digitalizar, preservar, catalogar o
indexar las obras.
Estas instituciones, de igual forma, están obligadas de registrar sus búsquedas
diligentes en el Registro de la OAMI.
Por su parte, las obras que permiten esta excepción son las cinematográficas,
audiovisuales y sonoras de la Unión Europea, excepto las obras artísticas como los
mapas, planos, dibujo y, finalmente, las fotografías, a no ser que incluyan en una obra
cubierta por la excepción.55
Pese a esto, la Copyright and Rights in Performances (Licensing of Orphan
Works) Regulations contiene aspectos que no regula la Directiva, como el concepto de
obra relevante (aquella protegida por derecho de autor o actuación respecto de la que
ciertos actos son restringidos). Entiende, a su vez, que el titular del derecho es tanto la
persona que ostenta el derecho de autor, un licenciante bajo licencia exclusiva o una
persona con derechos que le permiten autorizar o prohibir actos considerados
restringidos respecto de la obra.

En el caso británico, si como resultado uno o más titulares no han sido


identificados o, siendo identificados no han sido localizados, la obra es huérfana.

La búsqueda diligente en el Reino Unido se establece como un requisito


obligatorio para aquellas personas interesadas en solicitar una licencia para llevar a cabo
un uso de una obra huérfana y poder cubrir dicho uso bajo la excepción establecida en la
Directiva.

53
ESPÍN ALBA, I., Obras huérfanas y derecho de autor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 199.
54
HERLT, K. Ready to implement the Orphan Works Directive? Disponible en: http://project-
forward.eu/2014/10/17/ready-to-implement-the-orphan-works-directive/
55
MENDIS, D. Orphan Works. Disponible en: http://copyrightuser.org/topics/orphan-works/

17
De esta forma, el interesado ha de llevar a cabo una búsqueda diligente o referir
a una búsqueda válida previamente existente, que sea adecuada a la consecución de la
licencia sobre la obra huérfana en cuestión, la cual ha de contener una investigación de
fuentes relevantes que sirvan para identificar y localizar los titulares de derechos,
incluyendo como mínimo: el registro mantenido por el cuerpo autorizado, la base de
datos administrada por la OAMI, o en el listado recogido en la Parte 2 del Anexo ZA1
de la Ley.

Asimismo, dicha búsqueda tiene un periodo de validez de siete años a contar


desde, o bien se concedió por primera vez la licencia sobre la obra, o bien la fecha en la
que el registro de una búsqueda diligente hecha en relación con la obra se hizo pública
por la OAMI.

El Reino Unido ya ha tratado de regular el tema de las obras huérfanas en el


Copyright, Designs and Patents Act 198856, pero lo hacía de manera amplia y
exhaustiva, simplemente se limitaba a crear una excepción al derecho de autor donde no
se consideraba infracción el uso de obras cuyos titulares no se localizaran mediante una
investigación razonable o que se asumiera que habían expirado.

2.4. Alemania

En Alemania, el 1 de enero de 2014 entró en vigor la nueva Ley de obras


huérfanas y fuera del comercio con el principal objetivo de implementar la Directiva
2012/28/UE57.

Esta nueva ley a su vez modifica la “Urheberrechtswahrnehmungsgesetz” o Ley


alemana administración de derechos de autor añadiendo § 13d and 13e, permitiendo la
digitalización y la puesta a disposición de obras fuera del comercio bajo ciertos
requisitos. 58

De igual manera, modifica la “Urheberrechtsgesetz” o Ley Alemana de Derecho


de Autor, añadiendo las secciones § 61 a 61c59, cuyo principal objetivo es permitir la
digitalización y publicación de obras huérfanas y ediciones agotadas que forman parte
de una colección de alguna institución pública60, haciendo accesible en línea al público
obras digitalizadas por las instituciones autorizadas en la Directiva, tras la búsqueda

56
Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents
57
German legislation on orphan and out-of-commerce works, The International Federation of
Reproduction Rights Organisations (IFRRO), 2014. Disponible en: http://www.ifrro.org/content/german-
legislation-orphan-and-out-commerce-works
58
New German legislation on orphan and out-of-commerce Works, VG Wort . Disponible en:
http://www.vgwort.de/fileadmin/pdf/allgemeine_pdf/German_legislation_on_orphan_and_out-of-
commerce_works.pdf
59
Vid. New German legislation on orphan and out-of-commerce Works.
60
Vid. German legislation on orphan and out-of-commerce works.

18
diligente de los titulares de derechos, mediante bases de datos como lo son la de la
entidad de gestión colectiva VG Wort para obras literarias, VG Bild-Kunst para obras
basadas en imágenes o el sistema ARROW61.

Introduce una presunción legal consistente en una entidad de gestión colectiva


de derechos reprográficos en el área correspondiente y ha de reunir las siguientes
condiciones: en primer lugar, las obras han de haberse publicado antes del 1 de enero de
1966; en segundo lugar, dichas obras han de estar en los archivos de las instituciones
públicas; en tercer lugar, los usos están limitados a la reproducción y puesta a
disposición a usos sin propósito comercial; en cuarto lugar, dichas obras han de
incluirse en el registro público de obras fuera del comercio de la Oficina Alemana de
Patentes y Marcas, seguido de una solicitud de dicho organismo; y en quinto lugar, que
el titular de derecho no haya interpuesto objeción a la entrada en el Registro dentro de
seis meses siguientes a su inscripción.

Esta nueva ley también establece que las entidades de gestión colectiva que
administra los derechos de reproducción y puesta a disposición de estas obras están
autorizada para administrar también los derechos de los titulares que no lo han
solicitado expresamente, siempre y cuando se cumplan los anteriores requisitos.

Así, la Ley de Derechos de Autor alemana62 define en su artículo 61 define qué


entiende por obras huérfanas, y son aquellas obras en forma de libros, boletines,
periódicos, revistas o escritos, obras cinematográficas, y sonoras que se encuentren en
las colecciones de bibliotecas, instituciones educativas, museos, archivos o instituciones
de patrimonio cinematográfico o sonoro, siempre que hayan sido publicadas y el titular
no haya sido identificado o localización tras la búsqueda diligente.

En caso de que una obra recogida en una de las colecciones anteriores tuviera
varios titulares sobre los derechos de autor, su contenido podrá ser reproducido y
comunicado al público si, pese a la búsqueda diligente, no ha sido posible identificar o
localizar a todos y cada uno de los titulares, excepto que se haya obtenido permiso de
usar una obra de la colección por uno de los titulares conocidos.

Las colecciones que no han sido publicadas o comunicadas al público también


podrán ser usadas por la institución en cuestión si ya la han hecho accesible al público
con el permiso del titular y en caso de que se pueda asumir en buena fe que el titular
aceptaría dicho uso.

La reproducción y la comunicación pública por las instituciones se permitirá


sólo si esos usos son en beneficio del interés público, en particular, si preservan y
restauran las obras de sus colecciones y las hacen públicas para propósitos educativos y
culturales. Las instituciones pueden cobrar una tasa por el servicio de dar acceso a la

61
Vid. German legislation on orphan and out-of-commerce works.
62
Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html

19
obra huérfana, el cual será destinado a cubrir el coste de la digitalización y la
comunicación al público.

En cuanto a la búsqueda diligente, el artículo 61a establece que debe realizarse


para cada obra perteneciente a la colección consultando como mínimo las fuentes
recogidas en el Anexo63 y llevada a cabo en los Estados miembro en donde la obra haya
sido publicada por primera vez o en otros Estados donde puedan encontrarse los
titulares. La institución que utilice estas fuentes tiene la posibilidad de encargar a una
tercera persona la realización de la búsqueda diligente, aspecto sobre el que no se
pronuncia la Directiva.

En caso de obras cinematográficas, la búsqueda diligente habrá de realizarse en


el Estado miembro donde el productor tenga su residencia habitual. Si se trata de
colecciones que no han sido publicadas o comunicadas al público, el lugar de búsqueda
será el Estado miembro donde la institución que publicó o prestó la obra con el permiso
del titular tiene su sede.

La institución que use la obra tendrá que documentar su búsqueda diligente y


remitirla a la Oficina Alemana de Patentes y Marcas, detallando la descripción de la
obra, el tipo y naturaleza del uso dado, cualquier cambio en el estatus de la orfandad de
la obra y la información de contacto de la institución.

Asimismo, la Oficina Alemana de Patentes y Marcas debe remitir sin retraso esta
información a la OAMI, excepto que las obras ya hayan sido registradas como
huérfanas en dicha base de datos, caso en el que no sería necesaria la realización de la
búsqueda diligente.

63
En el Anexo se nombran un listado de fuentes a las que se debe acudir para realizar la búsqueda
diligente. La Ley Alemana establece que para el caso de libros impresos, que es el mismo recogido en el
Anexo de la Directiva, al cual añade las siguientes fuentes: el catálogo de la Biblioteca Nacional de
Alemania, los listados de palabras clave de bibliotecas e instituciones, el Registro de Libros Impresos, las
bases de datos de las sociedades de gestión colectiva, en particular la base de datos de VG Wort y
aquellas fuentes que constituyan varias bases de datos y registros, como la Joint Authority File (GND), la
Virtual International Authority Files (VIAF) y Accessible Registries of Rights Information and Orphan
Works (ARROW). En el caso de periódicos, revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas,
la Ley Alemana añade en especial el catálogo de la Biblioteca Nacional Alemana y la Base de Datos de
Periódicos (ZBD), el Registro de Periódicos Impresos (VLZ), Banger Online, STAMM and
pressekatalog.de, y también VGWort. Para obras plásticas, como obras artísticas, fotográficas,
ilustraciones, diseños y obras arquitectónicas, así como sus bocetos otro contenido recogido en libros,
revistas, periódicos u otras obras, se acudirá a las mencionadas fuentes, a las bases de datos de entidades
de gestión colectiva como VG BildKunst. Para el caso de obras cinematográficas, como videos y audios,
añade el depósito oficial del catálogo de la biblioteca nacional alemana, y obras bases de datos de otras
instituciones como la Association of Film Archives, el Archivo Federal, la Foundation of German Film
Archives, entre otros; también las representaciones de coautores y otra información recogida en el
empaque de la obra, en su apertura o en sus créditos finales; por último, las bases de datos de otras
asociaciones relevantes como los titulares, directores de cine, guionistas, compositores, etc. En último
lugar, el anexo establece una serie de fuentes para colecciones sin publicar: las mismas obras originales,
los registros nacionales de los Estados (Central Database of Estates and Kalliope), archivos nacionales,
listas de inventario de los museos y agencias de crédito y guías telefónicas.

20
El articulo 61 b, habla del término del uso, estableciendo que cuando se
identifica o localiza al titular de una obra, se ha de cesar de inmediato su uso tan pronto
como tenga conocimiento de la identidad o de la localización del titular de los derechos,
quien además recibirá una remuneración equitativa por el uso hecho.

Respecto del uso que pueden hacer los organismos de radiodifusión con las
obras huérfanas, el artículo 61 c establece que la reproducción y la puesta a disposición
al público de obras cinematográficas y grabaciones de sonido producidas antes del 1 de
enero de 2003 que se encuentren en sus colecciones también tendrán el mismo régimen
que las anteriores obras.

3. Las obras huérfanas en Estados Unidos.

En Estados Unidos el problema de las obras huérfanas surgió impulsado


principalmente por el llamado caso Google Book Search Project o Google Books, el
cual Google decidió crear en 2004 un proyecto de digitalización masiva de libros
mediante un acuerdo inicial con varias bibliotecas de Reino Unido y Estados Unidos: la
Universidad de Harvard, Stanford y Michigan y la biblioteca de Nueva York y de la
Universidad de Oxford, también se establecieron acuerdos con otras instituciones (como
editoriales) para incluir fragmentos de los libros.64

Contra este proyecto se presentaron dos demandas en 2005, puesto que la


difusión online de la obras constituye un acto de explotación. En primer lugar, Authors
Gild, quien representa los derechos de autores de obras literarias y en segundo lugar, a
Asociación de Editoriales Estadounidenses (AAP), llevaron a Google ante la US
District Court of the Southern District of New York por infringir los derechos de autor.

A estas demandas se sumó la de 2006, interpuesta ante el Tribunal de Grande


Instance de París por un grupo editorial francés, donde resultó condenado.

El argumento principal de Google para su defensa era que no infringía derechos


de autor, dado que únicamente proporcionaba el texto de la obra completo, la descarga e
impresión de los libros que estaban en el dominio público y aquellos libros no
pertenecientes al dominio público, sólo permitía una visualización de pequeños
fragmentos de las obras y que estaría amparado por el fair use65

64
ESTEVE, A., «Análisis legal del proyecto Google books desde la perspectiva de los derechos de
propiedad intelectual». Textos universitaris de biblioteconomía i documentació.Número 24, Juny 2010.
65
Artículo 107 de la Ley de Derecho de Autor de Estados Unidos de 1976: “Notwithstanding the
provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by
reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes
such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use),
scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a
work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and
character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational
purposes; (2) the nature of the copyrighted work;(3) the amount and substantiality of the portion used in
relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or

21
Posteriormente en 2009 Google realizó a un acuerdo tanto con los autores como
los editores, donde se lee permitía a Google a escanear, digitalizar y explotar obras
descatalogadas a través de acuerdos con los titulares de derechos, pero fue rechazado en
2011 por el Juez Denny Chin, quien consideró el proyecto Google Books como
beneficioso.

Este caso llamó la atención por mostrar un problema muy común que hasta el
momento no había tenido repercusiones a gran escala, pese a esto, aparte de Google
muchos Estados europeos ya digitalizaban sus obras considerándolo como parte de tu
herencia cultural, a lo que el proyecto Google Books supuso una amenaza66, lo cual
llevó a que la Unión Europea se dirigiera a resolver el problema de las obras huérfanas,
pese a que muchos países ya contemplaran las obras huérfanas en su legislación.67

Recientemente, en junio de 2015, la Oficina de Estados Unidos de Copyright


elaboró un informe llamado Orphan Works and Mass Digitization 68. En este informe se
recoge de manera extensa el proceso que ha tenido la búsqueda de soluciones al
problema de las obras huérfanas que inicia en 2006 con el primer estudio a gran escala.

Este estudio de 2006, Report on Orphan Works 69, fue el primer documento
donde se aborda por primera vez el problema en los Estados Unidos. En él se estableció
que cualquiera que fuera la legislación a adoptar, tenía que cumplir con los siguientes
requisitos: localizar al autor con base en una búsqueda razonablemente diligente,
realizar un balance entre los intereses del usuario y los del titular y minimizar sus
costes.

Esta idea de la búsqueda razonablemente diligente tuvo mucho éxito, hasta


llegar al punto de considerarse el requisito fundamental para acabar con el problema de
las obras huérfanas. De igual forma, también se recomendó el desarrollo de guías para
estas búsquedas en los diferentes sectores de la industria y para cada tipo de obra.

La diferencia con la Directiva es que ésta, aparte de no tocar todos los aspectos
de las obras huérfanas, difiere de la Propuesta de 2006 al aplicar a una serie más
limitada de usuarios, sólo para ciertos obras en el territorio europeo, sin contar con las
fotografías por sí mismas, sin permitir un uso comercial y a cambio de una

value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use
if such finding is made upon consideration of all the above factors.”
Disponible en: http://copyright.gov/title17/circ92.pdf
66
DE LA DURANTAYE, k., Finding a Home for Orphans: Google Book Search and Orphan
Works Law in the United States and Europe, 2011, según BUNCE A., p. 245.

67
Vid. BUNCE, A., p. 245.
68
Disponible en: http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf
69
Disponible en: http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf

22
compensación en caso de identificación o localización del autor. Pero al igual que la
Propuesta de 2006, se requiere la realización de una búsqueda diligente. 70

Tras el informe de 2006, se creron dos iniciativas legislativas en 2008: la


llamada “Orphan Works Bill” y la “Shawn Bentley orphan Works bill” 71, donde se
establece la búsqueda diligente del titular de los derechos, presentando un aviso o notice
of use ante la Oficina, indicando toda la información relativa a la autoría y la
jurisdicción de los Estados Unidos en caso de litigio; y la limitación de responsabilidad
si se ha hecho dicha búsqueda, sometiéndose al pago de una compensación razonable al
titular. Asimismo, las instituciones educativas, museos, bibliotecas, archivos o entidades
públicas, al ser instituciones sin fines de lucro, se encuentran exentas de dicho pago72

Sin embargo, esta la Shawn Bentley Orphan Works Act no fue aprobada por el
Congreso antes de las elecciones de 200873 y la oficina posteriormente recomienda al
Congreso modificar la Ley de Derecho de Autor74 limitando los recursos contra
aquellos usuarios que han uso de obras huérfanas tras llevar a cabo una búsqueda
razonablemente diligente del titular de la obra.

El Congreso, en ese entonces, era consciente de los problemas que surgían con
las obras cuyos titulares no son identificados o localizados y presentó dos propuestas
legislativas en donde no se crea una excepción o limitación al derecho de autor, sino que
se limitarían los recursos mencionados anteriormente, se estudiaría caso por caso y se
permitiría al titular del derecho de autor obtener una compensación razonable por parte
del usuario, pero en ningún caso indemnización por daños. 75

III. CONCLUSIONES

La Directiva de obras huérfanas viene a dar una solución legal a un problema


que, pese a haber estado presente desde siempre, la era de la digitalización y la
conciencia que se tiene cada vez mayor sobre la protección de las creaciones de la
mente, han hecho más grande. El caso Google Books simplemente puso de manifiesto el
vacío legal en que se encontraban millones de obras en todo el mundo.

Esta Directiva es consciente de ese problema y lo enfoca a un fin muy concreto:


el interés público, fomentando la enseñanza y el acceso a la cultura mediante la

. HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M. URBAN J. «Solving the
70

Orphan Works Problem for the United States», Berkeley Law Scholarship Repository, 2013, p 36.
71
Vid. BUNCE, A., p. 267.
72
Vid. LACRUZ MANTECÓN, M., p.284.
73
Vid. BUNCE, A., p. 267.
74
En el caso de Estados Unidos, me referiré a “Copyright” como “Derecho de Autor”.
75
Vid. Report on Orphan Works, 2015, p.63.

23
digitalización de obras que, de otra forma, hubieran permanecido fuera del alcance del
público y sin que aún sus titulares pudieran ser identificados o localizados.

Las soluciones adoptadas tanto por la Unión Europea como por otros países
como Estados Unidos han sido un gran alivio a este problema, pero al que, sin embargo,
queda mucho por regular.

En mi opinión, la Directiva es un gran avance pero es sólo el principio de una


regulación del problema. Como se puede ver, deja un margen, que yo considero
demasiado amplio, a los Estados Miembros, los cuales pueden diferir sustancialmente
sobre un tema que se intenta armonizar.

De los principales aspectos que debería haber profundizado, teniendo en cuenta


las legislaciones e infraestructuras de los Estados miembro, destaca la búsqueda
diligente. No se establece ningún criterio a seguir para llevarla a cabo, simplemente se
limita a establecer el lugar y acudir, como mínimo, al listado de fuentes enumerado en
el Anexo, pero ya que se ha creado un cuerpo especializado que gestiona una única base
de datos a nivel comunitario, éstos criterios de búsqueda deberían estar delimitados.

Tampoco regula muchas obras, como las fotografías o los libros indisponibles,
como el caso francés. En el caso de las fotografías entiendo la dificultad de identificar o
localizar a sus autores, pero es una tarea que en ocasiones puede lanzar resultados.

Del mismo modo, la Directiva debería permitir el uso de las obras huérfanas
para usos más allá de la disposición al público respecto de la comunicación pública,
cosa que sí hace con el derecho de reproducción, que engloba la digitalización,
indexación, catalogación, etc., o al menos establecer soluciones alternativas, como es el
caso de Reino Unido y su sistema de licencias.

Es decir, ya que los usos están permitidos únicamente a ciertos sujetos, dichos
usos deberían ser más amplios, dado que la finalidad es el interés público. Así, creo que
sería beneficioso ampliar los usos permitidos en contraposición con la prohibición de
que tengan carácter comercial, a no ser que pueda darse la posibilidad de que lo
recaudado por su explotación, aparte de destinarse a los gastos generados, vaya a
asociaciones de autores o entidades de gestión colectiva que se encarguen de hacer una
búsqueda más pormenorizada de los titulares de derechos de la obra.

Ahora bien, no creo que esta ampliación suponga una disminución de los
derecho de los titulares, si bien éstos no se encuentran identificados o localizados,
pueden poner fin a la condición de orfandad. Ligado a esto, hay que destacar el hecho
de que la compensación equitativa a los autores también queda totalmente en manos de
los Estados y opino que no debería ser así, sino que debería establecerse claramente el
procedimiento, teniendo en cuenta que se trata de unificar un problema a nivel europeo
y que, pese a que los autores tengan distintas compensaciones económicas en función
del país, se podrían establecer una guía más armonizada para evitar disparidades.

24
IV. BIBLIOGRAFÍA.

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