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I. INTRODUCCIÓN
II. LAS OBRAS HUÉRFANAS
1. Directiva 2012/28/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.
1.1. Antecedentes
1.2. Análisis de la excepción relativa a obras huérfanas introducida
por la Directiva 2012/28/EU
III. CONCLUSIONES
IV. BIBLIOGRAFÍA
I. INTRODUCCIÓN
Así, el Derecho de autor protege al creador y lo hace en dos planos. Por un lado,
se encuentran los derechos de carácter patrimonial, cuya duración varía según las
legislaciones nacionales y, por otro lado, se encuentran los derechos de carácter moral,
de duración indefinida y que integra diversos derechos como la paternidad, la
divulgación, la integridad, la modificación, etc.
Los derechos patrimoniales son derechos de disfrute del autor o del titular sobre
los usos de las obras por terceras personas e integran, por un lado, los derechos de
reproducción, de distribución, de comunicación pública y de transformación y
mantienen una mayor relación con el aspecto moral del autor al permitir excluir o
autorizar a terceras personas el uso de las obras1. Por otro lado, los derechos de simple
remuneración se caracterizan por tener únicamente carácter económico, como lo es el
derecho a compensación por copia privada.
Ahora bien, cuando un interesado quiere hacer algún uso de una obra, es
necesario que, dependiendo del uso, pida autorización al autor o al titular de los
derechos para llevar a cabo la explotación de la obra en cuestión (y ver en qué límite
puede o no ampararse).2
Esta idea es fundamental, dado que una de las principales características del
derecho de autor es la necesidad de obtener previamente a la explotación de la obra, la
autorización del titular de los derechos. Las obras huérfanas son obras que están
protegidas por el derecho de autor, es decir, son obras que no han entrado en el dominio
público.
Las obras huérfanas son una categoría de obras que siempre han existido por su
propia naturaleza, las obras se crean y, muchas veces, con el paso del tiempo se pierde
el rastro de su autor, generando multitud de situaciones complicadas para los autores o
titulares de derechos y para las personas interesadas en utilizar dichas obras.
1
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R, Manual de Propiedad Intelectual, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2012, p. 113.
2
Esto ha venido a armonizarse en la Unión Europea mediante la Directiva 2001/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de
los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
1
Esta categoría de obras ha ido adquiriendo gran relevancia en los últimos años,
dinamitado por el proyecto de digitalización masiva de libros de Google, de gran
relevancia mediática dado que abrió la puerta a una situación que se venía acrecentando
progresivamente con el desarrollo de las nuevas tecnologías, las cuales permite a los
usuarios tener acceso a un número de obras cada vez mayor, donde muchas veces, la
información completa se pierde y es cada vez más difícil localizar a los titulares de
derechos sobre las obras protegidas por Derecho de Autor.
De igual forma, hay que tener en cuenta que son muchas las obras que se
encuentran en colecciones de archivos, bibliotecas, centros de enseñanza, museos,
archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y
organismos públicos de radiodifusión y para poder ponerlas a disposición del público es
necesario tener autorización del titular de los derechos, pero nos encontramos con que
sus titulares no están identificados ni localizados, lo que genera un uso no consentido de
dichas obras.
La principal problemática que generan las obras huérfanas son, en primer lugar,
cómo saber si dichas obras se encuentran o no en el dominio público y, en segundo
3
El caso Google Books es el caso principal para el estudio del tema, pues no sólo es el caso por referencia
al hablar de obras huérfanas, sino que supuso sacar a la luz un problema que poco a poco iba creciendo
bajo la superficie.
2
lugar, cómo pedir la autorización a los titulares de derechos para su utilización,
suponiendo que los derechos de propiedad intelectual siguen vigentes.4
Además, según la opinión de ESPÍN ALBA5, se han ido generando con el paso
del tiempo nuevas formas de creación y acceso a las obras que han hecho cambiar la
idea de autor como persona física. La persona jurídica va cobrando cada vez más
protagonismo en el Derecho de autor, al punto de que genera el nacimiento de obras
colectivas, como puede ser el caso de un software, un videojuego o un periódico.
3
de Google Books, al que haré referencia más adelante. En segundo lugar, identificar la
protección que se le daba hasta el momento en los derechos de autor, como un factor
que obstaculizaba con lo que la Comisión propugnaba.
En 2008 tiene lugar una consulta que se recoge en el Libro Verde de la Comisión
“Derechos de autor en la economía del conocimiento” sobre la necesidad de adoptar
más medidas respecto de las obras huérfanas. Aquí únicamente se entendía por obras
huérfanas aquellas obras que son protegidas por el Derecho de autor, pero sus titulares
no pueden ser identificados o localizados. Así se observa que se da una definición muy
8
Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32006H0585&from=ES
9
CÁMARA ÁGUILA, P., «Las obras huérfanas», en Manual de propiedad intelectual, coord. R.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo blanch, Valencia, 2015, p. 119.
10
Recomendación de la comisión de 24 de agosto de 2006 sobre la digitalización y la accesibilidad en
línea del material cultural y la conservación digital (2006/585/CE) Disponible en:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2007-
0296+0+DOC+XML+V0//ES#title1
4
amplia, donde habla únicamente que las obras aún no pertenecen al dominio público y
cuyos titulares no están identificados o localizados11.
11
SERRANO FERNÁNDEZ, M., «Las obras huérfanas. Luces y sombras de la Directiva 2012/28 sobre
ciertos usos autorizados de obras huérfanas». Propiedad Intelectual en el siglo XXI: Nuevos continentes y
su incidencia en el Derecho de autor. Madrid, 2014, p. 147.
12
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos usos autorizados de las
obras huérfanas, disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LÇexUriServ.do?uri=COM:2011:0289:FIN:ES:PDF
13
CASAS VALLÉS, Ramón. «La problemática de las llamadas obras huérfanas» Revista jurídica de
Buenos Aires, Derecho de Autor. Cuestiones Actuales, 2014, p. 128.
5
a la Comisión a garantizar que los acuerdos voluntarios suscritos entre los usuarios, los
titulares de derechos y las entidades de gestión colectiva de derechos con el fin de
autorizar el uso de obras fuera del circuito comercial sobre la base de los principios
recogidos en el Memorando de entendimiento y que se beneficien de la necesaria
seguridad jurídica en un contexto nacional y transfronterizo.
Esta Directiva proporciona un marco jurídico que hace que la condición de obra
huérfana en alguno de los Estados Miembros se extienda al resto de manera
14
Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 148.
15
Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 158.
6
transfronteriza16, lo cual dota al sistema de seguridad jurídica y uniformidad dentro del
territorio de la Unión.
Como se observa, no se incluyen obras como las fotografías, dado que muy rara
vez están firmadas por su autor y la era de la digitalización ha impedido aún más que se
identifiquen. En similar situación se encuentran los músicos independientes, al no tener
los mismos recursos que las grandes discográficas, sus obras pueden ser llegar a ser
usadas sin su consentimiento, ya que en ellas no se puede identificar fácilmente al autor
ni éstos cuentan con los recursos necesarios para defenderlos.19
16
GONZÁLEZ ORDÓÑEZ M., «Análisis de la nueva Directiva de Obras Huérfanas», publicado por
Editores de Derecho y Cultura. Disponible en http://derechocultura.blogspot.com.es/2013/01/analisis-de-
la-nueva-directiva-de-obras_16.html
17
Como apunta Serrano Fernández, en la Propuesta de Directiva no se incluían a los organismos de
conservación del patrimonio sonoro. Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, M., p. 154.
18
Las revistas especializadas ni los fonogramas se encontraban en la Propuesta de Directiva.
19
BUNCE, A. « Notes and Comments. British invasion: Importing the United Kingdom’s orphan works
solution to United States Copyright Law». Northwestern University Law Review Vol. 108, No. I, 2014, p.
255.
7
para las bibliotecas e instituciones culturales se amparaba en la excepción contenida en
el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2011 (Directiva de la
Sociedad de la Información) 20, al permitirles usos de reproducción para ciertos fines,
siempre que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo
o indirecto.
8
a cabo en primer lugar, en el Estado miembro de la primera publicación o radiodifusión,
excepto si se trata de obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga sede
o residencia habitual en un Estado miembro, entonces se acudirá a éste último Estado
miembro; en segundo lugar, se ha de realizar la búsqueda en el Estado miembro donde
esté establecida la entidad que ha puesto la obra a disposición del público con
consentimiento del titular; en tercer lugar, si hay indicios que en terceros países puede
haber información sobre los titulares, se ha de acudir a ellos.
códigos (como el ISAN, el o el ISRC), los títulos de crédito y demás información que figure en el
embalaje de la obra y las bases de datos de otras asociaciones pertinentes que representen a una categoría
específica de titulares de derechos.
24
CASAS VALLÉS, R., «La problemática de las llamadas obras huérfanas», Revista jurídica de Buenos
Aires, Derecho de Autor. Cuestiones Actuales, 2014,p. 129.
25
ESPÍN ALBA, I., Límites (III): Límites a favor de instituciones docentes y culturales. Clase en Máster
en Propiedad Industrial e Intelectual «Magister Lvcentinvs», 30 de marzo de 2015.
26
Artículo 6.5 de la Directiva “Los Estados miembros preverán que los titulares de derechos que pongan
fin a la condición de obra huérfana de sus obras u otras prestaciones protegidas reciban una compensación
9
sin la realización de una búsqueda diligente que haya arrojado ningún resultado sobre la
identidad de sus titulares, o si se ha hecho un uso sin la autorización de los titulares, se
habrá infringido los derechos de autor. Aunque posteriormente la búsqueda diligente
establezca que la obra es huérfana, ese uso no se ampara bajo el límite de la orfandad y
no se puede establecer una compensación equitativa, sino una indemnización por daños
y perjuicios.
2.1. España
equitativa por el uso que las entidades [...] hayan hecho de dichas obras y otras prestaciones protegidas
[...]. Los Estados miembros determinarán libremente las circunstancias [...]”
27
En esta línea, Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., pp. 133, 138. El autor afirma que “una enmienda
presentada a este precepto durante el trámite parlamentario iba dirigida a dotarlo de una redacción más
extensa y pormenorizada [...] con el objetivo de limitar en lo posible las remisiones a un posterior
desarrollo reglamentario, evitando inseguridad jurídica y la desprotección de los derechos de autor que
esa remisión pudiera provocar.”
28
Disponible en: http://www.mecd.gob.es/servicios-al-ciudadano-mecd/participacion-
publica/cerrados/2015/obras-huerfanas.html
29
ESPÍN ALBA, I., Obras huérfanas y derecho de autor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 210.
10
establecer que es necesaria la mención de los nombres de los autores y titulares
identificados.
Las obras que se pueden considerar huérfanas, según el artículo 37bis 4, son en
primer lugar, las obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas
en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las
colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al
público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas; en segundo lugar, las obras
cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de
radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos;
y en tercer lugar, obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en
las obras anteriormente citadas o formen parte integral de éstas.
Esto último difiere de la Directiva en cuanto a que la LPI no recoge aquellas
obras no publicadas ni radiodifundidas que hayan sido puestas a disposición del público
con el consentimiento de sus titulares, mientras que la Directiva sí lo incluye. 30
Los beneficiarios de este límite son los centros educativos, museos, bibliotecas y
hemerotecas accesibles al público, así como los organismos públicos de radiodifusión,
archivos, fonotecas y filmotecas, quienes tendrán determinados usos autorizados sobre
las obras huérfanas. 31
Así, no es requisito que sean públicos, basta con que tengan como objetivo el
interés público, excepto que se trate de organismos de radiodifusión. Ahora bien, para
los centros educativos, museos y bibliotecas y hemerotecas, sólo quedan amparados por
este límite aquellos que se encuentran accesibles al público. 32
Respecto de los usos autorizados a estos organismos, en primer lugar, dichos
organismos podrán reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del
público, indexación, catalogación, conservación o restauración, y en segundo lugar,
poner a disposición del público, con la condición de que se haga sin ánimo de lucro y
con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público, en
particular la conservación y restauración de las obras que figuren en su colección y la
facilitación del acceso a la misma con fines culturales y educativos.
Además, sólo se establece que no persigan un ánimo de lucro, a diferencia de la
Directiva, la cual en su artículo 6.2 permite la obtención de ingresos siempre y cuando
30
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 150, al referirse que “los efectos del artículo 1.4 se proyectan sobre las
obras o los fonogramas referidos en los apartados 2 y 3, lo que incluye tanto las categorías mencionadas
por nuestro legislador en el apartado 4 […] como las de las obras o fonogramas no publicados ni
radiodifundidos, puestos a disposición del público con consentimiento de los titulares”.
31
El ámbito subjetivo del límite se compone, en la Directiva por: bibliotecas, centros de enseñanza
(centro educativos en la LPI), museos, archivos, organismos de conservación del patrimonio
cinematográfico y sonoro (fonotecas y filmotecas en la LPI) y organismos públicos de radiodifusión. Se
añade e la LPI a las hemerotecas, pero siguiendo la opinión de autores como SÁNCHEZ ARISTI, se
consideran que se encuentran recogidos dentro del concepto de “bibliotecas” de la Directiva (Vid.
SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 145).
32
En esta línea, Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 144.
11
cubran los costes surgidos de la digitalización.33 En el artículo 37bis LPI no se refleja
esto, sólo se establece que dichos actos han de llevarse a cabo sin perseguir ánimo de
lucro.34
Estos usos autorizados del derecho de reproducción y de puesta a disposición no
recogen la comunicación pública en todas sus modalidades, como puede suceder con el
límite de la ilustración de la enseñanza, sino que únicamente se permite la puesta a
disposición del público. Por otro lado, el derecho de reproducción viene dado de forma
más amplia al permitir la digitalización, puesta a disposición del público, indexación,
catalogación, conservación o restauración. 35
A su vez, los usos permitidos no incluyen la transformación, tampoco la
elaboración de resúmenes, extractos, traducciones o actualizaciones36.
En opinión de ESPÍN ALBA, el concepto de comunicación al público que se da
es bastante extenso, fruto de la transposición de la Directiva, la cual tampoco establece
condición alguna respecto a la forma de acceso por parte de los usuarios.37
Respecto de la búsqueda diligente, la Ley no hace especial mención, se deja a
desarrollo reglamentario38; por su parte, la Directiva en su Anexo nombra un listado de
fuentes que los Estados pueden ampliar, ya que se trata de un contenido mínimo
obligatorio.
Dentro de estas fuentes pendientes de desarrollo reglamentario39, también se
establece que se deberán consultar aquellas fuentes adicionales disponibles en otros
países donde haya indicios de la existencia de información sobre los titulares. Así, estas
fuentes, en opinión de SÁNCHEZ ARISTI, no se trata de “fuentes adicionales” en
espera de ser establecidas por desarrollo reglamentario, sino fuentes de la misma
categoría procedentes de otros países.40 Del Arco41 apunta a que fuentes de consulta en
33
Artículo 6.2 de la Directiva “Las entidades [...] podrán hacer uso de una obra huérfana con arreglo al
apartado 1 del presente artículo únicamente a fines del ejercicio de su misión de interés público, en
particular la conservación y restauración de las obras y los fonogramas que figuren en su colección, y la
facilitación del acceso a los mismos con fines culturales y educativos. Las entidades podrán obtener
ingresos en el transcurso de dichos usos, a los efectos exclusivos de cubrir los costes derivados de la
digitalización de las obras huérfanas y de su puesta a disposición del público.”
34
También lo señala Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 145.
35
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., pp, 155,156.
36
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R .p 156.
37
Vid. ESPÍN ALBA, I., p. 213.
38
El Borrador del Real Decreto en su artículo 4 sigue la línea marcada por la Directiva, a la que añade
que si las entidades beneficiarias no contaran con los medios necesarios para llevar a cabo esta búsqueda
diligente, podrán otras sociedades efectuar dicha búsqueda, teniendo la posibilidad de exigir retribución
por dicho servicio.
39
Se recogen en el Anexo del Borrador del Real Decreto que desarrolla el régimen jurídico de las obras
huérfanas y no dista del recogido en la Directiva.
40
Vid. SÁNCHEZ ARISTI, R., p. 166.
12
España podrían ser la base de datos del ISBN, aquellas pertenecientes a las diferentes
entidades de gestión colectiva o las bases de datos bibliográficos como la librería virtual
de Amazon o Google Books.
Ahora bien, los resultados que arrojen las búsquedas, el uso hecho de las obras,
cualquier cambio en la condición de huérfana y la información de contacto de la
entidad, ha de remitirse al órgano competente, también en espera de desarrollo
reglamentario final42, el cual posteriormente ha de remitir a la OAMI, para ser
introducida en su base de datos en línea, única y accesible al público.
Respecto de la pérdida de condición de obra huérfana, la Ley española regula, al
igual que la Directiva, la posibilidad de poner fin de la condición de obra huérfana de la
obra, en cuyo caso tienen derecho a percibir una compensación equitativa por el uso que
las instituciones u organismos hayan llevado a cabo43.
Sin embargo, mientras la Directiva en su artículo 5 simplemente habla de que
“los Estados miembros velarán por que los titulares de derechos sobre una obra o un
fonograma que se consideren obras huérfanas tengan, en todo momento, la posibilidad
de poner fin a dicha condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos”, la
LPI, establece en el apartado 7del artículo 37bis que en cualquier momento, los titulares
podrán solicitar que se ponga fin a la condición de obra huérfana al órgano competente,
aspecto que también se deja en manos de desarrollo reglamentario.
Es importante destacar lo dicho anteriormente: no hay que confundir la
compensación equitativa que se da a los titulares que aparecen tras la búsqueda diligente
previa al uso de la obra, con un uso no autorizado que conlleva una indemnización a los
titulares por la infracción de sus derechos, aunque tampoco se establece cómo ha de
cuantificarse dicha compensación.
2.2. Francia
En su artículo L113-10, se define a las obras huérfanas como aquellas obras que
son obras protegidas y divulgadas, pero cuyos titulares de derechos no pueden ser
41
Del Arco, A. Una introducción a la Directiva 2012/28/UE., p. 84, según LACRUZ MANTECÓN, M.
«Las obras huérfanas encuentran madrastra» en Anuario de propiedad Intelectual 2013, director Eduardo
Serrano Gómez Madrid, 2014., p. 290.
42
El Borrador del Real Decreto en su artículo 4.8 sigue la línea marcada por la Directiva al establecer
que se han de remitir los resultados de las búsquedas a la OAMI.
43
CÁMARA ÁGUILA, P., Las obras huérfanas, en Manual de propiedad intelectual, coord. R.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo blanch, Valencia, 2015, p. 120.
44
Disponible en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414
13
identificados o encontrados, a pesar de haber realizado búsquedas diligentes,
demostrables y serias.
Adicionalmente, para que una obra sea consideraba huérfana, sus titulares han de
permanecer no identificados ni localizados en su totalidad.
Las instituciones mencionadas pueden hacer uso de las obras como parte de su
objetivo cultura, educativo y de investigación, siempre y cuando no reciban algún
beneficio, por un periodo máximo de siete años. En su caso, podrán recibir los ingresos
que resulten de los gastos ocasionados por la digitalización y puesta a disposición del
público de las obras huérfanas en cuestión.
Otra situación que puede ocurrir y que el legislador francés decidió regular
expresamente es la que ocurre con aquellas obras en forma de libro que se encuentran
fura del circuito comercial.
14
distribución comercial por un editor y que actualmente no sea objeto de una
publicación en forma impresa o digital.
Por su parte, al artículo134-2 establece que la Biblioteca Nacional de Francia
implementará una base de datos pública que ofrezca acceso gratuito a un servicio de
comunicación pública en línea, asegurando su actualización y registro, a la cual toda
persona podrá solicitar el registro de un libro en la base de datos.
También se encuentran autorizados los organismos acreditados de recaudación y
distribución de los derechos a la reproducción y representación en formato digital de los
libros que hayan sido registrados en la base de datos durante más de seis meses.
Además, esta autorización viene acompañada por el establecimiento de una tarifa de
carácter no exclusiva de cinco años renovables de duración.
También, muchas empresas han de proporcionar anualmente a la Comisión
Permanente del control de sociedades de gestión colectiva un informe detallando los
medios de trabajo y los resultados de la investigación de los titulares de los derechos,
estén o no sujetos al respectivo contrato de edición. A esta autorización puede oponerse
el autor o editor de un libro no disponible.
Del mismo modo, el autor podrá retirar en cualquier momento la autorización,
de reproducción y representación de la obra en formato digital si prueba ser el único
titular de derechos.
Por último, una vez han transcurrido seis meses desde la inscripción de un libro
en el Registro (Registre des Livres Indisponibles en Réédition Électronique), la entidad
de gestión colectiva tendrá autorización para explotar digitalmente la obra cambio de
una remuneración, durante periodos renovables y no exclusivos de cinco años.
45
Disponible en: http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf
46
BUNCE, A. «Notes and Comments. British invasion: Importing the United Kingdom’s orphan works
solution to United States Copyright Law». Northwestern University Law Review Vol. 108, No. I, 2014, p.
254.
15
En junio de 2012, la Oficina de Propiedad Intelectual publicó el “Impact
Assessment”47, donde importantes instituciones del Reino Unido elevaron a consulta
problemas sobre las obras huérfanas, donde se encontró que el número de obra
huérfanas es más elevado del que se podía creer48, calculando que el número total de
obras huérfanas en las instituciones del Reino Unido podría elevarse a cincuenta
millones, la gran mayoría, aproximadamente veinticinco millones, en museos. 49 50
En 2013, la Oficina de Propiedad Intelectual elabora un informe en donde
propone una regulación para enfrentarse al problema de las obras huérfanas mediante el
pago de derechos compensatorios previamente al uso de la obra, en la que la entidad
interesada ha de ponerse en contacto con una entidad administrativa o entidad de
gestión una licencia. También recoge la limitación de la responsabilidad en caso de uso
indebido de las obras y se haya realizado una búsqueda diligente51.
En abril de 2013, se aprueba la Enterprise and Regulatory Reform Act 2013,
más comúnmente conocida como la “Instagram Act”, la cual establece la concesión de
licencias colectivas extendidas, gestionadas por un organismo público.
También establece una búsqueda diligente, pero sin definir los criterios
necesarios para llevar a cabo, sino que lo deja en manos del cuerpo reglamentario
creado.52
Dicho organismo sería la Oficina de Propiedad Intelectual y otorgará licencias
sobre las obras para usos comerciales o no comerciales tras constatar que se ha llevado a
cabo una búsqueda diligente y llevará un registro sobre ellas.
Como apunta ESPÍN ALBA, en el Reino Unido se dan otras particularidades:
cualquier obra que esté protegida por derecho de autor puede considerarse huérfana, no
hay requisitos concretos para ser un “usuario” y aquellas obras no publicadas puede
47
Diponible en:
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140603093549/http://www.ipo.gov.uk/consult-ia-bis1063-
20120702.pdf
48
Varias instituciones como la British Library calcula que aproximadamente el 40% de obras se
consideran huérfanas o el War Museum, con más de 2 millones de fotografías sin dueño identificado.
Según SEUCAN, A. Several aspects regarding orphan Works after the adoption of EU Directive
2012/28/EU of the European Parliament and the Council of 25 October 2012 , «Perspectives of Business
Law Journal », Volume 2, Issue 1, November 2013, p. 187.
49
JISC Report, In from the cold: an assessment of the scope of ‘orphan works’ and its impact on delivery
to the public, 2009, según HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M.
URBAN J. «Solving the Orphan Works Problem for the United States», Berkeley Law Scholarship
Repository, 2013, p. 7.
50
HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M. URBAN J. «Solving the
Orphan Works Problem for the United States », Berkeley Law Scholarship Repository, 2013.
51
LACRUZ MANTECÓN, M. las obras huérfanas encuentran madrastra en “Anuario de propiedad
Intelectual 2013”, director Eduardo Serrano Gómez Madrid, 2014, p. 283.
52
BUNCE, A., p. 273.
16
considerarse huérfanas y ser explotadas bajo licencia, a excepción de las fotografías y
las películas. 53
Posteriormente, en 2014 se aprueba la Copyright and Rights in Performances
(Research, Education, Libraries and Archives) Regulations 2014, la cual actualiza la
legislación de derechos de autor al incluir excepciones en las situaciones donde la era
digital tuviera notable influencia así como implementar todas las excepciones
opcionales presentes en la Directiva INFOSOC no adoptadas por el Reino Unido. Del
mismo modo, incluye una nueva excepción para Text and Data Mining (TDM) para
usos no comerciales.54
Esta excepción se dirige a las instituciones de herencia cultural, incluyendo
archivos, bibliotecas, museos, establecimientos educativos y emisoras de servicio
público, las cuales pueden realizar ciertos usos respecto de las obras huérfanas sin
necesidad der solicitar una licencia una vez realizada una búsqueda diligente y ponerlas
a disposición del público y realizar una copia para digitalizar, preservar, catalogar o
indexar las obras.
Estas instituciones, de igual forma, están obligadas de registrar sus búsquedas
diligentes en el Registro de la OAMI.
Por su parte, las obras que permiten esta excepción son las cinematográficas,
audiovisuales y sonoras de la Unión Europea, excepto las obras artísticas como los
mapas, planos, dibujo y, finalmente, las fotografías, a no ser que incluyan en una obra
cubierta por la excepción.55
Pese a esto, la Copyright and Rights in Performances (Licensing of Orphan
Works) Regulations contiene aspectos que no regula la Directiva, como el concepto de
obra relevante (aquella protegida por derecho de autor o actuación respecto de la que
ciertos actos son restringidos). Entiende, a su vez, que el titular del derecho es tanto la
persona que ostenta el derecho de autor, un licenciante bajo licencia exclusiva o una
persona con derechos que le permiten autorizar o prohibir actos considerados
restringidos respecto de la obra.
53
ESPÍN ALBA, I., Obras huérfanas y derecho de autor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2014, p. 199.
54
HERLT, K. Ready to implement the Orphan Works Directive? Disponible en: http://project-
forward.eu/2014/10/17/ready-to-implement-the-orphan-works-directive/
55
MENDIS, D. Orphan Works. Disponible en: http://copyrightuser.org/topics/orphan-works/
17
De esta forma, el interesado ha de llevar a cabo una búsqueda diligente o referir
a una búsqueda válida previamente existente, que sea adecuada a la consecución de la
licencia sobre la obra huérfana en cuestión, la cual ha de contener una investigación de
fuentes relevantes que sirvan para identificar y localizar los titulares de derechos,
incluyendo como mínimo: el registro mantenido por el cuerpo autorizado, la base de
datos administrada por la OAMI, o en el listado recogido en la Parte 2 del Anexo ZA1
de la Ley.
2.4. Alemania
56
Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents
57
German legislation on orphan and out-of-commerce works, The International Federation of
Reproduction Rights Organisations (IFRRO), 2014. Disponible en: http://www.ifrro.org/content/german-
legislation-orphan-and-out-commerce-works
58
New German legislation on orphan and out-of-commerce Works, VG Wort . Disponible en:
http://www.vgwort.de/fileadmin/pdf/allgemeine_pdf/German_legislation_on_orphan_and_out-of-
commerce_works.pdf
59
Vid. New German legislation on orphan and out-of-commerce Works.
60
Vid. German legislation on orphan and out-of-commerce works.
18
diligente de los titulares de derechos, mediante bases de datos como lo son la de la
entidad de gestión colectiva VG Wort para obras literarias, VG Bild-Kunst para obras
basadas en imágenes o el sistema ARROW61.
Esta nueva ley también establece que las entidades de gestión colectiva que
administra los derechos de reproducción y puesta a disposición de estas obras están
autorizada para administrar también los derechos de los titulares que no lo han
solicitado expresamente, siempre y cuando se cumplan los anteriores requisitos.
En caso de que una obra recogida en una de las colecciones anteriores tuviera
varios titulares sobre los derechos de autor, su contenido podrá ser reproducido y
comunicado al público si, pese a la búsqueda diligente, no ha sido posible identificar o
localizar a todos y cada uno de los titulares, excepto que se haya obtenido permiso de
usar una obra de la colección por uno de los titulares conocidos.
61
Vid. German legislation on orphan and out-of-commerce works.
62
Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html
19
obra huérfana, el cual será destinado a cubrir el coste de la digitalización y la
comunicación al público.
Asimismo, la Oficina Alemana de Patentes y Marcas debe remitir sin retraso esta
información a la OAMI, excepto que las obras ya hayan sido registradas como
huérfanas en dicha base de datos, caso en el que no sería necesaria la realización de la
búsqueda diligente.
63
En el Anexo se nombran un listado de fuentes a las que se debe acudir para realizar la búsqueda
diligente. La Ley Alemana establece que para el caso de libros impresos, que es el mismo recogido en el
Anexo de la Directiva, al cual añade las siguientes fuentes: el catálogo de la Biblioteca Nacional de
Alemania, los listados de palabras clave de bibliotecas e instituciones, el Registro de Libros Impresos, las
bases de datos de las sociedades de gestión colectiva, en particular la base de datos de VG Wort y
aquellas fuentes que constituyan varias bases de datos y registros, como la Joint Authority File (GND), la
Virtual International Authority Files (VIAF) y Accessible Registries of Rights Information and Orphan
Works (ARROW). En el caso de periódicos, revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas,
la Ley Alemana añade en especial el catálogo de la Biblioteca Nacional Alemana y la Base de Datos de
Periódicos (ZBD), el Registro de Periódicos Impresos (VLZ), Banger Online, STAMM and
pressekatalog.de, y también VGWort. Para obras plásticas, como obras artísticas, fotográficas,
ilustraciones, diseños y obras arquitectónicas, así como sus bocetos otro contenido recogido en libros,
revistas, periódicos u otras obras, se acudirá a las mencionadas fuentes, a las bases de datos de entidades
de gestión colectiva como VG BildKunst. Para el caso de obras cinematográficas, como videos y audios,
añade el depósito oficial del catálogo de la biblioteca nacional alemana, y obras bases de datos de otras
instituciones como la Association of Film Archives, el Archivo Federal, la Foundation of German Film
Archives, entre otros; también las representaciones de coautores y otra información recogida en el
empaque de la obra, en su apertura o en sus créditos finales; por último, las bases de datos de otras
asociaciones relevantes como los titulares, directores de cine, guionistas, compositores, etc. En último
lugar, el anexo establece una serie de fuentes para colecciones sin publicar: las mismas obras originales,
los registros nacionales de los Estados (Central Database of Estates and Kalliope), archivos nacionales,
listas de inventario de los museos y agencias de crédito y guías telefónicas.
20
El articulo 61 b, habla del término del uso, estableciendo que cuando se
identifica o localiza al titular de una obra, se ha de cesar de inmediato su uso tan pronto
como tenga conocimiento de la identidad o de la localización del titular de los derechos,
quien además recibirá una remuneración equitativa por el uso hecho.
Respecto del uso que pueden hacer los organismos de radiodifusión con las
obras huérfanas, el artículo 61 c establece que la reproducción y la puesta a disposición
al público de obras cinematográficas y grabaciones de sonido producidas antes del 1 de
enero de 2003 que se encuentren en sus colecciones también tendrán el mismo régimen
que las anteriores obras.
64
ESTEVE, A., «Análisis legal del proyecto Google books desde la perspectiva de los derechos de
propiedad intelectual». Textos universitaris de biblioteconomía i documentació.Número 24, Juny 2010.
65
Artículo 107 de la Ley de Derecho de Autor de Estados Unidos de 1976: “Notwithstanding the
provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by
reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes
such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use),
scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a
work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and
character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational
purposes; (2) the nature of the copyrighted work;(3) the amount and substantiality of the portion used in
relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or
21
Posteriormente en 2009 Google realizó a un acuerdo tanto con los autores como
los editores, donde se lee permitía a Google a escanear, digitalizar y explotar obras
descatalogadas a través de acuerdos con los titulares de derechos, pero fue rechazado en
2011 por el Juez Denny Chin, quien consideró el proyecto Google Books como
beneficioso.
Este caso llamó la atención por mostrar un problema muy común que hasta el
momento no había tenido repercusiones a gran escala, pese a esto, aparte de Google
muchos Estados europeos ya digitalizaban sus obras considerándolo como parte de tu
herencia cultural, a lo que el proyecto Google Books supuso una amenaza66, lo cual
llevó a que la Unión Europea se dirigiera a resolver el problema de las obras huérfanas,
pese a que muchos países ya contemplaran las obras huérfanas en su legislación.67
Este estudio de 2006, Report on Orphan Works 69, fue el primer documento
donde se aborda por primera vez el problema en los Estados Unidos. En él se estableció
que cualquiera que fuera la legislación a adoptar, tenía que cumplir con los siguientes
requisitos: localizar al autor con base en una búsqueda razonablemente diligente,
realizar un balance entre los intereses del usuario y los del titular y minimizar sus
costes.
La diferencia con la Directiva es que ésta, aparte de no tocar todos los aspectos
de las obras huérfanas, difiere de la Propuesta de 2006 al aplicar a una serie más
limitada de usuarios, sólo para ciertos obras en el territorio europeo, sin contar con las
fotografías por sí mismas, sin permitir un uso comercial y a cambio de una
value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use
if such finding is made upon consideration of all the above factors.”
Disponible en: http://copyright.gov/title17/circ92.pdf
66
DE LA DURANTAYE, k., Finding a Home for Orphans: Google Book Search and Orphan
Works Law in the United States and Europe, 2011, según BUNCE A., p. 245.
67
Vid. BUNCE, A., p. 245.
68
Disponible en: http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf
69
Disponible en: http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf
22
compensación en caso de identificación o localización del autor. Pero al igual que la
Propuesta de 2006, se requiere la realización de una búsqueda diligente. 70
Sin embargo, esta la Shawn Bentley Orphan Works Act no fue aprobada por el
Congreso antes de las elecciones de 200873 y la oficina posteriormente recomienda al
Congreso modificar la Ley de Derecho de Autor74 limitando los recursos contra
aquellos usuarios que han uso de obras huérfanas tras llevar a cabo una búsqueda
razonablemente diligente del titular de la obra.
El Congreso, en ese entonces, era consciente de los problemas que surgían con
las obras cuyos titulares no son identificados o localizados y presentó dos propuestas
legislativas en donde no se crea una excepción o limitación al derecho de autor, sino que
se limitarían los recursos mencionados anteriormente, se estudiaría caso por caso y se
permitiría al titular del derecho de autor obtener una compensación razonable por parte
del usuario, pero en ningún caso indemnización por daños. 75
III. CONCLUSIONES
. HANSEN D, HASHIMOTO K., HINZE G., SAMUELSON P., and M. URBAN J. «Solving the
70
Orphan Works Problem for the United States», Berkeley Law Scholarship Repository, 2013, p 36.
71
Vid. BUNCE, A., p. 267.
72
Vid. LACRUZ MANTECÓN, M., p.284.
73
Vid. BUNCE, A., p. 267.
74
En el caso de Estados Unidos, me referiré a “Copyright” como “Derecho de Autor”.
75
Vid. Report on Orphan Works, 2015, p.63.
23
digitalización de obras que, de otra forma, hubieran permanecido fuera del alcance del
público y sin que aún sus titulares pudieran ser identificados o localizados.
Las soluciones adoptadas tanto por la Unión Europea como por otros países
como Estados Unidos han sido un gran alivio a este problema, pero al que, sin embargo,
queda mucho por regular.
Tampoco regula muchas obras, como las fotografías o los libros indisponibles,
como el caso francés. En el caso de las fotografías entiendo la dificultad de identificar o
localizar a sus autores, pero es una tarea que en ocasiones puede lanzar resultados.
Del mismo modo, la Directiva debería permitir el uso de las obras huérfanas
para usos más allá de la disposición al público respecto de la comunicación pública,
cosa que sí hace con el derecho de reproducción, que engloba la digitalización,
indexación, catalogación, etc., o al menos establecer soluciones alternativas, como es el
caso de Reino Unido y su sistema de licencias.
Es decir, ya que los usos están permitidos únicamente a ciertos sujetos, dichos
usos deberían ser más amplios, dado que la finalidad es el interés público. Así, creo que
sería beneficioso ampliar los usos permitidos en contraposición con la prohibición de
que tengan carácter comercial, a no ser que pueda darse la posibilidad de que lo
recaudado por su explotación, aparte de destinarse a los gastos generados, vaya a
asociaciones de autores o entidades de gestión colectiva que se encarguen de hacer una
búsqueda más pormenorizada de los titulares de derechos de la obra.
Ahora bien, no creo que esta ampliación suponga una disminución de los
derecho de los titulares, si bien éstos no se encuentran identificados o localizados,
pueden poner fin a la condición de orfandad. Ligado a esto, hay que destacar el hecho
de que la compensación equitativa a los autores también queda totalmente en manos de
los Estados y opino que no debería ser así, sino que debería establecerse claramente el
procedimiento, teniendo en cuenta que se trata de unificar un problema a nivel europeo
y que, pese a que los autores tengan distintas compensaciones económicas en función
del país, se podrían establecer una guía más armonizada para evitar disparidades.
24
IV. BIBLIOGRAFÍA.
25
LACRUZ MANTECÓN, M. «Las obras huérfanas encuentran madrastra», Anuario de
propiedad Intelectual 2013, director Eduardo Serrano Gómez Madrid, 2014, pp. 271 y
ss.
MENDIS, D. Orphan Works. Disponible en: http://copyrightuser.org/topics/orphan-
works/
RIERA BARSALLO, Patricia. «La solución europea a las obras huérfanas: la Directiva
2012/28/UE». Diario La Ley, núm. 4401, 2013, pp.8 y ss.
SÁNCHEZ ARISTI, R., «El nuevo límite de obras huérfanas», La Reforma de la Ley de
Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
SERRANO FERNÁNDEZ, M. «Las obras huérfanas. Luces y sombras de la Directiva
2012/28 sobre ciertos usos autorizados de obras huérfanas », Propiedad Intelectual en el
siglo XXI: Nuevos continentes y su incidencia en el Derecho de autor. Madrid, 2014, p.
147.
SEUCAN, A. «Several aspects regarding orphan Works after the adoption of EU
Directive 2012/28/EU of the European Parliament and the Council of 25 october 2012»,
Perspectives of Business Law Journal Volume 2, Issue 1, November 2013, pp.186 y ss.
26