Claus Roxin, Derecho Penal: Fundamentos.

La estructura de
la Teoría del Delito
Fin de la pena; las teorías penales

El derecho penal tiene que servir para la protección subsidiaria de bienes jurídicos y con ello al libre desarrollo
del individuo manteniendo un orden social. Sin embargo, no está decidido de que manera debería surtir efecto
la pena para cumplir con la misión del derecho penal. Existen tres interpretaciones fundamentales para poder
dar respuesta a esta interrogante:

La teoría de la retribución o teoría absoluta

Se basa en la idea de que mediante la imposición de un mal merecido se retribuye, equilibra y expía la
culpabilidad del autor por el hecho cometido, es por ende que esta teoría también recibe el nombre de
absoluta, dado a que el fin de la pena es independiente de su efecto social. La idea de la pena como retribución
descansa en el postulado de que la pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duración e
intensidad con la gravedad del delito.

Históricamente se ha manifestado una desvinculación del desarrollo de la pena en el ámbito estatal del privado,
por lo que el derecho a la retribución se radicó en manos de una autoridad pública neutral que radicaba en
reglas formales y que por ello creaba paz.

Kant  Fundamentación de las ideas de retribución y justicia como leyes inviolablemente válidas. Entiende la
idea de poder judicial según las leyes generales y fundamentadas a priori.

Hegel  Interpreta el delito como negación del Derecho y la pena como la negación de esta negación, como
anulación del delito, “restablecimiento del Derecho”. No reconoce en la pena metas preventivas como
intimidación y corrección como fines de la pena.

Iglesias  Realización de justicia como mandamiento de Dios.

En la jurisprudencia la teoría de la retribución ha desempeñado un papel muy importante al establecer la idea

de que cualquier pena criminal es según su esencia, una retribución mediante la causación de un mal. En
variadas sentencias del T.C se determina la retribución como la esencia o el fin.

El mérito de la teoría de la retribución radica en su capacidad de impresión psicológicosocial.

La pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, entregándole un límite al poder punitivo del
Estado, estableciendo una función liberal de salvaguarda de la libertad. Las reglas legales de determinación de
pena y una teoría de la determinación de la pena científicamente perfeccionada, consigue magnitudes penales
calculables.

Esta teoría ya no se puede sostener científicamente, dado a que la finalidad del derecho penal es la protección
de bienes jurídicos no estaría permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines
sociales. En relación a lo anterior, la idea principal de retribución exige una pena en donde la base de la
protección de bienes jurídicos no sería necesaria, perdiendo su legitimación social, sin la cual el estado como
institución humana no es capaz de realizar la idea metafísica de justicia ni está legitimado para ello, debe
mantenerse limitado por su tarea de protección. La indemostravilidad de la libertad de voluntad la establece
como un argumento insuficiente para las intervenciones estatales, no basta la sola culpabilidad, debe también
ser un acto legítimo.

Como otro argumento en contra también se encuentra los daños que provoca en la sociabilización, la
imposición de un mal no puede reparar los daños en la socialización, no es un medio adecuado.

Teoría de la expiación  El autor acepta interiormente la pena como justa compensación de la culpabilidad,
que asimila moralmente su comportamiento delictivo y recupera mediante la expiación su integridad social y
humana. Esta es una condición deseable pero no justificatoria, ya que en la práctica se ve muy raras veces este
comportamiento ya que es autónomo de la persona y no puede imponerse.

Teoría de la prevención especial o teoría relativa

La misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos, por lo que va dirigida al
autor individual. Tiene como fin principal la prevención de delitos.

Platón  Se castiga para que no se peque (mira hacia el futuro).

Ilustración  Establece que la prevención especial puede actuar de tres formas:

1. Asegurando: A la comunidad frente a delincuentes mediante el encierro.

2. Intimidando: Al autor para que no cometa futuros delitos.
3. Corrección: Preservando al autor de la reincidencia

Liszt en el Programa de Marburgo exponía un tratamiento de los delincuentes diferenciado dependiendo del
tipo de autor, apuntando principalmente a un proceso correctivo denominado resocialización o socialización.
Los objetivos de esta teoría se han expresado principalmente en la reforma legislativa de la República Federal
desde 1969 (Alemania), denominado el proceso de socialización como fin de la ejecución.

El T.C también se ha pronunciado frente a esta teoría y otorgado con amplitud una idea de resocialización, ya
que, como portador de derechos fundamentales el delincuente condenado debe tener la oportunidad de
integrarse otra vez en la sociedad después del cumplimiento de su pena. Este derecho se encuentra otorgado
por los derechos fundamentales y se establece que la pena solo se encuentra justificada cuando a la vez se
manifiesta como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea de protección preventiva del Derecho
penal.

Esta teoría cumple con el cometido del derecho penal ya que protege al individuo y a la sociedad sin marginarlo
cumpliendo con las exigencias del Estado social, se exige un programa de ejecución que se asienta en el
entrenamiento social y un tratamiento de ayuda. Por otro lado, presenta un defecto, el cual corresponde a no
proporcionar un baremo para la pena, permite retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera
resocializado, es decir, una condena con pena de duración indeterminada y sin graduación directa con la
magnitud del delito. Se limitará la libertad del individuo más radicalmente de lo que pueda ser deseable y
permitido en un Estado liberal de Derecho.

Es problemático la misión estatal con que se presenta que el derecho debe dejar educar y tratar a los
ciudadanos adultos, ya que esto puede ser interpretado como una violación a la dignidad humana y una
actuación estatal que excede sus facultades. En segundo lugar, se presenta el problema de que no se sabe qué
hacer con los autores que no están necesitados de resocialización. En relación a lo anterior, se puede determinar
que no existe eficacia en amplia medida, es decir, la fijación de una meta preventivo especial se torna sin
sentido en el caso de carencia constante de éxito aunque se le considere correcta teóricamente.

Política criminal internacional  Bajo el nombre de neoclasismo se busca regular aquellas penas de duración
indeterminada y el tratamiento forzoso con fin terapéutico criminal.

Teoría de la prevención general

La finalidad radica en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la
pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartadas de su violación. Esta teoría también es
preventiva y por ende relativa con la diferencia de que busca actuar generalmente sobre la comunidad,
derivada de la teoría psicológica de la coacción dicha teoría postula que había que provocar en la psique del
indeciso unas sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los esfuerzos por impedir la comisión,
coaccionando psíquicamente.

Fundamento psicológico  Radica en la sensualidad, hasta el punto de que el deseo del hombre lo incita por el
placer a cometer el hecho.

Se busca prevenir el delito mediante las normas penales en una interpretación fundamental de una teoría de la
amenaza penal, constituyendo una teoría de imposición y de la ejecución de la pena puesto que de esto
depende la eficacia de la amenaza, en otras palabras, la pena está en la motivación de la eficacia de la amenaza
legal.

Ley debe intimidar a los ciudadanos  La ejecución le otorga eficacia

Muchas personas sólo contienen sus impulsos antijurídicos cuando ven que aquel que se permite su satisfacción
por medios extralegales no consigue éxito con ello.

Freud  encontró uno de los fundamentos del ordenamiento penal humano en las necesidades de prevención
general. Para mantener apaciguada la tentación es necesario que el que realmente es envidiado del fruto de su
atrevimiento.

La teoría actual distingue:

a. Aspecto negativo: Intimidación de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes.
b. Aspecto positivo: Conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del
ordenamiento jurídico, la pena debe demostrar inviolabilidad del ordenamiento jurídico. Al mismo
tiempo se puede distinguir tres fines y efectos distintos.
 - Aprendizaje: Motivación socialpedagógica establecida en la justicia penal.
- Confianza: El ciudadano ve que el derecho se aplica el derecho.
- Pacificación: La conciencia jurídica general se tranquiliza en virtud de las sanciones establecidas,
“prevención integradora” alude a las normas.

El punto de partida ideológico está orientado a la protección del derecho penal, presenta dos ventajas
fundamentales en relación a la teoría preventivo especial:

a. Puede demostrar sin compromiso que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho no se
debe renunciar totalmente a la pena, ya que esto incitaría a la imitación.
b. Exige disposiciones a ser posibles exactas, porque el objeto de la prohibición debe estar fijado
exactamente si el ciudadano debe ser motivado a distanciarse de una determinada conducta.

Su efectividad se muestra en el hecho de que, con independencia de toda criminalidad, la mayoría de la

población se comporta de acuerda a Derecho. Por otro lado existen también deficiencias teóricas y prácticas:

1. No incluye ninguna medida para la delimitación de la duración de la pena. La prevención general

negativa, se encuentra siempre ante el peligro de convertirse en un terror estatal.
2. Un castigo con únicamente fines preventivos atenta contra la dignidad humana.
3. No poder dar impulso alguno a la ejecución de la pena, esta siempre se dirige a la comunidad y no al
autor.

Teorías unificadoras o retributivas

Presentan una combinación de las concepciones de: retribución, prevención general y prevención especial
como fines que persigue la pena simultáneamente, a pesar de esto, el fin retributivo presenta un carácter
completamente dominante otorgándole mayor importancia a la expiación y junto a este también al fin
intimidatorio, es por ello que la corrección y el aseguramiento pasan a segundo plano.

Una teoría de este tenor se basa en el correcto entendimiento de que ninguna de las teorías puede determinar
justamente por sí solas el contenido de lo y los límites de la pena, por lo que esta teoría se basa en anular,
renunciando al pensamiento retributivo de tal forma que sus aspectos acertados sean conservados en una
concepción amplia y que sus deficiencias se amortigüen por a través de la reciproca complementación y
restricción de las teorías preventivas, en este punto se haba de teoría unificadora o preventiva dialéctica.

La teoría unificadora preventiva

El fin de la pena solo puede sr de tipo preventivo, dado a que las normas penales sólo están justificadas cuando
tienden a la protección de la libertad individual y el orden social, es por esto, que tanto la prevención especial
como la prevención general deben configurar conjuntamente los fines de la pena, ambos medios se subordinan
al fin al que se extienden y son igualmente legítimos.

La presunción simultánea no es problemática porque busca alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea
posible, el fin preventivo persiste cuando no se requiere una prevención desde todos los puntos de vista al
mismo tiempo. En primer lugar no se puede establecer una sociabilización forzosa, por lo que el proceso de
resocialización presupone voluntariedad, al mismo tiempo es un derecho fundamental en donde el condenado
se encuentra en el derecho a que el estado le ayude en la reinserción social a la que el mismo aspira.

Es problemático cuando los fines perseguidos exigen distintas cuantías de penas será necesario sopesar los
fines de prevención especial y general y ponerlos en un orden de prelación. La resocialización es un imperativo
constitucional en donde la preferencia de prevención especial no excluye los efectos preventivo generales de
la pena, a pesar de lo anterior por motivos preventivo especiales la pena no puede ser reducida hasta tal punto
que la sanción ya no se tome en serio en la comunidad pues esto quebrantaría la confianza en el ordenamiento
jurídico.

Existe una forma diferenciada de aplicación en el derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminación penal
es de pura prevención general, en la sentencia (imposición de la pena) es necesario aplicar la misma medida de
las necesidades preventivas especiales y generales, mientras que en ejecución de la pena pasa a primer plano la
prevención especial, esto se le denomina ponderación diferenciada.

El fin preventivo especial de resocialización se coloca en primer lugar a cambio la prevención domina. Es un
sistema cuidadosamente equilibrado.

La renuncia a toda retribución

En una teoría unificadora o mixta la retribución no puede ser considerada como un fin atendible junto a la
prevención, ya que las instituciones jurídicas no tienen “esencia” alguna independiente a sus fines
contradiciendo la idea de esta teoría.

Toda pena es una intervención coercitiva del Estado y una carga para el condenado, en cuanto es inherente a
ella un elemento represivo, sin embargo, vale la pena distinguir una pena terapéutica de “training social” no
contraria a la esencia de la pena. La idea de castigo reside en un reproche ético-social, lo que permite
determinar la pena bajo ese criterio, del que el castigo radica de un reproche social no se deduce que la pena
sea únicamente la causación de un mal.

El principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención

El principio de la culpabilidad como medio de delimitación de la pena, es la forma de remediar óptimamente una
prohibición de rebasamiento de la culpabilidad, la pena no puede sobrepasar en su duración la medida de la
culpabilidad aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación lo revelen como deseable. En
otras palabras la libertad del procesado debe someterse a las exigencias del Estado, pero no al arbitrio de este.

La pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del hombre, dado a que el
principio de culpabilidad tendría un rengo constitucional en su función limitadora, al mismo tiempo, es el medio
liberal y psicológico social más propicio para la restricción de la coerción estatal.

El grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la
dimensión de los daños ocasionados. Nadie puede ser castigado más de lo que merece y merecida es solamente
una pena acorde con la culpabilidad o menor con un fin preventivo.
La legitimación de la intervención estatal se encuentra establecida en fundamentos preventivos, ya que
reconoce que es un medio para la salvaguarda de la libertad ciudadana como necesidad social. Mediante la
vinculación de la pena al principio de culpabilidad se destruyen los ideales prevencioncitas en el que se trate a
un particular como medio para un fin determinado lo que lesiona su dignidad como persona. Existe una
necesidad de colaboración voluntaria y autoresponsable en el proceso.

Principio de proporcionalidad  Significa la prohibición en exceso en el marco de la duración de una sanción

determinada sólo previamente, limitación a las medias de seguridad y la intervención coercitiva del estado.

Finalidad y límites de las medidas de seguridad en la relación entre pena y medias

En nuestro código penal existe una doble vía en el sistema de sanciones, ya que se integran las medidas de
seguridad como elemento estructural fundamental de nuestra regulación, es decir, el derecho penal obligado
con el principio de culpabilidad necesita una segunda vía como la autorestricción de la intervención coactiva del
Estado estableciendo un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y los intereses de
libertad del justiciable.

Son una reacción frente a la idea de peligro para la colectividad no eliminable por medio de una pena, su fin se
ve reflejado en la teoría preventivo especial porque trata de evitar actos futuros delictivos del afectado. En
segundo lugar es apreciable un efecto preventivo general.

Pena y medida tienen el mismo fin y se distinguen en el tipo de su delimitación, son una vía única. La teoría de
la retribución expresa una marcada forma de doble vía en cuanto para ella se distinguen claramente pena y
medidas tanto según su fin como según sus límites: para ella la pena mira retrospectivamente al hecho
cometido y se orienta a la culpabilidad, mientras que la medida mira hacia el futuro y sólo se fija en la futura
peligrosidad. Tal entendimiento de la pena ya no es posible hoy puesto que también la pena persigue fines
preventivos, la expresión acertada para nuestro entendimiento diferente de la pena es un sistema de
sanciones que se encuentran entre la doble y la única vía. La tesis de una vía única en los fines de penas y
medidas se confirma por parte de la ley mediante la institución del llamado sistema vicarial. En caso de
imposición simultánea de una pena y una medida, por el general medida es ejecutada antes de la pena, puede
cumplirse la pena antes que la medida cuando el fin de la medida se consiga así con más facilidad. Esta
intercambiabilidad discrecional de pena y medida que se orienta sólo a la dimensión de la efectividad
preventiva, prueba que el legislador ve el fin de ambas consecuencias jurídicas en la prevención y que sólo
utiliza como baremo para su aplicación la eficacia al servicio de la prevención de delitos. El internamiento o
custodia de seguridad siempre hay que cumplirlo después de la pena, esto tiene un fundamento preventivo.
Es preferible el sistema realizado que mantiene en pie la doble vía en la limitación de la pena, según ella la
pena constituye por su vínculo con la culpabilidad en comparación con la medida, la intervención menor en la
libertad del ciudadano. El mantenimiento de la pena significa que legislador por regla general sólo piensa
realizar su interés preventivo en el marco trazado por la culpabilidad por el hecho y que en atención a la
libertad de los ciudadanos también admite mermas preventivas que pueden producirse cuando la medida de
culpabilidad pone un límite a la duración de la sanción, solamente en casos excepcionales de una puesta en
peligro de la comunidad especialmente consistente puede saltarse este límite mediante la imposición de una
medida.
¿La reparación como tercera vía del derecho penal?

La reparación del daño como sanción novedosa frente a las penas y a las medidas puede dar lugar a una
tercera vía del derecho penal, con ello se sirve más a los intereses de las víctimas que con una pena privativa
de libertad o de multa. No es una cuestión meramente jurídico civil sino que contribuye esencialmente también
a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, puede fomentar un reconocimiento de
las normas, conducir a una reconciliación entre autor víctima y facilitar esencialmente la reintegración del
culpable. Es muy útil para la prevención integradora al ofrecer una contribución considerable a la restauración
de la paz jurídica. La proporciona el principio de subsidiariedad. Sustituiría como tercera vía a la pena o la
atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de la pena y las necesidades de la víctima igual
o mejor que una pena no atenuada.