Las Reformas Del Proceso Penal (2016)

FORMACIÓN A DISTANCIA
3 - 2016
Las reformas del proceso penal (2016)
DIRECTOR
José Manuel Ortega Lorente

Magistrado
Consejo General del Poder Judicial

Centro de Documentación Judicial
Madrid, 2017
ÍNDICE
Módulo I. Derecho de defensa. Traducción e interpretación
Tema 1. Nuevos contenidos del derecho de defensa de la persona investigada y

acusada en el proceso penal: información y asistencia letrada. Novedades en el
estatuto de la persona detenida
Javier Hernández García. Magistrado
Tema 2. La nueva regulación del derecho a traducción e interpretación para

aquellas personas que no hablan o no entienden la lengua del procedimiento y
las personas con discapacidad auditiva y sordociegas en el procedimiento penal
María Calvo López. Magistrada
Módulo II. Estatuto de la víctima. Intervención en

el proceso. Mediación y principio de oportunidad
Tema 3. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre el tratamiento procesal
de los atestados por delitos con autor desconocido. Novedades en materia
de personación. La mediación en el procedimiento penal y el principio de
oportunidad reglado. El nuevo proceso de aceptación de decreto
Salvador Camarena Grau. Magistrado
Tema 4. La nueva regulación del estatuto de la víctima

María Dolores Hernández Rueda. Magistrada
Módulo III. Medidas de investigación
Tema 5. La nueva regulación de las medidas limitativas de los derechos

reconocidos en el art. 18 CE (I): Detención y apertura de correspondencia
escrita y telegráfica. Disposiciones comunes. Interceptación de comunicaciones
telefónicas y telemáticas
Ignacio Sánchez Yllera. Magistrado

reconocidos en el art. 18 CE (II): Captación y grabación de comunicaciones
orales mediante dispositivos electrónicos. Utilización de dispositivos técnicos
de captación de la imagen, de seguimiento y de localización
Juan José López Ortega. Magistrado

reconocidos en el art. 18 CE (III): Registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de información. Registros remotos sobre equipos informáticos. Medidas
de aseguramiento
Ignacio Sánchez Yllera. Magistrado
Formación a Distancia 3 - 2016 I

Módulo IV. Los plazos del proceso. Procedimiento

y delitos leves. Novedades en materia de recursos
Tema 8. El tiempo de la instrucción. La nueva regulación del art. 324

LECrim. Problemas y consecuencias previsibles de la fijación de plazos
para la instrucción. La nueva regulación de la conexidad procesal y de la
documentación de las actuaciones procesales
María Concepción Roig Angosto. Magistrada
Tema 9. El juicio por delitos leves. Novedades en materia de recursos

Yolanda Rueda Soriano. Magistrada
Módulo V. El decomiso
Tema 10. La intervención de terceros afectados por el decomiso y el decomiso

autónomo. La recuperación y gestión de activos
José Manuel Sánchez Siscart. Magistrado
Formación a Distancia 3 - 2016 II

Tema 1. Nuevos contenidos del derecho

de defensa de la persona investigada y
acusada en el proceso penal: información
y asistencia letrada. Novedades en
el estatuto de la persona detenida
Javier Hernández García

Magistrado
Palabras clave
Procedimiento penal, Derecho a la defensa, Defensa jurídica, Asistencia letrada al
detenido, Derecho a asistencia de letrado, Jurisprudencia, Garantías procesales
ÍNDICE:
I. Nota introductoria
II. El derecho a recibir información en el proceso penal
1. Titularidad
2. Tiempo
3. Forma
4. Contenidos del derecho a recibir información
A) Contenido del derecho a recibir información sobre los derechos
B) Contenido del derecho a recibir información sobre la acusación
5. El derecho de acceso a los materiales del expediente
A) El derecho de acceso específico de la persona detenida a los elementos
esenciales de las actuaciones
a) Objeto
b) Titularidad
c) Condiciones temporales de ejercicio
Formación a Distancia 3 - 2016 1

Hernández García, Javier Tema 1. Nuevos contenidos del derecho de ...
d) Garantías del derecho al acceso

B) El derecho de acceso general a la totalidad de las pruebas materiales
a) Objeto
b) Titularidad
d) Garantías del derecho de acceso
6. Limitaciones del derecho de acceso a los materiales del expediente
III. Nuevos contenidos y garantías del derecho a la asistencia letrada
1. La confidencialidad de la relación defensiva
2. La intervención del abogado en el primer interrogatorio
3. La intervención del abogado en la práctica de diligencias de investigación
4. Otras novedades del contenido del derecho a la asistencia letrada
IV. Limitaciones del contenido del derecho a la asistencia letrada. Referencia a los
regímenes especiales de detención
I. NOTA INTRODUCTORIA
El derecho de defensa responde a la idea de derecho constitucional fuente con una
evidente proyección paradigmática como parámetro de medición del adecuado, o no,
nivel de compatibilidad del proceso con las exigencias que se derivan del mandato
constitucional y convencional de justicia y equidad.
El derecho de defensa se traduce, por tanto, en el derecho de las personas titulares

de los intereses que conforman el objeto del proceso a interferir de forma razonable y
efectiva en las tomas de decisiones que les afecten. Y, en lógica consecuencia, a poder
ejercer todos aquellos derechos instrumentales que les permitan de manera efectiva
ejercer dicha expectativa de interferencia.
Este contenido propio y nuclear debe garantizarse a todas las partes que intervengan en
el proceso. Ahora bien, y de forma específica en el proceso penal, cabe trazar diferencias
de intensidad -de textura-, de contenido reaccional y de extensión a otros derechos
instrumentales en función de la posición que se ocupe en el proceso.

El Tribunal Constitucional ha reconocido un alto nivel de protección al derecho de las

partes acusadoras a interferir en el proceso cuando en el curso del mismo se han visto
privadas del mismo de forma esencial e imputable, en todo caso, a las autoridades
públicas (1). Pero ese nivel de protección del derecho a la acción penal no se ha traducido
en proteger la obtención de lo pretendido incluso frente a motivaciones deficitarias o
incorrectas. No se reconoce protección constitucional por la vía del amparo al derecho
a la interferencia sustantiva (2).
Pero como apuntábamos, el reconocimiento a las partes acusadoras de un contenido

constitucionalmente protegido del derecho de defensa no impone, ni mucho menos,
un mismo nivel de protección constitucional ni de extensión respecto al derecho de
defensa del que son titulares las personas investigadas o acusadas. Como ha afirmado
el Tribunal Constitucional de forma explícita, el acusado en el proceso penal goza de
un estatuto constitucional reforzado -STC 112/2015-. Este se proyecta, por ejemplo,
en el establecimiento de estándares de motivación diferenciados cuando la sentencia
es condenatoria a cuando es absolutoria -SSTC 169/2004, 246/2004, 112/2015-; en el
diferente alcance del contenido devolutivo de la apelación si la sentencia apelada es
condenatoria -STC 184/2013- o absolutoria -STC 167/2002-; o en el distinto contenido
prestacional del derecho a la asistencia letrada o de protección del derecho a la prueba
o del derecho a asistir a juicio. Pero, también, en el reconocimiento de derechos
instrumentales específicos como el derecho a conocer la acusación, el derecho a la
correlación entre acusación y condena, el derecho a intervenir de forma personal en la
producción de algunos medios de prueba o el derecho a la última palabra.
El objeto de estas líneas es analizar precisamente nuevos contenidos instrumentales

del derecho de defensa que atañen de forma específica y no transferible a la persona
acusada e investigada en el proceso. Nuevos contenidos normativos que refuerzan su
estatuto constitucional de protección y cuya incorporación viene determinada, de forma
principal, por la trasposición al derecho interno de las Directivas de la Unión Europea
64/2010, 13/2012, 48/2013.
El legislador de la Unión, y en uso de la cláusula de materias compartidas del artículo

4 TFUE, diseñó, ya en 2000, mediante el conocido como Plan de Tempere -renovado
en 2009 por el Plan de Estocolmo- un ambicioso programa de trabajo para reforzar los
derechos procesales de los sospechosos o acusados en los procesos penales con la
explícita finalidad de favorecer el espacio de cooperación en materia penal -artículo 82.2
TFUE-, uno de los contenidos más decisivos del tercer pilar -libertad y seguridad- de
la Unión.
Precisamente, el establecimiento de estándares mínimos de protección en todos los

Estados miembros es lo que presta fundamento al principio de confianza mutua, clave

de bóveda de todo el sistema de cooperación, muy en particular de la orden europea

de detención (3).
La comunitarización del proceso penal, en especial de sus fundamentos axiológicos

mediante el fortalecimiento de los derechos y garantías de las personas acusadas e
investigadas, comporta trascendentales consecuencias.
La primera, y la más importante, el establecimiento de un vínculo de conexión (4) entre la

norma procesal nacional y el derecho de la Unión, por lo que las dudas interpretativas de
lo dispuesto en la normativa comunitaria que puedan afectar al sentido y alcance de la
norma de trasposición deberán plantearse al TJUE, como garante máximo de la eficacia
y supremacía del derecho de la Unión -artículo 267 TFUE-.
La segunda, el papel iusfundamental efectivo de la Carta de Derechos Fundamentales

de la Unión Europea que en materias reguladas por la Unión pasa a convertirse, además,
en parámetro de validez de las normas comunitarias (5).
La tercera, el creciente, y vinculante, rol de la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos en la interpretación del alcance, contenido y garantía de
los derechos fundamentales de la persona sospechosa o acusada en el proceso
penal reconocidos en las normas derivadas de la Unión en atención al mandato de
incorporación del texto convencional y las decisiones del Tribunal previsto en el artículo
6.3 TUE.
La cuarta, la necesidad, en todo caso, de autoevaluación de los sistemas procesales

nacionales con la finalidad de identificar el específico nivel de protección que se otorga
a los derechos objeto de regulación comunitaria. Y todo ello de conformidad al principio
de no regresión que consagra el artículo 53 Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea (CDFUE) y que supone que ninguna disposición normativa de la Unión se
interpretará en el sentido de limitar o derogar los derechos o las garantías procesales que
estén reconocidos al amparo de la Carta, del CEDH y de otras disposiciones pertinentes
del Derecho internacional o del Derecho de cualquier Estado miembro que garantice un
nivel de protección más elevado.
Por tanto, el análisis de algunos de los nuevos contenidos del derecho de defensa
incorporados por la Ley Orgánica 13/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal a los que se contrae este trabajo pasa, también, por la necesidad de dar cuenta,
al menos, del grado de correspondencia entre la norma de la Unión y la norma nacional
de trasposición y, desde luego, de los estándares interpretativos utilizados por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio, además, de las necesarias referencias a
las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional.

II. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN EN EL PROCESO PENAL
1. Titularidad
La trasposición de la Directiva 2012/13 no ha comportado un cambio terminológico con
relación a las personas que deben ser consideradas como titulares del derecho a la
información, como garantía instrumental del derecho a la defensa. A diferencia de la
Directiva que opta por nominalizar a la persona titular como "sospechoso o acusado",
el artículo 118.1.º LECrim mantiene casi invariable la fórmula tradicional mucho más
sustantiva y trasversal, que pone el acento en el contenido nuclear de la actividad de
imputación: la atribución a cualquier persona de un hecho punible, con independencia
del mecanismo utilizado para ello.
La norma nacional también se muestra particularmente abierta en este extremo. Los

derechos de defensa, y entre ellos el de recibir información, deben activarse desde
que se comunique dicha atribución provisoria de responsabilidad por cualesquiera
de las fuentes admitidas: citación judicial, policial o por el Ministerio Fiscal como
investigado; traslado de denuncia o querella; detención; decisión injerente en los
derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la investigación;
procesamiento; o, también, desde luego, cuando en el curso de un interrogatorio como
testigo se ponen de manifiesto datos o circunstancias que justifican su llamamiento
como imputado o investigado [en este supuesto, deberá activarse un mecanismo de
transformación de la condición de la llamada al proceso y de constitución del estatus
de protección] (6).
No cabe duda de que en atención al mecanismo utilizado para el traslado de la provisoria

atribución de la responsabilidad penal el efecto de sometimiento al proceso podrá tener
muy diferentes niveles de intensidad (7). Pero ello no supone que no deba reconocerse
un núcleo invariable de derechos defensivos con relación a todas las situaciones
imputatorias que puedan producirse.
Por otro lado, y aun cuando no suponga una trasferencia en la titularidad del derecho a la
información, la jurisprudencia del TEDH impone, como garantía específica, su extensión
a aquellas personas que tengan funciones de guarda y/o representación de la persona
investigada que sufra alguna situación de vulnerabilidad. Las Directivas 2012/13, en su
artículo 3, y la 2013/48, en su artículo 13, contemplan previsiones normativas que obligan
a modalizar, para su mejor garantía, la forma y el lenguaje mediante el que se trasmite
la información sobre los derechos de defensa a las personas acusadas o sospechosas
vulnerables. Previsiones que se proyectan en las normas de trasposición contenidas en
los artículos 118.1, in fine, y 520.4, ambos, LECrim.

Pero, como apuntábamos, los esfuerzos adaptativos, de competencia lingüística, no son

suficientes. La doctrina del TEDH ha insistido sobre la necesaria y especial protección
que merece el imputado afectado de alguna discapacidad cognitiva o mental desde
la perspectiva del derecho a conocer la acusación (8). En tales supuestos puede ser
insuficiente la transmisión de información al propio inculpado, incluso convenientemente
adaptada a su capacidad mental, si no se informa a su vez a su representante
legal o curador. En el caso Vaudelle, el Tribunal entendió que "la falta de asistencia
por su representante no permitió al demandante ser informado en una lengua que
comprenda" (parágrafo 40 de la sentencia), vulnerándose por tanto su derecho a
conocer la acusación y a participar en el proceso que se seguía en su contra. En
opinión de la Corte, la equidad exigía que el Tribunal Correccional de Tours, donde se
sustanció el procedimiento, hubiera llevado a cabo, antes de pronunciarse, "diligencias
complementarias para asegurar al demandante el goce efectivo de los derechos que el
artículo 6 del Convenio le garantiza" (parágrafo 59). En este orden de cosas, el Tribunal
recuerda "que pueden exigirse garantías especiales procesales para proteger a los que
debido a sus trastornos mentales no son completamente capaces de obrar por cuenta
propia", lo que en el caso resultaba particularmente claro, pues siete meses antes a la
celebración de la audiencia ante el Tribunal penal, las propias autoridades nacionales
habían considerado que el demandante no era totalmente capaz de obrar por sí mismo.
De ahí que no resulte explicable "cómo y por qué un individuo declarado no apto para
defender sus intereses civiles y que se beneficia de asistencia para ello, no dispone
igualmente de asistencia para defenderse contra una acusación penal dirigida en su
contra" (parágrafo 62).
El silencio normativo sobre la necesidad de un verdadero y específico estatuto procesal

del investigado vulnerable no debe impedir arbitrar soluciones proactivas de garantía.
Y no solo del derecho a la información sino también de otros derechos de particular
relevancia como el derecho a la asistencia letrada efectiva -posibilitando el control de su
eficacia- o el derecho a participar activamente del proceso, muy en particular el de asistir
a juicio -mediante el conocimiento por parte del representante de las fechas fijadas para
la comparecencia del acusado o investigado vulnerable-. Mecanismo garantizador que
no equivale al espacio ni a la función de representación procesal que la ley atribuye al
abogado o al procurador en atención a la fase del proceso alcanzada. La representación
procesal obliga a los profesionales a garantizar los derechos de audiencia de la persona
investigada o acusada mediante la presentación de lo que aquel pueda pretender del
tribunal o haciéndole llegar las decisiones adoptadas por este. Pero el representante
procesal no se subroga en el ejercicio de los derechos de defensa, ni menos aún puede
determinar su alcance ni el modo en que el representado puede o debe ejercerlos
mejor. Tampoco el profesional encargado de la defensa técnica puede asumir funciones

de representación material ni de ejercicio subrogado de algunos de los derechos que

ostenta el representado en el proceso penal. No, desde luego, por ejemplo, el de dirigir
y controlar las condiciones de eficacia de la propia relación defensiva técnica.
El Tribunal Constitucional en la importante STC 77/2014 aborda, por primera vez,

precisamente, desde el estándar Vaudelle, las garantías del derecho de audiencia de
personas acusadas con discapacidad. En el caso analizado, aun cuando el acusado
recibió de forma personal la información sobre la fecha y lugar de celebración del juicio
oral, se identificó lesión del derecho fundamental, pues la causa suministraba suficientes
datos precursores de que los trastornos psíquicos que sufría le podrían impedir entender
el alcance de la citación. La celebración del juicio en ausencia vulneró su derecho
fundamental a asistir a la audiencia en la medida en que las circunstancias personales
del acusado sugerían dudas razonables de que su ausencia se debiera a una decisión
libre e informada.
2. Tiempo
La Directiva 2012/13 introduce una cláusula de alcance temporal imponiendo a las
autoridades concernidas que activen los derechos de defensa y muy en particular el
de información con prontitud sin distinguir si el titular del derecho está o no privado de
libertad.
La norma nacional de trasposición ha optado por utilizar cláusulas lingüísticas distintas

pero que responden a la misma finalidad de protección, incluso con acento intensificador.
Así y con relación al supuesto general de atribución de responsabilidad penal presunta,
los derechos de defensa, y el de información en particular, deben activarse sin demora
injustificada (artículo 118.1, in fine, LECrim) mientras que cuando la persona está
detenida la información que integra el contenido objetivo del derecho deberá ser
trasladada de forma inmediata (artículo 520.2 LECrim).
La primera de las cláusulas sugiere una cuestión particularmente compleja relativa

precisamente al cómputo, valga la expresión, que debe utilizarse para medir si la
constitución del estatus defensivo, en términos temporales, debe considerarse ajustado
al mandato de prontitud. Sabemos que desde que se atribuya a una persona un hecho
punible tiene derecho a defenderse y a ser informado, pero no siempre, ni mucho menos,
resulta claro identificar el momento a quo de dicha atribución. Cuestión que puede
adquirir una decisiva importancia para determinar la regularidad del proceso inculpatorio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterados pronunciamientos (9) ha vuelto

a recordar la decisiva importancia que para el derecho a un proceso justo y equitativo

adquiere la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia

letrada, y el riesgo grave de inequidad que puede derivarse de su arbitraria lesión en la
primera comparecencia de la persona sospechosa. Garantía que aparece directamente
vinculada a los deberes de información por parte de los agentes estatales encargados
de la investigación penal. El Tribunal Constitucional en su importante STC 135/1989
incide en que el haz de garantías defensivas que se derivan de la Constitución comporta
interpretar el artículo 118 LECrim en el sentido que prohíbe, por un lado, retrasar de
manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona
que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del
retraso para interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo.
Pero dicho lo anterior, el propio Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia

135/89 -con invocación de la STC 37/89- reconoce, también, la intensa dificultad que
puede concurrir para determinar desde cuándo una persona puede y debe ser llamada
en el proceso como imputada -o investigada en la nueva terminología incorporada a la
LECrim por el apartado 21 de la LO 13/2015-. Recuérdese que este problema solo tiene
un reflejo normativo en el artículo 142.2.º de la Ley Procesal Penal Militar (10).
Dificultad que cabe identificar en la realidad de otros modelos. Por ejemplo, en el

norteamericano, cuya Corte Suprema se pronuncia con cierta frecuencia, y siempre
en condiciones decisionales no particularmente estables -incluyendo un buen número
de opiniones disidentes- desde cuándo y en qué circunstancias debe activarse la
cláusula Miranda sobre información de derechos contra la autoincriminación (11).
Decisiones constitucionales cuyo valor programático trasladable a nuestra realidad
reside en la metodología de análisis empleada: la necesidad de analizar con la mayor
precisión posible todas las circunstancias concurrentes, desde las temporales a las
socio-culturales, de las personas concernidas por la actuación policial. En concreto, su
capacidad de calibrar el sentido y las razones de la diligencia a la que se someten,
las subjetivas-situacionales, tales como el número de agentes que intervienen en la
indagación, como incluso las físicas-espaciales relativas al lugar y a las condiciones
ambientales en las que se realiza el acceso a la información por parte de los agentes
públicos.
En todo caso, el retraso indebido, la demora injustificada, como se previene en el

artículo 118 LECrim, además de fuente de inequidad del proceso, puede acarrear la
pérdida de información potencialmente probatoria ex artículo 730 LECrim si al tiempo
en que el testigo que no pudo comparecer al acto del juicio prestó declaración en fase
previa debería haberse ofrecido a la persona investigada la posibilidad de intervención
defensiva contradictoria (12).

Con relación al alcance de la otra cláusula temporal -"de forma inmediata"- en supuestos
de investigados detenidos, utilizada en el artículo 520.2 LECrim para la activación de
los derechos de defensa y muy en particular el de información, debe estarse a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la fórmula "en el plazo
más breve posible" que se previene en el artículo 5.2 CEDH como condición temporal de
cumplimiento del deber de información de los motivos de la detención por las autoridades
estatales responsables de la misma.
Así, y sin perjuicio del inevitable casuismo, el TEDH se ha mostrado particularmente

exigente con el mandato de brevedad. El Tribunal admite que la disociación entre el
momento de la detención y el de la información de los motivos de la misma no lesiona,
de forma necesaria, la garantía del artículo 5.2 CEDH, siempre que no supere escasas
horas, sugiriendo como estándar general el de las tres horas (13).
El retardo de la información a la que tiene derecho la persona detenida puede constituir

una efectiva lesión del régimen de garantías de la privación de libertad y justificar, por
tanto, una petición de habeas corpus a luz de lo dispuesto en el artículo 1.d) LO 6/1984.
Por otro lado, tanto la Directiva 2012/13, en su artículo 6.4, como la norma de
trasposición, en su artículo 118.1.a) LECrim, imponen un mandato de información
actualizada a la luz de las circunstancias de desarrollo del proceso. En especial,
cuando se produzca alguna variación fáctica o normativa que pueda determinar nuevas
necesidades de defensa o nuevas estrategias.
Pero, junto al mandato general de actualización, la reforma introduce una regla

específica, artículo 775.2, párrafo segundo, LECrim, de alcance incierto. La norma
previene dos mecanismos alternativos de actualización de la información sobre cambios
relevantes en el objeto de la investigación y de los hechos imputados: uno, la información
directa al imputado -sin precisar el modo en que debe trasmitirse pero sí el tiempo [con
prontitud]-; otro, mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir
el ejercicio del derecho de defensa, comunicada por escrito al abogado defensor del
imputado.
La fórmula, como se apuntaba, genera dudas, alguna de constitucionalidad. En efecto,

no se identifica con facilidad la razón que puede justificar la ruptura del régimen ordinario
de imputación judicial mediante la comparecencia personal del investigado ante el
juez para que este le informe de los hechos que se le imputan -vid. artículo 775.1.
LECrim-. Sobre todo, si dicho régimen ha sido avalado de forma reiterada por el Tribunal
Constitucional como un mecanismo indispensable en el proceso penal de adultos para
"garantizar la efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra
la persona inculpada en una causa penal, aun en fase de instrucción judicial, situaciones
materiales de indefensión" (14).

Los cambios relevantes en el objeto de la investigación y en los hechos imputados a

los que se refiere el precepto deben entenderse no solo aquellos que pueden comportar
modificaciones normativas de alcance agravatorio sino también los que supongan
ampliaciones del propio objeto mediante la adición de nuevos hechos punibles, conexos
o no con los hechos primigenios. Y si ello es así, no hay razón tampoco sistemática que
justifique por qué en este supuesto puede prescindirse de la comparecencia personal
de neoinculpación, subrogando al abogado en la posición del investigado.
Por otro lado, tampoco resulta ni aceptable ni comprensible que la información de

imputación suplementaria, novatoria o complementaria, pueda trasladarse mediante un
exposición sucinta cuando la Directiva 2012/13, en su artículo 6, y las otras reglas
nacionales de trasposición, artículos 118 y 520, ambas, LECrim, como no podía ser de
otra manera, previenen la exigencia de que la información de imputación sea detallada.
Parece como si el legislador concibiera la cláusula de actualización del artículo 775.2,
párrafo segundo, LECrim, como una mera comunicación de carácter técnico al abogado
defensor para facilitarle el ejercicio del derecho a la defensa -sic-. Lo que explica que la
suficiencia de la información trasmitida se mida precisamente atendiendo solo al grado
de utilidad, valga la expresión, que le ofrezca al profesional que ejerce el derecho a
defender.
A nuestro parecer, la desafortunada cláusula olvida que, en todo caso, el canon de

suficiencia de la información trasmitida debe medirse atendiendo a las necesidades
informativas de la persona investigada para garantizar su derecho de defensa, que es
el que presta sentido, además, al derecho a la defensa del abogado -STEDH, caso
Malefeyava c. Rusia, de 30 de agosto de 2013-.
En efecto, la regla convencional del art. 6.3 c) CEDH garantiza el derecho de toda
persona a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. Y
ello supone que es la persona acusada quien ejerce el derecho de defensa. El abogado
asume una función de asistencia técnica en el ejercicio de su derecho. Como se afirma
en la importantísima STC 91/2000 (FJ 13.º) "la opción por la asistencia jurídica gratuita
o por la de un Letrado de elección no puede entenderse como renuncia o impedimento
para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa
técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa".
Merece destacarse, en tal sentido, la STEDH, caso T y V c. Reino Unido, de 16 de

diciembre de 1999. En dicha resolución el Tribunal Europeo reafirma de modo inequívoco
que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su
defensa, dar instrucciones a sus abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas
preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes (15).

Sentido y alcance del derecho de defensa y a la defensa que pone seriamente en

entredicho que pueda desplazarse al investigado del papel central que le corresponde
como titular del derecho a conocer de forma detallada, aun en fase previa, los hechos
punibles sobre los que pueda basarse su acusación. Insistimos, la regla del artículo 775.2
LECrim genera serias dudas de constitucionalidad.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abordado los problemas

de indefensión que pueden producirse por la variación de los términos de la acusación,
tanto con relación a lo que fue objeto de inculpación en la fase previa como respecto a lo
que fue objeto de acusación provisional proscribiendo las acusaciones sorpresivas (16):
aquellas que, por su acentuado alcance novedoso fáctico y/o normativo con relación al
objeto del proceso provisionalmente delimitado, no eran previsibles, por lo que la persona
acusada no pudo diseñar una previa estrategia de defensa en el momento procesal
correspondiente.
3. Forma
Tanto la Directiva 2012/13 como las normas de trasposición imponen a todos los
operadores del sistema el deber de utilización de un lenguaje informativo sencillo y
accesible, tanto en las comunicaciones verbales como escritas. Como se apuntaba
con anterioridad, debe realizarse un esfuerzo de competencia lingüística, en especial
cuando el destinatario presenta factores de vulnerabilidad psíquica, física -por algún
déficit sensitivo-, social o cultural.
El derecho no se satisface porque la información se trasmita al abogado, aunque esta

sea completa (17). Es la persona investigada o acusada la titular primaria del derecho a la
información, entendido como instrumento del derecho de defensa. Y es al Estado al que
le corresponde la carga de probar que trasmitió a la persona investigada la información
en condiciones suficientes, recepticias, temporalmente oportunas y compresibles (18).
La Directiva 2012/13 y la norma de trasposición -artículo 520.2 LECrim- establecen la

obligación de que la información de derechos y de las razones de la detención a la
persona privada de libertad lo sea por escrito y en una lengua que comprenda. En el caso
de que no se disponga de formulario escrito en dicha lengua el mandato de prontitud
obliga a informar oralmente mediante intérprete para después sin demora, precisa, el
artículo 520.2, in fine, LECrim, hacerle entrega de la información por escrito.
La referencia a lengua que comprenda introduce dos cuestiones: una, la titularidad

del derecho a la traducción no se hace depender, en este caso, de la nacionalidad
del investigado detenido sino de que, en efecto, no comprenda o carezca de

competencia lingüística suficiente en las lenguas oficiales españolas que se utilicen

en el procedimiento; otra, la autoridad obligada a ofrecer la información ha de evaluar
el conocimiento suficiente de la lengua por parte del destinatario. Y asume, además,
la carga de la prueba de que la información ha sido efectivamente trasmitida en las
condiciones temporales, de completud, formales y recepticias exigidas.
4. Contenidos del derecho a recibir información

La trasposición de la Directiva 2012/13 operada por la Ley Orgánica 13/2015 responde,
en esencia, a la misma estructura expositiva y dispositiva. Se previene, por un lado, un
contenido mínimo de información de derechos comunes para toda persona a quien se
atribuya la comisión de un hecho delictivo y otro específico de derechos a las personas
privadas de libertad. Y, por otro, se precisa el contenido y alcance del derecho a conocer
los fundamentos fácticos y normativos sobre los que se basa la llamada al proceso como
investigado o la detención, en su caso.
A) Contenido del derecho a recibir información sobre los derechos

La fórmula enunciativa general del artículo 118.1 LECrim contempla el derecho de
acceso a las actuaciones sobre las que se funda la imputación con la debida antelación
y, en todo caso, antes de que se le tome de declaración al investigado; a participar
activamente en el proceso; a designar libremente abogado; a solicitar asistencia jurídica
gratuita y a ser informada de los procedimientos para hacerlo y obtenerlo; la traducción
e interpretación gratuita, en los propios términos previstos en la ley [materia que también
ha sido objeto de trasposición del derecho de la Unión]; derecho a guardar silencio, a
no prestar de declaración si no desea hacerlo, a no contestar a alguna o algunas de
las preguntas que se le formulen, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse
culpable.
Como derechos específicos, objeto de información, de la persona detenida, que además

se enriquecen con los contemplados en la Directiva 2013/48 sobre el derecho a la
asistencia letrada, se previenen los derechos al contacto defensivo sin demora con el
letrado designado; a la confidencialidad en el contacto defensivo; al de acceder a los
elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la
detención o privación de libertad; a la comunicación a un familiar o persona que desee
sin demora injustificada la privación de libertad y el lugar de custodia, así como a la
oficina consular en el caso de extranjeros; a comunicar con un tercero, sin demora
justificada -esta comunicación se realizará, no obstante, en condiciones de observación

con la presencia de un funcionario de policía o del funcionario que designen el juez o

el fiscal en su caso-; a recibir visitas y a comunicarse y a mantener contactos postales
con las autoridades consulares; a la asistencia gratuita de intérprete cuando se trate de
extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación
de la que se trate o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras
personas con dificultades del lenguaje; a ser reconocido por el médico forense o su
sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre o por cualquier
otro dependiente del Estado o de las otras Administraciones Públicas; a conocer el
plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la
autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad
de la detención.
Los respectivos enunciados sobre el contenido objetivo del derecho a la información

en materia de derechos reclaman algunas precisiones. La primera, que sin perjuicio de
las condiciones intransferibles de algunos de los derechos específicamente previstos
para la persona privada de libertad, todos ellos conforman el estatus de protección de
la persona investigada. La segunda, que el estatus se integra también por las normas
de fijación y de desarrollo de cada uno de los derechos y que permiten o garantizan sus
adecuados niveles de eficacia -por ejemplo, las normas previstas en los artículos 123 y
127 LECrim sobre qué, cuándo, dónde y cómo se ejerce el derecho a la interpretación o/y
a la traducción; o las normas sobre las condiciones de eficacia del derecho a la asistencia
jurídica gratuita que se contienen en la legislación sectorial, Ley 1/1996-. La tercera, que
el catálogo de derechos que conforman el contenido objetivo del derecho a la información
en el proceso penal no es cerrado; no excluye posibilidades ampliatorias derivadas de la
identificación por la vía de las decisiones del TEDH o del Tribunal Constitucional de otras
informaciones que sirvan para proporcionar mayores niveles de protección con relación
a algunos derechos tipificados.
Un buen ejemplo de lo antedicho puede encontrarse en la STEDH, de Gran Sala, caso

Gäfgen c. Alemania de 1 de junio de 2010. La sentencia aborda, con fundamentos
discutibles, entre otros aspectos, la conexión causal y jurídica de una primera confesión
del investigado obtenida en condiciones no respetuosas con las garantías del artículo
3 CEDH -el Sr. Gägfen, imputado en los primeros momentos de la investigación por
el secuestro de un niño de once años, fue amenazado de tortura por dos policías si
no revelaba dónde se encontraba- con el resto de las fuentes de prueba derivadas.
El Tribunal a la hora de identificar los factores de desconexión jurídica dio particular
relevancia a que antes de prestar nueva declaración ante la autoridad judicial -la
tercera desde que se produjo la primera confesión bajo coerción moral- fue informado
expresamente de las expectativas anulatorias de las fuentes de prueba que pudieran
haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales y, pese a ello, reiteró

la información suministrada en su primera manifestación ante la policía. El Tribunal

decanta, en y para estos supuestos, un deber de las autoridades de persecución de
información cualificada -qualifrzierte belehrung-. Deber que se traduce en el derecho a
recibir esa información como garantía específica contra la autoincriminación que forma
parte del núcleo duro del derecho a un proceso equitativo ex artículo 6.1 CEDH.
B) Contenido del derecho a recibir información sobre la acusación

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio,
como eje rector del modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde
los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente
del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa. Dicha información actúa
como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo, pues solo de esta manera
se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa (19).
La trasposición por la LO 13/2015 -y antes con la LO 5/2015- del contenido de la

Directiva 2012/13 en este punto sugiere alguna duda de correspondencia. En efecto,
la Directiva, en su artículo 6.1, pone el acento del contenido de la información sobre la
infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber
cometido. Cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, la información,
además, debe extenderse a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo
6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente
a un tribunal debe facilitarse información más detallada, incluyendo la que afecta a la
naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada.
La Directiva parte de un estándar dinámico, de gradualidad (20), en la configuración

del objeto procesal y, por tanto, previene un mandato progresivo de información cada
vez más cualificada y precisa. Ello se traduce en la posibilidad de identificar diferentes
niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos
momentos del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión
fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza
la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no
permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será
el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual permitirá decantar
adecuadamente el objeto del proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a
la postre, ejercitar sus pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle exigible a la
información deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de
los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la información
transmitida en los primeros instantes de la imputación a las exigencias de detalle y
exhaustividad que impone la Directiva deberá medirse tomando en cuenta el volumen

de datos fácticos de los que se dispone en dicho momento del proceso, sin perjuicio
de las modificaciones o adiciones que puedan sobrevenir a consecuencia de la propia
actividad investigadora desarrollada.
Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las exigencias

contingentes de información detallada a la persona investigada ha sido expresamente
recibida en diversas resoluciones del Tribunal de Estrasburgo. En estas se reputan
satisfechas las exigencias derivadas del artículo 6.3 a) del CEDH, respecto a
informaciones "prematuras", en los primeros momentos del proceso, en las que se
contenía una sucinta referencia al lugar y fecha de producción del hecho y al precepto,
en su caso, del Código Penal, presuntamente, lesionado (21).
Insistir, en todo caso, que el estándar de gradualidad al que responde la Directiva no

disculpa que ya desde el primer momento del proceso la información sobre la infracción
penal se extienda tanto a las razones fácticas como normativas (22), sin perjuicio de que
según avance la investigación se decante de forma más precisa y de la necesidad, en
todo caso, de actualizar la información inculpatoria a la luz de los cambios que puedan
producirse -artículo 6.4 Directiva 2012/13-.
Como apuntábamos, la trasposición sugiere algún problema de correspondencia. La

fórmula empleada, tanto en el artículo 118.1. a) como en el artículo 520.2, ambos de la
LECrim, insiste en los hechos atribuidos, como contenido específico de la información
de imputación, sin referencia alguna a la calificación jurídica que pueda recaer sobre
estos. Fórmula que se reitera en la nueva redacción del artículo 775 LECrim.
Pues bien, y sin perjuicio de la deficiente técnica de trasposición, lo cierto es que no cabe
extraer consecuencias reductoras sobre el contenido del derecho a la información de la
persona investigada, de tal modo que se interprete como no preceptiva la información
sobre la dimensión normativa del hecho. Y ello por dos razones: la primera, y más
importante, porque el alcance extensivo del derecho a la información viene tutelado y
garantizado por el Derecho de la Unión y por la jurisprudencia del TEDH sobre aquel;
segunda, porque, en todo caso, el mandato reforzado de interpretación, conforme obliga
a considerar que la referencia a hechos de los artículos 118, 520 y 775, todos ellos,
LECrim, equivale, a los efectos informativos, a hechos punibles -categoría normativa
que se emplea en el artículo 779.5 LECrim- y que responde de forma mucho más
aproximativa a la categoría infracción penal empleada en la Directiva.
Al hilo del contenido del derecho a la información sobre la acusación cabe plantearse si
debe extenderse a los presupuestos procesales o investigativos de la imputación.
Sobre esta cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido una

postura restrictiva. Ya desde la Decisión X. C. Bélgica, de 9 de mayo de 1977, sostuvo
que la información en el arranque del proceso sobre los elementos de prueba sobre los

que se funda no forma parte de manera necesaria del derecho a conocer la acusación
en el sentido del artículo 6.3.a) (23). El Tribunal disocia en este punto el contenido
del derecho a la información de las condiciones de efectivo ejercicio del derecho de
la persona acusada a preparar su defensa en condiciones equitativas y a conocer el
contenido del expediente y, por tanto, de las pruebas de las que dispone la acusación
(24). Derecho que se contempla de forma precisa en el artículo 7 de la Directiva 2012/13.
Ahora bien, la Directiva en su artículo 6.2 y la norma de trasposición en su artículo

520.2 LECrim previenen que en relación con la persona detenida la información debe
extenderse, además, a los motivos de la detención, en el primer caso, y a las razones
motivadoras de su privación de libertad, en el segundo. La adición de contenido sugiere
con claridad que este debe ir referido a las informaciones protoprobatorias que dan
fundamento a la actuación de los agentes públicos. La explícita referencia en la norma de
trasposición al carácter motivador de las razones de la detención sugiere con fuerza que
el contenido de la información se extienda a las fuentes de la imputación/inculpación.
Por tanto, cabe mantener que, sin perjuicio del derecho de acceso a los materiales del
expediente, al que nos referiremos a continuación, el derecho a conocer la acusación
(imputación) de la persona detenida comprende, a salvo situaciones de secreto, no solo
el derecho a saber de qué se le acusa (imputa), sino también el derecho a saber por
qué, dando cuenta de las fuentes de pruebas sobre las que se basa la misma.
5. El derecho de acceso a los materiales del expediente

La Directiva desdobla el régimen de acceso. Por un lado, previene un derecho de acceso
general al contenido íntegro del expediente, con especial referencia a la totalidad de las
pruebas materiales, a favor o en contra, en posesión de las autoridades competentes.
Por otro, un derecho específico de acceso a los documentos relacionados con el
expediente que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad
de la detención o de la privación de libertad -vid. artículo 7.1-.
Las reglas de trasposición han introducido variables semánticas que vuelven a sugerir
problemas de correspondencia. El artículo 118 LECrim precisa como contenido del
derecho general de acceso, el de examinar las actuaciones con la debida antelación para
salvaguardar el derecho de defensa. Mientras que con relación al derecho específico
de la persona detenida, el artículo 520.2 d) LECrim se refiere a los elementos de las
actuaciones que sean esenciales para impugnar la decisión.

A) El derecho de acceso específico de la persona detenida a los

elementos esenciales de las actuaciones
a) Objeto
Sin duda, es el que plantea mayores problemas aplicativos dado que ni la regulación de
la Directiva ni la de la norma de trasposición se presentan particularmente claras sobre
su alcance objetivo.
En todo caso, es la categoría "documentos" empleada por la Directiva la que debe

servir para delimitar el alcance mínimo de la expresión "elementos" utilizada por la
norma de trasposición. Y, en este sentido, parece que aquella se refiere a actuaciones
documentadas que incorporen fuentes de prueba, además, de los documentos que
puedan calificarse como tales en sentido estricto. Alcance que se decanta del Preámbulo
de la propia Directiva, en cuyo parágrafo 29 se precisa como contenido del derecho
específico de acceso, "los documentos y, si procede, fotografías y grabaciones de sonido
o de vídeo". De ahí que la categoría "elementos de las actuaciones" empleada por
la norma nacional de trasposición no pueda interpretarse solo como documentación
de las actuaciones de ordenación procesal o preprocesal producidas ni como simples
resúmenes de las actuaciones investigativas desarrolladas ni, tampoco, restringida solo
a la categoría próxima de piezas de convicción o efectos del delito. Como elementos
de las actuaciones objeto del derecho de acceso deben considerarse aquellos que
incorporan elementos indiciarios o fuentes de prueba sobre los que se sostiene la
inculpación y la propia privación de libertad, siempre y cuando resulten fundamentales
para poder impugnar la detención.
La referencia a fundamentales que utiliza la Directiva resulta más amplia que la de

esenciales incorporada por la norma de trasposición. Si bien ambas fórmulas permiten
excluir como contenido del derecho específico de acceso a las actuaciones investigativas
fútiles o a las fuentes de prueba que no aporten datos precisos -como, por ejemplo,
el contenido de intervenciones telefónicas en curso que no han arrojado hasta ese
momento datos singularizadores de participación criminal de la persona detenida o que
afectan a otros investigados-, la categoría documentos fundamentales abarca todos
aquellos datos o fuentes de prueba que incorporados a las actuaciones han servido para
fundar la decisión privativa de libertad. Mientras que la categoría esenciales sugiere
una graduación reductora entre estos. De nuevo, el mandato de interpretación conforme
obliga a equiparar en alcance a la norma de trasposición con la norma de la Unión.
b) Titularidad

La Directiva extiende la titularidad del derecho de acceso a los documentos

fundamentales para impugnar la legalidad de la detención a la persona detenida o a su
abogado. Dicha fórmula no puede interpretarse en términos de alternatividad excluyente,
de tal modo que el ejercicio por uno de los titulares del derecho excluye la posibilidad de
su ejercicio por el otro o que pueda derivarse una prohibición de acceso para la persona
detenida si el abogado ha accedido a los materiales del expediente (25). La persona
investigada, aun detenida, no pierde su rol protagónico en el ejercicio de su propia
defensa. De ahí que deba partirse de la idea, mantenida por el TEDH, de titularidades
complementarias.
La norma de trasposición vuelve a sugerir problemas de ajuste con la norma a trasponer.

Ni el artículo 118 ni el artículo 520, ambos LECrim, al delimitar el estatuto defensivo y las
funciones que en el mismo asume el abogado contemplan que este sea, también, titular
del derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para
impugnar la legalidad de la detención. Sí se previene, sin embargo, en fase procesal para
impugnar la privación de libertad del imputado (sic) jurisdiccionalmente ordenada -vid.
artículo 505.3 LECrim- y en el supuesto de detención o prisión incomunicada -vid. artículo
527.1.c)-. Y de nuevo, el desajuste debe superarse atendiendo al alcance más amplio
de la norma de la Unión, integrando la laguna de la norma de trasposición en el sentido
de que el abogado puede exigir también el acceso personal a los elementos esenciales
para impugnar la detención de su defendido en la fase preprocesal. Cualquier otra
interpretación con alcance reductor colisionaría no solo con el mandato de incorporación
sustancial del derecho de la Unión sino también con el propio contenido del derecho a
la asistencia letrada eficaz reconocido en el artículo 24 CE (26).
El derecho de acceso específico se activa desde el momento en que se produzca el

supuesto contemplado en la norma: detención en cualquier momento del proceso. A
estos efectos, por proceso debe entenderse también el espacio policial o previo de
investigación donde se produce la privación de libertad. Y como se previene en el
parágrafo 30 del preámbulo de la Directiva 2012/13, los documentos fundamentales o
elementos esenciales deberán ponerse a disposición del investigado o de su abogado
a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial competente deba decidir
sobre la legalidad de la detención o privación de libertad y, en todo caso, en un momento
oportuno para permitir el ejercicio efectivo del derecho a impugnar la legalidad de la
detención o privación de libertad.
d) Garantías del derecho al acceso

El artículo 8 de la Directiva 2012/13 impone la obligación a los Estados de garantizar

que la persona sospechosa o acusada o su abogado tengan derecho a impugnar, de
conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, el hecho de que
las autoridades competentes no le hayan proporcionado la información de conformidad
con la propia directiva o se hayan negado a hacerlo.
Ello se traduce en que la denegación del derecho de acceso, el acceso incompleto

o inoportuno a documentos o elementos de las actuaciones que puedan resultar
fundamentales para impugnar la detención o la privación de libertad si se produce en
fase preprocesal podrá fundar una solicitud de habeas corpus al afectar a una de las
garantías del régimen de detención. Si la denegación o la limitación se producen en la
fase procesal, la decisión podrá ser recurrida en reforma y subsidiaria o alternativamente
en apelación.
B) El derecho de acceso general a la totalidad de las pruebas materiales
a) Objeto
Como apuntábamos, de nuevo se identifica una aparente falta de correspondencia de

significantes entre la norma a trasponer y la norma de trasposición. Sin embargo, en este
caso, no plantea problemas que afecten al contenido del derecho. La fórmula empleada
por la Directiva -el acceso a la totalidad de las pruebas materiales- sugiere con claridad
una aproximación regulativa desde los modelos procesales acusatorios puros ya desde
la fase de investigación. En estos, es la autoridad de persecución la que obtiene, muchas
veces en condiciones no contradictorias, las fuentes de prueba y acumula, valga la
expresión, las evidencias sobre las que fundará, en su caso, la acusación. Y, por tanto,
es la que tiene la carga de informar, comunicar, facilitar el acceso a la persona contra la
que se dirigirá finalmente acusación en un tiempo y momento adecuado del proceso que
le permita, de forma especial, preparar el juicio oral. Lo que en el proceso norteamericano
se conoce como discovery (27) y en el británico disclosure (28): la revelación a la defensa
de los materiales probatorios. Constituyendo una garantía específica del derecho a la
igualdad de armas.
Sin embargo, en nuestro modelo procesal y ya desde el mismo arranque del proceso,
el juez encargado de la investigación ordena la incorporación al procedimiento incoado
de todas las diligencias practicadas y de sus resultados -artículos 282, 299, 315, 326,
334, todos ellos, LECrim-. El procedimiento, por tanto, ya contiene todas las evidencias
sobre las que se decidirá, en su caso, la apertura del juicio oral y las partes acusadoras
formularán acusación. Incluso, las llamadas piezas de convicción o pruebas materiales
deberán ponerse a disposición de todas las partes, también desde el inicio del proceso.

La persona investigada, en consecuencia, desde su llamada al proceso y a salvo que se

haya ordenado el secreto sumarial ex artículo 302 LECrim, tiene a su disposición todas
las fuentes de prueba. De ahí que la expresión utilizada por la norma de trasposición -"...
a examinar las actuaciones con la debida antelación"- resulte suficiente para obtener los
fines de fortalecimiento del derecho de defensa, pues dicho examen comporta, también,
el acceso a las "pruebas materiales".
Los problemas de acceso en nuestro modelo pueden surgir no tanto respecto a qué
se accede sino sobre cuándo se accede en aquellos supuestos en los que la causa
se encuentra declarada secreta. También, como apunte, la facultad de aportación de
nuevos medios de prueba en el curso de la comparecencia previa ex artículo 786
LECrim al inicio del juicio oral puede introducir problemas de defensa. La sorpresa
probatoria, valga la expresión, dificulta, en ocasiones, la preparación contradictoria de
la estrategia defensiva. En este punto, la Directiva impone -artículo 7.3- la obligación
de las autoridades competentes de dar cuenta a la defensa con suficiente antelación
de cualesquiera nuevas pruebas materiales que lleguen a su poder para que puedan
ser estudiadas (29). Ello debe traducirse en algunos supuestos de aportaciones
sorpresivas probatorias al inicio del acto del juicio en que el tribunal facilite mecanismos
compensatorios que permitan a la parte afectada recomponer o rediseñar la estrategia
defensiva o, al menos, preparar el debate contradictorio alrededor de los nuevos medios
de prueba propuestos y admitidos.
b) Titularidad
Se plantean los mismos problemas de correspondencia que con relación al derecho

de acceso específico a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar
la detención y, por tanto, mutatis mutandi cabe apuntar la misma solución: deben
reconocerse titularidades complementarias. Tanto la persona investigada como quien
ejerce su defensa técnica tienen derecho al examen del expediente sin que ello sea
incompatible, tampoco, con mecanismos de ordenación procesal en los que el traslado
material de las actuaciones para su examen se realice mediante el representante
procesal de la persona investigada (30).
La Directiva previene una regla también consecuencia del pluralismo procesal de los
Estados miembros de la Unión y que, en todo caso, debe considerarse como norma
mínima de garantía. El derecho de acceso general debe hacerse efectivo desde el
momento en que resulte necesario para asegurar la equidad del proceso y preparar la
defensa. Precisando que, en todo caso, dicho momento debe ser a más tardar en el

momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal.

Lo que en los modelos anglosajones acusatorios se conoce como pre-trial phase.
Es obvio que la regulación nacional, en este punto, amplía las condiciones temporales
de eficacia del derecho de acceso -de examen de las actuaciones, en los términos
del artículo 118 LECrim-, pues este resulta eficaz desde el primer momento en que
la persona investigada no detenida es llamada al proceso, a salvo que la causa esté
declarada secreta. En este caso, el artículo 302 LECrim previene que la restricción debe
levantarse al menos diez días antes de la finalización de la fase instructora.
El acceso al examen de las actuaciones procesales desde el mismo inicio es una opción
configurativa del legislador nacional del todo compatible con la arquitectura normativa
del Derecho de la Unión y con las finalidades de armonización de sus directivas. Debe
recordarse, una vez más, la cláusula de no regresión, que comporta que los Estados
miembros pueden ampliar los derechos establecidos en aquellas para proporcionar
un mayor nivel de protección, incluso en, o respecto a situaciones no explícitamente
contempladas. El umbral mínimo indisponible de protección es el que viene marcado por
la normas del CEDH, tal como se interpretan por la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
d) Garantías del derecho de acceso
La Directiva previene el derecho de toda persona sospechosa o acusada, o su abogado,

a impugnar, de conformidad a los procedimientos previstos en la legislación nacional,
el hecho de que las autoridades competentes no le hayan proporcionado la información
contemplada o determinados materiales del expediente o bien se hayan negado a
hacerlo. Este derecho no comporta una obligación suplementaria del Estado de prever
un mecanismo específico de recurso o un procedimiento de reclamación aparte. Por
tanto y en relación al derecho general de acceso a los elementos de las actuaciones,
las decisiones denegatorias o limitativas de acceso en alguna de las fases del proceso
jurisdiccional podrán ser recurridas en reforma y/o apelación.
6. Limitaciones del derecho de acceso a los materiales del expediente

En los términos contemplados en la propia Directiva -artículo 7.4- el acceso a las pruebas
materiales puede ser denegado, de conformidad con la legislación nacional, cuando
pueda dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de
otra persona; cuando la denegación resulte estrictamente necesaria para defender un
interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar

una investigación en curso; o cuando se pueda menoscabar seriamente la seguridad

nacional.
La denegación de dicho acceso debe sopesarse con los derechos de defensa de la

persona sospechosa o acusada, teniendo en cuenta las distintas fases del proceso
penal. Las limitaciones a dicho acceso deben interpretarse de forma estricta y conforme
al principio del derecho a un juicio equitativo, con arreglo al CEDH y a la interpretación
de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la posibilidad de limitación, el Tribunal de Estrasburgo ha sostenido de forma

reiterada (31) "que el derecho a revelar las pruebas pertinentes no es un derecho
absoluto. En todo proceso penal puede haber intereses contrapuestos, como la
seguridad nacional o la necesidad de proteger a los testigos bajo riesgo de represalias
o de mantener bajo reserva métodos policiales de investigación de algunos delitos, que
deben sopesarse con los derechos de los acusados... En algunos casos puede ser
necesario no entregar determinadas pruebas a la defensa con el fin de preservar los
derechos fundamentales de otra persona o para proteger un interés público importante.
Sin embargo, sólo podrán restringirse los derechos de defensa cuando las restricciones
resulten estrictamente necesarias. Sin perjuicio, además, de que la limitación causada
la defensa deba ser suficientemente compensada en el procedimiento seguido por las
autoridades judiciales" [STEDH, caso Donohoe, parágrafos 74 y siguientes].
El TEDH suele reconocer un alto margen de apreciación nacional para determinar

cuándo la limitación está justificada en términos de proporcionalidad, insistiendo en que
el control que le corresponde realizar es el de si el procedimiento en su conjunto ha
respondido a criterios de equidad y, muy en particular, si el acusado que ha sufrido la
limitación ha gozado de medidas compensatorias en el curso del proceso.
Pese a ello, el TEDH sí se ha pronunciado de forma expresa sobre limitaciones de acceso

a informaciones confidenciales en procesos por delitos de organización criminal o de
terrorismo. En el caso Donohoe, en el que el tribunal irlandés disculpó al inspector que
dirigió la investigación de revelar sus fuentes confidenciales, el Tribunal de Estrasburgo
validó la decisión a la luz de las exigencias del artículo 6.3 CEDH. Para ello tomó en
cuenta, por un lado, el alto riesgo objetivo que para la vida y la seguridad de las personas
suponía aportar datos a la policía sobre la organización terrorista IRA; y por otro, que
la información confidencial constituía una herramienta fundamental para la investigación
de ese tipo de delitos graves y complejos. Dadas estas dos condiciones -la necesidad
concreta de protección efectiva de las personas y la seguridad del Estado- el tribunal
consideró que estaba justificada la concesión de privilegio.
En nuestro modelo procesal, se previene en el artículo 302 LECrim un régimen especial

de limitación al derecho general de acceso a las actuaciones cuando resulte necesario

para evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona o
para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de
la investigación o el proceso. Pero dicha limitación no puede durar más de un mes,
debiéndose alzar, en todo caso, diez días antes de que se finalice la fase previa. Fuera
de este espacio de reserva, la norma procesal solo contempla supuestos de exclusión
cuando la información solicitada tenga carácter de secreta, debiéndose entender como
tal la que reúne las condiciones previstas en la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales, o afecte
al deber de reserva de aquellos que tienen reconocido el derecho al secreto profesional.
No existe, por tanto, una regulación precisa de un régimen de exclusión del derecho de
acceso en los términos sugeridos por la Directiva. En este caso, el reenvío a la normativa
nacional que hace la propia Directiva y la cláusula de no regresión impiden utilizar la
norma de limitación del artículo 7.4 de la Directiva como régimen general de aplicación
en el proceso español. Es al legislador nacional al que le incumbe determinar de forma
precisa en qué casos y bajo qué presupuestos decisionales puede limitarse el derecho
de acceso e, incluso, impedir el discovery de algunas fuentes de prueba más allá del
espacio procesal de secreto.
Precisar, en todo caso, y en los términos contenidos en el preámbulo de la Directiva -

parágrafo 33-, que el derecho de acceso a los materiales del expediente es compatible
con las disposiciones nacionales relativas a la protección de los datos personales y
el paradero de testigos protegidos. La reserva que afecte a estos datos identificativos
periféricos no se equipara, por tanto, a limitación de acceso a las fuentes de prueba en
los términos del artículo 7.4 de la Directiva. Lo que se traduce en la aplicación de otros
estándares de adecuación y de proporcionalidad (32).
Por último, destacar que el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que
resulten esenciales para impugnar la detención o privación de libertad no puede ser
objeto de limitación en ningún momento o fase del proceso, ni tan siquiera en situación
de incomunicación de la persona detenida o de secreto formalmente declarado. Como
apuntábamos con anterioridad, la denegación o el acceso indebidamente incompleto
puede fundar la acción de habeas corpus o los recursos jurisdiccionales que procedan
cuando el gravamen se produce en fase judicial.
III. NUEVOS CONTENIDOS Y GARANTÍAS DEL DERECHO A LA

ASISTENCIA LETRADA
Si partimos de la idea fuerte de que la asistencia técnica de la persona investigada
o acusada constituye un instrumento funcional esencial para el desarrollo del proceso

contradictorio y en una más sustancial igualdad de armas entre acusación y defensa,

debe convenirse en la necesidad de que dicha asistencia resulte efectiva. Como
recuerda el TEDH, el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos
o ilusorios, sino concretos y efectivos (33), lo que se traduce en que el simple
nombramiento de letrado defensor no asegura por sí la efectividad de la asistencia que
debe procurarse al imputado.
En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer
condiciones que garanticen su efectividad y que vinculan tanto a los poderes públicos
como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia (34).
Dichas condiciones vienen a constituir un entramado complejo de derechos y deberes

que reclamaría una regulación sistemática en la ley procesal que, a día de hoy, todavía
no se ha conseguido de forma satisfactoria. La ausencia de dicha reglamentación
sobre el contenido del estatuto del defensor en el proceso penal obliga a una labor de
identificación y de rastreo de sus rasgos principales que no siempre es sencilla y a la que
siempre le acompaña el riesgo de indeterminación. Aun cuando en nuestro ordenamiento
-a diferencia del italiano o del alemán- no existe una norma que expresamente transfiera
los derechos y facultades del investigado en el proceso al letrado que le defiende, sin
embargo dicha posición de privilegio debe reconocerse como una consecuencia directa
de la relevancia constitucional del derecho a la asistencia letrada y como presupuesto
necesario para dotar a las funciones defensivas de adecuadas condiciones de protección
y eficacia.
La Directiva 2013/48 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos

penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea ha venido
a establecer determinados contenidos mínimos que estaban ausentes del fragmentario
estatuto procesal interno.
Los más importantes: el fortalecimiento de la garantía de confidencialidad; la intervención

material-defensiva en las diligencias de interrogatorio al que sea sometida la persona
detenida; la intervención preceptiva en la producción de determinadas fuentes de
prueba, en especial en aquellas que tengan vocación o naturaleza preconstitutiva.
1. La confidencialidad de la relación defensiva

Sin duda, uno de los requisitos básicos del proceso equitativo (35) es que se garantice
el derecho del abogado defensor a mantener un coloquio defensivo con su cliente en
condiciones de reserva y en un momento del proceso en que dicha entrevista permita
obtener un adecuado grado de eficacia y funcionalidad. En los términos empleados por

el TEDH en la sentencia del caso Sakhnovskiy (36), si un abogado no pudiera hablar

con su cliente y recibir instrucciones de él en condiciones confidenciales, su asistencia
perdería gran parte de su utilidad.
En íntima conexión con lo anterior, debe asegurarse una eficaz tutela de la reserva en
que debe desarrollarse la relación comunicativa entre el inculpado y su defensor, por lo
que no podrá procederse a la intervención o escucha de las conversaciones mantenidas
ni tampoco al registro o secuestro de cartas o documentos relativos al objeto de la
defensa, salvo que constituyan cuerpo del delito o quepa establecer la participación
criminal del propio letrado en el hecho investigado.
La norma nacional de trasposición ha introducido en el artículo 118.4 LECrim, de forma

expresa, una verdadera regla de prohibición de objeto de prueba -las conversaciones
defensivas entre el investigado o encausado (sic) y su abogado-, pero también de
prohibición de incorporación y de valoración, desde luego, de aquellas que hayan sido
captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias injerentes
previstas en la ley. En este caso, el juez debe ordenar la eliminación de los registros
de grabación o la entrega de la correspondencia, dejando constancia de estas
circunstancias en las actuaciones.
El privilegio defensivo plantea, sin embargo, algunos sugerentes problemas. El primero,

relativo al momento en que debe activarse. En efecto, no cualquier tipo de relación
entre un abogado y su cliente justifica el privilegio. La misma debe venir marcada y
orientada a la asistencia en el curso de un proceso o ante la inminencia de que el proceso
pueda abrirse contra la persona que requiere dicha asistencia técnica letrada. Es desde
ese momento cuando la relación defensiva se convierte en confidencial, el abogado
asume el deber de secreto y el Estado los deberes de no interferencia y de garantizar
la confidencialidad de forma efectiva. La relación profesional de asesoramiento jurídico
previo al proceso no dispensa al abogado, por ejemplo, de deberes testificales o de
revelar datos que puedan sugerir la existencia de actividades de blanqueo de capitales
u otras formas de criminalidad (37).
El segundo problema surge cuando respecto al abogado existen indicios objetivos de

su implicación junto al investigado, en el hecho delictivo objeto del propio proceso penal
en curso o en otra infracción penal. Como se afirma gráficamente en el parágrafo 33
del preámbulo de la Directiva 2013/48 una actividad delictiva del letrado no puede
reputarse asistencia legítima a los sospechosos o acusados. La presunta participación
criminal del abogado extingue, por tanto, el propio privilegio defensivo. Pero la cuestión
más delicada es determinar desde cuándo. Y, en concreto, si pueden utilizarse, como
presupuesto objetivo del juicio de participación criminal, datos que se extraen de manera
primigenia, precisamente, de la propia comunicación defensiva cuya intervención directa

está prohibida y respecto de la que pesa también una prohibición de conservación y

aprovechamiento probatorio de su contenido obtenido en el curso de otras injerencias
ordenadas.
En el primer supuesto -la intervención directa de las comunicaciones defensivas- no

cabe duda de que la regla de prohibición de objeto de prueba impide toda utilización
de lo intervenido. La fuente del conocimiento es radicalmente nula. En el segundo, la
intervención indirecta, se plantea un delicado problema de límites. En efecto, si los
datos precursores de participación criminal del abogado defensor se obtienen en el
curso de un contexto comunicativo marcado por la defensa procesal de los intereses
del investigado, en mi opinión debe prevalecer el privilegio defensivo, y la utilización
del contenido comunicado debe descartarse. Solo en el caso de que la comunicación
trascurra en paralelo a la función defensiva podría ser utilizado, como hallazgo casual,
el dato comunicado entre abogado e investigado con valor incriminador del primero.
Por tanto, para que el privilegio de confidencialidad desaparezca debe exigirse

la existencia de indicios objetivos de participación criminal del abogado altamente
prevalentes obtenidos y abocados al proceso por fuentes probatorias distintas o
independientes a la intervención directa o indirecta de las comunicaciones propias
de la relación defensiva. Lo contrario, relativizar por la vía del hallazgo casual la
regla de prohibición de aprovechamiento probatorio de las comunicaciones mantenidas
entre investigado y abogado defensor introduce un alto riesgo de vaciamiento del
contenido esencial del derecho. Para la ruptura del privilegio, por razones de estricta
proporcionalidad entre el interés público a proteger y el grado de lesión del derecho
fundamental individual que se produce, deben aplicarse estándares muy exigentes en
la identificación de datos precursores de participación criminal del abogado.
Por otro lado, la ley guarda un clamoroso y grave silencio sobre las consecuencias
que deben derivarse de la ruptura del privilegio. Muy en particular, sobre el propio
mantenimiento de la relación defensiva entre el investigado primigenio y su abogado,
que se convierte, también, en investigado. No parece constitucionalmente aceptable
que identificados indicios objetivos de participación criminal del abogado puedan
ordenarse diligencias injerentes cuyo objeto sea, precisamente, la intervención de las
comunicaciones también defensivas con su cliente. Los fines de persecución criminal
no pueden justificar en todo caso una lesión estructural del derecho a la asistencia
letrada eficaz. En estos supuestos, debería promoverse un incidente de remoción que,
no cabe duda, entraña dificultades, ni escasas ni fáciles, de diseño y de ejecución que
solo pueden ser razonablemente abordadas por una intervención precisa del legislador.
La regulación contenida en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 aportaba
razonables soluciones (38).

2. La intervención del abogado en el primer interrogatorio

La norma de trasposición -la Ley 13/2015- incorpora uno de los contenidos mínimos de la
Directiva de los que era deficitario el estatuto de la defensa en el proceso penal español.
No solo se garantiza, como hasta ahora, la presencia del abogado durante el
interrogatorio de la persona privada de libertad, en cualesquiera de las fases del
proceso en que este se produzca, con la facultad de intervenir con finalidades
indagatorias defensivas -mediante la declaración o ampliación de extremos que
considere convenientes (sic), una vez concluida la indagación policial, del Ministerio
Fiscal o del juez- sino la entrevista previa y reservada antes del inicio de la
diligencia. Entrevista previa que comporta evidentes rendimientos en términos de
eficacia defensiva. La ampliación de contenidos defensivos materiales al momento de
la primera indagación de la persona privada de libertad reduce el exclusivo acento
inquisitivo que hasta la reforma tenía, posibilitando que pueda convertirse, también, en
un instrumento de defensa efectiva.
3. La intervención del abogado en la práctica de diligencias de

investigación
La Directiva -artículo 3.c)-, si bien reenvía a la normativa de cada Estado, establece un
estatuto mínimo por el que debe garantizarse que la persona investigada contará con
la presencia del letrado al menos durante la práctica de las ruedas de reconocimiento,
en las que un sospechoso o acusado figura entre otras personas con el fin de poder
ser identificado por una víctima o un testigo; los careos, en los que se confronta a un
sospechoso o acusado con uno o más testigos o víctimas cuando hay desacuerdo entre
ellos respecto de hechos o cuestiones importantes; y las reconstrucciones de los hechos
con el fin de comprender mejor la forma y las circunstancias en las que se cometió un
delito y estar en condiciones de hacer preguntas concretas al sospechoso o acusado.
Las normas de trasposición -artículos 118 y 520, ambos, LECrim- recogen

sustancialmente dicho estatuto mínimo de intervención preceptiva, si bien el art. 520
prescinde de toda referencia a la diligencia de careo. No obstante, el principio general
de intervención defensiva en la práctica de diligencias de investigación y la mención
contenida en el art. 118 LECrim convierten en escasamente relevante la omisión. Más
aún cuando la diligencia de careo está prevista en la LECrim como diligencia en fase de
instrucción -arts. 451 a 455- y para el acto del juicio -art. 713-, con lo que resulta más
que improbable que se practique en sede policial.

Por otro lado, la reforma operada por la Ley 13/2015 introduce como contenido específico
de la función defensiva del abogado -artículo 520.6.c)- informar al detenido de las
consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento para la práctica de
diligencias que se soliciten y que la norma no precisa. Aun cuando cabe identificar,
entre otras, la diligencia de obtención de material biológico para la identificación de
marcadores de ADN; la de entrada y registro en el domicilio sin autorización judicial; o
cualquiera otra de naturaleza injerente que afecte al espacio de intimidad o privacidad
protegido por el artículo 18.1 CE y que el consentimiento pueda servir de título
legitimante.
El deber de información por parte del abogado se convierte en garantía de la libertad

del consentimiento que pueda otorgarse por el investigado detenido y, por tanto, en
condición procesal de validez en la obtención de las fuentes de prueba (39).
4. Otras novedades del contenido del derecho a la asistencia letrada

La necesidad de asegurar sin demora injustificada -artículo 2 c) Directiva 2013/48- la
efectiva asistencia letrada después de producida la detención sirve de fundamento a
la reducción del plazo de presentación del letrado para prestar asistencia, ya sea por
designación del investigado o por nombramiento de oficio, operada por la LO 13/2015
que pasa de ocho horas a tres horas.
El plazo, no obstante, puede resultar excesivamente breve en el supuesto de que se

ejerza el derecho a la designación. De forma muy confusa, se regulan los supuestos
en los que el abogado designado no fuere hallado, rehúse o el investigado detenido no
ejerciera su derecho. Para todos los supuestos se previene que el Colegio de Abogados
procederá de inmediato al nombramiento de un abogado del turno de oficio, quien deberá
acudir al centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo máximo
de tres horas desde la recepción del encargo. Parece claro que el plazo de tres horas,
como marco temporal en el que debe activarse como máximo la presencia efectiva del
letrado, empieza a correr desde que este reciba el mandato de asistencia. Por tanto, si
con carácter previo se hubiera designado a un abogado que finalmente rehúsa o no es
localizado, el tiempo trascurrido no debe computar, valga la expresión, en el plazo del
que puede disponer el abogado de oficio que resulte nombrado para acudir al centro
de detención.
En todo caso, la posibilidad de plazos consecutivos no superiores cada uno a tres horas
no comporta ninguna consecuencia sobre el régimen general de asistencia letrada de
la persona detenida. El legislador nacional, en uso de la cláusula de mayor protección
respecto a los contendidos mínimos de la Directiva, ha suprimido la posibilidad que

contemplaba el artículo 520 LECrim antes de la reforma de practicar la diligencia de

interrogatorio con el consentimiento la persona detenida cuando trascurrido el término
de ocho horas el abogado designado o nombrado no compareciera sin causa justificada.
Por tanto, y con independencia del régimen de detención, solo puede practicarse el
interrogatorio del investigado detenido en presencia del abogado que le asista. La única
excepción es el supuesto de renuncia pero esta solo cabe en supuestos en los que la
imputación se base en delitos relacionados contra la seguridad del tráfico.
En este punto, debe destacarse que el umbral de protección del derecho a la asistencia
letrada en nuestro modelo procesal es muy superior al que se previene, como estatuto
mínimo, en la Directiva. Estatuto mínimo que ampara regulaciones de cláusulas de
renuncia de alcance general, con independencia de la gravedad del título de imputación
que funda la detención e, incluso, excepciones al propio reconocimiento sin demora del
derecho a ser asistido por un abogado antes de ser interrogado y a que esté presente
en la diligencia de interrogatorio -artículo 3.6- (40).
Por otro lado, se introduce también en el artículo 520.2.d) la posibilidad de asistencia

letrada a distancia en aquellos supuestos en los que debido a la lejanía geográfica no
sea posible de inmediato la asistencia de letrado. En este caso, se facilitará al detenido
comunicación telefónica o por videoconferencia, salvo que dicha comunicación resulte
imposible.
La regla, que viene a trasponer no con excesivo acierto la previsión del artículo 3.5
Directiva 2013/48, debe ser interpretada de manera restrictiva y, en todo caso, de
conformidad a los fines constitucionales de protección.
El TEDH se ha pronunciado sobre la compatibilidad, prima facie, de esta forma de

participación mediante señal de vídeo con las exigencias de equidad del proceso,
siempre que se asegure que las condiciones técnicas de escucha mutua son las
adecuadas, que se dispone del tiempo suficiente para preparar la defensa y que se
garantiza la confidencialidad. Pero no solo eso. Las autoridades tienen la carga de
acreditar cumplidas razones que hagan muy difícil garantizar sin demora la asistencia
defensiva mediante la comparecencia personal del abogado en el lugar de la detención
(41).
Y, en todo caso, debe valorarse que la asistencia letrada efectiva no se limita al contacto
defensivo con el investigado detenido sino que se extiende a la intervención en la
diligencia de interrogatorio y a la práctica, al menos, de las diligencias de reconocimiento
en rueda y reconstrucción de hechos. Por tanto, si la comunicación a distancia no
permitiera cubrir todas las necesidades defensivas deberá arbitrarse el mecanismo de
designación o nombramiento de abogado que lo permita.

IV. LIMITACIONES DEL CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA

LETRADA. REFERENCIA A LOS REGÍMENES ESPECIALES DE
DETENCIÓN
La reforma operada por la Ley 13/2015 introduce modificaciones en el régimen de
detención incomunicada -artículos 509, 510 y 527, todos ellos, LECrim-, algunas de
particular alcance.
Si bien se mantienen los presupuestos esenciales de la regulación anterior, marcados,

en todo caso, por el perímetro de constitucionalidad que establecieron las SSTC
196/1987 y 339/2005, se ajusta la regulación a las previsiones de la Directiva 2013/48,
introduciendo evidentes mejoras técnicas y teleológicas.
Las principales novedades son las siguientes:
- Se trasponen casi de forma textual en el artículo 509 LECrim los supuestos

justificativos descritos en la Directiva bajo una fórmula alternativa -necesidad
urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o
la integridad física de una persona; o necesidad urgente de una actuación
inmediata de los jueces de instrucción para evitar comprometer de forma
grave el proceso penal-. Desaparece el riesgo de reiteración delictiva como
fundamento exclusivo de la medida de detención o prisión incomunicada.
- Se suprime la posibilidad de acordar de nuevo la incomunicación por un plazo
de tres días una vez el detenido o preso hubiera sido puesto en régimen de
comunicación.
- Se suprime la cláusula general de exclusión de los derechos del detenido
contemplados en el artículo 520 LECrim y se sustituye por una fórmula en la
que se precisa con detalle los derechos que pueden ser objeto de limitación.
- Y, sin duda, lo que constituye la mayor, y más positiva, novedad: se
establece en el nuevo artículo 527 LECrim un régimen potestativo y gradual
de limitación de los derechos del detenido, debiéndose justificar, a la luz
de los presupuestos concurrentes a los que se refiere el artículo 509
LECrim, qué concretos derechos se limitan y el porqué de cada limitación.
No obstante, cuando la restricción sea solicitada por la Policía Judicial o
el Ministerio Fiscal se previene un régimen provisionalísimo de limitación
automática por un plazo máximo de veinticuatro horas, desde que se
insta, del derecho a designar abogado, de entrevistarse reservadamente
con este, de acceder a las actuaciones a salvo los elementos esenciales
para impugnar la detención, de comunicarse con todas las personas con
las que tenga derecho a hacerlo en los términos generales del artículo

520 LECrim. En dicho plazo máximo de veinticuatro horas, el juez de

instrucción deberá pronunciarse mediante resolución motivada sobre la
solicitud, manteniendo, modificando o dejando sin efecto las medidas
limitativas, así como pronunciarse sobre la procedencia o no de declarar el
secreto sumarial.
- Se previene una regla de precaución contra toda forma de maltrato en
aquellos supuestos en los que la incomunicación comporte la restricción de
comunicaciones con las personas con las que el detenido tenga derecho
a hacerlo en los términos del artículo 520 2. e), f) y g) LECrim -familiar,
tercero de su elección, autoridad consular, representante legal- ordenando
un reconocimiento médico con una periodicidad al menos de dos veces
cada veinticuatro horas, según criterio facultativo. Este inciso final genera
dudas sobre su alcance. Si atendemos al mandato de control y a la fórmula
empleada -se realizarán con una frecuencia de al menos dos veces- y a
los fines de protección, parece que dicho umbral debe considerarse un
mínimo legal indisponible por lo que el criterio facultativo podrá ser relevante
para intensificar el control o modalizar la forma o el lugar donde deberán
realizarse los reconocimientos, pero no para reducir o prescindir de los
reconocimientos.
La reforma también ha introducido mediante el artículo 520 ter LECrim un supuesto

especial de detención cuando la privación de libertad se produce en espacios marinos
por delitos de los contemplados en el artículo 23.4 LOPJ. En estos caso, sin perjuicio
de que la persona detenida pueda gozar de los derechos del artículo 520 LECrim, se
previene una puesta a disposición judicial en el plazo máximo de setenta y dos horas,
que podrá realizarse mediante los medios telemáticos de los que disponga el buque o
la aeronave cuando por la distancia o su situación de aislamiento no sea posible llevar a
los detenidos a presencia física de la autoridad judicial. Es obvio que en estos supuestos
deberá también garantizarse telemáticamente la asistencia letrada en las condiciones
de eficacia y confidencialidad antes apuntadas.
A la luz de la Directiva 2013/48, en particular de lo previsto en su artículo 3.5, cabía

un margen de trasposición distinto en el que de forma específica se contemplara la
imposibilidad material de puesta a disposición con todas las garantías como óbice al
régimen general de detención.
El TEDH, en el caso Vassis y otros c. Francia, de 27 de septiembre de 2013, admitió

como compatible con las garantías del artículo 5.3 y 4 CEDH la no presentación ante la
autoridad judicial durante un periodo de 18 días de personas detenidas en una operación
en alta mar contra el tráfico de drogas por circunstancias absolutamente excepcionales

como lo era la imposibilidad material de traslado. No obstante, el Tribunal consideró

vulnerado el artículo 5.3 CEDH en la medida que una vez el buque atracó en puerto
francés los detenidos siguieron cuarenta y ocho horas bajo custodia policial en aplicación
del régimen general de garde à vue, cuando ya había desaparecido el óbice que impedía
la inmediata puesta disposición judicial. En estas circunstancias excepcionales, recuerda
el Tribunal, no se puede retrasar en modo alguno la presentación ante el juez competente
desde que esta resulta posible.
En todo caso, la intervención judicial a distancia prevista en el artículo 520 ter LECrim
no debe convertirse en una mera fórmula de control aparente que vacíe de contenido
material a todas las garantías reconocidas en el artículo 520 LECrim.
Notas
(1) Vid. SSTC 215/94, incongruencia extra petita; 168/2001, estimación de oficio sin debate
contradictorio de falta de legitimación ex artículo 103 LECrim; 138/99, sentencia de
apelación que no tiene en cuenta la impugnación formulada en tiempo y forma por la
acusación; 218/2007, preterición de la acusación particular por no haberse atendido su
petición de nombramiento de abogado y procurador de oficio; 9/2008, denegación indebida
de justicia gratuita; 145/2009, respuesta apelativa incompleta al no responder a uno de los
motivos del recurso formulado por la acusación.
(2) Vid. SSTC 21/2000, motivación incorrecta de una decisión de crisis del proceso pero
procesalmente aceptable en términos de suficiencia y congruencia; 170/94 y 78/95, indebida
ponderación constitucional de los derechos en conflicto mediante la absolución del acusado
por un delito contra el honor, pero que impide por la vía de amparo dejarla sin efecto; 74/97,
aun reconociéndose la injustificada desigualdad, se rechaza el amparo contra la sentencia
que absolvió al acusado por considerar que el impago de prestaciones económicas a hijos
no matrimoniales no estaba contemplado en el tipo del artículo 487 bis CP, texto de 1973.
(3) Vid. STJUE de 26 de febrero de 2013, caso Melloni, que resuelve la Cuestión Prejudicial
C-399/2011 planteada por el Tribunal Constitucional mediante Auto 86/2011.
(4) Vid. SSTJUE, casos Gueye y Salmeron [C-489/2009 y 1/2010] de 15 de septiembre de 2011;
caso Pringle [C-370/2012] de 11 de enero de 2013; caso Julián Hernández [C-198/2013]
de 10 de julio de 2014.
(5) Vid. STJUE, caso Digital Rights Ireland Ltd y otros, asuntos acumulados C-293/2012 y
C-594/2012, de 8 de abril de 2014.
(6) Vid. la regulación contenida en el artículo 142 Código Procesal Militar sobre mutación del
estatuto procesal de testigo a investigado, de aplicación integrativa al proceso penal común.
(7) Vid. sobre las condiciones dinámicas y las distintas intensidades de los estadios procesales
de las personas investigadas, SSTC 123 y 124/2001.
(8) Vid. SSTEDH, caso Vaudelle c. Francia, de 30 de enero de 2001; caso Z.H c. Hungría, de
8 de noviembre de 2012; caso L.M c. Eslovenia, de 12 de septiembre de 2014.
(9) Vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013.

(10) "En el caso de que los méritos para la inculpación resultaren de la propia declaración
se suspenderá esta hasta que el declarante sea provisto de asistencia letrada
correspondiente".
(11) Vid. las más recientes, J.D.B. v. North Carolina, de 16 de junio de 2011, y Howes c. Fields,
de 21 de febrero de 2012.
(12) Vid. SSTC 200/96, 49/98, 2/2000 y 12/2002.
(13) En el caso Kortesis c. Grecia, de 12 de junio de 2012, consideró vulnerado el artículo 5.2
CEDH por una tardanza de 29 horas en trasmitir la información, que además se realizó de
forma inadecuada mediante la pura lectura de los artículos del Código Penal sobre los que
se fundaba la detención. En el caso, Saadi c. Reino Unido, de 29 de enero de 2008, se
identifica lesión por el trascurso de 76 horas; en el caso L.M c. Eslovenia, por 48 horas de
retraso; en el caso Malofeyeva c. Rusia, 30 de mayo de 2013, por 72 horas. De particular
interés, resulta el supuesto analizado en la STEDH, caso Gasins c. Letonia, de 19 de julio
de 2011.
(14) Vid. SSTC 146/2012, 18/2005, 70/2002, 174/2001, 87/2001, 68/2001, 19/2000, 149/1997,
14/1999.
(15) Vid. SSTEDH, caso Colozza c. Italia, de 28 de agosto de 1991; caso FCB c. Italia, de 23 de
noviembre de 1993; caso Lala y Pelladoah c. Holanda, de 22 de septiembre de 1994; caso
Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006.
(16) Vid. SSTC 19/2000, 174/2001, 40/2004.
(17) Vid. STEDH, caso Malefeyava c. Rusia, de 30 de agosto de 2013.
(18) Vid. STEDH, caso Musaev c. Turquía, de 21 de octubre de 2014.
(19) Vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos
contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero
de 2002; Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013.
(20) Vid. parágrafo 28 de la Directiva 2012/13: "Debe facilitarse con prontitud a la persona
sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha
cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio
oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de
las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de
infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación
jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal
en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y
permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa".
(21) Vid. SSTEDH, caso Brozicek c. Italia, de 19 de diciembre de 1989; caso Steel y otros c. Reino
Unido, de 23 de septiembre de 1998 [en este caso, la calificación jurídica de los hechos se
limitaba a la sincrética fórmula de alteración contra el orden público, "breach of peace"].
(22) Vid. SSTEDH, caso Drassid c. Italia, de 31 de diciembre de 2007; caso Penev c. Bulgaria,
de 7 de enero de 2010.
(23) Vid. la más reciente, STEDH, caso Haxhia c. Albania, de 8 de octubre de 2013.
(24) Vid. caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2012; caso Khodorkovskiy y Lebedev
c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
(25) Vid. sobre derecho de acceso de la persona investigada a las pruebas y materiales del
expediente, SSTED, caso Kamasinsk c. Austria, de 19 de diciembre de 1988; caso Öcalan
c. Turquía, de 12 de marzo de 2003; caso Khodorkovskiy y Lebedev, de 25 de julio de 2013.
(26) Vid. SSTC 179/2014, 57/2013.

(27) Federal Rules of Criminal Procedure, IV. Arraignment and Preparation for Trial, Rule 16.
Discovery and Inspection.
(28) Section 3 was amended by section 82 of, and paragraph 7 of Schedule 4 to, the Regulation
of Investigatory Powers. Act 2000 and section 32 and section 331 of, and paragraphs 20
and 21 of Schedule 36 to, the Criminal Justice Act 2003. Rule 15.2 The Criminal Procedure
Rules, 2015.
(29) "Es un aspecto fundamental del derecho a un juicio justo que los procesos penales deben
desarrollarse en condiciones contradictorias y en igualdad de armas entre la acusación y
la defensa. El derecho a un juicio contradictorio significa que tanto la acusación como la
defensa deben tener la oportunidad de conocer y cuestionar las pruebas presentadas por la
otra parte... Además, el artículo 6 § 1... requiere que las autoridades encargadas del ejercicio
de la acción penal den a conocer a la defensa todas las pruebas materiales en su poder a
favor o en contra del acusado...", parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido,
de 16 de febrero de 2000.
(30) Vid. artículos 627, 651, 652, 784, todos ellos, LECrim; SSTEDH, caso Kamasinsk c. Austria,
de 19 de diciembre de 1988; caso Kremzov c. Austria, de 21 de septiembre de 1993; caso
Khodorkovsky y Lebedev c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
(31) Vid. SSTEDH, caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2013; caso MacKeown c.
Reino Unido, de 11 de enero de 2011; Pesukic c. Suiza, de 6 de diciembre de 2012; Dec.
Kelly c. Irlanda, de 4 de diciembre de 2010.
(32) Vid. Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la víctima; Ley 19/1994, sobre protección de testigos
y peritos; artículo 282 bis.2 LECrim, que previene la ocultación de la verdadera identidad
del agente infiltrado a la hora de testificar; artículo 762.7.º LECrim, por el que se establece
como mecanismo de identificación de los agentes que testifican en el proceso la sola reseña
de su carné profesional.
(33) Vid. caso Daud cit., caso Lanz cit., entre otros.
(34) Vid. SSTEDH, caso Biba contra Grecia, de 26 de septiembre de 2000; caso Tripodi contra
Italia, de 24 de febrero de 1994.
(35) Vid. STDH, caso Lanz contra Austria, de 31 de enero de 2002; caso Gorbunov y Gorbachev
c. Rusia, de 1 de marzo de 2016.
(36) Vid. caso Sakhnovskiy c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010.
(37) Vid. artículo 2ñ) Ley 10/2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación de
actividades terroristas; y STJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de
junio de 2007, asunto C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros
contra Conseil des Ministres; y SSTEDH, caso Michaud c. France, de 6 de diciembre de
2012; caso Vinci Constrution et GTM Génie Civil et Services c. Francia, de 15 de abril de
2015. Vid. también sobre limitaciones en las comunicaciones entre letrado y defendido, STC
106/2001.
(38) Vid. artículo 38 Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011:
"1. El abogado defensor podrá ser apartado de su función cuando, en el curso del
procedimiento:
a) existan elementos objetivos suficientes para afirmar que ha participado en la comisión del
delito que constituye el objeto del procedimiento o en un delito de encubrimiento, receptación
o blanqueo, u otro delito conexo, siempre que exista un conflicto de intereses entre ambas
defensas,

b) abuse de las comunicaciones con el defendido que esté privado de libertad para
facilitar la comisión de infracciones penales o para poner en riesgo la seguridad del centro
penitenciario,
c) pueda considerarse que su conducta procesal es constitutiva de un delito de obstrucción
a la justicia.
2. Cuando la causa tenga por objeto las actividades de una organización criminal,
también podrá acordarse la exclusión del letrado defensor cuando se dirija contra él otro
procedimiento por pertenecer a la misma organización o colaborar con ella".
(39) Vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014,
sobre la preceptiva presencia de abogado en la toma de muestras del investigado detenido
para la determinación de ADN. Destacar que en las mismas fechas, la STC 135/2014
cuestionaba precisamente la preceptiva intervención de letrado como garantía constitucional
de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados con dicha diligencia.
(40) Vid. STEDH, caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 16 de diciembre de 2014. El Tribunal
consideró compatible con las exigencias del artículo 6.3 CEDH, el retraso por varias horas
del nombramiento de abogado para tres detenidos sospechosos de haber participado en
los atentados de Londres de junio de 2005, lo cuales fueron, además, interrogados y sus
manifestaciones tomadas a efectos probatorios en cuenta en el juicio oral. El Tribunal
identificó "una situación de amenaza excepcionalmente grave e inminente de que pudieran
producirse otros atentados. Y tal amenaza daba imperiosas razones para retardar de
manera provisional el acceso de los detenidos a un abogado".
No cabe ocultar la gravedad del pronunciamiento en lo que supone de rebaja de los
estándares de protección del derecho. No obstante, el caso fue reenviado a la Gran Sala en
junio de 2015 y está pendiente de sentencia. De lo que decida el TEDH en esta sentencia
dependerá en gran medida el alcance del régimen de excepciones que previene la Directiva
en el artículo 2.4 y 6.
(41) Vid. STEDH, caso, cit. supra, Gorbunov y Gorbachev c. Rusia; caso Marcello Viola c. Italia,
de 5 de octubre de 2010.

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Título del artículo: "Tema 1. Nuevos contenidos del derecho de defensa de la

persona investigada y acusada en el proceso penal: información y asistencia
letrada. Novedades en el estatuto de la persona detenida"
Autor: Javier Hernández García
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicación: 2017
Copyright 2016, Consejo General del Poder Judicial
License:
Tema 2. La nueva regulación del derecho

a traducción e interpretación para
aquellas personas que no hablan o no
entienden la lengua del procedimiento y
las personas con discapacidad auditiva
y sordociegas en el procedimiento penal
María Calvo López

Magistrada
Resumen
La LO 5/2015 de 27 de abril ha sido la encargada de trasponer a nuestro ordenamiento
jurídico la Directiva 2010/64/UE del Parlamento y el Consejo. Sus hitos fundamentales
son la creación de un nuevo derecho expreso, aunque renunciable, a la traducción
de textos esenciales para la defensa del sospechoso/investigado y el refuerzo de
las garantías que rodean al derecho a ser asistido por intérprete, ya reconocido
anteriormente, si bien dotado hasta el momento de una regulación fragmentaria e
incompleta en la LECrim, que ahora comprende los artículos 123 a 127 bajo la rúbrica
"Del derecho a la traducción e interpretación".
El mencionado refuerzo del derecho se aprecia en dos dimensiones. La dimensión

cuantitativa supone una extensión del derecho a actuar asistido de intérprete, que abarca
expresamente tras la reforma las actuaciones policiales, las que eventualmente se
desarrollen ante la Fiscalía y las del momento judicial propiamente dicho, tanto en la
instancia como durante la fase de recurso; y como instrumentales para la preparación
de la defensa, se reconoce igualmente en las entrevistas entre defensor y persona
sospechosa/investigada a lo largo de todos esos momentos. Por otra parte, el refuerzo
de garantías es también cualitativo gracias a la mención expresa a la calidad de la
interpretación, dando lugar su ausencia a la posible sustitución del intérprete, tanto de
oficio como a instancia de parte. El rechazo a cualquier petición en tal sentido deberá
ser motivado y dará lugar al correspondiente recurso, tal y como sucede con el hecho
mismo de la designación de intérprete.

Calvo López, María Tema 2. La nueva regulación del derecho a ...
La apuesta por el intérprete o traductor profesional, la garantía de gratuidad del servicio

sin posibilidad de repercusión en las costas y la extensión a las personas con problemas
sensoriales, que serán en su caso asistidas por intérprete en lenguaje de signos,
completan el panorama de la reforma en la que seguidamente nos adentraremos.
Palabras clave
Procedimiento penal, Garantías procesales, Traductores, Intérpretes, Interpretación,
Asistencia de intérprete
ÍNDICE:
I. De qué hablamos cuando hablamos de interpretación y traducción

1. Derechos fundamentales de naturaleza instrumental
2. Anclaje normativo y jurisprudencial
A) Anclaje normativo
B) Anclaje jurisprudencial
II. La reforma en sus aspectos básicos
1. Precedentes y motivos
A) Precedentes remotos
B) La Iniciativa de Directiva de 2009 y la Directiva de 2010
2. Contenido fundamental
A) Derecho a la interpretación
B) Derecho a la traducción
C) Las personas con dificultades sensoriales
D) Características comunes
Anexo: Jurisprudencia
Bibliografía

I. DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE INTERPRETACIÓN Y

TRADUCCIÓN
Para saber dónde estamos es necesario revisar de dónde venimos y cuál ha sido el
camino que nos ha traído hasta el momento presente. Especialmente se cumple esta
premisa cuando hablamos de derechos fundamentales, cuyo proceso de consolidación y
evolución es importante de cara a tomar decisiones interpretativas acerca de los mismos.
1. Derechos fundamentales de naturaleza instrumental

Estamos ante derechos fundamentales de naturaleza instrumental. Fundamentales y,
por tanto, no susceptibles de restricción alegando un interés general; e instrumentales
porque son presupuesto insoslayable de otros, también fundamentales, pero de carácter
nuclear, como los que afectan a la contradicción propiamente dicha (referidos a las
oportunidades de alegación y prueba) (1). Sin la posibilidad de conocer lo que se
debate en la investigación/proceso a los que se está sujeto no hay verdadera defensa.
Y presupuesto de este conocimiento es el de la comprensión (en la doble vertiente
de conocimiento y posibilidad de uso) del idioma en el que tal proceso/investigación
se desarrolla. Desde este punto de vista, el derecho a la interpretación y traducción
resulta el primero y más esencial de todos los derechos procesales vinculados a la
caracterización del proceso como "equitativo y justo", sin cuya vigencia la eventual
condena no resulta aceptable.
2. Anclaje normativo y jurisprudencial
A) Anclaje normativo
La historia del reconocimiento de los derechos fundamentales ubica en sus inicios el
derecho al intérprete. Así, en el espacio internacional más general, podemos citar como
ejemplos el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948;
artículo 14.3 a) y f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966;
artículos 55.1 c) y 67.1) del Estatuto de Roma de 1998, por el que se crea el Tribunal
Penal Internacional. En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y suscrito por España
en 1977, recoge expresamente el derecho en sus artículos 6.3 a) y e) y 5.2. Y finalmente,
en el espacio de la Unión Europea, el Tratado de la Unión Europea de 30 de marzo de

2010, tras señalar que la Unión suscribirá el Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 1950 en su artículo 6.2 y mientras ello no sucede, asume expresamente y en todo
caso en su artículo 6.3 los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de 1950 como
principios fundamentales del Derecho de la propia Unión, lo que implica también esta
consideración para los protocolos modificativos del Convenio y para la jurisprudencia del
TEDH, interpretativa de los mismos.
En cuanto a la Constitución Española, por la vía del artículo 10.2 o del 96 CE la legislación
internacional antes citada es parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, hallándonos
vinculados también a la jurisprudencia del TEDH y reconociendo el artículo 24 CE el
derecho a un proceso con todas las garantías.
B) Anclaje jurisprudencial
El TEDH ha interpretado y "vestido" el derecho al intérprete, recogido en el artículo
6.3 del Convenio. Así ha dicho que, si se evidencia o hay razones para creer que el
acusado tiene insuficiente conocimiento de la lengua en la que la información se da,
las autoridades deben proveerle de la correspondiente traducción (Brozicek v. Italy, de
19 de diciembre de 1989, § 41; Tabaï v. France, de 17 de febrero de 2004). Que el
derecho no solo se reconoce en el proceso sino en sus "aledaños", es decir en las
actuaciones policiales y otras en las que resulte imprescindible tal asistencia para el
ejercicio del derecho de defensa (Lagerblom v. Sweden, de 14 de enero de 2003).
Que la carga de la prueba sobre la comprensión de la lengua por parte del acusado
la tienen las autoridades judiciales, siendo el juez el guardián último de la equidad del
procedimiento y correspondiendo a los órganos jurisdiccionales probar que el acusado
habla adecuadamente la lengua del tribunal y no al acusado acreditar que no lo hace
(Brozicek v. Italy; Cuscani v. UK de 24 de septiembre de 2002 y Hermi v. Italy de 18 de
octubre de 2006). También que aunque el artículo 6.3 no especifica que la información
relevante deberá ser traducida en forma escrita, la ausencia de tal traducción puede
suponer una desventaja en la práctica si el acusado no está familiarizado con la lengua
utilizada por la Corte, debiendo entonces facilitársele (Kamasinski v. Austria, de 19 de
diciembre de 1989, § 79; Hermi v. Italy de 18 de octubre de 2006 [GC], § 68). Que
información suficiente de los cargos puede también ser proporcionada a través de una
traducción oral de la acusación, siempre que ello permita al acusado preparar su defensa
(Kamasinski v. Austria, § 81; Husain v. Italy de 24 de febrero de 2005). Por otra parte el
TEDH descarta que se recoja en el articulado de la Convención un derecho del acusado
a recibir una completa traducción de todos los autos en su integridad (X. v. Austria de
29 de mayo de 1975, p. 70). Y se ha remarcado igualmente que los costes del derecho
a intérprete deben ser sufragados siempre por el Estado (Luedicke, Belkacem and Koç

v. Germany, de 29 de noviembre de 1978, § 45). En Kamasinski v. Austria se establece,

además, el deber de vigilancia de las autoridades competentes sobre la función de
interpretación, rechazando que la responsabilidad termine con la mera designación de
intérprete, extendiéndose a verificar su competencia.
Pasando a la jurisprudencia española, constitucional y ordinaria, en líneas generales

el reconocimiento del derecho al intérprete ha sido unánime (pese a la inexistencia de
mención constitucional expresa), sobre la base tanto del CEDH como de la jurisprudencia
interpretativa del TEDH. El reconocimiento del derecho, limitado al de uso de intérprete,
pero sin extenderse a la traducción de textos, está además en línea con lo dicho por
el TEDH y sobre la base de los artículos 10.2, 24 y 96 CE en relación con el Convenio
Europeo y demás instrumentos internacionales suscritos por España. El TC lo extiende
a los nacionales que no conozcan suficientemente el castellano, valorando no tanto
el derecho-deber de conocerlo sino el hecho mismo de la ignorancia o conocimiento
precario, en cuanto afecta al derecho de defensa (STC 74/1987, de 25 de mayo).
Pero, partiendo de tal reconocimiento, podemos encontrar también algunas sentencias

que rompen con la doctrina del TEDH en lo atinente a los márgenes del derecho, en su
contenido menos conocido o más infrecuentemente demandado. Y también se puede
constatar una tendencia a la confirmación en vía de recurso de lo decidido en la instancia,
aplicando una perspectiva lo más restrictiva posible, anudada a la indefensión material
alegada y acreditada, para evitar nulidades.
Poniendo ejemplos de ello, contradicciones clamorosas las encontramos entre la STC

Sala Segunda, Sección 3.ª, número 71/1988 de 19 de abril, y la muy posterior STS,
Sala Segunda, Sección 1.ª, 690/2006 de 20 de junio, con precedentes del mismo órgano
(TS) resolviendo además en sentido contrario (STS 813/2004, de 21 de julio). Los
pronunciamientos versan sobre la denegación de intérprete en la entrevista preparatoria
de la defensa entre el acusado y su letrado. En la STC 71/1988 se concede el
amparo argumentando que, si bien nuestra legislación no lo recoge expresamente, la
interpretación de la misma con arreglo al Convenio Europeo y a la jurisprudencia del
TEDH lo convierte en obligado, tomando como criterio las necesidades derivadas de
una defensa no meramente formal. Frente a ella, la muy posterior STS, Sala Segunda,
Sección 1.ª, 690/2006 de 20 de junio, sostiene que no existe vulneración del derecho a
la defensa en la denegación de la solicitud del acusado de designación de un intérprete
para mantener conversaciones con su abogado, ya que "tratándose de un Letrado
nombrado por el propio defendido y, por ende, de su confianza, el Estado es ajeno a
esa relación y no es responsable de la interlocución entre ambos". Curiosamente, en
sentido totalmente inverso la sentencia, también del TS del año 2004 citada (813/2004,
de 21 de julio) (2).

En la línea interpretativa de evitar nulidades, pese a que el propio Tribunal ad quem

califique desfavorablemente la práctica forense analizada, podríamos citar la STC
Sección 1.ª 188/1991 de 3 de octubre, en la que se reconoce que la ausencia de
designación de intérprete en una comparecencia de prórroga de prisión, atendido que
uno de los magistrados de la Sala realizó por sí mismo la oportuna traducción, no
resulta conforme con el contenido esencial del derecho, que comprende la prestación del
servicio por una persona ajena al proceso. Pero, pese a tal reconocimiento, se rechaza
el amparo, ya que la parte no acreditó una efectiva y real indefensión.
Utilizando los mismos parámetros, el TS, en el ATS Sección 1.ª 2411/2009, de 19

de febrero de 2009, y ante la decisión del órgano de enjuiciamiento de denegar la
designación de intérprete, demandada por la defensa para la preparación de juicio
oral, argumenta que ninguna indefensión se produjo a la parte, ya que esta realizó
la entrevista igualmente (su cliente estaba ingresado en un centro penitenciario),
pero asistido de un intérprete no profesional que el propio letrado se procuró. Este
pronunciamiento viene a suponer una denegación de facto del contenido básico de
gratuidad del derecho.
Tal vez desde este punto de vista, lo que ha sido objeto de un menor nivel de
control sea la calidad de la interpretación. Incluso las protestas de la defensa debida
y temporáneamente expuestas han recibido una contestación frustrante. En este punto
podemos citar la STS 705/2001 de 30 de abril, donde se desestima el recurso pese
a constatarse protestas reiteradas expresadas por la defensa durante el desarrollo del
juicio oral sobre la deficiencia de la traducción, que obstaculizaba la comunicación con el
Tribunal, con el argumento de que la propuesta de un intérprete adjunto o coadyuvante
que permitiese la superación de tales deficiencias, habiendo uno oficial ya designado,
no estaba contemplado legalmente.
Por último, podemos reseñar la ya citada STS Sección 1.ª, 813/2004, de 21 de julio,
donde, tras reconocer que la denegación de intérprete de francés-árabe al procesado
para la preparación de su defensa fue indebida, se hace hincapié en la ausencia
de alegación de motivos de indefensión material para conservar la validez de las
actuaciones.
Por otra parte, nuestro TS ha creado un cuerpo de doctrina más o menos consolidado
sobre algunos extremos que atañen al derecho examinado, como por ejemplo:
a. la no afectación del derecho de defensa por el mero hecho de la ausencia

de intérprete para la asistencia al inculpado extranjero durante la práctica de
diligencias tales como la entrada y registro (por todas la STS 158/2014 de
12 de marzo (3); en el mismo sentido, la STS 535/2012, de 26 de junio, en
el caso de un abordaje en alta mar y sucesivo registro en el puerto de Ibiza);

b. la ausencia de afectación al derecho de defensa por la asistencia como

intérprete de uno no profesional (STS 1133/2000, de 21 de julio) sin que
se evidenciaran errores en la traducción/interpretación protestados por la
defensa;
c. la ausencia de afectación del derecho de defensa por la existencia de
errores genéricos o imprecisiones en el proceso de traducción, siendo lo
determinante únicamente si tales errores menoscabaron la defensa del
recurrente por haber inducido a error al Tribunal o bien porque le impidieron
exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente
su defensa (STS 18/2016, de 26 de enero, esta ya dictada tras la publicación
de la LO 5/2015, que establece doctrina aplicable al momento actual).
II. LA REFORMA EN SUS ASPECTOS BÁSICOS

Hasta la LO 5/2015, la base normativa nacional, bajo el nivel constitucional, se apoyaba
en los artículos 520 (para el detenido), 398 LECrim (4), 762.8.ª (5) para el procedimiento
abreviado y 711 (6) para el ordinario, ambos ya en la fase del juicio oral, entendiéndose
que este último precepto, por natural analogía y sentido final, es aplicable al inculpado
o acusado.
Tras la entrada en vigor de la reforma el 28 de mayo de 2015 (que afectó también al

artículo 416 LECrim y al 231 LOPJ), podemos plantearnos si tales artículos han sido
objeto de derogación tácita (pues los ha mantenido, salvo el 520, modificado por el
artículo 2 de la LO 5/2015). Vigentes o derogados tácitamente, el criterio interpretativo
más lógico parece abocarnos a considerar preferentes las menciones de los artículos
123 a 127 en lo que pudiera resultar diverso y no compatible, aun en cuestiones de matiz,
con la legislación anterior persistente.
Antes de entrar a su examen revisemos, siquiera sea someramente, los precedentes y

motivos de la reforma para mejor calibrar su importancia.
1. Precedentes y motivos
A) Precedentes remotos

Siguiendo en la exposición a la profesora VIDAL FERNÁNDEZ (7), examinemos

cuál ha sido el proceso que dentro de la UE ha llevado hasta la Directiva 2010/64/
UE. En el espacio común de libertad, seguridad y justicia europeo se ha apostado
mayoritariamente por el valor seguridad, dejando a un lado el necesario sistema paralelo
de garantías de los derechos individuales. Cuando se ha tratado de abordar este aspecto
con un planteamiento ambicioso, las posturas divergentes de algunos Estados miembros
llevaron en su día a una situación de bloqueo. Así sucedió con la propuesta de Decisión
Marco de 2004, que pretendía codificar unas normas mínimas comunes aplicables a las
personas inmersas en un procedimiento penal dentro de cualquier Estado miembro de la
UE. Abandonado este proyecto, los motivos de abordar la tarea seguían ahí: la necesidad
de armonización y aproximación de las legislaciones internas en materia de garantías,
como medio para fomentar el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales (a mayor
confianza en los sistemas procesales ajenos, menores reticencias al reconocimiento
de resoluciones cabría esperar), contribuirían a la creación de un espacio común de
seguridad, libertad y justicia, pilar de la construcción europea y objetivo compartido por
los países miembros.
Con miras a esta meta común, la Unión aplicó finalmente una técnica "paso a paso",
estableciendo una hoja de ruta (el Plan de Trabajo de 30 de noviembre de 2009)
(8) para abordar sucesivamente y en distintos instrumentos normativos una serie de
derechos procesales básicos. Y se comenzó precisamente (lo que nos da idea de su
trascendencia) por la interpretación y traducción.
B) La Iniciativa de Directiva de 2009 y la Directiva de 2010

Como precedentes inmediatos de la LO 5/2015 tenemos la Iniciativa de Directiva de
2009 y la Directiva 2010/64/UE del Parlamento y el Consejo. Podemos observar en ellas
cómo el proceso de negociación ha ido dejando en el camino o "adelgazando" algunos
aspectos, y cómo otras garantías, presentes en los trabajos preparatorios (entre otros,
la Decisión Marco de 2004 y de 2009), ya no han aflorado siquiera ni a la Iniciativa, ni
tampoco a la Directiva. Veremos algunos ejemplos (9):
1.° Mientras que la Iniciativa (artículo 3.3) incluyó como documentos esenciales,
que en todo caso debían ser objeto de traducción, la medida de seguridad
por la que se priva a una persona de libertad, el atestado, la acusación,
los medios documentales de prueba que sean esenciales y la sentencia,
la Directiva (artículo 3.2) recoge como tales cualquier resolución que prive
a una persona de libertad, el escrito de acusación y la sentencia. Más
amplia es, en todo caso, la jurisprudencia del TEDH, que añade el auto
de procesamiento o de imputación formal, las medidas de seguridad y las

órdenes de privación de libertad de la persona, y, en general, toda resolución

judicial cuya comprensión sea necesaria para que el acusado pueda ejercitar
su derecho fundamental al recurso.
2.° Frente a la Propuesta de Decisión Marco de 2004 (artículo 8), que establecía
obligatoriamente la grabación de audio o vídeo para las actuaciones en las
que interviniera intérprete, con la finalidad de garantizar el efectivo control
de calidad, la Iniciativa y la Directiva recogen baremos genéricos (10), sin
imponer ninguna medida que permita verificar la calidad posterior de la
traducción. Ambas normas mencionan una genérica obligación de adoptar
medidas concretas para garantizar que la interpretación y la traducción sean
de buena calidad (art. 5.1 Directiva).
3.° El Libro Verde sobre garantías procesales de 2003 resumía en tres los
requisitos mínimos de intérpretes y traductores judiciales: formación (en
traducción, interpretación, idiomas y en los sistemas judiciales de los idiomas
trabajados), acreditación (mediante un sistema de titulaciones que exigiera
su renovación periódica para asegurar la actualización del profesional) y
registro (para facilitar el conocimiento y acceso de cara a las designaciones).
Ninguna exigencia aflora en este sentido ni a la Iniciativa ni a la Directiva (11).
4.° La propuesta de Decisión Marco del 2009, inmediato antecedente de la
Iniciativa de Directiva que cristalizó en la Directiva 2010/64/UE, establecía la
obligación de los Estados de ofrecer formación a abogados, jueces y demás
personal judicial para que el sospechoso pueda entender el procedimiento.
En la Directiva 2010/64/UE el artículo 6 utiliza unos términos mucho más
ambiguos (12).
5.° Por último, no hay previsión alguna sobre la elaboración de un Estatuto
Jurídico del Intérprete y Traductor Judicial Europeo, pese a que las
exigencias de protección frente a la cercanía con la criminalidad organizada
que pueda imponerles su labor y las características de imparcialidad e
integridad que se les exigen lo aconsejen vivamente (13).
2. Contenido fundamental
Examinados los precedentes y motivos, pasemos al núcleo de la reforma. Inicialmente
vamos a distinguir, como hacía ya la Directiva, entre interpretación (traducción oral al
idioma conocido por el sospechoso/acusado y de la lengua por este utilizada al castellano
o idioma oficial del proceso) y traducción en sentido estricto (de documentos esenciales

del proceso, que será escrita como regla general, aunque hay excepciones, como luego
veremos)
A) Derecho a la interpretación
En primer lugar, el derecho a intérprete no es renunciable (14) y se reconoce a "los

imputados o acusados que no hablen o no entiendan el castellano o la lengua oficial en
la que se desarrolle la actuación" (15). El artículo 126 solo permite la renuncia al derecho
previsto en la letra b) (asistencia de intérprete durante la entrevista con el abogado). Ello
presupone, bien que el abogado y el cliente pueden entenderse por hablar el primero
un idioma extranjero conocido por el segundo, bien que en tales entrevistas harán uso
de un intérprete privado de su confianza, lo que, en todo caso, será optativo para la
parte, que podrá así elegir entre el ejercicio del derecho en las condiciones en que lo
facilita el Estado y otro sistema de su elección (y en este caso también a su costa).
Lo que de ningún modo puede presuponer esta renuncia es que el imputado conoce
suficientemente el castellano, pues entonces no habría derecho a intérprete al no darse
el presupuesto habilitante del mismo y, de demandarse, estaríamos ante una petición
abusiva (artículo 11 LOPJ). De todas formas no cabe deducir el conocimiento suficiente
y la capacidad potencial de hablar el castellano del mero dato de que la parte no haya
reclamado la designación de intérprete en las entrevistas privadas preparatorias con
el abogado, pues hay múltiples explicaciones posibles para esta situación y no todas
conducen a concluir que estamos ante una petición abusiva (16).
Titular del derecho fundamental lo es, por tanto, "la persona" como centro de imputación
de derechos derivados de la dignidad humana, no en su calidad de ciudadano miembro
de una comunidad política, ni en el de nacional, titular de la nacionalidad (17). Es
indiferente que se trate de extranjero comunitario, no comunitario o nacional (como
vimos, STC 74/1987), pues lo determinante es el desconocimiento o la imposibilidad de
uso del castellano o lengua oficial en la que se desarrolle el proceso. Se usa la disyuntiva
(no hablen o no entiendan) porque cualquiera de las dos situaciones servirá para activar
la designación de intérprete. Efectivamente, quien "entiende" no tiene porqué "hablar" el
idioma del proceso con la suficiente solvencia como para explicarse correctamente. Así,
desde el momento en que el interrogatorio del sospechoso/acusado es medio para que
su versión sobre los hechos aflore al procedimiento, y la atribución del derecho a la última
palabra en el juicio oral es una de las piezas claves de las posibilidades de autodefensa,
directamente entroncado con el derecho a la defensa y el principio de contradicción (18),
la posible comunicación oral del sospechoso/acusado con los órganos encargados de
la investigación/enjuiciamiento penal debe verse debidamente garantizada.

No hay un derecho al intérprete cuando este no es necesario, por lo que no debe

permitirse el abuso de este derecho con finalidades diversas a las que le son propias,
por ejemplo, para conseguir la dilación del procedimiento, la suspensión de las vistas
o el aplazamiento de las diligencias de instrucción. Tanto el artículo 11 LOPJ, como en
el ámbito internacional y europeo los artículos 17 CEDH y 54 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, prohíben el abuso del Derecho y la interpretación
de las disposiciones legales para dar cobertura a un acto tendente a la destrucción
o limitación no tolerable de los derechos o libertades reconocidos. Pero debemos
ser prudentes, ya que hablamos de derechos fundamentales: la duda debe llevarnos
a la asignación de intérprete a la más pequeña sospecha de que las capacidades
del sospechoso/acusado no cubren los mínimos de conocimiento del idioma que le
garantizarían un ejercicio pleno de sus derechos.
Como hemos visto en otros apartados de este mismo tema, el TEDH señala como
garantes del derecho a los órganos judiciales, estableciendo además una inversión
probatoria favorable al acusado/sospechoso. No ha de ser él quien pruebe que no
conoce el idioma/no puede expresarse debidamente en dicha lengua, sino los órganos
judiciales quienes estén en condiciones de probar que sí lo conoce y puede hablarlo
correctamente, de sostener la falta de necesidad de intérprete. En la Directiva se
establece (artículo 2.4) que los Estados miembros velarán para que se establezca
un procedimiento o mecanismo para determinar si el sospechoso o acusado habla y
entiende la lengua del proceso penal, y si requiere la asistencia de un intérprete; y en el
artículo 2.1, que los Estados velarán para que todo sospechoso o acusado que no hable
o entienda la lengua del proceso se beneficie sin demora de interpretación. El artículo
125.1 (19) viene a establecer una comprobación informal que pueda realizar el órgano
judicial, policial o la Fiscalía sobre este extremo. En todo caso, está claro que serán los
órganos judiciales, las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado y los funcionarios o
encargados de ejecutar y dirigir la investigación o el proceso en sus diversas fases y
actuaciones los garantes de tales derechos.
La extensión del derecho a intérprete supera el estricto espacio del proceso penal. Las
actuaciones o las investigaciones policiales, previas o coetáneas, que puedan llevar a
cabo las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o las diligencias informativas de la
Fiscalía, las entrevistas entre letrado y sospechoso preparatorias de tales actuaciones o,
en general, de la defensa, y las actuaciones y comparecencias posteriores a sentencia
definitiva, producidas en la fase de recurso, también están expresamente cubiertas,
como se deduce del artículo 123.1 a), b) y c) (20). En el mismo sentido se pronunciaba
el artículo 1.2 de la Directiva (21). Criticable resulta el que no se contemple la fase
de ejecución de la eventual sentencia, pues los trámites que de ordinario implica (por
solo poner un ejemplo, la decisión sobre la condena condicional (22) con todas sus

opciones de cumplimiento sustitutivo sumadas a obligaciones de hacer, prohibiciones de

residencia o aproximación, sumisión a tratamientos médicos o de deshabituación, etc.)
requieren la participación activa y, sobre todo, el conocimiento más que correcto sobre
sus extremos y consecuencias por parte del condenado. En todo caso, no parece haber
obstáculo alguno para extender analógicamente las disposiciones de los artículos 123
a 127 a esta fase, en caso de abrirse.
No hay, pues, duda alguna sobre la procedencia de la designación de intérprete en

las diligencias policiales o en las informativas abiertas por la Fiscalía, atendido el tenor
literal de la actual legislación (artículo 123.1 a)). Nuestra jurisprudencia venía salvando
los supuestos de imposibilidad material por la urgencia de la actuación (que pueden
extrapolarse a los cacheos, detenciones, traslados a dependencias policiales) (23), pero
tengamos presente que, en todos los supuestos en que la actuación lo haga posible,
la obligatoriedad de designación de intérprete viene anclada en la necesidad de que el
sospechoso sepa qué está pasando y pueda proporcionar su versión sobre lo sucedido
ya desde esos momentos iniciales. Y ello ya que el derecho de defensa no solo atañe
al juicio oral, sino que manifestaciones del mismo se extienden a lo largo de todas las
fases del procedimiento, y en todas ellas tiene el sospechoso/acusado posibilidad de
realizar manifestaciones y aportaciones. En este sentido, la presencia de sospechoso
e intérprete en las investigaciones periciales previas acordadas por la policía (registros
de vehículos, exámenes técnicos sobre objetos o lugares, etc.) antes de la remisión del
atestado tampoco puede, genérica y acríticamente, descartarse de plano, y deberá ser
objeto de consideración desde el punto de vista de la salvaguarda de sus derechos,
y no solo desde la perspectiva policial, es decir, de si resulta o no útil su presencia
para la investigación o de si se le van o no a tomar manifestaciones concretas. Especial
mención cabe hacer a los casos en los que debe recabarse su consentimiento, tanto
en el momento policial como en el judicial, para la práctica de exámenes de ADN,
participación en ruedas de reconocimiento, formación de cuerpo de escritura, o entrada
en su domicilio sin orden judicial. En todos estos casos, un consentimiento prestado por
quien no comprende o no habla el idioma y sin la asistencia de intérprete no puede sino
tacharse de absolutamente nulo, contaminando también cualquier prueba ulterior que
pudiera pretender extraerse de tales diligencias.
En cuanto a las concretas diligencias judiciales que exigen la presencia del intérprete,
recordemos lo que ya hemos dicho sobre la finalidad de la asistencia y su funcionalidad
desde el punto de vista del derecho de defensa. Desde esta perspectiva limitar la
designación a los supuestos de declaraciones, como de ordinario sucede, es restringir
en exceso el derecho instrumental, con el correspondiente menoscabo del derecho de
defensa anexo. Una cosa es que no se le vaya a tomar declaración al investigado
mientras se lleva a cabo una diligencia de entrada y registro, y otra muy diferente, que

no tenga la oportunidad de hacer manifestaciones y el derecho a saber puntualmente

lo que sucede a su alrededor. Así, la práctica judicial más respetuosa con los derechos
del investigado sería la de darle participación con asistencia de intérprete en cuantas
diligencias de instrucción se practiquen y, especialmente, en aquellas que en la LECrim
podrían dar lugar a su intervención directa, tales como la reconstrucción de los hechos,
los careos y declaraciones, así como la inspección ocular (artículo 333 LECrim). La
manera de garantizarlo será de ordinario mediante la notificación de las resoluciones
en las que se acuerde llevar a cabo tales diligencias. Otra cosa es que el investigado
decida no hacer uso del derecho y que no asista, o bien no quiera hacer manifestaciones,
pero la notificación y el ofrecimiento serían la práctica indudablemente más acorde con
un reconocimiento pleno de los derechos correspondientes. Esta actuación del juez
de instrucción será especialmente relevante en los casos de privación de libertad, en
los que la presencia del investigado en las diligencias dependerá de la excarcelación.
La presencia del letrado junto con la del investigado en cualesquiera otras diligencias,
comparecencias o vistas determinará igualmente la invariable necesidad de intérprete
para hacer posible el ejercicio del derecho de defensa.
En las vistas orales, tal vez lo más importante sea destacar que la ubicación del
intérprete en relación al acusado o investigado ha de hacer posible en todo momento su
comunicación fluida y directa, pues no se trata de que el intérprete traduzca únicamente
el interrogatorio y las respuestas que dé la persona a la que asiste, sino de que esta
sepa en todo momento lo que está acaeciendo a su alrededor, lo que dice el juez o
tribunal, su letrado y las acusaciones, así como los restantes partícipes del acto como los
testigos, peritos, etc. Por ello, las viejas costumbres de ubicar al intérprete en estrados,
delante del micrófono y debidamente sentado, a varios metros del acusado, sin posible
comunicación directa con el intérprete, que con suerte es requerido al final del juicio por la
presidencia del Tribunal para que, en unas pocas frases, haga un resumen de la prueba
y de las intervenciones de las partes (acto que muchas veces se habrá prolongado
durante varias horas) solo formalmente sirven al derecho ahora definido en el artículo
123 LECrim.
Enlazando en este punto con las relaciones confidenciales abogado-cliente,

imprescindibles para la elaboración y puesta en práctica de la defensa del segundo, ya
no hay duda alguna de que, ya se trate de defensa libremente elegida por el investigado/
acusado ya sea defensa de oficio, la designación de intérprete es obligada para la
realización de las entrevistas preparatorias (24). El artículo 123.6 excluye la labor del
intérprete en dichas entrevistas de la posibilidad de documentación mediante grabación
audiovisual o por escrito, que contempla como medio de documentación para el resto
de supuestos en orden a garantizar el control posterior sobre la calidad del trabajo del
intérprete. La excepción tiene como motivo el conservar la confidencialidad propia de las

relaciones letrado/cliente y correlativamente el artículo 416.3, modificado también por la

LO 5/2015, confiere a los intérpretes y traductores una dispensa legal en relación con la
obligación de declarar como testigos sobre las conversaciones cliente-abogado en que
hubieran prestado sus servicios y con relación a los hechos a que estuviera referida su
traducción e interpretación.
En procedimientos regulados en leyes especiales, no estrictamente penales, pero

sí en cierta medida relacionados, también se proyecta el derecho a intérprete. La
Directiva invocaba expresamente, como ámbito de aplicación, los procedimientos
correspondientes a la ejecución de una orden de detención europea. La Ley 23/2014,
de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea, que regula la orden europea de detención y entrega, prevé en su artículo 51.1
la asistencia de intérprete al sujeto pasivo de la orden que, detenido en nuestro país, no
conozca el idioma, remitiéndose, además, a los derechos que para los detenidos prevé la
LECrim (artículo 520 LECrim), donde también se recoge este mismo derecho, así como
el de recibir la información sobre sus derechos por escrito y debidamente traducida a
un idioma que conozca. Tienen también previsiones expresas reconociendo el derecho
a intérprete la Ley de Extradición Pasiva (los artículos 12 y 14 de la Ley 4/1985 de 21
de marzo) y la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social (LOEX 4/2000 de 11 de enero, artículo 22.2). En todo caso, en
las situaciones de privación de libertad para la ejecución de su expulsión administrativa
(artículo 62 de la LO 4/2000 de 11 de enero) parece indiscutible que se apliquen también
tales derechos, atendidas las previsiones del artículo 520 LECrim y por la vía de los
derechos del detenido (25).
La forma de prestación del servicio, como regla general, será al modo de traducción
simultánea y solo en el "caso de que no pueda disponerse de un servicio de interpretación
simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral a que se refiere la letra c)
del apartado anterior se realizará mediante interpretación consecutiva de modo que se
garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado" (26). Convendría saber
de qué estamos hablando cuando nos referimos a la interpretación simultánea y a la
sucesiva. La interpretación simultánea es la que se realiza en tiempo real, de manera
paralela al discurso, es decir, "(...) supone la superposición del discurso original y la
interpretación (...) Las características más relevantes (...) son su carácter de inmediatez
y el uso de equipos técnicos. Esta técnica se realiza en cabinas cerradas, equipadas
con micrófonos, auriculares y grabadoras. Normalmente y en condiciones ideales, las
cabinas estarán dispuestas para acomodar a dos intérpretes que se irán turnando
en su trabajo, ya que cada uno de ellos no debería trabajar durante más de media
hora o cuarenta minutos de manera continuada" (27). Como bien señala LÓPEZ DE
JARA (28) si sumamos la Disposición Adicional 1.ª de la LO 5/2015 (que advierte

sobre la imposibilidad de que la implantación de las medidas en ella adoptadas puedan

suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos
de personal), es bien poco probable que la regla general diseñada por el legislador
vaya a ser la efectivamente vigente en la práctica, como no sea por la subespecie de
la interpretación susurrada, que consistiría en la interpretación simultánea en voz baja,
al oído del acusado. Por su parte, la interpretación consecutiva sería la que se lleva a
cabo tras la intervención total o parcial del orador, escuchando el intérprete el discurso
parcial o completo y traduciéndolo seguidamente a la lengua meta (29).
En todo caso, el artículo 123.5 LECrim prevé como regla general la prestación del
servicio de intérprete de manera presencial (30), ubicando en un mismo espacio físico
al intérprete y al sospechoso/acusado, si bien se contempla la posibilidad de que
se pueda prestar también el servicio a través de cualquier medio de comunicación
(videoconferencia, teléfono, etc.) siempre que con ello, como se deduce del mismo
articulado, puedan salvaguardarse correctamente los derechos del imputado o acusado.
En este punto volvamos por un momento a la realidad de nuestros órganos judiciales
donde los sistemas de videoconferencia ni son siempre óptimos en sus calidades de
sonido e imagen, ni tampoco funcionan con la celeridad y corrección que sería de esperar
en el siglo XXI. Deberemos, pues, velar para que, si las dificultades técnicas no permiten
más que una muy mediana traducción oral en la distancia, la diligencia se lleve a cabo en
otro momento con las oportunas garantías, so pena de sacrificar el derecho fundamental.
El último de los puntos a abordar en este apartado sería el de la documentación de los

actos de interpretación. El artículo 123.6.º LECrim prevé como posibilidad (que no como
obligación) que la interpretación oral se documente mediante grabación audiovisual de
la manifestación original y de la interpretación. Pero, si no se dispusiera de equipos
de grabación, o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación
y, en su caso, la declaración original, se documentarán por escrito. Como vimos a lo
largo del tema, la preocupación del legislador europeo por la calidad de la interpretación
es una constante. Una traducción descuidada, negligente o impropia hará ilusorio el
derecho, lo convertirá en mera retórica. El control de la calidad, pues, es de la mayor
importancia, y no podrá haber control si no es posible la revisión de lo traducido
oralmente por el intérprete, tanto las preguntas verificadas al sospechoso o acusado
como las contestaciones que este haya dado a tales preguntas o la impresión que este
haya podido extraer de lo traducido por el intérprete como sucedido en la vista oral,
comparecencia, etc., información que puede haber determinado tanto sus respuestas
como su postura final. En este sentido la postura inicial de los trabajos preparatorios
sobre esta materia, como vimos, era la de exigir la grabación como medio de ulterior
control potencial sobre la calidad de la interpretación. No solo no se ha impuesto este
modelo sino que, incluso, de ser posible la grabación, esta puede obviarse por motivos

innominados de conveniencia o necesidad. En todo caso, con miras al objetivo final

de salvaguarda del derecho, las únicas alternativas que nos da el artículo 123.6 son
la grabación o la documentación por escrito, tanto de la declaración original como de
la traducción o interpretación. Lo cierto es que no alcanza a comprenderse cómo tal
cosa sería posible, pues recoger por escrito la traducción que ha hecho el intérprete
equivaldría a conocer la lengua utilizada por aquel, sus reglas gramaticales, etc., para
poder trascribir correctamente las palabras empleadas por el profesional, cosa que en
muy pocas ocasiones estará al alcance del letrado de la Administración de Justicia
o del funcionario que actúe por delegación de este en la documentación escrita del
acto. En definitiva, en la medida en que los medios actuales hagan posible la grabación
audiovisual de la interpretación al tiempo de producirse, este sistema, más que optativo,
debería erigirse, al menos de facto, en obligatorio, haciendo así posible la revisión ulterior
de la calidad de la tarea realizada por el intérprete. En todo caso, entendemos que la
denegación debería ser motivada y plasmarse en alguna resolución, documentada de
manera oral o escrita, que haga posible su ulterior control (31). Por último, mencionar que
en los supuestos de traducción "susurrada" en las vistas orales, debería garantizarse
que tanto las palabras del acusado como las del intérprete accedieran con claridad a la
grabación para permitir el ulterior control de calidad correspondiente.
B) Derecho a la traducción
Si la interpretación se proyecta sobre la comunicación oral y la misión del intérprete es
reproducir fielmente en tiempo real el mensaje del orador en otra lengua, sin perder de
vista las circunstancias en que se realiza (gestos, postura...), la traducción se proyecta
directamente sobre escritos o documentos para trasladar su texto de una lengua a otra
teniendo en cuenta el contexto del sistema jurídico en que se lleva a cabo, debiendo el
traductor dominar no solo los conceptos básicos y la terminología del Derecho, también
la terminología especializada y convenciones lingüísticas (32).
El artículo 123.1 recoge este derecho en sus apartados d) y e) (33). Veamos unos
cuantos puntos de interés sobre este derecho.
En cuanto a qué debe ser objeto de traducción y a qué no alcanza el derecho,

nos movemos en un línea entre un mínimo garantizado (la relación de documentos
esenciales de obligatoria traducción recogida en el artículo 123.1 d) y un máximo al que
el derecho no alcanza (la traducción de la totalidad de los documentos del proceso,
exigencia que, como nos decía el TEDH, no cubre el derecho a la traducción). Así,
dicha lista mínima no es, en todo caso, excluyente de otros no mencionados. Además
de los relativos a la prisión del imputado, la acusación y la sentencia, ya mencionados,
será aconsejable incorporar cualesquiera otros que afecten a medidas cautelares o de

investigación de las que el investigado sea destinatario (acordando la extracción de

ADN, entradas y registros, prohibiciones de aproximación o comunicación, fianzas o
embargos, libertad con comparecencias periódicas obligatorias, etc.), máxime si incluyen
eventuales consecuencias privativas de libertad o derechos, o la posibilidad de comisión
de un delito de quebrantamiento en caso de contravención. En el resto de los casos el
criterio deberá estar relacionado con la proporcionalidad y las necesidades de defensa
efectiva del sometido al proceso, teniendo la defensa el derecho a presentar una solicitud
motivada para que se considere esencial un documento no incluido (artículo 123.1.e).
Parece que solo puede pedir la traducción de otros documentos que no están incluidos
en la lista mínima al imputado o acusado, según el tenor literal del artículo, al igual que
solo se prevé en el artículo 125.2 segundo párrafo la consignación de protesta por parte
de la defensa del imputado si la decisión denegatoria se hubiera adoptado durante el
juicio oral. Esto podría tener su explicación en que la formulación de recurso por las
partes acusadoras podría carecer del requisito de gravamen (interés legítimo) que lo
justificase, desde el momento en que el derecho a la traducción es renunciable (artículo
126 LECrim) y atribuido únicamente al imputado/acusado.
Quien debe acordar o no la traducción es la autoridad que dirija en ese momento el

procedimiento. Toda vez que contemplamos el derecho a la traducción relacionado
expresamente con el derecho de defensa como puede derivarse fácilmente del tenor
literal del artículo 123.1d), la fase pre-procesal, ya sea policial o ante la Fiscalía, debe
entenderse también cubierta, como sucedía con el derecho a intérprete. En esos casos
los destinatarios de la pretensión y quienes en su caso deben acordar la traducción,
serán la autoridad policial correspondiente o la Fiscalía, como se desprende de las
menciones que el artículo 123.3 y 4 hacen al funcionario competente o el Ministerio
Fiscal, considerándoles a la par que al juez o tribunal (34).
En este punto podríamos plantearnos si cabe atribuir también la obligación de tutela

de este derecho a las autoridades administrativas cuando hablemos de eventuales
delitos cuya investigación pudiera originarse en este ámbito, dando lugar a una fase
pre-procesal no policial que luego vaya a tener su posible continuación en el ámbito
judicial penal, como sucede por ejemplo con los delitos fiscales y medioambientales.
Tomando como referencia analógica la Directiva en su artículo 1.3, cuando limita al
espacio estrictamente judicial-penal de recurso la aplicación de la propia Directiva,
podría sostenerse que los procesos de inspección tributaria o las fases de investigación
administrativas, aunque eventualmente puedan dar lugar a una investigación penal
posterior, hasta tanto no ingresen indudablemente en dicha esfera, quedan fuera del
espacio de aplicación de los artículos 123 y siguientes LECrim.

La traducción se facilitará en un plazo razonable, como se prevé en el artículo 123.4

LECrim. Así no debemos olvidar que la traducción supondrá siempre una necesaria
demora y que, desde que se acuerde, quedarán en suspenso los plazos procesales
que sean de aplicación (artículo 123.4 segundo inciso); pese a ello y como dice LÓPEZ
JARA, no se paraliza el transcurso de otros plazos que siguen corriendo (detención
y prisión provisional) (35). Esta demora puede servirnos de referencia para interpretar
la conveniencia para los propios derechos del sospechoso/investigado de sustituir la
traducción por el resumen oral del contenido del documento, posibilidad a que hace
referencia el artículo 123.3 LECrim (36). En el mismo sentido no puede sino mostrarse
coincidencia con LÓPEZ JARA cuando señala que en los supuestos de detención o
privación de libertad el plazo deberá ser el más breve posible (37).
Fuera del proceso penal y sus aledaños, el artículo 3.6 de la Directiva impone la
traducción para la orden de detención y entrega (38). Este extremo no tiene una
correlación expresa en los artículos 123 a 127 LECrim, pero la interpretación conjunta
del artículo 51.1 (39) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre y del artículo 123.1
d) por analogía (ya que el ámbito de aplicación del derecho según el artículo 1 de
la Directiva comprende los procedimientos de ejecución de una orden de detención
europea) nos lleva a considerar indudablemente como documento esencial a traducir la
Orden Europea de Detención y Entrega o el documento de extradición (cuando estemos
ejecutando una extradición ordenada en el extranjero en relación con un sujeto detenido
en España).
La traducción puede no ser íntegra, sino quedar restringida a parte del documento,
prescindiéndose de la traducción de los pasajes que, a juicio del juez, tribunal o
funcionario competente, no resulten necesarios para que el imputado o acusado
conozcan los hechos que se le imputan (artículo 123.3 primer párrafo LECrim). Conviene
puntualizar que las exclusiones no deben impedir el conocimiento sobre los hechos que
se imputan ni dificultar la defensa, y que debe garantizarse el conocimiento de la defensa
sobre lo excluido y lo incluido para hacer posible en su caso la protesta o el recurso
ordinario que corresponda según el procedimiento.
La traducción suele ser escrita pero, como vimos más arriba, puede consistir
excepcionalmente en un resumen oral del contenido del documento, cuando de este
modo también se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado (artículo
123.3 segundo párrafo). Como garantes de tal derecho debemos velar para que la
excepción no se convierta en regla. Por otra parte, un certero control sobre qué aspectos
deben ser objeto de conocimiento indiscutible por parte del imputado/sospechoso
garantizará mejor sus derechos y, en especial, su capacidad de defensa, por lo que la
decisión sobre qué es accesorio y qué no lo es en el resumen no debería atribuirse
al intérprete. Documentar esa traducción oral está previsto y es exigible como medio

para poder después plantear o revisar su calidad y así lo prevé el artículo 123.6, que en
su segundo inciso señala que "en los casos de traducción oral o en lengua de signos
del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido y la
grabación audiovisual de la traducción". Esto tiene una importancia esencial en las
fases del procedimiento con trámite escrito (la de instrucción o la de ejecución, esta
última no contemplada expresamente en el articulado, pero en relación con la que,
como ya dijimos, no vemos motivos de exclusión), pues supondrá la realización de
una comparecencia, bien sea con presencia judicial o del letrado de la Administración
de Justicia, en cuyo curso levantar el acta correspondiente. La documentación, "si
no se dispusiera de medios de equipos de grabación o no se estimara conveniente
ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la declaración original, se
documentarán por escrito". En este caso son plenamente exportables a la traducción
oral las consideraciones que en este punto hicimos sobre la interpretación a las que nos
remitimos.
Por último, el derecho a la traducción, a diferencia con lo que sucede con el derecho a
ser asistido por intérprete, es renunciable si se dan ciertas condiciones: la renuncia ha de
ser expresa, libre y prestada tras recibir suficiente asesoramiento jurídico (obviamente
con asistencia de intérprete) sobre las consecuencias de la renuncia (artículo 126). Las
cláusulas de renuncia estereotipadas, incorporadas de manera automática a los modelos
de declaración de detenido/investigado, son decididamente incompatibles con el modelo
legislativo vigente.
C) Las personas con dificultades sensoriales

Como ya hacía la Directiva en su artículo 2.3 (40), el artículo 127 LECrim prevé que
las disposiciones contenidas en los artículos precedentes son igualmente aplicables a
las personas con discapacidad sensorial, que podrán contar con medios de apoyo a la
comunicación oral. Más allá de esta mención, solo hallamos otra en el articulado (artículo
123.6.º) en relación con la lengua de signos, que podrá ser documentada mediante
grabación audiovisual de la manifestación original y de la interpretación y la inclusión
expresa de los afectados (personas sordas o con discapacidad auditiva) entre quienes
pueden apreciar la ausencia de calidad de la interpretación que se les ofrece para
solicitar la designación de un nuevo intérprete (artículo 124.3 último inciso).
Mucho menos frecuente en la práctica de nuestros órganos judiciales penales y en las

investigaciones preparatorias, la presencia de personas con alteraciones sensoriales
que les impidan escuchar y hacerse entender (personas sordas, sordomudas o
sordociegas) no plantea particularidades especiales en relación con el ejercicio de los
derechos recogidos en los artículos 123 y siguientes LECrim. Lo que sí podría hacerlo es

el supuesto de personas con tales deficiencias que no conozcan y no utilicen el lenguaje

de signos, situación que puede hacer necesario el aplazamiento en la tramitación
del proceso (tal vez por la vía analógica al 383 LECrim) para que el sujeto adquiera
competencias que le permitan salir del aislamiento comunicativo, o bien el uso de un
intérprete eventual (artículo 124), de entre los familiares o personas cercanas del sujeto
a quienes recurra este cotidianamente para comunicarse, previo juramento o promesa.
D) Características comunes
Característica primaria y esencial de la interpretación/traducción es el ser un servicio
gratuito y sufragado por el Estado (41) con independencia del resultado del proceso
(para evitar los riesgos de desigualdad y en coherencia con el carácter fundamental de
los derechos implicados).
Además la interpretación/traducción debe tener una calidad suficiente, pudiendo dar

lugar en caso contrario al nombramiento de un nuevo intérprete o traductor, ya de oficio
ya a instancia de parte (42). De esta calidad es garante el titular del órgano judicial,
funcionario policial o miembro de la Fiscalía correspondiente, que debe comprobar y
en su caso sustituir, de oficio o a instancia de parte, al profesional inadecuado para
garantizar en todo caso el derecho de defensa. Si el juez no apreciara la necesidad
de cambio del profesional correspondiente, su decisión resulta bien susceptible de
protesta, bien directamente recurrible, según nos hallemos en juicio oral o fuera de
él (artículo 125.2). Además de las mencionadas, son diversas las garantías que el
legislador ha querido establecer para fortalecer la calidad del servicio. Por una parte y
para hacer posible la comprobación a posteriori sobre la calidad de la traducción oral,
se prevé la documentación. Nos remitimos en este punto a lo ya dicho en los apartados
correspondientes sobre documentación de la interpretación y de la traducción oral. En
materia de salvaguarda de la calidad del servicio de intérprete y traducción prevé también
el nombramiento como regla de un intérprete o traductor oficial, incluido en listados
elaborados por la Administración competente, que será autonómica o estatal según las
competencias asumidas por las CCAA, sistema de nombramiento oficial que refleja el
artículo 124.1.º LECrim (43). La DF 1.ª de la LO 5/2015 obliga al Gobierno a presentar
un proyecto de ley de creación del servicio de traductores e intérpretes judiciales en
el plazo de un año desde la publicación de la ley. La demora podría ser mayor si
tenemos en cuenta que median Comunidades con competencias transferidas y que el
desarrollo reglamentario o autonómico y secundario de la futura ley se sumará al plazo
que tarde el Gobierno en poner en marcha el diseño legislativo. En una nota de prensa
publicada en abril de 2014 la Red de asociaciones de profesionales de la traducción,
interpretación y corrección, que integra un total de 17 asociaciones que aglutinan unos

3.500 profesionales (44), advirtió del peligro de que en el registro público de intérpretes
y traductores que el Gobierno prevé implementar se permita la inscripción de personas
jurídicas, ya que por la imposibilidad de controlar entonces la capacidad profesional de
las personas a quienes tales personas jurídicas vayan a contratar, el listado público no
será más que un nuevo "coladero" de personal no cualificado a través de empresas
inscritas. Esta situación en la actualidad no nos es ajena, desde el momento en que la
contratación administrativa a través del sistema de adjudicación a empresas privadas
conduce a una escasa calidad de los intérpretes, cuyas condiciones profesionales,
formación y conocimientos están en manos de personas jurídicas que ofrecen el servicio
al menor coste e invierten correlativamente poco en garantizar la calidad del servicio
que prestan.
La actuación de los órganos judiciales ha de ser de oficio y de promoción activa de

tales derechos. Así se deduce del artículo 125.1 (45). Por otra parte y además de esta
obligación activa de salvaguarda, todas las decisiones adoptadas en relación con el
derecho a intérprete o traductor, a los documentos que deben ser o no traducidos y
a la calidad de la interpretación o traducción son susceptibles de recurso o protesta
(46) (esta, de cara a la interposición de ulterior recurso contra la sentencia, por ejemplo
cuando nos hallemos en juicio oral, pero también para hacerla valer en el futuro proceso
entendido en sentido estricto, en los casos en que la autoridad de referencia ante la
que se haga la petición no sea judicial en sentido estricto y sí policial o miembro de la
Fiscalía). El régimen de recursos será el ordinario de cada clase de procedimiento, pero
las decisiones deben revestir la forma de auto necesariamente y ser motivadas ya que
afectan a un derecho fundamental de las partes en el proceso (artículo 141 LECrim).
Los efectos de la violación de estos derechos al intérprete y a la traducción de

calidad podrán dar lugar a nulidades, tanto en la fase de instrucción como en la de
enjuiciamiento, afectando a las eventuales pruebas que se hayan obtenido con violación
de tales derechos instrumentales (47) y también al desarrollo del juicio oral, que puede
devenir nulo no solo por la inasistencia de intérprete sino también por la insuficiente
calidad de la asistencia prestada. En esta materia ya tenemos un primer pronunciamiento
de nuestro TS (48), que establece doctrina sobre qué errores de traducción generan
efectiva indefensión, rechazando que las imprecisiones o errores genéricos puedan
producirla, pero admitiendo que aquellos que ponga de manifiesto la parte recurrente
siendo relevantes para el fallo por menoscabar la defensa de la que pudo hacer uso al
inducir a error al tribunal o los que le hayan impedido exponer debidamente su versión
sobre los hechos o desarrollar correctamente su defensa sí provocarán indefensión y
por ende la nulidad del juicio oral.

ANEXO: JURISPRUDENCIA
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sentencia Brozicek v. Italy, 10964/84, de 19 de diciembre de 1989 [en

línea]. ECLI:CE:ECHR:1989:1219JUD001096484. [Consultado el 31 de marzo
de 2016]. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"documentcollectionid2":
["GRANDCHAMBER","CHAMBER"]}
Sentencia Tabaï v. France, 73805/01, de 17 de febrero de 2004 [en línea]. [Consultado el

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Sentencia Lagerblom v. Sweden, 26891/95, de 14 de enero de 2003 [en

Sentencia Cuscani v. UK, 32771/96, de 24 de septiembre de 2002 [en

Sentencia Hermi v. Italy 18114/02, de 18 de octubre de 2006 [en

Sentencia Kamasinski v. Austria, 9783/82, de 19 de diciembre de 1989, §

79 [en línea]. ECLI:CE:ECHR:1989:1219JUD000978382. [Consultado el 31 de
marzo de 2016]. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"documentcollectionid2":
Sentencia Husain v. Italy 18913/03, de 24 de febrero de 2005 [en línea]. [Consultado el

31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://echr.ketse.com/doc/18913.03-en-20050224/
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Sentencia X. and others v. Austria, 19010/07, de 29 de mayo de 1975, p.

70 [en línea]. ECLI:CE:ECHR:2013:0219JUD001901007. [Consultado el 31 de
marzo de 2016]. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"documentcollectionid2":
Luedicke, Belkacem and Koç v. Germany, 6210/73 6877/75 7132/75, de 29 de

noviembre de 1978, § 45 [en línea]. ECLI:CE:ECHR:1978:1128JUD000621073.

[Consultado el 31 de marzo de 2016] Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/

eng#{"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"]}
Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sección 1.ª, núm. 74, de 25 de mayo de
1987 [en línea]. ROJ 74/1987. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://
www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sección 3.ª, núm. 71, de 19 de abril
de 1988 [en línea]. ROJ: STC 71/1988. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sección 1.ª núm. 188, de 3 de
octubre de 1991 [en línea]. ROJ: 188/1991. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 690 de 20 de
junio de 2006 [en línea]. ROJ: STS 4244/2006. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 813 de 21 de julio de
2004 [en línea]. ROJ: STS 5445/2004. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 484, de 19 de febrero de
2009 [en línea]. ROJ: STS 2411/2009. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 705, de 30 de
abril de 2001 [en línea]. ROJ: STS 3563/2001. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
marzo de 2014 [en línea]. ROJ: STS 959/2014. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
junio de 2012 [en línea]. ROJ: STS 4798/2012. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
julio de 2000 [en línea]. ROJ: STS 5087/2000. [Consultado el 31 de marzo de 2016].

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 18, de 26 de enero
de 2016 [en línea]. ROJ: STS 213/2016. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
julio de 2004 [en línea]. ROJ: STS 5129/2004. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
mayo de 2001 [en línea]. ROJ: STS 3845/2001. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
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www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70003.
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Roma el 4 de noviembre de 1950. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible
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el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/.
4. Directiva 2010/64/UE del Parlamento y el Consejo de 20 de octubre de 2010.
[Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
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5. Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998. [Consultado el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2002-10139.
6. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unión Europea. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-12029.
7. Ley de Extradición Pasiva 4/1985 de 21 de marzo. [Consultada el 30 de marzo de
2016]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1985-4816m.
8. Ley de Enjuiciamiento Criminal. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036.
9. Ley Orgánica 15/2015 de 27 de abril. [Consultada el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-4605.
10. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. [Consultada el 30 de marzo de
2016]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666.

11. Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544.
12. Libro Verde de la Comisión Europea sobre garantías procesales COM/2003/0075.
[Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=celex:52003DC0075.
13. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución
2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 19 de diciembre
de 1966. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: https://www.boe.es/
diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1977-10733.
14. Plan de Trabajo aprobado por el Consejo Europeo 2009/C 295/01 de 30 de
noviembre de 2009. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32009G1204%2801%29.
15. Propuesta de Directiva del Parlamento y el Consejo COM/2010/0082 final de 9 de
marzo de 2010. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2010:0082:FIN.
16. Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, versión
consolidada de 30 de marzo de 2010. [Consultado el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70005.
17. 84 cuestiones sobre la dirección y publicidad del juicio oral. Bach Fabregó, R.
(coord.). Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial,
2011.
18. El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Avances y derechos
fundamentales en materia procesal. Iglesias Buhigues y Calderón Cuadrado
(coord.). Aranzadi-Thomson-Reuters, 2009.
19. El Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: Últimos avances en
cooperación judicial penal. Arangüena Fanego, C. (dir.). Lex Nova, 2010.
20. ARANGÜENA FANEGO, C. El derecho a la interpretación y a la traducción en los
procesos penales. Comentario a la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 20 de octubre de 2010. En: Revista General de Derecho Europeo.
2011, núm. 24, pp. 12 y nota 29. Disponible en: http://www.iustel.com. LA LEY
21377/2010.
21. LÓPEZ JARA, M. La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de derechos y garantías procesales: los derechos a la traducción e interpretación y
a la información en el proceso penal. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 15 mayo
2015, n.º 8540. Sección Doctrina, Ref. D-192. LA LEY 3279/2015.
22. http://linkterpreting.uvigo.es.
23. http://www.aice-interpretes.com/interpretes_de_conferencia_en/noticias.php.

Notas
(1) CALDERÓN CUADRADO, P., "La dimensión europea de los derechos de la defensa, tres
posiciones para un debate y un interrogante sobre su titularidad". En IGLESIAS BUHIGUES
y CALDERÓN CUADRADO (coords.), El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.
Avances y derechos fundamentales en materia procesal, Aranzadi-ThomsonReuters, 2009,
pp. 173 a 238, espec. pp. 225-226.
(2) "No se cumple con sus derechos, simplemente con prestar la adecuada asistencia de
intérprete al detenido o imputado para que se encuentre presente en las sucesivas
declaraciones judiciales, sino que el juez instructor debe velar por sus derechos, de modo
que debe remover los obstáculos necesarios para que tal garantía constitucional de defensa
se produzca en toda su plenitud, atendiendo la solicitud que le formule la defensa, deducida
en tiempo oportuno, sobre la prestación de intérprete para preparar la defensa de su cliente,
sea o no de oficio, encontrándose presente en las correspondientes sesiones y entrevistas
entre el imputado y su defensor".
(3) "Es claro que, como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona
sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado
como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su
derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse
previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre
que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la
imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado. Ahora bien, como ha
señalado la STS. 319/2008 de 4.6 no es suficiente con constatar que un inculpado es
extranjero y precisa de intérprete en la práctica de una diligencia de entrada y registro
para reputar vulnerado el derecho constitucional de defensa; es preciso que la ausencia de
intérprete haya ocasionado una real y efectiva indefensión".
(4) "Si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto
en los arts. 440, 441 y 442" de dicha Ley, preceptos estos que regulan el nombramiento
de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de
cualquier persona que precise su asistencia.
(5) Con remisión expresa también a los artículos 398, 440 y siguientes en sus respectivos casos
-acusado o testigos- eludiendo la obligación de designación de intérprete con título oficial.
(6) "Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español serán examinados del modo
prescrito en los artículos 440, párrafo primero del 441 y 442".
(7) VIDAL FERNÁNDEZ, B., "El derecho a intérprete y a la traducción en los procesos penales
en la Unión Europea. La iniciativa de 2010 de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la interpretación y traducción". En ARANGÜENA FANEGO, C., Espacio
Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: Últimos avances en cooperación judicial penal.
(8) "El Consejo aprueba el "Plan de Trabajo para reforzar los derechos procesales de
sospechosos o acusados en los procesos penales", (...) Los derechos incluidos en este
plan de trabajo (...) se consideran derechos procesales fundamentales y, en la fase actual,
conviene conceder prioridad a la actuación relativa a estos derechos". Y dentro de estos
derechos procesales fundamentales, la Medida A, relativa a la traducción e interpretación
cuenta con la siguiente explicación: "tanto los sospechosos como los acusados han de poder
entender lo que está ocurriendo y también hacerse entender. Un sospechoso o acusado
que no hable o no entienda el idioma utilizado en el proceso necesitará un intérprete, así
como la traducción de los documentos procesales fundamentales. Debe prestarse también
una atención particular a las necesidades de los sospechosos o acusados con limitaciones
auditivas".

(9) Se sigue en la exposición el trabajo ya citado de la profesora VIDAL FERNÁNDEZ.

(10) Que la actuación del intérprete haga posible que el sospechoso o acusado, así como la
persona sobre la que pese la ejecución de una orden de detención europea sea capaz de
ejercer sus derechos -Iniciativa-; que la interpretación/traducción tengan calidad suficiente
para salvaguardar la equidad del proceso, garantizando que el sospechoso o acusado tenga
conocimiento de los cargos que se le imputan y esté en condiciones de ejercer el derecho
de defensa -Directiva, artículos 2.8 y 3.9-.
(11) Esta contempla únicamente en el artículo 5.2 que los Estados se esforzarán en establecer
uno o varios registros de traductores e intérpretes independientes debidamente cualificados
y que, una vez establecidos, dichos registros se pondrán cuando proceda a disposición de
los abogados y autoridades pertinentes.
(12) "Los Estados miembros solicitarán a los responsables de la formación de jueces, fiscales y
personal judicial que participen en procesos penales el que presten una atención particular
a las particularidades de la comunicación con la ayuda de un intérprete, de manera que se
garantice una comunicación efectiva y eficaz".
(13) VIDAL FERNÁNDEZ, B., op. cit., pp. 218 a 222.
(14) Artículo 126 último inciso LECrim.
(15) Artículo 123.1.º LECrim.
(16) Podría ser, por ejemplo, que el nivel de conocimiento del idioma oficial sea, en opinión del
letrado, suficiente para entenderse en una entrevista informal, pero que no sea el que baste
para enfrentarse a un procedimiento penal ya iniciado con garantías.
(17) ARANGÜENA FANEGO, C., La efectividad..., op. cit., p. 293.
(18) Determinando incluso la nulidad del acto su no atribución al acusado (SSTS 891/2004 de
13 de julio y 843/2001 de 10 de mayo).
(19) "Cuando se pongan de manifiesto circunstancias de las que pueda derivarse la necesidad
de la asistencia de un intérprete o traductor, el Presidente del Tribunal o el Juez, de oficio o
a instancia del Abogado del imputado o acusado, comprobará si éste conoce y comprende
suficientemente la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación y, en su caso, ordenará
que se nombre un intérprete o un traductor conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
y determinará qué documentos deben ser traducidos".
(20) Artículo 123.1. Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la
lengua oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos: a)
Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante
todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio
policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales. b) Derecho a servirse de
intérprete en las conversaciones que mantenga con su Abogado y que tengan relación
directa con su posterior interrogatorio o toma de declaración, o que resulten necesarias
para la presentación de un recurso o para otras solicitudes procesales. c) Derecho a la
interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.
(21) Donde se recoge como extremo final de atribución del derecho la conclusión del proceso
"entendido como la resolución definitiva de la cuestión de si el sospechoso o acusado ha
cometido o no la infracción, incluida en su caso, la sentencia y la resolución de cualquier
recurso que se haya presentado".
(22) Artículos 80 y siguientes CP.
(23) LÓPEZ JARA, M., "La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de
derechos y garantías procesales: los derechos a la traducción e interpretación y a la

información en el proceso penal", Diario LA LEY, 15 de mayo de 2015, n.º 8540, Sección
Doctrina, Ref. D-192, Editorial LA LEY, LA LEY 3279/2015.
(24) Serán entrevistas preparatorias de las comparecencias, vistas y declaraciones, así como
siempre que "resulten necesarias para la presentación de un recurso o para otras solicitudes
procesales" (artículo 123.1 b).
(25) En este mismo sentido, LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(26) Artículo 123.2 LECrim.
(27) ¿Qué es la interpretación?, Linkterpreting, Universidad de Vigo, http://
linkterpreting.uvigo.es.
(28) LÓPEZ DE JARA, M., op. cit.
(29) ¿Qué es la interpretación?, Linkterpreting, Universidad de Vigo, http://
linkterpreting.uvigo.es.
(30) "La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier
medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia
del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar
los derechos del imputado o acusado".
(31) Cosa que expresamente no está previsto en el artículo 123.6 LECrim, pero que resulta
coherente con la finalidad de la garantía, la afectación a un derecho fundamental y la
prohibición de actuación arbitraria que la Constitución impone a todo poder público.
(32) ARANGÜENA FANEGO, C., "El derecho a la interpretación y a la traducción en los procesos
penales. Comentario a la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de octubre de 2010" (LA LEY 21377/2010), Revista General de Derecho Europeo, 2011,
iustel.com, núm. 24, p. 12 y nota 29.
(33) Art. 123.1. Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua
oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos: (...) d) Derecho a
la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio
del derecho a la defensa. Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que
acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia. e) Derecho a
presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.
(34) 3. En el caso de la letra d) del apartado 1, podrá prescindirse de la traducción de los pasajes
de los documentos esenciales que, a criterio del Juez, Tribunal o funcionario competente,
no resulten necesarios para que el imputado o acusado conozca los hechos que se le
imputan. (...) 4. La traducción se deberá llevar a cabo en un plazo razonable y desde que
se acuerde por parte del Tribunal o Juez o del Ministerio Fiscal quedarán en suspenso los
plazos procesales que sean de aplicación.
(35) LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(36) Según el cual podrá excepcionalmente sustituirse la traducción escrita de documentos
por un resumen oral de su contenido, cuando de este modo también se garantice
suficientemente la defensa del imputado/acusado.
(37) LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(38) Cuando no entienda la lengua en que esté redactada la orden, o la lengua a que esta haya
sido traducida por el Estado miembro de emisión.
(39) Que prevé la asistencia de intérprete al sujeto pasivo de la orden que, detenido en nuestro
país, no conozca el idioma, remitiéndose además a los derechos que para los detenidos
prevé la LECrim (artículo 520 LECrim), donde también se recoge este mismo derecho, así
como el de recibir la información sobre sus derechos por escrito y debidamente traducida
a un idioma que conozca.

(40) "El derecho a la interpretación en virtud de los apartados 1 y 2 incluye la asistencia a

personas con limitaciones auditivas o de expresión oral".
(41) Artículo 123.1, último inciso LECrim.
(42) Artículo 124.3.º LECrim.
(43) Artículo 124.1.º LECrim: "El traductor o intérprete judicial será designado de entre aquellos
que se hallen incluidos en los listados elaborados por la Administración competente.
Excepcionalmente, en aquellos supuestos que requieran la presencia urgente de un
traductor o de un intérprete, y no sea posible la intervención de un traductor o intérprete
judicial inscrito en las listas elaboradas por la Administración, en su caso, conforme a lo
dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, se podrá habilitar como intérprete o traductor
judicial eventual a otra persona conocedora del idioma empleado que se estime capacitado
para el desempeño de dicha tarea".
(44) http://www.redvertice.org/p/sobre-la-red-vertice.htlm.
(45) "Cuando se pongan de manifiesto circunstancias de las que pueda derivarse la necesidad
de la asistencia de un intérprete o traductor, el Presidente del Tribunal o el Juez, de oficio o
a instancia del Abogado del imputado o acusado, comprobará si éste conoce y comprende
suficientemente la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación y, en su caso, ordenará
que se nombre un intérprete o un traductor conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
y determinará qué documentos deben ser traducidos"
(46) Artículo 125. 2.ª: "La decisión del Juez o Tribunal por la que se deniegue el derecho a la
interpretación o a la traducción de algún documento o pasaje del mismo que la defensa
considere esencial, o por la que se rechacen las quejas de la defensa con relación a
la falta de calidad de la interpretación o de la traducción, será documentada por escrito.
Si la decisión hubiera sido adoptada durante el juicio oral, la defensa del imputado o
acusado podrá hacer constar en el acta su protesta. Contra estas decisiones judiciales podrá
interponerse recurso de conformidad con lo dispuesto en esta Ley".
(47) Por ejemplo una admisión parcial o total de los hechos, en los casos en que sería
susceptible de convertirse en prueba en el plenario, verificada sin la debida asistencia
de intérprete; el registro practicado en su domicilio con el supuesto consentimiento del
sospechoso, prestado sin asistencia de intérprete cuando luego se ponga de manifiesto su
insuficiente conocimiento o capacidad de expresarse en castellano; las pruebas derivadas
de la extracción de ADN tomado con un consentimiento obtenido en los mismos casos, etc.
(48) STS 18/2016 de 26 de enero de 2016, Rec. 516/2016.

Título del artículo: "Tema 2. La nueva regulación del derecho a traducción e

interpretación para aquellas personas que no hablan o no entienden la lengua
del procedimiento y las personas con discapacidad auditiva y sordociegas en el
procedimiento penal"
Autor: María Calvo López
DOI:
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Notas
23 referencias bibliográficas
Tema 3. La nueva regulación del art. 284

LECrim sobre el tratamiento procesal
de los atestados por delitos con autor
desconocido. Novedades en materia
de personación. La mediación en el
procedimiento penal y el principio
de oportunidad reglado. El nuevo
proceso de aceptación de decreto
Salvador Camarena Grau

Magistrado
Resumen
Se analiza parte de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que según
ella misma expone: "Existen ciertas medidas, de sencilla implantación, que permiten
evitar dilaciones innecesarias, sin merma alguna de los derechos de las partes: (...); b) la
reforma del régimen de remisión por la Policía Judicial a los juzgados y al Ministerio Fiscal
de los atestados relativos a delitos sin autor conocido; c) la fijación de plazos máximos
para la instrucción; y d) la regulación de un procedimiento monitorio penal". También
la regulación de la posibilidad de ser parte de la víctima a la vista de las previsiones
de la Ley 4/2015 de Estatuto de la víctima y algunos aspectos de la introducción de la
mediación penal en nuestro sistema procesal.
Palabras clave
Procedimiento penal, Mediación penal, Principio de oportunidad, Personación, Autoría,
Atestado, Víctimas, Principio de imparcialidad
ÍNDICE:

Camarena Grau, Salvador Tema 3. La nueva regulación del art. 284 ...
I. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre el tratamiento procesal de los
atestados por delitos con autor desconocido
1. Regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la misma
A) Regulación
B) Justificación
2. Análisis
A) No remisión de determinados atestados
B) Supuestos en que sí se remite el atestado
II. Novedades en materia de personación
1. Momento límite para la personación de la presunta víctima. Regulación en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la misma
A) Regulación
B) Justificación
2. Análisis
A) La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo
B) Diferente titularidad de derechos según la jurisprudencia constitucional
C) Toma de posición
3. Postulación para el caso de pluralidad de víctimas
III. La mediación en el procedimiento penal y el principio de oportunidad reglado
1. Regulación y justificación de la misma
2. El principio de oportunidad
3. Algunas cuestiones problemáticas respecto de imparcialidad y proceso "fair"
A) Problemas relativos a la imparcialidad de los órganos de enjuiciamiento
B) Problemas relativos a la afectación de fuentes de prueba
IV. El nuevo proceso de aceptación de decreto
1. Regulación y justificación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
A) Regulación
B) Justificación
2. Breve análisis

I. LA NUEVA REGULACIÓN DEL ART. 284 LECRIM SOBRE EL

TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS ATESTADOS POR DELITOS CON
AUTOR DESCONOCIDO
1. Regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la

misma
A) Regulación
La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales
introduce la siguiente modificación:
Tres. Se modifica el artículo 284, que queda redactado del siguiente modo:
"1. Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento
de un delito público o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por
razón de algún delito privado, lo participarán a la autoridad judicial o al representante
del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias
de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieren terminado.
2. No obstante, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial
conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial,
sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad
e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción;
b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos
horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o
c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.
De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al
denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y
dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su
derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción.
3. Si hubieran recogido armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que
pudieran tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió
o en sus inmediaciones, o en poder del reo o en otra parte conocida, extenderán
diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, que incluirá
una descripción minuciosa para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de
las circunstancias de su hallazgo, que podrá ser sustituida por un reportaje gráfico.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados.

4. La incautación de efectos que pudieran pertenecer a una víctima del delito será
comunicada a la misma. La persona afectada por la incautación podrá recurrir en
cualquier momento la medida ante el juez de instrucción de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo tercero del artículo 334".
Cuatro. El primer párrafo del artículo 295 queda redactado del siguiente modo:
"En ningún caso los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de
veinticuatro horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal
de las diligencias que hubieran practicado, salvo en los supuestos de fuerza mayor
y en el previsto en el apartado 2 del artículo 284".
B) Justificación
Como justificación, dice el Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 de octubre que:
"También constituye una medida de agilización, sencilla de llevar a la práctica, la

consistente en evitar el uso irracional de los recursos humanos y materiales de la
Administración de Justicia para gestionar los atestados policiales sin autor conocido,
pues dan lugar en los juzgados a innecesarias aperturas de diligencias que son
de inmediato archivadas previo visto del Ministerio Fiscal. Se trata de un trabajo
superfluo y perturbador. Para garantizar un adecuado control judicial basta con que
dichos atestados sean conservados por la Policía Judicial a disposición de jueces
y fiscales. No obstante, la remisión a la autoridad judicial será preceptiva en todo
caso respecto a materias especialmente sensibles, como son los delitos contra la
vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o los delitos
relacionados con la corrupción. Deberán también remitirse todos los atestados en los
que, pasadas las primeras setenta y dos horas, la Policía Judicial practique cualquier
diligencia tendente a la identificación del autor, siempre que arroje algún resultado.
Se trata de garantizar que no habrá investigaciones autónomas de la policía, pero
evitar también que todas las causas terminen recalando en los juzgados cuando no
exista avance respecto de la situación inicial".
2. Análisis
A) No remisión de determinados atestados

El sentido de la modificación es doble:
1. Por un lado, responde a una patente cuestión de uso racional de los recursos, pues
en las referencias estadísticas de la últimas Memorias de la Fiscalía General del Estado
se desprende que de las diligencias previas incoadas anualmente, alrededor de cuatro
millones, solo se sustancian unas seiscientas mil, por ello, parece razonable que no se
inunden los juzgados de instrucción de atestados respecto de los que la actividad judicial

se limita a su registro, incoación y tras dar audiencia del Ministerio Fiscal, su archivo por
sobreseimiento ante la falta de autor conocido. El Anteproyecto presentado en el año
2011 por el Ministerio de Justicia ya recogía en los artículos 449 y 450 la residencia en
sede policial de los atestados sin autor conocido como una medida para evitar el trabajo
inútil en los juzgados.
Lo cierto es que la sistemática remisión de atestados de esta índole hace que la tarea
burocrática de los órganos judiciales se multiplique, en perjuicio de los justiciables en
que valdría la pena concentrar la atención y los medios disponibles. Por ello, desde esa
perspectiva la reforma es positiva.
2. Por otro, de alguna manera, se desactiva el mecanismo resultante de la combinación
que se daba entre el artículo 284 y el artículo 100 de la LECrim, atribuyendo, aunque
de un modo limitado la valoración de la viabilidad de determinadas investigaciones a las
fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el CGPJ planteaba al texto del Anteproyecto que la posibilidad de un
archivo provisional de facto del atestado por la Policía Judicial, cuando concurra el
presupuesto previsto en la norma (con independencia de que el juez o el Ministerio
Fiscal puedan solicitar su remisión), se sustrae del control jurisdiccional, lo que en un
plano meramente hipotético puede incidir en el ejercicio de la función jurisdiccional
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los
jueces y tribunales. De manera similar, el Consejo Fiscal afirmaba que la exclusión de
la obligación de remisión por la Policía al juzgado de instrucción de la totalidad de los
atestados sin autor conocido puede afectar al control jurisdiccional de la actividad de
la Policía Judicial, que constituye una exigencia elemental del principio democrático de
separación de poderes. Parece desprenderse de ello que entienden que es misión del
poder judicial revisar la actuación policial (y hay que pensar, que con ese razonamiento
también del Ministerio Fiscal). Control judicial que sería la contrapartida de una hipotética
exigencia constitucional del siguiente tenor: "todo delito debe ser castigado" (una
especie de artículo 25.1 CE invertido). Sin embargo, no existe base constitucional para
afirmaciones de esta índole.
Quizás, detrás de ese planteamiento subyacería la idea de que el art. 25.1 CE, aunque no
formula expresamente el ius puniendi como el deber del Estado de castigar, sí presupone
ese deber del Estado, y que el principio de legalidad no solo es un límite al ius puniendi
sino que pertenece también al fundamento de ese derecho. Desde esa perspectiva,
el principio de necesidad referido al ejercicio de la acción penal sería la insoslayable
consecuencia o expresión parcial de la exigencia constitucional (art. 124.2 CE) de que
el Ministerio Fiscal actúe con sujeción al principio de legalidad. Es más, en realidad, de
ese planteamiento se derivaría que no cabría dentro del marco constitucional atribuir

al Ministerio Fiscal, tras un juicio de oportunidad, la facultad de dejar de acusar o de

calificar la conducta aparentemente punible a partir de criterios legales.
Esta cuestión, que ya fue objeto de análisis en el informe del CGPJ al Anteproyecto
de CP de 1992, tiene nuevamente predicamento en muchos ámbitos a pesar de la
doctrina constitucional explícita sobre la cuestión. VIVES ANTÓN (1) ha señalado que
ya a finales de los años ochenta, en los seminarios preparatorios de la obra de J.
HABERMAS Facticidad y validez, Ernst DENNINGER denunció una evolución que
trocaba la seguridad jurídica -núcleo básico del Derecho Penal liberal- por la seguridad
de los bienes jurídicos, objetivo del moderno Estado Social. Esa especie de "nueva
cultura constitucional" alcanza su expresión más elaborada en la obra de ISENSEE
Das Grundrecht auf Sicherheit, que considera que la protección de los ciudadanos para
garantizar el ejercicio de sus libertades civiles constituyen un derecho fundamental de
estos y un deber constitucional de aquel, que se infringe y ha de ser reparado si no se
presta adecuadamente. Esa doctrina, que invierte el contenido propio de los principios
constitucionales, dando lugar a un principio de legalidad invertido y a un principio de
proporcionalidad invertido, habría calado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (2), transformándolo indebidamente de tribunal de garantías en una
encubierta (e inaceptable) segunda instancia penal. Por ese camino, el significado básico
de los derechos como límites del poder se disuelve y la Constitución y el Tratado de
Roma se erigen en un nuevo y refinado instrumento con el que combatir las libertades
liberales. Frente a esa tendencia, que parece inscrita en la idea de Estado Social habría
que recordar que para quien definió su carta de naturaleza, Hermann HELLER, el Estado
Social de Derecho representaba, frente a la dictadura, una opción que podía corregir las
desigualdades conservando, a la vez, íntegramente "la certeza de la libertad conforme
a la ley".
En cualquier caso, el planteamiento es incompatible con la doctrina constitucional.
El artículo 25 establece una prohibición, y es que: "Nadie puede ser condenado o
sancionado...", pues el principio de legalidad es la base de la libertad. Pero no establece
ninguna obligación del tenor siguiente: "Todos los que cometan acciones u omisiones
que en el momento de producirse constituyan delito, falta o infracción administrativa,
según la legislación vigente en aquel momento serán condenados...". En un sentido
similar ya se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en la Sentencia de la Segunda
Sala, del 3 de julio, 1962, y no otra cosa dice nuestro Tribunal Constitucional. Así,
con independencia (STC 41/1997) de lo que pudiera extraerse de algunas resoluciones
(SSTC 170/1994 y 78/1995) que al otorgar el amparo por vulneración del derecho al
honor anulan la sentencia absolutoria correspondiente, la doctrina expresa, constante y
reiterada del TC, cada vez que se le ha planteado específicamente el problema, se ha
inclinado por la solución negativa (ATC 228/1987, SSTC 147/1985, 83/1989, 157/1990,

31/1996, 177/1996 y 199/1996). Como se indica en esas resoluciones: "la Constitución

no otorga ningún derecho a obtener condenas penales" (en el mismo sentido, STC
141/2006).
Por ello, no puede deducirse del artículo 25.1 CE ese deber de castigar al que se hacía
referencia. Y es que, para nuestro TC, la tutela penal no se anuda inmediatamente
a la realización de cualquier conducta vulneradora de derechos fundamentales; sino
que, para que pueda desplegar sus efectos, precisa la mediación de la ley, que es la
que define los casos y circunstancias que dan lugar a la estimación del delito y a la
aplicación de su consecuencia jurídica, la pena. La potestad punitiva, en cuanto poder
concreto de castigar hechos concretos, nace, pues, de la ley, no de la Constitución.
Y, si bien la Constitución consagra en su art. 25.1 el principio de legalidad, como
derecho a no ser condenado ni sancionado sino por acciones u omisiones legalmente
previstas, no existe un "principio de legalidad invertido", esto es, un derecho fundamental
de la víctima a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus derechos
fundamentales, pues estos son derechos de libertad, e introducir entre ellos la pretensión
punitiva supondría alterar radicalmente su sentido. Piénsese que en otro caso (si la
pretensión punitiva perteneciera al contenido de los derechos fundamentales) obligaría
al Tribunal Constitucional a tener que apreciar en cada caso si se dan o pueden darse los
presupuestos de la imposición de la pena, cuestión que excede del ámbito del proceso
de amparo, ya que son los tribunales penales los únicos competentes para enjuiciar los
hechos presentados por la acusación y la defensa, y para interpretar y aplicar la ley penal
(SSTC 89/1983, 83/1989, 128/1995, 31/1996 y 199/1996).
Por otra parte debemos tener en cuenta el ámbito exclusivo y excluyente de las funciones
de los jueces y tribunales que señalan los números 3.º y 4.º del artículo 117 de la CE
(3). El primero de dichos preceptos atribuye exclusivamente a los juzgados y tribunales
"el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado". El segundo excluye a los juzgados y tribunales de cualesquiera
otras funciones "excepto las que le sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier
derecho". Esa exclusión es aplicable, por supuesto, solamente a la actuación como
jueces.
Si la investigación, como tal, no es ejercicio de la jurisdicción, nada impediría que la
investigación estatal se realizase extraprocesalmente y bajo la dirección de un órgano
distinto del juez; por ello la previsión legislativa que examinamos no afecta al artículo
117.3 CE. Ese órgano podría ser el Ministerio Fiscal, que según el artículo 124.1 de
la Constitución, "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad". Ello no significa (VIVES ANTÓN) (4), en modo alguno, que el Gobierno pueda
dejar de perseguir este o aquel delito, por simples razones de conveniencia. Para impedir
que ello suceda están, de una parte, el Código Penal, que en su artículo 408 castiga como

reo de prevaricación al funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes y,
de otra, los institutos de la acción popular y de la del ofendido o perjudicado. Por otra
parte, la previsión relativa al denunciante, "... comunicará al denunciante que en caso
de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se
remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la
fiscalía o el juzgado de instrucción", también puede servir como mecanismo de control
en esos casos.
B) Supuestos en que sí se remite el atestado

En la Ley se establecen excepciones a esa ausencia de remisión, y además, se prevé la
comunicación al denunciante: "De conformidad con el derecho reconocido en el artículo
6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, la Policía Judicial
comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de
setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio
de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción". Previsión
en la línea de lo indicado por el informe del Consejo Fiscal: "Se sugiere, no obstante,
como medida en protección de la víctima, que se establezca el deber de la Policía de
comunicar al denunciante que las actuaciones van a ser archivadas sin remisión a la
autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la Fiscalía o
el Juzgado" y lo señalado por el artículo 6 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima
del delito.
La primera excepción es relativa a que se trate "de delitos contra la vida, contra la
integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con
la corrupción".
El Consejo Fiscal ya señalaba: "Sin embargo, el Consejo Fiscal estima que el control
jurisdiccional debe realizarse directamente y en todo caso, mediante la remisión de
los atestados, incluso sin autor conocido, cuando se refieran a delitos contra la vida,
la integridad física o la libertad o indemnidad sexual", y en el mismo sentido el CGPJ
"y ha de mantenerse, en consecuencia, la regulación propuesta en el Anteproyecto,
de la que, sin embargo, deben quedar excluidos todos aquellos atestados referidos a
delitos que protejan bienes jurídicos de carácter personalísimo (integridad física y moral
e indemnidad sexual)". A estas recomendaciones efectuadas al Anteproyecto la Ley
ha sumado los delitos relacionados con la corrupción, que como señala GONZÁLEZ-
CÚELLAR (5), no constituyen una categoría delictiva dentro del Código Penal -salvo
en los delitos de corrupción el sector privado y en el ámbito de la contratación pública
internacional (artículos 286 bis a 286 quater del CP)-. Por ello, para identificar lo que

cabe entender por delitos relacionados con la corrupción, una posible pauta orientativa
es el significado del término de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia: "En
las organizaciones, especialmente en las públicas práctica consistente en la utilización
de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus
gestores", y, por otra parte, en realidad, rara será la investigación por un delito de estas
características sin un sospechoso.
La segunda excepción es: "Que se practique cualquier diligencia después de
transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido
algún resultado". Esta previsión responde a lo señalado por el informe del Consejo
Fiscal: "Por otro lado la previsión contenida en el inciso final relativa a la obligación de
remitir los atestados si la Policía practica diligencias transcurridas setenta y dos horas
desde la apertura del atestado carece de sentido si esas diligencias no han arrojado
ningún resultado positivo, en cuyo caso la Policía, obviamente, deberá remitir el atestado
tan pronto este resultado se produzca. Procedería en consecuencia la supresión de
dicho inciso", pues en el Anteproyecto se establecía la obligatoria remisión del atestado
en esos casos. GONZÁLEZ-CÚELLAR indica que precisamente la previsión inicial era
debida a la voluntad de impedir la existencia de investigaciones autónomas fuera de
dicho plazo. Lo cierto es que, con esta redacción, se da un cierto margen para la
existencia de ese tipo de investigaciones según la interpretación que las fuerzas de
seguridad efectúen de "algún resultado".
La última previsión: "Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión",
sin perjuicio de que en casos concretos se produzca ese acuerdo de remisión, debería
servir para que por parte de la Fiscalía General del Estado se efectuara un control de las
investigaciones efectuadas transcurrido el plazo de setenta y dos horas y que las fuerzas
de seguridad entienden que no han "tenido algún resultado" (6), sin perjuicio de otros
mecanismos de control que el Gobierno pueda establecer. Y es que, el artículo 97 de la
Constitución señala que la dirección de la política interior corresponde al Gobierno. La
política criminal es parte de la política interior (7), por ello, es, en principio, al Gobierno
a quien corresponde trazar las directrices de la lucha contra la delincuencia en cada
momento y orientar según ellas la tarea de los organismos investigadores, controlarlos
y medir su eficacia, pues es el Gobierno quien debe responder de los resultados de la
política criminal (no centenares de jueces de instrucción independientes).
Por tomar un ejemplo de otro país respecto de la intervención del Ministerio Fiscal, la
investigación en el sistema estadounidense la realiza la Policía, mientras que en manos
del fiscal se hallan las investigaciones complementarias que este desee solicitar para
preparar la acusación (8).

II. NOVEDADES EN MATERIA DE PERSONACIÓN
1. Momento límite para la personación de la presunta víctima. Regulación

en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la misma
A) Regulación
Artículo 11 de la Ley 4/2015. Participación activa en el proceso penal:
"Toda víctima tiene derecho:

a) A ejercer la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir.
b) A comparecer ante las autoridades encargadas de la investigación para aportarles
las fuentes de prueba y la información que estime relevante para el esclarecimiento
de los hechos".
Se introduce un nuevo artículo 109 bis en la LECrim:
"1. Las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer
la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si
bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de
su personación.
(...)
2. El ejercicio de la acción penal por alguna de las personas legitimadas
conforme a este artículo no impide su ejercicio posterior por cualquier otro de
los legitimados. Cuando exista una pluralidad de víctimas, todas ellas podrán
personarse independientemente con su propia representación. Sin embargo, en
estos casos, cuando pueda verse afectado el buen orden del proceso o el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas, el Juez o Tribunal, en resolución motivada
y tras oír a todas las partes, podrá imponer que se agrupen en una o varias
representaciones y que sean dirigidos por la misma o varias defensas, en razón de
sus respectivos intereses (...)".
Se modifica el artículo 110, que queda redactado como sigue:
"Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho

podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del
delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por
ello se retroceda en el curso de las actuaciones (...)".
Se modifica el apartado 3 del artículo 785, que queda redactado como sigue:
"3. Cuando la víctima lo haya solicitado, aunque no sea parte en el proceso ni

deba intervenir, el Secretario judicial deberá informarle, por escrito y sin retrasos

innecesarios, de la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la
acusación dirigida contra el infractor".
B) Justificación
El Preámbulo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recoge:
"Se reconoce a la víctima el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con

lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se refuerza la efectividad
material del mismo a través de diversas medidas: por un lado, la notificación de
las resoluciones de sobreseimiento y archivo y el reconocimiento del derecho a
impugnarlas dentro de un plazo de tiempo suficiente a partir de la comunicación,
con independencia de que se haya constituido anteriormente o no como parte en
el proceso; por otro lado, el reconocimiento del derecho a obtener el pago de las
costas que se le hubieran causado, con preferencia al derecho del Estado a ser
indemnizado por los gastos hechos en la causa, cuando el delito hubiera sido
finalmente perseguido únicamente a su instancia o el sobreseimiento de la misma
hubiera sido revocado por la estimación del recurso interpuesto por ella".
2. Análisis
El artículo 11 a) de la Ley 4/2015 dice algo obvio: toda víctima tiene derecho "a ejercer
la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir", y sería innecesario a
la vista de los artículos 1 y 110 de La LECrim, de no ser por la existencia de una
jurisprudencia de la Sala II del TS, que cabe calificar cuando menos como discutible, y
de lo señalado por parte de un sector de la doctrina procesal.
Primero se expondrá la interpretación efectuada por algunas resoluciones de la Sala
II del TS, después la doctrina constitucional sobre la asimetría entre acusadores y
acusados en el proceso penal, para finalmente exponer la justificación de la toma de
posición sobre la cuestión.
A) La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, a pesar del tenor del artículo 110 LECrim en su redacción previa
a la reforma, permitía la personación con posterioridad al trámite de calificación. Así,
sobre la personación de la víctima, una vez acordada la apertura del juicio oral, la STS
18.2.2005 (también 1140/2005 de 3 de octubre, 200/2009 de 4 de marzo, o 271/2010 de
30 de marzo), sobre la base del artículo 785.3 LECrim afirma:

"La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en
el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento.
El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los
artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpretación de
que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta
interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de
armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en
el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en
vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y
exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá
ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.
Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin retroceder en el procedimiento, que no puede
paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no
hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado,
se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de
derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas,
adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el
trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho
de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto
del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión
previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se
hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones
y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones".
Con una interpretación flexible del artículo 110 LECrim, pero manteniendo su vigencia,
puede verse la STS 12.4.2005 (también no se cuestionan que el artículo 110 LECrim
pueda no estar vigente el ATS 10.3.2011 -ROJ: ATS 2663/2011-, la STS 1161/2010 de
30.12.2010 o la STS núm. 900/2006, de 22 septiembre).
Incluso tras la reforma que se analiza se ha mantenido parcialmente esta posición por
parte de un sector de la doctrina procesal (9).
B) Diferente titularidad de derechos según la jurisprudencia

constitucional
Respecto de los derechos procesales de la presunta víctima cuando se constituye como
acusación particular, el TC (SSTC 148/94, 41/1997, 116/97, 138/99, 215/99, 168/2001,
178/2001 y 81/2002) ha afirmado constantemente que las partes acusadoras carecen
de todo derecho a que se imponga o se agrave una condena penal, reduciendo sus
derechos constitucionales al acceso al proceso y a la defensión; cabe predicar lo mismo
de la acusación oficial ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Así (STC 163/2001), el particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente

protegido a la condena penal de otra persona; a la víctima del delito le asiste el ius
ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de
conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta
razonable y fundada en Derecho. O, como dice la STC 163/2001, no puede confundirse
el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma
parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a
penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado (STC
157/1990).
Por el contrario, respecto del imputado, la STC 87/2001 señala que al proceso penal se
acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena
criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en
el núcleo más "sagrado" de sus derechos fundamentales y que por eso existen una serie
de garantías especificas respecto del mismo en cada una de sus fases: iniciación (STC
111/1995), imputación judicial (STC 153/1989), adopción de medidas cautelares (STC
108/1994), sentencia condenatoria (SSTC 31/1981, 229/1991 y 259/1994), derecho al
recurso (STC 190/1994), etcétera, e incluso antes de que el mismo proceso penal
empiece (STC 109/1986), junto con la presunción de inocencia y las demás garantías
constitucionales del imputado. Así pues, esa asimetría vendría justificada plenamente
por la trascendencia de sus intereses en juego.
Por eso el Auto Tribunal Constitucional núm. 63/1997 (Sala Primera, Sección 2.ª), de 6
marzo, señaló que no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente
a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales
que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la
"igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc.), asisten a todas las partes procesales,
permanecen otros que, para reequilibrar la desigualdad material entre el Estado y el
imputado en la esfera del proceso, son de la exclusiva titularidad de la defensa y, en
ese sentido, derechos tales como el derecho a un juez imparcial (imparcialidad objetiva)
o al principio acusatorio (STC 136/1992), la presunción de inocencia y, naturalmente,
el derecho penal de defensa asisten exclusivamente al imputado, por lo que no
corresponde reclamar su protección constitucional a las partes acusadoras.
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional señala (STC 141/2006) que, en cuanto
que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de
unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las
de otros participantes en el proceso y, entre otros, se le reconoce el derecho a ser
informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable,
a la revisión de la condena, a no ser condenado dos veces por lo mismo o a la legalidad
de las infracciones y sanciones. Debe resaltarse que el hecho de que el debate procesal

deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes

tengan plena capacidad de alegación y prueba (SSTC 138/1999, 178/2001) y que, por
ello, tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, por lo ya
señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan
en el proceso penal, ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un
conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del
Estado en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del
proceso" (SSTC 41/1997, de 10 de marzo, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre, F. 4).
Asimetría en la que insiste la STC 201/2012 de 12.11 (10).
El acceso al proceso, al igual que, por ejemplo, los medios de prueba, es un derecho
de configuración legal (STC 109/2002). Y es que no puede invocarse el derecho a la
tutela judicial efectiva sin más. Como recuerda la STC 71/2008, el TC ha declarado
reiteradamente que el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución
razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho
a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE que, no obstante, también se
satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo
de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal
que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 19/1981, de
8 de junio; 69/1984, de 11 de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio;
57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992,
de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5
de mayo), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional
de configuración legal, su ejercicio y efectividad están supeditados a la concurrencia de
los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no
puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la
tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre).
Determinar si una persona debe considerarse o no como ofendida a efectos de lo
dispuesto en el artículo 109 de la LECrim (debiendo mostrarse parte en la causa con
arreglo al art. 110 LECrim, y ahora 109 bis también) es un problema de legalidad
que carece de relevancia constitucional (es un juicio previo antes de efectuar o no el
ofrecimiento de acciones). Se trata según el Auto del TC 269/92, de 14 de septiembre
(con cita de la STC 113/84), de un juicio de legalidad que es verificado por los órganos
judiciales, en uso de las facultades que les son propias de acuerdo con el art. 117.3
CE. En ese sentido, la STC 34/1994 señala que solo revestirá trascendencia desde
una perspectiva constitucional si la resolución judicial denegatoria de la legitimación se
manifiesta arbitraria o notoriamente irrazonable.

C) Toma de posición
El proceso penal es un procedimiento más de los empleados en la democracia, y lo
que caracteriza al mismo en un Estado democrático de derecho es que el conflicto lo
resuelva un juez imparcial, a través de un dialogo igualitario, racional e informado entre
las partes enfrentadas, y que al tomar la decisión parta de la presunción de la inocencia
del acusado como regla de juicio.
Al regularse en el proceso las exigencias ideales a las que está sometido el proceso
argumentativo en el que participan las distintas partes, estas han de ser puestas en
consonancia con las restricciones impuestas por la necesidad fáctica de regulación.
El proceso penal no está estructurado en términos integralmente discursivos en el
sentido de una búsqueda cooperativa de la verdad (además entre las condiciones del
discurso racional no puede institucionalizarse la obligación de exigir veracidad a todos
los participantes, pues sería incompatible con el sistema de derechos fundamentales -
VIVES-) (11). La finalidad de todo el procedimiento (HABERMAS) (12) se muestra bajo
el aspecto de las restricciones objetivas a las que está sometido el decurso del proceso
(límites temporales, probatorios, configuración de las posiciones y posibilidades de las
partes...).
Como regla general, el procedimiento que ha de seguirse hasta el momento del
juicio oral define el objeto del proceso, con el fin de que este pueda concentrarse
en supuestos objetivo/subjetivos claramente delimitados. Aquí debería jugar su papel
la fase intermedia del procedimiento penal, y así lo prevé la LECrim. El derecho de
la presunta víctima a ser parte es un derecho de configuración legal, por ello en
modo alguno puede considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando
la inadmisión se ha producido debidamente en aplicación de normas legales cuya
legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, y por ello debe rechazarse
el planteamiento de la Sala II del Tribunal Supremo. Jurisprudencia que hay que
esperar sea modificada tras la reforma introducida por la Ley 4/2015, que, nuevamente,
insiste en el límite del trámite de calificación. Desde luego, que se delimite objetiva y
subjetivamente que es lo que va a ser objeto del juicio oral no es caprichoso ni arbitrario,
a ello le dedica la LECrim la fase intermedia o de "preparación del juicio oral" (véase
también la conocida Sentencia del Pleno del TC 186/1990 cuando analiza dicha fase).
Como señala la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 140/1997 (Sala Primera), de 22
julio, nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los tribunales es la de
posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. De ahí que, incoada una instrucción
penal, el juez haya de otorgar al ofendido por el delito la posibilidad de ejercicio del
derecho a la tutela mediante el denominado "ofrecimiento de acciones" a fin de que
pueda comparecer y mostrarse parte en la causa ya incoada, todo ello en orden a que
pueda deducir y sostener la pretensión penal (STC 37/1993). Tal como se ha expuesto

anteriormente, determinar si una persona debe considerarse o no como ofendida a

efectos de lo dispuesto en el artículo 109 de la LECrim (debiendo mostrase parte en
la causa con arreglo al art. 110 LECrim) es un problema de legalidad que carece de
relevancia constitucional (es un juicio previo antes de efectuar o no el ofrecimiento de
acciones). Se trata, según el Auto del TC 269/92 de 14 de septiembre (con cita de la
STC 113/84), de un juicio de legalidad que es verificado por los órganos judiciales, en
uso de las facultades que les son propias de acuerdo con el artículo 117.3 CE, y de no
haberse mostrado parte hasta ese momento, si después se rechaza su personación no
determina la vulneración del derecho fundamental, pues es atribuible a la propia parte
que invoca la vulneración (salvo que no se le hubiese dado noticia del procedimiento y
de dicha posibilidad).
Ahora bien, pueden darse supuestos de:
1. falta de ofrecimiento de acciones al ofendido o al interesado que no conozca
la existencia del proceso (SSTC 121/1994 y 278/1994), o
2. información judicial defectuosa (STC 66/1992) que conviertan el
incumplimiento del deber de información en una auténtica denegación de
tutela, con frustración del derecho del ofendido a erigirse en acusador
particular en el proceso.
Una posible regla general, sin perjuicio del análisis del caso concreto, será el reponer las
actuaciones a un momento procesal que permita la efectividad del derecho. Sin embargo,
podría admitirse una incorporación al inicio del juicio oral cuando, por ejemplo, no altere
el objeto procesal ni la prueba que se solicita (por ejemplo en casos de adhesión al escrito
de acusación del MF o equiparables). Y es que ha dicho reiteradamente el TC que solo
cabe otorgar relevancia constitucional a la indefensión que tiene un carácter material a
diferencia del carácter marcadamente formal que dicho concepto reviste en el ámbito del
Derecho procesal, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida
por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución en
sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso (SSTC 35/1989
y 52/1989).
Puede haber supuestos en que lo procedente sea la denegación de esa incorporación.
Por ejemplo, el TC rechaza otorgar el amparo en casos en los que concurre negligencia,
desinterés o pasividad del afectado (véase, por ejemplo, la STC 140/1997).
En cualquier caso, no hay razones sólidas para adoptar la postura del Tribunal Supremo.
Las sucesivas reformas legislativas no han derogado el artículo 110 de la LECrim.
Además, la interpretación que realizan las resoluciones mencionadas de la Sala II es
incompatible con el principio de vigencia "entre dos interpretaciones del mismo (precepto
o) complejo de preceptos es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras
de la Ley que la que se ve forzada a negárselo" (13); incompatible, también, con el

principio de unidad sistemática, que no es sino un desarrollo del anterior, y que obliga
al reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos que componen un
determinado ordenamiento jurídico (14).
En realidad el TS parece partir de un error, una confusión entre los deberes de
información respecto de víctimas y perjudicados, con la posibilidad de ser parte en el
proceso cuyo límite establece el artículo 110 LECrim (piénsese que se les informa en los
arts. 771.1, 776 y 797.1.5 LECrim en esos términos) y ahora también el art. 109 bis (en
relación con el art. 109). Como consecuencia de ello, ha alterado la propia estructura
del juicio oral de una forma incompatible con el diferente estatuto de las partes (STC
141/2006). En realidad la previsión legal va en la línea de los artículos 4 y 6 de la
Directiva 2012/29 de 25.10.de 2012, que sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del
Consejo (véase también el previo artículo 4 de la Carta de derechos de los ciudadanos
ante la Administración de Justicia, y la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, donde también su artículo 4
recogía los deberes de información respecto de quien aparece como víctima -por eso los
preceptos señalan: aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir-), que, además,
se cuida de recordar que los derechos que establece se han de entender sin perjuicio
de los derechos del "infractor".
La reforma de la LECrim, que las mencionadas resoluciones de la Sala II parecen creer
que ha dejado sin efecto el artículo 110, ha introducido precisamente la obligación de
informar sobre el contenido del mismo de acuerdo con los preceptos anteriormente
citados. Así, los preceptos fueron introducidos por la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en
vigor el 28.4.2004, que es la misma Ley que introdujo el artículo 785.3, lo que refuerza el
rechazo al planteamiento de la Sala II del TS. Pero no solo eso: la propia regulación del
juicio de faltas en su artículo 964.1 también establece dicha obligación (en la redacción
conforme a la Ley 38/2002 de 24-10, no alterando lo que nos interesa: la LO 1/2015 y
la Ley 41/2015). Conclusión coherente con las previsiones de la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, que expresamente señala en su Preámbulo: "(...) deber del Secretario judicial
de informar en la primera comparecencia al perjudicado y ofendido de sus derechos,
en los términos previstos en los artículos 109 y 110 (...)". Debiendo añadirse que la Ley
4/2015 ha modificado de nuevo el art. 110 LECrim, por lo que, con mayor motivo, no es
posible sostener que ha sido derogado.
Por ello, es razonable esperar que se produzca una rectificación en la jurisprudencia de
la Sala II del TS.
3. Postulación para el caso de pluralidad de víctimas

El art. 109 bis establece una previsión que debe ponerse en relación con el art. 113 de
la LECRim. Por ello, es conveniente exponer, siquiera brevemente, cuál es la doctrina
constitucional respecto de este último precepto. Podemos tomar como punto de partida
la STC 154/1997 (15), en ella se afirma que:
"... Así, en las mencionadas SSTC 30/1981 y 193/1991, tras afirmar, como antes se
dijo, que el art. 113 L.E.Crim. viene a reforzar el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, se señala también que "... al mismo tiempo, al configurar (tal precepto) un
litisconsorcio necesario impropio, cuando sea posible, puede afectar negativamente
al derecho a la defensa y asistencia de Letrado, también constitucionalizado en el
art. 24.2 C.E. Por ello, la facultad de apreciación contenida en el art. 113 L.E.Crim. no
puede entenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente los
dos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a la defensa
y asistencia de letrado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De
aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuere posible" haya de traducirse
en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las distintas
partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito -requisito mínimo-; es
preciso una suficiente convergencia de intereses, e incluso de puntos de vista, en
la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración
de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas representaciones
y asistencias letradas. En otro caso, es forzoso reconocer que se produciría una
merma del derecho de defensa ante los Tribunales que difícilmente se justificaría
en aras de una economía procesal, lógicamente de inferior rango en una escala
axiológica de los principios procesales, a la que, por otra parte, puede atenderse por
medios de menor transcendencia, como son la valoración en cada caso concreto de
la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorgamiento de plazos
comunes para alegaciones".
En aplicación de la anterior doctrina no basta, pues, con que el órgano judicial haya
motivado la aplicación de la norma ni que la interpretación del precepto sea explícita
y razonada; es preciso, además, que esa norma (cuya constitucionalidad se justifica,
según ha quedado dicho, en la finalidad esencial a que tiende, que no es sino la
de evitar innecesarias reiteraciones en las actuaciones judiciales que, a su vez,
pudieran hacer padecer el derecho a no sufrir retrasos indebidos en la tramitación
y resolución de la causa) sea además interpretada y aplicada de forma que respete
el derecho de defensa y asistencia letrada de la parte o partes a las que se obliga a
litigar bajo una misma defensa y representación. Y lo será cuando, efectivamente,
los intereses y enfoques de la actuación procesal de todos ellos sean coincidentes,
porque, en otro caso, el derecho de defensa -del que, en efecto, es titular también
la parte acusadora y no sólo la acusada (SSTC 30/1981 y 193/1991)-, pudiera verse
lesionado, conforme se mantiene en este supuesto por la demandante en amparo.
Por todo ello, la cuestión esencial se traslada en este caso al examen y
determinación de si, en efecto, concurre en el presente caso controvertido aquella
"convergencia de intereses y puntos de vista" en la actuación procesal de la parte,
a la que se impone la carga procesal de litigar conjuntamente (bajo una misma
dirección letrada y representación) que la anterior parte ya personada; porque si se
da tal condición, el sacrificio de su derecho de defensa, que indudablemente resulta

limitado, será proporcionado a la finalidad a la que tiende la norma: salvaguarda de

las dilaciones indebidas que no es posible, ni aún necesario, proteger de otro modo.
En caso contrario, tal justificación y proporcionalidad desaparecen pudiendo resultar
vulnerado el derecho de defensa y asistencia letrada que consagra el art. 24.2 C.E.
5. Pues bien, los órganos judiciales afirman en sus respectivas resoluciones que
aquella convergencia de intereses y puntos de vista en la actuación procesal se
da en este caso; y fundamentan tal afirmación en los siguientes argumentos: de
una parte, en que tratándose del ejercicio de acción popular (y no de acusación
particular) la convergencia de intereses y fines es evidente y estriba en que "se
haga o imparta justicia", es decir, se trata de una finalidad de carácter genérico y
no individualizado o singular; y, de otra parte, en que el detenido examen de las
concretas querellas presentadas denota que el denominador común de todas ellas
es que se fundamentan sustancialmente en las noticias publicadas en los medios
de comunicación social sobre las actividades del querellado, Sr. Roldán, cuando se
encontraba al frente de su cargo de Director de la Guardia Civil, por lo que todas
ellas presentan un objeto único y una legitimación común, que no se ha demostrado
en qué pueden escindirse; sin que tampoco, finalmente, las diferentes motivaciones,
intereses o fines que persiga cada una de las personas o entidades que ejercitan la
acción popular adquiera relevancia a estos efectos, pues, tratándose en todos los
casos de acusación popular, no cabe hablar de fines distintos que el común a todos
ellos: que se actúe el ius puniendi del Estado.
Ciertamente, cuando la acción penal se ejercita por varias acusaciones populares,
esto es, por personas o entidades en las que no concurre la condición de
perjudicados o ofendidos por el delito (y que, por tanto, no ejercitan acciones
civiles derivadas de la infracción penal), puede admitirse, en principio, una mayor
facilidad para que exista la convergencia de intereses a que venimos haciendo
referencia; pues obvio es que la eventual reclamación de perjuicios concretos por
parte de los ofendidos por la infracción puede dar lugar, en mayor medida, a
una divergencia de intereses y actuaciones procesales entre estos últimos y los
primeros que cuando la acción ejercitada es únicamente de índole penal. Pero ello
no excluye tajantemente que, cuando se trate de diversas acusaciones populares
entre sí, o cuando concurran éstas y acusaciones particulares en una misma causa
penal, o, incluso, en los supuestos en que la pluralidad de acciones derive de
varias acusaciones particulares, pueda existir divergencia de intereses o enfoques
en la actuación procesal que hagan necesaria, o acaso imprescindible, la defensa
técnica y representación singularizada de cada una de ellas. Por tanto, no es la
determinación en abstracto de la condición en que se actúe en la causa (acusación
popular o particular) la que justifica por sí sola la ratio del precepto que examinamos
(art. 113 L.E.Crim.) y su correcta aplicación.
En realidad, ante la inconcreción y generalidad del precepto -y en tanto no
se produzca la necesaria reforma legislativa que racionalice y prevenga los
pontenciales abusos en el ejercicio de la acción popular- serán las concretas
circunstancias que concurran en cada caso las que habrán de determinar su correcta
interpretación y aplicación por el órgano judicial y no solamente, la naturaleza de la
acción penal ejercitada. Escasa relevancia tiene, en este sentido -al margen de su
corrección o incorrección- la interpretación que propone la recurrente del precepto
cuestionado como sólo aplicable (en caso de que lo sea en alguno) a los supuestos

en que concurren al proceso penal varias acusaciones particulares, mas no en

aquellos, como el presente, en que las diferentes acusaciones tengan la condición
de "acusación popular". Y por ello mismo, también, sería insuficiente el razonamiento
de las resoluciones judiciales que se examinan, si sólo motivasen su decisión en
esta última consideración, interpretada a "contrario sensu".
6. (...)".
Analizando el precepto que se introduce vemos que no coinciden totalmente sus

previsiones con la doctrina constitucional. El precepto parte de un apuesta por un
proceso sin dilaciones indebidas frente al "derecho de defensa", pero no solo eso,
introduce como factor para acordar la limitación el "buen orden del proceso", expresión
a la que cabe dotar de un contenido diferente y no necesariamente referido a la
denominada economía procesal. Quizás para evitar conflictos con la jurisprudencia
del TC "buen orden en el proceso" podría significar algo más. Podría referirse a que
en determinados supuestos puede quedar afectado el derecho del acusado o de los
acusados a un juicio justo. Pensemos en casos en los que la pluralidad de acusaciones
y sus correspondientes posibilidades procesales desnivelen peligrosamente la balanza
en contra del acusado/os.
Quizás, en el apartado anterior, bajo esa aparente indiferencia hacía los límites de la
LECrim en materia de personación, se hallaba también la idea subyacente de que existe
una "verdad material" alcanzable por el juez o tribunal. Si ello fuera así, el proceso (su
resultado final) no se vería afectado por no respetar la previsión del artículo 110 (y del
art. 109 bis) y este planteamiento se podría trasladar a la cuestión que ahora se examina,
debilitándose en determinados casos la necesidad de agrupación.
Sin embargo, esa concepción (la de que es posible alcanzar esa "verdad material")
debería ser manejada con mucho cuidado. En primer lugar, pues puede presentar
serios problemas con lo que ha venido en denominarse el "giro pragmático" (16). En
segundo lugar, nos enfrentamos, básicamente, a la aportación de determinados datos y
narraciones, y a argumentaciones a partir ellas (17). Desde la perspectiva del juez (de
quien redacta los hechos probados) no hay ninguna posibilidad personal (ni colectiva) de
comprobación de que lo que efectivamente se recoge en los hechos probados sucedió en
la realidad. Esa es otra razón por la que no es posible trasladar al proceso penal la idea
de "verdad material", sea esta correcta o no. En términos muy simples podemos decir
que gran parte de nuestras creencias acerca del mundo externo pueden ser sometidas
en numerosas ocasiones a una continua validación, sea personal o colectiva, pues
podemos actuar sobre él, y que determina que, en lo que ahora interesa, dudar sobre
las mismas carezca de sentido (lo cual no excluye, en supuestos extraordinarios, el
error). Características de ese mundo externo serían su indisponibilidad -no dependería
su existencia de nosotros- y, al mismo tiempo, su identidad -pues sería el mismo para
todos-. Así, mi creencia de que delante de mí hay una puerta de cristal puede ser

sometida inmediatamente a validación actuando sobre ella, pues si yo, o cualquiera,

trata de pasar sin abrirla chocará con ella (solo a los meros efectos de lo que ahora
examinamos, en otro caso nuestro mundo carecería de sentido y sería absurdo hablar
de proceso, jurisdicción y prácticamente de cualquier cosa); pero es que, además, esa
creencia se ve corroborada por otras múltiples creencias interrelacionadas con ella (mi
creencia sobre la puerta no solo tiene que ver con la puerta, sino con mis creencias
sobre los otros objetos del mundo y con mi conducta y la de los demás sobre ellos y
entre nosotros); en cambio, la agresión sexual que se dice ejecutada por el acusado no
puede ser sometida a una validación de ese tipo (pues ante lo que nos encontramos
es frente a una reconstrucción del pasado sometida a determinadas reglas, y, por ello,
tampoco cabe esperar razonablemente una convergencia similar). Que se demuestre
que esa afirmación (problemática) de la acusación sea racionalmente aceptable es algo
que depende, exclusivamente, de razones y, además, no de cualesquiera razones. En
el proceso penal lo que se hace es una reconstrucción del pasado de acuerdo con reglas
(no es el prerreflexivo "habérselas bien con el mundo" de la acción, que es el que decide
si una creencia funciona o cae en el torbellino de la problematización -HABERMAS- (18)).
En ese sentido, si creencia verdadera (VIVES ANTÓN) (19) es creencia racionalmente
justificada, el problema de la verdad se desplaza al de la justificación (20): ya no es una
correspondencia con ninguna clase de realidad "absoluta", sino una garantía argumental
(21).
Por eso, no es indiferente ni quién acusa (si solo el Ministerio Fiscal o también la
acusación particular, etc.), ni cuántos acusan. En lo que ahora nos interesa, un elevado
número de acusaciones puede suponer, en determinados casos, un patente desnivel de
oportunidades procesales, capacidad de análisis, etc., que impida considerar el proceso
como "justo" (no siempre se puede solventar mediante aumento de plazos, etc.). Hemos
de pensar que, en puridad, materialmente el mero hecho de que sean dos partes frente
a una ya origina una desigualdad (22).
III. LA MEDIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD REGLADO
1. Regulación y justificación de la misma

El artículo 15 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito dispone en materia
procesal penal:

"Servicios de justicia restaurativa.

1. Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos
que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada
reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan
los siguientes requisitos:
a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su
responsabilidad;
b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido
información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los
procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento;
c) el infractor haya prestado su consentimiento;
d) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la
víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios
materiales o morales para la víctima; y
e) no esté prohibida por la ley para el delito cometido.
2. Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán
confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los
mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación,
estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones
de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.
3. La víctima y el infractor podrán revocar su consentimiento para participar en el
procedimiento de mediación en cualquier momento".
Como justificación, en el Preámbulo se recoge:
"Finalmente, se incluye una referencia a la posible actuación de los servicios de

justicia restaurativa. En este punto, el Estatuto supera las referencias tradicionales a
la mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral que existe entre
ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación
material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e
informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos esenciales por
parte del autor...".
2. El principio de oportunidad
No existe ninguna tradición respecto de estas cuestiones en nuestro país; por ello,
en primer lugar se trazarán unos breves esbozos de cómo se articuló en los EE. UU.
(23) el principio de oportunidad y, después, se analizará si existe algún impedimento
constitucional para su instauración en España, para a continuación recoger su pequeña
introducción en nuestra regulación.

En los EE. UU. el Ministerio Fiscal puede llegar a un acuerdo con la finalidad de evitar
la celebración del juicio oral o, en su caso, antes de que el jurado emita su veredicto.
Su actuación se halla regulada en el Reglamento de la Fiscalía General (United States
Attorneys' Manual), que en el título 9.27 (Principles of Federal Prosecution) se encarga
de establecer qué pautas deben regir en el ejercicio de la acción penal del fiscal. Son
reglas que pretenden proporcionar a los fiscales federales las bases de sus prácticas
en las áreas particularmente importantes de su trabajo. Tratan de promover el ejercicio
razonado de su autoridad y contribuir a la administración equitativa, imparcial de las
leyes penales federales (9-27.001). Y es que, el fiscal en los EE. UU. si decide acusar a
una persona tiene un gran margen de actuación para intentar alcanzar un acuerdo con
el acusado y su defensa (plea bargaining).
En nuestro país han existido posiciones contrapuestas sobre el alcance y significado
del artículo 25.1 CE, desde los que entiende que su significado supone necesariamente
la existencia de un deber estatal de castigar a los que entienden que tras la obligación
negativa que aparece en el precepto no se sigue una positiva (no se impone ese deber,
tal y como se ha expuesto en el epígrafe segundo) (24). Gran parte del pensamiento
penal admite la retribución como elemento conceptual del castigo e, incluso, como parte
de su fundamento justificativo, si bien la doctrina rechaza la retribución como función
esencial y fin básico de la pena. Así, se ha dicho (25) que el art. 25.1 CE, aunque no
formula expresamente el ius puniendi como el deber del Estado de castigar, sí presupone
ese deber del Estado, y que el principio de legalidad no solo es un límite al ius puniendi,
sino que pertenece también al fundamento de ese derecho. En otro caso (evitación del
juicio en infracciones menores cuando haya desaparecido el interés social en el castigo,
o se ha sufrido una poena naturalis u otras circunstancias o compensaciones que harían
innecesario el recurso al derecho criminal) se desvirtuaría el Derecho penal mediante
el proceso. Por ello, la innecesariedad del "recurso al Derecho Criminal" no podría
plantearse como algo externo a las normas de dicho Derecho y confiado casuísticamente
a ciertos protagonistas procesales, pues sería incompatible con el principio de legalidad
la eficacia que generalmente se le atribuye, por no hablar de la igualdad en la aplicación
de la ley (26).
Sin embargo, legalidad y retribución son cosas distintas, aun cuando la retribución se
entienda en términos estrictamente jurídicos (27). El principio de legalidad, concebido
retributivamente, coloca al Estado en la necesidad de reaccionar ante los delitos con la
pena adecuada a la culpabilidad del autor, aunque pueda ser inútil o contraproducente.
En nuestra Constitución el artículo 25 recoge: "1. Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Como podemos ver, el artículo 25 establece una prohibición, y es que "Nadie puede ser

condenado o sancionado...", pues, tal como se expresaba antes, el principio de legalidad

es la base de la libertad. Pero no establece ninguna obligación del tenor siguiente: "Todos
los que cometan acciones u omisiones que en el momento de producirse constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento
serán condenados...". Por ejemplo, en Alemania JESCHECK-WEIGEND señalan que
en un gran número de casos la ley prevé la posibilidad de que el tribunal declare la
culpabilidad del autor pero le remite la pena (28).
Esta interpretación tiene su amparo en la doctrina del Tribunal Constitucional español
(STC 141/2006): no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador
un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales (STC
41/1997, de 10 de marzo, F. 4), del mismo modo que tampoco existe una especie
de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que
exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia
más razonable de las pruebas practicadas. La obligación positiva se halla en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, básicamente en su artículo 105, no tiene rango constitucional,
por ello podría ser modificada mediante otra ley por ser un principio legal y no
constitucional. Pues (29) no se alcanza a comprender por qué se puede suspender una
pena después de sentencia y, en un marco lo suficientemente garantista, no hacerse
antes. La oportunidad se entendería como un principio que concretaría exigencias de
justicia, no meramente tácticas.
Así pues, no parece que desde la doctrina constitucional puedan presentarse objeciones
a una modificación legislativa de esa índole y, por ello, al principio de legalidad como
límite del ius puniendi, no como deber de castigar, lo cual puede tener una gran
importancia en el momento en que se establezcan mecanismos de mediación penal (30).
En conclusión, en el proceso penal las garantías constitucionales de una de las partes -el
imputado- adquieren un especial relieve en sede de amparo constitucional, mientras que,
como tal, la potestad pública de imponer penas que se ventila en él no es susceptible
de ser amparada por el TC. Por ello, se pueden establecer mecanismos procesales que
introduzcan el principio de oportunidad al igual que la mediación intrajudicial.
En la actualidad la única vía sería la muy limitada previsión del artículo 963.1.ª LECrim.
3. Algunas cuestiones problemáticas respecto de imparcialidad y proceso

"fair"
La limitada regulación introducida en nuestro sistema (se limita prácticamente a
transcribir la previsión de la Directiva europea sin ajustar la materia a nuestro sistema
procesal) puede causar problemas en la estructura de nuestro proceso penal, por

ejemplo, cuando los jueces o tribunales de enjuiciamiento, por su propia iniciativa,

remiten causas a los servicios de mediación, y también puede afectar a la prueba en el
juicio oral en caso de fracaso del proceso mediador.
A) Problemas relativos a la imparcialidad de los órganos de

enjuiciamiento
La imparcialidad del juez tiene que ver con la propia idea de justicia que, a su
vez, conecta con la legitimación de las estructuras políticas básicas. Bajo distintas
formulaciones, se ha planteado cómo construir una concepción política aceptable para
personas razonables, pero que no tengan en común nada o casi nada. RAWLS (31)
afirma que el problema del liberalismo político es: ¿cómo es posible que pueda persistir
en el tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales que andan
divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables pero incompatibles?
Por ello la cuestión para él consiste en elaborar una concepción de la justicia política
para un régimen constitucional democrático que pueda ser aceptada por la pluralidad
de doctrinas razonables (pluralidad que será siempre un rasgo característico de un
régimen democrático libre). Se trata de una concepción sobre la que pueda confluir
un consenso entrecruzado (overlapping consensus). Quizás, una parte de esa base
común pueda ser de carácter procedimental. En ese sentido HAMPSHIRE (32) afirma
que "existe un principio moral primordial que cualquier ciudadano tiene buenas razones
para aceptar y respetar en la práctica es el principio de imparcialidad institucional en
los procedimientos para resolver conflictos. Estos procedimientos imparciales, políticos
y legales, constituyen el cemento que mantiene unido al Estado y proporcionan un
terreno común de lealtad compartida por los ciudadanos que reconocen este vínculo
institucional: normalmente es emocionalmente más débil que el vínculo de toda un visión
moral compartida, o que los vínculos de parentesco, pero sigue siendo un vínculo que
se deja sentir". Seguramente, si hay algo sobre lo que posiblemente seamos capaces de
alcanzar un consenso básico los ciudadanos españoles es sobre la imparcialidad como
integrante de la propia idea de justicia.
Por ello, a lo que no deberíamos renunciar es a esos procedimientos imparciales. De
ahí, que la imparcialidad de los procedimientos en la toma de decisiones de un Estado
democrático adquiera un papel fundamental, y el proceso penal no debe quedar al
margen de ello. Las reformas legislativas, y la actuación de un órgano de relevancia
constitucional como es el Consejo General del Poder Judicial, no deberían nunca dejar
de tener presente esa necesidad (33). Esta exigencia se proyecta de un modo directo
sobre el momento culminante del proceso penal, el juicio oral. Como se ha recogido
anteriormente, el proceso penal es un procedimiento más de los empleados en la

democracia; lo que caracteriza al mismo en un Estado democrático de Derecho es que

el conflicto lo resuelva un juez imparcial, a través de un dialogo igualitario, racional e
informado entre las partes enfrentadas, y que al tomar la decisión parta de la presunción
de la inocencia del acusado como regla de juicio. La imparcialidad puede ponerse
en entredicho no solo cuando concurre una causa tasada y comprobada de pérdida
significativa de la misma sino, también, cuando el comportamiento judicial exteriorizado
genera apariencia de pérdida de imparcialidad, pues esta forma parte esencial del
paradigma del proceso justo y equitativo que se desprende de la Constitución y del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (34).
Esa exigencia estructural de imparcialidad en la toma de decisiones en el proceso penal
es coherente, también, con el cambio de distribución de poder en el establecimiento de
la verdad en el mismo. Dicho cambio se dio mediante el paso de la inquisitio al sistema
acusatorio y con la clase de "verdad" que es posible establecer en dicho proceso. Y es
que a lo que nos enfrentamos básicamente en el proceso penal es a la aportación de
determinados datos y narraciones, y a argumentaciones a partir de los mismos. Una
valoración imparcial de todo ello resulta inherente a la propia justicia de la decisión que
se adopte. Abandonada la idea de una verdad absoluta que pueda alcanzarse por un
investigador, o, por un juez o tribunal, la necesidad de imparcialidad en las decisiones
judiciales tiene que ver, en última instancia, tanto con la libertad como con la igualdad de
las personas. Difícilmente, en otro caso, puede garantizarse su estatus de ciudadanos
libres e iguales (35).
La presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que el acusado sea tratado
como "inocente", y ello puede ocasionar serios problemas con el hecho de que el juez o
tribunal en la fase de juicio oral remita al acusado a los servicios de mediación. Hay que
tener en cuenta que, tal como se ha transcrito, el artículo 15 de la Ley 4/2015 recoge que
es necesario que "a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva
su responsabilidad"; y existen interpretaciones que afirman que ese reconocimiento debe
hacerse en el procedimiento de mediación y no en el proceso judicial (entienden que de
no ser así se limitarían los casos que pueden ser remitidos a mediación).
De aceptarse esa opción, debemos valorar que, en esta fase, la mediación penal, en
gran medida, solo tiene sentido si alcanzado el acuerdo, este se incorpora de inmediato
a una sentencia de conformidad. Es por eso que el acusado podría percibir que "se
le remite allí para ser condenado", comprometiéndose la imparcialidad del órgano de
enjuiciamiento. El artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados
aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio recoge:
"Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos
y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley". Ese tratamiento

como inocente se ve comprometido, aunque la resolución que acuerde la derivación a un

procedimiento de mediación sea adoptada por una autoridad (o funcionario) distinta a la
del juez o tribunal, pero integrante del órgano de enjuiciamiento, pues el acusado puede
razonablemente pensar que de no haber indicios suficientes en su contra que justificarían
la condena no se permitiría que su caso fuera remitido a los servicios de mediación. Por
otra parte, de la Directiva mencionada se extrae también la idea (razonable) de que no
solo la exigencia de ser tratado como inocente afecta a la autoridad judicial.
Puede existir la tentación de efectuar un análisis previo de las causas que van a ser
objeto de juicio, y, en función de las probabilidades de condena, remitir las mismas a
los servicios de mediación. Es decir, el propio órgano de enjuiciamiento que tramita la
fase de juicio oral efectúa una selección de asuntos sobre la base de un pronóstico de
condena, y en función del mismo (y otras circunstancias) remite o no la causa a los
servicios de mediación. No es necesario decir que ello comprometería necesariamente
la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento y vulneraría el derecho a la presunción de
inocencia como regla de tratamiento. No es un riesgo imaginario, de hecho existe ya
en la actualidad respecto de la agrupación de señalamientos "para conformidad", de no
realizarse a partir de parámetros objetivos y públicos desconectados de ese pronóstico
Incluso cabría plantearnos la problemática relativa a aquellos casos en los cuales ha
habido una adecuada información en la causa sobre la existencia de servicios de
mediación, y el procedimiento ha llegado a la fase de juicio oral a pesar de que, quizás,
con un adecuado control del juez o tribunal no debería haber sido así. Supuestos
de prescripción, prueba que no reúne los requisitos mínimos exigidos por el Tribunal
Constitucional en materia de declaraciones de coimputados, testigos de referencia,
prueba indiciaria, etc., y, en esas circunstancias el órgano de enjuiciamiento decide
remitir la causa a los servicios de mediación.
Por ello, no existiendo una previsión legal específica, parece razonable que los órganos
de enjuiciamiento no remitan asuntos a los servicios de mediación. En este sentido, el
Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, en su artículo 160, recogía que
solo podía remitirse a mediación un proceso cuando todas las partes lo solicitasen: "Sin
perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, el tribunal de enjuiciamiento podrá
someter el proceso a mediación cuando todas las partes lo soliciten. En este supuesto,
la mediación se desarrollará de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de
esta ley. Si se alcanzare acuerdo, las conclusiones definitivas y la sentencia incluirán
la atenuante de reparación". No hay que olvidar que la participación del acusado en los
procesos de mediación ha de verse desde una perspectiva de una "voluntad relativa",
pues hay un proceso en marcha contra él.

B) Problemas relativos a la afectación de fuentes de prueba

En caso de entenderse que ese reconocimiento no es necesario que se efectúe en
el proceso judicial, la afectación del mismo puede ser grave si fracasa del proceso
mediador. Los efectos perturbadores del mismo pueden ser de índole muy diversa.
Algunos ejemplos de ellos pueden ser:
a) Los casos en los cuales existe un cierto grado de duda en la identificación del
presunto autor, o cuando el "infractor" cuestiona la efectuada por la víctima, van a
verse gravemente afectados debido al contacto visual entre ellos (quizás de un modo
difícilmente remediable).
b) El relato de la víctima al declarar en el proceso judicial puede verse alterado por la
propia dinámica del proceso de mediación y el dialogo con el "infractor". En nuestro
sistema procesal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece previsiones para evitar el
contacto entre los testigos (artículo 704 en el juicio oral y artículo 435 para la fase de
investigación, también el artículo 15.2 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del
delito). Podríamos pensar (36) que no necesariamente debería ser perjudicial conocer lo
que otros dicen. Sin embargo, parece razonable la posición de quienes estiman preferible
que presten su propio testimonio -y la víctima no deja de ser un testigo-, en la medida
de lo posible sin recibir la influencia de lo que otros hayan dicho, afirmando que es
conveniente evitar o reducir la posibilidad de que quien va a prestar su declaración en
un proceso penal adapte lo que va a decir a la luz de lo que conoce que han manifestado
otros, sea porque ha tenido acceso a su declaración judicial o porque ha habido
conversaciones entre ellos. El testigo puede alterar, aunque sea inconscientemente (37),
lo que va a decir, modificando aspectos de su relato que no son del todo coherentes
con lo que sabe que han dicho o van a decir los demás, incluso aunque afecte a su
propia conducta (no la de otros) en relación con lo que se dice sucedido. En el caso
de contacto entre testigos, podría ser que un testigo honesto evaluara mejor la certeza
de determinada apreciación o simplemente recordara mejor los acontecimientos. Pero
un testigo deshonesto puede muy rápidamente calcular que su testimonio puede ser
"mejorado", adaptándolo a lo que conoce que van a decir otros, matizando o suprimiendo
simplemente incoherencias (por ejemplo, respecto a datos objetivos que ha conocido de
ese modo) (38). Pero es que, en el caso del "infractor", puede afectar a las garantías
básicas del procedimiento, pues el testigo-víctima podría mejorar su relato contra él
debido a su participación en el proceso de mediación.
c) Debido a las posibilidades procesales de la víctima en nuestro país (puede constituirse
como acusación particular, a diferencia de otros sistemas procesales, algo que no se
tiene en cuenta en la Ley 4/2015), existe el riesgo de que la información obtenida en
un proceso de mediación fracasado sea utilizada para obtener la condena del acusado
mediante su introducción por una vía indirecta a través de otros medios de prueba

(cuestión que se agrava si se mantiene la jurisprudencia del TS respecto del artículo

110 LECrim).
IV. EL NUEVO PROCESO DE ACEPTACIÓN DE DECRETO
1. Regulación y justificación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
A) Regulación
Los requisitos de dicho procedimiento aparecen en el artículo 803 bis a:
"En cualquier momento después de iniciadas diligencias de investigación por la

fiscalía o de incoado un procedimiento judicial y hasta la finalización de la fase de
instrucción, aunque no haya sido llamado a declarar el investigado, podrá seguirse
el proceso por aceptación de decreto cuando se cumplan cumulativamente los
siguientes requisitos:
1.º Que el delito esté castigado con pena de multa o de trabajos en beneficio de
la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pueda ser
suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con
o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
2.º Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena
de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación
del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
3.º Que no esté personada acusación popular o particular en la causa".
Su objeto en el artículo 803 bis b:
"1. El proceso por aceptación de decreto dictado por el Ministerio Fiscal tiene por
objeto una acción penal ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos
en beneficio de la comunidad y, en su caso, de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores. 2. Además puede tener por objeto la acción civil
dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio".
El contenido del decreto de propuesta de imposición de pena aparece en el artículo 803

bis c:
"El decreto de propuesta de imposición de pena emitido por el Ministerio Fiscal

tendrá el siguiente contenido:
1.º Identificación del investigado.
2.º Descripción del hecho punible.

3.º Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba existente.

4.º Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que la pena
de prisión debe ser sustituida.
5.º Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá
proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la
de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta
en un tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición
de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal.
6.º Peticiones de restitución e indemnización, en su caso".
A continuación se produce la remisión al Juzgado de Instrucción, artículo 803 bis d:
"El decreto de propuesta de imposición de pena dictado por el Ministerio Fiscal se

remitirá al Juzgado de Instrucción para su autorización y notificación al investigado".
Se dicta si procede el auto de autorización, artículo 803 bis e:
"1. El Juzgado de Instrucción autorizará el decreto de propuesta de imposición de

pena cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 803 bis a.
2. Si el Juzgado de Instrucción no autoriza el decreto, éste quedará sin efecto".
Después se notificará el auto con citación de comparecencia según el artículo 803 bis f:
"1. Dictado auto de autorización del decreto por el Juzgado de Instrucción, lo

notificará junto con el decreto al encausado, a quien citará para que comparezca
ante el tribunal en la fecha y en el día que se señale.
2. En la notificación del decreto se informará al encausado de la finalidad de la
comparecencia, de la preceptiva asistencia de letrado para su celebración y de los
efectos de su incomparecencia o, caso de comparecer, de su derecho a aceptar o
rechazar la propuesta contenida en el decreto. También se le informará de que, en
caso de no encontrarse defendido por letrado en la causa, debe asesorarse con un
abogado de confianza o solicitar un abogado de oficio antes del término previsto en
el artículo siguiente".
Existe una previsión en el artículo 803 bis g, por si el encausado carece de asistencia
letrada.
Finalmente, se celebra la comparecencia que señala el artículo 803 bis h:
"1. Para la aceptación de la propuesta de sanción el encausado habrá de comparecer

en el juzgado de instrucción asistido de letrado.
2. Si el encausado no comparece o rechaza la propuesta del Ministerio Fiscal, total
o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o indemnización, quedará
la misma sin efecto. Si el encausado comparece sin letrado, el juez suspenderá la
comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 746 y señalará nueva
fecha para su celebración.

3. En la comparecencia el juez, en presencia del letrado, se asegurará de que el

encausado comprende el significado del decreto de propuesta de imposición de pena
y los efectos de su aceptación.
4. La comparecencia será registrada íntegramente por medios audiovisuales,
documentándose conforme a las reglas generales en caso de imposibilidad
material".
A continuación se convierte el decreto en sentencia condenatoria, según el artículo 803

bis i:
"Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus

términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme,
que en el plazo de tres días documentará en la forma y con todos los efectos de
sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso alguno".
Existiendo una previsión de ineficacia del decreto de propuesta de pena en el artículo

803 bis j:
"Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por
el Juzgado de Instrucción, por incomparecencia o por falta de aceptación del
encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y
proseguirá la causa por el cauce que corresponda".
B) Justificación
"Adicionalmente, como también propuso la Comisión, se establece el proceso por
aceptación de decreto. Se trata de un procedimiento monitorio penal que permite la
conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia
firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado
da su conformidad, con preceptiva asistencia letrada. Siguiendo un modelo de probado
éxito en el Derecho comparado, se instaura un mecanismo de aceleración de la justicia
penal que es sumamente eficaz para descongestionar los órganos judiciales y para
dispensar una rápida respuesta punitiva ante delitos de escasa gravedad cuya sanción
pueda quedar en multa o trabajos en beneficio de la comunidad, totalmente respetuoso
con el derecho de defensa. El objetivo de esta reforma es el establecimiento de un cauce
de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable
con independencia del procedimiento que les corresponda. Resulta, pues, aplicable tanto
a los delitos leves como a los delitos menos graves que se encuentren dentro de su
ámbito material de aplicación, a instancia del Ministerio Fiscal y antes de la conclusión
de la fase de instrucción. También responde a la posibilidad de culminar la fase de
diligencias de investigación del Ministerio Fiscal con una elevación de las actuaciones
al juzgado de instrucción que implique no ya la puesta en conocimiento del hecho sino,
de facto, la solicitud de la sentencia y pena correspondiente. Su efectiva aplicación

implicará una reducción significativa de las instrucciones y ulteriores juicios orales, lo

que redunda también en beneficio del acortamiento de la denominada "fase intermedia"
de los procedimientos".
2. Breve análisis
Se trata de un procedimiento en el que la propuesta es confeccionada por la fiscalía y la
autorización y, en su caso, el posterior dictado de sentencia condenatoria, le corresponde
al juzgado de instrucción. Aparentemente, sin perjuicio de lo que en el futuro pueda
suceder, es un procedimiento de dudosa viabilidad práctica. De no existir un contacto
previo con la defensa y el investigado, podría efectuarse toda la tramitación que se ha
recogido en los preceptos transcritos y que, finalmente, el decreto no se convirtiera en
sentencia. Por otra parte, para los delitos menos graves ya se dispone de la previsión del
art. 779.5.ª, y la regulación del procedimiento por decreto no deja de plantear problemas:
1. Respecto de las partes.
Se excluye la posibilidad de acudir al procedimiento de aceptación por decreto cuando
en la causa se encuentra personada una acusación particular o popular (art. 803 bis
a) (39). Sin embargo, nada dice del supuesto de personación mientras se tramita el
procedimiento. No hay una previsión legal que excluya esa personación en ese espacio
temporal. De equiparar la emisión del decreto a la calificación provisional (y aplicar ese
límite), debería de advertirse previamente a ofendidos y perjudicados este extremo,
pues, la otra opción es que la mera voluntad de ofendidos o perjudicados (mediante esa
personación) deje sin efecto el procedimiento en el trámite que estuviera.
2. Modificación o ineficacia del decreto.
Nada se dice en la regulación para el caso de que con posterioridad a la emisión del
decreto aparezcan datos nuevos que agraven el hecho que se atribuye al investigado.
No existe previsión de que el Ministerio Fiscal pueda solicitar al juez que se deje sin
efecto la propuesta, o bien que se modifique. De hecho ni tan solo está prevista la citación
del Ministerio Fiscal a la comparecencia. Tampoco existe previsión que posibilite la
alteración de la responsabilidad civil que se recoja en la propuesta de decreto. Pensemos
en casos en que, durante la tramitación, el ofendido aporta datos que suponen un mayor
importe de la misma, etc.
3. Control del juez.
Cabe plantearse si el papel del juez (artículo 803bis e) se limita a comprobar si la
propuesta de decreto se ajusta a lo previsto en el art. 803 bis a. No parece razonable
que así sea (40). Hay cuestiones como, por ejemplo, la prescripción, que deben ser
analizadas. También cabe entender como necesario el análisis (aunque pueda ser

infrecuente) de la ilicitud constitucional de la prueba a la que se refiere el artículo 803

bis c, en aquellos casos en los que deba trasladarse esa ilicitud a la prueba derivada.
Es decir, siempre que exista conexión causal entre la acción vulneradora del derecho
fundamental y la prueba derivada y su exclusión resulte esencial para tutelar el derecho
fundamental de que se trate (la perspectiva de la necesidad de tutela del derecho
fundamental).
Sería dudoso que el examen se extendiera a requisitos legales (por ejemplo,
declaraciones en las que se debió efectuar la advertencia del art. 416 LECrim), o a
supuestos en los que el Tribunal Constitucional ha marcado los mínimos constitucionales
(lo cual no quiere decir que si concurren, ello suponga necesariamente la condena). Así,
en materia de declaraciones de coimputados, testigos de referencia, indicios (41), etc.
Parece que en estos casos la regulación que se efectúa pretende que no haya examen
de los mismos.
4. Límite temporal.
La finalización de la fase de instrucción es el límite para que pueda seguirse el proceso
de aceptación por decreto. Límite que parece claro en el procedimiento abreviado (art.
779.1.4.º), pero que en los delitos leves deberá referirse al propio momento del juicio
oral. Por ello, carece de sentido que se haga la propuesta de no haber un acuerdo previo
con el acusado y su defensa (pues necesariamente debe estar asistido de letrado en el
procedimiento por decreto).
5. Ámbito.
Se trata de supuestos relativos a la "imposición de una pena de multa o trabajos en
beneficio de la comunidad". Se ha propuesto (42) que "el procedimiento alcance a los
casos en los que a la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad se llega a través
de los artículos 80 y 84.1 CP". Esta opción no parece razonable, puede existir una pena
suspendida/sustituida privativa de libertad que supere la previsión legal, y que puede
acabar siendo cumplida total o parcialmente (artículo 86.3 CP).
6. La comparecencia.
Es necesario que se efectúe en una vista pública (43), tiene connotaciones
epistemológicas, facilita la confianza en los tribunales, impide una justicia secreta y
favorece la existencia de un proceso justo (en ese sentido, STEDH Sección 2, de 15 julio
2003 De Biagi contra San Marino). Debe reprocharse que no se incluya expresamente
esa previsión de publicidad y lo mismo cabe decir respecto a que no mencione
expresamente como asistente al Ministerio Fiscal. Quien propone la imposición de esa
pena debería comparecer en esa audiencia pública y sostenerlo allí, delante de los
ciudadanos. Por otra parte, razones de eficacia abonan también esa opción, a pesar de
los términos en que está redactado el artículo 803 bis h 2. Es de prever que, al igual
que en las conformidades, en ese momento haya que solventar cuestiones que solo con

la presencia del Ministerio Fiscal se puedan resolver (errores en la redacción; que la

víctima, a la que habrá que comunicar la comparecencia, pretenda incluir algún tipo de
reparación distinta; etc.). En cualquier caso, tal como se ha señalado, esta ausencia de
eficiencia es predicable de todo el procedimiento.
Notas
(1) En el epílogo de un artículo en preparación, "Nullum crimen sine lege y comisión por
omisión", para Teoría y Derecho de Tirant lo Blanch, por ello puede sufrir cambios.
(2) TOMÁS Y VALIENTE, Carmen, "Deberes positivos del estado y derecho penal en la
jurisprudencia del TEDH", artículo pendiente de publicación en InDret. Al igual que en el
caso anterior agradezco a su autora el acceso a su trabajo antes de su publicación. La
posición, que podríamos calificar de "contraria", puede verse en DOMENECH PASCUAL,
Gabriel, "Los derechos fundamentales a la protección penal", Revista Española de Derecho
Constitucional, septiembre-diciembre de 2006, núm. 78, pp. 333-372.
(3) VIVES ANTÓN, Tomás, "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", Revista del
Poder Judicial número especial II. Justicia penal. También publicado por Tirant lo Blanch en
La libertad como pretexto, Valencia, 1995.
(4) VIVES ANTÓN, obra citada.
(5) La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, Madrid: Castillo de Luna, 2015.
(6) En ese sentido, GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada.
(7) VIVES ANTÓN, T. S., obra citada.
(8) GÓMEZ COLOMER (coord.), Introducción al proceso penal federal de los Estados Unidos
de Norteamérica, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. El Reglamento de la Fiscalía General
(United States Attorneys' Manual) en el título 9.27 (Principles of Federal Prosecution) se
encarga de establecer qué pautas deben regir en el ejercicio de la acción penal del fiscal.
Así, cuando el fiscal debe decidir si debe iniciar una investigación o recomendarla, debe
valorar si la conducta del sospechoso constituye un delito federal y si la prueba que se
pueda presentar en juicio sería suficiente para obtener una sentencia condenatoria (nota
374, obra citada).
(9) GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada: "(...) pero incoherente con la jurisprudencia que permite
la personación de los perjudicados para el ejercicio de las acciones penales y civiles hasta
el mismo momento de iniciación del juicio oral, como consecuencia de su derecho a la
tutela judicial efectiva (...). Una interpretación conforme al referido derecho fundamental del
precepto conduce a entender que, pasado el trámite de calificación, no pueden plantear
una acción distinta a la ya ejercitada en la causa y sólo pueden actuar como intervinientes
adhesivos del Ministerio Fiscal". O bien SERRANO MASIP, en El Estatuto de las víctimas
de delitos, coordinado por TAMARIT SUMALLA, Valencia: Tirant Lo Blanch, que la posición
de la Sala II que permite la personación hasta el momento del juicio se refuerza a la vista
del art. 785.3 LECr, que indica que hay que informarle del contenido de la acusación dirigida
contra el infractor. Es ciertamente difícil de entender cómo es posible que se parta de la
absoluta irracionalidad del legislador, se prescinda del principio de legalidad procesal, y se
insista en vaciar de contenido las previsiones legales que se analizan junto con la propia
fase intermedia del proceso penal.

(10) "Afirmado lo anterior, no podemos compartir el planteamiento en que el Ministerio Fiscal

apoya su alegación de que la Audiencia Provincial habría vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva por no haber citado al acusado pese a que una interpretación constitucional
de la ley le facultaría a hacerlo. Al respecto, procede tomar en consideración que las
garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta
valoración de la prueba (SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 48/2008, de 11 de marzo,
FJ 4), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa
y al derecho a la presunción de inocencia (ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3),
cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se
fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido
al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre,
"desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, la doctrina de este Tribunal en
torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las
pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ
4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del
Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y
sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" (STC
141/2006, de 8 de mayo, FJ 3). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia
de sus intereses en juego, pues 'al proceso penal se acude postulando la actuación del
poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una
profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos
fundamentales' (SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7)". (ATC 467/2006, de
20 de diciembre, FJ 3)".
(11) Fundamentos del sistema penal, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
(12) HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, Trotta, p. 308.
(13) SOLER, S., La interpretación de la Ley, Barcelona 1962, citado por COMO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte General, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
(14) Nuestro planteamiento en el ámbito del derecho es similar (desde luego con las diferencias
específicas inherentes a nuestra materia) al del ámbito del lenguaje. Pensemos, por ejemplo,
en el campo del lenguaje en la "interpretación radical" (empresa teórica cuyo objetivo
específico es el de proporcionar una teoría del significado de las proferencias de los usuarios
de una lengua, en el seno de una comunidad o población, y en una situación en la que se
carece por completo de toda pista sobre la lengua ahí hablada). Donald DAVIDSON, para
hacer posible la interpretación de las proferencias de los hablantes hace uso del principio
de autonomía de la semántica, del principio de caridad y del principio del triángulo, pero
centrándonos en el de caridad (por ejemplo, el del triángulo se refiere a que las creencias,
los deseos o intenciones del hablante deben considerarse los mismos sin importar en qué
lengua o la del interprete, vengan expresados, algo que en este caso no nos sirve), por
dicho principio, el intérprete ha de imputar al hablante aquellas creencias e intenciones que
optimizan el mutuo acuerdo sobre cuál es la causa racional de la proferencia. Es decir, el
principio de caridad le pide al intérprete que atribuya al hablante las creencias e intenciones
que constituirían para el primero una racionalización de la proferencia. Este principio es
válido dentro de ciertos límites, el primero es que no puede llevarnos a pensar que el
hablante tiene deseos y/o creencias explícitamente contradictorios y que lo sabe, tampoco
nos abre las puertas este principio a atribuir al hablante cualesquiera creencias y deseos, y
por consiguiente cualquier atribución tal está siempre a expensas de ulterior información. En
definitiva, la racionalización que el intérprete haga de las proferencias de los hablantes tiene
todo el carácter de una hipótesis empírica susceptible de ser confirmada o definitivamente
falsada.
(15) Hubo un interesante voto particular de Pedro CRUZ VILLALÓN.

(16) Ver HABERMAS, Jürgen, Verdad y justificación, Trotta. Allí, HABERMAS entabla un diálogo
con RORTY, y previamente al análisis crítico de su posición, HABERMAS expone la crítica
de RORTY a los supuestos mentalistas (según la concepción mentalista, la objetividad
queda asegurada cuando el sujeto representador se refiere de manera correcta a su objeto
-controla la subjetividad de sus representaciones sobre la base del mundo objetivo-) de
la teoría del conocimiento. Las ideas de "autoconciencia" y "subjetividad" implican que el
sujeto cognoscente, cuando no se orienta directamente a los objetos sino que se dirige de
modo reflexivo a sus propias representaciones de estos, puede abrir una esfera privilegiada
de vivencias inmediatamente accesibles y absolutamente ciertas. La separación entre lo
interno y lo externo -es decir, un dualismo de mente y cuerpo que apela al acceso privilegiado
de la primera persona a sus propias vivencias- es constitutiva para la teoría clásica del
conocimiento. La autoridad epistémica de la primera persona se nutre de las fuentes de
tres supuestos que conforman todo un paradigma: 1.- Que conocemos nuestros estados
mentales mejor que todo lo demás (el mito de lo dado); 2.- Que el conocer se produce
esencialmente bajo el modo de la representación de objetos (el mito del pensamiento
representacionista); y 3.- Que la verdad de los juicios se apoya en evidencias que garantizan
la certeza (el mito de la verdad como certeza). Sin embargo, no es posible pasar por
detrás de la expresión lingüística como medio de exposición y comunicación del saber:
1.- No hay experiencias sin interpretar que sean accesibles solo privadamente y que se
sustraigan al enjuiciamiento público o a la corrección; 2.- El conocimiento de objetos no
es modelo suficiente para el saber de estados de cosas articulados proposicionalmente;
3.- Y la verdad es una propiedad que los enunciados criticables no pueden perder; dicha
propiedad solo puede justificarse mediante razones, y no puede acreditarse mediante la
génesis de las representaciones. HABERMAS señala que RORTY quiere ir más allá, pues
mientras la relación sujeto-objeto es proyectada simplemente a la relación oración-hecho,
las respuestas semánticas permanecen prisioneras de las problemáticas mentalistas. Dice
que RORTY sustituye la relación bivalente entre sujeto representador y objeto representado
por la relación trivalente de la expresión simbólica que establece un estado de cosas para
una comunidad de interpretación. El mundo objetivo deja de ser algo a representar, es
solo el punto de referencia común de un proceso de entendimiento entre miembros de
una comunidad de comunicación que se entienden unos con otros sobre algo. Los hechos
comunicados no pueden separarse del proceso de comunicación, del mismo modo que
la presuposición de un mundo objetivo no puede separarse del horizonte interpretativo
intersubjetivamente compartido en el que ya siempre se mueven los participantes en la
comunicación. El conocimiento no se produce ya en la correspondencia de las oraciones con
los hechos. Por eso, solo el giro lingüístico llevado consecuentemente hasta el final puede
superar, junto con el mentalismo, el modelo epistemológico del espejo de la naturaleza.
(17) En Rashomon (película japonesa dirigida por Akira Kurosawa, basada en el cuento escrito
por Ryūnosuke Akutagawa en 1915, el texto que se recoge procede de LINCH, Michael P.,
La importancia de la verdad, Barcelona Paidós, 2005, p. 217 -en la película también aparece
el relato de un testigo...-), el cuerpo de un muerto samurai es descubierto en una remota
arboleda de cedros o bambúes y se cuentan tres historias de cómo llegó hasta allí. Las tres
coinciden en ciertos detalles, pero difieren en lo concerniente al hecho decisivo: quién mató
al hombre. Un salteador declara que lo mató en un duelo; su esposa afirma que fue ella quien
lo mató; y el samurai, en una suerte de aparición de ultratumba, declara que se suicidó. Lo
interesante de la historia es que el misterio se queda sin resolver, pues no aparece ningún
narrador omnisciente para contarnos cuál de las interpretaciones de los acontecimientos
(cuál de las historias) es la correcta. Algo así ocurre en el proceso penal, pues el juez o
tribunal no es tampoco ese narrador omnisciente.
(18) HABERMAS, Jürgen, Verdad y justificación, Madrid: Trota, 2002, donde razona que en la
acción las convicciones juegan un papel distinto que en el discurso y se "acreditan" de

forma distinta en un sitio y en el otro. En la praxis es aquel prerreflexivo "habérselas bien

con el mundo" lo que decide si las convicciones "funcionan" o caen en el remolino de la
problematización, mientras que en la argumentación el hecho de que la pretensión de validez
controvertida merezca o no un reconocimiento racionalmente motivado es algo que depende
solamente de razones.
(19) VIVES ANTÓN, T. S., Fundamentos del sistema penal, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
2010.
(20) Dice HABERMAS, obra citada, que no está claro qué nos autoriza a mantener como
verdadero un enunciado que, en los límites de una mente finita, suponemos idealmente
justificado. Señala: "En este contexto Wellmer habla de un "plus" (Überschuß) contenido en
la "anticipación de acreditación futura". Quizás deberíamos decir mejor que los participantes
en la argumentación que se convencen de la justificación de una pretensión de validez han
llegado a un punto en el que son llevados a un cambio de perspectiva mediante la coacción
sin coacciones del mejor argumento. Cuando los participantes, en el curso de un proceso de
argumentación, llegan a la convicción de que, conociendo todas las informaciones oportunas
y después de ponderar todas las razones relevantes, han agotado el potencial de posibles
objeciones contra "p", ya no quedan motivos para una prosecución de la argumentación".
Posteriormente afirma: "Tan pronto como se han disipado las diferencias de opinión entre
"nosotros" y los "otros" en relación a lo que es el caso, "nuestro" mundo puede fusionarse
con "el" mundo". Quizás a partir de ese momento pueden situarse en un nivel de certeza
equiparable a los ejes de los que habla WITTGENSTEIN (Sobre la certeza). "Es decir,
las preguntas que hacemos y nuestras dudas, descansan sobre el hecho de que algunas
proposiciones están fuera de duda, son -por decirlo de algún modo- los ejes sobre las que
giran aquéllas". En los discursos, la instancia pragmática de cercioramiento -explicada en
términos realistas con ayuda de la suposición de un mundo objetivo- está en suspenso en el
plano reflexivo de los discursos; estos están liberados de la acción y en ellos solo cuentan
los argumentos. La interpretación controvertida se acredita mediante razones y no mediante
desengaños en la práctica. En el proceso penal (además de otras particularidades), verdad
y saber se desconectan de la acción. Toda interpretación que entendemos verdadera está
sujeta a una confrontación con un mundo que suponemos único, en el proceso penal solo
se tienen en cuenta (o deberían tenerse en cuenta) las razones válidas para decidir sin que
pueda haber un cercioramiento de ese tipo.
(21) La resolución correcta, la que otorga la tutela a la que la Constitución se refiere, es la que
mejor se ajusta al valor argumental (en fait y en droit) de las pretensiones de los litigantes,
cuyos derechos e intereses son, precisamente, los que están en juego". VIVES ANTÓN, La
reforma del proceso penal, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, p. 247. También, del mismo
autor en "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal". En La libertad como pretexto,
pp. 280-282; y en Poder Judicial, 1987, número especial II, Justicia Penal, Consejo General
Poder Judicial, pp. 105-106.
(22) Podríamos analizar el caso contrario, varios acusados y una acusación, pero no existe
ninguna limitación legal al respecto, y el fundamento de ello debe verse en la asimetría que
se ha recogido anteriormente.
(23) Véase GÓMEZ COLOMER (coord.), Introducción al proceso penal federal de los Estados
Unidos de Norteamérica, Valencia: Tirant lo Blanch, 2015; y el US Attorneys' Manual, que
puede consultarse en https://www.justice.gov/usam/united-states-attorneys-manual.
(24) Debate que se suscitó en el informe al Anteproyecto de CP de 1992 en el CGPJ y que se
expone a continuación.
(25) Voto particular concurrente de Andrés de la Oliva al informe del CGPJ al Anteproyecto de
CP de 1992.

(26) También se ha señalado que el principio de legalidad, recogido tanto a nivel constitucional
como de legalidad procesal ordinaria, impide que los ciudadanos implicados en un litigio
penal (agresor y víctima), cuando se trate de delito público o semipúblico, puedan negociar el
ejercicio de la acción penal en cuanto a excluir su virtualidad mediante convención particular
y detraer de los órganos jurisdiccionales su exclusivo cometido de aplicar la garantía
jurisdiccional del derecho penal, por lo que se recomendaría una mediación preprocesal.
MARTÍN DIZ, Fernando, La mediación: sistema complementario de Administración de
Justicia, Madrid: CGPJ, 2010, p. 310. Premio Rafael Martínez Emperador del CGPJ.
(27) Informe CGPJ al Anteproyecto de reforma del CP de 1992.
(28) Señalan que con el instituto jurídico de la remisión de la pena se rompe la vinculación entre
la comisión de un delito y el castigo de un autor: el principio nulla poena sine culpa no
admite inversión. A primera vista ello parece paradójico: si las normas penales han sido
creadas porque el comportamiento antisocial en ellas descrito está necesitado de pena, en
realidad su castigo no debería omitirse, si se comprueba la existencia de un comportamiento
culpable. Sin embargo, se han formulado objeciones de dos clases distintas: por un lado,
en el caso concreto el injusto típico puede situarse por debajo de la "medida normal";
por otro, también la ejecución penal y la declaración formal de culpabilidad suponen una
palpable reacción del estado frente al hecho; aun cuando se le remita la pena; al autor "le
ha sucedido algo". Por ello, en un sistema de sanciones diferenciador la remisión de la pena
ha encontrado un espacio completamente razonable; marca el límite inferior de la actividad
sancionadora en los casos en los que el injusto o la culpabilidad aparecen fuertemente
reducidos o en los que por razones especiales falta la necesidad de una sanción para el
rechazo simbólico de la infracción de la norma o para influir sobre la persona del autor. Típico
para una situación de esa naturaleza es el caso reglado en el § 60, en el que el autor, a través
de las consecuencias del hecho que él mismo ha sufrido, ya se encuentra "suficientemente
castigado". Asimismo, la necesidad de imponer una pena por razones preventivas puede
decaer si el autor ya ha reparado las consecuencias del hecho. Finalmente, la parte especial
del StGB contiene abundantes casos concretos en los que es posible la remisión de la pena,
estos se deben a ideas fundamentalmente diversas.
(29) VIVES, Antón, La reforma del proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992 p. 295 y ss.
(30) Con independencia (STC 41/1997) de lo que pudiera extraerse de algunas resoluciones
(SSTC 170/1994 y 78/1995) que al otorgar el amparo por vulneración del derecho al
honor anulan la sentencia absolutoria correspondiente, la doctrina expresa, constante y
reiterada del TC, cada vez que se le ha planteado específicamente el problema, se ha
inclinado por la solución negativa (ATC 228/1987, fundamento jurídico 2.º; SSTC 147/1985,
fundamento jurídico 2.º; 83/1989, fundamento jurídico 2.º; 157/1990, fundamento jurídico 4.º;
31/1996, fundamento jurídico 10; 177/1996, fundamento jurídico 11; y, por último, 199/1996,
fundamento jurídico 5.º). Como se indica en esas resoluciones: "la Constitución no otorga
ningún derecho a obtener condenas penales" (en el mismo sentido, STC 141/2006). El TC
ha afirmado que el recurso de amparo "no constituye una vía abierta a los poderes públicos
para la defensa de sus actos y de las potestades en que éstos se basan sino, justamente, un
instrumento para la correcta limitación de tales potestades y para la eventual depuración en
defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas de los particulares". Doctrina
que ha de aplicarse con mayor rigor a los casos en que no es ya que el Estado acuda
al proceso para defender sus potestades, sino que -como sucede en el proceso penal- el
ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso.
(31) RAWLS, John, El liberalismo político, Barcelona: Crítica, 1996.
(32) La justicia es conflicto, Madrid: Siglo XXI, 2002, citado por VIVES ANTÓN, T. S.,
Fundamentos del sistema penal, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

(33) Sin embargo, no parece que haya existido esa preocupación en esta materia, al contrario,
véase por ejemplo el anexo documental que aparece en RÍOS MARTÍN, PASCUAL
RODRÍGUEZ y BIBIANO GUILLÉN, Madrid: Colex, 2006.
(34) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, 84 cuestiones sobre dirección y publicidad del juicio oral,
CGPJ, 2011.
(35) CERVELLÓ, Vicenta (coord.), La mediación penal, Tirant lo Blanch, pendiente de
publicación.
(36) BACH FABREGÓ, Roser (coord.), 84 cuestiones sobre la dirección y publicidad del juicio
oral, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2011.
(37) Esta alteración se da también por el contacto con las partes. PIZZI, William T., Juicios y
mentiras, Madrid: Tecnos (Anaya), 2004, pone el siguiente ejemplo, el fiscal puede decir al
testigo durante su interrogatorio que "en su declaración a la Policía no mencionó si el ladrón
llevaba o no guantes. Un par de testigos declararon que el ladrón llevaba puestos un par
de guantes de cuero marrón. Si vio esos guantes debería mencionarlos, pero si no los vio
no pasa nada". El testigo puede recordar los guantes o permanecer en la duda. Pero las
probabilidades de que insista en que el ladrón no llevaba guantes se verán drásticamente
reducidas.
(38) Estos peligros se dan cuando hay un contacto entre dos testigos, pero cuando está en la
sala y conoce todo un conjunto de declaraciones y el sentido de las preguntas de acusación
y defensa los peligros aumentan. El riesgo de contaminación de recuerdos es mucho mayor
y puede ser que lo que haga al prestar su testimonio esté muy influenciado con lo que él
pueda creer que es una mejor alineación con los demás, y esto puede hacerse consciente
o inconscientemente. Por ello, en el caso de testigos, el examen del juez o tribunal ha
de ser muy cauteloso, analizando si puede descartar que ello haya sucedido de un modo
significativo en el testigo que presta declaración en esas condiciones.
(39) Tampoco parece compatible la regulación con la presencia de actor civil o tercer responsable
civil.
(40) En 84 cuestiones sobre dirección y publicidad del juicio oral, CGPJ, 2011, se recogía
para la conformidad que sería conveniente, en la línea del informe del CGPJ a la reforma
procesal de 1992, la introducción de mecanismos de control que recojan expresamente las
facultades del juez o tribunal para los casos en que, a pesar de las manifestaciones de
acusado y letrado, se estime que no hay prueba suficiente (parece insuficiente la previsión
del artículo 699 en el sumario ordinario). Dicho informe señalaba que si bien ordinariamente
la investigación practicada y la sucesiva conformidad serán bastantes para destruir la
presunción de inocencia (vid. autos del Tribunal Constitucional 899/85, de 13 de diciembre,
y 6/89, de 13 de enero) no puede excluirse que, en algunos supuestos extraordinarios, no lo
parezcan (si bien no es el mismo supuesto, una precaución que cabe considerar en esa línea
se introdujo en la regulación del jurado, así en su artículo 50). Aunque puede entenderse
que mediante una interpretación de los preceptos legales a partir del artículo 24.2 CE, y vista
la previsión de la LOTJ, ello ya sería posible (en ese sentido, la STS de 1 de marzo de 1988
ya señalaba que pueden las audiencias "absolver al procesado o procesados si estiman
improbados los hechos de autos o no acreditada la participación", también en esa línea STS
19 de julio de 1989), y, desde luego, el control abarca a la voluntariedad y conocimiento de
las consecuencias (artículo 787.2). En lo referente al control de legalidad, la mencionada
Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 167/2008, de 14 abril, recoge las precauciones
legales respecto de la conformidad: "Es entendible que la LECr arbitre un cuadro jurídico
llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos
que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art.
787.1 y 2). También lo es que la propia Ley fije un expediente de desvinculación del órgano
decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3) o que

afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal

(art. 787.5). El sentido de tales mecanismos procesales de fiscalización es perfectamente
congruente con la necesidad de poner límites a una condena penal que no encuentra otra
forma de legitimación que el allanamiento del acusado a la petición de pena que contra él se
formula. (...)". Y en concreto respecto del objeto civil "no basta la voluntad del perjudicado
de obtener un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. No es suficiente, en fin,
añadir al objeto del proceso penal el eventual objeto de una pretensión civil. Ésta ha de
ser ejercida con respeto a los principios estructurales de cualquier contienda jurisdiccional".
Nada se dice en la regulación sobre control de la calificación, correspondencia entre los
hechos relatados y la calificación, sobre si en esa comparecencia el juez puede efectuar una
revisión de su decisión previa, etc. Por otra parte, la sentencia penal destruye la presunción
de inocencia y, a su vez, esa destrucción es inadmisible si se lleva a cabo de cualquier
modo, si el encausado acepta la propuesta está diciendo que admite los hechos, pues sería
inadmisible que la aceptara negándolos.
(41) Así, el Tribunal Constitucional, en materia de prueba de indicios, ha señalado que es
inferencia no concluyente contraria al derecho a la presunción de inocencia: a) la sola
tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo con su especial destino
a tal ejecución (STC 105/1988); b) la que concluye la intervención de una persona en un
hecho punible a partir únicamente de la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo
o de que estaba en posesión de medios aptos para su comisión o por simples sospechas
o conjeturas (STC 283/1994, FJ 2); c) la que une la sola posesión de unos pájaros al robo
de los mismos (STC 24/1997); d) la sola titularidad de una embarcación utilizada para una
conducta ilegal de pesca, con la autoría de dicha conducta (STC 45/1997); e) la que concluye
la participación del acusado en una operación de tráfico de drogas a partir del único dato del
acompañamiento al aeropuerto de quien iba a recoger allí la droga (STC 157/1998); f) de
"la conducción por el demandante de amparo de un vehículo a motor bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, la inmovilización del mismo y su retirada sin la preceptiva autorización
del lugar en el que se encontraba inmovilizado por el demandante de amparo y su esposa,
no cabe deducir necesariamente que fue el ahora recurrente en amparo quien lo condujo
en el momento de retirarlo, ni, menos aún, que lo condujo bajo la influencia de bebidas
alcohólicas" (STC 137/2005); y, g) estar en compañía de los otros dos coimputados con
anterioridad a que se cometieran los ilícitos (STC 66/2006).
(42) GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada.
(43) GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada, también entiende que la comparecencia debe
efectuarse en audiencia pública sobre la base de ellos, arts. 229.2 y 232 de la LOPJ.

Título del artículo: "Tema 3. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre
el tratamiento procesal de los atestados por delitos con autor desconocido.
Novedades en materia de personación. La mediación en el procedimiento
penal y el principio de oportunidad reglado. El nuevo proceso de aceptación de
decreto"
Autor: Salvador Camarena Grau
DOI:
License:
Tema 4. La nueva regulación

del estatuto de la víctima
María Dolores Hernández Rueda

Magistrada
Resumen
El Estatuto de la víctima ha supuesto en nuestro ordenamiento jurídico la primera
regulación global de los derechos de las víctimas de delitos, que se suma a las normas
especiales aplicables a las víctimas de determinados delitos. Supone una continuidad en
la preocupación por la protección social y procesal de las víctimas, otorgando especial
protagonismo a las víctimas dentro del proceso penal, más allá de las previsiones de
la Directiva Europea que la norma traspone, con difícil encaje procesal y dificultades
materiales de aplicación: como las relativas a intervención activa sin necesidad de
personación procesal, el derecho al recurso sin estar personadas, la posibilidad de
recurrir resoluciones en el régimen de cumplimiento de penas, impugnar ante el juez de
instrucción la negativa policial a facilitar interpretación o traducción, entre otros aspectos
novedosos.
Palabras clave
Procedimiento penal, Víctimas, Protección de las víctimas
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Concepto de víctima y derechos comunes
1. Ámbito de aplicación
2. Concepto general de víctima
3. Clases de víctimas
4. Derechos comunes de las víctimas
III. Los derechos básicos de las víctimas
1. Entender y ser entendida

Hernández Rueda, María Dolores Tema 4. La nueva regulación del estatuto de ...
2. Derechos de la víctima como denunciante

3. Derecho de información
4. Derecho al reembolso de gastos
5. Derecho a un periodo de reflexión en garantía para las víctimas de catástrofes
6. Derecho de traducción e interpretación
7. Derecho a los servicios de asistencia y apoyo. OAVD
IV. Participación en el proceso penal
1. Participación activa en la causa penal
A) Derecho a denunciar
B) Derecho a ser parte y a ejercitar la acción civil y penal
C) Derecho a solicitar medidas cautelares
D) Derecho a comparecer para aportar fuentes de prueba e información
relevante
E) Derecho a recurrir determinadas resoluciones, aun cuando no estuviere
personada anteriormente
F) Derecho a obtener la devolución de bienes incautados
2. Participación activa en la ejecución
A) Ante el juez de lo penal o tribunal encargado de la ejecución de la
sentencia
B) Ante el juez de vigilancia penitenciaria
V. Protección de las víctimas
1. Nivel básico de protección
2. Víctimas con necesidades especiales de protección. La evaluación individual de
las víctimas
3. Víctimas especiales con mayor nivel de protección
VI. Las Oficinas de Asistencia a las Víctimas
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN

El Estatuto de la Víctima del Delito -en adelante, LEVID- como unidad orgánica se regula
en la Ley 4/2015 de 27 de abril, publicada al día siguiente en el Boletín Oficial del Estado
y entrando en vigor el 28/10/2015, y ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto
1109/2015 de 11 de diciembre de desarrollo de la LEVID y Oficinas de Atención a la
Víctima del Delito -en adelante, OAVD- con vigencia desde el 1/01/2016 y de aplicación
a todos los procedimientos con independencia de la fecha de incoación y la fase en la
que se encuentren.
Las finalidades expresadas en el preámbulo de la norma son dos: la obligada

trasposición de la Directiva 2012/29/UE y el ofrecer un marco reparador a las víctimas
y minimizar los efectos traumáticos -victimización secundaria- en el proceso penal, y,
por tanto, se constituye como una norma fundamentalmente desarrollada en el ámbito
procesal, aunque también contempla aspectos sociales y extraprocesales, como lo
demuestra la modificación de veinticinco artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo conocimiento y aplicación resulta
obligado a los operadores jurídicos.
La norma aspira a ser un texto legal único que contenga todos los derechos de las
víctimas y a la trasposición de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el
Consejo de 25 de octubre de 2012, de normas mínimas sobre los derechos, apoyo y
protección de las víctimas (1).
Esta Directiva tiene la virtualidad de no clasificar ex ante a las clases de víctimas,

sino que establece un sistema de individualización, donde no existe una aplicación
automática de las medidas de protección, derechos o tratamiento según la categoría
de víctimas, sino que estos se realizan en la forma en que existan determinadas
necesidades en las víctimas, pudiendo así distinguir entre víctimas especialmente
vulnerables, víctimas vulnerables y el resto de víctimas, fijando determinados niveles de
protección, como recoge la LEVID, que realiza una trasposición extensiva de las normas
de la Directiva que son derecho mínimo.
Pese a la pretendida aspiración de globalidad del Estatuto de la Víctima de convertirse

en "catálogo general de derechos procesales y extraprocesales de las víctimas" (2),
continúan vigentes las normas que regulan la protección a víctimas de determinados
delitos:
• Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de

delitos violentos y contra la libertad sexual.
• Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
• Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra las Víctimas de Violencia de Género.

• Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral

a las Víctimas del Terrorismo (3).
II. CONCEPTO DE VÍCTIMA Y DERECHOS COMUNES
Las normas previstas en el Estatuto se aplican, según el artículo primero, a las:
"víctimas de delitos cometidos en España o que puedan ser perseguidos en España".
No obstante, si la víctima reside en España pero los hechos han ocurrido en otro
país de la Unión Europea, la denuncia también podrá presentarse ante las autoridades
españolas. El juez que reciba la denuncia, si aprecia falta de la jurisdicción española para
conocer del hecho por no concurrir ninguno de los vínculos previstos en el artículo 23 de
la LOPJ, dictará un auto en el que lo acuerde y, además, deberá remitir inmediatamente
la denuncia a las autoridades competentes del Estado en cuyo territorio se hubieran
cometido los hechos, comunicándoselo al denunciante en el correo electrónico, dirección
o domicilio que hubiera designado -artículo 17 LEVID-.
Además, los hijos menores y los mayores sujetos a tutela, guarda y custodia de las
mujeres que sean víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia
doméstica tienen también los derechos considerados como básicos en el Título I y el
derecho a la protección prevista en el Título III de la misma, estando igualmente prevista
dicha protección para otros familiares de las víctimas -artículo 10 in fine LEVID-.
La aplicación del nuevo concepto de víctima se produce desde la fecha de entrada

en vigor de la misma a todas las víctimas de los procesos que se encuentren
pendientes, en cualquiera de sus fases, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.
En consecuencia, se deberá, al menos en los procedimientos en marcha, solicitar a la
víctima la designación de domicilio conforme a la letra m) del artículo 5.1 de la LEVID
para poder cumplir con los nuevos deberes de información impuestos.
2. Concepto general de víctima

Se trata siempre de una persona física titular del bien jurídico afectado por el delito, con
independencia de la situación procesal del presunto responsable del delito, que este no
se haya identificado, o apareciera exento de responsabilidad criminal.
La Ley tiene el acierto de ofrecer un concepto de víctima aplicable a todo el ámbito

penal, el cual, además, no depende de aspectos procesales, sino exclusivamente de la
constatación de que se ha producido un delito, ya que existe víctima antes incluso de que
se haya denunciado formalmente el mismo, sin que, por tanto, tenga vinculación con la
situación del delito, de modo que la condición de víctima no prejuzga que el investigado
sea responsable del delito y se trata de un concepto preprocesal.
La legislación procesal y penal empleaba el término víctima, que se había generalizado

sobre todo a partir del año 2003, en relación con las víctimas de la violencia de género
y doméstica, pero no existía un concepto único, ni una definición legal como ahora,
si no que se utilizaban también como equivalentes conceptos que estrictamente no
expresaban lo mismo; se hablaba de ofendido o de perjudicado por el delito -ya que
puede serlo también una persona jurídica-, sujeto pasivo del proceso penal o titular del
bien jurídico, que es un concepto más amplio, como términos intercambiables.
Ahora, el concepto de víctima es un concepto personalísimo, y solo excepcionalmente

podrá aplicarse a las asociaciones de víctimas, pero en él no tienen cabida las personas
jurídicas, que pueden ser terceros perjudicados.
Se aplica con independencia de la nacionalidad del afectado y de su situación

administrativa en España, a diferencia de la Ley 35/1995, que exige nacionalidad o
residencia legal. Incluye a los extranjeros en situación irregular, mayores o menores de
edad, con la única condición de que el delito esté cometido o sea perseguible en España.
3. Clases de víctimas
A) Víctima directa: persona física que sufre un daño o perjuicio sobre su persona
(lesiones físicas o mentales o daños emocionales) o patrimonio (perjuicios económicos)
Concepto del artículo 109, 109 bis y 110 de la Lecrim.
B) Víctima indirecta: en caso de muerte o desaparición de la persona, salvo que se trate

de los responsables de los hechos. Se trata de aquellos supuestos en los que la víctima
directa del hecho ha fallecido o se desconoce su paradero, reconociéndose la condición
de víctima a determinas personas unidas a ella por matrimonio -al que se equipara la
relación de afectividad análoga o el parentesco que la ley establece-, todas las primeras
con igual legitimación y las del segundo apartado solo en defecto de las primeras:

1.° Cónyuge no separado legalmente o de hecho o persona unida por análoga

relación de afectividad + los hijos de las víctimas o del cónyuge / conviviente
con análoga relación de afectividad no separado + los progenitores y
er
parientes en línea recta o colateral dentro del 3. grado bajo su guarda +
personas sujetas a tutela o curatela o acogimiento familiar.
Todos estos, por igual en la medida en que concurran -es decir, no de forma
excluyente- se consideran todos simultáneamente víctimas del delito y, por
tanto, sin prelación entre ellos.
2.° En defecto de los anteriores: solo cuando los anteriormente señalados no
existieren, se consideran víctimas los demás parientes en línea recta y
hermanos.
Cláusula de exclusión: no son víctimas los terceros perjudicados por el delito, que
únicamente estarían legitimados para ser actores civiles.
4. Derechos comunes de las víctimas

Más allá de derecho a recibir un trato respetuoso, profesional, especializado y no
discriminatorio, podríamos sistematizar los derechos de las víctimas en los siguientes
apartados.
a. Derechos de información
b. Derecho de participación
c. Derechos de protección y apoyo
d. Derecho de acceso a la justicia restaurativa
e. Derecho a la indemnización / reparación
Como hemos anticipado, estos derechos comunes, con independencia de su edad,

capacidad o la clase del delito que se hubiera cometido, deben completarse siempre con
los derechos contemplados en las normas especiales que distinguen a determinadas
clases de víctimas, que el LEVID ha querido establecer en su articulado en un sistema
inspirado en la Directiva 2012/29/UE de individualización, de modo que serán las
características de cada víctima las que determinen la aplicación de determinados
derechos, sobre todo en el ámbito de la protección, y no una clasificación previa que
determine automáticamente los derechos que deben ser aplicados en cada caso.
En este apartado debemos referirnos también a la especialización del personal que debe
tratar con las víctimas, no solo a nivel del conocimiento normativo de sus derechos,
sino como personal sensibilizado en tales materias, de modo que el contacto de la

víctima con el sistema de justicia penal no suponga una instrumentalización de la víctima,

generalmente como fuente de prueba del delito, sino que se minimice la victimización
secundaria que supone revivir la experiencia traumática en un medio extraño y a menudo
hostil y despersonalizado.
La Ley regula estos derechos que podríamos denominar genéricos en diversos

apartados, que divide en derechos básicos, los derechos de participación y los de
protección.
III. LOS DERECHOS BÁSICOS DE LAS VÍCTIMAS

Estos derechos básicos son de carácter procesal y extraprocesal, por cuanto algunos
de ellos son anteriores al proceso y algunos pueden permanecer después de concluida
la causa penal, durante un tiempo no determinado.
1. Entender y ser entendida

La víctima tiene el derecho a entender y a ser entendida antes y durante el proceso, al
ser un derecho básico, puesto que condiciona cualquier otro y del mismo depende en
gran medida conseguir la finalidad que el Estatuto de la Víctima persigue, supone:
a) Comunicación oral o escrita en lenguaje claro, sencillo y accesible considerando sus

características especiales.
Es un derecho de mayor importancia y supone que el lenguaje utilizado en el medio debe

adaptarse a las características de la víctima y ser comprensible -no necesariamente
en un lenguaje dirigido a personas de bajo nivel cultural, creando el prejuicio de que
la víctima lo sea, sino adaptado a sus circunstancias en aplicación del ya mencionado
principio de individualización-.
Deberá evitarse tener respuestas estereotipadas, redactadas con lenguaje

excesivamente técnico o de carácter forense que impida una fluida comunicación y
comprensión con la víctima, evitando así la entrega de extensos formularios redactados
en jerga forense sin la debida explicación de su contenido.
Por tanto, es necesario realizar una explicitación sobre la información de los derechos
a la víctima, no es suficiente como ocurre en algunos modelos de declaración impresa
de los programas informáticos que se manejan hacer constar en la misma: "informada
del contenido de los artículos 109 y 110 de la Lecrim manifiesta que sí/no reclama", que

debiera desterrarse en favor de la existencia de guías de buenas prácticas o protocolos

de actuación (4).
b) Medios para que la víctima pueda hacerse entender.
Utilización de intérpretes, traductores, o aquellos medios que permitan entender a las

personas con discapacidades auditivas o sordociegas.
c) Poder ser acompañada de persona de su elección.
En relación al apoyo de una persona elegida por la víctima y especialmente en el

supuesto de que la víctima presente algún tipo de discapacidad psíquica o sensorial,
puede ser fundamental para que pueda entender o ser entendida, que pudiera ser
acompañada tanto por una persona cercana al mismo, su progenitor o progenitora, un
experto en educación especial o un educador que tenga contacto con ella.
En el caso de víctimas menores de edad, habrá que tener en cuenta que habitualmente
la persona que la acompaña en los trámites judiciales suele ser su representante legal, lo
que con independencia de situaciones de conflicto de intereses expresamente regulada,
cuando los menores son víctimas de abusos o agresiones sexuales, la presencia de
sus progenitores puede condicionar enormemente el contenido de su declaración -que
puede ser mucho más dura para el menor en presencia de estos- por lo que se debería,
en la medida que el grado de madurez del menor lo aconseje, consultar con él o bien
con un profesional sobre quién podría ser la persona que mejor puede apoyar al menor
en el momento de la declaración.
2. Derechos de la víctima como denunciante

Estos derechos son también básicos y no dependen de la apertura del proceso penal,
sino que las víctimas los tienen desde el momento de presentar denuncia:
a) Derecho a obtener copia de la denuncia certificada.
Debe facilitarse obligatoriamente copia certificada en ese momento, haciéndolo constar

en la propia denuncia, como control de que se le ha entregado, y, por tanto, incorporarlo
a los formularios donde se recogen las denuncias.
b) Asistencia lingüística gratuita y traducción escrita de la copia de la denuncia.
Ello determinará a que en los juzgados de guardia se cuente con la debida asistencia de
intérpretes, tal y como ocurre ahora con los detenidos. La asistencia deberá realizarse
en una lengua que resulte comprensible para la víctima, no siendo imprescindible que
se trate de su propia lengua, sobre todo si se trata de una lengua muy minoritaria que

dificulte encontrar un intérprete, siendo lo fundamental que la misma entienda y pueda

ser entendida.
3. Derecho de información
El derecho de información a las víctimas no es un derecho nuevo, ya se encontraba
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue objeto de especial atención en
la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual, y desarrollado en posteriores reformas procesales:
LO 14/1999, de 9 de junio, en materia de protección a las víctimas de malos tratos;
Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos
y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado; y la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. A pesar
de esto, en la práctica de los juzgados y tribunales no siempre ha estado suficientemente
interiorizada, por lo que la LEVID realiza una regulación que, aunque no es novedosa en
todo su espectro, sí consolida esa tendencia, imponiéndolo de un modo taxativo, "desde
el primer contacto", "sin retrasos innecesarios" y de forma adaptada a las características
de la víctima.
Es igualmente básico y anterior al propio proceso, y posteriormente se mantiene con

un concepto dinámico durante todo él, de modo que se vaya facilitando a la víctima la
información necesaria en cada fase del mismo y en atención a las circunstancias.
Supone un doble aspecto: el derecho a no recibir información y bien el derecho a recibir

información (5).
Existe incluso antes de la interposición de la denuncia información adaptada a sus

características que se recoge en el artículo 5 de la LEVID sobre:
a. Medidas de asistencia y apoyo (OAVD) médicas, psicológicas o materiales,

así como el proceso para obtenerla.
b. Derecho a denunciar y facilitar medios de prueba.
c. Procedimiento de asistencia jurídica gratuita, con el que se pretende
una eliminación de trámites, estableciendo que la víctima podrá realizar
la solicitud en el propio órgano judicial, además de en las oficinas
especializadas de los colegios profesionales, y desde los mismos deberá
remitirse tanto la solicitud como la documentación pertinente para obtener el
reconocimiento del derecho.

d. Posibilidad de solicitar medidas de protección (544 bis, ter, quater y quinquies

de la Lecrim).
e. Indemnizaciones y derecho a reclamarlas. Habrá que tener en consideración
respecto a estas que están determinadas por tipos de delitos: previstos en
la Ley 35/1995 y Real Decreto 738/1997, la Ley Orgánica 1/2004 o la Ley
29/2011 y Real Decreto 671/2013.
f. Servicios de interpretación y traducción disponibles. Creación de un Registro
Oficial de Traductores (6).
g. Ayudas y servicios auxiliares para la comunicación, con especial atención a
menores y a personas con discapacidades intelectuales y físicas (auditivas
y sordociegas).
h. Procedimientos para ejercer sus derechos a la víctima que no reside en
España.
i. Recursos.
j. Datos de contacto de la autoridad.
k. Servicios de justicia restaurativa.
l. Procedimiento para el reembolso de gastos judiciales.
m. Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada, designando una
dirección de correo electrónico para comunicaciones y notificaciones y, en
su defecto, una dirección postal o domicilio.
Este artículo es fundamental para la información a la víctima y constituye un deber

de todas las autoridades y agentes que intervienen en el proceso penal, debiendo ser
actualizada y, por tanto, no es necesario facilitarla en bloque en el primer contacto con la
víctima, sino facilitarla de acuerdo con la fase procesal en la que se encuentre la causa
penal, donde corresponde al letrado de la Administración de Justicia su explicitación oral
y su traslado por escrito en la primera comparecencia de esta, y, por tanto, también si
lo realiza como denunciante, en el propio juzgado de guardia.
La explicación clara y precisa de su situación en relación con el procedimiento no exige

grandes tecnicismos. Debe iniciarse en cualquier caso con lo previsto en las letras j) y
m) del artículo 5 -identificación de la autoridad a la que debe dirigirse y sus datos de
contacto- y siempre consignar la voluntad de la víctima de ser informada o de no serlo
a lo largo del proceso, puesto que es un derecho que exige la debida actualización a lo
largo de las distintas fases procesales.

Dentro de la causa penal, y siempre que la víctima haya realizado la solicitud previa,
que por lo tanto deberá recogerse en su primera actuación o comparecencia, en la que
deberá expresar la voluntad de ser informada o no serlo.
La información que debe facilitarse a la víctima -pese a no estar personada mediante

notificación- a un correo electrónico que facilite, y en su defecto a una dirección de correo
o domicilio, es la siguiente:
a) Información sobre el juicio.
Debe incluir la fecha, hora, lugar del juicio donde se vaya a celebrar y el contenido
de la acusación contra el infractor, incluso cuando la presencia de la víctima no fuere
necesaria. Artículo 785.3.º de la Lecrim.
b) Notificación de determinadas resoluciones.
Es de especial trascendencia para las víctimas que no son parte, aunque para alguna
de ellas ya están reconocidas en la legislación propia, y especialmente para las víctimas
de violencia de género.
Sin embargo, ahora la LEVID exige en el artículo 5.1 m) que se realice una solicitud
expresa para ser notificada de las resoluciones establecidas en el artículo 7 de la misma
norma salvo el sobreseimiento, que debe ser comunicado a la víctima en todo caso
según el artículo 12.1, por lo que en realidad puede suponer, de facto, un menor número
de notificaciones, al poder la víctima por su propia voluntad sustraerse de una obligación
que ahora se imponía con carácter general.
Esta decisión podrá ser objeto de modificación posterior siempre que se realice de modo
expreso; una víctima que inicialmente expresó su voluntad de no querer ser informada
puede variar esta decisión y al contrario.
Resoluciones que deben notificarse a la víctima no personada -artículo 7.1 de la LEVID-:
i. Auto de sobreseimiento y archivo (decisión de no iniciar el procedimiento,

inadmisión de denuncia o querella).
ii. Resolución del LAJ sobre el contenido de la acusación dirigida contra el
infractor, de la fecha, hora y lugar del juicio y de la vista de apelación o
recurso sobre nulidad. (Diligencias señalando juicio oral, 785.3.º Lecrim
o celebración de vista del artículo 791.2.º de la Lecrim).
iii. Sentencia.
iv. Autos de prisión, libertad y fuga con busca y captura del infractor.
v. Autos de medidas cautelares de protección.

vi. Resoluciones que puedan suponer un riesgo para la víctima de

delitos con violencia e intimidación, incluidas las de la Administración
Penitenciaria.
vii. Las resoluciones sobre el cumplimiento de la pena privativa de libertad
expresamente previstas en el artículo 13 de la LEVID.
Contenido de la notificación: no es necesario dar copia de la resolución, pero sí al menos

de la parte dispositiva y un breve resumen del fundamento en la dirección de correo
electrónico o correo ordinario de la víctima.
Forma de la notificación: se debe tener presente que no se trata de una mera

comunicación, sino que desde el punto de vista formal es una verdadera notificación y
como tal debe reunir los requisitos necesarios para ello, tanto si se hace mediante correo
electrónico (artículo 162.1 de la LEC) como por acuse de recibo o telegrama, de forma
que quede constancia de su recepción por ella y la fecha.
c) Derecho a conocer la situación de la causa.
Se reconoce también este derecho a la víctima, que únicamente puede ser restringido si
la información ofrecida pudiera perjudicar su desarrollo, aunque no estuviera personada.
No se describe el procedimiento o forma en la que debe materializarse este derecho a

estar informada sobre el estado del procedimiento más allá del contenido de algunas
resoluciones. De cualquier forma, lo importante es que la víctima resulte atendida y se
le pueda informar, incluso por escrito, del estado de la causa.
Como un derecho meramente procesal corresponderá al LAJ formalizar, en su caso,

o dejar constancia del ejercicio de ese derecho, sin embargo la salvedad relativa al
perjuicio para el procedimiento, parece dar a entender la necesidad de que exista una
valoración judicial de este aspecto, o, por lo menos, que no la excluya.
d) Cuando la víctima esté personada -es decir, constituida en acusación particular-

tendrá derecho a ser notificada de todas las actuaciones procesales y a instar lo que
estime oportuno en defensa de sus derechos a través de su representación procesal,
pero, además -y esto es lo novedoso-, deben serle notificadas no solo por medio de
su procurador, sino también en la dirección de correo electrónico de la víctima, salvo
renuncia expresa.
4. Derecho al reembolso de gastos

El artículo 14 de la LEVID reconoce el derecho al reembolso de gastos necesarios
para el ejercicio de sus derechos y las costas procesales, de donde cabe inferir que

se está refiriendo a los gastos de las víctimas personadas y no personadas que hayan
participado activamente en el proceso. Los gastos no están necesariamente limitados
al concepto de costas procesales (honorarios profesionales, pago de peritos, etc.) sino
a cualesquiera otros generados por razón de su presencia activa en el mismo, como
gastos de desplazamiento.
El derecho de reembolso se debe imponer en sentencia al acusado condenado por los

hechos; si no existe sentencia o esta no es condenatoria, no habrá lugar a dicho derecho.
Los criterios de imposición o no imposición de las costas causadas por la acusación
particular no tienen por qué sufrir ningún tipo de variación en relación con los anteriores,
aunque sí los conceptos que ya no se limitarán a las costas, además de los "gastos
necesarios" a las víctimas, aún en el caso de que no estén personadas.
Cuando la condena se hubiera dictado a instancias de la víctima, se establece una

preferencia sobre el pago de los gastos causados al Estado, es decir, cuando no se
hubiera formulado acusación por el fiscal, o tras haberse revocado la resolución de
archivo por el recurso interpuesto por la víctima.
En este caso será imprescindible que la víctima esté personada como acusación
particular, ya que de otro modo no existiría la posibilidad de condena.
5. Derecho a un periodo de reflexión en garantía para las víctimas de

catástrofes
El artículo 8 de la LEVID establece un periodo de 45 días en los cuales se prohíbe a
los abogados y procuradores dirigirse a las víctimas con el fin de ofrecer sus servicios
profesionales. Este derecho quedará sin efecto si estas solicitan expresamente tales
servicios.
La finalidad de esta norma -de claro carácter deontológico para los abogados- excede del
ámbito de la LEVID, puesto que se refiere a situaciones en las que no existe o puede no
existir delito, sino catástrofe, calamidad o desgracia pública con múltiples afectados, ya
sean inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud, y, además, se inmiscuye
en la autonomía profesional del colectivo.
6. Derecho de traducción e interpretación

Como parte del derecho a la comunicación comprensible, según el artículo 9 de la
LEVID, la víctima tiene derecho a que la misma se realice en cualquier lengua que le

resulte comprensible, no necesariamente la propia o la oficial de su nacionalidad, sino

en cualquiera que pueda hacerle llegar el contenido del mensaje.
a) Asistencia gratuita de intérprete.
Este derecho es también preprocesal, puesto que la víctima tiene tal derecho en
cualquiera de sus comparecencias ante la autoridad policial, judicial o ante el fiscal.
Se le facilitará cuando preste declaración en cualquiera de sus fases, pudiendo ser

presencial o mediante videoconferencia, en la lengua que la víctima comprenda o la que
corresponda si la víctima presenta limitaciones auditivas o de expresión oral.
b) Traducción gratuita.
Este derecho se concreta en:
i. Traducción de las resoluciones del artículo 7.1 de la LEVID, incluido el

sobreseimiento. No es preciso que sea literal, sino que es suficiente que
contenga un "breve resumen" de su fundamento.
ii. Traducción de la información esencial para ejercitar el derecho de
participación -Título II-.
Además, la víctima podrá pedir expresamente la traducción de un
documento que estime esencial.
iii. Traducción de la información relativa a la celebración del juicio.
Puede ser un resumen oral (no siendo necesario traducir todas
las resoluciones judiciales para entender cumplido el derecho de
información), sin perjuicio de valorar la solicitud de la víctima.
c) Derecho a recurrir la decisión de no facilitar interpretación o traducción a la víctima.
i. La decisión de la Policía Judicial de no facilitar traducción o

interpretación.
Será una decisión que se adopta, por tanto, en el curso de la investigación
policial y confección del atestado. Dicha solicitud y denegación deberá
consignarse en el mismo, así como la disconformidad de la víctima
con ella. Lógicamente deberán expresarse los motivos de la decisión
policial, excepcional y motivada. Es competente para resolverla el juez
de instrucción que reciba el atestado, pero no se establece trámite,
ni procedimiento, ni las consecuencias de una eventual estimación del
mismo. Como no se trata de una decisión judicial, no será aplicable el
régimen de los recursos previstos en la Lecrim para las resoluciones
judiciales, pudiendo entenderse que el juez resolverá según su prudente
arbitrio, debiendo tratarse como un incidente y resolverse la impugnación

en atención a los eventuales efectos producidos por la falta de

interpretación y traducción, y a si estos fueran o no subsanables.
ii. La decisión judicial de no facilitar interpretación o traducción a la víctima.
Esta es una decisión recurrible en apelación, y, por tanto, parece que
deberá adoptar la forma de auto motivado. Al ser una decisión judicial
deberá seguir los trámites y formalidades de tal recurso.
7. Derecho a los servicios de asistencia y apoyo. OAVD

Los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas serán siempre gratuitos y
confidenciales, si bien deberá tenerse en consideración que las subvenciones o ayudas
económicas recibidas por su condición de víctima, en caso de ser condenada por
denuncia falsa o simulación de delito, harán nacer la obligación de reembolso, que será
exigida por la Administración que haya soportado el gasto y prescribirá a los cuatro años
desde la firmeza de la sentencia condenatoria.
Este derecho nace antes, durante y por un periodo de tiempo adecuado después de la
conclusión del proceso penal y puede hacerse extensivo también a los familiares de las
víctimas.
IV. PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO PENAL
1. Participación activa en la causa penal
A) Derecho a denunciar
Este derecho incluye la información adecuada sobre el tipo de delito que se pretenda
poner en conocimiento de la autoridad judicial, forma de hacerlo, lugar y consecuencias,
especialmente cuando la denuncia sea un requisito de procedibilidad como en los delitos
de agresiones, abusos y acoso sexual sobre mayores de edad (artículo 191 del CP).
Deberá ser informada también de la obligación de no hacerlo en el caso de que concurra

el supuesto de hecho de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim expresamente, así
como las posibilidades en el caso de delitos privados.

Este derecho se completa con los ya expuestos de obtener copia certificada y traducida
-si fuere preciso- de la denuncia de la víctima, sin necesidad de que esta lo solicite.
Igualmente debe ser informada sobre sus derechos de traducción e interpretación y, por
tanto, estos deberán estar disponibles en el momento de interponer la denuncia si toma
esa decisión cuando no entienda el castellano o la lengua oficial.
Las autoridades españolas podrán recoger las denuncias por delitos cometidos en otros
Estados miembros de la Unión Europea, acordar la falta de jurisdicción y remitirlas a
las autoridades competentes del Estado miembro donde se hayan cometido los hechos
delictivos.
B) Derecho a ser parte y a ejercitar la acción civil y penal

El derecho a ser parte en el proceso penal no ha sido objeto de una modificación
sustancial en la Ley 4/2015, puesto que ya estaba reconocido en la Lecrim desde 1882,
si bien sí existen determinados aspectos a destacar, que han sido modificados por los
artículos 109, 109 bis y 110 de la Lecrim:
- Instrucción de derechos: hacer la información de derechos corresponde al LAJ,

pudiendo delegar en OVD. La Policía Judicial también tiene obligación de realizar dicha
información, pero, en todo caso, abierto el proceso penal, en su primera comparecencia
deberá realizarse por el LAJ en los términos ya indicados, dejando la debida constancia
en la causa penal, así como de la determinación del domicilio fijado por la víctima -
personada o no- previsto en el artículo 5.1 m) y de haberle facilitado los datos del juzgado
o tribunal para que la misma pueda a su vez ponerse en contacto con el órgano judicial
-quizá sería conveniente facilitar la dirección de correo electrónico si la misma a su vez
dispusiera de dirección de correo electrónico- para el caso de variar su voluntad inicial
de ser o no informada.
- Momento de la personación: el artículo 109 bis dice que: "Las víctimas del delito que no
hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento
antes del trámite de calificación del delito". La especial referencia al momento máximo
de personación viene a corregir una interpretación extensiva del Tribunal Supremo en
las Sentencias núm. 170/2005 de 18 de febrero y núm. 1140/2005 de 3 de octubre,
sobre el derecho a la personación de la acusación particular, que en virtud del principio
pro actione venía siendo admitida hasta el mismo momento del juicio oral, con la única
limitación de no verse vinculado por las conclusiones provisionales del fiscal, pero con
la posibilidad de modificarlas en las conclusiones definitivas, sin mermar el principio
acusatorio, siempre con el límite que imponen el principio de contradicción y respeto del
derecho de defensa.

La modificación del artículo 109 de la Lecrim viene a situar, sin género de dudas, el
momento máximo de su personación en dicho trámite antes de la apertura de juicio oral,
lo que exigirá ser muy cuidadoso con la instrucción de derechos para evitar que pudiera
perjudicarse el derecho a la personación si este no se hubiera realizado de un modo
claro y comprensible.
No obstante, esta interpretación -que parece correctora de los excesos que producía
dentro del procedimiento la personación extemporánea de una acusación, lo que
lógicamente agravaba la situación del acusado, quien tenía que defenderse no solo
frente a la acusación pública, sino respecto a otra acusación que podía presentarse hasta
el mismo día de la vista oral- no parece que vaya a ser pacífica, al comprobar como
algunos autores consideran que la extensión del artículo 785.3 de la Lecrim respecto del
deber del LAJ de informar no solo de la fecha, hora y lugar del juicio, sino también del
"contenido de la acusación dirigida contra el infractor" viene a añadir argumentos a favor
de la doctrina del Tribunal Supremo (7).
No parece que si esta iba a ser la interpretación más razonable de la modificación del
precepto -que, por otro lado, es contraria a su dicción literal- este no haya sido modificado
en el sentido expuesto, y en lugar de referirse a "antes del trámite de calificación del
delito", y, por tanto, siempre antes del auto de apertura de juicio oral que configura el
objeto de enjuiciamiento, no lo hubiera dicho expresamente (esto es, hasta la celebración
de juicio), por lo que hemos de suponer que si ya se conocía la controversia surgida
y se ha mantenido expresamente el momento procesal, es para reafirmar su carácter
preclusivo.
Por otro lado, el argumento de que el incremento de los datos sobre los que se debe
informar a la víctima cuando se va a producir el juicio oral debe implicar la posibilidad
de una personación posterior no parece decisivo, puesto que forma parte del derecho
de información sobre un proceso que le incumbe y, por tanto, parece lógico que no
estando personada pueda conocer qué indemnización pide el fiscal, o qué medidas de
protección, alejamientos y circunstancias que puedan afectarle a su vida, considerando
que en este caso el fiscal representa sus intereses; pero entendiendo que el incremento
del contenido de la información no puede condicionar la configuración del proceso más
allá de la fase intermedia.
- Pluralidad de víctimas: el artículo 109 bis.2 alude a la postulación cuando existen varias
víctimas del mismo delito, admitiendo que todas ellas se personen, al igual que las
acusaciones populares.
Sin embargo, y en relación con las víctimas constituidas en acusaciones particulares,

se establece la agrupación de víctimas "cuando pueda verse afectado el buen orden del
proceso o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas".

Deberá realizarse mediante auto motivado tras audiencia a las partes, donde estas
deberán pronunciarse sobre las posibilidades de agrupación o particularidades que
presentan, intereses heterogéneos e incompatibilidad de pretensiones, para que pueda
realizarse dicha agrupación, dando igualmente la posibilidad de que se agrupen en un
número razonable en atención a los intereses que puedan representar.
Esta posibilidad ya estaba prevista en el artículo 113 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

y es igualmente admitida en normas penales internacionales como en el artículo 90 de
las Normas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.
El artículo 113, cuya constitucionalidad fue cuestionada, fue interpretado por las STC
30/1981 de 24 de julio, 193/1991 de 5 de octubre y 154/1997 de 29 de septiembre en el
sentido de que no pugnaba con el artículo 24.2 de la CE cuando su aplicación colisionaba
con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, integrante igualmente del propio
precepto constitucional.
Sin embargo ahora, a diferencia de dicha interpretación, el nuevo texto del artículo 109
bis. 2 alude no solo a este derecho sino también a que la agrupación sea necesaria
"cuando pueda verse afectado el buen orden del proceso", expresión que parece
equivalente a "por economía procesal", parámetro de orden material de procedimiento
que entenderemos concurrirá siempre que el número de víctimas alcance un número
considerable, por ejemplo aquel que pudiera determinar que fuera una causa de especial
complejidad por el número de intervinientes y, por tanto, podría dar lugar a una
interpretación que en estos casos determinara que la agrupación fuera la norma general
a partir de un determinado número de víctimas.
- Ejercicio de la acción popular por parte de asociaciones de víctimas y personas

jurídicas, con exención de fianza prevista en el artículo 281 de la Lecrim.
Debe hacerse notar que este precepto al establecer el ámbito personal de la extensión
de la obligación de prestar fianza no se refiere a las víctimas directas o indirectas, sino
al ofendido, sus herederos o representantes legales -concepto más amplio que el de
víctima directa y que, por tanto, permite la personación sin prestar fianza-. La exención
de fianza del apartado segundo de dicho precepto tampoco incluye a todas las víctimas
indirectas del delito.
C) Derecho a solicitar medidas cautelares

Las medidas de cautelares que se pueden adoptar durante el proceso deben tener
la finalidad de salvaguardar a la víctima frente al riesgo de volverlo a ser, y para
asegurar que su intervención en el proceso penal como testigo se encuentre exenta de
intimidación o violencia.

Pueden ser acordadas de oficio o a instancia por parte tanto de la propia víctima como
del fiscal o aquellos que estén legitimados para hacerlo en protección de determinadas
víctimas menores o de violencia de género, y pueden ir desde las medidas previstas en
la LO 19/1994 de protección a testigos hasta medidas de alejamiento o prohibición de
comunicación, al amparo del artículo 544 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La LEVID recoge determinadas modificaciones relativas a medidas cautelares en

relación con menores o personas con capacidad modificada:
• Medidas cautelares penales: (nuevo) previsto en el artículo 544 quinquies para

la protección de víctimas menores o personas con discapacidad judicialmente
modificada:
a. Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores con régimen
de visitas o comunicación.
b. Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c. Régimen de supervisión de la patria potestad, tutela o función tutelar.
d. Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no
conviviente.
La adopción por el juez de instrucción de dichas medidas supone una interferencia

importantísima en el régimen de vida de los menores o mayores con capacidad
modificada, de un modo cautelar y que exigirán algún tipo de asesoramiento técnico
y conocimiento amplio, puesto que puede colisionar con las decisiones del juez civil
competente para adoptar dichas decisiones en un procedimiento especial que puede
incluso estar ya interpuesto.
Siempre la adopción de cualquiera de estas medidas debe regirse por el interés superior
del menor o persona con capacidad modificada, pudiendo darse traslado al fiscal para
que inste medidas de protección tan pronto como se ponga de manifiesto una posible
situación de desamparo, pudiendo ser modificadas las mismas de acuerdo con el
procedimiento previsto en el artículo 770 de la Lecrim.
• Medidas cautelares civiles: modificación del apartado 544 ter.7.º Lecrim.

A solicitud de la víctima o Ministerio Fiscal, siempre que no lo hubiera hecho
con anterioridad la jurisdicción civil, y, en todo caso, cuando existan menores
o personas con capacidad modificada que dependan de ella:
a. Atribución de la vivienda familiar.
b. Régimen de guarda y custodia.
c. Visitas, comunicación o estancia.
Vigencia: 30 días + 30 días desde la interposición de la demanda.

Si la víctima expresa su deseo de fijar su domicilio o trasladarse a otro Estado miembro

de la Unión Europea, deberá ser informada de su derecho a solicitar una orden europea
de protección de conformidad con lo previsto en los artículos 133 a 137 de la Ley 23/2014,
de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea.
D) Derecho a comparecer para aportar fuentes de prueba e información

relevante
Este derecho asiste a la víctima ante la autoridad policial, juzgado de instrucción y el
Ministerio Fiscal. Se trata básicamente de aportar datos con trascendencia sobre el
hecho delictivo o el presunto autor para facilitar la investigación, o bien ya en la fase
de ejecución para poder obtener la satisfacción de las indemnizaciones que se puedan
establecer en su favor, todo ello sin necesidad de personarse.
Tampoco se establece procedimiento para que la víctima haga llegar la información al

procedimiento, por lo que parece que la misma podrá hacerse de forma oral, dejando
constancia en la causa o bien mediante una comparecencia o incluso mediante escrito.
E) Derecho a recurrir determinadas resoluciones, aun cuando no

estuviere personada anteriormente
Frente a la decisión de sobreseimiento y las decisiones del juez de vigilancia

penitenciaria que se establecen en el artículo 13 de la LEVID, que pasamos a analizar
más adelante referidas a la fase de ejecución.
Igualmente podrán recurrirse -aun no siendo parte- aquellas decisiones que denieguen
el ejercicio de los derechos básicos, como el acceso a los servicios de asistencia o
apoyo, traducción e interpretación, a aportar fuentes de prueba y a estar acompañadas
por personas de su elección.
En relación con la decisión de sobreseimiento que debe ser notificado a la víctima

siempre y en todo caso, y que esta puede recurrir aun no siendo parte con anterioridad,
está recogido en el artículo 12 de la LEVID y, por tanto, distinto de aquella decisión de
no iniciar la causa del artículo 7.1.a) de la misma; es decir, la que se adopta tras la
instrucción.
No especifica el precepto a qué tipo de sobreseimiento se refiere, por lo que se podría

cuestionar que si se está refiriendo únicamente al sobreseimiento provisional, ya que
el sobreseimiento libre tiene el mismo efecto de una sentencia absolutoria en cuanto a

decisión definitiva del cierre del proceso, y como las sentencias pese a que notifiquen a
la víctima no personada, esta ya no las puede recurrir, parecería incongruente otorgar
un régimen procesal distinto frente a resoluciones que producen los mismos efectos
equivalentes.
Sin embargo, la modificación de la regla 1.ª del apartado 1 del artículo 779 de la Lecrim
no permite tal interpretación, ya que distingue las dos clases de sobreseimiento.
En primer lugar, cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece

suficientemente justificada su perpetración, a lo que añade "acordará el sobreseimiento
que corresponda" y, por ello, incluye tanto el libre como el provisional.
Igualmente el artículo 636, modificado por la LEVID, contiene igual previsión normativa
con idéntico texto al 779.1.1.º, que además supone una reiteración del artículo 642, lo
que permite concluir que no solo es el sobreseimiento que se dicte en el momento de
finalizar la instrucción sino también el que se acuerda en fase intermedia y, por ello,
también incluiría el sobreseimiento previsto en el artículo 783.1.º del mismo texto, que
al igual que en el proceso ordinario ocurre en la fase intermedia.
En cuanto al procedimiento a seguir se establece la necesidad de que la notificación se

realice en el correo electrónico designado por la víctima o en su defecto en su dirección
o domicilio.
Se produce una ampliación en los plazos en dos fases:
1. Transcurridos cinco días desde la comunicación, se entenderá que esta se

ha realizado válidamente y desplegará todos sus efectos, salvo que la víctima
acredite causa justa de la imposibilidad de acceso a la comunicación.
2. El plazo para interponer el recurso -cuyo cómputo deberá iniciarse a partir
de los previos cinco días- es de veinte días aunque no se hubieran mostrado
parte en la causa (8).
No se produce una modificación consecuente en los artículos que regulan los

procedimientos de recurso ordinarios y abreviados, ni se establece expresamente qué
recurso es el que puede formularse. No obstante, a salvo la ampliación de los plazos y la
dicción del artículo 12.2 de la LEVID "que no se hubiera personado con anterioridad", que
no es literalmente la misma que la de los artículos 779.1.1.º y 638 tras la modificación,
parece que en ese plazo la víctima deberá personarse (designar procurador y abogado
e interponer el recurso de reforma y/o subsidiariamente de apelación, previsto en los
artículos 766 y 216 y ss. de la Lecrim).
F) Derecho a obtener la devolución de bienes incautados

La víctima tendrá derecho a obtener la devolución sin demora de sus bienes restituibles
incautados en el proceso, que solo podrá ser denegada cuando resulte imprescindible
su presencia para el correcto desarrollo del proceso penal.
Esta norma supone la inversión de la regla general del artículo 334 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, sobre la incautación de los efectos, bienes y objetos
relacionados con el delito, cuando estos pertenezcan a la víctima ordenándose la
restitución inmediata, salvo que fuera imprescindible para que sobre la misma se
practicara una prueba pericial, permitiéndose que estén en poder de la víctima cuando
deban conservarse como medio de prueba o para la práctica de alguna otra prueba
pericial.
La decisión relativa a la no entrega a la víctima puede ser objeto de recurso, lo que

implicará su necesidad de personación.
2. Participación activa en la ejecución
A) Ante el juez de lo penal o tribunal encargado de la ejecución de la

sentencia
Como ya hemos dicho, la víctima tiene derechos que también son ejercitables en la fase
de ejecución y no solo en la de investigación o enjuiciamiento, y, por tanto, tiene derecho
a obtener información de las decisiones de cualquier autoridad judicial o penitenciaria
que afecten a los sujetos condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación
y que supongan un riesgo para la seguridad de la víctima, artículo 7.1 e) de la LEVID y
siempre en los casos de violencia de género respecto de los autos de prisión, libertad o
fuga del condenado, así como del propio curso de la ejecución, salvo que ello suponga
algún obstáculo para la misma.
En consecuencia, las resoluciones que deben notificarse a la víctima pueden ser muchas
y diversas, los autos de suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad, el
que acuerde o no la expulsión entre otras.
La víctima tiene derecho a que se le dé audiencia en los casos de suspensión de la

pena (artículo 80.6 del CP), en los delitos perseguibles previa denuncia o querella del
ofendido, antes de conceder dicho beneficio o la revocación del mismo.
Igualmente puede resultar trascendente la audiencia a la víctima, a efectos de poder

valorar las circunstancias concurrentes para hacer un pronóstico de comportamiento

futuro y en aquellos supuestos en los que sea necesario valorar el esfuerzo en la

reparación del daño (artículo 80.1 del CP).
B) Ante el juez de vigilancia penitenciaria

La LEVID establece dos posibilidades de intervención de las víctimas en el proceso
de cumplimiento de las penas privativas de libertad, absolutamente novedosas, ya que
hasta el momento la disposición adicional 5.ª de la LOPJ limitaba expresamente la
legitimación para interponer recurso de apelación contra las decisiones del JVP en
materia de ejecución de penas al fiscal y al interno o liberado condicional, con asistencia
letrada en todo caso.
El artículo 13 LEVID establece ahora unas resoluciones que deben notificarse a la

víctima, lo que va a suponer un cambio en la concepción de la ejecución penal como
ejercicio del ius puniendi del Estado destinado principalmente a la rehabilitación y
reinserción social del penado, prevista en el artículo 25 de la CE.
Dicha opción no es consecuencia necesaria de la trasposición de la Directiva 2012/29/

UE, que recordemos establece una serie de mínimos, ni tampoco existen regulaciones
similares en el Derecho comparado europeo, que solo suelen reconocer la intervención
en el proceso penal junto al Ministerio Fiscal a los perjudicados civiles los códigos
procesales italiano, francés o portugués o permitir solo una participación supeditada a
la del Ministerio Fiscal (Alemania) o subsidiaria (Austria) (9).
El contenido es el siguiente:
1) Dar audiencia previa y recurrir determinadas resoluciones del JVP que deben ser
obligatoriamente notificadas:
er
- Autos de clasificación del penado en 3. grado antes de la mitad de la
condena (art. 36.2.3 del CP) en los siguientes delitos: 1.º homicidio, 2.º
aborto, 3.º lesiones, 4.º delitos contra la libertad, 5.º delitos de tortura y contra
la integridad moral, 6.º delitos contra la libertad e indemnidad sexual, 7.º
delitos de robo con violencia e intimidación, 8.º delito de terrorismo, y 9.º
delito de trata de seres humanos.
- Autos del JVP sobre beneficios penitenciarios, permisos de salida,
er
clasificación en 3 grado y cómputo de tiempo para la libertad condicional en
los que se acuerde que se refieran al límite de cumplimiento y no a la suma de
las penas. En los casos de acumulación jurídica de penas del artículo 78.3,
cuando fuera por alguno de los delitos antes enumerados o los cometidos
en el seno de una organización criminal.

- Auto de libertad condicional, cuando se trata de alguno de los delitos del

artículo 36.2.2 del CP, alguno de los delitos ya referidos siempre que se
hubiere impuesto una pena de más de 5 años.
Plazo de 5 días para anunciar su voluntad de recurrir sin que sea necesaria asistencia
letrada; después de ello, plazo de 15 días para recurrir, en este caso sí con asistencia
letrada -a diferencia de la disposición expresada para el anuncio-.
Efectos: como regla general la disposición adicional 5.ª de la LOPJ establece: "Cuando
la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de
penados o concesión de libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del
interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá
efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución
del recurso, o en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se
haya pronunciado sobre la suspensión".
Cabe preguntarnos los efectos que tendrá el posible recurso de la víctima para el caso
de que la resolución recurrida pueda dar lugar a la excarcelación del penado, y si el
recurso de esta podría dar lugar a que provocara su no excarcelación (10) en caso de
que no recurriera el fiscal.
2) Legitimidad para:
- Interesar que se impongan al liberado condicional medidas o reglas de

conducta para garantizar su seguridad.
- Facilitar información relevante sobre ejecución de pena, responsabilidades
civiles o comiso.
El sistema de participación de la víctima en la ejecución de las condenas privativas de

libertad tiene un difícil encaje en nuestro sistema y va a suponer una complicación y
dilación en los procesos de cumplimientos de condena, que exigirá además facilitar la
información sobre las víctimas al juez de vigilancia penitenciaria por parte del órgano
de enjuiciamiento.
V. PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS

Como ya hemos señalado, no existe en la LEVID ni en la Directiva 2012/29/UE una
clasificación de las víctimas. El sistema elegido es un sistema de individualización que
intenta detectar las necesidades de cada víctima en particular para establecer aquellas
medidas que puedan dar respuesta a la seguridad personal de la víctima dentro del

proceso, a evitar revictimizaciones que se producen como consecuencia del contacto de

la víctima con el proceso penal, y sobre todo derivadas de la propia dignidad personal
de las víctimas.
Para ello, el sistema diseñado en la norma es la evaluación individual de las víctimas.

La Ley atribuye esa obligación a todas las Administraciones que entren en contacto con
ella, además de a las autoridades judiciales o fiscales, la OVD, y también a las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado, o policías autonómicas, a quienes el RD 1109/2015
atribuye la primera evaluación individual de la víctima.
No obstante, si la autoridad judicial es la primera en entrar en contacto con la víctima -a

través de una denuncia ante el juzgado de guardia o bien porque se trata de un concepto
dinámico-, la LEVID establece la obligación de actualizar la evaluación para adaptarla a
los avatares del proceso; tanto el juez de instrucción como el órgano de enjuiciamiento
deberá hacer una evaluación que establezca la continuidad de las medidas que se hayan
adoptado, el incremento o su innecesariedad.
Para ello debe contarse con la participación de la víctima, tomando en consideración

sus necesidades y voluntad, puesto que puede decidir renunciar a determinados niveles
de protección que se hubieran podido acordar -artículo 24.1 LEVID-, no obstante el
Estatuto de la Víctima confiere tres niveles de protección a las víctimas en atención
a la constatación de la necesidad; un primero que es básico que puede procurarse a
cualquier víctima de cualquier delito (salvo que la misma exprese que no lo considere
necesario), un segundo a las víctimas con necesidades especiales de protección, y un
tercero a las víctimas especiales (como colectivos a los que la norma atribuye un nivel
de protección muy reforzada).
La finalidad esencial, en todos los casos, es proteger a las víctimas de la victimización

secundaria que produce la participación en el proceso:
1. Nivel básico de protección

1.º Derecho a que se evite el contacto entre las víctimas y sus familiares y el sospechoso
o acusado. Artículo 20 LEVID.
Hace referencia a las características físicas de las dependencias, que facilitarán que
las víctimas y sus familiares no coincidan con el sospechoso o acusado. Se podrán
habilitar salas de espera separadas o entradas y salidas por lugares distintos -tanto en
la celebración del juicio oral como en las comparecencias- para dar mayor seguridad y
tranquilidad a las víctimas y evitar posibles conflictos. Naturalmente, el cumplimiento de

la norma estará vinculado al lugar donde se encuentre la sede judicial y las posibilidades
de llevarla a cabo, debiendo evitarse las coincidencias en la medida de lo posible.
2.º Durante la investigación penal. Artículo 21 LEVID.
a. Derecho a que se le reciba declaración sin demora.

b. Derecho a declarar el menor número de veces posible y solo cuando sea
estrictamente necesario.
c. Derecho a estar acompañado por persona de su elección.
d. Derecho a que los reconocimientos médicos sean los mínimos
imprescindibles.
Es importante tomar la primera declaración de la víctima en el menor tiempo posible

desde la comisión del hecho y no reiterarla, salvo que sea imprescindible, para el propio
bienestar psicológico de la víctima, puesto que cada nueva declaración supone para la
víctima una nueva posibilidad de revictimización.
La práctica de testifical anticipada. Siempre en los supuestos previstos en el artículo

448.1.º de la Lecrim, relativos a ausencia de la víctima de territorio nacional que impidan
su presencia en el juicio. Posibilidad de contradicción, nombramiento de abogado por el
reo, presencia del procesado y su abogado, del fiscal y del querellante si quisiere asistir
permitiendo repreguntar, salvo impertinencia. El secretario judicial (actualmente letrado
de la Administración de Justicia) consignará las contestaciones; en el procedimiento
abreviado, el 777.2.º obliga a la grabación para su reproducción.
3.º Derecho a la protección de la seguridad e intimidad de la víctima y sus familiares.

Artículos 19 y 22 LEVID.
2. Víctimas con necesidades especiales de protección. La evaluación

individual de las víctimas
El artículo 23 de la LEVID establece como condición de aplicación de las medidas de
protección reguladas en los artículos siguientes la valoración individual de las víctimas.
Tanto en el CP como en la Lecrim existen diversas normas que distinguen o atribuyen

la condición de especial vulnerabilidad a algunas víctimas (normalmente por su edad,
por ser personas con discapacidad o de otros factores de especial vulnerabilidad),
que implican un plus de necesidad de protección respecto a las víctimas en general,
que supone vulnerabilidad acentuada, básicamente por estos dos factores. También
existen diversos artículos del Código Penal en el que se tipifican agravaciones cuando
se considera que las víctimas son especialmente vulnerables debido también a otros

factores, como enfermedad, edad, situación de necesidad o desamparo como el artículo

183.3 del CP.
Sin duda, la vulnerabilidad está en relación con el "riesgo" de la víctima a sufrir con mayor
intensidad las consecuencias del hecho delictivo y su posterior victimización secundaria
en el proceso que pueden estar vinculadas a diversos factores individuales y objetivos,
como el propio delito y su ejecución.
Los criterios establecidos en el artículo 23 de la LEVID y artículo 30 del RD 1109/2015:
a) Características de las víctimas:
1.° Si se trata de una persona con discapacidad o existe relación de

dependencia con el presunto autor.
2.° Si se trata de víctimas menores de edad o víctimas necesitadas de especial
protección o en las que concurran factores de vulnerabilidad.
b) La naturaleza del delito y la gravedad de los perjuicios causados a la víctima,

especialmente el riesgo de reiteración delictiva.
Se valorarán especialmente las necesidades de protección en los siguientes delitos:
1. Terrorismo.
2. Cometidos por organización criminal.
3. Cometidos contra el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada
al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre
los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.
4. Contra la libertad o indemnidad sexual.
5. De trata de seres humanos.
6. Desaparición forzada.
7. Cometidos por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideología,
religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad
sexual, por razones de género, de enfermedad o discapacidad.
Esta determinación del grado de protección que precisa la víctima es un concepto que
puede modificarse a lo largo del proceso penal, debiendo considerarse la situación
personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez.
c) Competencia y procedimiento:

Durante la fase de investigación del delito serán competentes el juez de instrucción o el

juez de violencia sobre la mujer.
Durante la fase de enjuiciamiento serán competentes el juez de lo penal y el tribunal

sentenciador.
En relación con el procedimiento, la tramitación, constancia documental, gestión de la

valoración y sus modificaciones se regularán reglamentariamente.
El RD 1109/2015, de 11 de diciembre, regulación reglamentaria de la norma, dedica a

ello los artículos 30 y 31, siendo el primero reproducción del contenido de los artículos 20
a 24 de la LEVID, y el segundo refiriéndose al informe de la evaluación individualizada.
Dice que se "podrá" elaborar con el consentimiento previo e informado de la víctima, y
será remitido, con carácter reservado, a la autoridad judicial o fiscal competente para
adoptar medidas de protección.
En dicho informe se establecerá una propuesta de medidas de protección, que en todo

caso pueden adoptarse o no por la autoridad judicial, y pueden consistir en las siguientes:
MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN
A) En la fase de investigación:
1. Declaración en dependencias especialmente adaptadas.

2. Declaración por profesionales formados.
3. Que todas las declaraciones sean realizadas por la misma persona.
4. Por persona del mismo sexo.
B) En la fase de enjuiciamiento:
1. Restricción de la publicidad de las sesiones de juicio oral, previa audiencia de las

partes, todas o algunas sesiones, total o parcial, pudiendo permitirse la presencia de
personas con interés especial.
La restricción de la publicidad de las sesiones de juicio exige la ponderación de los

derechos en juego, dando prioridad la ley a la seguridad de la víctima y el orden público,
así como el derecho a la intimidad de la víctima.
2. Medidas para la protección de la intimidad y a sus familiares:
a. Prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de

la víctima, datos que permitan su identificación.
b. Prohibir la obtención, divulgación o publicación de imágenes.
Estas medidas pueden suponer la colisión con el derecho a la libertad de prensa e

información, por lo que deberán tenerse en consideración los intereses en juego, entre

ellos la voluntad de la víctima, la necesidad y la proporcionalidad de la medida para

ordenar la restricción de tal derecho.
3. Restringir la presencia de los medios de comunicación audiovisuales en los actos de

juicio y prohibir que se graben todas o algunas sesiones.
Como en el supuesto anterior, debemos recordar la colisión de estas medidas con

un derecho fundamental y la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad
cuando resulte fundamental para preservar el orden dentro del juicio, los derechos
fundamentales de las partes y especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas,
el respeto a las mismas o a sus familiares y la necesidad de evitar perjuicios relevantes.
Esta restricción puede tener diverso alcance:
a. Prohibir que se grabe el sonido o la imagen de determinadas pruebas, o

establecer cuáles pueden ser grabadas y difundidas.
b. Prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las
personas que intervengan.
c. Prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos
o cualquier otro interviniente en juicio.
4. Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a su vida privada sin
relevancia con el hecho delictivo enjuiciado.
Se integra dentro de las facultades de dirección de juicio oral del juez que preside
la vista, es una consideración más bien testimonial puesto que es evidente que, tal y
como se redacta el artículo 709 de la Lecrim, si la pregunta es innecesaria y no tiene
relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, es una pregunta claramente impertinente
y, aun cuando no existiera previsión legal expresa, habría que inadmitirla. Sin embargo,
no es infrecuente que en determinados delitos (como los que afectan a la indemnidad
y libertad sexual) se realicen determinadas indagaciones por las defensas, la mayor
parte de las veces meramente prospectivas para cuestionar la credibilidad de la víctima,
puesto que no es infrecuente que la principal prueba de cargo sea su declaración, y se
realicen preguntas que afecten claramente a su intimidad, que, en ocasiones, pueden
resultar pertinentes, lo que igualmente prevé la norma, que por ello no supone un cambio
en el régimen de dirección de vistas orales.
La norma tiene un evidente efecto pedagógico, anticipando a quien pretenda realizar

tal tipo de preguntas cuál va a ser la respuesta del tribunal. Esto se debe a que, en
ocasiones, su sola formulación ya resulta ofensiva para la víctima, que se siente atacada
y obligada a dar explicaciones íntimas después de haber sufrido la agresión, como factor
de sensibilización para el propio tribunal, de modo que pese a que se puedan llegar a
formular, el presidente debe impedir que se respondan.

Sí se establece para esta declaración de impertinencia un régimen expreso de protesta,

hasta cierto punto innecesario, especificando que se haga constar en el acta la pregunta
o repregunta a la que el presidente haya prohibido contestar, cuando la presencia del
LAJ no es necesaria, ni habitualmente se encuentra en los juicios puesto que estos se
graban, aunque sí parece razonable que se deje constancia a los efectos del eventual
recurso de casación dicha circunstancia.
3. Víctimas especiales con mayor nivel de protección

Determinadas víctimas, por sus características especiales, son destinatarias de
especiales medidas de protección, que no están previstas para el resto de las víctimas.
Estas víctimas se dividen en dos grupos: menores y personas con discapacidad
judicialmente modificada.
a. Grabación de las declaraciones en fase de investigación para su

reproducción en el juicio oral. Artículo 730 de la Lecrim.
b. Prohibición absoluta de divulgación o publicación de información relativa
a la identidad de víctimas menores de edad o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección.
c. Prohibición absoluta de la obtención, divulgación o publicación de imágenes
suyas o de sus familiares.
d. Nombramiento de defensor judicial del menor cuando existan conflictos de
intereses con sus representantes legales, entre progenitores.
e. Posibilidad de acordar por el juez de instrucción que las declaraciones
de estos testigos, vista la falta de madurez y cuando resulte necesario
para evitarles perjuicios, se les tome declaración mediante expertos y con
intervención del Ministerio Fiscal. Podrá limitarse la presencia de las partes
en el lugar de exploración de la víctima y trasladar a esta preguntas a través
de los expertos o pedir aclaraciones. Esta declaración será siempre grabada
por medios audiovisuales (11).
VI. LAS OFICINAS DE ASISTENCIA A LAS VÍCTIMAS

Las OAVD dependen del Ministerio de Justicia o de las CCAA que hayan asumido
las competencias en Justicia y deberán situarse en las cercanías de las sedes de los

juzgados, palacios de justicia o fiscalía (12). Para el acceso de la víctima, no se precisará

interponer denuncia, es gratuito y confidencial. Su objetivo es la asistencia integral (que
incluiría el ámbito jurídico, psicológico y social), especialmente cabe destacar:
- Planes de asistencia individualizados.

- Información sobre sus derechos, especialmente el acceso a la
justicia gratuita, derechos económicos, asistencia terapéutica, servicios
especializados.
- Acompañamiento a la víctima, colaboración y coordinación con otras
instituciones: judicatura, fiscalía y a las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado.
- Valoración a los efectos de determinar las medidas de protección, asistencia
y apoyo.
- Información relativa a alternativas de resolución de conflictos. Para ello es
interesante destacar que corresponde a ella establecer la evaluación de la
vulnerabilidad de las víctimas, que determinará su necesidad de protección
y el seguimiento de su ejecución.
Funciones:
1. Información general y sobre servicios especializados.

2. Apoyo emocional.
3. Asesoramiento sobre derechos y riesgos.
4. Coordinación entre órganos, instituciones, jueces, tribunales y el Ministerio
Fiscal.
La asistencia y apoyo podrán consistir:
a. Asistencia psicológica.
b. Acompañamiento a juicio.
c. Medidas especiales de apoyo.
d. Derivación a servicios especializados.
El artículo 35 del RD 1109/2015 establece que los LAJ remitirán a las víctimas de los
delitos "que hayan causado perjuicios de especial gravedad" a las Oficinas de Asistencia
a las Víctimas y también en supuestos de vulnerabilidad de la víctima o en los casos
en que esta lo solicite.
Las OAVD van a suponer en el diseño de protección a las víctimas para los juzgados
y tribunales una pieza de apoyo básica, visto que no existen previsiones normativas
de crear Gabinetes Técnicos de Evaluación de Víctimas o similares a disposición de

los órganos judiciales, regulando el artículo 34 del Decreto la elaboración de convenios

de colaboración y protocolos con los "Servicios psicosociales de la Administración de
Justicia", pero no directamente en los juzgados y tribunales, lo que parece resultaría
de especial conveniencia para la atención global de la víctima de modo que exista una
información bidireccional que permita fijar las necesidades de protección de la víctima en
cada fase, considerando que el artículo 32 del Decreto del mismo establece que el plan
de apoyo psicológico tendrá como fin que la víctima pueda seguir el proceso penal sin
volver a vivenciar angustia, fortalecer su autoestima y fortalecer la toma de decisiones,
en particular, aquellas que tienen relación con medidas judiciales (13). Esto parece que
resultaría más sencillo mediante una comunicación directa y fluida entre las Oficinas de
Asistencia a las Víctimas y los órganos judiciales implicados en la causa penal.
Bibliografía
1. Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981, de 24 de julio. Disponible en: http://
hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/30.
2. Sentencia del Tribunal Constitucional 193/1991, de 14 de octubre. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/1832.
3. Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1997, de 29 de septiembre. Disponible
en: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/3419.
4. Directiva 2012/29, del Parlamento y del Consejo de 25 de octubre de la Unión
Europea. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2012/315/L00057-00073.pdf.
5. Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre de 2011, abuso sexual, explotación de
menores y pornografía infantil. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2011/335/
L00001-00014.pdf.
6. Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril, Trata de Seres Humanos. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-80799.
7. Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de la UE, relativa al Estatuto de
la Víctima en el proceso penal. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2011/335/
L00001-00014.pdf.
8. Estatuto de Roma, de 17 de julio de 1998, por el cual se crea la Corte Penal
Internacional (CPI). Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
A-2002-10139.
9. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444.
10. Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio. Disponible en: http://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666&tn=2.

11. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. Disponible en:
12. Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015,
de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de
Asistencia a las Víctimas del Delito. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/
txt.php?id=BOE-A-2015-14263.
13. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1996-1069.
14. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas
de delitos violentos y contra la libertad sexual, y desarrollado en posteriores
reformas procesales. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
A-1995-26714.
15. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra
la violencia de género. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-
A-2004-21760.
16. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a
las víctimas del terrorismo. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?
id=BOE-A-2011-15039.
17. Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de
ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Disponible en:
18. Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a
las víctimas del terrorismo. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?
id=BOE-A-2013-9680.
19. Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en
causas criminales. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-
A-1994-28510.
20. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036.
21. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales UE. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-
A-2014-12029.
22. ALONSO RIMO, Alberto y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. La víctima en el
sistema de justicia penal II. En: Manual de victimología. Baca, Echeburúa y Tamarit
(coord.). Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2006.
23. Comentario al Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla
la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, y se regulan las
Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 4

enero 2016, n.º 8674. Disponible en: https://diariolaley.es/Conten/Documento.apsx.

Sección Documento on-line.
24. El estatuto de las víctimas de delitos. Comentarios a la Ley 4/2015. Tamarit Sumalla,
J. (coord.). Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2015. (Tratados).
25. GÓMEZ COLOMER, J. L. Estatuto jurídico de la víctima del delito. Cizur Menor: Ed.
Thomson Reuters-Aranzadi, 2014.
26. Guía Práctica para la aplicación del Estatuto de la Víctima en los Juzgados de
Valencia. Disponible en: http://portales.gva.es/c_justicia/decanato/esta-vic-jv/Guia-
est-vic-jv.pdf.
27. PLASENCIA DOMÍNGUEZ, Natividad. Participación de la víctima en la ejecución
de las penas privativas de libertad. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 18 enero
2016, n.º 8683. Sección Tribuna, ref. D-25. 8108/2015.
28. URBANO CASTRILLO. ¿Es necesario un estatuto de la víctima?. En: Revista
Aranzadi Doctrinal. 2013, n.º 9, pp. 33-41. ISSN 1889-4380.
Notas
(1) Preámbulo n.º 34 de la Directiva: "No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas
explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las
autoridades competentes".
(2) Apartado III del Preámbulo de la Ley 4/2015.
(3) Habrá que tomar en consideración igualmente las competencias autonómicas en esta
materia que han sido desarrolladas por algunas CCAA (Cataluña, Madrid, Aragón, Andalucía
y Navarra).
(4) En el Juzgado de Valencia existe una Guía práctica para la aplicación del Estatuto de la
Víctima accesible a través de la página web del CGPJ, que recoge en su anexo un ejemplo
o modelo de "Información sobre derechos de la víctima", que deberá completarse con la
debida explicación oral, siendo conveniente, no obstante, entregar una copia escrita a la
víctima para que pueda asimilar el contenido.
(5) Así se recogía ya en la Declaración Internacional de 1985 y en la Decisión Marco Europea
de 2001.
(6) Disposición final primera de la LO 5/2015 de 27 de abril.
(7) TAMARIT SUMALLA, Josep M. (coord.) y otros, El estatuto de las víctimas de delitos,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, Tratados, p. 120.
(8) En los dos últimos apartados de los artículos 779.1.1.º de la Lecrim para el procedimiento
abreviado y 636 para el ordinario, de idéntico contenido.
(9) PLASENCIA DOMÍNGUEZ, Natividad, "Participación de la víctima en la ejecución de las
penas privativas de libertad", Diario La Ley, 18 de enero de 2016, n.º 8683, sección Tribuna,
ref. D-25, Editorial La Ley 8108/2015.
(10) Op. citada: PLASENCIA DOMÍNGUEZ, Natividad, "Participación de la víctima en la
ejecución de las penas privativas de libertad", Diario La Ley, 18 de enero de 2016, n.º 8683,

sección Tribuna, ref. D-25, Editorial La Ley 8108/2015, expresa una interpretación contraria
por falta de previsión expresa en el artículo 13 de la LEVID.
(11) El Decanato de Valencia cuenta con un protocolo para regular la toma de dichas
declaraciones en la forma expuesta por el precepto actualmente vigente, que se amparaba
en las SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, 2 de julio de 2002, 16 de junio y 10 de
noviembre de 2005, 24 de abril y 10 de mayo de 2007, 27 de junio y 9 de julio de 2009,
28 de septiembre de 2010, que se ajusta a la denominada "Cámara Gessell", que consiste
en una separación física entre el acusado, que está presente con su abogado, el fiscal,
el letrado de la acusación particular si está personada, así como el juez que preside, con
comunicación y visión directa de la exploración que realiza un experto, en este caso las
psicólogas del IML de Valencia, quienes en la entrevista que le realizan a la víctima van
introduciendo las preguntas que interesan para el procedimiento, al tiempo que todo ello se
graba para su posterior reproducción, si fuere el caso en el juicio oral. Y que igualmente
puede utilizarse en el caso de que no se haya hecho en fase de instrucción utilizar tal método
para la declaración en el juicio oral, igualmente mediante comunicación entre el tribunal y el
espacio preparado para la exploración de la víctima, también con amparo en jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Sentencias de 9 de enero y 13 de diciembre de 2013 y 19 de marzo
de 2014, entre otras.
(12) Existe también una Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas de Terrorismo en
la Audiencia Nacional, que tiene regulación expresa en el capítulo V del RD 1109/2015,
artículo 33.
(13) Sin perjuicio de las necesidades de medios materiales, como señala acertadamente la Guía
Práctica para la aplicación del Estatuto de la Víctima en los juzgados de Valencia, ya referida,
en su anexo, del que evidentemente va a depender la aplicación eficiente del Estatuto de
la Víctima.

Título del artículo: "Tema 4. La nueva regulación del estatuto de la víctima"
Autor: María Dolores Hernández Rueda
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Notas
Tema 5. La nueva regulación de las medidas

limitativas de los derechos reconocidos
en el art. 18 CE (I): Detención y apertura
de correspondencia escrita y telegráfica.
Disposiciones comunes. Interceptación de
comunicaciones telefónicas y telemáticas
Ignacio Sánchez Yllera

Magistrado
Palabras clave
Procedimiento penal, Apertura de correspondencia, Intervenciones telefónicas,
Escuchas telefónicas, Telemática, Garantías procesales, Protección de la intimidad,
Derecho a la intimidad, Derecho a la intimidad informática, Derechos fundamentales
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Contexto de interpretación de la Ley: las medidas de injerencia como actos de
limitación de derechos fundamentales
1. La idea de derecho fundamental
2. Las exigencias constitucionales de su limitación: contenido esencial, previsión
legal, fin legítimo y proporcionalidad
3. El juicio de proporcionalidad
4. La regla de exclusión probatoria como garantía
III. El contenido dinámico de los "derechos fundamentales de la intimidad" es elemento
nuclear de nuestra convivencia
1. La intimidad constitucionalmente protegida: del ámbito de retiro a la capacidad
de control
2. Nuestra forma de relacionarnos es crecientemente virtual

Sánchez Yllera, Ignacio Tema 5. La nueva regulación de las medidas ...
IV. El reflejo legal de las exigencias constitucionales: las disposiciones comunes del
Capítulo IV, las disposiciones generales del Capítulo V y el artículo 579 bis LECriminal
V. Novedades en la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas
y telemáticas
1. La interceptación de las comunicaciones
2. La identificación de usuarios y terminales y la incorporación al proceso de los
datos electrónicos de tráfico o asociados
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional utilizada
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La LO 13/2015 ha sido criticada por su deficiente técnica legislativa, caracterizada por
una minuciosidad que pretende ser exhaustiva. Algunos autores la han calificado como
"propia de un formulario". El texto legal recoge como solución muchas de las respuestas
ofrecidas por la jurisprudencia, desde que se aprobó la Constitución, sobre las medidas
de investigación que suponen injerencia en los derechos fundamentales reconocidos
en el art. 18 de la Constitución. En esta exposición me referiré a ellos como "derechos
de la intimidad", dado su aire de familia, que es compatible, desde luego, con sus
características diferenciadoras. Con esta norma, de forma tardía, el legislador trata de
dar cumplimiento al mandato constitucional que, desde 1978, exige regular por ley el
ejercicio de los derechos y libertades, de forma que sea respetuosa con su contenido
esencial, para así integrarlos o equilibrarlos con imperativos de orden comunitario a cuyo
servicio, indudablemente, los derechos existen y son reconocidos.
Una ley tan minuciosa, casi puntillosa en sus exigencias, plantea, ab initio una duda que
analizaremos a lo largo de este texto. No es otra que determinar si el incumplimiento
de alguno de estos requisitos legales es causa de invalidez o ilicitud de la medida de
injerencia. Desde luego, cuando el déficit incide sobre el contenido constitucional del
derecho fundamental limitado, las dudas sobre su ilicitud, ex art. 11.1 LOPJ, estarán
presentes. Cuestión distinta será cuando el incumplimiento se refiera a aspectos que,
pese a ser exigidos por el legislador como opción de garantía adicional, no afectan al
contenido constitucional de los derechos regulados.
En cualquier caso, el retraso en aprobar una ley suficientemente precisa ha provocado
durante los últimos treinta años una grave inseguridad jurídica que, en su día, fue
denunciada por el Tribunal Constitucional y ha dado lugar a que el Estado español haya

sido condenado en varias ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al

apreciar que ha incumplido sus obligaciones de protección en relación con el respeto a
la vida privada, reconocido en el art. 8 del CEDH.
La inseguridad jurídica no es el único efecto dañoso de la pasividad legislativa. Librado el
contenido del art. 18 CE a la interpretación jurisprudencial y a las soluciones y mandatos
que, caso a caso, han debido construir los tribunales, este estado de cosas ha creado
también una defectuosa cultura jurídica: la actuación judicial ha venido operando sin
más límites que los que derivan directamente de la Constitución; esto es, la limitación
judicial de los derechos fundamentales de la intimidad ha llegado a ser, en este tiempo,
la máxima que autoriza la Constitución. E incluso ha ido algo más allá, lo que explica que
numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional dictadas entre 1995 y 2000 hayan
estimado los recursos de amparo que, en esta materia, se han ido planteando, bien por la
falta de cobertura legal de las injerencias acordadas, bien por su falta de proporcionalidad
o, finalmente, por el defectuoso control judicial ejercido durante el desarrollo de unas
medidas cuya ejecución ha quedado siempre en manos de la Policía Judicial.
Revertir esa cultura jurídica y judicial puede ser uno de los efectos beneficiosos de la
nueva ley. Alcanzar este objetivo exige a jueces y tribunales activar las cautelas jurídicas
ante medidas de investigación tan intrusivas. Impone también ser conscientes de la
relevancia de la intimidad como elemento nuclear de nuestra forma de convivencia, como
presupuesto básico de nuestra libertad. Elemento clave de dicha tarea judicial es el
juicio de proporcionalidad que se debe realizar y exteriorizar ante cualquier pretensión
de limitación de los derechos fundamentales.
El análisis de la ley que a continuación se aborda pretende favorecer el debate sobre el
papel cívico que como jueces nos corresponde, con el fin de que la indudable utilidad de
estas medidas de investigación no se sobreponga sobre las exigencias de necesidad,
subsidiariedad, proporcionalidad y control judicial en su ejecución que definen las
garantías constitucionales del contenido de los derechos afectados. La nueva regulación
proporciona esa oportunidad de reflexión, que no debería ser desaprovechada.
II. CONTEXTO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY: LAS MEDIDAS

DE INJERENCIA COMO ACTOS DE LIMITACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
El reformado Título Octavo del Libro Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lleva
por rúbrica "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en
el artículo 18 de la Constitución". Su dicción sitúa a jueces y tribunales en el contexto

que han de tomar en consideración para interpretar y aplicar las normas reguladoras de
la posibilidad de injerencia en el contenido del art. 18 CE. Dos precisiones deben ser
destacadas: operamos con el contenido de un derecho fundamental y corresponde a
jueces y tribunales evaluar y controlar las pretensiones de limitación del mismo a través
de su autorización, denegación o modulación motivada.
Ambas consideraciones previas -la condición de derecho fundamental del contenido
afectado y el deber jurisdiccional de controlar la pretensión de su limitación- presentan
requerimientos y exigencias propias que van más allá del texto de la LO 13/2015,
pues pudiera ocurrir que la propia norma legal contuviera previsiones inconstitucionales
o necesitadas, por su vaguedad o imprecisión, de una interpretación acorde con la
Constitución.
Dicho de otro modo, la interpretación y aplicación de las previsiones normativas de
la LO 13/2015 ha de partir de ambas consideraciones previas y tener en cuenta
tanto el contenido de los derechos fundamentales afectados como las exigencias
constitucionales que modulan y regulan la pretensión de limitación de los mismos.
Contenido y exigencias que son, eminentemente, de construcción jurisprudencial, pues
operan a partir de la definición abstracta de cada derecho fundamental en la Constitución
y vienen siendo determinadas, caso a caso, a partir de una jurisprudencia constitucional
ya regular y estable, recogida también en la del Tribunal Supremo, que de ella es
consecuencia.
1. La idea de derecho fundamental

Lo característico de los derechos fundamentales es que son derechos subjetivos
creados por la Constitución, esto es, preexistentes a su configuración y delimitación
legislativa. Debido a tal origen se imponen al legislador en cuanto ofrecen resistencia
a una intervención legislativa que pretendiese llevarse a cabo, en exclusiva, según
consideraciones ordinarias de utilidad pública o interés general. Es decir, son derechos y
valores contramayoritarios, pues no basta una mayoría legislativa reforzada para definir
sus contornos. El art. 53.1 CE recuerda a los poderes públicos, singularmente al poder
legislativo que nos representa, que la ley que pretenda regular el ejercicio de un derecho
fundamental "deberá respetar su contenido esencial" (1).
Pese a su contenido y definición abstracta, pues en la Constitución aparece
prácticamente solo su enunciado (honor, intimidad personal y familiar, propia imagen,
secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio), el contenido de los derechos
fundamentales regulados en el art. 18 CE preexiste a las leyes que, cuando admiten

actos concretos de injerencia para la consecución de fines legítimos, los delimitan frente
a otros bienes constitucionales.
Jueces y tribunales podemos identificar el contenido de los derechos fundamentales
acudiendo a la tradición jurídica nacional e internacional, a las pautas hermenéuticas
que la propia Constitución establece (en el art. 10.2 CE) y a la jurisprudencia aplicativa
(ordinaria, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Es singularmente relevante el
precepto constitucional citado, conforme al cual las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
2. Las exigencias constitucionales de su limitación: contenido esencial,

previsión legal, fin legítimo y proporcionalidad
A partir del contenido de cada uno de los derechos fundamentales en liza, el aplicador de
la norma deberá tener en cuenta las cuatro exigencias constitucionales señaladas que
hacen legítima la limitación de un derecho fundamental; exigencias que ha de satisfacer
cualquier pretensión o solicitud de limitación que se someta a autorización judicial a fin
de determinar si el sacrificio del derecho fundamental es susceptible de alcanzar una
justificación constitucional objetiva y razonable (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ
4, sobre análisis toxicológico de un pelo del investigado).
Dejando ahora a un lado la determinación del contenido esencial inabatible de cada uno
de los "derechos de la intimidad" reconocidos en el art. 18 CE, que la jurisprudencia
constitucional alemana ha situado en el núcleo mismo del desarrollo de la personalidad,
esto es, en "la posibilidad de expresar sucesos, así como sentimientos, reflexiones,
opiniones y experiencias íntimas estrictamente personales... sin miedo a ser observado
por instituciones públicas" (Sentencia de 30 de marzo de 2004) (2), dichos requisitos
pueden resumirse en una práctica jurídica constante a partir de la dicción del CEDH:
para ser legítima, la injerencia en un derecho fundamental ha de estar prevista en la ley
de forma clara y accesible y ha de ser necesaria en una sociedad democrática para la
consecución de un fin legítimo.
Previsión normativa precisa y expresa, legitimidad del fin perseguido y proporcionalidad
de la injerencia son los tres requisitos que reiteradamente se exponen en la
jurisprudencia constitucional. En nuestro ordenamiento jurídico existe un requisito
adicional en muchos de los supuestos: la necesidad de intervención judicial habilitadora.

Por tanto, la injerencia ha de haber sido prevista por la Ley, ha de ser adoptada
mediante resolución judicial específicamente motivada, y ha de ser idónea, necesaria
y proporcionada en relación con la satisfacción de un fin constitucionalmente legítimo
(STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3, sobre investigación de la paternidad).
La intervención judicial sobre la pretensión de intromisión propuesta por los poderes
públicos se erige en la ley en la garantía e instancia de control y de legitimación de
los actos de injerencia pretendidos por el poder público. Esta posición nuclear vuelve
a poner en tela de juicio la idoneidad del juez de instrucción, que investiga de oficio,
para evaluar de forma objetiva y subjetivamente imparcial la oportunidad de las medidas
limitativas de derechos dirigidas a esclarecer la investigación que, en muchas ocasiones,
el propio juez promueve.
3. El juicio de proporcionalidad
En la práctica diaria, el control de las pretensiones de injerencia lo realizan los jueces,
tácita o expresamente, a través de un juicio de proporcionalidad dirigido a evaluar la
observancia de dicho principio. Parafraseando lo expuesto en la STC 49/1999, de 5 de
abril, auténtico leading case en materia de intervenciones telefónicas, cabe recordar que
el principio de proporcionalidad deriva de diversos preceptos constitucionales y, en el
ámbito de los derechos fundamentales, constituye una regla de interpretación que se
erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporando, incluso frente a
la ley, exigencias positivas y negativas.
Dicho juicio evalúa en el caso concreto la existencia de proporción entre el fin perseguido
y los medios empleados -la limitación del derecho fundamental- para evitar aquellos
sacrificios de los derechos que sean excesivos o innecesarios.
El juicio de proporcionalidad ha de expresarse motivadamente en la resolución judicial
que autoriza la limitación. Dado que las medidas de injerencia reguladas en la LO
13/2015 se dirigen al esclarecimiento y averiguación de delitos, finalidad que es, en sí
misma, constitucionalmente legítima (SSTC 37/1989, FJ 4, 32/1994, FJ 5, y 207/1996,
FJ 4, letra A), el juez ha de apreciar y analizar la conexión entre el sujeto que se va a
ver afectado por la injerencia (sea o no el investigado) y el delito cuyo esclarecimiento
se pretende. Dicha relación se expresa a través de la existencia de indicios racionales
de participación del sujeto en el hecho investigado, indicios que han de venir apoyados
en datos objetivos; esto es, solo pueden afectar a quienes fundadamente puedan
provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen
relacionados con ellos. A partir de ahí, para que la actuación sea proporcionada, ha
de ser idónea y necesaria para la investigación debido a la ausencia o inutilidad de

medios de esclarecimiento menos gravosos. Sobre todo ello tendremos oportunidad de

extendernos al analizar la regulación legal.
4. La regla de exclusión probatoria como garantía

En mi opinión, la reflexión previa expuesta es indispensable porque las medidas de
injerencia sobre las que tendremos que pronunciarnos se dirigen a esclarecer la comisión
de hechos delictivos. Por tanto, los resultados de los actos limitativos que se realicen
o autoricen son usualmente fuentes de prueba que se utilizarán, en su caso, para
justificar pretensiones acusatorias. En tal medida, de haberse obtenido indebidamente,
esto es, con vulneración de los derechos fundamentales a que afectan, tales pruebas
se encuentran incluidas en la regla de ilicitud establecida en el art. 11.1 LOPJ que, a
partir de la propia Constitución, exige la exclusión de su valoración probatoria (SSTC
114/1984, 81/1998 y 49/1999).
III. EL CONTENIDO DINÁMICO DE LOS "DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA INTIMIDAD" ES ELEMENTO NUCLEAR DE NUESTRA
CONVIVENCIA
1. La intimidad constitucionalmente protegida: del ámbito de retiro a la

capacidad de control
Como se ha destacado repetidamente por doctrina y jurisprudencia, el derecho a la
intimidad se caracteriza por su enorme flexibilidad e imprecisión conceptual. También por
su contenido dinámico y cambiante. Quiero decir con ello que los límites y el contenido
de este derecho fundamental son inseguros y susceptibles de interpretaciones diversas.
Dada su amplitud y diversidad de matices, es difícil definir con una sola expresión qué
sea en nuestro ordenamiento jurídico la intimidad constitucionalmente protegida.
En nuestro entorno jurídico, la idea de intimidad y la correspondiente determinación
de su contenido protegido han sufrido una lenta pero apreciable evolución desde su
inicial construcción liberal en la doctrina y jurisprudencia norteamericana. En su origen
era concebida como un ámbito individual de retiro exento de intromisiones ajenas
que otorga facultades de exclusión. Su evolución histórica, en la que han incidido
de forma los pronunciamientos de la doctrina y de la Corte Constitucional alemana

(Sentencia de 15 de diciembre de 1983 sobre el censo), postula que, en garantía de

su dignidad personal, ha de reconocerse al ciudadano una sólida capacidad de control
de la información referente a uno mismo (autodeterminación informativa). Esta última
dimensión, residenciada por el Tribunal Constitucional en el art. 18.4 CE, trasciende y
supera la clásica dimensión topográfica o material de la intimidad (ámbitos reservados,
lugares de acceso restringido, contenidos que no deben ser divulgados), incorporando al
derecho a la intimidad una "dimensión informativa" que protege el control de los datos e
informaciones personales que son relevantes para la vida privada de las personas (STC
134/1999, 144/1999 y 115/2000), sean digitales o de otro tipo. Poco importa que nuestra
información personal esté almacenada en un disco duro magnético o en las carpetas de
un viejo archivador de un hospital que contiene las historias clínicas de sus pacientes.
Esta faceta "informativa" del derecho a la intimidad confiere a su titular poderes de
disposición y control sobre la información o sobre los propios datos que son relevantes
para desarrollar su vida privada. De esta forma, constituye una intromisión en el derecho
a la intimidad tomar conocimiento de datos o informaciones incluidos en la esfera de
intimidad constitucionalmente protegida sin el consentimiento del titular del derecho.
El contenido protegido por los arts. 18.1 y 18.4 CE se acercan y solapan en muchos
casos pivotando sobre un elemento nuclear: el consentimiento informado que habilita la
injerencia. A falta de consentimiento, como regla general, será precisa la autorización
judicial previa para realizar recopilaciones de datos personales, muy especialmente si
se llevan a cabo de forma subrepticia.
2. Nuestra forma de relacionarnos es crecientemente virtual

Es evidente que dicha evolución del contenido protegido por el derecho se ha producido
de forma paralela al incremento de la capacidad intrusiva y de almacenamiento de datos
que han hecho posible las nuevas tecnologías. Wolfgang HOFFMANN-RIEM ha puesto
de relieve cómo innovaciones tecnológicas como la digitalización, la computerización,
los formatos cada vez más reducidos, la vinculación en red, el uso masivo de Internet y
todos los nuevos servicios que derivan de ello "han generado una dinámica cuyo impacto
es perfectamente comparable con el surgimiento de la sociedad industrial a finales del
siglo XIX, pero que quizá cambie la sociedad aún más profundamente" (3).
La LO 13/2015 trata una de las cuestiones más cruciales de nuestra convivencia futura:
los límites del control tecnológico de nuestra intimidad. Estoy convencido de que de
dichos límites va a depender la misma idea de intimidad, pues su ámbito de ejercicio
queda supeditado a la protección jurídica que, de ella, podamos esperar.

El momento es crítico. De forma progresiva e imparable asistimos a dos procesos

confluyentes: de un lado, la capacidad tecnológica de vigilancia es cada vez más precisa
e intensa; pero al mismo tiempo, el desarrollo de nuestra vida social se produce cada vez
más en forma digital. En la mayoría de los aspectos de la vida cotidiana, los ciudadanos
estamos hoy obligados a utilizar herramientas tecnológicas si no queremos quedar social
y económicamente marginados. Debido a ello, nuestra vida privada, profesional y de
relación social es cada vez más transparente porque queda registrada; y esos datos
registrados pueden ser observados en tiempo real y retrospectivamente.
La STJUE de 8 abril 2014, que declaró inválida y contraria a la Carta de derechos
fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2006/24 sobre conservación obligatoria
de datos por los prestadores de servicios, destacó esta capacidad intrusiva y su
incidencia sobre nuestra forma de vida al analizar la obligación de conservación de datos
asociados a las comunicaciones y su extensión. La reflexión concluía señalando:
§ 27. "Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer

conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se
han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia
permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades
realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan".
De la misma forma, en las conclusiones del abogado general (§ 74) se destacaba esta
capacidad intrusiva que permite reconstruir la vida de los ciudadanos:
"Los datos de que se trata -debe insistirse una vez más a este respecto- no son
datos personales en el sentido clásico de la expresión, relativos a informaciones
puntuales sobre la identidad de las personas, sino datos personales cualificados,
cuya explotación puede permitir determinar de manera tan fiel como exhaustiva
una parte importante de los comportamientos de una persona pertenecientes
estrictamente a su vida privada, o incluso un retrato completo y preciso de su
identidad privada".
Conscientes de este contexto y los parámetros que lo delimitan, llegamos al estado de

cosas actual al que se enfrenta la tarea judicial. La tecnología permite hacerlo casi todo
(ver lo que el ojo no ve, oír lo que el oído no oye, reconocer y relacionar en segundos
información que el cerebro no puede procesar tan rápidamente) y la LO 13/2015 permite,
con limitadas condiciones, hacer uso de dicha tecnología, de toda esa tecnología, para
el esclarecimiento de delitos ya cometidos o que se puedan estar cometiendo.
Tomar conciencia de esta compleja tarea es el presupuesto previo que permitirá abordar
fundadamente las exigencias que la Constitución y la ley imponen a la garantía judicial
de la intimidad.

IV. EL REFLEJO LEGAL DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES: LAS

DISPOSICIONES COMUNES DEL CAPÍTULO IV, LAS DISPOSICIONES
GENERALES DEL CAPÍTULO V Y EL ARTÍCULO 579 BIS LECRIMINAL
Las exigencias constitucionales en la limitación de los derechos fundamentales
afectados por las medidas de injerencia reguladas en la LO 13/2015 aparecen
sistematizadas, de forma confusa, en las disposiciones comunes del Capítulo IV (art.
588 bis), en la Sección Primera del Capítulo V (art. 588 ter, para la intervención de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas) y en el art. 579 bis del Título VIII del Libro II
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Realizaremos a continuación un resumido análisis de su contenido que, para favorecerlo,
seguirá la propia sistemática de la ley. Debido a la minuciosidad y extensión de la
regulación, pretendo poner el acento en las novedades que la ley presenta, en los límites
adicionales que el legislador establece, en las cuestiones que no se abordan y en las
consecuencias jurídicas asociadas al incumplimiento de estas previsiones legales.
1. En cuanto a su extensión, el legislador admite que en una investigación concreta se
pueda adoptar alguna, algunas o todas las medidas de injerencia que regula (588 bis a).
No son medidas alternativas sino hipotéticamente cumulativas.
Dado que la habilitación legal se extiende a un vasto elenco de medidas limitativas,
es posible imaginar, como hipótesis, que para la investigación de un delito complejo
se pueda acordar judicialmente la intervención de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas del sospechoso, con acceso a los datos de tráficos asociados y al contenido
de su navegación por Internet, con instalación de micrófonos ocultos en su domicilio,
seguimiento sistemático y captación de imágenes en la vía pública, acceso remoto a sus
ordenadores e instalación de dispositivos de geolocalización en los vehículos que utiliza.
El legislador, siguiendo la cultura jurídica a la que me referí antes que expone
los derechos fundamentales a su máxima limitación constitucionalmente posible, ha
decidido habilitar la práctica totalidad de las medidas de injerencia que analizamos
para la inmensa mayoría de los delitos previstos en la parte especial del Código Penal:
delitos dolosos con pena máxima de hasta tres años y, cuando la pena es menor,
delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología
de la información o la comunicación o servicio de comunicación. Solo existen límites
objetivos adicionales para el registro remoto de equipos informáticos (art. 588 septies a,
1). Existen fundadas razones para apreciar que puede ser considerada una habilitación
legal desproporcionada en sí misma, o, al menos, que se encuentra en los límites
constitucionales que la proporcionalidad impone al legislador en su libertad de integrar
los derechos fundamentales con otros bienes de orden comunitario constitucionalmente
reconocidos. No es esta breve exposición el momento adecuado para extenderme en

este juicio abstracto y, en todo caso, acaba de ser planteada una cuestión prejudicial
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta específica cuestión cuya
exposición recoge los parámetros de este dudoso juicio de proporcionalidad (Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona).
La extensión de los casos en los que las diversas variantes de injerencia pueden llevarse
a cabo reclama de forma evidente la utilización del juicio de proporcionalidad en el caso
concreto, uno de cuyos elementos a tener en cuenta es la extensión de la injerencia en
relación con la necesidad de la misma, la gravedad del hecho investigado, la duración de
la limitación y el resultado predecible que se intenta obtener con la medida. La hipótesis
expresada no es tan imaginaria como pudiera creerse en un primer análisis, pues la
mayor parte de las limitaciones reseñadas (captación de voz, mensajes, localización
instantánea GPS, momento temporal, personas con las que nos relacionamos, o pagos
que hacemos) pueden obtenerse mediante el control de un solo dispositivo electrónico
que hoy es parte de nuestra forma de vida: los que denominamos "teléfonos inteligentes".
Por ello, el art. 588 bis b, regulador de los contenidos de la petición de injerencia,
impone que en ella se haga constar la extensión de la medida, con especificación de
su contenido (voz, texto, imágenes, ficheros, identificación del interlocutor, lugar desde
donde se utiliza el dispositivo, momento temporal, etc.)
Sirva esta reflexión inicial para tomar conciencia de la capacidad intrusiva de las
medidas de tecnovigilancia y, muy específicamente, de la necesidad de establecer
la distinción que resalta el legislador en relación con la más usual -la interceptación
de comunicaciones telefónicas y telemáticas- que no solo abarca el contenido de
los mensajes de voz o texto transmitidos sino también de lo que conocemos como
"datos asociados", que dan cuenta de cuándo, desde dónde y con quién se produce la
comunicación (588 ter b, 2).
Con la referencia al principio de especialidad (588 bis a, 2) el legislador describe uno de
los presupuestos habilitantes del juicio de proporcionalidad cuyo análisis debe llevarse a
cabo con carácter previo a cualquier otro. El juez debe considerar si la medida solicitada
se dirige a un fin legítimo, esto es, tiene como objetivo el esclarecimiento de un hecho
delictivo cometido, que se esté cometiendo o que esté en trance de cometerse.
La investigación no puede ser prospectiva, ha de dirigirse a la investigación de un hecho
concreto en el que aparezcan indiciariamente involucradas personas concretas. El valor
constitucional que se invoca frente a los derechos de la personalidad es el interés público
propio de la investigación de uno de los delitos a los que la ley se refiere (arts. 579
bis y 588 ter a) y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para
la investigación penal de los mismos (ya sea su descubrimiento o la comprobación
del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su
paradero, o la localización de los efectos del delito). No es suficiente con constatar que la

petición y la autorización se apoyan en la pretendida consecución de un fin legítimo para

afirmar su conformidad con la Constitución y la ley: la medida ha de ser necesaria para
la consecución de ese fin, y para hacer esta evaluación es preciso justificar la conexión
entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el concreto delito
investigado.
Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, solo serán lícitas las medidas
de investigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes
fundadamente puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito
investigado o se hallen relacionados con ellos. En antigua expresión del TEDH, la
injerencia solo pueda producirse allí donde "existan datos fácticos o indicios que permitan
suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción
grave" (Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Caso Klass, § 51) o donde existan
"buenas razones" o "fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de
cometerse (Sentencia de 15 de junio de 1992, caso Ludï, § 38).
Dicha relación se expresa en la sospecha, y esta solo es viable si viene apoyada en
datos objetivos. Tal objetividad puede ser evaluada a partir de dos parámetros: han de
ser datos accesibles a terceros y han de ser datos que se apoyen en una base real.
No pueden ser valoraciones acerca de la persona investigada que puedan expresar
una sospecha o una probabilidad de comisión de hechos futuros (sus antecedentes).
Tampoco puede apoyarse la solicitud en simples conjeturas como las informaciones
confidenciales o anónimas no contrastadas. Con carácter general, salvo en muy
contadas excepciones, la medida de injerencia no puede ser el primer acto de la
investigación (STC 166/1999), pues debe venir precedida de otros que acrediten este
presupuesto.
La exigencia legal expresada es trasunto de la respuesta dada por el Tribunal
Constitucional en la STC 49/1999: "Será preciso, por tanto, examinar si efectivamente
en el momento de pedirla y acordarla, se pusieron de manifiesto ante el Juez, a través de
la solicitud policial, no meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse
cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a
través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito, sino
datos objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas
sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo
tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras,
el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad
genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las
sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación
penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería
la garantía constitucional. Por lo tanto, para determinar si aquí se ha vulnerado o no

dicho secreto, será preciso establecer la relación entre el delito investigado y los usuarios
de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las
sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstas tenían algún fundamento objetivo que
justificara la adopción de la medida limitativa".
Una reflexión final en relación con esta exigencia, extensible a todas las demás que
analizaremos: en la medida en que el cumplimiento de estas exigencias constitucionales
y legales es requisito de validez del acto de investigación, y que la legitimidad del acto
de investigación lo es de la fuente de prueba que de él se obtenga, forma parte obligada
del proceso de investigación del delito la posibilidad de cuestionar la existencia de estos
extremos. Por ello, además de ser una obligación judicial tenerlo presente en el proceso
de decisión de la autorización solicitada, también, posteriormente a su adopción, queda
abierta a la defensa de los investigados, como diligencias de averiguación procedentes,
la posibilidad de someter a cuestión y conocer el origen de las fuentes en las que
se apoyaron las solicitudes de injerencia que hayan sido autorizadas judicialmente.
Las genéricas referencias a "gestiones policiales, información policial obtenida, cauces
internos, fuentes confidenciales, o información acumulada en otros procesos...", además
de ser dudosa base en la que apoyar la limitación de un derecho fundamental, quedan
sometidas a escrutinio fáctico en la fase de la investigación como objeto legítimo que la
defensa puede plantear para fundamentar una eventual queja sobre la legitimidad de la
injerencia y la validez de la prueba así obtenida.
Las exigencias de idoneidad, necesidad y subsidiariedad de la medida aparecen
reflejadas en el propio art. 588 bis a, 3 y 4. Un caso paradigmático de medida limitativa
(en este caso una inmisión corporal mediante un corte de cabello para su posterior
análisis) adoptada para la investigación de un delito grave -tráfico de drogas consentido
por agentes de la autoridad- en el que, por su resultado posible, la medida era inidónea
para el esclarecimiento del hecho investigado se aborda en la STC 207/1996. Las
exigencias establecidas en el art. 588 bis 2.2 conllevan que la medida de injerencia
no puede ser el primer acto de investigación del delito. La investigación previa ha de
arrojar indicios de que el hecho se ha cometido, y de que la medida es necesaria
e idónea para su esclarecimiento. En ello consiste la idea de subsidiariedad, que es
elemento básico del juicio de proporcionalidad. Dada la invasividad de la investigación
tecnológica, la comodidad prospectiva no justifica acudir a ella posponiendo otros medios
de investigación útiles, idóneos y menos invasivos.
Pese a ello, la exigencia de subsidiariedad solo aparece expuesta como principio al
que el juez ha de atender (art. 588 bis a, 4, a y b), y tácitamente se refleja al regular
los requisitos de la solicitud de injerencia (588 bis b, 2, c) que impone al Ministerio
Fiscal o la Policía Judicial que hagan constar en su solicitud "las razones que justifiquen
la necesidad de la medida". Por necesidad ha de entenderse aquí tanto la utilidad o

idoneidad como la subsidiariedad. En este aspecto, era más minuciosa la propuesta

que aparece en el Anteproyecto de LECriminal de 2011 cuando exigía que la solicitud
expresara "los medios de investigación que han sido previamente utilizados y que han
resultado insuficientes para alcanzar los fines que se pretenden o las razones por las
que no resultaría posible alcanzarlos por otros medios de investigación distintos a la
intervención de las comunicaciones". En definitiva, ese es el ámbito de control que
deberá realizar el juez de instrucción.
El análisis de la proporcionalidad en sentido estricto se trata de describir en el núm.
5 de dicho precepto haciendo alusión a diversos parámetros que el legislador ofrece
para valorar la "intensidad" del interés público aducido para justificar la limitación. Son
los siguientes: la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico
de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado
perseguido con la restricción del derecho.
2. Para poder realizar el juicio de proporcionalidad, el juez necesita conocer y poder
evaluar los datos en los que la solicitud de injerencia se apoya. La resolución que
resuelva sobre la misma habrá de ser motivada, esto es, habrá de expresar la
concurrencia de los presupuestos y requisitos que permiten autorizarla y posibilitan
realizar un juicio externo sobre su razonabilidad. A favor de ambos objetivos, con
minucioso detalle, el legislador expresa en los arts. 588 bis b y c los contenidos mínimos
que han de tener las solicitudes de injerencia y las resoluciones judiciales que se
pronuncian sobre las mismas en sentido positivo o negativo.
2.1. La injerencia puede ser acordada de oficio, por decisión propia del juez que la
autoriza (con las dudas fundadas que esta habilitación arroja sobre la imparcialidad
procesal objetiva del instructor). La ley detalla un contenido mínimo de la solicitud que
no es sino obligada expresión de los presupuestos necesarios para que el juez pueda
realizar el juicio de proporcionalidad sobre la solicitud y pueda resolver motivadamente
sobre la misma, acordando además las medidas en control sobre su ejecución que
garanticen la protección del derecho mientras la limitación se mantiene.
2.2. Para que la garantía opere como tal es judicialmente obligado fundamentar las
resoluciones limitativas de derechos (SSTC 26/1981, 8/1990, 12 y 160/1994, 181/1995
y 170/1996, entre otras). Dicha obligación no solo viene impuesta por el contenido del
derecho de defensa, sino que deriva del hecho de que cualquier restricción en el ejercicio
de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la
ley, y que el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse en la decisión que la
adopte para hacer cognoscibles los motivos que la legitiman. Sobre esta cuestión, el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el "deber de motivación
de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra
su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las

resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1,
en relación con el art. 120.3 CE), ni se satisface, pues, con cualquier forma de
motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia
de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad,
según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el
órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental
afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie
la necesidad de la adopción de la medida" (STC 11/2006, de 16 de enero, FJ 4). Ese
deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho
fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la
decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada (STC 12/2007, de 15 de
enero).
Las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales inmotivadas vulneran
en sí mismas el derecho sustantivo a que se refieren. En este caso, el artículo 18
CE. La efectividad y el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado imponen
la nulidad del acto judicial y la prohibición de utilizar como fuente de prueba sus
resultados, o el conocimiento adquirido. En palabras del Tribunal Constitucional, los
derechos fundamentales sustantivos adquieren así una dimensión procedimental: son
reglas básicas de todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno
de ellos puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en su
desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus conclusiones, de modo que no
cabe dar valor ni efecto jurídico a ninguna información obtenida con vulneración de
derechos fundamentales (STC 81/1998, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es
que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice
directamente en la resolución judicial, esta, según una consolidada doctrina del Tribunal
Constitucional, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con
la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para
considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la
ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de
la medida conlleva (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de
octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; y 197/2009, de 28 de septiembre,
FJ 4).
2.3. El artículo 588 bis c impone al juez la previa audiencia al Ministerio Fiscal para
acordar la injerencia en los derechos reconocidos en el art. 18 CE. Le impone también
que resuelva en el plazo de 24 horas desde que recibe la solicitud. Son ambas decisiones
dirigidas a favorecer el control de la actuación judicial y la eficacia de la medida de
investigación, pero nos enfrentan a uno de los debates que, presumiblemente, se van
a plantear en los tribunales en los próximos años. Ya hicimos referencia a él en las

reflexiones iniciales de esta intervención. La cuestión que se plantea tiene que ver
con las consecuencias jurídicas del incumplimiento de estas previsiones normativas. La
respuesta tiene que ver con el carácter nuclear o accesorio de estas exigencias para la
garantía del derecho.
Como es sabido, la intervención del Ministerio Fiscal en la adopción y práctica de
las medidas de injerencia no siempre ha sido constante ni plena en nuestra cultura
judicial. Antiguas prácticas judiciales, estadísticamente desterradas, llevaban a adoptar
la medida en el cauce procesal de "Diligencias Indeterminadas", las cuales se tramitaban
en secreto sin conocimiento de las partes o del Ministerio Fiscal y, si el resultado de
la injerencia era positivo, tales diligencias indeterminadas se unían después al proceso
por delito, revelando así el origen de la investigación, o se archivaban sin notificación
alguna para no revelar la fuente de información que había llevado a obtener los datos
con base en los cuales se habían descubierto los indicios de delito que justificaban la
apertura de una nueva causa. Era habitual que la intervención telefónica mantenida en
secreto hubiera permitido conocer que se iba a producir una operación de intercambio
o transporte de droga, y que la detención de los involucrados en la misma fuera el
primer acto del nuevo proceso en el que no se indicaba la fuente de conocimiento del
acto del desembarco. Este supuesto es analizado en la STC 49/1999, y forma parte de
cierta cultura judicial entonces existente. Evidentemente esta anómala forma de operar
impedía entender que la actuación judicial es tal si no se produce en el marco de un
proceso legalmente existente, esto es, sometido a control.
La necesidad de dicho control aparece minuciosamente justificada en la citada
Sentencia: "La garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con
su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que
ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con
ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención
telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización
y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado,
que tampoco participa en su control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial
en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce
el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex
art. 124.1 C.E., y posteriormente, cuando la medida se alza, el propio interesado ha
de tener la posibilidad, constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no
procede precisar aquí (Sentencia del T.E.D.H., caso Klass, núm. 55), de conocer e
impugnar la medida". La resolución concluía: "Tal garantía existe también cuando, [...]
las de por sí discutibles "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución
de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, satisfaciendo así

las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría
en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto".
Esta es la clave de la cuestión planteada y la que nos permite resolver las dudas sobre las
consecuencias jurídicas del incumplimiento de las previsiones normativas analizadas: de
lo que se trata es de constatar si la actuación judicial ha estado o no sometida a un control
suficiente. Y se entiende que es suficiente cuando dicho conocimiento es real y efectivo,
sea anterior o posterior a la adopción, esto es, cuando haga posible su evaluación
y cuestionamiento en el marco del proceso en el que el resultado de la intervención
pretende usarse como fuente de prueba. Esta y no otra es la ratio de las SSTC 197/2009
y 25/2011 del Tribunal Constitucional y de aquellas otras del Tribunal Supremo que
siguen su criterio. En ellas se aborda y aclara el fundamento y la relevancia constitucional
de la participación del Ministerio Fiscal en el proceso de adopción, mantenimiento y cese
judicial de una medida de injerencia, con estas palabras: "[...] lo que nuestra doctrina ha
considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un
acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto
que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al
no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto
constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un
auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese".
La plasmación procesal de la necesidad material de que la medida se desarrolle
subrepticiamente para ser funcional al fin perseguido se recoge en el art. 588 bis
d, conforme al cual: "La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida
solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se
acuerde expresamente el secreto de la causa". El carácter subrepticio de la medida se
instrumenta a través de una pieza separada y secreta. Como analizaremos después,
tácitamente se admite que la causa, no declarada secreta, esté ya abierta y en ella
se halle imputado o detenido el sospechoso de haber cometido el delito a cuyo
esclarecimiento se dirige la medida. Esta injerencia subrepticia y personalísima sobre
los derechos fundamentales de quien ha sido ya informado de la existencia de una
investigación que le concierne, plantea serias dudas de compatibilidad con la ratio del
derecho a no autoincriminarse, que apuntaremos más adelante.
2.4. La regulación admite que la medida de injerencia se extienda a terceras personas
distintas del investigado (arts. 588 bis 2.1 y 588 bis h). Previsión que no se refiere al
"daño colateral" inevitable que se causa a la intimidad y secreto de todas las personas
que de buena fe, en cualquiera de los múltiples ámbitos de la vida diaria, se relacionan
telefónica, telemática o personalmente con el sospechoso investigado, sino también,
más allá, a terceras personas que se hallen relacionadas con el hecho investigado,
por ser colaboradores del sospechoso o instrumento, consciente o no, de su actuar

delictivo (art. 588 ter c). No es preciso que la persona investigada, o el titular de la línea
intervenida, hayan sido previamente identificados, pues la investigación puede tener por
objeto su identificación (delitos cometidos en grupo o mediante organización en el que
personas inicialmente desconocidas ostentan una situación de dirección jerárquica sobre
otras). En estos supuestos, la exigencia de que la solicitud se apoye en datos objetivos
ha de ser judicialmente extremada para evitar investigaciones prospectivas.
Llama la atención que, en relación con estas terceras personas que inevitablemente
van a ver limitado su derecho a la intimidad como daño necesario y accesorio de la
investigación, no se prevea disposición legal alguna específica protectora del secreto
profesional, más allá de la posterior exclusión de la información obtenida que no sea
relevante para el proceso. En no pocas ocasiones el seguimiento y la captación durante
meses de la vida privada de una persona pone al descubierto aspectos de la misma que
tienen en nuestro ordenamiento la protección adicional que otorga el secreto profesional
al que se refiere el último párrafo del art. 24.2 CE. Es difícil saber si la omisión de
cualquier referencia es simple olvido legislativo o la tácita aceptación de que, acordado
el seguimiento y vigilancia de la vida privada, todos los aspectos de la misma han de
verse inevitablemente sacrificados en aras del esclarecimiento del hecho.
Esta cuestión obliga aquí a hacer un remisión íntegra y coincidente al análisis que, en el
Tema I de este Curso, al analizar la nueva redacción del art. 118.4 de la LECriminal se
hace de los mecanismos de garantía de la confidencialidad de la relación que mantengan
el investigado con su letrado defensor designado en la causa. Sobre ello solo quisiera
hacer dos apuntes. El primero dirigido a enfatizar que la completa confidencialidad de las
comunicaciones es exigible únicamente en relación con el abogado defensor en la causa,
y no con el asesor jurídico, por lo que la referencia legal al "abogado" es confusiva. En
segundo lugar para ratificar mi criterio coincidente con el allí expresado, conforme al cual,
la general exigencia de equidad del proceso impide al Estado aprovechar la aparente
confidencialidad de esa relación, entre investigado y letrado defensor, para completar la
investigación mediante su captación subrepticia una vez existen indicios racionales de
un uso abusivo de la relación de defensa para completar u ocultar la acción delictiva. En
estos supuestos, el letrado defensor debe ser removido por el juez instructor, aunque tal
remoción cuestione el secreto de la investigación en este aspecto concreto.
Y si esta cuestión se plantea es porque no hay en la ley ninguna limitación del
momento procesal hasta el cual pueden acordarse las medidas de injerencia. Pueden
por tanto extenderse, hipotéticamente, hasta que se concluya la investigación, dando
cauce a la fase intermedia. De nuevo la cuestión es lo suficientemente compleja como
para abordarla en este resumido análisis, por lo que quedará aquí solo apuntada.
Su desarrollo tiene que ver con el contenido que se otorgue del derecho a no
autoincriminarse y las garantías que en su favor se reconozcan. Es indudablemente útil

para el esclarecimiento de una imputación conocer lo que el sospechoso piensa y dice

acerca de ella. Pero es dudosamente equitativo que una vez formalizada y hecha pública
la imputación, activándose así el derecho a no declarar contra sí mismo y el conjunto
de garantías contra la autoincriminación, pueda mantenerse una vigilancia paninvasiva
y subrepticia sobre el sospechoso como medio de investigación. El carácter subrepticio
de la investigación nos lleva directamente a una ardua cuestión, también necesitada
de desarrollo, que no es otra que la utilización del engaño por parte de los agentes
estatales como medio de favorecer el resultado de la investigación. ¿Es conforme con
la idea de juicio justo que, bajo la aparente confidencialidad de la entrevista con el
abogado defensor se puedan obtener elementos de prueba del hecho investigado?
Hemos consagrado garantías que excluyen la posibilidad de emplear la coerción física y
psicológica del investigado para obtener de él datos útiles a la investigación, pero pese
a haber considerado relevante en muchos ámbitos el método de obtener información
-SSTC 12, 17, 24 y 74/2012, sobre la utilización de cámaras ocultas-, no hemos
desarrollado aún límites expresos a la utilización del engaño en fases procesales tan
avanzadas.
No conozco legislación ni jurisprudencia que se haya pronunciado específicamente
al respecto más allá de los límites al uso de agentes encubiertos o la provocación
del delito, pero esta cuestión fue objeto de arduo debate y deliberación al elaborar el
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011. Concluimos allí, y lo ofrezco
únicamente como reflexión adicional, que -cuando menos- la detención del investigado
debía conllevar ineludiblemente como consecuencia el cese de las medidas de injerencia
sobre la intimidad personal (4). Afinando aún más esta idea, debo poner el acento
en que no es la privación de libertad del sospechoso lo que justificaría el cese de la
medida, sino su sometimiento formalizado a proceso, por lo que esta solución debiera
hacerse extensible, como antes expuse, a los casos en los que la sospecha adquiere
real fundamento a través de la imputación judicial que, como se sabe, no debe retrasarse
más allá de lo necesario, en garantía del derecho de defensa y participación en la
investigación.
Esta era una de las cuestiones latentes en el recurso de amparo resuelto por el Tribunal
Constitucional en la STC 145/2014 (instalación, no prevista legalmente, de micrófonos
ocultos en los calabozos donde un sospechoso permanecía detenido), pero la ratio
de la sentencia estimatoria, en cuanto admitió la evidente ausencia de previsión legal
específica, impidió su análisis de fondo. Cabe destacar que tanto la doctrina (Claus
ROXIN) (5) como la jurisprudencia (STS 2081/2001, de 9 de noviembre) se han referido
a esta cuestión, no suficientemente analizada, sobre los límites que el derecho a no
autoincriminarse y a no declarar contra sí mismo deben poner frente a la actuación
investigadora subrepticia de los agentes estatales, en caso de utilización de agentes

encubiertos o captación tecnológica de las comunicaciones mantenidas por los ya

imputados.
2.5. La anterior reflexión se completa señalando que la nueva regulación establece,
por fin, un plazo máximo de duración a la vigilancia tecnológica. Usualmente, salvo las
concretas excepciones que serán posteriormente analizadas, el plazo inicial máximo es
de tres meses, prorrogable por iguales plazos de igual duración hasta un máximo de
dieciocho meses (arts. 588 ter g y 588 quinquies c). No obstante, obvias exigencias
de proporcionalidad imponen que las medidas han de autorizarse por el plazo mínimo
"imprescindible para el esclarecimiento de los hechos" (588 bis e.1), pudiendo el juez
instructor fijar inicialmente uno de menor duración, cuya eventual prórroga quedará a
expensas de los resultados obtenidos. Esta previsión escalonada sobre la duración de
la medida presupone la posibilidad de prórrogas de la medida inicial.
Las medidas de injerencia más incisivas no son instantáneas, sino que se extienden
en el tiempo. La garantía material y judicial del derecho se extiende también más allá
del momento inicial en que su limitación se autoriza, pues la vulneración del derecho
fundamental puede producirse durante su desarrollo y ejecución (STC 121/1998, de 15
de junio), que es usualmente delegada en unidades de Policía Judicial.
La idea clave es aquí el necesario control judicial de la ejecución de la medida. En
la práctica forense es usual confundir los defectos producidos en la ejecución de la
medida limitativa de derechos (art. 18 CE) y aquellos otros que acaecen al documentar
e incorporar a las actuaciones el resultado de dicha medida limitativa (art. 24 CE).
Son dos ámbitos distintos en los que la actuación indebida produce consecuencias
jurídicas distintas. Lo veremos más adelante al analizar la incorporación al proceso de
los resultados de las medidas de injerencia.
El control judicial de la ejecución de la medida aparece recogido en la ley, entre otros,
en el art. 588 bis g, según el cual, "la Policía Judicial informará al juez de instrucción
del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este
determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma". Con esta
información puede el juez controlar que no se produzcan extralimitaciones materiales o
temporales en el uso de la autorización, o que quien ejecuta el acto limitativo desatienda
las condiciones en que la autorización se concedió. el incumplimiento de esta obligación
puede suponer también la lesión del derecho, como en el caso analizado en la STC
49/1996, en el que se ocultó al juez instructor información relevante obtenida con la
escucha telefónica con el fin de extender la injerencia a delitos distintos de aquellos para
los que se otorgó la autorización.
Tal información es también soporte de la decisión de prórroga. En el momento de
decidir sobre la prórroga el juez no puede ya atender únicamente a las razones iniciales,
sospechas fundadas, que le llevaron a adoptarla (SSTC 181/1995 y 49/1996); no

debe recurrir a esa fórmula rutinaria y huera, tan usual, que autoriza la misma porque
"subsisten las razones que llevaron a adoptarla". La decisión de prórroga no puede
hacerse implícitamente o por remisión a la inicial resolución autorizadora porque no
puede dejar de analizar y tomar en consideración los resultados obtenidos con la
injerencia ya practicada (art. 588 bis f, a y b). Es esta la única forma de garantizar
la necesidad e idoneidad de la continuación de la medida inicialmente adoptada. En
expresión de la jurisprudencia constitucional "[las] exigencias de motivación deben ser
igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir
de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados
de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones
que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de
relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita
o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15
de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 26/2010, de 27 de abril, FJ 2 y
25/2011)".
Creo que el legislador ha desaprovechado una buena oportunidad para restringir el
ámbito de la prórroga atribuyendo su iniciativa al Ministerio Fiscal, cuyo análisis crítico del
resultado obtenido puesto en relación con la investigación es el único sustento racional
de la oportunidad de mantener en el tiempo la limitación. De nuevo, la singularidad
del proceso español de investigación del delito muestra a tres actores estatales con
capacidad de instar la prórroga de la intervención: la Policía, el Ministerio Fiscal y, de
oficio, el propio juez de instrucción que ha de acordarla (art. 588 bis e, 2).
La pregunta a hacer en este ámbito es: ¿por cuánto tiempo se puede mantener
legítimamente una intervención telefónica o telemática si son negativos los resultados
obtenidos en el tiempo? Al regular el cese de la medida el legislador señala (588 bis
j) que, además de por la expiración del plazo autorizado, esta ha de cesar cuando
desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción, esto es, porque se
desvanezcan los indicios que la hacían necesaria e idónea para el esclarecimiento
de los hechos, y también cuando "resulte evidente que a través de la misma no se
están obteniendo los resultados pretendidos". La utilización en este ámbito del término
evidente para fijar el momento en que ha de ponerse fin a la intervención remite,
de nuevo, a un juicio de proporcionalidad que es responsabilidad judicial. Entiendo,
sin embargo, que cuando es negativo el resultado de la intervención durante el plazo
inicialmente concedido, difícilmente se podrá argumentar la idoneidad de la injerencia,
así como su necesidad.
El control judicial en el desarrollo y ejecución de la medida de injerencia se completa
con la previsión recogida en el art. 588 bis i, que es trasunto de la doctrina fijada en la
STC 49/1996. Se refiere específicamente a los casos de descubrimientos casuales de

datos relevantes para la investigación de un delito distinto de aquel cuya investigación

justificó la autorización. La norma remite a la regulación prevista en las intervenciones
postales y telegráficas, la cual, en su art. 579 bis, 3 establece por primera vez en la
ley lo que ya era un consolidado criterio jurisprudencial: "La continuación de [la] medida
para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez
competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el
marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado
la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias
continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en
el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce". Solo
cuando la actuación policial trata de eludir el control judicial y la posible evaluación de la
adecuación de la injerencia podrá entenderse que la misma, en lo que afecta al hallazgo
casual, es ilegítima.
2.6. En las disposiciones generales, comunes a todas las medidas de injerencia, se
establecen también las reglas básicas de garantía en relación con el cese de la medida y
la destrucción de los registros en los que se refleje el resultado de la intromisión (588 bis
k). Las normas imperativas sobre destrucción de registros eran imprescindibles, dada
la práctica judicial dominante. Su redacción, no obstante, plantea algunos problemas
interpretativos que han de ser abordados a partir de la finalidad perseguida, que no es
otra que la garantía del derecho a la intimidad.
Como ha quedado expuesto hasta ahora, la LO 13/2015 habilita la adopción en casi
todos los delitos de todas las medidas de injerencia, durante un plazo de hasta 18 meses.
La vigilancia se extenderá, por su propia naturaleza, a ciudadanos completamente
ajenos a la actividad delictiva que mantengan relación social con el investigado: sus
movimientos y sus conversaciones serán reveladas. La intimidad del sospechoso y la
de las personas que con él se relacionan quedarán expuestas ante quienes participan
en el proceso de ejecución y control de la medida de injerencia y, posteriormente, ante
quienes sean parte en el proceso judicial que se siga sobre los hechos investigados.
La afección a la intimidad no se produce únicamente cuando la misma es desvelada por
primera vez sin consentimiento del afectado (STC 197/1991), sino que se reproduce,
multiplica e intensifica mediante el acceso o difusión de su contenido a terceros (STC
134/1999). Por ello, el acceso justificado por razones de investigación a la intimidad
personal del sospechoso y terceras personas ha de ir acompañado de estrictas medidas
de garantía que minimicen dicha afección durante la conservación de la información,
que reduzcan las posibilidades de revelación o filtración a terceros, que permitan que el
afectado conozca que su intimidad ha sido desvelada, que incorporen al proceso solo
la información precisa para el esclarecimiento del hecho o el ejercicio del derecho de
defensa frente a una eventual imputación y, por último, que prevean la destrucción de

la información así conocida cuando no sea ya útil al cumplimiento de finalidad legítima

alguna. Las cuatro primeras cuestiones serán tratadas más adelante cuando abordemos
la forma en que se produce la custodia e incorporación al proceso de los resultados de
la vigilancia tecnológica (588 ter i).
En relación con los soportes donde se registra el resultado de la intervención (digitales,
de audio o vídeo) la ley contempla, en primer lugar, la destrucción de los soportes
y registros originales que, hoy por hoy, se encuentran siempre a disposición de las
unidades de Policía Judicial.
Al autorizar una injerencia el juez ha de establecer "la forma y periodicidad con la
que el solicitante informará al Juez sobre los resultados de la medida" (588 bis c, 3.f).
Dicha forma deberá determinar el formato de almacenamiento o de documentación
del resultado de la medida de vigilancia, que será acomodado a su naturaleza y debe
garantizar su indemnidad e integridad. En el caso de las comunicaciones telefónicas o
telemáticas, y parece razonable que en todos los demás supuestos, al proceso ha de
incorporarse además una copia íntegra y fidedigna de los soportes originales que se
conservan en los servidores policiales (588 ter f) o de quien haya ejecutado la medida
-si es un prestador de servicios-, la cual se conservará bajo custodia del letrado de la
Administración de Justicia.
La información original que queda en los servidores utilizados para la ejecución de la
medida habrá de ser destruida "una vez se ponga término al procedimiento mediante
resolución firme" cualquiera que sea su sentido (588 bis k).
Las copias conservadas bajo fe pública judicial se destruirán, asimismo, en dos
momentos distintos, según el sentido de la resolución que ponga fin al proceso.
Si el proceso acaba con resolución condenatoria, la destrucción se llevará a cabo
transcurridos cinco años desde que la pena impuesta haya sido ejecutada. Si la
resolución que pone fin al proceso tiene otro sentido (es absolutoria, decreta el
sobreseimiento libre o la extinción por prescripción del delito o de la pena impuesta) la
destrucción se producirá tan pronto devenga firme, sin esperar al transcurso de dicho
período de cinco años (588 bis k, 2).
El citado precepto establece una excepción poco determinada a la obligación de
destrucción: que el juez o tribunal responsable de la causa "considere precisa su
conservación". El legislador no da criterio ni pone límite alguno a esta evaluación judicial.
El contenido de los derechos afectados y las exigencias de garantía y proporcionalidad,
tantas veces expuestas, permite concluir que la excepción únicamente estará justificada
cuando dicha información sea útil para el esclarecimiento de hechos delictivos distintos
a los juzgados -conexidad-, o para determinar la participación en el hecho investigado
de sospechosos no afectados por la resolución que al mismo le ha puesto fin.

V. NOVEDADES EN LA REGULACIÓN DE LA INTERCEPTACIÓN DE LAS

COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS
El Capítulo V del Título Octavo del Libro Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
contiene en los diferentes apartados del art. 588 ter la regulación de la interceptación de
todo tipo de comunicaciones telefónicas o telemáticas. No son muchas sus novedades
adicionales pues, las que presenta son simple concreción de las que han sido ya
analizadas como disposiciones comunes a todas las medidas de injerencia.
1. La interceptación de las comunicaciones

El ámbito de extensión de esta medida es aún mayor que las restantes pues, en la
concreción de los delitos investigables, se añade a los establecidos en el art. 579.1
aquellos otros que pueden haber sido cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de
comunicación (588 ter a).
La ley distingue lo que se comunica (texto o voz) del resto de datos asociados en el
proceso de comunicación o en el simple proceso de permanecer conectados a una red
de comunicaciones para recibir o hacer uso de ella (588 ter b). Estos últimos datos dan
cuenta del momento temporal y la posición geográfica desde la que se hace uso de la red
(emisor o receptor), identificable a través de las antenas que reciben, transmiten o repiten
la señal, así como del origen y destino de la comunicación u otros datos personales
asociados a dicho proceso de conexión y tráfico. E impone que en la solicitud y en la
autorización se distinga y establezca cuáles de dichos datos personales son afectados,
lo que exigirá una motivación específica, usualmente inexistente en las solicitudes y
autorizaciones actuales, que suelen ser paninvasivas y completas.
Dos de los aspectos regulados merecen ser destacados: se establece un método o forma
de incorporar al proceso el resultado de la intervención y de comunicar a las partes tal
información proporcionándoles acceso a las grabaciones.
La Policía Judicial, que mantiene en sus servidores el contenido de las comunicaciones
de voz o texto intervenidas, debe aportar dos soportes diferentes al proceso. El primero
de ellos contendrá la documentación o transcripción escrita de las comunicaciones
intervenidas que, a juicio policial, sean relevantes para la investigación. En el segundo
habrá de grabarse una copia fidedigna del contenido íntegro de la intervención de las
comunicaciones. Ambos soportes serán puestos a disposición de las partes personadas
una vez termine la injerencia o se alce el secreto de las actuaciones, con el fin de que
estas puedan preparar sus alegaciones o sus respectivas pretensiones de prueba para
el juicio oral.

Con mejor intención que acierto la ley prevé (588 ter i) que el juez excluya de oficio
aquellos aspectos de las comunicaciones intervenidas que se refieran "a la vida íntima
de las personas". La expresión no puede ser más desafortunada en términos jurídicos,
pues todo el contenido de las comunicaciones, todos los datos asociados a ellas o al
tráfico en la red son parte de la vida privada, y, por tanto, íntima, de los ciudadanos.
Lo que la ley debiera arbitrar, y los jueces habrán de articular más allá de la dicción de la
ley, es un procedimiento contradictorio conforme al cual las partes, una vez han tenido
acceso al contenido íntegro de las comunicaciones intervenidas, puedan solicitar del
juez la exclusión de aquellas que son irrelevantes para el esclarecimiento del hecho, las
circunstancias en que se perpetró o la identificación de los autores. Pensar que los jueces
de instrucción van a poder oír el contenido íntegro de la intervención de comunicaciones
mantenidas durante 18 meses, que pueden referirse a varios imputados, o a varios
sistemas de comunicación, significa desconocer la realidad. En este aspecto, la ley será
incumplida en detrimento de la intimidad.
La intimidad de sospechosos y terceros queda inevitablemente desvelada por la
intervención de las comunicaciones. Las partes personadas en la causa deben tener
acceso al conjunto de lo intervenido con el inevitable, y hasta ahora no perseguido, riesgo
de filtración y publicidad del contenido íntimo aprehendido. En ello radica la especial
intensidad intrusiva de este medio de investigación y las constantes apelaciones a un
uso judicial excepcional y restrictivo del mismo. Elementales exigencias del derecho
de defensa y tutela judicial efectiva de las acusaciones imponen la necesidad de que
las partes accedan al contenido íntegro de las comunicaciones. A partir de ello, el juez
deberá velar, con el auxilio de las partes, de que todo lo útil para el proceso, y solo lo
útil para el proceso, acceda a las actuaciones y al juicio oral, donde la publicidad se
multiplicará más, si cabe.
Es también novedosa la obligación de comunicar a los afectados del hecho de la
intervención y de su contenido. La regulación colma así un vacío legal paralelo a la
práctica judicial mayoritaria que no tomaba en consideración a los terceros afectados
no relacionados con los hechos investigados. El legislador establece en el art. 588
ter i, apartado 3, que el juez de instrucción notifique a las personas intervinientes
en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y les
informe de las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten
afectadas. Prevé también que si la persona notificada lo solicita, se le entregue copia
de la grabación o transcripción de tales comunicaciones. Es esta una exigencia que
permite a los interesados conocer el alcance de la afectación y reordenar su vida
social conforme a la revelación de dicha información que el afectado creía reservada.
No obstante, son tantas, y tan ambiguas e indeterminadas, las excepciones a esta
regla que temo, de nuevo, que la cultura judicial dominante seguirá siendo la actual,

y la mayor parte de las intervenciones telefónicas quedarán sin ser puestas en

conocimiento de los afectados. En efecto, la ley exceptúa la regla cuando pueda
perjudicar futuras investigaciones, cuando sea imposible (habrá que entender, cuando
no estén identificados los comunicantes), pero también "cuando exija un esfuerzo
desproporcionado". Es difícil medir razonadamente qué tipo de esfuerzo administrativo
es "desproporcionado" para minimizar la afectación de la intimidad revelada. Con tan
imprecisos términos, la ley abre campo a un arbitrio judicial difícilmente controlable.
2. La identificación de usuarios y terminales y la incorporación al proceso

de los datos electrónicos de tráfico o asociados
La cesión de datos electrónicos asociados a procesos de comunicación que, cumpliendo
sus obligaciones legales, los proveedores de servicios retengan, solo puede ser obtenida
por la policía con autorización judicial.
Esta exigencia de garantía judicial no se extiende solo a los datos cuya conservación
es legalmente obligatoria por cierto tiempo: aquellos a los que se refiere el art.
3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que traspone y
desarrolla la Directiva 2006/24/CE, que ha sido declarada inválida por desproporcionada
y contraria al Tratado de la Unión Europea en la STJUE 8 de abril de 2014. También se
extiende a aquellos otros datos que los proveedores privados de servicios almacenen
con fines comerciales o de otra índole. La extensión no puede ser mayor. Esta
conservación voluntaria y masiva de datos carece de cualquier regulación limitadora,
pese a que constituye la base económica de la actividad, aparentemente gratuita, que
prestan los servicios privados de comunicación y acceso a Internet más frecuente y
mayoritariamente utilizados.
La necesidad de autorización judicial se extiende a la cesión de datos que permitan
la identificación del titular de la línea asociada a una dirección IP específica que está
accediendo a la red (la dirección IP es un número único e irrepetible con el cual se
identifica un ordenador conectado a una red que usa el protocolo Internet Protocol).
Estas exigencias legales siguen criterios jurisprudenciales ya estables en esta materia
(SSTS 680/2010, de 14 de julio y 342/2013, de 17 de abril).
En la misma línea, la ley consagra la doctrina jurisprudencial acerca de la posible
utilización policial de artificios técnicos que permiten el acceso a los códigos de
identificación o etiquetas técnicas de los aparatos (art. 588 ter l.1 y STS 249/2008, de
20 de mayo sobre acceso a IMSI o al IMEI identificativo de cada dispositivo). En estos
aspectos, aun tratándose de datos personales, el legislador pondera el interés prevalente

de la investigación policial autorizando el acceso sin autorización judicial. Y en el mismo

sentido para la identificación de los titulares de números de teléfono concretos o la
identificación de los números que usan titulares concretos (art. 588 ter m). La exclusión
de autorización judicial presupone y exige que la identidad que permite dar lugar a la
identificación no ha sido obtenida por la policía interfiriendo un proceso de comunicación
(art. 18.3 CE), pues en tal caso la autorización judicial también sería precisa. Estos datos
-conforme establece el art. 588 ter j- son datos vinculados a procesos de comunicación
y están cubiertos por la garantía judicial.
VI. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UTILIZADA

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 85/1994, sobre el deber de motivación de las
intervenciones telefónicas.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 86/1995, sobre validez de la confesión
posterior a intervención telefónica ilícita.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 181/1995, sobre la obligación judicial de
motivar la prórroga de la intervención telefónica.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/1996, sobre el hallazgo casual y el control
judicial de la medida de injerencia.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 123/1997, sobre la validez constitucional de
la motivación por remisión.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 81/1998, sobre el fundamento de la regla
de exclusión probatoria por vulneración de derechos fundamentales y la validez de las
pruebas independientes.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 121/1998, sobre las exigencias
constitucionales para la incorporación al proceso del resultado de una intervención
telefónica.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/1999, sobre la deficiente calidad de la ley
reguladora, y sus consecuencias.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 184/2003, sobre la insuficiente calidad de
la ley.
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/2006, sobre la suficiencia de la
jurisprudencia como complemento de la insuficiente calidad de la ley.
Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 197/2009 y 25/2011, sobre la intervención
del Ministerio Fiscal.

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 145/2014, sobre la instalación de micrófonos

en calabozos de detenidos. Falta de cobertura legal.
Bibliografía
1. BUENO GALLARDO, Esther. La configuración constitucional del derecho a la
intimidad. En particular, el derecho a la intimidad de los obligados tributarios. Madrid:
Estudios constitucionales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.
2. ETXEBERRÍA GURIDI, José Francisco. La previsión legal y las diligencias de
investigación restrictivas de derechos fundamentales. (A propósito de la STC
49/1999 de 5 de abril). En: LA LEY. Miércoles 3 noviembre 1999, año XX, núm.
4919.
3. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones. En: Comentarios a la legislación penal. Madrid: Edersa, 1986,
tomo VII, pp. 3-48.
4. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid:
Editorial Trotta, 1999.
5. LÓPEZ ORTEGA, Juan José. La utilización de medios técnicos de observación y
vigilancia en el proceso penal. En: La protección jurídica de la intimidad. Madrid:
Editorial Iustel, 2010, pp. 261-335.
6. MIERES MIERES, Javier. Intimidad personal y familiar. Prontuario de jurisprudencia
constitucional. En: Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional. Editorial
Aranzadi, 2002.
7. RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca. El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de
derechos fundamentales. En: Revista Española de Derecho Constitucional. 1999,
núm. 56, pp. 223-250.
8. RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca. El coste de los derechos fundamentales. Un
comentario de la STC 49/1999, de 5 de abril. En: Teoría y Realidad Constitucional.
UNED, 1999, pp. 315-340.
9. SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio. La aparente irrelevancia de la prueba ilícita en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teoría y Derecho.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2013, núm. 14/2013, pp. 231-250.
10. SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio. Valenzuela Contreras contra España (STEDH de 30
de julio de 1998): La deficiente calidad de las normas que habilitan la intervención de
las comunicaciones telefónicas. En: Conflicto y diálogo con Europa. Las condenas
a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Editorial Civitas,
2013, pp. 443-470.

11. VIVES ANTÓN, Tomás S. Consideraciones constitucionales sobre la exclusión

de los "frutos del árbol emponzoñado". En: Revista jurídica de la Comunidad
Valenciana. 2002, núm. 4, pp. 5-20.
Notas
(1) Javier JIMÉNEZ CAMPO rechaza una comprensión "topográfica o espacial" del contenido
esencial de los derechos fundamentales que pretende dar cuenta de la existencia de un
reducto interno identificable que actúa como barrera frente a la acción del legislador, pues
tal metáfora presupone la existencia de un supuesto contenido "débil", no esencial, que
permitiría al legislador operar y disponer del mismo (dicha imagen contradictoria aparece
en la STC 196/1987, sobre asistencia letrada al detenido). Frente a ella, propugna un
entendimiento "temporal" de lo que debe hacer el juez al que se plantea si el legislador
ha respetado el contenido esencial de un derecho fundamental. El contenido esencial de
cada derecho fundamental lo constituyen aquellos elementos que permanecen en el tiempo
frente a su actualización necesaria ante nuevos retos y realidades, que permiten hacerlo
reconocible, pero no necesariamente idéntico a sí mismo. De lo que se trata es de confrontar
lo que queda tras la intervención legislativa con "una imagen de cultura que la tradición
jurídica, convocada por la Constitución, proporciona al intérprete".
(2) "La dignidad humana no se lesiona por el mero hecho de que una persona se vuelva
destinataria de medidas encaminadas a la persecución de delitos; sí en cambio, cuando el
tipo de medida adoptada cuestiona de manera fundamental la condición de "sujeto" de la
persona afectada. Tal es el caso cuando el tratamiento otorgado por el poder público ignora
el valor que cada persona merece por el mero hecho de serlo. Tales medidas no pueden
llevarse a cabo ni siquiera en aras de la efectividad de la administración de justicia o con el
objeto de investigar la verdad de los hechos. El desarrollo de la personalidad, en el núcleo
de la configuración de la vida privada, abarca la posibilidad de manifestarse libremente
en los procesos internos -tales como sensaciones y sentimientos, así como pensamientos,
puntos de vista y vivencias de carácter personalísimo- sin miedo a la vigilancia por parte
de los órganos estatales. La protección abarca también la manifestación de sentimientos,
manifestación de las experiencias del subconsciente así como formas de expresión de la
sexualidad".
(3) "Innovaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, a propósito de la
garantía de los derechos fundamentales en respuesta a los cambios que conducen a la
sociedad de la información", Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2014, núm. 22,
Universidad de Granada.
(4) Artículo 285. Cese en el supuesto de detención de la persona investigada.
1. También acordará el fiscal el cese inmediato de la medida si llegara a producirse la
detención de la persona cuyas comunicaciones personales se encuentren intervenidas.
2. No obstante, en este caso el fiscal podrá solicitar al Juez de Garantías el mantenimiento
de la intervención justificando la utilidad e idoneidad de su continuación para el total
esclarecimiento de los hechos investigados, para la determinación de sus autores o para
la averiguación de su paradero.
Mientras se resuelve sobre la petición formulada se mantendrá la intervención, que en todo
caso cesará en el plazo de cuarenta y ocho horas si, transcurrido este tiempo, no se ha
autorizado su mantenimiento.

(5) Claus ROXIN, "Comentario a la resolución del Tribunal Supremo Federal alemán sobre las
trampas de escucha", Poder Judicial, núm. 47, p. 179.

Título del artículo: "Tema 5. La nueva regulación de las medidas limitativas

de los derechos reconocidos en el art. 18 CE (I): Detención y apertura de
correspondencia escrita y telegráfica. Disposiciones comunes. Interceptación de
comunicaciones telefónicas y telemáticas"
Autor: Ignacio Sánchez Yllera
DOI:
License:
Notas

limitativas de los derechos reconocidos
en el art. 18 CE (II): Captación y grabación
de comunicaciones orales mediante
dispositivos electrónicos. Utilización de
dispositivos técnicos de captación de la
imagen, de seguimiento y de localización
Juan José López Ortega

Magistrado
Resumen
La Ley Orgánica 13/2015 ha incorporado a nuestra legislación procesal la regulación de
tres nuevas diligencias de investigación basadas en la utilización de medios técnicos de
observación y vigilancia: la grabación de las comunicaciones orales directas, la captación
de la imagen con fines investigadores y la utilización de dispositivos de localización y
seguimiento.
A pesar de que su uso se ha ido generalizando al compás del desarrollo tecnológico,
hasta ahora estas investigaciones se han realizado al amparo de una legalidad precaria
o, simplemente, inexistente. Con la incorporación de la regulación de estas diligencias
de investigación en la LECRIM, el legislador no ha hecho más que reconocer que la
utilización de estos instrumentos para obtener las fuentes de prueba entra en conflicto
con las diversas manifestaciones del derecho a la intimidad. Como telón de fondo la
intimidad personal (art. 18.1 CE), pero también la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE), el secreto de las comunicaciones (art. 18.4 CE) y la autodeterminación informativa
(art. 18.4 CE).
La protección de estos derechos adquiere una significación especial en un contexto
tecnológico como el actual. A las posibilidades prácticamente ilimitadas de las
tecnologías de vigilancia se suma el desarrollo de las tecnologías de la información.
Una capacidad ilimitada de almacenar la información que, junto con la posibilidad de
intercambiar múltiples bases de datos y transmitir la información a distancia, configura

López Ortega, Juan José Tema 6. La nueva regulación de las medidas ...
una nueva realidad en la que los distintos medios de control, que hasta ahora actuaban
separadamente, convergen situando en primera línea la necesidad de proteger el
derecho a la autodeterminación informativa en un contexto investigador.
Desde esta óptica, en este trabajo se examinan las consecuencias que para el proceso
penal tiene incorporar la noción de intimidad informativa. Se aborda la descripción
del régimen jurídico de cada uno de estos medios de investigación, cuya regulación
incorpora la LECRIM, y se hace referencia a los derechos que, como manifestación del
derecho a la autodeterminación informativa, se reconocen al investigado y a los terceros
afectados por los sistemas de vigilancia.
Palabras clave
Secreto de las comunicaciones, Procedimiento penal, Grabaciones, Diligencias de
investigación, Videovigilancia, Protección de la intimidad, Derecho a la intimidad,
Inviolabilidad del domicilio, Garantías procesales, Vigilancia, Vigilancia electrónica
ÍNDICE:
I. Introducción
II. La transposición al proceso penal del derecho a la autodeterminación informativa y
sus consecuencias para las investigaciones subrepticias
III. Régimen jurídico de las diligencias de investigación basadas en la utilización de
medios técnicos de observación y vigilancia
1. Clasificación de las medidas de vigilancia atendiendo a la gravedad de la
injerencia
2. Captación de imágenes
3. Dispositivos de localización geográfica
4. Escucha y grabación de las conversaciones privadas
IV. Garantías informativas establecidas a favor del investigado y de los terceros
ocasionalmente afectados por la vigilancia
1. El destinatario y el afectado por las medidas de observación y vigilancia
2. Derechos informativos del investigado y de los partícipes ocasionales en las
comunicaciones orales directas
V. Orientación bibliográfica

I. INTRODUCCIÓN
A pesar del amplio desarrollo que la tecnología de la vigilancia ha tenido en las últimas
décadas, nuestro legislador ha sido muy remiso a la hora de abordar la regulación de las
investigaciones basadas en la utilización de medios técnicos de observación y vigilancia.
Prescindiendo de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, cuya regulación
fue tardía y muy deficitaria, hasta la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LO 13/2015), nuestra legislación ha estado huérfana de una regulación específica de
estos medios de investigación, que estableciese las condiciones en las que se pueden
escuchar y grabar las conversaciones entre presentes (comunicaciones orales directas),
obtener fotografías o grabar subrepticiamente la imagen del sospechoso o instalar
dispositivos de seguimiento y localización de personas u objetos.
La inacción del legislador, en buena parte debida al convencimiento de que la regulación
más permisiva es la que no existe, se ha visto favorecida por una jurisprudencia que no
ha tenido inconveniente en recurrir a normas de habilitación genérica de funciones para
dar cobertura a estas nuevas formas de injerencia, cuando no, simple y llanamente, ha
negado que comporten la afectación del derecho a la intimidad. Este es, sin ir más lejos,
el tratamiento que tradicionalmente ha merecido la obtención subrepticia de imágenes en
lugares públicos o la utilización de dispositivos de seguimiento y localización, supuestos
en los que el Tribunal Supremo, de manera reiterada y constante, ha descartado que se
produzca la restricción del derecho a la intimidad.
La indiferencia frente a estas formas de intromisión se explica porque en ninguna de
ellas se produce una intrusión física en un ámbito espacial de intimidad. A pesar de ello,
la intrusión existe y es capaz de afectar de un modo particularmente intenso al contenido
del derecho. Bien es verdad que no a su configuración tradicional identificada con la
protección de espacios o ámbitos físicos determinados. Sí, en cambio, a su vertiente
informativa, entendida como la facultad que se reconoce a su titular de controlar las
informaciones que le conciernen y son relevantes para el desarrollo de su vida privada.
Reducir la tutela de la intimidad a su dimensión territorial, prescindiendo del contenido
informativo del derecho, supone ignorar que las intromisiones más graves y penetrantes,
las que se producen en un contexto tecnológico, conciernen a la vertiente informativa de
la intimidad. Lo que la revolución tecnológica ha propiciado es que injerencias mínimas,
incluso banales en la intimidad física, potencien sus efectos invasivos por la cantidad
y la calidad de las informaciones que pueden llegar a proporcionar. La prueba de ADN
constituye un buen ejemplo de una injerencia de escasa intensidad en la intimidad
corporal que, sin embargo, es capaz de producir una injerencia especialmente intensa
en el ámbito informativo (perfil genético).
Algo equivalente sucede con las investigaciones basadas en la observación y vigilancia
de personas, que constituyen una injerencia intensa en la intimidad por las informaciones

que pueden llegar a recopilarse. Piénsese, por ejemplo, en la vigilancia física que se
mantiene durante un tiempo prolongado o se realiza utilizando medios técnicos de
observación o vigilancia. Las informaciones que en estas condiciones pueden obtenerse
de las personas investigadas son tan exhaustivas y penetrantes que, sin grandes
dificultades y en un breve plazo, puede elaborarse un perfil exacto de la movilidad del
sujeto, identificando las personas con las que se relaciona, los lugares que frecuenta,
escudriñando sus hábitos más ocultos y los aspectos más recónditos de su personalidad.
Todo ello, además, sin dejar rastro, sin posibilidad alguna de control, pues el éxito de
estas investigaciones se encuentra asociado a que se desarrollen de manera oculta y
disimulada.
El carácter subrepticio de la investigación es consustancial a todas estas formas de
intromisión, una característica que les dota de una mayor carga lesiva, potenciando
sus efectos invasivos en la intimidad. Además, a diferencia de las investigaciones
tradicionales, sus efectos se extienden a terceras personas, es decir, no solo conciernen
al investigado sino también a las personas que se relacionan con él. Siendo estos
los rasgos característicos de estas diligencias de investigación, me ocuparé, en primer
lugar, de aclarar cuál es la relevancia que para el proceso penal tiene la configuración
de un contenido informativo asociado a la tutela del derecho a la intimidad (I); para
examinar, a continuación, el régimen jurídico de las diversas diligencias de investigación
basadas en la utilización de medios técnicos de vigilancia, tal y como se encuentran
reguladas tras la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LO 13/2015) (II);
y concluir refiriéndome al destinatario de las medidas y a las garantías informativas
que se establecen para tutelar los derechos del destinatario de la vigilancia como del
ocasionalmente afectado por ella (III).
II. LA TRANSPOSICIÓN AL PROCESO PENAL DEL DERECHO A LA

AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y SUS CONSECUENCIAS PARA
LAS INVESTIGACIONES SUBREPTICIAS
La aparición de nuevos riesgos para la intimidad asociados al desarrollo tecnológico ha
provocado que el derecho a la intimidad se redefina incorporando nuevos contenidos. Si
en su origen la intimidad era concebida como el derecho a la soledad o al aislamiento
(right to be let alone), en la actualidad su rasgo más característico es el poder de control
que confiere a su titular sobre las informaciones que le conciernen.
La intimidad se identifica con la capacidad de controlar las informaciones que
sobre uno mismo pueden tener otras personas o, más exactamente, con la

posibilidad de determinar "cómo, cuándo y en qué medida se comunica información a

otros" (WESTEIN). De este modo, junto a una concepción tradicional (pretecnológica)
de la intimidad que garantiza su protección, negativamente, reconociendo a su titular
facultades de exclusión sobre un ámbito determinado (el propio cuerpo, el domicilio o las
relaciones que se establecen con los demás en los procesos comunicativos), la vertiente
informativa de la intimidad incorpora una dimensión positiva, referida a la protección del
individuo frente a la obtención y utilización de las informaciones que le conciernen. Si la
intimidad física refleja una concepción territorial o topográfica de la intimidad, en cuanto
circunscribe el objeto de protección a determinados espacios o zonas que se mantienen
ocultos y reservados (secretos), la intimidad informativa proporciona una protección más
amplia, puesto que su atención se centra en las informaciones relativas a la vida privada
de las personas.
Ambos aspectos de la intimidad confluyen, pues no se puede ignorar que las
concreciones territoriales de la intimidad también tienen un contenido informativo. Si se
accede al cuerpo del investigado, a su domicilio o si se vigilan sus conversaciones no
es más que para obtener informaciones, fuentes de prueba que podrán ser utilizadas
en el curso de la investigación. A causa de ello, tampoco debe extrañarnos que al
compás del desarrollo tecnológico la doctrina constitucional haya ido progresivamente
ampliando el objeto de protección. Por una parte, incluyendo en la tutela de la intimidad
nuevos ámbitos o espacios de intimidad física. Por otra, desplazando la tutela de la
intimidad de lo territorial a lo informativo, es decir, de los ámbitos físicos de intimidad a
los datos y a las informaciones que son relevantes para la efectiva protección del bien
jurídico, de tal modo que en la actualidad ya no es aventurado predecir que las garantías
de la autodeterminación informativa y de la intimidad física acabarán confundiéndose,
operando como una única garantía que se desdobla en un haz de facultades de carácter
positivo (facultades de control) y negativo (facultades de exclusión).
Hasta el fin de la década de los noventa el desarrollo del derecho a la intimidad ofrece
muy pocos avances. La intimidad se configura como una realidad diferenciada de la
protección del habeas data. Se beneficia de una protección más intensa al estar dotada
de un contenido material (privacy) que se identifica con el secreto, es decir, un "ámbito
reservado" de intimidad vinculado a la tutela de realidades físicas, de ámbitos espaciales
de privacidad, como son, fundamentalmente, el domicilio (art. 18.2 CE), el espacio íntimo
por excelencia en la configuración liberal del derecho a la intimidad, vinculada a la
protección del derecho de propiedad; pero también los procesos comunicativos que
cada uno establece con los demás (art. 18.3 CE), los papeles reservados (art. 197.1
CP) y la propia realidad corporal (STC 37/1989). En todos estos ámbitos siempre hay
intimidad, son ámbitos que el sujeto quiere mantener resguardados del conocimiento
ajeno y, por ello, la intromisión se consuma por el mero acceso al ámbito espacial,

independientemente del conocimiento que se llegue a obtener como consecuencia de

la intromisión.
A partir de esta configuración tradicional de la intimidad, la evolución se centrará
en extender la protección a nuevos espacios, es decir, descubrir nuevos ámbitos de
intimidad, como por ejemplo sucede con la celda de los establecimientos penitenciarios
(STC 89/2006), en las que hay intimidad, a pesar de no ser domicilio; los equipajes (STC
281/2006), el buzón en el que se recibe la correspondencia (ATC 104/2000) y, más
recientemente, el ordenador personal (STC 173/2011) y el terminal de telefonía (STC
142/2012).
Todas ellas son realidades físicas, ámbitos espaciales de intimidad. Pero si se reconoce
a su titular la facultad de excluirlos del conocimiento ajeno es, sobre todo, por las
informaciones que pueden incorporar. Este, sin duda, será el aspecto más destacado
en la evolución de la noción jurídica de intimidad que se desarrolla a partir de la STC
207/1996. No solo se configuran nuevos ámbitos de intimidad, sino que al combinar lo
territorial con lo informativo se produce un cambio sustancial. Se dota al derecho a la
intimidad de un contenido positivo y, al hacerlo, se incorpora a la tutela del derecho el
haz de facultades que hasta ese momento eran propias de la protección de datos, en
las que el consentimiento ocupa el lugar central. Y a partir de ese momento resulta vano
todo intento de configurar el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE)
como un derecho autónomo y desligado de la protección de la intimidad (art. 18.1 CE).
Históricamente, la dimensión informativa de la intimidad surge en la década de los
setenta vinculada a la protección del habeas data. En Alemania, en la sentencia de
15 de diciembre de 1983 dictada por el Tribunal Constitucional Federal resolviendo
el recurso contra la Ley del censo. En España todavía habrá que esperar una
década para que la noción de autodeterminación informativa haga aparición en nuestra
doctrina constitucional. No porque el Tribunal Constitucional no hubiese tenido antes
oportunidades de elaborar esta noción. El caso que dio lugar a la STC 37/1989 era, a
este respecto, paradigmático. A pesar de que en la demanda se invocaba la lesión del
derecho a la intimidad como consecuencia del acceso a las informaciones contenidas
en la historia clínica de la recurrente, de quien se sospechaba se había sometido a un
aborto ilegal, el Tribunal Constitucional prefirió abordar la solución del caso desde otra
perspectiva, la tutela de la intimidad corporal, que aparece por vez primera reconocida
en nuestra historia constitucional, aunque, eso sí, vinculada a la protección de una
realidad, el cuerpo humano, delimitada culturalmente por los sentimientos de recato y
de pudor. En definitiva, una construcción jurisprudencial de la protección del cuerpo y
de las informaciones médicas que, sin embargo, en aquel momento carecía totalmente
de contenido informativo.

No será hasta la segunda mitad de la década de los noventa cuando el Tribunal

Constitucional concrete esta nueva dimensión de la intimidad. Aunque cabía esperar que
hubiera surgido como una garantía específicamente vinculada a la protección de datos
(STC 290/2000), lo cierto es que la noción de intimidad informativa aparece antes, en
la segunda mitad de los noventa, referida a la tutela de la intimidad personal (art. 18.1
CE). Así se encuentra expresamente mencionada en la STC 207/1996, en relación con
el conocimiento de si el sujeto es drogadicto; en la STC 243/1997, en relación con las
informaciones que se pueden obtener al realizar la prueba de alcoholemia; y en la STC
134/1999, en relación con la información que incorporaba una fotografía obtenida en un
lugar público por un grupo de amigos.
Será después, en la década siguiente, cuando el Tribunal Constitucional desplace
el punto de mira centrando la lesión del derecho a la intimidad en la ausencia de
un consentimiento válido para acceder a un ámbito de intimidad o para utilizar las
informaciones para una finalidad distinta de la que fueron obtenidas. Es, sin ir más
lejos, el caso de la STC 196/2004, a propósito de la utilización de una muestra biológica
para una finalidad diferente de aquella para la que se obtuvo; y de las SSTC 25/2005
y 206/2007, en relación con las informaciones que, para el descubrimiento de un delito
(conducción bajo la influencia del alcohol), proporciona el resultado de unas pruebas
médicas.
Por tanto, aunque la tutela de la intimidad informativa suele estar asociada a la protección
de datos, lo que no se puede ignorar es que en nuestra doctrina constitucional esta
vertiente positiva de la intimidad se incorpora al haz de facultades que conforman la
tutela del derecho a la intimidad personal, reconociendo a su titular un poder de control
sobre las informaciones que le conciernen. Desde esta perspectiva es desde la que, en
mi opinión, resulta inútil todo intento de configurar el derecho a la autodeterminación
informativa como un derecho autónomo y desligado de la protección genérica de la
intimidad.
En cualquier caso, lo que en este momento hay que subrayar es que el rasgo
característico de la intimidad informativa, tanto desde la perspectiva del art. 18.1 CE
como del art. 18.4 CE, es la capacidad de control que garantiza al titular del derecho,
la cual se articula en torno a un elemento nuclear, el consentimiento informado, que
es el principal elemento legitimador de toda injerencia en cualquier ámbito de intimidad
constitucionalmente protegido, independientemente de que se trate de datos personales
(art. 18.4 CE) o de realidades físicas (art. 18.1, 2 y 3 CE).
En ausencia de consentimiento del titular del derecho, como regla general, será precisa
la autorización judicial, lo que resulta particularmente relevante a la hora de concretar
el estatuto jurídico de las investigaciones subrepticias. En ellas, por la propia forma en
la que se desarrolla la investigación, que se mantiene oculta para el investigado, no es

posible obtener el consentimiento del titular del derecho y, a causa de ello, esta forma
de realizar la investigación, por sí, comporta la restricción del derecho a la intimidad.
Así ha venido a reconocerlo el Tribunal Constitucional en dos supuestos muy concretos
de lesión, que se agrava por el carácter insidioso del medio utilizado para acceder a la
información. En la STC 89/2006, a propósito del registro de la celda de un recluso, que
se practicó sin conocimiento del interesado; y en las SSTC 12, 24 y 74/2012, en relación
con la utilización de la cámara oculta para la realización de reportajes periodísticos.
Establecido que la protección de la intimidad, tanto desde la perspectiva del art. 18.1
CE como del art. 18.4 CE, incorpora una dimensión positiva, reconociendo a su titular
facultades de control sobre la información que le afecta, lo relevante para la investigación
penal es que en la misma se haga efectiva la noción de autodeterminación informativa,
independientemente de que se vincule a la protección general de la intimidad (art. 18.1
CE) o, específicamente, a la tutela de la protección de datos (art. 18.4 CE). Se trata, en
suma, de transponer al proceso penal la noción de autodeterminación informativa en un
momento en el que el uso de las tecnologías de la vigilancia ha transformado esta fase
del proceso (HASSEMER).
Uno de los rasgos característicos de estos nuevos medios de investigación es que
posibilitan el control oculto de la persona investigada. Las intrusiones físicas se
sustituyen por intromisiones informativas y estas solo son eficaces si pasan inadvertidas,
si se desarrollan clandestinamente. Junto a ello, el ámbito que abarcan las informaciones
que se obtienen en estos nuevos contextos investigadores es más extenso que en la
investigación basada en los métodos tradicionales. Lejos de centrarse exclusivamente
en el sospechoso, el círculo de la investigación se amplía hasta incluir a terceros no
implicados directamente en la información.
Por ello, aunque transponer al proceso penal la noción de autodeterminación informativa
es una prioridad, lo que tampoco se puede desconocer es que la tarea no es ni mucho
menos sencilla. La razón es bien simple. Si el objeto de protección de la intimidad
informativa está constituido por las informaciones que conciernen a la persona y, por ello,
su contenido se identifica con el poder jurídico sobre la información, cabe preguntarse
sobre la operatividad que puede tener una noción tan amplia de intimidad al trasladarse
al proceso penal, cuya finalidad es, precisamente, obtener la máxima información posible
sobre el hecho y sus responsables.
Pues bien, consistiendo la autodeterminación informativa en la facultad que se reconoce
al individuo de decidir sobre la obtención y divulgación de sus datos personales
(las informaciones que le son propias) se comprende fácilmente que este derecho
fundamental está llamado a constituir un límite frente a la obtención subrepticia de
información, frente a las vigilancias que se realizan sin que el interesado sea consciente
de estar siendo observado, sin recurrir a la coacción física, pero, aun así, articulando

un sistema de control especialmente agresivo. Se comprende así la necesidad de poner

límites a estos nuevos medios de investigación, levantando barreras para salvaguardar
la libertad individual en ámbitos muy específicos, como sucede entre otros con la
vigilancia audiovisual clandestina.
III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

BASADAS EN LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS DE
OBSERVACIÓN Y VIGILANCIA
1. Clasificación de las medidas de vigilancia atendiendo a la gravedad de

la injerencia
Tomando como referencia la regulación contenida en la LECRIM (LO 13/2015), las
diligencias de investigación que pueden realizarse utilizando medios técnicos de
observación y vigilancia pueden consistir en la captación de imágenes o sonidos y en la
localización de personas u objetos. Sus rasgos característicos son que se realizan sin
conocimiento del interesado, durante un tiempo más o menos prolongado, obteniendo
informaciones relativas a la vida personal del sospechoso y de cuantas personas se
relacionan con él. Todo ello comporta la restricción del derecho a la intimidad del
investigado y de los terceros ocasionalmente afectados, en mayor o menor medida
según el medio utilizado. Su régimen jurídico varía en función del grado de afectación
del bien jurídico, pues siendo desigual la capacidad lesiva de cada uno de estos medios
de investigación, también serán diferentes las garantías a las que ha de condicionarse
su utilización.
La gravedad de la injerencia se mide atendiendo a dos criterios: la calidad del ámbito
material afectado por la intromisión y el medio por el cual se accede al conocimiento de
los datos o informaciones reservados.
Desde la primera perspectiva, la intensidad de la intrusión varía, pues no todos los datos
o informaciones son igualmente íntimos. Cabe distinguir entre una intimidad de calidad
máxima, coincidente con los ámbitos territoriales de intimidad (el cuerpo, el domicilio
y las comunicaciones personales); y una intimidad de calidad mínima, referida a los
datos o informaciones que, formando parte de la vida privada del sujeto, más relación
guardan con el exterior. Es lo que sucede, por ejemplo, con las imágenes obtenidas
en lugares públicos, las cuales, aun siendo informaciones personales, presentan un
grado de lesividad menor que las imágenes captadas en lugares privados. En ambos

casos entra en juego la protección constitucional vinculada a la tutela de la intimidad,

pero siendo diferente el ámbito material afectado por la intromisión, el régimen jurídico
también debe ser diferente.
Conforme al segundo criterio, la mayor o menor lesividad de la injerencia viene
determinada por el medio empleado para llevarla a cabo, es decir, el medio utilizado para
acceder al conocimiento de los datos reservados. Los medios pueden ser muy variados,
pues dependen de factores tan diversos como el carácter ocasional o permanente
de la vigilancia; que se dirija contra una persona determinada o afecte a un grupo
indeterminado de personas; que sea visible o se desarrolle subrepticiamente pasando
inadvertida para el interesado. Aplicando estos criterios debe distinguirse, por ejemplo,
entre las vigilancias físicas (seguimientos) y las que se desarrollan utilizando medios
técnicos; las vigilancias instantáneas y las que se prolongan durante un cierto tiempo;
las que son visibles, porque se desarrollan a la vista del sujeto, y las que se realizan de
forma oculta e inadvertida.
Combinando estos factores puede realizarse la siguiente clasificación de los medios
técnicos de observación y vigilancia, en atención al mayor o menor grado de afectación
del derecho a la intimidad:
a. Captación de conversaciones en el domicilio de la persona investigada.
b. Captación de conversaciones fuera del domicilio o en cualquier otro lugar
cerrado.
c. Captación de la imagen en el domicilio del sospechoso.
d. Utilización durante un tiempo prolongado de dispositivos de seguimiento.
e. Captación de la imagen fuera del domicilio sin conocimiento del sospechoso.
f. Captación de imágenes en lugares públicos con conocimiento del afectado
(actividades de videovigilancia).
De acuerdo con esta clasificación, la mayor intensidad de la injerencia se asocia
a los sistemas de vigilancia que permiten escuchar y grabar las conversaciones
entre presentes (comunicaciones orales directas), superior incluso a la intervención
de las conversaciones telefónicas, como evidencia el hecho de que en una
comunicación personal los interlocutores están dispuestos a transmitir informaciones
que, generalmente, prefieren mantener reservadas cuando la comunicación se
desarrolla a distancia a través de un medio técnico.
La gravedad de la injerencia se incrementa considerablemente si la vigilancia acústica
se realiza en el interior del domicilio, el ámbito de privacidad por excelencia, aquel en el
que el investigado desarrolla las facetas más íntimas y reservadas de su vida personal
y familiar. Y en este ámbito la intrusión todavía será mayor si no se discriminan las
conversaciones que se pueden captar, blindando un núcleo inderogable de intimidad

vinculado a la protección de aquellos ámbitos de secreto (familiar, profesional y religioso)

a los que generalmente se reconoce la condición de inderogables.
Los dispositivos de localización geográfica se sitúan en un nivel de gravedad intermedio.
Con la utilización de estos dispositivos de localización y seguimiento se pueden controlar
tanto los movimientos de una persona como conocer la situación de los objetos
(embarcaciones o vehículos) que esta utiliza para desplazarse. El nivel de gravedad es
menor, puesto que la información que estos medios de investigación son capaces de
proporcionar es más limitada, al menos si se compara con la información que puede
proporcionar la captación de las conversaciones.
No obstante, la gravedad de la injerencia aumentará progresivamente en atención a la
duración del seguimiento, pues un seguimiento prolongado es capaz de proporcionar
informaciones muy amplias del entorno en el que se sitúa el sospechoso, de sus
desplazamientos e incluso, llegado el caso, de las personas con las que se relaciona,
elaborando un auténtico perfil de su movilidad. Por ello, su menor lesividad es solo
aparente, máxime si se tiene en cuenta que el ámbito material de intimidad afectado por
la utilización de estos dispositivos se verá incrementado si se utilizan combinadamente
con otros medios de investigación, como sucede cuando las informaciones obtenidas
son sometidas a un ulterior tratamiento automatizado.
En el nivel inferior se encuentra la mera captación de imágenes. Presenta un grado de
lesividad menor cuando la observación tiene carácter ocasional, se limita a los sucesos
que se desarrollan a la vista de todos y la utilización del medio técnico no pasa inadvertida
(actividades de videovigilancia). Su gravedad, sin embargo, se ve sustancialmente
incrementada cuando la captación de imágenes se realiza sin conocimiento del afectado
y alcanza el nivel máximo cuando, además, se obtienen en el interior del domicilio.
En suma, aunque en diferente grado, todas ellas son diligencias que afectan al derecho
a la intimidad, lo que inevitablemente conlleva que la restricción, para ser legítima,
tenga que encontrarse prevista legalmente y con un grado de previsibilidad suficiente
de las condiciones en que puede producirse la restricción. Su adopción, además, ha
de estar sujeta al principio de jurisdiccionalidad (control judicial), que en los supuestos
más graves, además, se traducirá en la exigencia de autorización judicial previa. Y en la
ejecución de la medida ha de observarse el principio de proporcionalidad, en el sentido
de resultar idónea, necesaria y proporcionada.
En cualquier caso, lo relevante en este momento es destacar que la legitimidad de la
intromisión se encuentra determinada por la mayor o menor lesividad de la injerencia,
de tal modo que cuanto mayor sea más restrictiva habrán de ser las condiciones a las
que se sujeta la utilización del medio de investigación. A partir de esta configuración, se
aborda seguidamente el examen de la regulación procesal de cada uno de estos medios
de investigación, en orden inverso a la gravedad de la injerencia.

2. Captación de imágenes
• El art. 588 quinquies (a) LECRIM habilita a la Policía Judicial para obtener y
grabar por cualquier medio técnico la imagen de la persona investigada que se
encuentre en un lugar público siempre que resulte necesario para facilitar su
identificación, localizar los instrumentos del delito u obtener datos relevantes
para el esclarecimiento de los hechos.
• La medida también podrá afectar a terceros (personas diferentes del
investigado), siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la
utilidad de las vigilancias o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el investigado o con los hechos objeto de investigación.
• Por otro lado, el art. 588 quater (a) 3.º LECRIM contempla la posibilidad de
obtener imágenes en el domicilio o en espacios cerrados como medida de
investigación complementaria de la vigilancia acústica.
La captación de imágenes es la más leve de las actividades de vigilancia reguladas en la
LECRIM. Se realiza sin conocimiento del afectado, lo que debería resultar determinante
para que se apliquen todas las garantías asociadas a la tutela de la autodeterminación
informativa del afectado (el investigado o un tercero), tanto en relación con el acceso
como al control de la información.
Aun cuando con la inclusión de la regulación de esta diligencia en la LECRIM el legislador
parece haber reconocido que con su utilización resultan afectados los derechos de
la persona investigada, su regulación es muy laxa, pues se limita a habilitar a la
Policía Judicial, sin restricción alguna, para obtener la imagen del sospechoso o de
otras personas relacionadas con él en lugares públicos, sin tan siquiera establecer
limitaciones por razón de la gravedad del delito. Tampoco se condiciona su obtención
a la concurrencia de otros requisitos relacionados con el principio de proporcionalidad,
salvo una genérica referencia a la idoneidad de la medida (que resulte necesario para
conseguir el fin pretendido con su realización) y a la regla de subsidiariedad ("de otro
modo se reduzca considerablemente la utilidad de la investigación").
Además, excepción hecha de la captación de imágenes en el domicilio del investigado,
la realización de esta diligencia no está condicionada a la previa obtención de la
autorización del juez de instrucción, pues ni tan siquiera se encuentra sujeta a su control.
De hecho, ni siquiera es necesario comunicarle su realización y puesto que tampoco se
contempla la notificación de la obtención de las imágenes al interesado, hay que concluir
que la reforma de la LECRIM ha configurado una actividad investigadora que, siendo
lesiva para los derechos de los afectados (el investigado u otras personas), se realiza

de forma clandestina, sin atender al principio de proporcionalidad y en su ejecución se

encuentra totalmente exenta del control judicial.
La regulación parte de la idea de que en público nadie está protegido de la observación
de otros y, por tanto, en los espacios abiertos y públicos no hay intimidad. Esta
concepción es la que tradicionalmente ha inspirado nuestra doctrina jurisprudencial.
Desde la década de los noventa, el Tribunal Supremo admite que la policía en sus
labores de investigación obtenga imágenes de las personas sospechosas, siempre que
exista una sospecha de ilicitud previa (principio de intervención indiciaria) y la toma de
imágenes no se extienda al ámbito del domicilio, en cuyo caso sí será necesario contar
con la autorización judicial.
La STS 16847/1993 (6 de mayo de 1993) constituye el leading case en esta materia,
cuya doctrina se mantiene sin modificaciones relevantes:
"En el desarrollo de estas funciones (las relacionadas en el art. 282 LECrim) se

pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que
pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de investigación. Estas
labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública concretándose en tareas
de seguimiento o visualización de comportamientos y conductas de las personas
consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se pueden
utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que
sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser
utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad judicial.
No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su
utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la
intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la LO 5 de
mayo de 1982 reguladora de la protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, no pueden considerarse absolutamente
ilimitados. Imperativos de interés público pueden hacer que por ley se autoricen
expresamente determinadas entradas en el ámbito de intimidad que podrán ser
reputadas ilegítimas. Según el art. 8 de la Ley Orgánica antes mencionada, no se
reputaran intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la
autoridad competente de acuerdo con la ley. El art. 282 LECrim autoriza a la policía
a practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los
delincuentes.
No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación
de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en
los momentos en que se supone fundadamente que están cometiendo un hecho
delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de policía
hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar
ninguna otra medida restrictiva de derechos mediante la percepción visual y directa
de las acciones que realizan en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No
existe inconveniente para que puedan transferir esas percepciones a un instrumento
mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que
sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad.

La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una

investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en
espacios públicos y fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el
ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación
o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las
personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye
un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental".
Reducir la vida privada, como hace el Tribunal Supremo, a la que se desarrolla en la

vivienda familiar supone desconocer que fuera del domicilio, en los espacios abiertos
y públicos, también pueden desarrollarse actividades privadas, pueden obtenerse
informaciones que el afectado quiere mantener reservadas. Es cierto que la expectativa
de intimidad que el titular del derecho tiene de las actividades realizadas en público
es menor, pero de ello no debería resultar que los espacios públicos se encuentren
totalmente desprovistos de protección, máxime si las imágenes se obtienen en un
contexto investigador y sin conocimiento del afectado.
A este respecto, hay que destacar que ya en la década de los noventa, con
ocasión de la utilización en el proceso de las actividades de videovigilancia, se abrió
una línea jurisprudencial más restrictiva que, sin embargo, no llegó a consolidarse.
Restringía la obtención de imágenes en la vía pública, sosteniendo que existen
manifestaciones públicas de esferas privadas que conectan el derecho a la intimidad con
las informaciones que se obtienen en público. Poniendo el punto de mira en el contenido
informativo de la intimidad, se cuestionaba la aplicación de un criterio meramente locativo
o geográfico para distinguir lo público de lo privado:
"Las personas con las que nos relacionamos y que nos acompañan en la vía
pública, los lugares a los que acudimos, los establecimientos que frecuentamos se
desarrollan en el exterior, pero inevitablemente reflejan datos o informaciones sobre
aspectos concretos de nuestra personalidad" (SAP Bilbao 10 enero 1995).
Como oportunamente señaló el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, "la cuarta
enmienda protege personas no lugares" [Katz v. US (1967)]. Por ello, si bien es cierto
que la expectativa razonable de intimidad es más débil cuando la injerencia se produce
en un ámbito público, no debería extraerse como consecuencia la irrelevancia para la
intimidad de los espacios públicos. Lo relevante para determinar la existencia o no de
una intromisión en el ámbito de intimidad constitucionalmente tutelado no es el espacio
(público/privado) en el que se desarrollan las actividades de vigilancia, sino si estas, por
la forma en que se ejecutan, permiten acceder subrepticiamente a datos o informaciones
relativas a la personas cuyas actividades se escudriñan de un modo persistente y
continuado.
Por ello, en mi opinión, no debería ponerse en duda que la captación subrepticia
de información constituye, por sí sola, una injerencia en el ámbito de intimidad

constitucionalmente protegido y, por tanto, contrariamente a la opinión dominante en

nuestra jurisprudencia, el derecho a la intimidad debería considerarse afectado no solo
cuando la captación de la imagen tiene lugar en el domicilio u otros lugares asimilados
al mismo sino también cuando se obtiene en espacios abiertos y públicos. Lo relevante
en estos casos no es que se obtenga información privada de las personas (dimensión
negativa de la intimidad), sino que la actividad de vigilancia, en sí misma considerada,
comporta la restricción de la libertad de la persona que se retrae ante el temor de
estar siendo observada. Se trata de una acción que afecta a la dimensión positiva de
la intimidad, a la esfera de la autodeterminación personal. Como ha tenido ocasión de
destacar la STC 98/2000, incorporando esta nueva perspectiva, el temor a ser observado
constriñe la libertad de decisión de quienes son objeto de la vigilancia, las pautas
ordinarias de la conducta se ven alteradas, pues cuando se tiene la conciencia de estar
siendo observado se desarrollan miedos e inhibiciones que afectan a nuestra forma de
relacionarnos con los demás y la persona se ve reducida a la condición de mero objeto
del sistema de vigilancia.
Este fue el punto de partida de la regulación contenida en el ALECRIM 2011,
que contemplaba las vigilancias como una injerencia en la intimidad, distinguiendo
entre las vigilancias físicas, que pueden ser ejecutadas por la Policía Judicial, y
las vigilancias sistemáticas, las cuales, según el grado de afección a la intimidad,
precisaban la autorización previa del Ministerio Fiscal o del juez de garantías. Obsérvese
que a estos efectos se consideraban vigilancias sistemáticas y, por ello, sujetas al
régimen de autorización previa tanto las vigilancias físicas cuya duración se extendiese
durante más de cinco días, como las que se realizasen utilizando medios técnicos
de obtención de imágenes y dispositivos de localización y seguimiento. La regulación
actual, sin embargo, ha restringido la exigencia de autorización judicial a estas últimas,
consagrando a favor de la Policía Judicial un ámbito de investigación totalmente
autónomo y exento de todo control, del que solo se exceptúa la captación de imágenes
en el domicilio.
Siendo el elemento locativo el relevante para establecer el distinto grado de injerencia y,
consiguientemente, para concretar el régimen jurídico de esta diligencia de investigación,
tampoco podemos dejar de señalar que hasta el momento el Tribunal Supremo se ha
mostrado muy permisivo, convalidando la grabación de las actividades desarrolladas en
el interior del domicilio que pueden ser vistas desde el exterior. Así sucede, por ejemplo,
con la obtención de imágenes a través de las ventanas o de las actividades que se
desarrollan en los patios contiguos a las casas.
En concreto, la STS de 15 de abril de 1997 (rec. 397/1996) ha descartado que la
observación realizada a través de una ventana precise la autorización judicial previa:

"En principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea

imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar
la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de la
ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior del domicilio no es
necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere
ocultar a los demás".
Y con un razonamiento similar la STS de 18 febrero de 1999 (rec. 17/1998) se ha

referido a la admisibilidad de la grabación de las actividades realizadas en un patio
perceptible desde el exterior, estableciendo que, aun teniendo la consideración funcional
de domicilio, tampoco es necesario contar con autorización judicial:
"Los agentes de policía, que visualizaron directamente el repetido patio y observaron

a quienes se encontraban en él procedentes de la calle, no hacían más que lo que
cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban lo que cualquiera podía mirar y
observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran, impidieran o simplemente
dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello, no ha tenido lugar ninguna infracción
a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas
observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional".
En estos, y otros casos similares, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parte de la

aplicación de un único límite a la captación de imágenes, el carácter público o privado del
lugar en el que se desarrolla la actividad objeto de vigilancia, de tal modo que la actuación
realizada por la policía es válida si se circunscribe al ámbito de las vías públicas o de
los espacios abiertos. De forma muy expresiva se ha dicho que nuestra jurisprudencia
tradicionalmente ha venido aplicando la máxima "donde llega el ojo, debe poder llegar
la cámara" (MARTÍNEZ RUIZ), entendiendo que no puede considerarse privado lo que
se realiza a la vista de todos.
Frente a ello, la reciente STS 13 de abril de 2016 (rec. 1789/2015) se aparta de
esta concepción de lo privado. Representa un punto de ruptura con la concepción
tradicional y pretecnológica de la intimidad, hasta ahora imperante en nuestra doctrina
jurisprudencial. En esta sentencia el Tribunal Supremo se muestra preocupado por los
riesgos que para la intimidad constituyen las intromisiones virtuales en el ámbito del
domicilio, una nueva forma de intrusión posibilitada por el amplio desarrollo tecnológico
de los sistemas de vigilancia. Razona la sentencia a propósito de la utilización de unos
prismáticos para divisar lo que sucede en el interior de un domicilio:
"La fijación de alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE

solo puede obtenerse a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria
puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho
proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente a la irrupción
inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación
clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de
un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no
puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada

ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera

esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios
de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las
imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado".
Una nueva orientación jurisprudencial que, por fin, reconoce que la afectación de la
intimidad domiciliaria no requiere la intrusión física en el ámbito domicilio, optando por
una configuración amplia del derecho de la inviolabilidad domiciliara (art. 18.2 CE),
que ya hace más de tres décadas la jurisprudencia constitucional había anticipado,
estableciendo que el contenido del derecho no solo se encuentra afectado por la entrada
física en el domicilio, sino también cuando se invade ese espacio de intimidad sin
penetración directa:
"... la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una

extensa serie de garantías y facultades en las que se comprenden las de vedar toda
clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por
medios o aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos" (STC 22/1984).
La decisión del Tribunal Constitucional ya entonces resultaba premonitoria de unas

posibilidades técnicas que todavía estaban por venir y que, sin embargo, hoy son ya
una realidad.
3. Dispositivos de localización geográfica

• El art. 588 quinquies (b) faculta al juez de instrucción para autorizar la
utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización,
siempre que concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte
proporcionada.
• La Policía Judicial podrá proceder, por sí, a su utilización siempre que
concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no
haber actuado inmediatamente la investigación se habría frustrado. En este
caso, la actuación deberá ser ratificada por el juez de instrucción en el plazo
veinticuatro horas.
• Conforme al art. 588 quater (c) 1.º contempla la medida tendrá una duración
máxima de tres meses. Excepcionalmente y a la vista de los resultados
obtenidos, la medida puede ser objeto de prórrogas sucesivas hasta un total
de dieciocho meses.
Junto a la captación de imágenes y la grabación de conversaciones, en el art. 588
quinquies (b) y (c) LECRIM se incluye la regulación de una diligencia de gravedad

intermedia, que se corresponde con la utilización de dispositivos de seguimiento y

localización.
A diferencia de la obtención de fotografías o de la grabación de imágenes, diligencias en
las que la actuación investigadora tiene carácter ocasional, limitada a la captación de un
suceso, los dispositivos de localización y seguimiento son vigilancias prolongadas, cuya
duración puede extenderse por un máximo de dieciocho meses, circunstancia esta que,
por sí sola, es razón suficiente para que estas investigaciones se encuentren sujetas al
régimen de autorización judicial previa (art. 588 quinquies (b) LECRIM).
Excepcionalmente, sin embargo, el art. 588 quinquies (b) 2.º LECRIM habilita a los
miembros de la fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para actuar por razones de
urgencia. No obstante, incluso en este supuesto excepcional de actuación a prevención
de la Policía Judicial, el control del juez de instrucción no se encuentra excluido,
únicamente diferido. En las veinticuatro horas siguientes a la aplicación de la medida,
el juez de instrucción habrá de convalidar la utilización del dispositivo de seguimiento,
pues de lo contrario la aplicación de la medida quedará suspendida.
La autorización judicial exige que el juez de instrucción compruebe que concurren todos
los presupuestos a los que se condiciona la adopción de la medida investigadora.
Además, en el caso de que se haya iniciado sin su autorización, específicamente,
habrá de comprobar que existían razones de urgencia para hacerlo, es decir, motivos
que razonablemente hicieran temer que, de no haberse colocado el dispositivo, la
investigación se habría frustrado.
La regulación de esta medida es muy imprecisa. Solo se contiene una vaga referencia a
los principios de necesidad y proporcionalidad ("cuando concurran acreditadas razones
de necesidad y la medida resulta proporcionada"), cuya apreciación, además, queda
totalmente confiada a la autoridad judicial. Por ello, hay que subrayar que esta genérica
e insuficiente invocación del principio de proporcionalidad que se contiene en el art. 588
quinquies (b) 1.º LECRIM debe completarse con la previsión contenida en el art. 588 bis
(a) LECRIM, que con carácter general obliga a respetar los principios de especialidad,
idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
Por otro lado, resulta comprensible que, dada la complejidad técnica de estos
dispositivos, la regulación tampoco especifique cuál es el medio técnico que puede
utilizarse para realizar el seguimiento. Puesto que los medios de vigilancia pueden
ser muy variados, resulta lógico que el art. 588 quinquies (b) 2.º LECRIM obligue a
especificar en la resolución habilitante el medio técnico con el que se desarrollará la
vigilancia. Lo que, en todo caso, debe quedar claro es que el precepto comprende no
solo la instalación de dispositivos de control remoto (balizas) que se colocan en objetos
en movimiento (vehículos o embarcaciones), sino también la utilización de cualquier otro
medio de localización y seguimiento, como las señales de los dispositivos de telefonía

móvil. Ahora bien, en este último caso, siempre que los datos de localización no se
encuentren asociados a una comunicación en curso, pues de ser así resultaría aplicable
el art. 588 ter (b) LECRIM.
Aunque el art. 588 quinquies (b) LECRIM no hace referencia a la finalidad legítima que
con la utilización del medio técnico puede perseguirse, hay que entender, por la propia
naturaleza del dispositivo empleado, que su finalidad se extiende tanto a la vigilancia
del sospechoso como al seguimiento de los objetos que se encuentran directamente
relacionados con él o con la actividad delictiva investigada. Desde este punto de vista,
puede sostenerse que la utilización de estos medios de investigación está sujeta al
principio de intervención indiciaria, es decir, a la existencia de sospechas fundadas de
que la persona contra la que se orienta el medio de investigación participa en la actividad
delictiva.
Por contra, ninguna limitación se establece por razón de la gravedad del delito, lo
que parece sugerir que podrá utilizarse para la investigación de cualquier infracción.
Sin embargo, la afectación de un derecho fundamental y el carácter persistente de la
vigilancia, que puede extenderse durante tres meses y ser objeto de prórrogas sucesivas
hasta un año y medio (art. 588 quinquies (c) LECRIM), habrían aconsejado restringir
el uso de estos medios técnicos a la investigación de los delitos que revistan cierta
gravedad. El § 100 i StPO alemán, en el que en buena medida se inspira la regulación de
esta diligencia, exige que la investigación concierna a hechos delictivos de considerable
importancia. Nada aclara al respecto nuestro legislador y, por ello, ante su silencio
deberá ser el juez de instrucción quien, al autorizar la medida, realice el correspondiente
juicio de proporcionalidad, atendiendo al interés público subyacente y a la relación entre
la gravedad del hecho investigado y la intensidad de la restricción del derecho, en este
caso tanto para el investigado como para las personas relacionadas con él, que también
pueden verse afectadas por la utilización del dispositivo.
Por último, hay que subrayar la importante novedad que supone el hecho de que
el legislador haya vinculado la utilización de los medios técnicos de localización y
seguimiento a la protección del derecho a la intimidad. Tradicionalmente, nuestra
jurisprudencia había considerado que estas injerencias quedaban extramuros de la
protección constitucional. La STS 22 junio de 2007 (rec. 2138/2006) es un buen ejemplo
de esta línea doctrinal, en la que el Tribunal Supremo no dudaba en afirmar que la
utilización de estos dispositivos no requieren autorización judicial, simple y llanamente,
porque su uso, en sí mismo considerado, no constituye una injerencia en la intimidad:
"... denuncian (los recurrentes) la vulneración de su derecho fundamental al proceso

debido y a la intimidad que concretan en el hecho de haber colocado una baliza de
seguimiento sin autorización judicial.

La sentencia impugnada da respuesta a la pretensión deducida como motivo de

casación con una argumentación que ha de ser reproducida para la desestimación
del motivo. El artificio colocado permitió a los agentes de investigación el seguimiento
por mar de la embarcación respecto a la que existían fundadas sospechas de
su dedicación al tráfico de drogas. La colocación de esa baliza permitió realizar
el seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación,
en los exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de
intimidad constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una diligencia
de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial,
sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría
la intervención judicial".
Al razonar de este modo, nuestra jurisprudencia no hacía más que equiparar la utilización
de estas tecnologías con el seguimiento físico realizado por los agentes, una visión
pretecnológica de la tutela del derecho a la intimidad, muy alejada de otras concepciones
del Derecho comparado. Por supuesto, del TS de los Estado Unidos, que desde la
década de los ochenta ha venido otorgando relevancia constitucional a la instalación
de dispositivos de localización que monitorizan los movimientos del sospechoso (US.v
Karo (1984). También el Tribunal Constitucional Federal alemán, que en las dos últimas
décadas ha advertido de los riesgos que para la intimidad representa la utilización de
medios tecnológicos en la investigación penal, refiriéndose al uso por la policía de
los dispositivos de localización GPS (BvverfGE 12 de abril de 2005) y de lectores de
matrículas (BvverfGE 11 de marzo de 2008).
En ambos casos, las condiciones en las que se obtiene la información son muy diferentes
a las que se obtienen en el curso de una vigilancia física. También lo es la relevancia de
las informaciones que pueden llegar a obtenerse a través de un seguimiento subrepticio
y prolongado, máxime si los datos, además, se almacenan y se comparan con los
registrados en otras bases de datos. Por ello, las vigilancias que se desarrollan utilizando
estos dispositivos constituyen una injerencia grave en la intimidad, que sobradamente
justifica que las vigilancias se encuentren reguladas legalmente, sometidas al régimen
de autorización previa y al control ulterior del juez de instrucción.
4. Escucha y grabación de las conversaciones privadas

• El art. 588 quater (a) LECRIM permite que el juez de instrucción autorice la
vigilancia acústica del investigado, de las conversaciones que mantenga en
su domicilio, en cualquier otro lugar cerrado o en la vía pública.
• Las conversaciones han de tener lugar en encuentros concretos del
investigado con otras personas, a los que se refiere el art. 588 quater (b)
LECRIM, señalando que ha de resultar previsible que en el curso de los

mismos se obtendrán informaciones relevantes para el esclarecimiento del

hecho investigado o la identificación de su autor.
• Conforme al art. 588 quater (d) LECRIM, el contenido de la resolución
habilitante deberá concretar el lugar en el que se desarrollará la vigilancia
acústica y a los encuentros sometidos a vigilancia.
La tercera modalidad de injerencia regulada en la LECRIM, a todas luces la más invasiva,
es la captación y grabación de las conversaciones privadas (comunicaciones orales
directas) del investigado en su domicilio o fuera de él (en la vía pública, en otro espacio
abierto o en cualquier otro lugar cerrado).
Aunque el legislador, acertadamente, ha diferenciado el régimen de las diversas medidas
de observación y vigilancia en función de su gravedad, pues no todas afectan del mismo
modo y con la misma intensidad al derecho a la intimidad, al regular las vigilancias
acústicas las ha equiparado a la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La
opción del legislador es lógica, no solo porque las conversaciones telefónicas son las
que gozan del más alto nivel de protección, sino también porque tras la STC 145/2014 se
ha puesto fin a un amplio debate doctrinal sobre el derecho constitucional afectado por
la escucha y grabación de las conversaciones entre presentes (comunicaciones orales
directas), situando el núcleo de la tutela constitucional en el ámbito del derecho al secreto
de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a cuyo régimen legal ahora se asimilan.
Es cierto que cuando la afectación del ámbito de intimidad se produce dentro del
domicilio también resulta afectado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2
CE). Sin embargo, en el marco de la regulación de la vigilancia acústica del domicilio
la afectación de este ámbito de intimidad solo tiene carácter instrumental. Se accede al
domicilio no para registrarlo y obtener las informaciones que hay en su interior, sino para
instalar los dispositivos de escucha (art. 588 quater (a) 2.º LECRIM) y grabación de la
imagen (art. 588 quater (a) 3.º LECRIM). A pesar de ello, puesto que no se puede ignorar
que la lesividad de la injerencia se incrementa significativamente por la naturaleza de
las conversaciones que se desarrollan dentro del domicilio, el legislador debió regular su
captación de un modo más restrictivo, en lugar de dejar en manos del juez de instrucción
la determinación de si el sacrificio del derecho se encuentra suficientemente justificado.
Si, como ya se ha señalado con anterioridad, la intensidad de la injerencia se mide
atendiendo a la calidad del ámbito material de intimidad afectado por la intromisión y
al medio por el que se accede al conocimiento de las informaciones que conforman
el ámbito material de la garantía, resulta evidente que constituye una injerencia con
un grado de lesividad máximo la intrusión subrepticia en un ámbito de intimidad (el
domicilio) que permite acceder a datos o informaciones estrechamente vinculados con
el libre desenvolvimiento de la personalidad. En el ámbito del domicilio la expectativa
de privacidad es máxima, pues no solo es el lugar donde el ser humano desarrolla las

facetas más reservadas de su vida privada, sino que es el lugar en el que el individuo
se relaciona con sus familiares, resultando afectada, como consecuencia de ello, toda
la comunidad familiar.
Por ello, sin lugar a dudas, es criticable que la regulación incorporada a la LECRIM
(LO 13/2015) haya omitido una regulación específica de las vigilancias acústicas
del domicilio, imponiendo restricciones materiales a la observación del mismo, tanto
en relación con las personas que pueden resultar afectadas como respecto de las
informaciones a las que se puede extender la vigilancia. Son restricciones que están
presentes en otras regulaciones del Derecho comparado. Se imponen por razón del
lugar en el que se captan los sonidos, la horas en las que se realiza la vigilancia o
las personas cuyas conversaciones pueden ser objeto de escucha. El §100 c (5) StPO
alemán funda estas limitaciones en la configuración de un ámbito esencial de la vida
privada, cuyo contenido, por su carácter esencial para el desenvolvimiento de la vida
privada, es absoluto e inderogable. Es un ámbito en el que no caben las limitaciones
ni, por ello, es posible hablar de proporcionalidad de los sacrificios, pues en ese ámbito
toda injerencia es en sí misma desproporcionada.
Nuestro legislador, a pesar de contar con estos antecedentes, ha optado por una
regulación más abierta y, aparentemente, más permisiva. Aunque solo en apariencia,
pues la principal consecuencia que resulta de este modelo legislativo es que la
responsabilidad se desplaza del legislador al juez de instrucción, que habrá de
ponderar en cada caso la adecuación de la medida realizando un juicio estricto de
proporcionalidad. También el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que en lo
sucesivo no deberían contentarse realizando una aproximación meramente formal a la
proporcionalidad de la injerencia (deber de motivación), sino que deberían extender el
control de constitucionalidad de la medida al contenido material de la garantía, como por
lo demás sugiere la exhaustiva mención que el art. 588 bis (a) LECRIM contiene a los
distintos aspectos que comprende el principio de proporcionalidad.
El esfuerzo de justificación que ha de realizar el juez de instrucción se incrementa
dada la variedad de supuestos que tienen cabida en el art. 588 quater (a) LECRIM: la
captación y grabación de las comunicaciones orales en un espacio público; la captación
y grabación de las conversaciones en un espacio cerrado; la captación y grabación
de las conversaciones orales en el propio domicilio; y la obtención y grabación de
imágenes asociadas a la captación y grabación del proceso de comunicación. Aún más
si se advierte que la vigilancia acústica puede realizarse para investigar cualquier delito,
incluso los de escasa gravedad. De hecho, tan solo se encuentran excluidos los delitos
culposos y los dolosos castigados con una pena que en su extensión máxima no alcance
los dos años de prisión (art. 588 quater (b) 2.º LECRIM).

Con mayor tino el anteproyecto aprobado por el Gobierno y remitido para informe
al CGPJ incluía, como presupuesto de validez, que "los hechos que estén siendo
investigados sean constitutivos de delito cometido en el seno de organizaciones
criminales, delito de terrorismo, delito contra menores o personas con capacidad
modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso,
puedan ser considerados de especial gravedad". Una fórmula, por lo demás, equivalente
a la contenida en el § 100 c) II StPO, que obliga a que la aplicación de la medida concierna
a la investigación de un delito grave, gravedad que se determina a partir de un catálogo
de infracciones y se completa con la exigencia de que en el caso concreto el hecho
tenga una importancia relevante. El CGPJ, sin embargo, exigió mayor concreción en
la norma habilitante y el resultado ha sido el contrario al pretendido, una habilitación
general, prácticamente ilimitada, pues abarca la casi totalidad de los delitos incluidos en
el Código Penal.
Por el contrario, merece un juicio positivo que se haya restringido la aplicación de
esta medida a los encuentros concretos del investigado, es decir, a lo que muy
expresivamente en la doctrina se denominan acuerdos conspiratorios (ROXIN). Este
es el verdadero significado de esta diligencia, cuya aplicación debe hacerse con
criterios de absoluta excepcionalidad. El antecedente de este presupuesto, que no tiene
parangón en el Derecho comparado, hay que buscarlo en la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán sobre las vigilancias acústicas del domicilio, que inspiró la
regulación contenida en el ALECRIM 2011, en el que el ámbito objetivo de las vigilancias
acústicas coincidía completamente con el de las investigaciones encubiertas. Con estos
antecedentes, además, queda claro cuál es el alcance de la disposición contenida en
el art. 588 quater (c) LECRIM, que obliga a que la resolución habilitante contenga una
referencia expresa al lugar y a los encuentros a los que ha de extenderse la vigilancia.
Desde esta óptica, la restricción de los derechos del investigado solo será posible si es
previsible que el encuentro tendrá lugar y que del mismo se obtendrán informaciones
relevantes para la investigación. Por ello, también resulta lógico que esta actuación, a
diferencia de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, no esté sujeta a plazo.
Lejos de ser una medida que pueda mantenerse en el tiempo, se circunscribe a un único
y determinado encuentro, de tal modo que cada encuentro sospechoso habrá de ser
objeto de una autorización específica (art. 588 quater (a) LECRIM).
Si, como se ha señalado, la autorización judicial ha de ser el resultado de un estricto
juicio de proporcionalidad, resulta obligado hacer una referencia a las condiciones
materiales de la observación y a las limitaciones que el juez de instrucción puede imponer
tanto en relación con las personas que pueden verse afectadas como respecto a las
informaciones que pueden obtenerse en el curso de la vigilancia.

La vigilancia acústica del domicilio solo puede llevarse a cabo en la vivienda del
investigado, nunca en el domicilio de un tercero. Además, solo puede estar orientada
a captar las conversaciones del inculpado y no las de los terceros que ocasionalmente
puedan encontrarse en su domicilio. Entre las personas que pueden encontrarse en
la vivienda cabe pensar en sus familiares directos. También en algunas personas
que mantienen con el sospechoso una relación de confianza especialmente protegida
(médicos, abogados, religiosos). En torno a todas ellas y a las conversaciones que
pueden mantener con el investigado, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha
construido una garantía objetiva que se traduce en la exigencia de que las escuchas que
se realicen en el domicilio respeten la protección absoluta del ámbito esencial de la vida
privada. Para el Tribunal Constitucional alemán, tal y como establece en su sentencia
de 3 de marzo de 2004:
"Forma parte del desarrollo de la personalidad en el núcleo de configuración privada

de la vida la posibilidad de expresar procesos interiores como sensaciones y
sentimientos tales como reflexiones, opiniones y experiencias de tipo personalísimo,
y todo esto sin miedo a que ello sea vigilado por organismos estatales. También
están comprendidas por la protección las expresiones de sentimientos, las
expresiones de la experiencia inconsciente, así como las formas expresivas de la
sexualidad. La posibilidad de tal desarrollo presupone que el individuo disponga de
un espacio libre adecuado para ello".
Espacio que se concreta en la vivienda privada, concebida como "último refugio", para
preservar la dignidad humana, y aunque la protección, aclara el Tribunal, "no exige una
protección absoluta de los espacios de la vivienda privada, sí exige la protección absoluta
de la conducta en estos espacios, en tanto constituya un desenvolvimiento individual en
el núcleo de configuración privada de la vida" (BVerfGE 109, p. 279).
No se trata, por tanto, de que no sea posible la vigilancia acústica del domicilio sino
de asegurar que se respeta el núcleo de configuración privada de la vida, lo que
impone que la vigilancia sea omitida cuando exista la razonable sospecha de que se
recopilarán informaciones comprendidas en ese ámbito esencial ("prognosis negativa
de lo esencial") o, dicho de otro modo, para que sea posible la vigilancia debe existir
algún "punto de conexión o motivo que permita realmente saber que en el interior de
la vivienda privada no se está hablando de nada que sea relevante para el ámbito
esencial" (ROXIN). Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando las conversaciones versan
sobre los delitos cometidos o cuando se realizan en recintos empresariales o comerciales
(§ 100 c (4) StPO).
En sentido inverso, la vigilancia debe excluirse cuando alguien se encuentra solo en
su vivienda con personas con quienes mantiene una especial relación de confianza y
no existen motivos para esperar que las conversaciones harán referencia a delitos. De
acuerdo con ello, se presume que las conversaciones que se mantienen en el seno del

matrimonio y la familia (cónyuges, hermanos, parientes en línea recta que conviven en

la misma casa) tienen una importancia especial para el ámbito esencial de intimidad,
como también la tienen las que se mantienen con personas vinculadas al inculpado por
una relación de confianza especialmente protegida (médicos, abogados, religiosos).
Tomando como base esta regulación, el ALECRIM 2011 expresamente prohibía que la
escucha y grabación se extendiese a "las conversaciones que la persona investigada
mantenga con quienes están dispensados de la obligación de declarar por razón de
parentesco o secreto profesional, salvo que el procedimiento también se haya dirigido
contra ellos" (art. 304.2.º). En la actual regulación, sin embargo, no existe tal prohibición
general. Queda, pues, en manos del juez de instrucción determinar, caso por caso, si
existe un bien jurídico constitucional tan relevante que justifique la restricción del derecho
hasta un punto en el que pueda llegar a verse seriamente afectado el contenido esencial
del derecho a la intimidad.
IV. GARANTÍAS INFORMATIVAS ESTABLECIDAS A FAVOR DEL

INVESTIGADO Y DE LOS TERCEROS OCASIONALMENTE AFECTADOS
POR LA VIGILANCIA
1. El destinatario y el afectado por las medidas de observación y

vigilancia
Como anteriormente se ha señalado, las diligencias de investigación en las que
se utilizan medios técnicos de observación y vigilancia presentan dos rasgos
característicos: se desarrollan subrepticiamente y extienden sus efectos a personas
distintas del investigado. Al carácter subrepticio de la vigilancia y a las consecuencias
que de ello resultan para la configuración de su régimen jurídico se ha hecho referencia
en el apartado anterior. Queda, pues, por examinar cuáles son los derechos informativos
que se reconocen a favor de los afectados, como concreción de su derecho a la
autodeterminación informativa (control sobre las propias informaciones).
Antes, sin embargo, conviene aclarar que el sospechoso (investigado) no siempre
coincide con el destinatario ni con el afectado por las medidas de vigilancia. Afectado
por la vigilancia es cualquier persona que se relacione con el investigado (terceros
ocasionales), cuyos datos o informaciones (imagen, voz o localización) se obtienen en
el curso de la investigación. Afectado siempre lo será el destinatario de la medida, es

decir, la persona contra la que esta se dirige, que generalmente lo será el investigado,
aunque excepcionalmente también podrá serlo un tercero (partícipes ocasionales).
La regla general es que estas medidas solo pueden utilizarse contra el investigado.
Expresamente, así se prevé para la grabación de las comunicaciones orales directas.
Como establece el art. 588 quater (a) 1.º LECRIM, la utilización de los dispositivos de
escucha solo puede estar dirigida a la captación y grabación de las conversaciones del
investigado y, si se trata de una vigilancia acústica domiciliaria, el único domicilio que
puede ser sometido a vigilancia es el del investigado
Por el contrario, tratándose de la obtención de imágenes, el art. 588 quinquies (a) 2.º
LECRIM expresamente autoriza que la medida se lleve a cabo aun cuando afecte a
personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma
relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el investigado o con los hechos objeto de investigación.
Y aunque la regulación nada aclara acerca de si los dispositivos de localización
geográfica pueden utilizarse contra terceros, en virtud del principio de intervención
indiciaria que rige en la aplicación de estas diligencias de investigación cuando su
adopción se encuentra sujeta a la exigencia de autorización judicial, existen buenas
razones para sostener que la medida solo puede estar orientada a la localización y al
seguimiento del investigado. En este caso, además, dada la naturaleza del dispositivo
también al seguimiento de los objetos directamente relacionados con él o con la actividad
delictiva investigada.
En todo caso, no se puede descartar que en el curso de la vigilancia se obtengan
informaciones de personas distintas del investigado, terceros ocasionales que se
relacionan con él, cuyos datos personales quedarán registrados en el curso de la
investigación. Por ello, la legislación debe de incorporar las garantías propias de la
protección de datos (información, acceso y cancelación) no solo respecto del investigado
sino también de cualquiera que se haya visto afectado por la vigilancia, aspecto este en
el que la nueva regulación resulta muy deficitaria.
La única mención que se contiene en la LECRIM es en relación con el acceso a la
grabación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas [art. 588 ter (i) 3.º LECRIM],
cuyas previsiones han de entenderse aplicables a la grabación de las comunicaciones
orales directas. Por contra, ninguna previsión se contiene en relación con la utilización
de los demás medios técnicos de vigilancia. La omisión es especialmente llamativa en
el caso de la captación de imágenes, si se tiene en cuenta que la regulación procesal
expresamente contempla que este medio de investigación pueda dirigirse directamente
contra terceras personas distintas del investigado. Es evidente que cuando menos
en este caso deberían haberse reconocido al afectado por la medida los derechos
relacionados con el acceso a la información y a la cancelación de los datos.

Por último, conviene advertir que estos derechos no deben confundirse con los que
se reconocen al investigado como parte procesal en relación con la utilización en el
procedimiento, como fuente de prueba, de las informaciones obtenidas en el curso de
la vigilancia. En este caso, el derecho afectado no es la intimidad en su dimensión
informativa (art. 18 CE) sino la prohibición de sufrir indefensión y el derecho a un proceso
con todas las garantías (art. 24.2 CE).
2. Derechos informativos del investigado y de los partícipes ocasionales

en las comunicaciones orales directas
Una vez se ha producido la injerencia entran en juego las garantías informativas.
En primer lugar, como presupuesto de los demás derechos, se reconoce a favor del
afectado el derecho a conocer que ha estado siendo sometido a vigilancia. El derecho
a conocer se materializa imponiendo a las autoridades a cuyo cargo se encuentran las
investigaciones, fundamentalmente el juez de instrucción, obligaciones informativas que
en la nueva regulación se concretan en el art. 588 ter (i) LECRIM, tanto en relación con
las partes como los terceros partícipes en el proceso de comunicación.
La regulación del acceso de las partes a las informaciones [art. 588 ter (i) 1.º y 2.º
LECRIM] se centra en el uso probatorio del resultado de las escuchas. Mayor interés
tiene, desde la perspectiva del derecho a la autodeterminación informativa, que la
titularidad de este derecho se reconozca a cuantas personas han intervenido en las
conversaciones con el investigado. Por tanto, no solo este, que siempre habrá de
ser informado cualquiera que sea el resultado de la investigación, sino todos sus
interlocutores, es decir, todos los partícipes en las conversaciones tienen derecho a
conocer que han sido objeto de las medidas de vigilancia.
No obstante, en determinados casos este derecho puede ser objeto de restricciones.
A diferencia del §. 101 StPO, el art. 588 ter (i) 3.º LECRIM no prevé la posibilidad
de limitar el derecho a ser informado en atención al escaso grado de afectación en la
intimidad del tercero interesado en obtener la información. Tampoco se contempla, y
esto todavía es más criticable, la posibilidad de limitar el acceso a la información cuando,
como consecuencia de ello, se ponga en peligro la integridad física, la libertad de alguna
persona o bienes patrimoniales relevantes. De hecho, las únicas excepciones que en
nuestra legislación procesal se contemplan a la obligación de informar son tan solo que
resulte imposible dar la información, que darla exija un esfuerzo desproporcionado o que
al hacerlo se puedan perjudicar futuras investigaciones.
Los motivos de imposibilidad generalmente estarán relacionados con la dificultad de
identificar a los interlocutores, dificultad que en el caso de las conversaciones entre

presentes se reduce considerablemente, puesto que al producirse la conversación

directamente, cara a cara, el interlocutor en la mayor parte de las casos podrá ser
visto por los investigadores y podrán identificarle. Por esto, desde el punto de vista de
la limitación del derecho a obtener información, la excepción más importante, la que
está llamada a ser invocada con mayor frecuencia, es el riesgo de que puedan resultar
perjudicadas futuras investigaciones.
Puesto que la aplicación de esta cláusula conlleva la restricción de un derecho
fundamental, su adopción deberá realizarse por el juez de instrucción mediante una
resolución motivada, en la que se concreten cuáles son las investigaciones en curso
cuyo éxito puede quedar comprometido si se comunica el resultado de la vigilancia.
Además, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, también deberá tenerse
en cuenta la gravedad del delito cuya investigación puede resultar dañada. Y puesto
que de otro modo la garantía legal quedaría sin contenido, la suspensión del derecho
no debe tener carácter indefinido, sino estar sujeta a plazo que deberá concretarse en
la resolución que imponga la limitación del derecho.
La existencia de otros riegos no previstos en la LECRIM, en particular que pueda
ponerse en peligro la integridad de alguna persona, podrá considerarla el juez de
instrucción aplicando las cláusulas generales de justificación (colisión de deberes),
aunque también en este caso la limitación habrá de ser temporal, hasta que el riesgo
haya sido neutralizado, lo que a su vez deberá ser objeto de un pormenorizado examen
en la resolución que acuerde la limitación.
Desde el punto de vista informativo, también es relevante el destino de las informaciones
obtenidas. Aunque su destino natural sea el proceso en el que se obtuvieron, no se
puede descartar que en determinadas condiciones las informaciones también puedan
ser utilizadas en otro proceso. No incondicionalmente, pues su incorporación debería ser
objeto de un pronunciamiento judicial expreso, en el que se realice un adecuado juicio
de ponderación verificando la necesidad de incorporarlas para el esclarecimiento de los
nuevos hechos investigados, los cuales, además, deberían constituir un delito para cuya
investigación hubiera podido acordarse esa misma diligencia de investigación.
A pesar de que el vigente art. 579 bis LECRIM regula la utilización en otro proceso
de las informaciones obtenidas, lo cierto es que la única preocupación del legislador
ha sido asegurarse de que el testimonio comprende todos los particulares (solicitud,
autorización y peticiones y resoluciones prorrogando la medida) que permitan tener por
justificada la legitimidad de la injerencia en el procedimiento en el que la escucha fue
acordada. Ni rastro, por tanto, de cualquier otra garantía relacionada con el derecho
a la autodeterminación informativa del investigado o de los terceros afectados por la
vigilancia.

Ligado al derecho a la información se contempla el acceso a las grabaciones y la

cancelación de los datos. La regla general es la entrega de copia de la grabación o
de la transcripción de las comunicaciones a todas las personas que hayan comunicado
con el investigado, a quienes previamente deberá haberse notificado la existencia de la
vigilancia. Solo si la intimidad de otras personas puede verse seriamente afectada podrá
limitarse la obtención de copia de la grabación, nunca el acceso a su contenido. También
podrán imponerse limitaciones cuando la obtención de la información resulte contraria a
los fines del proceso, previsión tan genérica y elástica que corre el riesgo de convertirse
en una excusa para incumplir el mandato legal.
El cuadro de garantías informativas se cierra con la regulación de la cancelación de los
datos mediante la destrucción de los soportes, una vez el proceso haya concluido por
sentencia absolutoria o, si ha existido condena, tan pronto la pena se haya ejecutado o
haya prescrito. El art. 588 bis (k) LECRIM, no obstante, permite conservar la información
durante un plazo de salvaguarda (cinco años), durante el cual el tribunal puede disponer
la conservación de las informaciones. En la regulación, sin embargo, no se concreta
por cuánto tiempo ni cuál puede ser el destino ni la finalidad para cuya consecución se
mantienen los datos, lo cual de facto se convierte en una vía abierta para la conservación
indefinida de las informaciones.
Desde la perspectiva de la protección de datos, habría bastado con reconocer al
interesado (el investigado o el tercero ocasionalmente afectado) la facultad de reclamar
del responsable del fichero la eliminación física de las grabaciones, siempre que se den
las condiciones establecidas para proceder a la cancelación de los datos. Con ello, en
realidad se trataría de desplazar el contenido material de la garantía al derecho a recibir
información de los datos que sobre el afectado poseen las autoridades encargadas de
la persecución penal, dejando en sus manos el control del mantenimiento de los datos y,
por tanto, la facultad de instar su cancelación cuando se den las condiciones legalmente
establecidas.
La opción del legislador ha sido la contraria, imponer a los tribunales la obligación de
acordar la cancelación de oficio sin tan siquiera establecer el marco procedimental en
el que ha de adoptarse esta decisión, la cual cuando menos exigirá oír previamente a
todos los interesados, es decir, tanto a quienes han sido parte en el procedimiento como
a las personas a quienes concierne la información. Además, por afectar al contenido de
un derecho fundamental, cualquier limitación deberá adoptarse mediante una resolución
motivada y respetando el contenido esencial del derecho a la autodeterminación
informativa.

V. ORIENTACIÓN BIBLIOGRÁFICA
La noción jurídica de intimidad se elabora en el contexto del conflicto entre este derecho
y la libertad de expresión, en la obra The right to privacy (WARREN, S. y BRANDEIS, L.,
1890). En la década de los sesenta, antes de que se produzca la eclosión de los sistemas
informáticos, surge la noción de intimidad informativa: Privacy and Freedom (WESTIN,
1967), que en Europa se incorpora a partir de la sentencia del TCF alemán resolviendo el
recurso sobre la Ley del censo. Traducción de esta sentencia y de la que posteriormente
examinó el régimen de las vigilancias acústicas del domicilio, en Las decisiones básicas
del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio
(ALÁEZ CORRAL, B. y ÁLVAREZ ÁLVAREZ, L., 2008).
En la doctrina española, pueden consultarse dos obras de referencia sobre la
construcción dogmática del derecho a la intimidad: La configuración constitucional del
derecho a la intimidad. En particular el derecho a la intimidad de los obligados tributarios
(BUENO GALLARDO, E., 2009); y más sintética, aunque con un amplio prontuario
de jurisprudencia constitucional, Intimidad personal y familiar (MIERES MIERES, L. J.,
2002).
Un texto clásico sobre el derecho a la autodeterminación informativa es El derecho
a la autodeterminación informativa (LUCAS MURILLO, P., 1990). Más reciente Una
aproximación crítica a la autodeterminación informativa (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.,
2004); del mismo autor, específicamente, sobre la investigación policial: Tecnologías de
la información, policía y Constitución (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., 2001).
Sobre la configuración de la noción de intimidad informativa y su transposición al proceso
penal: La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia en el proceso penal
(LÓPEZ ORTEGA, 2010).
Y, específicamente, sobre las investigaciones basadas en la utilización de medios
técnicos de observación y vigilancia: Límites jurídicos de las grabaciones de la imagen
y el sonido (MARTÍNEZ RUIZ, J., 2004); "Las grabaciones magnetofónicas de las
comunicaciones orales directas en el marco del proceso penal" en Los derechos
humanos. Libro homenaje al Excmo Sr D. Luis Portero García (ORDOÑO ARTÉS, C.,
2001); La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso penal (NOYA
FERREIRO, M. L., 2000); y muy controvertida por su planteamiento y conclusiones,
Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal
(MUÑOZ CONDE, F., 2004), a propósito de la grabación del caso Montesinos. Sobre
este caso también puede consultarse: Prueba ilícita y lucha anticorrupción (El caso del
allanamiento y secuestro de los Vladivideos) (ASENCIO MELLADO, J. M., 2008).
Más antiguos, aunque no carentes de interés: "Autorización judicial para la instalación
de aparatos de escucha, transmisión y grabación en lugar cerrado" en La prueba penal

(RAFOLS LLACH, J., 1992); y Domicilios y escuchas. La reforma constitucional alemana

de 1998 (GÓMEZ ORFANEL, G., 1998).
Una amplia exposición sobre la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la
vigilancia acústica del domicilio: "La vigilancia acústica del domicilio y el ámbito esencial
de configuración de la vida privadas" en La prohibición de autoincriminación y de las
escuchas domiciliarias (ROXIN, C., 2008).
Específicamente, sobre la utilización de los dispositivos de localización geográfica en el
proceso penal: "Los datos sobre localización geográfica en la investigación penal" en
Protección de datos y proceso penal (PÉREZ GIL, J., 2010).
Por último, sobre las consecuencias que, desde una perspectiva de política criminal,
tienen para el proceso las vigilancias encubiertas y el desarrollo de las medidas de
vigilancia que se instauran en la legislación alemana a comienzos de los noventa en la
lucha contra la criminalidad organizada: "¿Proceso penal sin protección de datos?" en La
insostenible situación del Derecho penal (HASSEMER, 2000). Y también con referencias
a la legislación alemana de la época, La protección de los datos de carácter personal en
el ámbito de la investigación penal (ETXEBARRÍA GURIDI, J. F., 2000).


de los derechos reconocidos en el art. 18 CE (II): Captación y grabación
de comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos. Utilización
de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de
localización"
Autor: Juan José López Ortega
DOI:
License:

limitativas de los derechos reconocidos en
el art. 18 CE (III): Registro de dispositivos
de almacenamiento masivo de información.
Registros remotos sobre equipos
informáticos. Medidas de aseguramiento
Ignacio Sánchez Yllera

Magistrado
Palabras clave
Procedimiento penal, Garantías procesales, Derecho a la intimidad, Derecho a la
intimidad informática, Protección de la intimidad, Vigilancia, Vigilancia electrónica,
Diligencias de investigación, Nuevas tecnologías, Tecnología, Secreto de las
comunicaciones, Intervención de las comunicaciones, Apertura de correspondencia,
Telefonía móvil
ÍNDICE:
I. Introducción
II. El derecho a la intimidad y la garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones (arts. 18.1 y 18.3 CE): dos derechos fundamentales autónomos con
distinto régimen de protección
1. Aspectos diferenciales: contenidos y exigencia de autorización judicial previa
2. La garantía judicial del secreto de las comunicaciones se activa únicamente
frente a interferencias en el proceso de comunicación
3. El derecho a la intimidad reconoce una amplia capacidad de control
4. Los datos personales como ámbito de intimidad
III. La detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica:
correspondencia postal vs. envío postal

IV. El registro directo o remoto de los dispositivos de almacenamiento masivo de

información, comunicación telemática y conexión en red: los derechos a la seguridad,
confidencialidad y tutela jurídica de los sistemas informáticos
1. Innovación y tecnovigilancia: la necesidad de nuevas garantías ante nuevos
riesgos
2. Los dispositivos electrónicos como recintos de intimidad: el llamado "derecho al
entorno virtual" y los casos de urgencia
3. El registro remoto de dispositivos electrónicos: las garantías de integridad y
confidencialidad de los sistemas informáticos
4. La intimidad de los menores frente al ejercicio de la patria potestad
V. Cauce procesal para obtener la nulidad de los actos que vulneran los derechos
fundamentales
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional utilizada
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La LO 13/2015 sobre medidas de investigación tecnológica contiene también una
actualizada regulación de la apertura y detención de la correspondencia escrita o
telegráfica y una novedosa previsión normativa sobre el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y equipos informáticos, ya sea mediante su
acceso directo o remoto (Capítulos III, VIII y IX del Título III, del Libro II, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal).
El punto de partida de su análisis exige tener presente la diferenciación de contenidos
protegidos por los derechos a la intimidad (18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones
(18.3 CE), pues su régimen de protección es también distinto. Singularmente, este último
derecho tiene constitucionalmente establecida su garantía judicial. En consecuencia,
las exigencias que han de satisfacer cada una de las pretensiones de limitación
que examinaremos dependen del valor afectado con la medida de injerencia. Es
relevante anticipar ya que los sistemas informáticos, hayan sido diseñados para su
conexión en red, para facilitar la comunicación telemática o como simples repositorios
de almacenamiento masivo de información, son reducto específico de los derechos de la
intimidad, dado que pueden albergar simultáneamente una multiplicidad de contenidos
cuyo descubrimiento, por dicha razón, viene protegido, al menos, por los citados
derechos fundamentales.

Para evitar confusiones habituales, el análisis de los supuestos de detención y apertura

de la correspondencia escrita y telegráfica, protegida por el art. 18.3 CE en cuanto
garantiza el secreto de las comunicaciones, obliga a distinguir aquellos en los que la
utilización de los servicios postales queda fuera del ámbito de cobertura del citado
derecho fundamental y queda únicamente protegida por las garantías propias del
derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). En tales casos, tanto su interceptación como el
acceso a su contenido o a los datos identificativos del envío postal podrán llevarse a
cabo sin autorización judicial, cuando exista previsión legal expresa y el acto limitativo
soporte un juicio de proporcionalidad.
Mucha mayor enjundia presentan las previsiones legales acerca del registro directo
o remoto de dispositivos de almacenamiento masivo de información y equipos
informáticos. En esta materia, novedosa en sentido normativo, pero presente desde
hace años en nuestra vida cotidiana, los problemas y dudas jurídico-constitucionales
parten de la necesidad de garantizar la integridad y confidencialidad de los sistemas
informáticos así como de la multiplicidad de contenidos que pueden almacenarse en
este tipo de dispositivos, algunos de ellos relacionados con el ámbito protegido por el
derecho al secreto de las comunicaciones, en tanto puede dar cuenta de comunicaciones
telefónicas o telemáticas ya habidas. Específicamente problemática es la cuestión
referida a la previsión legislativa, según la cual, en casos de urgencia, la exigencia de
autorización judicial previa puede ser sustituida por una posterior convalidación de la
actuación policial (art. 588 sexies c.4.º).
No es este el único aspecto espinoso que se nos presenta a partir de una habilitación
legal tan amplia y genérica como la que otorgan los artículos 588 sexies y septies. La
existencia de todo un "entorno virtual o digital", en el que queda registrada gran parte de
nuestra actividad personal, ofrece nuevos retos y descubre nuevos riesgos al Derecho,
que, ante el silencio legislativo, obliga a jueces y tribunales a extremar la cautelas que les
corresponde imponer como garantes de los "derechos de la intimidad". Singularmente
dichas cautelas deben activarse para asegurar la confidencialidad e integridad de los
sistemas informáticos a cuyo acceso, como veremos, se habilita generosamente a
los agentes de la autoridad, con o sin autorización judicial previa, e incluso de forma
encubierta y subrepticia (art. 282 bis, 6 y 7 LECrim).
La utilización masiva de dispositivos informáticos de comunicación personal y la

posibilidad de su registro nos sitúa también ante una cuestión recientemente abordada
por la jurisdicción: el contenido del derecho a la intimidad de los menores que presentan
suficiente grado de madurez y su pretendida delimitación como efecto directo del
ejercicio de la patria potestad.

La nueva normativa plantea dos temas más que, pese a merecer una reflexión detenida,
no podrán ser aquí abordadas dados los límites materiales de esta reflexión: dado que los
sistemas informáticos suelen contar con sistemas de protección virtual frente al acceso
de terceros, ya sea en forma de contraseñas personales o de sistemas de encriptación
de la información almacenada o transmitida desde ellos, el tratamiento jurídico de la
pretensión pública de superar dichas barreras nos obliga a tomar en consideración tanto
las consecuencias jurídicas de la no colaboración del investigado como el alcance del
deber legal de colaboración en la investigación de quienes han diseñado tales sistemas
de protección.
Un último aspecto será abordado en esta reflexión, dado su contenido práctico. Tiene
que ver con algo ya adelantado en cuestiones anteriormente tratadas: la exclusión
de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales o a partir del
conocimiento adquirido con la misma. La regla de exclusión probatoria, cuyo complejo
contenido no corresponde analizar en esta reflexión, presenta singulares problemas
en cuanto a la determinación del momento procesal en que puede hacerse valer. Se
trata de una cuestión que viene recibiendo respuestas muy diversas por los órganos
jurisdiccionales, por lo que se halla necesitada de debate y unificación de criterios.
II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL

DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (ARTS. 18.1 Y 18.3 CE): DOS
DERECHOS FUNDAMENTALES AUTÓNOMOS CON DISTINTO RÉGIMEN
DE PROTECCIÓN
1. Aspectos diferenciales: contenidos y exigencia de autorización judicial

previa
El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones que
no son coextensos ni el contenido ni el objeto de protección de ambos derechos, de
forma que también sus ámbitos de protección son diferentes y autónomos, lo que se
proyecta sobre su diferente régimen de protección constitucional. La Constitución exige
autorización judicial previa para limitar el secreto de las comunicaciones. La intervención
judicial no es constitucionalmente precisa para afectar a la intimidad aunque, en muchos
de los supuestos, la ley y la jurisprudencia sí la exigen para los actos de intromisión
grave.

La intimidad constitucionalmente protegida constituye un concepto de carácter material

mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada
uno se reserva para sí, o para sí y sus íntimos, apartando tal ámbito del conocimiento
no justificado de terceros.
Muy al contrario, el secreto de las comunicaciones que la Constitución garantiza es un

concepto rigurosamente formal. No se dispensa el secreto en virtud del contenido de la
comunicación -que puede ser una fruslería banal- ni se garantiza el secreto porque lo
comunicado sea materialmente íntimo, reservado o personal, sino debido a la evidente
vulnerabilidad de las comunicaciones a distancia en canal cerrado realizadas a través
de medios técnicos, usualmente gestionados por terceros ajenos a la comunicación.
Esta diferenciación entre nociones materiales (intimidad) y formales (secreto de las

comunicaciones) explica el distinto régimen jurídico de ambos derechos. De modo que
si, ex art. 18.3 CE, la intervención de las comunicaciones a distancia en canal cerrado
requiere siempre resolución judicial, "no existe en la Constitución reserva absoluta de
previa resolución judicial" respecto de la afección al derecho a la intimidad personal.
Tal diferenciación explica que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional haya admitido la
legitimidad constitucional de que, en determinados casos, habitualmente urgentes y con
la suficiente y precisa habilitación legal, la Policía Judicial realice determinadas prácticas
que materialmente constituyen una injerencia leve en la intimidad de las personas (SSTC
37/1989, de 15 de febrero, sobre inspección ginecológica ordenada para averiguar un
delito de aborto; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, sobre la orden judicial de tomar
muestras de cabello en averiguación de consumo de cocaína; o 70/2002, de 3 de abril,
FJ 10, sobre acceso policial a la agenda y unas hojas manuscritas sin apariencia de
comunicación postal, que el detenido portaba en el bolsillo de su chaqueta; y, más
recientemente, STC 173/2011, de 7 de noviembre, sobre acceso policial a un ordenador
personal entregado a un tercero por su usuario para su reparación; y SSTC 142/2012, de
2 de julio, y 115/2013, de 9 de mayo, sobre consulta policial de la agenda de contactos
presente en la aplicación de telefonía de un dispositivo móvil de uso personal). En todo
caso, siempre es obligado que, además, se respeten las exigencias dimanantes del
principio de proporcionalidad.
2. La garantía judicial del secreto de las comunicaciones se activa

únicamente frente a interferencias en el proceso de comunicación
Para facilitar la delimitación de los supuestos analizados en el texto legal es preciso
reiterar que el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación
en libertad y no, por sí solo, el mensaje transmitido. Por esta razón, cuando opera

el derecho al secreto, la garantía constitucional se proyecta sobre el contenido de la

comunicación, aunque este no pertenezca a la esfera material de lo que solemos tener
por íntimo (STC 114/1984, de 29 de noviembre, sobre grabación de la conversación
telefónica realizada por uno de los interlocutores). Pero el art. 18.3 CE no se dirige a
proteger cualquier forma de comunicación personal; únicamente garantiza el secreto del
acto de comunicación realizado a distancia entre dos o más interlocutores, en un canal
cerrado, gracias a la intermediación de terceros.
Por ello, es determinante el momento en que se produce el acceso a la comunicación. La

garantía se otorga frente a las pretensiones de intromisión o interferencia en el proceso
comunicativo mientras este tiene lugar. El secreto de la comunicación se garantiza
constitucionalmente para proteger la relación en libertad entre sujetos; se refiere al hecho
de que los sujetos "se comunican" y protege el mismo hecho de la comunicación; por
ello, la protección se otorga para favorecer el simple hecho de comunicarse a distancia,
al margen del contenido mismo de lo comunicado. En tal medida, según ha declarado el
Tribunal Constitucional, el hecho de "haber sido comunicado" no convierte de por vida el
contenido del mensaje en un ámbito material protegido por la Constitución a través del
art. 18.3, aunque sí puede serlo por el art. 18.1 CE (1). Como ha señalado el Tribunal
Constitucional: "La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza
al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación
consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las
normas que tutelan la intimidad u otros derechos" (STC 70/2002, FJ 9). En el mismo
sentido, en la STC 137/2002, se admite implícitamente que los envíos postales pueden
quedar amparados bajo la cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones del
art. 18.3 CE, aunque, en el caso concreto, se descartó la vulneración del derecho al no
haberse producido ninguna "interferencia en el proceso de comunicación", ya que "el
paquete postal se interceptó y abrió antes de depositarse en las oficinas postales para
su remisión al destinatario".
Así lo había señalado antes, expresamente, la STC 123/2002, FFJJ 4 y 5 (sobre una
orden judicial, dirigida a la compañía telefónica prestadora del servicio, de entrega
a la policía del listado de llamadas telefónicas realizadas desde determinada línea):
"la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la
interferencia directa en el proceso de comunicación (mutatis mutandi respecto de las
comunicaciones postales STC 70/2002) mediante el empleo de cualquier artificio técnico
de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de
acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las
circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que
la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de

los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones".
El ámbito reforzado de protección del secreto se refiere a la misma existencia de la

comunicación, a la identidad de los interlocutores, y a todos aquellos datos asociados
que permiten identificarla y determinarla (STC 123/2002, FJ 5). Como veremos, esta
diferenciación entre "el hecho de comunicarse", lo captado durante el proceso de
comunicación y "el contenido ya comunicado" es crucial en el entendimiento de cuáles
hayan de ser las exigencias que ha de cumplir la pretensión de acceder, una vez
finalizado el proceso de comunicación, al contenido ya comunicado.
En definitiva, la protección más intensa en que consiste la garantía judicial se activa

solo cuando se pretende interferir en el proceso de comunicación mientras está teniendo
lugar, o cuando se pretende acceder a los datos identificadores de dicho proceso
de comunicación que han sido obtenidos durante su realización, siempre que tal
injerencia sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, o bien los
elementos objetivos y subjetivos que identifican del proceso de comunicación, o su
propio contenido. Dicho de otra manera, el art. 18.3 CE protege solo frente a terceros
que pretendan acceder, interrumpir o interferir en el proceso de comunicación, y protege
también la información que conforme a la ley, por otras razones legítimas, captan y
almacenan los prestadores de servicios durante el propio proceso de comunicación.
Esta es la razón por la que, estructuralmente, el art. 18.3 CE no extiende su garantía
de protección a los actos previos al proceso comunicativo ni a la conducta posterior de
quienes hayan sido interlocutores de la conversación, esto es, a la eventual revelación
o difusión del contenido de lo comunicado. Cuestión distinta se plantea desde el ámbito
del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE: "no hay secreto para aquel
a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art.
18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención
(la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico
para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este
punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito
constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones" (STC
114/1984, FJ 7).
3. El derecho a la intimidad reconoce una amplia capacidad de control

Ya expusimos en una reflexión anterior cómo la jurisprudencia constitucional, con apoyo
también en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha destacado que el derecho
fundamental a la intimidad otorga un poder de control, una "facultad negativa o de

exclusión que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones" (STC 70/2009,

de 23 de marzo).
El Tribunal Constitucional viene distinguiendo una doble dimensión en la intimidad:

objetiva y subjetiva. La dimensión objetiva del derecho a la intimidad asegura a cada
ciudadano un "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima
de la vida humana", lo que plantea el problema de identificar los ámbitos materiales
sobre los que se puede reclamar la pretensión de reserva. Al mismo tiempo, otorga
una "facultad negativa o de exclusión que impone a terceros el deber de abstención de
intromisiones" o, lo que es lo mismo, reconoce al titular del derecho el poder jurídico de
imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la
prohibición de hacer uso de lo así conocido.
De acuerdo con lo expuesto, adquiere una importancia capital delimitar cuál sea la
materialmente denominada "esfera íntima", es decir, concretar cuáles son los ámbitos,
datos o informaciones que constitucionalmente merecen la consideración de íntimos. A
este respecto, como ha expuesto LÓPEZ ORTEGA (2), la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional adoptó en un primer momento una concepción restringida que, con el
tiempo, se ha ido ampliando por una triple vía:
a) extendiendo la protección constitucional a nuevos ámbitos o espacios de intimidad

física (ya no es solo el domicilio, sino también las celdas de los establecimientos
penitenciarios (STC 89/2006), el equipaje (STC 281/2006), el buzón en el que
se recibe la correspondencia (ATC 104/2000) y los papeles reservados, como
la agenda y los documentos hallados entre sus páginas (STC 70/2002) o, ya
más recientemente, los dispositivos electrónicos de uso personal (ordenadores y
teléfonos móviles -STC 173/2011 y SSTC 142/2012 y 115/2013-);
b) extendiendo el objeto de la tutela a los datos o informaciones que son relevantes

para la intimidad SSTC 207/1996 -muestra de cabello-; 243/1997 -prueba de
alcoholemia-; 25/2005 y 206/2007 -muestras de sangre-), pues tratándose de
datos o informaciones, el conocimiento al que se accede como consecuencia de
la intromisión puede ser relevante para la intimidad bien porque los datos sean
íntimos bien porque, sin serlo, puedan poner de manifiesto datos o informaciones
pertenecientes a la esfera íntima de su titular, es decir, sin ser intimidad puedan
llegar a revelar intimidad; y
c) asumiendo una concepción subjetiva de lo privado que, paulatinamente, ha ido

desplazando a la concepción material de la intimidad (SSTC 134/1999 y 85/2003)
de forma que "es reservado aquello que cada uno, con su conducta, ha decidido
mantener y mantiene reservado", salvo que su revelación se halle justificada en
atención a otro interés constitucionalmente relevante.

Por otra parte, la dimensión subjetiva de la intimidad explica, como ya anticipamos,

que la actuación y voluntad del propio sujeto desempeña un papel decisivo en la
delimitación del ámbito material propio reservado y protegido, pues con su propia
conducta cada ciudadano acota el ámbito de intimidad que reserva al conocimiento
ajeno, tanto en sentido negativo o de exclusión de terceros, como en sentido positivo o
de consentimiento al acceso de los mismos. Esta idea debe ser destacada: la intimidad
personal es disponible y, por lo mismo, no se produce ninguna afectación cuando el
acceso al ámbito objetivamente íntimo se realiza con consentimiento del afectado (SSTC
83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5).
4. Los datos personales como ámbito de intimidad

La identificación de los ámbitos objetivo y subjetivo del derecho a la intimidad permite
afirmar que muestran dos facetas del mismo derecho:
- una, más "topográfica", que otorga a su titular facultades de exclusión tras

vincular la intimidad con actos, ámbitos o aspectos concretos de la vida
personal: un área reservada denominada "esfera íntima" (el domicilio, la
realidad corporal, las comunicaciones a distancia, las prácticas religiosas,
la salud, etc.). Intimidad equivale así al derecho a mantener en secreto, de
forma reservada, determinados aspectos de tu vida personal.
- otra, de tradición jurídica más reciente, vinculada a la utilización masiva
de nuevas tecnologías altamente invasivas, según la cual junto a una
dimensión topográfica o material, la intimidad también incorpora una
dimensión informativa, referida al control de los datos e informaciones que
son relevantes para la vida privada de la persona. Esta tesis aparece ya en la
STC 134/1999, y es reiterada después -entre otras- por las SSTC 144/1999
y 115/2000, en las que el Tribunal Constitucional no tiene inconveniente en
afirmar que la intimidad confiere a su titular "un poder de control sobre la
publicidad de la información relativa a su persona y su familia", es decir, el
derecho a la intimidad se concibe como algo más que "el derecho a no ser
molestado", dado que, como ha señalado Marc CARRILLO, "la garantía de
este derecho no sólo es el poder de resistencia a una intromisión ilegítima,
sino también la potestad de controlar el flujo de información que puede
circular en el escenario público".
Esta última faceta del derecho a la intimidad es la que muestra la ampliación de su

ámbito de protección, pues confiere a su titular poderes de disposición y control sobre
la información o sobre los propios datos que son relevantes para la vida privada de las

personas. De forma que constituye una intromisión en el derecho a la intimidad tomar

conocimiento, sin el consentimiento del titular del derecho, de datos o informaciones
incluidos en la esfera de intimidad constitucionalmente protegida. De esta manera el
contenido protegido por los arts. 18.1 y 18.4 CE se acercan y solapan en muchos casos.
En el ámbito de las tecnologías de la información que venimos analizando resulta

extremadamente relevante la noción de "control". La idea de control, implícita en el
derecho a disfrutar de zonas de reserva, forma parte del lenguaje y la comprensión
ordinaria de lo que es la intimidad. Hay intimidad allí donde puedo establecer una
zona de reserva y puedo controlar que la misma no sea ilegítimamente invadida. Esa
idea de control o autodeterminación de nuestras zonas de retiro y secreto, de lo que
queremos mantener a resguardo de los demás, ha ido acentuando su importancia
debido a la creciente posibilidad de recopilar, almacenar y usar datos personales,
informaciones relativas a la persona, de forma que, en nuestro ordenamiento, ha
dado lugar a lo que ya se considera un derecho fundamental autónomo, de creación
jurisprudencial, residenciado en el art. 18.4 CE, cuando tales datos personales se tratan
informáticamente (STC 290/2000, de 30 de noviembre).
III. LA DETENCIÓN Y APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA ESCRITA Y

TELEGRÁFICA: CORRESPONDENCIA POSTAL VS. ENVÍO POSTAL
Una antigua manifestación de nuestra vida privada es la correspondencia escrita.
Desarrollando lo establecido en el art. 18.3 CE, la nueva redacción del art. 579 LECrim
habilita al juez de instrucción para autorizar la detención, apertura y examen de la
correspondencia privada, postal y telegráfica que el investigado remita o reciba, cuando
sea útil y necesario para el esclarecimiento de hechos delictivos.
Son aquí plenamente aplicables las consideraciones que se hicieron al analizar las
Disposiciones comunes del Capítulo IV del Título III del Libro II de la Ley, en cuanto las
mismas no son sino especificación de las exigencias constitucionales en la limitación de
los derechos fundamentales. La afección será legítima únicamente si se lleva a cabo con
previsión legal precisa, para la consecución de un fin legítimo tras un adecuado juicio
de proporcionalidad que deberá ser expresado en la decisión judicial que autorice la
injerencia. La resolución judicial ha de exteriorizar la concurrencia de los presupuestos
que habilitan la limitación y ha de poner en relación los indicios de criminalidad con la
finalidad perseguida y el derecho afectado. Solo de esta forma será posible realizar un
juicio externo de proporcionalidad sobre la medida de injerencia. Dada la trascendencia
y efectos de la regla de exclusión probatoria prevista en el art. 11.1 LOPJ, hay que insistir

de nuevo en que la ausencia de motivación judicial es ya, en sí misma, una vulneración

del derecho sustantivo al que afecta.
El art. 579 expresa el ámbito objetivo de los delitos cuya investigación justifica la medida
de injerencia en la correspondencia escrita o telegráfica. Es un ámbito más limitado que
el de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, pues de él quedan
excluidos los delitos menos graves cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o comunicación (art. 588 ter a). Lo
que sí es coincidente es la duración temporal de la medida inicial y sus sucesivas
prórrogas: tres meses, prorrogables por iguales períodos hasta un máximo de dieciocho.
El apartado 3 del precepto desarrolla la posibilidad, constitucionalmente prevista en el
art. 55.2 CE, de que los agentes policiales actúen sin autorización judicial previa, en caso
de urgencia, para la investigación de delitos "relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas"; actuación cuya validez jurídica quedará condicionada
a la posterior convalidación judicial.
La autorización judicial es únicamente obligada cuando, utilizando los servicios postales,

se opera en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones; esto es, cuando
interfiriendo en la comunicación enviada en un canal cerrado, terceros ajenos a la
misma pretenden conocer su existencia o acceder a su contenido sin que previamente
el interlocutor haya otorgado consentimiento en tal sentido (3).
Estos cuatro aspectos (transmisión de mensajes + utilización de canal cerrado

de comunicación + interferencia en el proceso de comunicación + ausencia de
consentimiento a terceros) son los que delimitan la exigencia de autorización judicial,
porque son los que caracterizan el objeto de protección del derecho al secreto de las
comunicaciones.
Cuando los condicionamientos y características expuestas no concurran, y no siempre

concurren cuando se utilizan los servicios postales, la detención o apertura de un envío
postal, que es siempre objeto protegido por el derecho a la intimidad, puede llevarse a
cabo en los casos previstos en la ley, sin autorización judicial, por los sujetos que esta
autorice y cumpliendo las exigencias que la proporcionalidad impone.
La diferencia entre el contenido y ámbito de protección del derecho al secreto de las

comunicaciones y el derecho a la intimidad, y los matices que esta distinción produce en
relación con el control de los envíos postales o con el acceso a dispositivos informáticos,
es fruto de un proceso histórico de delimitación que ha sido específicamente analizado
por el Tribunal Constitucional en tres sentencias que considero de obligada lectura para
cualquier interesado en la materia (STC 123/2002, de 20 de mayo -sobre orden judicial
de entrega de registro de llamadas telefónicas-; STC 282/2006, de 9 de octubre -sobre

envíos postales-, y STC 170/2013, de 7 de octubre -sobre acceso empresarial a los

ordenadores utilizados como herramientas laborales por los trabajadores-).
Por esta razón, el art. 579.4 LECrim excluye de la necesidad de autorización judicial la
detención, apertura y examen de los siguientes envíos postales:
a. Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean

usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para
servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar
su contenido.
b. Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de
comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa
de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su
inspección.
c. Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera
o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada
clase de envío.
Un examen atento permite constatar que en los casos a los que se refiere el art.
579.4 LECrim no concurre alguno de los cuatro condicionamientos antes reseñados que
permiten delimitar el ámbito de protección del derecho al secreto de las comunicaciones
frente al derecho a la intimidad y a conductas no protegidas. Son supuestos en los
que, o bien no se envían "mensajes", o no se hace por canal adecuado y cerrado o,
como condición previa a la utilización del servicio postal, se ha otorgado consentimiento
previo a terceros para acceder al contenido remitido. En efecto, no todo aquello que
se envía por un servicio postal público o privado constituye "comunicación" legal y
constitucionalmente protegida por el art. 18.3 CE. No todo envío postal traslada a otro
un mensaje. Ordinariamente, los objetos, las mercancías y los paquetes no contienen
mensajes y, en tal medida, son ajenos al contenido del derecho. Tal lógica opera en
relación con los paquetes postales que, por ello, son envíos susceptibles de inspección
postal en los casos previstos en la ley que los disciplina.
Pero, por otra parte, el mismo acto de enviar un objeto a otra persona es una
manifestación de su vida personal. Y, en tal medida, todo envío postal es, en principio,
una manifestación de la vida privada protegida por el derecho a la intimidad. Ocurre,
sin embargo, que la intimidad es un derecho que se caracteriza por su disponibilidad,
esto es, la conducta del sujeto puede quedar privada de protección jurídica por sus
propias características o por expresar el consentimiento a la inspección del remitente.
Por esta razón, si al comunicarme con otro utilizo un canal abierto -un tarjeta postal-
estoy disponiendo de mi propia intimidad haciéndola accesible a terceros, desde luego
al agente postal que lo transporta (que, no obstante, tiene deber de confidencialidad).

Y si al comunicarme con otro utilizo un servicio reglado operado por terceros que exige
como condición previa que lo transmitido o transportado sea accesible y visible, y acepto
esas condiciones, dispongo también de mi intimidad.
Son estos matices los que permiten diferenciar el contenido del derecho al secreto de
las comunicaciones y el derecho a la intimidad, por más que ambos mantengan un
aire de familia. Cuando opera el derecho al secreto será precisa la autorización judicial
para limitarlo. Cuando opera el derecho a la intimidad basta la previsión legal de la
injerencia y una actuación proporcionada. Por último, si dispongo de mi intimidad, si
presto consentimiento para el acceso o la inspección (al viajar en un medio aéreo,
por razones de seguridad, al acceder a un país, por las mismas razones, al enviar un
paquete, para hacer posible la actuación de los servicios de aduanas) mi conducta queda
también fuera de la protección jurídica que otorga el derecho a la intimidad.
IV. EL REGISTRO DIRECTO O REMOTO DE LOS DISPOSITIVOS DE

ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN, COMUNICACIÓN
TELEMÁTICA Y CONEXIÓN EN RED: LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD,
CONFIDENCIALIDAD Y TUTELA JURÍDICA DE LOS SISTEMAS
INFORMÁTICOS
1. Innovación y tecnovigilancia: la necesidad de nuevas garantías ante

nuevos riesgos
De forma brillante, HOFFMANN-RIEN (4) ha puesto de relieve cómo los nuevos y
constantes desafíos a los que se enfrentan las sociedades modernas no se resuelven
solo con el Derecho, pero necesitamos un sistema jurídico estable y apoyado en valores
socialmente compartidos para afrontar los retos presentes. Sin duda, las innovaciones
tecnológicas son uno de los componentes de esos cambios incesantes a los que, en
ocasiones, nos sentimos arrastrados por una marea social de la que no queremos
quedar al margen. La tecnología abre nuevas posibilidades de relación, de negocio,
de interacción social y de conocimiento, pero también comporta nuevos riesgos que se
proyectan sobre las garantías que actualmente protegen los valores sobre los que se
apoya nuestra vida en sociedad. Valores que adquieren forma normativa en los derechos
fundamentales.

La denominada "sociedad de la información", digitalizada, miniaturizada, computerizada

y registrada, así como la permanente vinculación en red entre ciudadanos físicamente
distantes, exige un nuevo ordenamiento jurídico regulador que afronte y contenga
los nuevos riesgos que la innovación ha hecho posible; entre ellos, singularmente, la
paninvasiva tecnovigilancia que hoy no solo el Estado protagoniza. El punto de partida
es una tradición jurídica plasmada en una base sólida expresada constitucionalmente
en el artículo 18 CE, que ha de ser interpretado a partir de la misma idea de dignidad
humana (art. 10 CE).
Corresponde al legislador y, en última instancia a la jurisdicción, redefinir y adaptar el haz

de garantías que históricamente definen nuestros derechos colmando las lagunas de
regulación que la realidad pone constantemente de manifiesto. La Ley 13/2015 habilita
todas las injerencias que la tecnología hace hoy posible (micrófonos, cámaras, acceso
a ordenadores, infiltración subrepticia en los mismos en tiempo real, vigilancia acústica
del domicilio, seguimiento personal y geolocalización) pero, en mi opinión, no explicita
de forma suficiente las garantías necesarias para que dicha habilitación al poder público
sea proporcionada. Paradójicamente, una ley que autoriza limitaciones en los derechos
de los ciudadanos hubiera sido una buena oportunidad de protegerlos poniendo barreras
y fortaleciendo la posibilidad de tutela jurídica frente a dicha pretendida limitación.
No puede olvidarse que los derechos fundamentales tienen una dimensión objetiva, esto
es, establecen un orden objetivo de valores que irradia sobre la actuación del legislador
y debe ser atendido en la interpretación jurisdiccional de las leyes. Como orden de
valores, los derechos fundamentales no solo reconocen a los ciudadanos facultades de
actuación o exclusión exentas de injerencia arbitraria, sino que imponen a los poderes
públicos deberes de protección, esto es, exigencias de actuación positiva que otorgue
una protección adecuada y eficaz.
Ya expuse antes cómo las innovaciones tecnológicas, entre ellas la posibilidad de

tratamiento automatizado de datos personales, provocaron la necesidad de extender
los límites del derecho a la intimidad convirtiendo el simple reconocimiento jurídico
de un ámbito reservado en un auténtico poder de control sobre tales datos. Así, en
nuestro ordenamiento, el art. 18.4 CE ordena limitar el uso de la informática para
garantizar la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
los derechos. Puesto que la tecnología permite de forma ilimitada recoger, almacenar,
analizar, utilizar y transmitir datos personales, el Derecho reaccionó frente al riesgo de
abuso de dicha posibilidad disciplinándola y otorgando al ciudadano protección frente
a la misma mediante el reconocimiento de derechos de acceso, rectificación y borrado,
y mediante normas de organización y procedimiento dirigidas a evitar el acceso y uso
inadecuados de la información ya inevitablemente recopilada y almacenada.

La generalización del uso individual y cotidiano de livianos dispositivos electrónicos

portátiles que posibilitan, simultáneamente, el almacenamiento masivo de información,
el geoposicionamiento, la conexión en red y la comunicación telemática, ya sea a través
de lo que simplificadamente denominando "teléfonos móviles inteligentes", tabletas,
miniordenadores o memorias externas de estado sólido, exponen a la generalidad de
los ciudadanos a un nivel de intromisión y vigilancia hasta ahora inimaginable y, casi
siempre, subrepticio. Y, paradójicamente, esta capacidad intrusiva coexiste con una
errónea sensación individual de anonimato y confidencialidad en su uso que carece de
cualquier justificación. Frente a este ámbito de injerencia posible el legislador interpone
únicamente la garantía judicial, dejando sin regular muchas situaciones que la práctica
diaria irá poniendo de relieve (el secreto profesional, la participación del sospechoso en
el proceso de registro informático, la garantía de integridad de los sistemas informáticos
registrados, la puesta en conocimiento de terceros afectados, el riesgo de manipulación
externa de los sistemas y, con ello, de la fiabilidad de las pruebas, entre otros).
Ya expuse antes que quien renuncia al uso de estas tecnologías puede quedar, social
y económicamente, marginado. Precisamente por la generalización y necesidad de su
uso, la reacción del Derecho a estas nuevas posibilidades y riesgos, de las que también
hacen uso los delincuentes para favorecer y ocultar sus actividades ilícitas, no puede
ser otra que asegurar la transparencia y las posibilidades de tutela jurídica frente a la
actuación de los poderes públicos y los particulares.
2. Los dispositivos electrónicos como recintos de intimidad: el llamado

"derecho al entorno virtual" y los casos de urgencia
a. Los artículos 588 sexies a, b, y c regulan las condiciones y exigencias del
registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (ordenadores,
aparatos de comunicación telefónica o telemática, dispositivos de acceso a repositorios
telemáticos de datos). El principio general es la necesidad de autorización judicial previa
individualizada, tanto si el acceso se hace con ocasión de un registro domiciliario o de
uno específico subsiguiente a una incautación.
El registro se hará, de forma preferente, mediante la realización de copias del contenido

almacenado en la memoria del dispositivo, debiendo extenderse la autorización judicial
a la fijación de las condiciones en que las mismas deben hacerse, de forma tal que
quede garantizada, en la medida de lo posible, la integridad y conservación de los datos
almacenados. Con autorización judicial expresa, la investigación podrá extenderse a
aquellos sistemas de almacenamiento externo a los que el usuario o titular del dispositivo
tenga acceso mediante los correspondientes datos de identificación de usuario. Como ya

hemos expuesto, en muchas ocasiones los dispositivos electrónicos personales no son

sino una herramienta de acceso telemático -vía Internet- a otros sistemas externos de
almacenamiento o tratamiento de la información en los que pueden haber sido alojados
los datos (cloud computing).
La ley prevé que tanto la extensión de la inspección a "la nube" o a otros sistemas
externos como el mismo acceso a los dispositivos electrónicos encontrados o incautados
pueda llevarse a cabo a iniciativa de la Policía Judicial en casos de urgencia, con
comunicación inmediata posterior al juez competente -en 24 horas-, que debe ratificar o
"revocar" la actuación policial en el plazo de 72 horas. Por "revocar" ha de entenderse
declarar judicialmente la nulidad del acto de inspección y la exclusión probatoria de su
resultado por no haberse practicado en los casos y condiciones que la ley habilita. Sus
efectos, ha de entenderse, son los mismos de la regla de exclusión prevista en el art. 11.1
LOPJ, esto es la imposibilidad de utilizar el resultado obtenido como prueba o fuente de
prueba, exclusión que se hará extensiva a aquellas otras fuentes de prueba obtenidas
a partir del conocimiento adquirido con el acto declarado no conforme a la ley.
El art. 588 sexies c 5.º prevé un deber de colaboración de personas ajenas a la

investigación motivado por su conocimiento del sistema informático, el cual abordaremos
más adelante. Según la ley, "las autoridades y agentes encargados de la investigación
podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema
informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en
el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive
una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito
de desobediencia".
b. Como puede observarse, el legislador ha optado por someter esta medida de

injerencia a la exigencia de autorización judicial previa, solo excepcionada en casos de
urgencia cuya oportunidad ha de ser judicialmente convalidada. Tal decisión legislativa
presenta algunas paradojas que merecen ser expuestas.
Resulta indudable que, dado el uso habitual que les damos, los dispositivos electrónicos
de uso individual capaces de almacenar contenido digital o conectarnos en red a
otros sistemas informáticos son genuinamente reductos de intimidad (STC 173/2011,
de 7 de noviembre, FJ 3, sobre acceso policial a un ordenador personal entregado
a un tercero por su usuario para su reparación). De forma pictórica cabría referirse a
ellos como agendas personales, diarios íntimos, cajas fuertes, estanterías, o armarios
personales. En ellos se acumula información digitalizada que da cuenta de nuestras
relaciones sociales, nuestra correspondencia, nuestros gustos y preferencias de todo
tipo, nuestros propósitos, nuestras reflexiones, nuestra imagen, nuestras compras,
nuestro trabajo, nuestros clientes y una infinidad más de actos y tareas de nuestra

vida diaria relacionados con nuestra salud, nuestra actividad económica, nuestros
desplazamientos o nuestras creencias. Cada uno de los aspectos de esa información
personal es, en términos jurídicos, contenido básico de nuestra intimidad. Además,
el tratamiento automatizado de los datos personales permite reconstruir aspectos
fundamentales de nuestra vida privada dibujando un auténtico perfil personal que nos
identifica. Así lo reflejaba el Tribunal Constitucional en la resolución citada: "Quizás,
estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes
o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez
convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil
altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a
la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a
la misma peculiaridad o individualidad de la persona".
Como es sabido, no existe en la Constitución reserva jurisdiccional expresa para el

acceso justificado a la intimidad ajena, más allá del acceso domiciliario y la pretensión de
interceptación de las comunicaciones y la correspondencia. No obstante, el legislador,
siguiendo pautas jurisprudenciales estables, ha optado por interponer la garantía judicial
para el examen (registro) de estos dispositivos.
En mi opinión, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (SSTC 37/1989,

sobre inspección ginecológica ordenada para averiguar un delito de aborto; 207/1996,
orden judicial de tomar muestras de cabello en averiguación de consumo de cocaína; o
70/2002, registro policial de la agenda y una carta manuscrita que porta un detenido),
esta reserva de jurisdicción que la ley establece viene justificada únicamente por la
entidad de la injerencia en la intimidad (18.1 CE), que no podría ser calificada como
leve y, en tal medida, precisa la intervención previa de una autoridad como la judicial,
supuestamente imparcial e independiente de quien ejerce la persecución penal -que es
el presupuesto justificativo de la injerencia-, por más que el juez de instrucción tenga
funcionalmente encargada la dirección procesal de la investigación.
c. No obstante lo expuesto, la situación no deja de ser confusa y contradictoria tanto

en la jurisprudencia constitucional como en la del Tribunal Supremo pues, en muchas
ocasiones, dicha reserva jurisdiccional ha sido justificada en el hecho de que los
dispositivos electrónicos personales (sean ordenadores, tabletas, o "teléfonos móviles")
pueden ser también reductos protegidos por el secreto de las comunicaciones (18.3
CE). De ser esta la razón justificativa de la exigencia de intervención judicial previa,
las consecuencias jurídicas serían muy diferentes, pues quedaría constitucionalmente
vedado autorizar accesos policiales directos en casos de urgencia.
Así parecía anticiparlo ya la referida STC 173/2011: "A esto debe añadirse que el
ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos,

pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las

comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este
procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad
personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya
leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático
utilizado". Sin embargo, como expusimos en epígrafes precedentes, con carácter previo
el Tribunal Constitucional había limitado expresamente el contenido del secreto de las
comunicaciones a la interferencia "en el proceso de comunicación" o al acceso a datos
obtenidos "durante el proceso de comunicación", por lo que lo almacenado en el propio
dispositivo personal, aunque hubiese sido objeto de una comunicación previa, no tendría
más protección que la que le confiere su carácter íntimo (SSTC 70, 123 y 137/2002).
Sin embargo, pocos meses después (SSTC 142/2012, FJ 2, y 115/2013, FJ 3) el Tribunal

Constitucional, aunque en los casos analizados descarta que se hubiera acreditado el
acceso inconsentido a contenido protegido por el art. 18.3 CE, acepta como hipótesis
abstracta que los dispositivos electrónicos albergan información protegida por el derecho
al secreto de las comunicaciones, en tanto en cuanto almacenan el registro de llamadas
entrantes y salientes realizadas con el mismo, lo cual sería extensible a las aplicaciones
de correo electrónico.
De forma que no comparto, en la STC 142/2012 se afirma lo siguiente: "Igualmente, se

ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y
almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de internet que
posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho
a la intimidad personal (art. 18.1 CE), bien al derecho al secreto de las comunicaciones
(art. 18.3 CE) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente,
datos personales o datos relativos a la comunicación (...) no puede dejar de destacarse,
como ya se hiciera en la citada STC 173/2011, FJ 3, respecto de un ordenador personal,
la circunstancia indubitada de que un teléfono móvil, al menos en este caso, es un
instrumento cuyo fin esencial es la participación en un proceso comunicativo protegido
por el art. 18.3 CE y, por tanto, que en el mismo quedan almacenados datos relevantes
que afectan al secreto de las comunicaciones".
Y en la STC 115/2003 se dice: "No estamos, por tanto, ante un supuesto de acceso
policial a funciones de un teléfono móvil que pudiesen desvelar procesos comunicativos,
lo que requeriría, para garantizar el derecho al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE), el consentimiento del afectado o la autorización judicial, conforme a la
doctrina constitucional antes citada. El acceso policial al teléfono móvil del recurrente
se limitó exclusivamente a los datos recogidos en la agenda de contactos telefónicos
del terminal -entendiendo por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta
un listado de números identificados habitualmente mediante un nombre-, por lo que

debe concluirse que dichos datos "no forman parte de una comunicación actual
o consumada, ni proporcionan información sobre actos concretos de comunicación
pretéritos o futuros" (STC 142/2012, FJ 3), de suerte que no cabe considerar que en
el presente caso la actuación de los agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de
sus funciones de investigación supusiera una injerencia en el ámbito de protección del
artículo 18.3 CE".
Los citados pronunciamientos parecen responder a una lectura apresurada y errónea

de la precedente STC 123/2002 (en la que se apoyan) y, con ello, a un confuso
entendimiento del ámbito protegido por el art. 18.3 CE. La interpretación del contenido
del art. 18.3 CE, en este aspecto, aparece claramente expresada en el último párrafo del
FJ. 5 de dicha resolución que pone el acento en el momento en el que, sin autorización
judicial, la compañía telefónica accede a los datos luego cedidos: "la vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa
en el proceso de comunicación (...) mediante el empleo de cualquier artificio técnico
de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de
acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las
circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que
la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de
los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones".
Como es sabido, para posibilitar la facturación y su control, el contrato de servicio

telefónico habilita a las compañías a recopilar los datos de uso identificativos de las
llamadas realizadas o recibidas: línea emisora, receptora, momento y duración de la
llamada. Dicha información se obtiene durante el proceso de comunicación y tiene
esa única finalidad legítima y contractualmente consentida, salvo que, con autorización
judicial, se reclame la misma para cumplir otro fin legítimo. Por tanto, es correcto destacar
que en la STC 123/2002 se concluyó que la entrega a la policía por parte de una
compañía telefónica del listado de llamadas realizadas o recibidas desde una línea
telefónica, sin autorización judicial previa, era una actuación que vulneraba el contenido
del art. 18.3 CE. Pero dicha afirmación se justificó por el Tribunal Constitucional en el
hecho de que dicha información había sido recogida por el prestador del servicio "durante
el proceso de comunicación", interfiriendo en el mismo al tiempo que se prestaba, y no
solo por su relación con el proceso de comunicación, que es lo que erróneamente, diez
años después, parecen deducir las resoluciones posteriores.
En mi opinión, insisto, los datos almacenados en un teléfono móvil sobre llamadas

realizadas o recibidas o sobre correos entrantes o salientes son contenido protegido
por el derecho a la intimidad, pero no por el secreto de las comunicaciones. Por tanto,
su régimen de protección es distinto, menos intenso y más limitado, lo que justifica

en algunos casos urgentes el acceso policial directo sometido a convalidación judicial

posterior (art. 588 sexies c 3 y 4).
También el Tribunal Supremo incurre en las mismas contradicciones. Así, las SSTS
342/2013, de 17 de abril; 528/2014, de 16 de junio; o 204/2016, de 10 de marzo,
justifican la necesidad de intervención judicial en la multiplicidad de contenidos y
derechos afectados que conforman el que denomina "entorno virtual o digital" que
se almacena en los dispositivos electrónicos de uso personal (al que enfáticamente
catalogan como un derecho de nueva generación), a partir del cual se puede reconstruir
el perfil de un usuario. Aunque, a renglón seguido, se excluye que la información
sobre comunicaciones telemáticas ya habidas forme parte del contenido del derecho
al secreto de las comunicaciones: "El correo electrónico y los programas de gestión
de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad,
en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas.
Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados
desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas
del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la
inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo
y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de
protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela
constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (FJ 8, STS 342/2013)".
En la citada resolución el Tribunal Supremo justifica la reserva jurisdiccional no en la

afección al art. 18.3 CE, que descarta, sino en la contemplación unitaria de todos los
datos y elementos que pueden ser almacenados en un ordenador: "La ponderación
judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio
de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder
de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso
su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes,
los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado
o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá
del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que
convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En
él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos
constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que,
a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente,
con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro
susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de
dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en

las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital. Sea como fuere,
lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno
virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos
a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador
para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante".
Por el contrario, en la STS 444/2014, de 9 de junio, FJ 8, parece aceptarse la idea de que

el contenido almacenado puede estar protegido por el secreto de las comunicaciones:
"Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función
del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el
acceso al registro de llamadas entrantes y salientes" y, por remisión a la ya citada STC
115/2013, se repite la reflexión en la 587/2014, de 18 de julio: "La diferencia radica
en que el contenido del ordenador está íntimamente ligado al derecho fundamental al
entorno digital, que a su vez se descompone en los derechos a la inviolabilidad de las
comunicaciones, a la intimidad y a la protección de datos. Y en tales supuestos, por
imperativo constitucional (art. 18.3 CE), resulta indispensable la autorización judicial
habilitante y, en su caso y si así lo solicitaren, la presencia de los Letrados llamados al
ejercicio del derecho de defensa".
Se trata, por tanto, de una cuestión precisada de aclaración jurisprudencial definitiva,

pues si se impone la línea que liga el acceso al contenido de llamadas y comunicaciones
ya realizadas o recibidas con el art. 18.3 CE, la previsión legal de registro policial directo
en casos de urgencia devendría inconstitucional. Resulta difícil imaginar (por irrealizable)
que la voluntad legislativa fuera a admitir en casos de urgencia el acceso policial a
los dispositivos personales para conocer todo lo que almacenan con excepción de lo
relacionado con las comunicaciones telemáticas ya habidas.
3. El registro remoto de dispositivos electrónicos: las garantías de

integridad y confidencialidad de los sistemas informáticos
La innovación tecnológica ha propiciado nuevas formas de comunicación, pero también
nuevas formas de enmascararla, de hacerla opaca. De esta forma, los antiguos
métodos y sistemas de vigilancia no son ya útiles cuando, con causa justificada, se
pretende ponerlos en marcha. Nuevas herramientas de software y encriptación excluyen
técnicamente la posibilidad de interferencia en la comunicación telemática mientras
la misma está desarrollándose, de forma que la vigilancia solo es posible cuando el
mensaje se redacta o se graba, es decir, antes de transmitirlo o una vez almacenado
por el receptor.

Esta realidad técnica justifica la necesidad de supervisar las fuentes de información para
hacer posible la vigilancia. Dicha supervisión in situ y en tiempo real se puede llevar a
cabo a través del acceso remoto a los sistemas informáticos utilizados para transmitir
información, comunicarse personalmente o para conectarse en red.
El acceso remoto es siempre subrepticio. Su eficacia lo exige. Su carácter oculto

pretende superar las barreras virtuales que los ciudadanos decidan imponer para
proteger su privacidad personal. El símil es grotesco, pero sugestivo: en este ámbito,
todos los objetos personales del domicilio pueden permanecer fácilmente custodiados
en cajas fuertes.
Al tratarse de un acceso externo, no previsto en el diseño inicial del sistema informático

invadido, se activan riesgos (de alteración o borrado) para la integridad del sistema
informático inspeccionado remotamente. Cuando hay un acceso externo autorizado
se "abren puertas" en el sistema que permiten el acceso simultáneo de terceros
no autorizados, lo que incrementa su vulnerabilidad. También la indemnidad de los
contenidos almacenados se pone en peligro, pues pueden ser manipulados a distancia,
alterando su contenido o añadiendo ficheros ajenos al usuario. Al mismo tiempo, como
toda medida secreta, no es posible recabar protección jurídica frente a la misma hasta
tanto no haya sido alzada y comunicado su resultado.
Dada la multiplicidad de usos y contenidos que podemos dar y almacenar en los sistemas
informáticos personales, la injerencia se produce simultáneamente sobre todos los
ámbitos de la vida privada protegidos por el art. 18 CE (no olvidemos que, a distancia,
pueden activarse grabadoras de sonido y cámaras instaladas en los ordenadores
personales, lo que permite conocer, quizás parcialmente, lo que se habla y se hace en
el interior del domicilio).
La utilidad práctica de la intromisión es paralela con su intensidad y la vulnerabilidad

del sistema informático al que se accede. La medida es intrusiva y potencialmente muy
peligrosa. Ya no se trata de garantizar solo la libertad y autonomía personal frente a
injerencias arbitrarias, sino que el peligro que debe conjurarse tiene que ver con la
integridad de los sistemas informáticos y los riesgos de manipulación crecientes que se
producen al abrir la puerta del ordenador ajeno. Por estas razones, todos los detalles
del acceso son muy relevantes para poder realizar el juicio de proporcionalidad a que
a la jurisdicción compete.
Tales riesgos llevaron al Tribunal Constitucional alemán, en 2008, a declarar la

inconstitucionalidad de una ley regional que posibilitaba el registro online por falta de
precisión en los modos y formas de acceder remotamente a sistemas informáticos
personales. Temo que aquellos temores sean también fundados frente a la nueva

regulación habilitadora que se recoge en los distintos apartados del art. 588 septies de
la LECrim.
La Ley 13/2015 habilita el acceso remoto a equipos informáticos para el esclarecimiento

de un conjunto de delitos que ha sido establecido atendiendo a parámetros muy diversos
de gravedad, vulnerabilidad y modalidad de ejercicio de la actuación ilícita (588 septies
a 1). En la determinación del ámbito objetivo se enumeran los delitos de terrorismo,
contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, pero también los
cometidos en el seno de organizaciones criminales, o contra menores o personas con
capacidad modificada, o a través de las tecnologías de la información, todos, estos
últimos, cualquiera que sea su gravedad.
La utilización indistinta de criterios de gravedad, utilidad y vulnerabilidad es criticable,

y permite afirmar que no ha venido precedida de una reflexión suficiente sobre los
riesgos de la intromisión que se habilita. La capacidad intrusiva sí se ha tomado en
consideración para limitar el tiempo durante el que la injerencia puede llevarse a cabo:
un mes prorrogable por igual período hasta un máximo de tres meses (art. 588 septies c).
Y no hay nada más en la regulación legal: la injerencia queda librada en cuanto a sus
límites y condiciones al acierto judicial.
Cada juez de instrucción al que se le solicite la injerencia deberá establecer en la

resolución que dicte "el alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y
aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software
mediante el que se ejecutará el control de la información", así como "las medidas
precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para
la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido
acceso".
Tal delegación legislativa en la actuación judicial constituye una evidente omisión de las
responsabilidades de regulación y protección de los derechos afectados, que permite
dudar fundadamente de la constitucionalidad de la norma habilitante. Mientras tanto,
para evitar que el acceso remoto quede supeditado a la información técnica que ofrezcan
los solicitantes (Ministerio Fiscal o Policía Judicial) resulta obligado el establecimiento
de protocolos de formación técnica que eviten que la intervención judicial sea un mero
"fraude de etiquetas" que, en realidad, deja el acceso a merced de quienes lo ejecutan.
4. La intimidad de los menores frente al ejercicio de la patria potestad

Cada vez con más frecuencia, los dispositivos electrónicos digitales de uso personal
son propuestos ante los tribunales como medios de prueba. La diversidad de contenidos

que albergan y registran y la multiplicidad de usos que los mismos facilitan constituye,
sin duda, un elemento útil para el esclarecimiento de hechos delictivos, pues permiten
conocer las relaciones habidas entre quien es sospechoso y otras personas, así como
su geolocalización o el posible intercambio de contenidos digitalizados (documentos,
imágenes y registros de voz o vídeo).
En no pocas ocasiones los sospechosos o las supuestas víctimas del hecho investigado
son menores de edad, y la fuente de prueba de dichas actividades y relaciones se
encuentra almacenada en los dispositivos que los menores utilizan (teléfonos móviles,
ordenadores personales o tabletas). En muchos casos, además, los menores de 18 años
de edad tienen protegido con contraseña personal el acceso a dichos dispositivos o a
las aplicaciones que en ellos utilizan para sumarse a las redes sociales de comunicación
e intercambio de forma que, sin su colaboración, no es fácil el acceso.
Resulta incontestable que la información almacenada y registrada en dichos dispositivos

forma parte del derecho a la intimidad de los menores de edad. Resulta incontestable
también que los menores de edad son titulares del derecho a la intimidad (art. 4.1
LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), aunque tienen limitado
su ejercicio para el que tienen una capacidad progresiva acomodada a su madurez y
desarrollo. En este ámbito tienen capacidad jurídica, aunque su capacidad de obrar se
vea condicionada por su grado de madurez (art. 3.1 LO 1/1982, de protección civil del
derecho al honor, la intimidad y la propia imagen). Es lo que la ley denomina "desarrollo
evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos". Mientras tanto, quienes ejercen su
patria potestad tienen legalmente atribuida su representación legal (art. 162 Código
Civil).
Se plantea entonces una delicada y sutil cuestión que tiene que ver con el contenido,
el ejercicio y los límites del derecho a la intimidad de los menores. Singularmente
en relación con los deberes de cuidado y protección que, en el ejercicio de la patria
potestad, corresponden a sus padres o tutores cuando, en ocasiones justificadas,
pretenden acceder a dichos dispositivos sin conocimiento o sin consentimiento de
sus hijos menores de edad (superando o no las contraseñas de protección que los
protegen), intentan conocer sus contenidos y, de conseguirlo, pueden llegar a revelarlos
aportándolos como prueba o fuente de prueba a las autoridades encargadas de la
investigación de los delitos.
Como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico las vulneraciones de derechos

fundamentales cometidas por particulares dan lugar también a la regla de exclusión
probatoria establecida en el art. 11.1 LOPJ, resulta preciso fijar un criterio estable sobre
la delimitación del contenido del derecho a la intimidad de los menores frente a actos de
intrusión protagonizados por quienes ejercen su patria potestad o tutela, así como sobre

las reglas de ejercicio de estas, dado que, como hemos dicho, a los padres corresponde
la representación legal de sus hijos menores de edad (art. 162 del Código Civil).
La cuestión consiste en determinar cómo se suple la capacidad de obrar de los menores

en el ámbito de los derechos fundamentales y, específicamente, en el ámbito del derecho
a la intimidad. Dicho de otra manera, es preciso establecer hasta dónde llega y cómo se
ha de ejercitar el deber paternal de velar por los menores, aún contra su criterio, cuando
ya tienen suficiente grado de madurez y no han dado su consentimiento para acceder
a su ámbito propio y reservado.
Nos encontramos, por tanto, ante la necesidad de delimitar el contenido del derecho
a la intimidad de los menores frente a la autoridad parental. Para abordar dicha tarea
hemos de partir de la idea de que el acceso a los contenidos protegidos por la intimidad
no es arbitrario, sino jurídicamente justificado, cuando el titular del derecho da su
consentimiento y en los casos en que la ley expresamente así lo autoriza (art. 2.2
LO 1/1982). Resulta obvio señalar que, conforme a la Constitución, la ley solo puede
autorizar limitaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales que atiendan a la
protección proporcionada de otros bienes constitucionalmente reconocidos, como lo es
la propia protección del interés del menor.
Tal y como ha destacado DÍEZ-PICAZO (5), la norma clave en este aspecto es

el ya citado art. 162 del Código Civil, que otorga a los padres la representación
legal de sus hijos menores de edad para los actos relativos al ejercicio de los
derechos fundamentales. Este precepto legal ha de ser puesto en relación, como norma
habilitante, con el art. 154 del Código Civil que al definir la patria potestad establece
el deber parental de velar por los hijos menores recabando para ello, si es preciso, el
auxilio de la autoridad.
Al regular la representación legal de los menores que corresponde a los padres, el art.
164 CC establece dos importantes excepciones. Dejando a un lado los supuestos de
conflicto de intereses, nos interesa ahora la primera de ellas: los padres no tienen la
representación legal de sus hijos menores no emancipados en relación con "los actos
relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez,
pueda ejercitar por sí mismo". Aunque la norma expuesta añade: "No obstante, los
responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de
cuidado y asistencia".
Pese a no ser dos conceptos plenamente coincidentes, es posible aplicar

analógicamente esta regla en el ámbito de los derechos fundamentales dada la ausencia
de regulación expresa y la identidad de razón entre estos y los denominados "derechos
de la personalidad".

La excepción a la regla general de representación parental sería aplicable a actos

concretos de ejercicio del derecho a la intimidad, a concretas manifestaciones del poder
de control y exclusión sobre su vida privada que este derecho reconoce, incluso, frente
a los propios padres. Los menores con suficiente madurez pueden mantener ámbitos
reservados frente a sus padres, ejerciendo así las facultades que comporta el derecho a
la intimidad del que son titulares. Ahora bien, dicha facultad de exclusión se ve delimitada
por el propio ejercicio del deber de patria potestad. No en cuanto atribuye a los padres
la representación de sus hijos, sino en cuanto les impone un deber de velar por ellos,
cuidarles y de asistirles.
Podríamos así concluir que, en caso de que los menores tuvieren suficiente madurez
para ejercitar por sí mismos las facultades de exclusión que atribuyen los derechos
de la intimidad, esta facultad de los menores se encontraría a su vez limitada por el
adecuado y proporcionado ejercicio del deber de velar por ellos que la ley atribuye a los
padres. Por tanto, en tales supuestos, que no son fáciles de establecer en abstracto, el
acceso inconsentido de los padres a los secretos de sus hijos menores y su posterior
revelación serían limitaciones del derecho a la intimidad autorizadas por la ley que, a su
vez, constituyen un límite de sus facultades de exclusión.
Así las cosas, cuando los padres actúen razonable y proporcionadamente en ejercicio
del deber de velar por los intereses de sus hijos menores de edad, el acceso inconsentido
a aquellos ámbitos, prima facie protegidos por el secreto que la intimidad comporta, no
constituiría una vulneración de sus derechos a la intimidad, sino una limitación prevista
por la ley, que persigue un fin legítimo, cuando es necesaria para proteger su superior
interés.
En el ámbito que nos corresponde analizar, en el de la investigación criminal, para que

la actuación fuera legítima y no supusiera una vulneración del derecho a la intimidad del
menor, sería preciso constatar que el progenitor hubiera actuado ante la existencia de
indicios basados en datos objetivos que pusieran de relieve la existencia de un peligro
actual, cierto e inminente para los intereses del menor que, por ello, debía ser abordado
con urgencia para limitar sus efectos.
La referencia como parámetros moduladores de la actuación parental a la actualidad e

inminencia del riesgo detectado y a la urgencia de la actuación de salvaguarda es un
requisito más del juicio de proporcionalidad en la limitación del derecho pues, dada la
presencia de tan diversos conceptos valorativos a conjugar, como son la necesidad de
"velar" por los menores, la existencia de un "peligro cierto e inminente" o la consideración
de las "condiciones de madurez" del menor, en otros supuestos en que no concurran
tales condicionamientos, deberán los padres acudir al Ministerio Fiscal, o incluso al juez,

para obtener autorización para ejercer estas facultades extraordinarias que la patria
potestad habilita.
Esta es, por otra parte, la solución arbitrada por la legislación civil en otros casos de
conflicto, ya sea de intereses económicos o de aspectos que afectan a la dignidad
personal y al desarrollo duradero del menor (art. 4.4 LO 1/1996, art. 3.2 LO 1/1982 y
art. 154, in fine, del Código Civil). Aunque en esta materia conviene reducir al mínimo
la intervención estatal para no predeterminar el futuro y la forma de vida que el menor
elija y sus padres pretendan proporcionarle, el ejercicio de los derechos fundamentales
no puede quedar librado, en todos los casos, al buen criterio de sus progenitores. De
hecho, la LO 1/1982, en relación con la prestación de consentimiento del representante
legal para afectar al honor, la intimidad o la propia imagen del menor que no tiene
suficientes condiciones de madurez, establece que "(...) el consentimiento habrá de
otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en
conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de
ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez".
La cuestión aquí analizada ha sido abordada recientemente por la Sentencia núm.

135/2015, de 8 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona,
que ha sido confirmada por la STS núm. 864/2015, de 10 de diciembre. En ellas se
aborda la petición de exclusión probatoria, apoyada en la supuesta vulneración del
derecho a la intimidad de una menor de 15 años de edad, que habría protagonizado su
madre al acceder sin su consentimiento a su cuenta personal en la aplicación Facebook
y examinar los mensajes intercambiados con un adulto de veinte años de edad que
quedaron registrados en el dispositivo. El acceso se produjo tras el conocimiento, a
través de la hermana de la menor, de que venía intercambiando mensajes y vídeos de
contenido sexual explícito con el adulto, al que se imputaba, también, haber abusado de
una menor de trece años con la que le puso en contacto y en cuya presencia, y con su
colaboración, le habrían obligado a realizar actos de contenido sexual.
Coincido con la conclusión final a la que llega la Sentencia de instancia y confirma

el Tribunal Supremo, a la vista de la constatada situación objetiva de riesgo cierto
para la menor que se veía involucrada por un adulto en conductas que podían ser
constitutivas de delito, con afectación de otros menores. En tales condiciones, el acceso
a la información almacenada sobre los mensajes ya enviados puede ser considerado
justificado y urgente, lo que permite argumentar la inexistencia de vulneración del
derecho fundamental a la intimidad de la menor y, con ella, rechazar la eventual exclusión
de la prueba así adquirida que se aportó para justificar una acusación contra el adulto
por delito de abuso sexual sobre menor de trece años y cinco delitos de exhibicionismo
ante menores.

En cualquier caso, desde la perspectiva de la necesidad de tutela del derecho

supuestamente vulnerado, a través de la exclusión probatoria, hubiera podido también
acudirse justificadamente a la doctrina de la "buena fe" en la actuación de la madre
(STC 22/2003, de 10 de febrero), dado el estado de indefinición del ordenamiento y la
jurisprudencia en el momento en que se produjo el acto de afectación a la intimidad de
la menor.
V. CAUCE PROCESAL PARA OBTENER LA NULIDAD DE LOS ACTOS

QUE VULNERAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A lo largo de esta exposición y las anteriores hemos analizado la nueva regulación
de las medidas de injerencia que, para favorecer la investigación de hechos delictivos,
afectan a los que he denominado "derechos de la intimidad". La actuación fuera de
los casos permitidos por la ley, o al margen de las exigencias constitucionales que
los disciplinan, supondrá la vulneración del derecho afectado y, eventualmente, la
posibilidad de reclamar la exclusión de las pruebas obtenidas "directa o indirectamente"
con dicha limitación ilegítima.
El reconocimiento de la vulneración de un derecho fundamental como consecuencia de

la actuación del poder público lleva consigo, como efecto reparador y de restablecimiento
del derecho, la declaración de nulidad del acto limitativo y la prohibición constitucional
de dar valor jurídico a sus resultados; prohibición esta última que es también aplicable
cuando el protagonista de la lesión es un particular.
En la realidad práctica se plantean frecuentemente dudas y criterios diversos sobre el

momento procesal oportuno para activar la declaración de existencia de la vulneración y,
con ella, la exclusión del material probatorio obtenido como resultado. Puede plantearse
en fase de investigación, tras conocer la existencia de la vulneración; puede exigirse
más adelante, cuando al concluir la investigación ha de valorarse si existen indicios de
criminalidad que permitan sostener fundadamente la participación del sospechoso en
los hechos delictivos investigados; en ocasiones se solicita la nulidad del acto limitativo
cuando una decisión judicial se ha de apoyar, como requisito, en la existencia de tales
indicios de origen supuestamente ilícito (medidas cautelares) y, en definitiva, puede
plantearse específicamente como petición de exclusión de la prueba propuesta por la
acusación pública o privada cuando la misma se apoya en tales vulneraciones.
Los diversos supuestos pueden ser agrupados conforme a la siguiente clasificación:

a. Con razón de la impugnación de un acto judicial es siempre posible alegar como motivo
de recurso y de su eventual nulidad, a través de los recursos ordinarios establecidos en la
ley, que dicho acto judicial ha vulnerado cualquier derecho fundamental (art. 7.2 LOPJ).
El cauce procesal para hacer valer esta pretensión es el de los recursos ordinarios
establecidos en la ley. Esta es la regla general.
b. No obstante lo anterior, y exclusivamente en relación con la eventual vulneración de

un derecho fundamental, hay supuestos en los que a los afectados por la lesión no les ha
sido posible acudir a los recursos ordinarios legalmente establecidos, bien porque no han
sido parte en la causa, o bien porque, contra el acto judicial causante de la vulneración
no existe recurso ordinario procesalmente viable.
Para estos casos el art. 241.1 LOPJ establece una excepción a dicha regla general. Su
dicción se remodeló por medio de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica
la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con la declarada
finalidad de ampliar el régimen de tutela ordinaria de los derechos fundamentales,
decisión que fue paralela a la de restringir drásticamente el recurso de amparo, que se
objetivó y, a partir de dicha reforma legal, exige la apreciación de "especial trascendencia
constitucional" para la admisión del recurso de amparo (SSTC 107/2011, de 20 de
junio, FJ 5, y 9/2014, de 27 de enero, FJ. 3). Y así, con el fin de que la jurisdicción
ordinaria pueda pronunciarse al menos una vez sobre la supuesta lesión de derechos
fundamentales, se habilita por la ley un cauce excepcional de denuncia dirigido a atender
dos situaciones específicas: primera, que el proceso se haya desarrollado inaudita parte
(lo que ha impedido su impugnación a través de los recursos ordinarios) y, segunda,
que sea la resolución judicial que ha puesto fin al proceso la que se considera causante
de la vulneración, pues contra ella las partes no pueden interponer recurso ordinario o
extraordinario alguno con el que cuestionarla. A través de esta excepción del régimen
general de impugnación, "quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo [en el
proceso] podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en
cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de
la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución
que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso
ordinario ni extraordinario". En este supuesto "el plazo para pedir la nulidad será de 20
días, desde la notificación de la resolución (que ponga fin al proceso) o, en todo caso,
desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este
último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco
años desde la notificación de la resolución" (según indica el segundo párrafo del art.
241.1 LOPJ).
El análisis de ambas previsiones legales (240.1 y 240.2 LOPJ) permite extraer una
conclusión unívoca: la vulneración de derechos fundamentales procesales o materiales

supuestamente producida a través de un acto judicial ha de ser denunciada a través

de los recursos ordinarios establecidos en la ley procesal para cuestionar dicho acto
judicial; recursos que, en fase de instrucción, son los de reforma y apelación y, en muy
contados casos, el recurso de queja.
c. A lo expuesto han de añadirse dos consideraciones adicionales: el régimen legal

establecido para denunciar la supuesta vulneración de derechos fundamentales no
es de nulidad de procedimientos, sino de nulidad de actos o de sus consecuencias.
Además, no se trata de un régimen de preclusión procesal (dado que si no se denuncia
a través de un cauce procesal, la ley admite utilizar otro posterior), sino de exigencia
de acomodación de la denuncia al cauce procesal establecido en la ley (ATC 361/1993,
de 13 de diciembre, sobre la decisión del Tribunal Supremo que pospuso hasta el acto
de la vista el examen de los vicios de nulidad en los que supuestamente se había
incurrido durante la instrucción de una causa especial; así como STC 247/1994, de 19
de septiembre, FJ. 2).
En tal medida, si lo que alguna parte pretende es cuestionar la eficacia jurídica de las
consecuencias de un acto supuestamente atentatorio a los derechos fundamentales que
no ha sido recurrido, dicha denuncia puede hacerse también impugnando a través de
los recursos ordinarios previstos en la ley la decisión judicial posterior a la lesión que,
de forma decisiva, se apoye en las consecuencias de tal vulneración. Singularmente,
en el proceso penal, esta posibilidad se hace patente frente a aquellas resoluciones
judiciales que tienen como base la existencia de indicios racionales de criminalidad: ya
sean medidas cautelares, la resolución que formaliza la imputación o que resuelve el
juicio de acusación o la que admite como prueba el resultado de un acto lesivo. En
tales supuestos, aunque no haya sido impugnado previamente el acto judicial que causó
la lesión del derecho fundamental, puede invocarse como motivo de impugnación la
supuesta ilicitud de las evidencias obtenidas con el acto atentatorio con base en las
cuales se afirma la existencia de aquellos indicios.
Tal posibilidad, como ha señalado el Tribunal Constitucional (SSTC 114/1984, de 29

de noviembre, FJ 4, y 81/1998, de 2 de abril, FJ 2), encuentra su razón de ser en que
los derechos fundamentales "son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho", por lo cual
"los derechos fundamentales sustantivos adquieren una dimensión procedimental: son
reglas básicas de todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno de
ellos puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en su desarrollo
o si los menoscaba o vulnera en sus conclusiones". En consecuencia, al margen de la
lesión autónoma de un derecho fundamental procesal o sustantivo que pueda producirse
a lo largo del desarrollo del proceso y de los cauces para su cuestionamiento, la

utilización procesal del resultado de un acto lesivo constituye, en sí misma, una nueva
vulneración de la Constitución, esta vez del derecho a un proceso con todas las garantías
(STC 132/2006, de 27 de abril, FJ. 4), la cual puede denunciarse de nuevo impugnando
aquellas decisiones judiciales que, apoyadas en una vulneración previa, pretendan
otorgarle efectos jurídicos.
d. En el procedimiento abreviado (y por extensión jurisprudencial, en el resto de

procedimientos ante los tribunales -SSTS de 11 de octubre de 2006, 22 de abril de 2002
y 17 de septiembre de 2001-, así como en el art. 37 LOTJurado) el legislador ofrece
un último cauce procesal para alegar la supuesta nulidad de actuaciones judiciales por
defectos procesales o basada en la vulneración de derechos fundamentales, cauce que
es manifestación del efecto no preclusivo que se acaba de exponer y, en el primer caso,
se conoce en el uso forense y doctrinal como "audiencia preliminar" o de "cuestiones
previas". Aparece regulada hoy en el art. 786.2 LECriminal que prevé, al inicio del juicio
oral, un turno de intervenciones de las partes a través del cual es posible hacer valer ante
el juez o tribunal de enjuiciamiento la eventual vulneración de algún derecho fundamental
u otra causa de nulidad de actuaciones que se haya producido durante su tramitación
anterior y tenga influencia sobre el juicio oral que se ha de celebrar.
Esta posibilidad alcanza sustantivamente pleno sentido en conexión con la prohibición

constitucional y legal de utilizar en juicio pruebas obtenidas con vulneración directa o
indirecta de derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ). Y lo alcanza también,
procesalmente, al no existir en nuestro sistema jurídico una posibilidad contradictoria de
aducir la posible ilicitud de las pruebas propuestas por las partes, ya que los autos sobre
admisión o denegación de prueba no son recurribles (art. 785.1, párrafo 2 LECriminal),
razón por la que este último precepto reenvía también la impugnación al trámite de
cuestiones previas.
Cuestión distinta es que tal petición no pueda ser abordada sino después de haber sido
acreditada contradictoriamente la existencia de los presupuestos fácticos en los que se
sustenta la eventual vulneración aducida. En esos casos resulta razonable y adecuado
no anticipar la solución de la cuestión sino abordarla en la fase de sentencia, una vez
desarrollada la prueba en el juicio oral, pese a que en tales supuestos pueda darse el
caso de que el juicio oral quede anulado por apreciarse la vulneración alegada y haberse
desarrollado el mismo bajo la presunción de legitimidad de las pruebas posteriormente
declaradas ilícitas.
VI. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UTILIZADA

STC 114/1984, de 29 de noviembre, sobre grabación por el interlocutor de conversación

telefónica aportada a un juicio laboral.
STC 37/1989, de 15 de febrero, sobre inspección ginecológica ordenada por el juez para
averiguar un supuesto delito de aborto.
STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, sobre la orden judicial de tomar muestras de

cabello al sospechoso en averiguación de consumo de cocaína.
STC 144/1999, de 22 de julio, sobre acceso indebido al Registro Central de Penados y

Rebeldes por parte de la Junta Electoral de Zona.
STC 115/2000, de 5 de mayo, sobre información sobre vida privada, proporcionada por
una niñera con deber de secreto profesional, que lesiona la intimidad.
STC 290/2000, de 30 de noviembre, sobre la LORTAD y el art. 18.4 CE.
STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, sobre acceso policial a la agenda y unas hojas
manuscritas, sin apariencia de comunicación postal, que el detenido portaba en el bolsillo
de su chaqueta.
STC 83/2002, de 22 de abril, sobre publicación de fotografías privadas obtenidas sin

consentimiento.
STC 123/2002, de 20 de mayo, sobre una orden judicial, dirigida a la compañía telefónica
prestadora del servicio, de entrega a la policía del listado de llamadas telefónicas
realizadas desde determinada línea.
STC 137/2002, de 3 de junio, sobre paquete postal interceptado antes de ser depositado
en la oficina postal, cuya entrega vigilada se autoriza.
STC 22/2003, de 10 de febrero, sobre consentimiento para acceso a domicilio en busca

de armas otorgado por cónyuge que denuncia a su marido; vulneración policial de la
inviolabilidad domiciliaria realizada con buena fe.
STC 56/2003, de 24 de marzo, sobre acceso al registro de llamadas telefónicas

intervenido con consentimiento del interlocutor.
STC 25/2005, de 14 de febrero, sobre solicitud judicial inmotivada de resultados de

análisis de sangre realizados en el curso de asistencia médica prestada en centro
médico.
STC 89/2006, de 27 de marzo, sobre registro de la celda de un penado sin su presencia

ni consentimiento.
STC 196/2006, de 3 de julio, sobre sanción penitenciaria por negarse a entregar muestra
de orina.

STC 281/2006, de 9 de octubre, registro de paquete postal con droga interceptado fuera
de España.
STC 206/2007, de 24 de septiembre, sobre intervención policial de análisis de sangre

realizados en el curso de la asistencia prestada al sospechoso en un centro médico.
STC 173/2011, de 7 de noviembre, sobre acceso policial a un ordenador personal

entregado por su usuario a un tercero para su reparación.
SSTC 142/2012, de 2 de julio y 115/2013, de 9 de mayo, sobre consulta policial de la

agenda de contactos presente en la aplicación de telefonía de un dispositivo móvil de
uso personal.
STC 170/2013, de 7 de octubre sobre acceso empresarial a los ordenadores utilizados

como herramientas laborales por los trabajadores.
Bibliografía
1. DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 3.ª ed. Madrid:
Editorial Civitas, p. 137 y ss.
2. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Innovaciones en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemán, a propósito de la garantía de los derechos fundamentales
en respuesta a los cambios que conducen a la sociedad de la información. En:
Revista de Derecho Constitucional Europeo. Facultad de Derecho de Granada,
julio-diciembre 2014, núm. 22. La dimensión de la Administración Pública en el
contexto de la globalización (III).
3. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Mayo-agosto
1987, núm. 20.
4. LÓPEZ ORTEGA, Juan José. La utilización de medios técnicos de observación y
vigilancia en el proceso penal. En: La protección jurídica de la intimidad. Madrid:
Editorial Iustel, 2010, pp. 261-335.
Notas
(1) Así lo ha expuesto con lucidez Javier JIMÉNEZ CAMPO en "La garantía constitucional del
secreto de las comunicaciones", Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto
1987, núm. 20.
(2) LÓPEZ ORTEGA, Juan José, "La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia
en el proceso penal", en La protección jurídica de la intimidad, Madrid: Editorial Iustel, 2010,
pp. 261 a 335.

(3) Este último supuesto se analiza en la STC 56/2003, que excluye la supuesta afección al
art. 18.3 CE.
(4) HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, julio-
diciembre de 2014, núm. 22: La dimensión de la Administración Pública en el contexto de
la globalización (III). Facultad de Derecho de Granada.
(5) DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 3.ª ed., Madrid: Editorial
Civitas, pp. 137 y ss.


de los derechos reconocidos en el art. 18 CE (III): Registro de dispositivos
de almacenamiento masivo de información. Registros remotos sobre equipos
informáticos. Medidas de aseguramiento"
Autor: Ignacio Sánchez Yllera
DOI:
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Notas
Tema 8. El tiempo de la instrucción. La

nueva regulación del art. 324 LECrim.
Problemas y consecuencias previsibles
de la fijación de plazos para la instrucción.
La nueva regulación de la conexidad
procesal y de la documentación
de las actuaciones procesales
María Concepción Roig Angosto

Magistrada
Palabras clave
Procedimiento penal, Instrucción del procedimiento, Plazos procesales, Plazos,
Grabaciones, Acumulación de procesos, Diligencias de investigación
ÍNDICE:
I. Introducción
II. El tiempo de la instrucción. La nueva regulación del art. 324 LECrim. Problemas y
consecuencias previsibles de la fijación de plazos para la instrucción
1. El tiempo de la instrucción
A) Introducción
B) Derecho comparado
C) Antecedentes legislativos
2. La nueva regulación del art. 324 LECrim
A) Regulación anterior y justificación de la reforma
B) Regulación actual

Roig Angosto, María Concepción Tema 8. El tiempo de la instrucción. La ...
3. Problemas y consecuencias previsibles de la fijación de plazos para la

instrucción
A) Naturaleza de los plazos
B) Ámbito de aplicación
C) Clases de instrucción y plazos
D) Prórrogas y actuación rogada
E) Cómputo e interrupción de los plazos
F) Adopción y régimen de recursos
G) Consecuencias del transcurso de los plazos
III. La nueva regulación de la conexidad procesal y de la documentación de las
actuaciones procesales
1. La nueva regulación de la conexidad procesal
A) Justificación de la reforma y nuevo art. 17 LECrim
B) Cuestiones de índole procesal y material
2. La nueva regulación de la documentación de las actuaciones procesales
A) Antecedentes
B) La documentación de las diligencias de instrucción. El artículo 230.3 LOPJ
Anexos
Jurisprudencia
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que
entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 (1), se introducen, según el propio legislador,
un conjunto de disposiciones destinadas a la agilización de la justicia penal, con el
fin de evitar dilaciones indebidas. Entre las medidas procesales de agilización de la
justicia penal, la reforma contempla la fijación de plazos máximos para la instrucción y
la modificación de las reglas de conexidad, cuyo examen es objeto de este tema.

En relación con la primera, la nueva regulación suprime el plazo de un mes del art. 324
LECrim sustituyéndolo por plazos máximos más realistas, según expone el legislador,
cuyo transcurso provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos
de los complejos, y se prevé la posibilidad de su prórroga flexible, con un límite
temporal "infranqueable" en el que el sumario, o las diligencias previas, han de concluir
adoptándose la decisión que proceda.
Igualmente pretende eliminar cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los

referidos plazos, al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las
actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional
de la causa.
No obstante el detalle de la norma, la nueva regulación suscita muchas cuestiones,

sobre las que se reflexiona en el presente tema, elaborado sin ánimo de exhaustividad,
pudiendo ser, el foro subsiguiente, el espacio idóneo para su debate.
Ligado con lo anterior, se encuentra el tema de la conexidad delictiva, en la nueva

redacción del artículo 17 de la LECrim, que se examina igualmente.
Por último, se abordará la incidencia de las últimas reformas sobre la grabación de las
actuaciones procesales durante la fase de instrucción, con un matiz que aleja dicha
cuestión de la visión simplista de su mera documentación.
II. EL TIEMPO DE LA INSTRUCCIÓN. LA NUEVA REGULACIÓN DEL ART.

324 LECRIM. PROBLEMAS Y CONSECUENCIAS PREVISIBLES DE LA
FIJACIÓN DE PLAZOS PARA LA INSTRUCCIÓN
1. El tiempo de la instrucción
A) Introducción
Tal y como reiteradamente se ha venido poniendo de manifiesto desde todos los
ámbitos relacionados con el proceso penal, se puede afirmar, siguiendo a LANZAROTE
MARTÍNEZ (2), que las demoras injustificadas en la tramitación de las causas penales,
que se producen, fundamentalmente, en la fase de preparación del juicio oral, impiden
cualquier intento de dar exacto cumplimiento a las finalidades esenciales del proceso

penal. Frente a tipos de procedimientos expeditivos diseñados para la investigación y

enjuiciamiento de determinados delitos (3), subsisten otros incapaces de resolver con
prontitud el conflicto originado por conductas delictivas que no responden al esquema
de la delincuencia tradicional o cuya tramitación se ve enlentecida por la necesidad de
contar con informes periciales o con los instrumentos de cooperación internacional, dada
la globalización actual de la delincuencia y su complejidad.
El viejo aforismo "la dilación de la Justicia es injusticia o justicia tardía equivale a justicia
denegada" se presenta como una verdad incuestionable que ha mantenido plenamente
su vigencia hasta nuestros días (4). Resulta, por ello, oportuno recordar que el Derecho
penal moderno, desde BECCARIA (5) hasta nuestros días, descansa, precisamente, en
la "prontitud" de la pena.
La ausencia de rapidez en el desarrollo de las causas penales no solo incide en la falta

de efectividad en la respuesta judicial de tutela, sino que, además, integra violación de
otro derecho fundamental, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (6)
que consagra el artículo 24.2 CE.
B) Derecho comparado
Desde la perspectiva del Derecho comparado, siguiendo a MARCHENA GÓMEZ y a
GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (7), se reseñan los casos de Chile, Perú, Portugal e Italia
(8).
En Chile el plazo máximo de duración de la investigación encomendada al Ministerio

Fiscal es de dos años (art. 247 CPP).
En Perú el plazo ordinario de la investigación preliminar -también encomendada a la

Fiscalía- es de ciento veinte días naturales, susceptible de prórroga por el Ministerio
Público por sesenta días más. Para las investigaciones complejas se otorga un plazo de
ocho meses, prorrogable por ocho meses más. Sea la causa sencilla o compleja, el juez
de garantías puede otorgar un tiempo adicional para completar la investigación previa,
una audiencia de control del plazo (art. 342 CPP).
En Portugal se otorga al fiscal para investigación un plazo de seis meses para causas
con preso y ocho, sin preso, susceptibles de prórroga para ciertos delitos de ocho meses,
más otros ocho para casos de especial complejidad, que puede ser ampliado el tiempo
necesario por el procurador general (arts. 109 y 276 CPP).
En Italia el fiscal dispone de un plazo general de seis meses para la fase de

investigación preliminar (que suele realizar la Policía bajo sus instrucciones) y especial,
para determinados delitos, de un año, susceptibles de prórroga, con autorización del juez

de garantías (juez de investigaciones preliminares), en asuntos de especial complejidad,

por periodos de seis meses, con un límite máximo de dieciocho meses o dos años
respectivamente (arts. 405.2 y 406 CPP).
C) Antecedentes legislativos
El legislador español del siglo XXI, consciente de que toda reforma tiene que estar
necesariamente presidida por la consecución de una mayor celeridad de trámites, ha
elaborado, de forma sucesiva, en los últimos cinco años, textos que pretendieron, sin
conseguirlo, dotarnos de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituyera a la
actual (9), previendo, en clara consonancia con el modelo acusatorio que asumían, que
la instrucción, guiada por el Ministerio Público, estuviera sujeta a plazo, siendo el juez
de garantías quien velaría por el cumplimiento de dicho plazo (10).
En ese sentido, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 establecía

en el artículo 481 una duración máxima de doce meses contados desde la fecha de la
primera comparecencia de la persona investigada, fijándose en dieciocho meses cuando
se tratara de investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías
Especiales.
Establecía un dies a quo especial en el caso del secreto de las actuaciones y una
declaración taxativa: carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el
fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación.
En cuanto a la prórroga, la duración máxima de la misma no podía exceder de doce

meses o de dieciocho meses más, en los respectivos casos del artículo 481.
Por su parte, el Proyecto de Código Procesal Penal de 2013, con una redacción muy
similar a la actual, preveía un plazo de seis meses, salvo que la investigación fuese
compleja, en cuyo caso la duración sería de dieciocho meses, prorrogable por otro igual
o inferior.
Por último, el Tribunal de Garantías podía fijar un plazo máximo en caso de no haber
podido concluir la investigación de la causa, plazo que, por razones justificadas, podía
volver a ser prorrogado.
Sin embargo, el texto no abordaba las consecuencias que pudieran derivarse respecto
de las pruebas acordadas dentro del plazo fijado en el caso, pero que se recepcionaran
después, ni las acordadas fuera de dichos márgenes temporales.
2. La nueva regulación del art. 324 LECrim

A) Regulación anterior y justificación de la reforma

El art. 324 LECrim (11) en su redacción originaria ya establecía el plazo de un mes,
como periodo normal de duración del sumario, siendo una exigencia temporal de
carácter relativo, con un control jerárquico, tanto gubernativo como jurisdiccional, de la
instrucción.
Era evidente que la fijación de un plazo eximio, imposible de satisfacer, estaba destinado
a ser siempre incumplido, siendo la previsión de plazos razonables condición necesaria
para que los tiempos de las actuaciones que conforman el proceso sean tomados
seriamente en consideración y respetados (12).
Y así lo ha entendido el legislador de 2015 que, en el preámbulo de la Ley 41/2015,

justifica la reforma del artículo 324 de la LECrim en estos términos: "se sustituye el exiguo
e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso sí provoca
consecuencias procesales" (13), estableciendo plazos ordinarios de seis y de dieciocho
meses, según se trate de un asunto sencillo o complejo, respectivamente, tomando como
referencia los plazos medios de duración de la instrucción, tal y como se reflejan en los
estudios estadísticos judiciales y fiscales.
No obstante, el sistema prevé reglas de adecuación de los plazos a la realidad de la

instrucción, de modo que una causa inicialmente declarada sencilla pueda transformarse
en compleja, y que situaciones como la declaración del secreto de las actuaciones no
afecten al cómputo de los plazos, toda vez que en este caso se verá interrumpido. Otro
tanto sucederá si el instructor acuerda el sobreseimiento provisional al considerar que
no puede avanzarse de forma positiva en la tramitación de la causa por cualesquiera
circunstancias.
B) Regulación actual
La nueva regulación, pese a la mejora que supone, fue contestada desde su tramitación
parlamentaria (14), alzándose voces que demandaban la retirada de la Ley, cuando se
encontraba en fase de anteproyecto, poniendo de manifiesto tanto el Consejo Fiscal (15),
el Consejo General de la Abogacía (16) como el Consejo General del Poder Judicial (17)
las deficiencias observadas en su texto, lloviéndole las críticas desde diversos sectores
(18), tanto durante el ciclo de vacatio legis, como tras su entrada en vigor.
Ciertamente que, como afirma VIADA BARDAJÍ (19), "los plazos en la instrucción tienen
sentido cuando la investigación de los delitos se confiere al Fiscal para limitar su poder, y
permitir el derecho de defensa en un plazo razonable, bajo la supervisión de un Juez. Es

decir, el Juez fija los plazos al Fiscal que es una parte procesal. Pero en una instrucción
contradictoria como la española, en la que el Juez tiene el mandato de averiguar lo que
ha ocurrido estando sometido a escritos y recursos de las partes, atribuir una limitación
al poder de investigar del Juez por la parte acusadora (la iniciativa de prorrogar es del
Fiscal en la nueva ley) es -por ser suave- aplicar cuñas de diferentes maderas como
dice textualmente la Circular de la Fiscalía".
Y, desde luego, lo que resulta evidente es la necesidad, si se quiere revertir la situación

actual de lentitud en la Administración de Justicia, de una medida mucho más económica
que procesal, consistente, en palabras de GONZÁLEZ MONTES (20), en dotar a nuestra
Administración de Justicia de unos recursos humanos de los que adolece actualmente.
Pero sobre todo es necesario buscar la eficiencia en la gestión de medios materiales

(con una implantación racional y compatible de las Tecnologías de la Información y
Comunicación -TIC- que permita un uso adecuado de las mismas), y en la gestión y
formación de los recursos humanos (trabajadores de la función pública, de letrados de
la Administración de Justicia, de jueces, magistrados y fiscales).
Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, la actual redacción del artículo 324 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (21) es la siguiente:
1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis

meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.
No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del

Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción
compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias
sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el
plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias
previstas en el apartado siguiente de este artículo.
2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será

de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo
o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La
solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de
la expiración del plazo máximo.
Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio
de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.
Se considerará que la investigación es compleja cuando:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,
d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano

judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados
análisis,
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o
g) se trate de un delito de terrorismo.
3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:
a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del

mismo, o
b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la

investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los
apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista
en el apartado siguiente.
4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los

apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si
así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir
razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá
fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.
5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la

facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de
investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.
6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad.

Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión
del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme
al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones
mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la
decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver
sobre la solicitud en el plazo de quince días.
7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos

legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.
8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo
dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas
en los artículos 637 o 641.

3. Problemas y consecuencias previsibles de la fijación de plazos para la

instrucción
A) Naturaleza de los plazos

La naturaleza de los nuevos plazos es procesal. Siguiendo a MARCHENA GÓMEZ y
GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (22), la referida naturaleza implica su sujeción al régimen
establecido para los plazos procesales por la LOPJ, la LECrim y supletoriamente por
la LEC.
Cierto es que el art. 184.1 LOPJ y, correlativamente, el art. 201 LECrim declaran que
todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas
criminales, sin necesidad de habilitación especial, pero también es cierto que los arts.
182.1 y 183 de la LOPJ disponen que "serán inhábiles a efectos procesales los sábados
y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a
efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad, además de los días
del mes de agosto".
La aparente antinomia entre estas disposiciones, en lo que respecta a las

actuaciones procesales de instrucción sumarial, ha venido solventándose mediante
una interpretación de esta normativa que distingue entre la instrucción sumarial o
investigación delictiva propiamente dicha y la fase declarativa o de decisión de los
procesos.
De acuerdo con esta hermenéutica, para la instrucción sumarial strictu sensu sería de
aplicación la aptitud de todos los días y horas para la práctica de las actuaciones o
diligencias pertinentes.
Sin embargo, para la interposición de cualesquiera recursos en fase declarativa o

decisión de los procesos, quedarían excluidos los días inhábiles y el mes de agosto, de
acuerdo con lo previsto en los arts. 5 del CCiv y 185.1 y 2 LOPJ, según los cuales "los
plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil", de forma
que "en los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles" y "si el último día del
plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente".
Resultando innegable que esta interpretación de los citados preceptos es coherente con
la reiterada doctrina constitucional que consagra el principio pro actione como criterio de
interpretación favorable a la accesibilidad de los recursos por las partes en el proceso,
y que aparece reflejado, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional de
28 de enero y 25 de febrero de 2002, y STS Sala Segunda, de 22 de mayo de 2012,
número 437/2012 (23).

Además se ha de tener en cuenta, en relación con las notificaciones mediante el sistema

Lexnet, que el precepto que regula la realización de los actos de comunicación por
medios electrónicos, informáticos y similares es el art. 151.2 de la LEC supletorio
conforme a lo dispuesto en el art. 4 de la misma. Y dicho precepto establece que "los
actos de comunicación... se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de
recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción
cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos
que establece el artículo 162 LEC (24). Cuando el acto de comunicación fuera remitido
con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil" (25).
Por último, hay que aplicar el plazo de gracia a que se refiere el art. 135 de la LEC, según
el cual la presentación de escritos sujetos a plazos se puede demorar hasta las 15 horas
del día hábil siguiente al del vencimiento.
B) Ámbito de aplicación
Según opinión generalizada, los plazos para instruir deben ser circunscritos al ámbito
de las diligencias previas y del sumario ordinario, prueba de ello es que el precepto se
refiere expresamente al auto de incoación de diligencias previas y sumario.
En consecuencia, quedarían fuera el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de

determinados delitos (cuya duración será lo que dure la guardia), el procedimiento para
el enjuiciamiento de delitos leves (cuando no requieran instrucción), el procedimiento
ante el Tribunal del Jurado (por contener una regulación específica) y el procedimiento
por aceptación de Decreto.
Dicha interpretación se recoge por la FGE en su Circular 5/2015 (26), precisando que
en el caso de no poder concluir las diligencias urgentes en el servicio de guardia o en el
caso de rechazarse el Decreto del fiscal por el encausado, se aplicaría el régimen de la
instrucción general según la calificación de la causa en simple o compleja.
De igual manera, en el caso de precisar un procedimiento por delito leve de la práctica

de diligencias de instrucción, el plazo aplicable sería el de las causas sencillas, dado
que, por su propia esencia, no puede considerarse de instrucción compleja.
También quedarían fuera de la aplicación de dicho artículo las diligencias de

investigación del fiscal incoadas conforme a los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim y el
proceso de menores, regulado en la LO 5/2000, de 12 de enero, al considerarse
diligencias de investigación del fiscal (27).
C) Clases de instrucción y plazos

La nueva regulación distingue entre instrucciones sencillas y complejas y asigna plazos

diferentes a la instrucción en uno y otro caso.
Podemos distinguir ambas, siguiendo a MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR

SERRANO (28), considerando instrucción sencilla la que ni inicialmente ni por causa
sobrevenida presenta alguna circunstancia determinante de complejidad de las referidas
en el art. 324 LECrim.
Instrucción compleja es: i) la que en su comienzo es así calificada por la concurrencia de

alguna de dichas circunstancias; o ii) la en principio declarada sencilla en la que surgen
circunstancias sobrevenidas a la investigación que impide que pueda razonablemente
completarse en el plazo de seis meses.
De la conjunta interpretación de la norma con el Preámbulo de la Ley se puede afirmar

que la calificación inicial de la causa, como sencilla o compleja, corresponde al juez de
instrucción, que deberá motivar la decisión de declarar la causa compleja (29).
De manera que se debe llevar a efecto una "calificación ab initio" de las causas para que
aquellas en las que ya de origen (no de forma sobrevenida) concurren las condiciones
enumeradas en el artículo 324.2 LECrim sean inicialmente declaradas complejas (30).
En el caso de ser declarada de instrucción sencilla, las circunstancias sobrevenidas que

permiten la conversión o declaración de complejidad, a instancia del Ministerio Fiscal y
previa audiencia de las partes, antes de la expiración del plazo de seis meses, aparecen,
en principio, como tasadas en las letras a) a g) del apartado cuarto del artículo 324.2
LECrim.
Se considerará que la investigación es compleja cuando:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,
c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,
d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano

judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados
análisis,
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o
g) se trate de un delito de terrorismo.

Sin embargo, la conversión de la causa de sencilla a compleja, con iguales requisitos

formales (a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, antes de
la expiración del plazo de seis meses), se puede llevar a efecto también cuando
circunstancias sobrevenidas a la investigación impidan que esta pueda razonablemente
completarse en el plazo indicado.
Según interpretación de la FGE (31), dado que la norma no especifica en qué deben
consistir esas circunstancias sobrevenidas, debe admitirse que podrán ser de cualquier
índole, y razona: "Este carácter abierto y flexible permitirá, a efectos de interesar las
ampliaciones de plazo, cuando exista un número de pendencias en el Juzgado de
tal entidad que impida el análisis pormenorizado, alegar tal circunstancia transitoria y
extraordinaria como fundamento de la petición. En estos supuestos no será exigible que
el dictamen sobre ampliación de plazo incorpore la solicitud de las diligencias que deban
ser practicadas".
Sin embargo, MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (32) razonan que

dicha posibilidad debe ser objeto de interpretación restrictiva.
Ciertamente, desde la perspectiva del Derecho constitucional que asiste al investigado,

en la configuración otorgada por la Ley 41/2015, a no soportar demoras procesales
injustas, parece más acorde entender que no cabe esa suerte de interpretaciones
extensivas, ni siquiera con carácter transitorio, en los procedimientos ya iniciados cuando
entró en vigor la citada Ley, que defiende la Circular 5/15, dado que el legislador abordó
expresamente esa situación en la disposición transitoria única y optó, en su apartado 3,
por aplicar el art. 324 "a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada
en vigor de esta ley", con la única concesión de fijar "el día de entrada en vigor como
día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la
presente ley", en el entendimiento que la vacatio legis de la norma debía servir de periodo
suficiente para determinar qué procedimientos deberían ser calificados de complejos
(33).
En cuanto al momento en el que cabe solicitar que se declare compleja la causa, puede
entenderse, por analogía con el plazo para pedir la prórroga (324.1, segundo párrafo y
2), que será tres días antes de que expire el plazo de los seis meses desde la incoación.
En relación a los plazos que establece el texto normativo, como se ha dicho, será de
seis meses para las diligencias de instrucción de las causas sencillas desde la fecha
del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. Si la instrucción es
declarada compleja, el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que
el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del
Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, estableciendo, excepcionalmente, un

nuevo plazo aplicable tanto a las causas sencillas como a las complejas, que se examina
a continuación.
D) Prórrogas y actuación rogada

Comenzando por el final del apartado anterior, cabría preguntarse si son prorrogables,
en qué casos y hasta cuándo los plazos de instrucción.
El sentir mayoritario de la doctrina ante dicha cuestión es que la norma establece un

plazo ordinario de seis meses para las causas sencillas, o no complejas, que no es
prorrogable (34).
De manera que en las causas sencillas o no complejas no cabe posibilidad alguna de

prórroga, sin perjuicio de que en cualquier momento (bajo los requisitos que fija la norma)
sea declarada compleja o se establezca el plazo excepcional de duración no limitada
legalmente (artículo 324.4) si, de manera sobrevenida, se observa la imposibilidad de
terminar la investigación.
Respecto de las causas complejas, el plazo de instrucción máximo alcanza los dieciocho
meses, y solo respecto de estas cabe la prórroga por un periodo igual o inferior a los
dieciocho meses, lo que nos lleva a un máximo de treinta y seis meses (siempre antes
de la expiración del plazo, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia de las partes
y cuando concurran razones que justifiquen la prórroga).
Si una vez fijado por el juez el plazo de prórroga este es inferior a los dieciocho meses,
puede volver a ser prorrogado hasta alcanzar ese plazo máximo de prórroga, siempre
que se justifique mediante resolución motivada y notificada a las partes, para control de
legalidad mediante el acceso a los recursos (35).
En otro orden de cosas, dado que la declaración sobrevenida de causa compleja y la

,
prórroga de esta se acuerda solo a instancia del Ministerio Fiscal (36) previa audiencia
de las partes, podemos preguntarnos qué actuación le cabe al juez de instrucción en
caso de inactividad en tal sentido, o franca negativa, por el Ministerio Fiscal adscrito.
Dado que en el sistema penal actual la instrucción de las causas penales la sigue
manteniendo el juez de instrucción, en este sistema inquisitivo e híbrido de instrucción
compartida cabría plantearse la posibilidad de acudir al superior jerárquico del Ministerio
Fiscal en los términos previstos en los artículos 781.3 o 782.2 b) de la LECrim, lo que,
sin embargo, puede conducir a un uso analógico en perjuicio del reo de difícil encaje
constitucional.
Quizá una solución sea acudir a la víctima, personada o no, a fin de darle la opción de
que interesen el plazo excepcional del artículo 324.4, cuya petición puede proceder del

resto de partes personadas, al tratarse de un plazo autónomo, que podrán interesarse

sin necesidad de pasar antes por la declaración de complejidad sobrevenida o la petición
de prórroga por el Ministerio Fiscal.
En relación con este plazo excepcional, y respecto de ambos tipos de causas, sencilla
o complejas, como se ha dicho, cabe fijarlo como máximo para la finalización de la
instrucción.
La opinión mayoritaria, al respecto, es que una vez vencido no hay opción para prolongar
la instrucción más allá de la fecha inicialmente prevista para su conclusión, estableciendo
el Preámbulo de la Ley que se trata de "un límite temporal infranqueable" (37), que,
además, al ser excepcional, será de concesión restringida, siendo fundamental valorar
las razones que se esgriman para su solicitud, evitando que a través de él se cuelen
diligencias innecesarias y dilatorias de la instrucción (38).
Como hemos visto, el plazo excepcional lo pueden interesar, a diferencia de la

conversión de la causa en compleja y de la petición de su prórroga, tanto el Ministerio
Fiscal como alguna de las partes personadas, previa audiencia, por lo que se incluye en
esta posibilidad de solicitar la prórroga extraordinaria a la acusación particular, popular
y a la defensa (39).
En cuanto al tipo de resolución que debe adoptar el juez instructor para interesar tanto
la declaración de complejidad, como las primeras prórrogas o la extraordinaria, cabría
una providencia sucintamente motivada o un auto motivado, exponiendo las causas que
justifican la actuación que se demanda, debiendo dictarse, tras la solicitud del Ministerio
Fiscal o de las partes personadas, según el caso, un auto motivado en el que se justifique
el concreto plazo por el que se prorroga efectivamente la instrucción de la causa, ya sea
el ordinario de las causas complejas como el extraordinario para ambos tipos de causas.
La petición del fiscal se debe realizar tres días antes de la expiración del plazo (324.2,
segundo párrafo) o antes del transcurso de los plazos (324.4), pero, puede ser acordada
una vez agotado el plazo, con el efecto de reanudar el periodo hábil para la investigación,
sin que se vean afectadas las diligencias practicadas en el tiempo que transcurra entre
la petición de la prórroga, el traslado a las partes y el acuerdo de la prórroga. Ahora bien,
con el límite de los quince días que establece el art. 324.5, en el cual, de no concederse
la prórroga, habrá de concluirse el sumario o dictarse la resolución que proceda en
aplicación del art. 779 LECrim.
Las consecuencias que tiene para el Ministerio Fiscal o las partes el no instar la fijación de
plazo máximo a la instrucción las fija el artículo 324.5: no podrán interesar las diligencias
de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de la LECrim.

Se interpreta dicho apartado por la FGE (40), entendiendo que si bien se impide al fiscal
hacer uso de la facultad de pedir diligencias complementarias una vez agotados los
plazos o su prórroga, sin haber hecho uso de la facultad de solicitar la fijación de plazo
máximo extraordinario (324.4), mientras no hayan transcurrido estos plazos el fiscal
conserva todas las posibilidades procesales, las que se pueden hacer valer a través de
los recursos contra el auto de transformación previsto en el art. 779.1.4.ª LECrim (al
objeto de interesar la declaración de complejidad, prórroga o plazo máximo) o, en el
caso del sumario, pidiendo la revocación del auto de conclusión en la fase intermedia,
facultad que, evidentemente, es extensiva al resto de partes personadas en cuanto a la
posibilidad de recurrir y solicitar plazo máximo excepcional.
En consecuencia, se defiende en la Circular que los límites temporales no se aplicarán ni

a las diligencias complementarias (por considerar que no se ven limitadas por los plazos
de instrucción, dado que dicha fase ha concluido), ni a las que se soliciten en el escrito
de acusación (con el carácter de anticipadas), ni a las que se puedan plantear como
cuestión previa al inicio del juicio, ni a la instrucción suplementaria del artículo 746.6 de
la LECrim. Por lo que pedidas y admitidas estas, se practicarán sin sujeción a plazo.
Sin embargo, dicha postura no es compartida de forma unánime dentro de la propia

Fiscalía, en este sentido DÍEZ RODRÍGUEZ (41) afirma, no sin razón, que el art. 324.5
tiene por finalidad que la instrucción, practicando las nuevas diligencias complementarias
(627 y 780 de la LECrim), siga sometida a plazo, debiendo quedar su práctica dentro de
la prórroga excepcional del art. 324.4 LECrim.
Entiende dicho autor que la exigencia del art. 324.5 (requiriendo la previa petición
de plazo excepcional para poder instar diligencias complementarias) tiene su
fundamento en el carácter excepcional de las diligencias complementarias, que exigen
consiguientemente un plazo "excepcional" para su práctica, reabriéndose la fase de
instrucción.
Argumenta que si la resolución del juez instructor, confiriendo el traslado de los art.
779.1.4.ª y 780.1 LECrim implica clausurar la fase de instrucción, el plazo de instrucción
cesa.
En consecuencia, al acordarse por el juez la práctica de las diligencias complementarias

solicitadas, conforme al art. 780.2, lo que sucede es que se reabre la fase de
investigación. Y es en esta instrucción reabierta en donde habrán de practicarse las
nuevas pruebas que deben realizarse dentro de plazo para instruir.
En igual sentido que la revocación del auto de conclusión del sumario conforme al art.
631 LECrim en cuanto al cese y reapertura de la instrucción.

Pues bien, en esta tesitura, y mientras no evolucionemos a un sistema acusatorio puro,

entiendo que lo adecuado será, a fin de evitar posibles impugnaciones respecto de la
regularidad de las pruebas complementarias solicitadas al amparo de los artículos 627 y
780.2 LECrim (siempre que se estime se van a agotar los plazos ordinarios o prorrogado
sin tener petición de prórroga excepcional, y antes de que terminen), que mediante
providencia sucintamente motivada el juez de instrucción dé la posibilidad a las partes
de interesar el plazo excepcional del artículo 324.4 LECrim.
En relación con las pruebas que se soliciten en el escrito de acusación con el carácter de
anticipadas (incorporación de antecedentes penales, tasaciones o valoraciones sobre
drogas, informes realizados y no incorporados, ofrecimiento de acciones, apertura y/
o conclusión, pieza de responsabilidad civil...) diligencias todas ellas que no impiden
la formulación de los respectivos escritos (por ello no se acude normalmente a la vía
de los artículos 627 y 780.2 LECrim), pero que son necesarias a efectos del posterior
enjuiciamiento y ejecución (por mor de la nueva regulación de la suspensión de pena),
respecto de la mayoría de ellas no cabe acudir, como aconseja la Circular, a su
conceptuación de prueba documental, por lo que debe reclamarse de las partes que las
articulen como diligencias de instrucción que son, es decir, comprobando si queda plazo
para realizarlas o si debe acudirse a la petición del plazo extraordinario (324.4), y todo
ello sin olvidar que de lo que se trata es de evitar impugnaciones de su regularidad, no
porque no sean válidas dichas pruebas, como se verá.
No plantean grandes problemas, por el contrario, las pruebas que se puedan interesar
como cuestión previa al inicio del juicio, siempre que su práctica se ciña al plenario.
Por último, y en cuanto a la instrucción suplementaria del artículo 746.6 de la LECrim,

deberá ser la práctica jurisprudencial la que fije los criterios al respecto.
Elegir el camino de la nulidad de la resolución que puso fin a la instrucción y derivados (es
decir, anular la parte de la resolución que impida que se realicen en plazo) para practicar
la nueva instrucción suplementaria no es viable, al no existir vulneración alguna, pues la
misma viene motivada por revelaciones o retractaciones inesperadas.
En estos casos el recurso a la apertura, y justificación de un nuevo plazo extraordinario

de instrucción o el recurso a las piezas separadas, cuando sea posible, puedan ser
soluciones.
E) Cómputo e interrupción de los plazos

El inicio para el cómputo de los plazos (dies a quo) lo establece la fecha de incoación
del sumario o de las diligencias previas.

Según la FGE (42), con criterio que puede ser asumido, en casos de sucesivas
incoaciones se ha de distinguir, considerando que en caso de inhibición por cuestiones
de competencia se computará desde la fecha del primer auto de incoación que se dicte.
Y en el caso de acumulaciones se computará desde el auto de incoación de las últimas
diligencias iniciadas, que determinará definitivamente la competencia.
Si las diligencias se inician como previas y se transforman en sumario o al contrario (el

324 utiliza "o", conjunción disyuntiva), el inicio del cómputo será desde el primer auto de
incoación, sin que la transformación genere un nuevo plazo.
Sin embargo, si la trasformación es en el procedimiento previsto en la Ley Orgánica

5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, desde ese momento ya no jugará el
régimen de limitación de plazos y prórrogas sino que se aplicará la regulación contenida
en la misma.
En el caso de que la conversión fuera a la inversa, esto es, que el procedimiento ante el
Tribunal del Jurado se transformase en diligencias previas, el auto de incoación de las
mismas marcará el inicio del cómputo de los plazos.
Los supuestos en los que es susceptible de ser interrumpido el plazo para la instrucción,
el artículo 324.3 prevé la interrupción, en primer lugar, durante el tiempo en que las
actuaciones estén declaradas secretas, reanudándose el cómputo por el plazo que reste
cuando se alce el secreto.
Se aplicará, en consecuencia, tanto a los supuestos de declaración expresa como a los

que se establecen ope legis, tras la reforma introducida por Ley Orgánica 13/2015, de
5 de octubre para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológicas (43).
En segundo lugar se prevé en los supuestos en que se acuerde el sobreseimiento

provisional de la causa, reanudándose por el plazo que reste cuando la causa sea
reabierta (44).
Si el auto de sobreseimiento es recurrido, la solución lógica es que la instrucción siga

paralizada, aun cuando el Auto no sea firme, interpretando el artículo 766.1 LECrim (45),
máxime si tenemos en cuenta que durante ese tiempo ninguna actividad instructora se
realizará.
Además de los previstos en la norma, existen otros supuestos de suspensión o

paralización de los plazos de instrucción, distintos a los contemplados en ella.
En este sentido citar la suspensión de los plazos procesales mientras se llevan a cabo
labores de traducción de actuaciones, artículo 123.4 LECrim tras la reforma operada por
LO 5/2015 de 27 de abril (46), así como en los casos de planteamiento de cuestiones

prejudiciales devolutivas (arts. 4 y 5 LECrim) en tanto determinan la suspensión del

procedimiento hasta la resolución.
Por último, el comportamiento temerario o de mala fe del propio investigado, por estar
dirigidas a suscitar incidentes con la finalidad de agotar el plazo instructorio, incurriendo
en el comportamiento prohibido por el art. 11.2 LOPJ (47).
En todos ellos, especialmente en el último, se necesitará el dictado por el juez de la

correspondiente resolución en la que se acuerde, motivadamente, la suspensión del
plazo.
En relación con los investigados que se encuentran en busca y captura, y de forma previa
a ser declarados rebeldes, se entenderá que la causa se paraliza respecto a ellos, lo que
se verá confirmado con el auto que les declare rebeldes y suspende la causa respecto
de los mismos.
F) Adopción y régimen de recursos

No ocasiona controversia que todas las resoluciones tendentes a calificar la causa como
compleja, como las que se dicten para acordar las prórrogas (ordinaria o excepcional),
deben revestir la forma de auto y ser motivado.
La resolución que se dicte debe permitir conocer las reflexiones que han conducido a la
decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
de modo que se pueda comprobar que aquel no es un simple y arbitrario acto de voluntad
del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho.
Posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la

corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquellas discutir
adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección,
mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas
por el órgano judicial, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan
de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de
comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el
conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma (48).
La doctrina constitucional ha admitido también la denominada motivación por remisión e,

incluso, que "los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser
subsanados y reparados por la que resuelve la impugnación formulada contra aquélla"
(49).
En cuanto al régimen de recursos, el legislador ha establecido, expresamente, que el

auto que acuerde la denegación de la prórroga no será susceptible de recurso alguno, sin

perjuicio de reproducir la petición en momento procesal oportuno (artículo 324.2, párrafo

tercero), momento que habrá que entender viene referido, una vez cerrada la fase de
instrucción, en el caso de procedimiento abreviado mediante el recurso contra el auto
que acuerda su incoación, y en el sumario, en fase intermedia, solicitando la revocación
de su auto de conclusión.
El resto de resoluciones, tanto las que califican la causa como compleja como las que
estiman o desestiman la solicitud de prórroga excepcional, se rigen por el régimen
ordinario de los recursos, que, en el procedimiento de sumario ordinario, serán los de
reforma y queja (arts. 217 y 218 LECrim) y en el procedimiento abreviado reforma y
apelación (art. 766.1 LECrim).
G) Consecuencias del transcurso de los plazos

El apartado 7 del art. 324 establece que las diligencias de investigación acordadas antes
del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la
expiración de los mismos.
Se está declarando válido lo que se ordene hacer dentro de plazo (ordinario, prorrogado
o excepcional), aunque el resultado de lo ordenado se produzca o llegue a conocimiento
del órgano jurisdiccional fuera del plazo.
En cuanto a qué tipo de pruebas se pueden incorporar, la FGE (50), con criterio
amplio, considera que la previsión viene referida a cualquier diligencia de instrucción,
incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo
una vez expirado el mismo.
De manera que se admitiría la incorporación de los resultados tanto de aquellas que no

dependen directamente del juzgado, y cuya realización es previsible que se extienda
más allá de los plazos legales (por ejemplo, las periciales complejas o las que han de
ser realizadas necesariamente por determinados profesionales, las que se practican
mediante comisión rogatoria, las declaraciones a efectuar por exhorto en los casos en
lo que no se pueda acudir a la videoconferencia...), como aquellas otras cuya práctica sí
depende directamente sobre el órgano instructor (por ejemplo, una testifical a practicar
ante el propio instructor).
Sin embargo, como nos recuerda DÍAZ TORREJÓN (51), este criterio tan amplio no
es adecuado, debiendo entenderse que el artículo hace referencia al curso normal de
la instrucción, en el que pueden existir pruebas cuya recepción se pueda producir en
un tiempo posterior a la conclusión de la fase de instrucción sin que ello dependa del
instructor.

Respecto de las diligencias de instrucción acordadas fuera de plazo, existe un consenso

generalizado en considerar que la eventual realización de diligencias fuera del plazo legal
no arrastraría consecuencias procesales significativas en tanto el legislador no prevé
sanción respecto a la validez o efectividad de esas actuaciones, no asimilables en su
tratamiento a la prueba ilícita, pues no son obtenidas violentando derechos y libertades
fundamentales, como advierte la FGE (52), por lo que tales diligencias mantendrán su
valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas derivadas (53).
Serían, pues, consecuencias del incumplimiento de los plazos legales y de la

extralimitación temporal de la instrucción, siguiendo a RODRÍGUEZ DUPLÁ y a BUJOSA
BADELL (54), el quebranto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con
anudado efecto atenuatorio de la responsabilidad criminal (55), y de índole disciplinaria
si hubo inactividad relevante del órgano judicial.
Precisa además DÍAZ TORREJÓN (56) que la realización de diligencias fuera de plazo
sería tan solo una mera irregularidad, subsanable por otras vías, debiéndose analizar
si la vulneración de los plazos se debe o no la inactividad del órgano instructor, para
determinar si se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Debiendo ser en cada caso concreto que se deba valorar la repercusión, y el recorrido,
que tendrá el que determinadas pruebas se realicen fuera de los plazos marcados por
el legislador.
En este punto es necesario realizar una reflexión sobre sobre cómo y cuándo se concluye
la instrucción (324.6) y sobre qué decisiones le caben al instructor una vez transcurridos
los plazos de instrucción (324.8).
En relación con la terminación del procedimiento, el apartado 6 del art. 324 establece
que: "El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad.
Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión
del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al
artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas
en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera
oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el
plazo de quince días".
De manera que, en aplicación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones

indebidas y como consecuencia de la estructura del proceso penal acusatorio, se
establece un mandato expreso del legislador, con la fijación de un plazo de quince días,
a fin de conferir celeridad al proceso.

Ello no obstante, si la instrucción termina con anterioridad a que se agoten los plazos,
se debe concluir esta en los tradicionales términos y circunstancias que contempla la
LECrim, aun cuando no se hayan agotado los plazos previstos.
Como recuerdan MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (57), los plazos

establecidos en el art. 324 son relativos porque la posibilidad de su agotamiento queda
condicionada a la necesidad de la continuación de la instrucción. Son plazos máximos
que no empecen en absoluto la obligación del juzgado de poner fin a la investigación
cuando haya quedado satisfecha la finalidad del sumario, conforme al artículo 299
LECrim.
Sin olvidar que, como afirma MOLINA MANSILLA (58), es el juez instructor quien
habrá de atisbar si del material que consta en la causa es posible transformar las
diligencias previas en procedimiento abreviado o proceder a la conclusión de sumario
(con el consiguiente dictado del auto), o si, por el contrario, debería dictarse un auto de
sobreseimiento libre provisional cuando se den los requisitos previstos en los arts. 637
y 641 LECrim.
Desde la posición del Ministerio Fiscal y del resto de partes personadas, la decisión de
formular acusación requerirá de un principio de probabilidad sobre la existencia de los
hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan el carácter delictivo, conforme
al resultado de las diligencias de investigación practicadas.
Lo anterior se debe poner en relación con el apartado 8 del mismo artículo: "En ningún
caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al
archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos
637 o 641".
De manera que solo procederá acordar el sobreseimiento libre o el sobreseimiento

provisional, si atendiendo a las diligencias practicadas no ha quedado acreditada la
comisión del hecho delictivo o no han podido ser identificados sus responsables o si
concurre cualquiera de los restantes supuestos de los arts. 637 y 641 LECrim, debiendo
procederse conforme a los requerimientos que las propias actuaciones demanden:
acordando preparar la fase intermedia o el sobreseimiento libre o provisional.
Por último, y en referencia al régimen transitorio, el apartado 3 de la disposición

transitoria única de la Ley 41/2015 establece que el artículo 324 se aplicará a los
procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales
efectos, se considerará el día de entrada en vigor, en este caso, el pasado día 6
de diciembre de 2015, como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de
instrucción que se fijan en la ley.

III. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA CONEXIDAD PROCESAL Y DE LA

DOCUMENTACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
1. La nueva regulación de la conexidad procesal
A) Justificación de la reforma y nuevo art. 17 LECrim

La Ley 41/2015 de 5 de octubre, también modifica las reglas de conexidad, y su
aplicación al determinar la competencia de los tribunales, con el afán, según su
preámbulo, de conseguir la racionalización de los criterios de conformación del objeto
del proceso, para conseguir su rápida y eficaz sustanciación, otorgando nueva redacción
al artículo 17 LECrim.
Siguiendo a MARCHENA GÓMEZ y a GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (59), tras la
reforma la conexidad puede definirse como el vínculo que presentan dos o más delitos
que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por
la ley, puedan ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por
razones materiales y procesales. Así pues, se refuerza el principio un delito, una causa, y
la conexidad, como excepción, se establece con carácter relativo, sometida su aplicación
al criterio de la utilidad.
El artículo 17 LECrim establece, tal y como señala AGUILERA MORALES (60), como
regla, que los procesos penales serán de único objeto, mientras que los procesos de
objeto plural serán la excepción.
La acumulación de procesos, sigue diciendo la autora, ya no se concibe como algo

automático, sino como una posibilidad en principio condicionada a la apreciación de una
circunstancia positiva (que el enjuiciamiento conjunto de los hechos resulte conveniente
para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes) y
a otra negativa (que el enjuiciamiento conjunto no suponga excesiva complejidad o
dilación para el proceso), y a dibujarse en términos de conveniencia, de libre apreciación
subjetiva, en consonancia con ello, se suprime el art. 300 LECrim (61).
De la nueva regulación se deduce que, la regla PRINCIPAL O INICIAL (17.1) será, ahora,
que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
No obstante, como EXCEPCIÓN o REGLA COMPLEMENTARIA GENERAL, los delitos

conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa, cuando la investigación
y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y
para la determinación de las responsabilidades procedentes.

Estableciendo, pues, una premisa (de índole valorativa) obligada para la aplicación de la
conexidad, fijando dos nexos interrelacionados: investigación-esclarecimiento y prueba-
determinación.
Con una salvedad: que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Con ello se introduce una objeción (igualmente de índole valorativa) para aplicar la regla
complementaria general, de carácter alternativo, aunque suelen confluir y combinarse:
excesiva complejidad o/y dilación.
A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia (17.2)

se enumeran una serie de VÍNCULOS DE CONEXIÓN (que constituyen un número
cerrado), y así, siempre se considerarán delitos conexos:
1.° Los cometidos por dos o más personas reunidas (ejemplo: atraco).
2.° Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si
hubiera precedido concierto para ello.
3.° Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución
(ejemplo: falsedad para cometer una estafa).
4.° Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5.° Los delitos de favorecimiento real (ejemplo: receptación) y personal (ejemplo:
encubrimiento) y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.
6.° Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños
recíprocos.
Continúa el referido artículo estableciendo una nueva regla COMPLEMENTARIA

ESPECIAL (17.3) (62), en relación con los diversos delitos que se imputen a una
persona, de manera que los delitos que no sean conexos, pero hayan sido cometidos
por la misma persona (premisa subjetiva: sujeto activo) y tengan analogía o relación
entre sí (premisa objetiva: delitos: con vinculación de tipo penal -bien jurídico protegido-
medio comisivo- lugar de comisión-víctimas. Las dos premisas -subjetiva y objetiva- son
acumulativas) (63), cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial (referida
al juzgado que instruye), podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del
Ministerio Fiscal (exclusiva legitimación para su solicitud) (64), si la investigación y la
prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para
la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva
complejidad o dilación para el proceso (65).
Igual que para la regla complementaria general, se establece una premisa (de
índole valorativa) obligada para la aplicación de la conexidad, fijando dos nexos
interrelacionados: investigación-esclarecimiento y prueba-determinación.

Con una salvedad: que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Estos supuestos comprenderán, siguiendo a BANACLOCHE PALAO (66), las diversas

causas en que se imputan diferentes hechos delictivos a una misma y única persona (y
tales delitos no puedan ser considerados como conexos al no encajar en los casos 3.º,
4.º y 5.º del 17.2 LECrim, porque si así fuera, procedería su acumulación por tal motivo.)
B) Cuestiones de índole procesal y material

El artículo 17 LECrim en la actualidad ordena mejor sistemáticamente la regulación sobre
la materia, con proyección explícita, en cuanto a la creación de piezas separadas y
que vienen previstas en el procedimiento abreviado en el artículo 762.6.º LECrim (67),
facilitando así que se pueda desconectar lo que en principio parecía conexo o susceptible
de conexión, subordinando las reglas de conexión a un enjuiciamiento ágil y conveniente,
con claros reflejos en sede de competencia (artículo 18 LECrim).
La apertura de piezas separadas, previsión legal específica para el procedimiento

abreviado, ahora es una previsión legal tácita derivada del artículo 17 LECrim, tanto para
enjuiciar diversos hechos atribuidos a una misma persona como para enjuiciar a diversas
personas; fijando como criterio que se simplifique y agilice el procedimiento -como factor
positivo-; y que se cuente con elementos suficientes para un razonable enjuiciamiento
autónomo -factor negativo: no romper la continencia de la causa-.
En relación con la competencia, afirma AGUILERA MORALES (68) al exigir el artículo

17.3 LECrim que los hechos que guardan relación o analogía entre sí sean competencia
de un mismo órgano judicial, excluye, para este supuesto, cualquier alteración de las
normas de jurisdicción y de competencia en la idea -discutible- de que evitar el trasiego
de diligencias de un tribunal a otro resulta más ventajoso, en términos de economía
procesal, que permitir la acumulación.
Entendiendo BANACLOCHE PALAO (69) que al abarcar también la competencia

territorial se hará, de facto, muy difícil proceder a la acumulación.
Al respecto señalar que no caben dudas sobre que la limitación introducida por el
nuevo artículo afecta a la competencia objetiva y funcional. Respecto de la competencia
territorial se habrán de tener en cuenta, sin embargo, las exigencias impuestas por la
conexidad material, como se verá.
Además, la competencia para juzgar (y previamente para instruir) deriva de la unidad

del procedimiento, y, si bien el artículo 14 LECrim no establece previsión al respecto
al determinar la competencia con carácter general, existen regulaciones específicas de
competencia que atienden a las consecuencias de la conexión, y que se derivan de los

artículos 65. 1.º, párrafo final, LOPJ (70), 5.2 LOTJ (71) y 17 bis (72), 16 (73) y 272 (74),
todos de la LECrim.
La unificación de procedimiento tiene una funcionalidad de mera facilitación de

tramitación o para resolver los problemas derivados de la inescindibilidad del
enjuiciamiento. Desde luego, así ocurriría en caso de unidad de delito y pluralidad de
partícipes, caso que, en puridad, no cabe considerar de conexidad.
Por ello, cuando la "unidad procedimental" se erige en escollo, causa de dificultades, o

cuando desaparece esa inescindibilidad, la "unidad de procedimiento" es relevada por la
misma ley, a salvo de las específicas excepciones dirigidas a mantener las competencias
específicas previstas en la ley (75), que no la "unidad procedimental".
El artículo establece una nueva "conexidad procesal", infracciones especialmente

vinculadas: imperatividad del enjuiciamiento conjunto.
Especial mención debe hacerse en el caso de delitos (con las anteriores faltas, hoy sería
con los delitos leves) recíprocamente ocasionados por diversas personas, que antes no
eran infracciones conexas (aunque ahora sí, artículo 17.2.6.º LECrim), y se consideraban
como incidentales (artículo 14.3 de la LECrim).
Ya la propia jurisprudencia extendía el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala de

lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 sobre prescripción a las faltas
(76), acuerdo que podría entenderse aplicable, actualmente, una vez desaparecidas las
faltas, a los delitos leves (77).
El artículo repite por dos ocasiones la expresión salvo que suponga excesiva complejidad
o dilación para el proceso, lo cual aconseja analizar lo que puede entenderse por ambas,
pudiendo servir de patrón interpretativo, no exclusivo, el nuevo artículo 324 de la LECrim,
entendiendo que es excesiva la complejidad de la causa que no permita su finalización
en los plazos previstos para las causas de tal índole en el referido artículo (78).
Según entienden MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (79), la

catalogación de la causa como compleja, cuando tenga por objeto numerosos hechos
punibles, solo quedará justificada en los casos en los que la conveniencia de la
acumulación de delitos conexos introduzca complejidad pero no excesiva complejidad,
supuesto este último en el que los asuntos deben investigarse por separado.
Sin desconocer que el concepto "complejidad" en la instrucción judicial (que

normalmente tendrá también su proyección en el juicio oral), no atiende, como ha
señalado la jurisprudencia, incluso la constitucional, a vincular esta con la simple
extensión material de las actuaciones (no puede confundirse complejidad jurídica
con volumen de la causa), máxime si tenemos en cuenta que la complejidad de la
investigación no podrá predeterminarse siempre con facilidad, al depender de múltiples

factores no presentes en el momento de adoptar la decisión, por más que la experiencia

los haga previsibles.
La complejidad del objeto de la instrucción judicial puede responder no solo a los

hechos denunciados sino a factores muy diversos y normalmente acumulativos: tipos de
delitos, ramificaciones territoriales y de entramados personales implicados (ya físicos,
ya jurídicos), tiempo al que se extiende la investigación, multiplicidad de operaciones y
actuaciones a investigar, multitud de documentos a analizar, relaciones con el extranjero
(personal, societario, de operativa, etc.), intervención de unidades investigadoras muy
cualificadas y de pericias complejas y/o dificultosas, generalidad de personas afectadas,
cooperación judicial internacional, etc. (80)
Para el parámetro de dilación cabría considerar los plazos temporales señalados en el

artículo 324 LECrim (entendiendo que también habría de considerarse la exigencia de
excesivo o desmesurado), como módulo en el que fijar un criterio orientativo (81).
Sin obviar en ambos casos que ese análisis debe efectuarse fundamentalmente por el
instructor y en la primera fase procesal, aunque no estaría excluida de control la decisión
judicial que se adopte en la instancia a través de los recursos (alzada).
Sin embargo, no debe, ni puede, dividirse lo que es indivisible/inescindible a los efectos

de su enjuiciamiento (el hecho único); el resto respondería a razones de utilidad o
conveniencia, amén de posibilidad material (dificultad, complejidad, medios, capacidad,
no dilaciones).
En estos casos de indivisibilidad concurriría la "conexidad material": cuando existe una

unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material (unidad natural, al tratarse
de un proyecto único en varias direcciones) y tanto la prueba relativa a tales hechos como
la exigencia de impedir la ruptura de la continencia de la causa y de evitar resoluciones
contradictorias sobre un mismo hecho obliga al enjuiciamiento conjunto, como sucede
en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un
instrumento para la consumación o la ocultación de otro. Se trata de enjuiciar en el mismo
proceso una parcela o segmento de la realidad delictiva que resulta imprescindible para
la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo unitario.
La conexidad se fundaría, inicialmente, en la necesidad de enjuiciamiento conjunto

en una sola causa en los términos legalmente expuestos (a fin de evitar el riesgo
de sentencias contradictorias), siendo obligada cuando tenga repercusiones en la
penalidad, piénsese especialmente en los casos de concurso ideal o medial o en los
delitos continuados.
En relación a estos últimos, nos recuerda GARCÍA SAN MARTÍN (82) la desafortunada
previsión contenida en el punto 7.º, y por la cual se considerarán delitos conexos "los

hechos que constituyan delito continuado"; imprecisión conceptual del todo insalvable y
estéril, por cuanto los delitos conexos requieren inexorablemente la coexistencia de más
de un delito, mientras que el delito continuado conforma por definición un único delito,
cuyo enjuiciamiento unitario no puede resultar siquiera cuestionable.
Por último, señalar que la conexidad tendrá también una clara proyección en relación con
la prescripción (Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo de 26 de octubre de 2010 y jurisprudencia derivada (83) y artículo 131.4 del
Código Penal) (84) y con la acumulación de penas y refundición de condenas (límites
penológicos en los supuestos de concursos reales: artículo 76 del Código Penal y artículo
988 LECrim, y en los supuestos de concursos ideal o medial: artículo 77 del Código
Penal) (85), dado que la conexidad no solo afecta al derecho procesal (jurisdicción y
competencia) sino también al derecho penal material, como hemos visto.
2. La nueva regulación de la documentación de las actuaciones

procesales
A) Antecedentes
La renovación del Consejo General del Poder Judicial de 1996 comenzó un periodo
de reformas en la Administración de Justicia, que se inició con la aprobación del
Libro Blanco de la Justicia, publicado en 1997, donde ya se la concebía como un
servicio público y se introducían elementos de gestión pública en unas estructuras
administrativas anquilosadas y, entre otras muchas cosas, se abogaba por una reforma
en profundidad de la Oficina Judicial.
Como consecuencia de ello, y a partir del año 2000, se produce un proceso de

interiorización política de la necesidad de reformar la Administración de Justicia, que
tendrá su manifestación más evidente en el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia
suscrito en mayo de 2001, en el que se abordaba, de forma directa, la problemática de
las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia.
Sin embargo, no es hasta la LO 1/2009, de 3 de noviembre, cuando se produce la

adaptación de las leyes procesales a la Nueva Oficina Judicial, estableciendo la norma,
como principio general, la obligación de utilizar mecanismos técnicos de grabación y
reproducción del sonido y de la imagen que, siempre que reúnan condiciones técnicas
certificadas que garanticen la autenticidad e integridad, permitirán que el secretario/a
judicial (hoy letrado/a de la Administración de Justicia) no esté presente en el desarrollo
de la vista.

B) La documentación de las diligencias de instrucción. El artículo 230.3

LOPJ
Más recientemente, la LO 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ (86),
otorga una nueva redacción al artículo 230, estableciendo la obligación para los juzgados
y tribunales (y las fiscalías) de utilizar los medios técnicos, electrónicos, informáticos
y telemáticos puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio
de sus funciones, declarando la validez y eficacia de los documentos emitidos por
los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, siempre que quede garantizada
su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes
procesales (artículo 230.2).
Consecuentemente, la LOPJ autoriza la utilización de las nuevas tecnologías en la

tramitación de los procedimientos, pero siempre en los términos previstos en la ley, por
lo que debe acudirse a cada una de las leyes procesales aplicables al acto procesal
de que se trate para comprobar si existe una regulación expresa relativa a la forma de
documentarlo. No podía ser de otra forma, dado que el artículo 25.1 de la Ley 18/2011,
de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación
en la Administración de Justicia, ya establecía que: "La gestión electrónica de la actividad
judicial respetará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales establecidos en
las normas procesales. A estos efectos se impulsará la aplicación de medios electrónicos
a los procesos de trabajo y a la gestión de los procedimientos y de la actuación judicial".
En el apartado 3, el referido artículo 230 establece actualmente una clara prohibición: "3.
Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán
transcribirse".
Sorprende que una disposición de tal calado, siguiendo a GÓMEZ RECIO y a MAÑAS
DE ORDUÑA (87), fuera introducida para ahorrar los costes que la utilización del papel
estaba generando a la Administración de Justicia.
En consonancia con el nuevo artículo 230 LOPJ, el artículo 147 de la LEC establece
que las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los
jueces o magistrados o, en su caso, ante los secretarios judiciales, se registrarán en
soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, imponiendo una
clara prohibición "no podrán transcribirse", salvo en aquellos casos en que una ley así
lo determine (88).
Sin embargo, tal y como recuerda HERNÁNDEZ GARCÍA (89), este nuevo mecanismo
general de documentación de actuaciones judiciales adquiere, en el proceso penal, un

alcance mucho más limitado, siendo el acto del juicio oral -artículos de la LECrim 743,
788.6.º y 972- su principal espacio de acción.
Para entender el preciso alcance de la cuestión resultan muy ilustrativos los argumentos
contenidos en Auto de fecha 19 de enero de 2016, de la Sección 4.ª de la AP de
Tarragona (90) cuando recuerda que "pese a la previsión legal del art. 230 LOPJ tiene
alcance general para todo tipo de procedimientos, en cambio, consideramos a la luz de
las circunstancias concretas concurrentes (en el caso la grabación de la testigo víctima)
que el mismo no es aplicable al caso, por no concurrir el presupuesto objetivo para su
aplicación, que es que se esté en presencia de una actuación procesal que se haya de
documentar por medio de acta digital".
Avalan tal conclusión razones normativas, teleológicas y pragmáticas, de sostenibilidad

del modelo (91).
En relación a las razones normativas, actualmente, nuestra norma rituaria sigue optando
por un procedimiento escrito en su fase de instrucción, y a tal conclusión se llega,
fácilmente, si examinamos las normas del sumario, supletorias en la tramitación de las
diligencias previas (por remisión expresa del artículo 774 y 777 LECrim), situación que
apenas ha sido modificada en la actualidad.
Como recuerda GÓMEZ RECIO (92), la LECrim, en toda su regulación, da por

supuesto que las declaraciones se recogen por escrito, pues atribuye al acta escrita
funciones propias imposibles de cumplir si se documentan en otra forma. Sin que
pueda afirmarse que esto es así porque en el momento de su redacción no existía otro
medio de documentación, ya que en su articulado, referido a la forma de consignar
las declaraciones, coexisten preceptos que datan de su primitiva redacción con otros
procedentes de sus últimas reformas, y que demuestran que la posibilidad de grabar las
diligencias de instrucción es la excepción a la regla general (93).
Frente a este sistema de documentación predominantemente escrito, se introduce

la previsión del artículo 743 LECrim (94) (artículo que ha sido maximizado en sus
posibilidades, porque lo posible tecnológicamente se hace regla procesal, por obra y
gracia de la necesidad práctica de nuestros órganos de instrucción saturados), que
contempla el sistema de grabación, además como preferente frente al de acta escrita,
pero circunscrito en esa posición prioritaria a la documentación del acto de juicio oral,
artículo al que se remiten el 787.6, 788.6 y 972 LECrim en el ámbito del procedimiento
abreviado (también exclusivamente para la documentación del juicio oral).
En orden a las razones teleológicas, no debe olvidarse (95) que la fuente de prueba no
es prueba y, por tanto, solo en aquellos supuestos en los que concurra un alto pronóstico
de incomparecencia del testigo para el acto del juicio cabrá establecer condiciones
productivas similares a las del juicio oral, procurando la mejor fijación de la información

aportada por aquel (tal como se previene en los artículos 777 y 797 (96), ambos LECrim,
en el caso del procedimiento abreviado) a los efectos probatorios previstos en el artículo
730 LECrim, y en los casos de menores de edad o de personas con la capacidad
judicialmente modificada, artículo 433 LECrim. En ese último caso, la nueva redacción
del artículo 433 LECrim otorgada por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
Víctima, establece la obligatoriedad de la grabación de las declaraciones testificales en
fase de instrucción (97), de conformidad con el art. 26.1.a) (98) del citado Estatuto de la
Víctima, para el caso de menores o víctimas con discapacidad necesitadas de especial
protección.
Se tratan, las vistas, de excepciones a la regla general de la documentación escrita de las

declaraciones. A entenderlo así contribuye que la citada Ley 4/2015 modifique, a su vez,
el artículo 448 LECrim, que remite, en su párrafo segundo, a la documentación escrita
como forma de elaboración preconstituida de las testificales realizadas en el sumario
"Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta
diligencia será firmada por todos los asistentes" (99).
Respecto de la declaración de los testigos menores de edad y de las personas

vulnerables, el referido artículo 448 LECrim tampoco realiza una remisión obligada,
sino facultativa, a la grabación como sistema de documentación, estableciendo que
"podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado,
utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba"
(100).
La Ley 4/2015 modifica también el artículo 730 LECrim, precisando que podrá también
"leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas
en el sumario", en aquellos supuestos contemplados en dicho artículo, en consonancia
con lo que se preveía para el procedimiento abreviado, y con expresa referencia a las
declaraciones llevadas a cabo conforme al artículo 448 LECrim y a la de los menores
o personas vulnerables.
Pero, en este caso, la prueba preconstituida no es potencialmente diligencia de

instrucción sino prueba, lo que tiene interés desde el punto de vista de diferenciar entre
lo que tiene acceso y lo que no debe tener acceso al juicio oral, siempre sin olvidar que
el recurso al artículo 730 citado lo será solo en situaciones extremas, casos-límite, y por
motivos objetivos.
No se debe olvidar que las actuaciones previas no deben sustituir al plenario, la

instrucción no debe entrar de forma íntegra en la fase de enjuiciamiento, siendo uno
de los principios fundamentales de nuestro sistema penal el garantizar la estanqueidad
(salvo excepciones tasadas) del juicio oral, como medio de preservar la imparcialidad
del órgano de enjuiciamiento frente a la instrucción.

La tercera de las razones que justifican la documentación escrita de las diligencias de

instrucción es de naturaleza pragmática, de sostenibilidad del modelo.
Tal y como nos recuerda HERNÁNDEZ GARCÍA (101), el soporte escrito de la

información previa facilita el adecuado cumplimiento de los fines a los que debe servir la
fase instructora, facilitando, a su vez, la preparación y el tratamiento por las partes del
material instructor, así como el análisis por parte del tribunal de apelación en supuestos
de revisión de decisiones interlocutorias.
Dificultad de la gestión de la información, si es documentada mediante sistemas

audiovisuales, que se tornará extraordinaria en supuestos de macroprocesos o en
causas de especial complejidad, para todos los intervinientes: el juez, para tomar con
rigor las decisiones de avance y fin de la instrucción y las partes (102), y que se hará
extensiva para el órgano de enjuiciamiento, cuando se ejercite por las partes la previsión
contenida en el artículo 714 de la LECrim (103), situación que se agrava en los juicios
por jurado (artículo 46 LOTJ) (104), artículos ambos que no han sido modificados, y que
hacen referencia a una previa documentación escrita.
Introducir, por medio de su grabación, las declaraciones prestadas en instrucción,

muchas veces realizadas en condiciones contradictorias no particularmente ricas ni
exigentes (105), hace correr el riesgo de que la información sobre la que se adopte la
decisión no sea la producida en el acto del juicio sino la producida en la fase previa, en los
supuestos en los que se realice un uso inadecuado y una administración poco rigurosa
del artículo 714 LECrim (106), riesgo que se acentúa en el caso de los juicios con jurado.
En este sentido, cuando en el desarrollo de la prueba testifical en el juicio oral, las

partes, en el ejercicio de sus intereses legítimos, quieran poner de manifiesto la posible
contradicción de quien declara, dicha prueba se convertirá en la ratificación del material
grabado, que además lo fue en momentos cercanos a los hechos, y cuyo contenido
pesará en el ánimo de quien declare no "exactamente" igual que en la fase previa y en el
ánimo de quienes deben juzgar (profesional o no, en el caso del jurado), adquiriendo, con
ello, la fase de instrucción una relevancia contraria al espíritu que llevó a la promulgación,
en el lejano año 1882, de nuestra LECrim (107).
En definitiva, el actual artículo 230.3 LOPJ parece cerrar la puerta a los sistemas
mixtos de documentación (108), al prohibir la transcripción de lo grabado, pues, tal y
como sostiene GÓMEZ RECIO (109), parece claro que ya no es posible solicitar la
transcripción de las actuaciones grabadas.
Al menos no de las que se grabaron amparadas en una norma (110), se añadiría,

puesto que no se debe olvidar que el uso para los juzgados y tribunales de los medios
técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición, lo será para
el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones (artículo 230.1), y que entre

las funciones de los mismos está la de velar por los derechos de los intervinientes en el
proceso (tutela judicial efectiva) (111), evitando la indefensión.
En conclusión, mientras la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autorice a documentar en

forma grabada las diligencias de instrucción (112), que son fuente de prueba y no meras
"actuaciones orales y vistas" (230.3 LOPJ), dicha forma de documentación ocasionará
graves disfunciones, como las que ya está generando, de difícil y compleja solución
(113).
ANEXOS
I. Cuadro explicativo
Elaborado por Pedro DÍAZ CASTEJÓN, que autoriza su uso. Publicado en la web de
SEPIN con el título "Disección del art. 324 LECrim: Sumario ordinario o diligencias
previas". 2015.



II. Antecedentes legislativos

II.1. Anteproyecto de LECrim de 2011
II.1.A) En relación a los plazos procesales
Artículo 481. Duración y cómputo. Formulación de cargos sin primera comparecencia
1. El procedimiento de investigación no podrá durar más de doce meses contados

desde la fecha de la primera comparecencia de la persona investigada. Cuando se
trate de investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías
Especiales el plazo será de dieciocho meses.
2. Cuando, por razón de secreto, no pueda practicarse la primera comparecencia,
la duración máxima del procedimiento de investigación se computará desde que
resulten de las actuaciones indicios que permiten atribuir la realización del hecho a
una persona determinada.
En este supuesto, el fiscal dictará un decreto, del que dará traslado inmediato al
juez, exponiendo los cargos y los motivos por los cuales no puede realizar la primera
comparecencia con la persona investigada.
3. Carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el fiscal más allá
del plazo máximo de duración de la investigación.
Artículo 482. Solicitud de prórroga para continuar la investigación
1. Cuando quepa prever que la investigación no podrá concluir antes de transcurrir

los plazos establecidos en el artículo anterior, el fiscal con suficiente antelación
solicitará al Juez de Garantías su prórroga, exponiendo razonadamente las causas
que impiden concluirla en plazo.

Del mismo modo procederá el fiscal, en su caso, en los supuestos de ampliación de

la investigación previstos en el artículo 468 de esta ley.
2. En este caso, el Juez de Garantías antes de resolver oirá a los acusadores
particulares o populares y a la persona investigada, a cuyo fin, el secretario judicial
les dará traslado de la solicitud por el plazo de dos días.
Artículo 483. Decisión sobre la continuación de la investigación
1. Cuando el juez estime suficientemente justificada la continuación de la

investigación solicitada por el fiscal, la autorizará mediante auto señalando un plazo
adicional para la conclusión del procedimiento, cuya duración máxima no podrá
exceder, en sus respectivos casos, de la establecida en el artículo 481 de esta ley
para el plazo inicial.
2. Si el plazo señalado por el juez es inferior a este límite máximo, podrá prorrogarlo
sucesivamente hasta su agotamiento.
Artículo 484. Resolución sobre la continuación de la investigación
1. El Juez de Garantías no autorizará la continuación de la investigación cuando no

la estime justificada o cuando considere que el procedimiento de investigación se
ha dilatado indebidamente.
En este caso, el fiscal procederá conforme a lo establecido en el artículo 494 de
esta ley.
2. Contra la resolución del Juez de Garantías no cabe recurso.
II.1.B) En relación a la documentación de las diligencias de instrucción

Artículo 116. Documentación de las actuaciones judiciales
Será de aplicación al proceso penal lo dispuesto en el capítulo IV del título V del

Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre fe pública y documentación de las
actuaciones judiciales.
Artículo 117. Régimen de documentación del procedimiento de investigación
1. El procedimiento de investigación se custodiará bajo la responsabilidad del

secretario judicial del servicio común procesal que corresponda.
2. El secretario judicial deberá:
a) Recibir, para su incorporación al expediente, los decretos del Ministerio Fiscal y
los escritos de las partes, con los documentos que les acompañen, dando cuenta
de su presentación.
b) Facilitar a las partes el acceso al procedimiento, en la forma y en los casos
establecidos en esta ley.
c) Dejar constancia de la realización de actos del procedimiento mediante las
oportunas diligencias.
d) Incorporar las actas del procedimiento de investigación.

e) Expedir certificaciones o testimonios de las actuaciones no declaradas secretas,

con expresión del destinatario y el fin para el que se solicitan.
3. A los efectos del apartado d), las diligencias de investigación se practicarán en
la sede de la Fiscalía o en el lugar que corresponda conforme a lo establecido en
esta ley.
Del resultado de la diligencia el fiscal responsable de la investigación extenderá acta
que, una vez firmada por cuantos hayan concurrido a la realización de la diligencia,
será depositada en poder del secretario judicial para su incorporación al expediente.
4. Cuando conforme a lo establecido en esta ley en el procedimiento de investigación
haya de intervenir el Juez de Garantías corresponde al secretario judicial dar cuenta
de la solicitud presentada por el fiscal o las partes, poniendo a disposición de la
autoridad judicial los particulares necesarios para resolver.
Cuando se trate del aseguramiento de la prueba, corresponderá al secretario judicial
protocolizar, custodiar y autorizar las actas del aseguramiento, facilitando copia
auténtica al Ministerio Fiscal y a todas las partes.
Artículo 118. Gestión documental
1. Los documentos emitidos en el procedimiento de investigación, cualquiera que

sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, o los que se
emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán
de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y conservación así como el cumplimiento de las garantías
y requisitos exigidos por esta ley.
2. En cuanto sea posible, se utilizarán técnicas y métodos de documentación
y medios electrónicos, informáticos y telemáticos que favorezcan la gestión del
procedimiento.
Artículo 119. Garantía de transcripción
En las actuaciones investigadoras y judiciales, de oficio o a petición de cualquiera

de las partes, el fiscal o el juez o el tribunal podrán ordenar la transcripción íntegra y
literal del contenido de las vistas, declaraciones, audiencias y, en general, de todos
los actos de carácter oral registrados en soporte audiovisual.
II.2. Proyecto de Código Procesal Penal de 2013

II.2.A) En relación a los plazos procesales
Artículo 127:
1.- Las Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal se practicarán durante el

plazo de seis meses desde la fecha del decreto de apertura.
2.- Si la investigación es compleja el plazo de duración de las Diligencias de
Investigación será de dieciocho meses, que podrá ser prolongado por igual plazo
o por uno inferior por el Tribunal de Garantías, a instancia del Ministerio Fiscal y
previa audiencia de las partes, por escrito que podrán presentar ante el Tribunal en
el plazo de tres días.

3.- A los efectos previstos por el apartado anterior se considerará que la investigación
es compleja cuando:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales;
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles;
c) involucre a gran cantidad de encausados o víctimas;
d) exija la realización de pericias que impliquen el examen de abundante
documentación o complicados análisis;
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero;
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas.
4.- El Ministerio Fiscal concluirá las Diligencias de Investigación cuando entienda
que han cumplido su finalidad, aun cuando el plazo no hubiere vencido.
5.- Con la suficiente antelación al transcurso de los plazos establecidos en los
apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido concedidas, el
Fiscal habrá de poner en conocimiento del Tribunal de Garantías las razones por las
que no ha sido posible su conclusión.
El Tribunal de Garantías, a instancia de parte y previa audiencia del Fiscal, fijará a
éste un plazo máximo para la clausura de la investigación.
Cumplido ese nuevo plazo el Fiscal deberá acordar la conclusión de la investigación,
salvo que hayan sobrevenido nuevas circunstancias y con una antelación no inferior
al mes reclame, justificadamente una nueva prórroga al Juez de Garantías, que
resolverá previa audiencia de las partes.
II.2.B) En relación a la documentación de las diligencias de instrucción

Artículo 119.- Índice y pieza separada
Las actuaciones judiciales irán precedidas de un índice paginado de su contenido,

también cuanto estén documentadas digitalmente. Todas las actuaciones relativas
exclusivamente a la notificación a las partes de actos procesales se unirán en una
pieza separada o archivo adjunto diferenciado.
Artículo 268.- Acta de la declaración
1.- La declaración del encausado será consignada en un acta escrita en la que

constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes.
2.- La declaración se documentará, además, en soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y, si es posible, de la imagen. En el caso de que no
estuvieran disponibles dichos sistemas de documentación, se consignará en el acta
el traslado de la imputación realizado por el Fiscal, las preguntas formuladas y las
respuestas dadas por el encausado.
El Fiscal consignará en el acta las manifestaciones que realice el encausado.
3.- Se reflejarán en el acta las manifestaciones que hubiera hecho el encausado
para su exculpación o para la explicación de los hechos. Asimismo, se harán constar
las protestas y reclamaciones que hubiera realizado el encausado o su Abogado.

4.- La grabación de la declaración del encausado solamente podrá ser utilizada

para los fines del proceso penal. Las partes podrán solicitar una copia de la misma,
que les será entregada con indicación expresa de la prohibición de realizar nuevas
copias o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación deberán ser devueltas
al Ministerio Fiscal o al Tribunal cuando su utilización en el proceso ya no resulte
necesaria.
5.- El encausado y su Letrado tendrán derecho a leer por sí o a solicitar que le sea
leída la declaración si se ha transcrito en el acta. El Fiscal informará al encausado
de que le asiste este derecho.
El acta será firmada por todos los intervinientes en la declaración. Si alguno de ellos
no supiere hacerlo o se negará a firmar se hará constar, con indicación de la causa
de la negativa.
Artículo 382.- Aspectos formales del acta y la grabación de la declaración
1.- La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará
la fecha, la hora y los nombres de los asistentes. En el acta se consignará el relato
ofrecido por el testigo y las respuestas dadas por el mismo. Se reflejará la literalidad
de las declaraciones de los intervinientes.
2.- El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no lo hace, le será leída.
El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes, que podrán hacer
constar las objeciones que consideren oportunas. Si el testigo se negare a firmar,
se hará constar con indicación de la causa de la negativa.
3.- La declaración podrá ser registrada en un soporte apto para la grabación y la
reproducción del sonido y de la imagen, en cuyo caso podrá documentarse mediante
acta sucinta que se remitirá a la grabación en lo concerniente al contenido de la
declaración.
4.- Las grabaciones a que se refiere al apartado anterior solamente podrán ser
utilizadas para los fines del proceso penal. Las partes tendrán derecho a obtener una
copia de las mismas, que les será entregada con indicación expresa de la prohibición
de realizar copias de la misma o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación
deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal cuando su utilización en el proceso ya no
resulte necesaria.
Si el testigo se opusiera a que se entreguen copias de la grabación de su declaración
a las partes, su declaración será transcrita literalmente en un acta de la que se
entregará copia a las partes, cuando fuera solicitado. En este caso, las partes
conservan el derecho a examinar el contenido de la grabación. El testigo deberá ser
instruido del contenido de su derecho.
Artículo 433.- Práctica de la diligencia, documentación e introducción de la prueba en

el acto del juicio oral
1.- En la práctica de toda prueba anticipada habrá de asegurarse en todo caso

la posibilidad de contradicción de las partes. A tal efecto, se citará al Fiscal, al
encausado y a su Letrado, así como a los Abogados del resto de partes personadas.

2.- Las declaraciones testificales y periciales constitutivas de prueba anticipada se

practicaran en audiencia pública y se regirán por las normas establecidas para la
prueba testifical y pericial en el acto del juicio oral.
3.- La diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y
reproducción del sonido y de la imagen. Sólo en ausencia de los instrumentos
técnicos adecuados se documentará por medio de acta autorizada por el Secretario
Judicial.
4.- A efectos de su valoración como prueba, la parte a quien interese deberá instar
en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia,
conforme a lo dispuesto en el artículo 465 de este Código.
Artículo 449.- Contradicción en las declaraciones y lectura de lo declarado durante la

investigación
1.- Cuando la declaración del encausado prestada en el juicio oral presente

significativas contradicciones con lo declarado en la fase de investigación, la parte
que estuviere practicando el interrogatorio podrá pedir del Tribunal que se proceda
a la lectura o audición de lo manifestado por el encausado con anterioridad.
Para la lectura de la declaración anterior el Magistrado o Presidente del Tribunal
solicitará al Fiscal que entregue al Secretario Judicial el acta obrante en la Carpeta
del Ministerio Fiscal.
2.- Después de leída la declaración por el Secretario Judicial, se devolverá al
Ministerio Fiscal el acta y el Magistrado o Presidente del Tribunal invitará al
encausado a que explique la diferencia o contradicción que observe entre sus
manifestaciones.
3.- La declaración del encausado en la fase de investigación no podrá ser valorada
como prueba de cargo por el Tribunal. Sin embargo, las contradicciones advertidas
en su declaración y que hayan sido puestas de manifiesto en el acto del plenario,
podrán ser integradas en la apreciación probatoria en el momento de valorar la
credibilidad del encausado.
Artículo 456.- Contradicción en las declaraciones
Cuando la declaración del testigo prestada en el juicio oral presente significativas

contradicciones con lo declarado por el mismo testigo en la fase de investigación,
se procederá en la forma prevista en el artículo 449. En tales casos, el Tribunal
podrá formar su convicción mediante la valoración conjunta de las declaraciones del
testigo.
Artículo 465.- Lectura de la prueba anticipada
Realizadas las alegaciones sobre la prueba documental y las piezas de convicción

o, en su caso, la audición o el visionado de los soportes de datos de información no
representada por escrito, el Magistrado o Presidente del Tribunal ordenará la lectura
de aquellas declaraciones que hayan sido prestadas en presencia del Tribunal de
Garantías, conforme al régimen previsto para la prueba anticipada en el Artículo 433
de la presente Ley.

II.3 Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(publicado como LO 7/2015, de 21 de julio)
Sobre la misma, Álvaro MAÑAS DE ORDUÑA, en el artículo "El problema de la
transcripción de las diligencias de prueba videograbadas: mucho más que una cuestión
burocrática y de costes" (Diario La Ley, N.º 8694, Sección Tribuna, 3 de febrero de
2016, Ref. D-51, Editorial LA LEY), en la pág. 3, bajo el epígrafe "II. La tramitación
parlamentaria. Una decisión imprevista", escribe:
"En fecha 6 de marzo de 2015 se publicó en el boletín oficial de las Cortes generales
-Congreso de los Diputados- el Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En ese proyecto se introdujo una nueva propuesta
de regulación del art. 230 sin que se introdujese referencia alguna al conflictivo
apartado 3. La finalidad de la reforma tenía por objeto, simplemente, reconocer que
"los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus
funciones".
Ya en el trámite de enmiendas en el Congreso de los diputados, a iniciativa del
Grupo Popular, se introdujo una nueva redacción del apartado dos del art. 230 que
señalaba que "los documentos emitidos por los medios anteriores cualquiera que
sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre
que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos
exigidos por las leyes procesales, sin que quepa la transcripción de las actuaciones
orales así documentadas, salvo que resulte imposible su reproducción en el juicio
oral".
Tal redacción fue finalmente aprobada por el Pleno del Congreso de los diputados
en su sesión del día 14 de mayo de 2015.
Posteriormente, ya en el Senado, el art. 230 fue reformulado mediante nueva
enmienda del Grupo Popular en el que la inicial posibilidad de utilización de
las nuevas tecnologías tornó en imperativa y, desdoblando el apartado segundo
anteriormente señalado, se introdujo un nuevo apartado tercero en el que se señaló
expresamente "que las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en
soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así
lo determine".
Tal redacción fue asumida por la ponencia del Senado y sometida al Pleno de la
Cámara alta en fecha 24 de junio de 2015.
La sorpresa se produjo precisamente en el texto definitivamente aprobado por el
Pleno del Senado, posteriormente remitido al Congreso y asumido por este en pleno,
dado que la redacción final del apartado tercero señaló, escueta y terminantemente,
que "las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no
podrán transcribirse" suprimiéndose, por tanto, la salvedad relativa a que otra ley
pudiera permitir la transcripción.
En la tramitación parlamentaria pueden, por tanto, aislarse cuatro estadios:

Una primera fase en la que el prelegislador (el Gobierno) desconoció en el proyecto

presentado, de manera voluntaria o involuntaria, toda referencia a la necesidad de
la transcripción lo que, desde luego, dejaba la situación inalterada.
Una segunda fase en la que el Legislador (según su propia justificación) pretendió
evitar la transcripción "innecesaria" de las actuaciones orales y vistas grabadas y
documentadas en soporte digital, permitiendo la transcripción de las mismas solo
"cuando resulte imposible la reproducción en el juicio oral".
En un tercer estadio, manteniendo la prohibición de transcripción, se autorizó la
misma "en aquellos casos en que una ley así lo determine" invitando, a mi entender,
a la realización de una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Finalmente una última fase en la que se suprimió toda referencia a la salvedad,
se vedó la transcripción y se reconoció (mediante su omisión) la imposibilidad de
articular debidamente y como luego se expondrá la prueba de interrogatorio en el
juicio oral del proceso penal.
En la tramitación deben destacarse dos aspectos plenamente censurables:
El primero es que, dado que la cuestión de la transcripción fue introducida en fase de
tramitación del proyecto de ley referido, no fue posible recabar el preceptivo parecer
del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo Fiscal y del Consejo de Estado.
Por ello tal precepto nace huérfano de "padrinos" que la avalen.
El segundo es que el Legislador ha optado por la prohibición taxativa de la
transcripción pese a que fue consciente, durante la tramitación del proyecto de ley,
de la necesidad de autorizar la misma "en aquéllos caso en que una ley así lo
determine".
La ausencia de razón a la supresión de tal salvedad en la Exposición de Motivos
de la LO 7/2015 obliga a girar la mirada al texto original sobre la justificación a la
enmienda introducida por el Grupo Popular del Congreso de los diputados al art.
230 (enmienda 29), que señaló:
De un lado y, de forma general, que se pretende "adaptar la normativa a la
implantación del expediente judicial electrónico y al uso de las nuevas tecnologías
en el ámbito del proceso haciendo efectivas las previsiones de la Ley 18/2011,
de 5 de julio, reguladora del uso de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación en el ámbito de la administración de justicia", es decir, la finalidad
era hacer efectiva la introducción del sistema LEXNET para todos los intervinientes
de los distintos procesos y, de otro lado y separadamente, "evitar la transcripción y
posterior impresión en soporte papel y con ello el elevado coste que ello conlleva"
de las actuaciones orales.
En definitiva, la finalidad (al menos aparente) de la prohibición de las transcripciones
fue clara: no generar costes, ni económicos ni personales, ni para los Juzgados y
Tribunales ni para las Fiscalías".
Por su parte, Fernando GÓMEZ RECIO, en el artículo "Sobre la imperiosa necesidad

de consignar en acta escrita las declaraciones de investigados y testigos durante la
instrucción penal" (Diario La Ley, N.º 8692, 2016), p. 9, nos recuerda:

"Es curioso que este precepto se incluyera en la reforma tardíamente, en la

enmienda n.º 377 presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado,
enmienda que en su texto original decía "las actuaciones orales y vistas grabadas y
documentadas en soporte digital no podrán transcribirse" y añadía "salvo aquellos
casos en que una ley así lo determine". La enmienda iba acompañada de una
justificación del siguiente tenor "se pretende evitar la transcripción y posterior
impresión en soporte papel y con ello el elevado coste que ello conlleva".
Acabáramos, haber empezado por ahí. Estamos hablando no de conseguir una
justicia rápida y de calidad, sino de ahorrar, y como se ve, el artículo finalmente
aprobado es aún más taxativo que el que proponía la enmienda, al suprimir su inciso
final. Alguien debió pensar que con la enmienda original no se conseguía suficiente
ahorro".
III. Resoluciones (se incluye un extracto)

III.1. Sobre el uso del artículo 324 LECrim
SAP Murcia, Penal Sección 3.ª, del 9 de febrero de 2016 (ECLI:ES:APMU:2016:329).
Sentencia: 88/2016. Recurso: 7/2013.
En esta sentencia se citan, como parámetro interpretativo, los nuevos plazos procesales
para justificar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.
II. Fundamentos de Derecho

DÉCIMO TERCERO.- Que en la realización del delito citado concurre -en la persona
de Nicolas - la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones
indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (en su redacción otorgada por LO
5/2010, de 22 de junio como más favorable) "21.6ª La dilación extraordinaria e
indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio
inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."
(...)
En relación a la atenuante que si concurre, señalar que las presentes actuaciones
han sufrido retrasos, hasta la celebración del plenario, no imputables ni a la acción
del procesado ni a la complejidad de las mismas, y en concreto han sufrido
paralizaciones desde el auto de 29 de Mayo de 2013, en donde se admitieron las
pruebas propuestas, hasta la fecha otorgada para la práctica de la vista oral, que
fue señalada, en fecha 12 de junio de 2013, para el 7 de julio de 2014.
Suspendida la celebración de la vista oral por encontrarse de baja las médicos
forenses Doña. Delfina y Jacinta, se procedió a señalar nuevamente la vista oral
para el día 29 de octubre de 2014, en el que fue nuevamente suspendida la causa
por imposibilidad de asistir al juicio de las médicos forenses citadas, al estar de baja,
señalándose, por último, una vez que se confirmó la posibilidad de asistir a juicio de
las citadas, para el día 2 de febrero de 2016.
Pero es que, además de las concretas paralizaciones reseñadas, se ha de tener en
cuenta que los hechos se terminaron de cometer en agosto de 2010, denunciándose
en septiembre de dicho año, y juzgándose en febrero de 2016, por lo que han
transcurrido cinco años y medio desde que se comenzó la instrucción.

En atención a los periodos reflejados, que exceden de los que el propio legislador
considera (artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal) adecuados a una causa
como la enjuiciada, se debe entender que concurre la atenuante, con el carácter de
muy cualificada, entendiendo por tal "aquélla que alcanza una intensidad superior
a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse
y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado".
Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona del 18 de diciembre de 2015

(ECLI:ES:JI:2015:52A). Procedimiento: 3320/2015.
Dicha resolución acuerda el sobreseimiento provisional de la causa hasta tanto no
termine la pieza principal de la que dimanan las diligencias que instruye.
Fundamentos de Derecho
No obstante ello y tal como ya se razonó por este Instructor en el auto de 11 de
septiembre de 2015, para poder proseguir con los restantes trámites procesales en la
presente pieza separada es necesario que exista una sentencia firme que condene
al Sr. Jose Luis por algunos de los delitos que constituyen el objeto de la pieza
principal y ello por exigencia del propio artículo 258 del Código Penal, que castiga al
responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con
la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes
del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan
su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente. Es decir, el delito que
constituye el objeto de la presente pieza separada exige un "prius" ineludible: que se
haya cometido un delito que genere responsabilidades civiles. Y ello, evidentemente,
sólo podrá afirmarse cuando haya una sentencia firme que así lo determine.
Este Instructor era plenamente consciente de ello desde el mismo inicio de las
diligencias, pero el artículo 132.2 del Código Penal imponía la incoación de la
presente pieza a fin de evitar posibles prescripciones de las responsabilidades
penales, como podría haber ocurrido en caso de no incoarse estas actuaciones.
Tras dicha incoación se ha producido un cambio legislativo que afecta al devenir
del presente procedimiento, cual es la modificación del artículo 324 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal mediante la Ley 41/2015, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de
las garantías procesales. Dicha modificación reduce el plazo de instrucción a los seis
meses, salvo que proceda la prórroga de dicho plazo por alguna de las causas que
establece el propio artículo. El apartado 3 de dicho precepto indica que los plazos
mencionados se interrumpirán cuando se acuerde el sobreseimiento provisional de
la causa.
Es por ello que, con la finalidad de evitar el agotamiento del nuevo plazo legal para
concluir la instrucción y de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar el sobreseimiento provisional de
la presente causa a la espera de que exista sentencia firme en la pieza principal,
momento en el cual se reabrirán las presentes diligencias para, bien continuar con
el trámite procesal, en caso de que haya condena Don. Jose Luis por delito que

genere responsabilidades civiles, bien archivar definitivamente las actuaciones, en

caso contrario.
Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla de 22 de febrero de 2016. Caso ERE
fraudulentos. Diligencias Previas: 966/2014.
Se declara compleja la instrucción de las diligencias previas a petición del Ministerio
Fiscal.

ÚNICO
(...)
En la presente causa, tras su división, el objeto de la misma es el favorecimiento
concertado y dirigido desde la Consejería de determinados empresarios mediante la
expedición de certificados de finalidad, tal y como se regulan en la Art., 41 del RIJA,
realizados por las partes investigadas, y la concesión de exoneración de justificación
desde la Dirección General, en cuya elaboración participarían presuntamente las
mismas.
Así determinado el objeto debemos señalar que se investiga a un grupo u
organización criminal, con numerosos hechos punibles, involucrando a gran
cantidad de investigados o víctimas que exige la realización de pericias o de
colaboraciones recabadas por el órgano judicial que implican el examen de
abundante documentación precisando de la revisión de a la gestión de personas
jurídico - públicas. Por todo ello es indudable que procede acceder a la petición
formulada por el Ministerio Público.
Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaròs (Castellón de la Plana) de 12 de

enero de 2016. Caso Castor.
Se declara, a petición del Ministerio Fiscal, compleja la instrucción de las diligencias
desde un inicio, fijando en 18 meses el plazo de duración de la tramitación de las mismas.

SEGUNDO
Entrando a valorar la concurrencia de las causas alegadas por las partes, no puede
desconocerse el hecho de que la imputación a gran número de personas, tal como
recoge el artículo 324.2 de la LECrim, es un motivo que se da en el presente caso
y suficiente para declarar la complejidad de esta causa. Dieciocho imputados es a
todos los efectos una cantidad lo suficientemente amplia como para colmar el motivo
c) del precepto citado, sin perjuicio de que con posterioridad y tras las diligencias que
deban practicarse puedan resultar implicados en los hechos objetos de instrucción
otras personas.
Del mismo modo, la revisión de la gestión de al menos una persona jurídica,
cual es Escal Ugs, es también motivo de declaración de complejidad (324.2.f)
LECrim), atendida la consideración de investigada de la misma y de los miembros
de su Consejo de Administración. Junto a ello, la naturaleza de los hechos que se

investigan (presuntos delito contra el medio ambiente y los recursos naturales, y

delito de prevaricación medioambiental) pueden determinar la realización de pericias
que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,
como señala el apartado d) del artículo mencionado. Señalar con ello que la presente
causa ha superado ya los trece mil folios.
Con todo, pues, son tres los motivos recogidos en el artículo 324.2 LECrim que se
dan en las presentes actuaciones.
Auto de la AP Murcia, Sección 3.ª, de 29 de abril de 2016. Rollo de Apelación Penal núm.
253/16. Diligencias Previas 2320/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Murcia.

PRIMERO.- Se impugna por los investigados el auto que declara compleja la
instrucción del procedimiento, estableciendo como plazo máximo de duración de la
misma el de 18 meses computados desde el 6 de diciembre de 2015. Fundamenta su
decisión en que concurren dos de las circunstancias legales que lo autorizan, de un
lado, el elevado número de asuntos de los que conoce el Juzgado, que impide que
el caso pueda ser examinado adecuadamente dentro del plazo general de 6 meses
sin menoscabar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la perjudicada;
y de otro, el apartado d) del número 2 del art. 324 LECR, esto es, la necesidad de
realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que
impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis.
Frente a ello, los apelantes alegan que ninguna de las dos circunstancias concurre
en el caso de autos, la primera porque carece de previsión legal y la segunda
simplemente porque no se da.
El Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, argumenta que la complejidad del
asunto (con sucesivos traslados, impugnaciones, sanidad, etc.) impedirá que pueda
culminarse su instrucción en el plazo común de seis meses, especialmente porque
el mismo coincide en todas las causas en trámite que se siguen en el Juzgado al
entrar en vigor el art. 324 LECR. Interesa una interpretación amplia hasta que la
Administración de Justicia se adapte a los nuevos plazos, en evitación también de
que se perjudique más al denunciante y se beneficie al infractor, lo que no significa
que se agoten los plazos, cabiendo que pueda finalizarse antes de su vencimiento.
SEGUNDO.- La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECR para
la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales,
que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, introduce una serie de mecanismos
dirigidos a agilizar la Justicia Penal, con el fin de evitar dilaciones indebidas. Entre
las medidas procesales, descuella la que ha dado lugar al recurso: la fijación de
plazos máximos para la instrucción.
La concreta cuestión que aquí se suscita es si el caso de autos incurre en alguna de
las causas de complejidad que posibilitan sobrepasar el plazo común de 6 meses
de instrucción.
La solución ha de partir de que la ratio legis del art. 324 no es otra que salvaguardar el
derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados. Precisamente
por ello, en garantía de ese derecho constitucional de todo justiciable a que su causa

sea vista en un tiempo prudencial, en vez de utilizar fórmulas abiertas que dejasen
a la prudencia del instructor el establecimiento de los plazos máximos, opta por
relacionar los supuestos y condiciones en que el plazo básico puede ser ampliado.
De ello se infiere que la interpretación de la norma y de los supuestos que regula ha
de ser estricta, porque la extensiva debilitaría el derecho fundamental a no soportar
dilaciones injustificadas, mientras que la restrictiva perjudicaría otras facetas del
derecho a la tutela judicial efectiva igualmente merecedoras de protección, como el
derecho a un proceso con todas las garantías y la especial protección que merecen
las víctimas.
TERCERO.- El Juzgado de Instrucción dice sustentar su decisión en dos de esas
causas legales. La primera refiere el elevado número de asuntos de los que
conoce. Sin embargo, como afirma el apelante, la misma no viene contemplada
en el precepto, por lo que debe rechazarse. Entiende esta Audiencia que no
cabe en la primera causa legal, genérica y abierta, que autoriza la declaración
de complejidad referida a "circunstancias sobrevenidas a la investigación" porque,
según su propio tenor, la causa de la razonable dilación ha de derivar de nuevas
necesidades de pesquisas reclamadas por el curso natural de la instrucción. Si
hubiese querido comprender cualquier ocurrencia, el precepto no habría empleado
el término "investigación", sino el de "procedimiento" u otro similar.
Lo que en ningún caso cabe admitir como causa sobrevenida es el déficit estructural
de organización o de medios de la Administración de Justicia, ni otras residenciables
en ésta o en sus instituciones. Confirma esta solución la jurisprudencia del TEDH
cuando interpreta el derecho a que la causa sea enjuiciada dentro del "plazo
razonable" del art. 6.1 CEDH, incluyendo como excepciones tolerables las dilaciones
consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a un problema coyuntural
imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado (SSTEDH de 16 de
julio de 1971, caso Rigiesen, 8 de junio de 1978, caso Konnig, 15 de julio de 1982,
caso Ecke, etc.), pero no las carencias del servicio público.
No le incumbe al poder judicial, en el seno de un litigio concreto, discutir sobre
el acierto de la nueva regulación, ni buscar alternativas que contravengan su
tenor literal y la teleología que lo inspiran. El problema es en realidad de política
criminal. Es notorio que el legislador fue plenamente consciente de las dificultades y
consecuencias que conllevaría su aplicación, especialmente el riesgo de perjudicar
a las víctimas y el propio ius puniendi del Estado con un sistema judicial que no
dispone de la infraestructura adecuada para afrontar la instrucción en los plazos
legales. En definitiva, la solución es cuestión de medios y de su gestión, no de forzar
el espíritu y sentido del precepto.
CUARTO.- Por las mismas razones, no caben esa suerte de interpretaciones
extensivas, ni siquiera con carácter transitorio, en los procedimientos ya iniciados
cuando entró en vigor la citada Ley, como sin embargo defiende el auto apelado,
el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso y la propia Circular 5/15 de la Fiscalía
General del Estado. Ésta, en su conclusión 15ª, sostiene que "el carácter abierto
y flexible de los propios presupuestos de hecho tanto para la declaración de
complejidad (por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera
razonablemente completarse en el plazo estipulado) como para la fijación de plazo
máximo (por concurrir razones que lo justifiquen)" autorizaría, de modo transitorio y

extraordinario, las ampliaciones de plazo fundadas en la existencia de un número

de pendencias en el Juzgado de tal entidad que impida el análisis pormenorizado.
Este Tribunal rehúsa la solución porque el legislador abordó expresamente esa
situación y prefirió otra. Su Disposición Transitoria Única opta en su apartado 3 por
aplicar el art. 324 "a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en
vigor de esta ley", con la única concesión de fijar "el día de entrada en vigor como
día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la
presente ley".
En otras palabras, el régimen de estas causas es exactamente el mismo que
las iniciadas con posterioridad a su entrada en vigor con la única excepción
de que su cronómetro se activa el 6 de diciembre de 2015. Una interpretación
más complaciente desbordaría el contenido de la norma y perjudicaría el derecho
constitucional que asiste al investigado, en la configuración otorgada por la Ley
41/2015, a no soportar demoras procesales injustas.
QUINTO.- La segunda de las causas que en opinión del Instructor justificarían la
prórroga refiere la letra D) del apartado 2 del art. 324. Tampoco se cumple aquí,
ni siquiera haciendo una interpretación generosa de la misma. Los hechos objeto
de investigación son simples, una pelea con varios implicados en una discoteca
con resultado de lesiones y daños. Las diligencias de investigación no requieren de
pericias ni colaboraciones externas al órgano judicial que impliquen el examen de
abundante documentación ni complicados análisis. De hecho ya hay pericial que
tasa los daños en poco más de 320 € y los partes de urgencias describen en todos
los implicados lesiones leves.
III.2. Sobre motivación

STC, Constitucional Sección 3.ª, del 11 de febrero de 2013 (ECLI:ES:TC:2013:31).
Sentencia: 31/2013. Recurso: 4759-2011.

3. (...). Como hemos recordado recientemente en la STC 232/2012, de 10 de
diciembre -con cita de otras-, las resoluciones sobre extradición son revisables
"desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, desde la
óptica del derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho,
si bien atendiendo al canon de motivación reforzado, pues este derecho se conecta
con otros derechos fundamentales". Y en el caso de la extradición pasiva el derecho
a la libertad está comprometido, "por lo que se refiere a impedir la permanencia
en territorio español de un extranjero mediante su traslado forzoso a la frontera y
entrega a las autoridades reclamantes" (STC 141/1998, de 29 de junio, FJ 4, entre
otras).
En consecuencia, el análisis de esta pretensión ha de consistir en el examen de
las resoluciones de la Audiencia Nacional desde la perspectiva del contenido que
este Tribunal ha otorgado al derecho invocado. De este modo debe recordarse que
"el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es
garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC
131/1990, FJ 1; y 112/1996, FJ 2),... ello implica, en primer lugar, que la resolución ha
de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan

conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC
122/1991, FJ 2; 5/1995, FJ 3; y 58/1997, FJ 2). En segundo lugar, que la motivación
debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la
decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas
al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como
si fuere 'arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable' no podría considerarse
fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una
mera apariencia (SSTC 23/1987, FJ 3; 112/1996, FJ 2; y 119/1998, FJ 2). Y, por
último, y no menos relevante, si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra
conectado con otro derecho fundamental el canon de las exigencias derivadas
del deber de motivación es más riguroso (SSTC 62/1996, FJ 2; 34/1997, FJ 2;
175/1997, FJ 4; 200/1997, FJ 4; 83/1998, FJ 3; 116/1998, FJ 4; y 2/1999, FJ 2,
entre otras)" (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Y por último, "también en este
caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ha de ser
ponderada atendiendo al canon de motivación reforzado" (STC 87/2000, de 27 de
marzo, FJ 6).
(...).
STC, Constitucional Sección 1.ª del 15 de septiembre de 2003 (ECLI:ES:TC:2003:157).

II. Fundamentos jurídicos

4. Por lo que se refiere a la alegada ausencia de motivación, con relevancia
constitucional, de los Autos impugnados, tampoco puede ser, en principio, acogida.
Ciertamente, el Auto del Juzgado de 9 de marzo de 1998 que desestimó el recurso de
reforma, adolece de esa falta de motivación constitucionalmente exigible, puesto que
no se expresa en él razón alguna que permita conocer los criterios jurídicos que han
determinado la decisión adoptada, desvirtuando los argumentos desarrollados en tal
recurso de reforma. En efecto, el Juzgado se limita a señalar, sin más precisiones,
que de las alegaciones expuestas por el recurrente no se desprende motivo alguno
por el que deba modificarse el Auto recurrido, sin expresar, siquiera mínimamente,
las razones que conducen a tal afirmación. Ni siquiera podría considerarse que exista
una motivación por remisión al contenido del Auto recurrido en reforma, toda vez que
en tal recurso se planteaban una serie de cuestiones que, con independencia de su
mayor o menor corrección o consistencia jurídicas, o no habían sido consideradas
por el Auto impugnado o se referían específicamente a los concretos términos en
que el mismo aparecía fundado, de modo que en ningún caso cabría sostener que
dichas cuestiones habían sido resueltas motivadamente por el Auto recurrido.
Sentado lo anterior, debe recordarse que, como hemos declarado, por todas, en
la STC 5/2002, de 14 de enero (FJ 2), es posible que los defectos de motivación
padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la que
resuelve la impugnación formulada contra aquélla. Por ello, es necesario examinar
si el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de abril de 1998, resolviendo
en apelación, satisface tales exigencias constitucionales de motivación.
III.3. Sobre conexidad/complejidad

STS, Penal Sección 1.ª, del 3 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2563). Sentencia:

277/2015. Recurso: 10546/2014.
Nos enfrentamos primariamente a un problema de política legislativa. Solo después

de perfilar y asumir la solución facilitada por las normas vigentes podemos discutir
si la decisión se ajustó a ese marco legal. Pero no es propio de un proceso
judicial concreto indagar si el legislador acertó o no; o si nos parecen preferibles
otras fórmulas u opciones por muy valiosos y atendibles que puedan ser nuestros
argumentos. (...).
(...). Desde luego que ambos sistemas -unidad o división- tienen factores que anotar
en el debe y otros en el haber. Y tampoco se trata de una disyuntiva maniquea
de blanco o negro. Nuestra ley acoge unos principios generales que luego han de
proyectarse sobre cada asunto concreto para una solución individualizada según
la naturaleza de los delitos, su vinculación, la prueba, el número de hechos e
imputados. (...).
(...) propuesta de reforma que pende (...) en las Cortes Generales y que varía
sustancialmente el régimen de conexidad (art. 300 LECrim vigente). (...).
(...) razones de agilización o simplificación. (...) a ellas atiende primordialmente el
prelegislador y sobre ellas ha puesto el acento la jurisprudencia y lo pone también
la ley vigente (simplificar y activar el procedimiento), aunque no con tanto énfasis
como la reforma legal en ciernes.
La STS 990/2013, de 30 de diciembre, (...) ante causas de estas dimensiones: es
deseable el fraccionamiento.
"Aun no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen
suscitar los denominados macroprocesos, (...) sí debemos al menos una mínima
reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia. (...).
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación.
Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos e
intervención de pluralidad de órganos jurisdiccionales. (...).
La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el
tiempo de pruebas que versan sobre hechos diversos, (...) un debilitamiento de los
deseables beneficios de la inmediación.
No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos
pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación,
que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas
respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de
obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso
cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de
cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será
menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de
los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente
enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto

a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento

Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988).
De ahí que, (...), la complejidad haya sido generada en buena medida por una harto
cuestionable decisión de acumulación. (...).
(...) ha radicado más en los órganos jurisdiccionales las demoras indicadas que en la
complejidad (...) de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados".
(...).
El riesgo de que una sentencia condenatoria pueda influir en la siguiente no
es criterio determinante y absoluto. Concurre en muchas otras ocasiones. Hay
mecanismos para sortearlo y entre ellos (...), el instituto de la abstención. (...). No
son insólitas situaciones parificables: el rebelde ha de ser enjuiciado cuando ya se
produjo el enjuiciamiento de otros coacusados presentes (...).
La ponderación de todos esos factores -ventajas e inconvenientes- la efectúa el
legislador. Opta por un sistema general y luego confía al arbitrio judicial la decisión en
el caso concreto. El régimen actual (EL ANTERIOR) tal y como ha sido interpretado
por la jurisprudencia, consiste en el enjuiciamiento conjunto como regla general
(art. 300 LECrim), salvo que razones de complejidad o de agilidad aconsejen la
parcelación y ello sea posible. Es esto lo que debe decidir el juzgador, pero sin
necesidad de un razonamiento (...) complejo, enrevesado y complicado (...). Es la ley
la llamada a implantar un sistema adecuado. De hecho, (...), el prelegislador invierte
ahora la norma: la regla general será el enjuiciamiento separado salvo que se haga
imposible por las circunstancias y/o el procedimiento no se vea entorpecido por la
acumulación de objetos.
El enjuiciamiento separado cuenta con paliativos y correctivos en fase de ejecución:
art. 988 LECrim, así como las limitaciones penológicas que este Tribunal ha
previsto cuando distintas figuras susceptibles de ser incardinadas en un único delito
continuado se han juzgado separadamente. Un borrador de reforma integral del
proceso penal extendía el mecanismo equivalente al actual art. 988 LECrim a los
casos de posibles delitos continuados o concursos mediales o ideales enjuiciados
separadamente para unificar la penalidad en esa fase de ejecución si se había
procedido al enjuiciamiento disgregado, en fórmula que ya algún viejo precedente
jurisprudencial acogió.
(...) la regulación vigente, valorando la agilidad que se imprimiría al proceso
y evitando así unas dilaciones que podrían pronosticarse desmesuradas si se
acometía un difícilmente abarcable enjuiciamiento global. La norma invita al
Instructor a tener en cuenta primordialmente esas ideas de aceleración procesal y
consecución más segura del derecho de rango constitucional y convencional a ser
enjuiciado en un plazo razonable. (...)
(...) no todo autoencubrimiento es impune como no toda acción con móvil de
autoencubrimiento es impune. Si colma otro tipo penal será un concurso real aunque
con conexiones en sentido procesal (art. 17 LECrim). Esto es obvio: robar un coche
para huir, matar al testigo para no ser descubierto, quemar la vivienda para no dejar
huellas... son acciones de autoencubrimiento. Pero eso no equivale a decir que
deban permanecer impunes.

La STS 841/2013, de 18 de noviembre enuncia tres soluciones para el problema

penológico que se plantea ante varios concursos mediales encadenados.
"... 1. Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.
2. Apreciar un solo concurso medial entre dos delitos, en concurso real con el delito
o delitos sobrantes que se penarían con independencia.
3. Penar todos los delitos en concurso con una sola pena.
Para el Fiscal el criterio correcto sería el segundo, y de ello ya han existido
antecedentes jurisprudenciales en nuestro derecho, tal como el caso de un delito
de robo con tres detenciones ilegales, en que esta Sala consideró que procedía el
castigo de dos detenciones por separado y la tercera en concurso con el único robo
(STS 1194/2009, de 27 de noviembre)".
STS, Penal Sección 1.ª, del 27 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3699). Sentencia:

508/2015. Recurso: 10062/2014.
(...) excesos que puede conllevar una instrucción y un enjuiciamiento global como el
presente que constituye paradigma de los denominados "macroprocesos".
(...). A la larga los procedimientos globales o macroprocesos generan más efectos
perversos o contrarios a lo que se pretende evitar, que básicamente es la no
ruptura de la continencia de la causa, en muchos casos más aparente que real,
cuando otros principios y derechos (la propia inmediación o la evitación de las
dilaciones indebidas) deben ser considerados y salvados en igual medida. En
general el principio de mantener la unidad de la instrucción debe igualmente
tener su propio límite cuando materialmente se desborda originando ya desde su
inicio complejidades que se pueden evitar y dimensiones subjetivas y objetivas del
futuro enjuiciamiento no sostenibles, con evidente descompensación de las fases
procesales que al final lo es en detrimento del propio juicio oral.
(...) siempre será preciso tener en cuenta lo anterior en relación con cada caso
concreto no siendo posible aplicar sin más estas consideraciones de principio a la
realidad de cada supuesto. (...).
(...) la sentencia de la Audiencia de Barcelona contenía 132 folios de hechos
probados, mientras que la de Málaga alcanza los 1.393; los recurrentes en aquél
caso fueron 33 mientras que en el actual son 55 pero partiendo de 95 procesados,
(...), dando como resultado de todo ello una sentencia de 729 páginas, mientras que
la presente alcanza los 5.800 folios (...). Estos son solo los grandes números, (...),
el tiempo global fue once años y medio mientras que en el procedimiento actual han
sido ocho años.
2.3.4. Es complejo lo que se compone de elementos diversos y por ello la
complejidad aplicada en este campo no puede ser un concepto determinado
o acabado. Los elementos que integran este concepto pueden ser previsibles
desde el inicio de la causa o pueden ir agregándose al objeto de la misma. La
complejidad de los hechos, partícipes, defensas o acusaciones, por ejemplo, son
ponderables generalmente y habrá que tener en cuenta la razonabilidad de la
conexidad o de las acumulaciones sucesivas cuando se trata de hechos investigados
en principio con independencia. Existen otras circunstancias procesales que no

pueden preverse como son los recursos o incidentes que pueden ir surgiendo a lo
largo del procedimiento. La complejidad jurídica, por último, tiene una perspectiva
distinta pero interrelacionada con la fáctica y por ello para seguir la unidad del
procedimiento deben ser consideradas conjuntamente. En el presente caso desde
luego la complejidad o dimensión del mismo era previsible inicialmente. Ahora bien,
persistir en su unidad sin abrir ramos separados tampoco es una decisión irrazonable
si tenemos en cuenta que existe un actor central por el que pasan y se relacionan
los hechos centrales y los periféricos, por lo que en el presente caso no era fácil
deslindar los ramos separados, excepto en algunos supuestos concretos (...).
Es cierto que el mantenimiento de la unidad en casos como el presente genera la
suerte procesal común de todos los acusados cualquiera que sea la relevancia o
intensidad de su participación en los hechos. Lo que sucede es que si admitimos
que la unidad es razonable o ajustada a la legalidad la lógica complejidad procesal
y decisoria del proceso se superpone al derecho de cada uno de los acusados a
que su caso sea visto en un tiempo razonable, de forma que ello no deja de ser una
carga procesal inescindible del enjuiciamiento global necesario.
Por ello, la cuestión (...) no podrá resolverse fácilmente aplicando un sistema
procesal de instrucción o enjuiciamiento como el presente sino que su solución
eficaz solo podrá venir de la mano de un nuevo modelo procesal que favorezca,
sin detrimento de la coherencia, la investigación y decisión definitiva de los
procedimientos. El problema de fondo, (...), de los "macroprocesos" está en el
modelo de investigación o instrucción y decisión del caso, sin perjuicio de que con
las herramientas procesales actuales también es posible alcanzar cotas de mayor
eficacia procesal.
(...). Existían razones procesales admisibles para mantener básicamente la unidad
de la causa, (...). El número de partes (95 acusados y 4 acusaciones particulares)
entrañaba una dificultad añadida en cuanto a la organización y desarrollo del juicio
en relación con el número de testigos y las decenas de miles de documentos que
debían manejar las partes. Todo ello también ha determinado que las cuestiones
fácticas y jurídicas a resolver, siguiendo un mínimo canon exigible de motivación
en la sentencia, hayan sido muy numerosas. Por ello no es excesivo el tiempo
empleado para dictar una sentencia finalmente de 5.800 folios ni mucho menos si
la comparamos con otras decisiones dictadas en procesos si no similares al menos
no exentos de complejidad. (...).
(...) excesos que conlleva la instrucción y enjuiciamiento de procedimientos globales
o macrocausas como la presente y la necesidad de corregir el modelo sin perjuicio
de utilizar adecuadamente el vigente por los jueces y tribunales. (...).
(...). La proclamación del art. 300 de la LECr, conforme al cual cada delito dará
lugar a un único proceso, es compatible con la excepción representada por los
delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr. Pero este último precepto, a
su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º LECRIM, que permite
desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se
tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al juez
instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar
y activar el procedimiento.

En definitiva, (...) las reglas de conexión procesal están al servicio de un

enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar
naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. (...).
(...) la apreciación de los distintos delitos imputados a una persona como una unidad
material no se limita, a los efectos de la prescripción, a los casos de concurso ideal
o medial, sino que alcanza a otros supuestos en los que los distintos delitos se
relacionan constituyendo una unidad delictiva cohesionada materialmente, como
ocurre cuando un delito es un medio para ocultar o agotar otro, (...).
STC, Constitucional Sección 1.ª, del 2 de abril de 2001 (ECLI:ES:TC:2001:87).

(...), este Tribunal declaró que los delitos de carácter económico suelen ser
complejos y quedar ocultos en un entramado de operaciones económicas
aparentemente inocuas, de forma que su investigación puede requerir la práctica de
un elevado número de diligencias que alcancen a un amplio círculo de personas y
entidades para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos.
(...), no se pueden obviar las peculiaridades del delito (...) que se imputaba a los
recurrentes, pues la averiguación de la existencia de este delito precisa investigar
todas las actividades económicas de los imputados en un período determinado, o
(...), "la identificación de todas las fuentes de renta y de incrementos patrimoniales
del sujeto pasivo"; (...).
Señalando esa misma sentencia: (...) los plazos transcurridos (...) no pueden
considerarse desmesurados a la luz de la cantidad y complejidad de los documentos
incautados en el mismo, y, por tanto, del tiempo necesario para su estudio a los
efectos de esclarecer la existencia de indicios de comisión del delito por el Sr. (...).
(...) "la pretensión de que, desde el mismo acto judicial de incoación del
procedimiento instructor, queden perfectamente definidos los hechos sometidos
a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran
constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo
que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas
mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a
partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible
con los derechos del art. 24 CE (...). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos,
en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede
claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente (...), especialmente cuando
se plasma en los escritos de calificación o de acusación, que el art. 24 CE prohíbe
que sean imprecisos, vagos o insuficientes" (...).
STS, Penal Sección 1.ª, del 30 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5811).

(...) atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.

(...) duración del proceso, treinta y dos meses y siete días entre la fecha de los
hechos y el juicio en la instancia. Considera tal duración injustificada en atención a
la complejidad de la causa, (...).

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece

expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. Si bien no es
identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes
procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar
lo resuelto en un tiempo razonable. (...) preciso comprobar si ha existido un retraso
en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien
por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano
jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.
Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad
de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades
competentes (...).
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta
atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones
indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda
persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las
segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas".
En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y
sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones
indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse
con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la
secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto
mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el
derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que
ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares
procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la
Administración de Justicia (...).
La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma
operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP. Exige
que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del
procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y,
además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con
la complejidad de la causa. (...).
Por lo demás, la duración total del proceso, aunque no responda a un estándar
óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad e igual número
de implicados. (...).
SAP Tarragona, Sección 4.ª, del 16 de abril de 2012 (ECLI:ES:APT:2012:1329).

Sentencia: 161/2012.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. (...)
El motivo apelativo nos sitúa en el epicentro de un problema grave: determinar qué
plazo de prescripción debe considerarse relevante en supuestos de infracciones
vinculadas en un mismo proceso por alguna forma o fórmula concursal.

Una primera respuesta parece que puede obtenerse de la reforma del Código Penal
operada por la Ley Orgánica 5/2010 cuando establece que para el cómputo del plazo
prescriptivo en supuestos de infracciones conexas deberá estarse al del delito más
grave. Sin embargo, la regla general plantea alguna objeción de fondo, en todo caso
relevante para la adecuada resolución del recurso.
En opinión de la sala, la solución se presenta razonable cuando la causa de
conexión es sustantiva, esto es cuando se basa en razones concursales mediales
o ideales en las que quepa identificar detrás de la complejidad delictiva una cierta
unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material -vid. por todas, STS
11.9.2007-. En estos casos, medir el plazo de prescripción atendiendo a la infracción
más grave permite que la respuesta del tribunal aborde la totalidad de la realidad
delictiva, objeto de acusación, individualizando de forma coherente los planos de
antijuricidad, culpabilidad y gravedad de los hechos justiciables, observados desde
su complejidad.
Pero la regla presenta dificultades tanto de tipo axiológico como normativo cuando
el criterio de conexión es meramente procesal como, por ejemplo, en supuestos de
concurso real en atención a que los mismos son ejecutados por la misma persona
-supuesto del artículo 17.5º LECrim-.
En estos casos, en los que no cabe identificar relaciones internas de tipo normativo o
de producción contingente entre las diversas acciones ni, tan siquiera, posibilidades
de tratamiento continuado en los términos del artículo 74 CP no se da razón alguna
que justifique el tratamiento unitario de los diferentes plazos prescriptivos de los tipos
en dicha relación concursal.
Criterio de conexión procesal que se ha venido interpretando de forma extensiva,
precisamente, en beneficio del reo.
La aplicación de la nueva fórmula de cómputo a estos supuestos obligaría a
reformular la oportunidad de aplicación del artículo 17.5º LECrim, en detrimento de
la fórmula de unidad procesal de objeto que se contempla en el artículo 300 LECrim.
Así mismo, creemos que concurren sólidas razones para rechazar dicha fórmula de
cómputo cuando el concurso procesal se basa en que la infracción es imputada a
varias personas -artículo 17.1 º y 2º LECrim- o imputada a una sola se juzga como
infracción incidental junto a otras infracciones más graves que se imputan a terceros
-artículo 781.1, inciso segundo, LECrim-. Supuestos en los que la única razón de
vinculación entre infracciones sería la de oportunidad de enjuiciamiento conjunto
para preservar la continencia causal. Tal como acontece en el caso que nos ocupa.
Consideramos que dicho criterio no permite, desde los presupuestos de
interpretación axiológica y sistemática reclamados por el Tribunal Constitucional,
la comunicación subjetiva de plazos prescriptivos. Y ello por una razón esencial:
la reforma introducida por la L.O 5/2010 incide también de forma nuclear -con
valor programático, podríamos decir- en la necesidad de que el procedimiento
con virtualidad interruptiva del plazo de prescripción se dirija contra persona
suficientemente determinada. La exigencia de determinación ad personam responde
a un discurso axiológico que prima el alcance individual de la responsabilidad que
se decanta de los propios fundamentos culpabilísticos del modelo de intervención,

desterrando en la materia prescriptiva una suerte de principio de solidaridad de

raigambre civilística.
Cada persona debe ser sometida, en su caso, al proceso por razones singulares
y, desde luego, en atención a la pervivencia temporal de la acción respecto a cada
una. Si la razón teleológica que inspira la reforma es que la interrupción del plazo
prescriptivo solo puede venir dada por una decisión judicial de persecución a partir
de un pronóstico determinado de imputación subjetiva ello supone la necesidad de
estanquear plazos prescriptivos respecto a cada uno de los partícipes, cuando de
lo que se trata es de determinar si la acción pervivía al momento en que aquélla se
ordena y no se identifica, como límite negativo, una relación concursal sustantiva
entre las infracciones en liza.
Por tanto, y con más motivo, en las llamadas faltas incidentales si bien pueden,
y deben, ser juzgadas en el mismo procedimiento que se siga por delitos aun
cuando los sujetos pasivos sean diferentes y no exista relación concursal no
impide de manera alguna que pueda apreciarse la prescripción si respecto a la
falta "procesalmente vinculada", pero no conexa, han trascurrido los plazos de
paralización contravencionalmente relevantes. La unidad de proceso, en este caso,
no debe comportar la unidad de plazos prescriptivos a partir del previsto para la
infracción más grave.
SAP Tarragona, Sección: 4.ª, del 11 de julio de 2012 (ECLI:ES:APT:2012:1401).

Sentencia: 342/2012.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Séptimo. (...)
El motivo apelativo nos sitúa en el epicentro de un problema grave: determinar qué
plazo de prescripción debe considerarse relevante en supuestos de infracciones
vinculadas en un mismo proceso por alguna forma o fórmula concursal.
Una primera respuesta parece que puede obtenerse de la reforma operada por la
Ley orgánica 5/2010 cuando precisa que para el cómputo del plazo prescriptivo
en supuestos de infracciones conexas deberá estarse al del delito más grave. Sin
embargo, la regla general plantea alguna objeción de fondo, en todo caso relevante
para la adecuada resolución del recurso.
En opinión de la sala, la solución se presenta razonable cuando la causa de conexión
es sustantiva, esto es cuando se basa en razones concursales mediales o ideales
en las que quepa identificar detrás de la complejidad delictiva una cierta unidad
delictiva íntimamente cohesionada de modo material -vid. por todas, STS 11.9.2007
-.En estos casos, medir el plazo de prescripción atendiendo a la infracción más grave
permite que la respuesta del tribunal aborde la totalidad de la realidad delictiva,
objeto de acusación, individualizando de forma coherente los planos de antijuricidad,
culpabilidad y gravedad de los hechos justiciables, observado desde su complejidad.
Pero la regla presenta dificultades tanto de tipo axiológico como normativo cuando
el criterio de conexión es meramente procesal como, por ejemplo, en supuestos de
concurso real en atención a que los mismos son ejecutados por la misma persona
en un marco de producción diferente en términos espacio temporales -supuesto del

artículo 17.5º LECrim-. En estos casos, en los que no cabe identificar relaciones
internas de tipo normativo o de producción contingente entre las diversas acciones
ni, tan siquiera, posibilidades de tratamiento continuado en los términos del artículo
74 CP no se da razón alguna que justifique el tratamiento unitario de los diferentes
plazos prescriptivos de los tipos en dicha relación concursal. Criterio de conexión
procesal que se ha venido interpretando de forma extensiva, precisamente, en
beneficio del reo. La aplicación de la nueva fórmula de cómputo a estos supuestos
obligaría a reformular la oportunidad de aplicación del artículo 17.5º LECrim, en
detrimento de la fórmula de unidad procesal de objeto que se contempla en el artículo
300 LECrim.
Así mismo, creemos que concurren sólidas razones para rechazar dicha fórmula de
cómputo cuando el concurso procesal se basa en que la infracción es imputada a
varias personas - artículo 17.1 º y 2º LECrim- o imputada a una sola se juzga como
infracción incidental junto a otras infracciones más graves que se imputan a terceros
- artículo 781.1, inciso segundo, LECrim-. Supuestos en los que la única razón de
vinculación entre infracciones sería la de oportunidad de enjuiciamiento conjunto
para preservar la continencia causal.
Sin embargo, en el caso, consideramos que la falta cometida contra la persona de
la Sra. Andrea se sitúa en una íntima relación de contingencia causal y material
con la conducta de violencia psíquica que se produce contra la Sra. Noelia.
Continuum delictivo que justifica la aplicación de la fórmula de violencia habitual. La
actuación injuriosa contra la Sra. Noelia y la violenta contra la Sra. Andrea aparecen
íntimamente vinculadas en términos materiales por lo que procede considerar que la
falta debe reputarse normativa y materialmente conexa con el delito, por lo que éste
determina los plazos de prescripción de la segunda tal como establece el artículo
132 CP.
Auto del JCI núm. 6 de 16 de septiembre de 2015. Diligencias Previas Proc. Abreviado
número 85/12014 (OPERACIÓN PÚNICA).
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
ÚNICO: Pese a que de conformidad con el Art. 300 LECrim cada delito debe
dar lugar a un sumario, su excepción es la conexidad figura que concurre de
conformidad al actual Art. 17 LECrim en esta causa lo que ha impedido hasta ahora
la singularización de las diversas diferentes tramas que en esta causa concurren,
para no contribuir a la ruptura de la continencia de la causa, disgregar la competencia
(que conforme al Art. 65.1 LOPJ arrastra a los delitos conexos a los aquí investigados
por haberse producido en el extranjero, en una legal extensión de la competencia
(TS 28/09/2011) y a las vicisitudes de la investigación hasta la fecha.
Sin embargo, cuando la causa ya empieza a estar definida, se observa la
concurrencia en ella de diversas acciones delictivas que afectan a muchas personas
(más de 100 imputados), muchas de ellas no relacionadas entre sí, en una causa que
ya alcanza los más de 50.000 folios, inmanejables en más de 65 tomos, y aunque
tienen el hilo conductor de ciertos "conseguidores" que van expandiendo influencias
por todos ellos, lo hacen en diferentes Administraciones Públicas, afectando a
diversos órganos de contratación e incluso de diferentes formaciones políticas, en

épocas diversas en el tiempo, aconsejando la división más afín temática posible para
una continuación ordenada de la causa, tal y como permite el Art. 762.6 LECrim
(...) excepción de interpretación restrictiva que debe no obstante hacerse efectiva
en este caso, para afrontar la unidad procedimental con la eficacia que requiere
plegarse al avance procesal que cada subtrama precisa.
(...)
La anterior doctrina emana la tradicional distinción, reconocida por la jurisprudencia,
entre una conexidad necesaria y una conexidad de conveniencia, que daría lugar a
la formación de piezas separadas (por todas, STS de 5 de marzo de 1993).
(...)
En este sentido, como reconoce la STS 5698/2012, de 26 de junio, en los casos de
posibles delitos conexos, el propio legislador permite romper la regla combinada de
los Arts. 300 y 17 LECrim en diversos casos, por ejemplo, mediante la formación de
piezas separadas, suavizando las consecuencias del Art. 300 LECrim, y dejando un
cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias
concretas y al estado de las causas, proceder o no a la acumulación procesal de
objetos penales. En el mismo sentido, ATS de 26 de septiembre de 2012.
Por último, la STS 990/2013, de 30 de diciembre (caso Hacienda), apreciando
la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del referido procedimiento,
sienta las siguientes conclusiones al respecto:
"Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que
suelen suscitar los denominados macro procesos, si debemos al menos una mínima
reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia.
La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el número
5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación
de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con
sendos ydiferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las
pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de
los perjuicios que conlleva.
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación,
Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos (...).
No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos
pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación,
que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas
respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de
obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso
cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de
cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será
menos onerosa la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de
los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente
enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto

a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento

Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988)".
En consecuencia, mantener en este momento procesal en una misma causa tramas
tan diversas, condena a dilatar plazos de interinidad en espera de enjuiciamiento a
implicados muy diversos, sin relación entre sí, en función del avance de complicadas
diligencias que, como las comisiones rogatorias que afectan sólo a unos pocos
imputados, por ejemplo, lastimarían involuntariamente más tiempo el derecho a
la presunción de inocencia y el de a la no dilación "indebida" de otros, lo que
de conformidad con lo que prevé la reforma de la LECrim en actual trámite
parlamentario, debe variar, de manera que se singularicen en piezas independientes
las diversas tramas fácticas que ya están pergeñándose, de modo que sin dejar de
ser una misma causa hechos complejos vinculados en conexidad, STS 30112/2013,
se avance en cada una de ellas en función de la necesidad probatoria a que
deriven los hechos enjuiciados particularizadamente a cada cual, STS 28109/2011,
aumentando la comodidad de las partes y el orden en el trabajo del Juzgado, y todo,
sin que afecte a la competencia única para conocer de todas y cada una de ellas a
esta Audiencia Nacional ex Art. 65.1 LOPJ, y STS 10/12/2014.
(...)
Por lo tanto procede acordar la creación de las siguientes piezas separadas en esta
causa (...).
AAN, Penal Sección 6.ª, del 30 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:272A).

Recurso: 85/2014 (OPERACIÓN PÚNICA) que resuelve el recurso de reforma contra
el anterior.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
ÚNICO.- La representación procesal de Bernardo, EICO y MADIVA recurren el Auto
de 16/09/2015 que organizaba la causa mediante ejecución de piezas separadas
para simplificar su tramitación, y lo mismo realizan las representaciones procesales
de los Sres. Héctor y Primitivo sobre el Auto aclaratorio del anterior de fecha
30/10/2015, que se resuelven en la presente conjuntamente por su vinculación.
(...)
No hay ruptura de la continencia de la causa, sino un intento de ordenar
asequiblemente la marcha procesal de la misma, pues cabe hacerlo a distintas
velocidades en función de la materia que se va a ubicar en cada una de las diferentes
piezas, y la intención, conforme permite el art. 762.6 de la LECrim, es evitar
dilaciones para pasar al juicio oral cuanto antes a aquellos investigados que por la
sencillez de sus hechos punibles podrían ya ser sometidos a juicio oral por tener
ya toda la prueba, independiente de la que le afecte a otros; a la vez, no complicar
la marcha de la presente instrucción haciendo cientos de notificaciones inútiles e
innecesarias en algunos extremos a partes a las que determinadas diligencias no
les afectan; no hacer esperar a unos, por lo que finalmente solo atañe a otros, y en
definitiva no alargar ni hacer voluminosas instrucciones que lleven como ha ocurrido
en casos mediáticamente notorios (juicios sobre hechos ocurridos en Marbella en
el pasado) a juicios orales impracticables, de meses y meses, en muchas sesiones

en las que el Juez no puede recordar ni asimilar tanta información para poner
Sentencias intratables por lo prolongadas y que a las partes imputadas también
afectan, pues les generan agendas sorpresivas y les obligan a acudir a sesiones de
juicio en las que lo único que hacen es escuchar diligencias que no incumben a sus
representados; en definitiva a hacer perder el tiempo y a prolongar la sensación de
que la Justicia española es lenta.
(...)
Además los perjuicios procesales y materiales respecto del recurrente que se
denuncian llegando a describirlos como "peregrinaje procesal" y los perjuicios
penológicos que se auguran no van a ser tales, en ningún caso, pues están previstos
por el legislador como "daños colaterales" que tienen su corrección en los arts. 76.2
CP y 988 de la LECrim, caso de producirse.
Finalmente, el primer recurrente alega para no partir en piezas la causa el riesgo
de ruptura de la continencia de la causa, la naturaleza análoga de los hechos
imputados, la analogía de los tipos penales a aplicar, la necesidad de concentrar
la prueba en un juicio oral único y el hecho de que la instrucción se encuentre
muy avanzada, y aunque esto último es cierto según para quiénes, y sólo respecto
de algunos hechos punibles de algunos investigados, (el avance, "va por barrios"),
reconociendo de esta manera el recurrente la conexidad que pretende sin embargo
negar según sus tesis de defensa y que es lo que explica que la causa haya sido y
siga siendo una y única, las diligencias previas 85/14, por razones de conveniencia,
manejabilidad y respeto a otros derechos de otros investigados, se deba proceder
a su troceo para ir independizando hechos y circunstancias diferenciables con su
oportuna prueba singularizada, y así acelerar enjuiciamientos que eviten dilaciones
a aquellos cuya parte de la instrucción ha sido mas sencilla y está ya agotada
(piénsese en León y Murcia).
Como dice la Sentencia 03/06/2015 del Tribunal Supremo (ponente Antonio del
Moral García) el enjuiciamiento fragmentado en piezas separadas es recomendable
en aquellos procesos que cuenten con múltiples objetos para acelerar, agilizar y
simplificar el enjuiciamiento. El art. 762.6 LECrim lo consagra como una práctica
legalmente autorizada con la finalidad de agilizar y simplificar el enjuiciamiento,
añadiendo la resolución que "su adopción no exige una motivación reforzada
que analice todos los matices y vertientes que se ven concernidos", siendo
recomendable esa posibilidad legal ante causas con un objeto muy plural para que
no padezca innecesariamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Que una parte pueda tener que acudir a mas de una pieza, es un "precio" procesal
que debe pagarse para que a otras cien o mas les baste con acudir a una y no tener
que estar presente en todas.
Como añade la Sentencia del Tribunal Supremo 27/07/2015 (ponente Juan
Saavedra Ruiz) y se citan dos Sentencias de este mismo año 2015 para conocer la
posición actual del Tribunal Supremo "la disparatada prolongación de las sesiones
de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos
diversos en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir,
en un debilitamiento de los deseables beneficios de la inmediación", por lo que
la separación en piezas trata de proteger los intereses de ciertas partes que en

nada están relacionados con los demás intervinientes. De modo que es menos
oneroso la parcial reiteración de prueba en diversas piezas respecto de los concretos
aspectos comunes, "que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a
la demora exigida por un enjuiciamiento dificultoso" por ello la Sentencia concluye
que los procedimientos globales o macroprocesos generan mas efectos perversos
o contrarios a lo que se pretende evitar (básicamente la no ruptura de la continencia
de la causa, a veces, mas aparente que real, frente a otros principios como la
inmediación o evitar dilaciones indebidas) que beneficios, y por ello el límite y la
solución pueden ser la separación en piezas que la reciente reforma de la LECrim
operada por ley orgánica 13/2015 de 5 de Octubre ha sacralizado, para, desde el
inicio, evitar complejidades y dimensiones subjetivas y objetivas del futuro juicio oral,
que no sean sostenibles.
El otro recurrente en nombre de los Sres. Héctor y Primitivo denuncia que el auto de
aclaración mantiene la inconcreción del criterio que se usa para acordar la división
en las piezas y que eso le genera indefensión y en su caso le impide el ejercicio
de la contradicción, adelantando argumentos defensivos que aunque no se pueden
compartir, se deben reservar para ulteriores momentos procesales, pues parece que
pide que se adelanten las conclusiones finales y se hagan afirmaciones rotundas,
cuando no se pueden hacer, porque todavía está en curso la obtención de diligencias
probatorias propia de la fase de instrucción.
(...)
III.4. Sobre concurso del artículo 77 Código Penal

STS, Penal Sección 1.ª, del 30 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5685).
(...) DETERMINACIÓN DE LA PENA CON EL NUEVO SISTEMA PUNITIVO DEL

CONCURSO MEDIAL.
TRIGESIMOTERCERO.- Como hemos señalado el nuevo régimen punitivo del
concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una
pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción
más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían
sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.
El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría
excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el
Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso
concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción
más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las
circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se
estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena
mínima del concurso sería la de cinco años y un día.
El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la
"suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para
cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito
menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias
concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo

del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del
delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.
Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP,
debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015
de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos
tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han utilizado
en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en
un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios
generales del art. 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por
ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no
puede ser aplicada dos veces.
TRIGESIMOCUARTO.- En el caso actual nos encontramos ante un concurso de
una detención ilegal con un delito de robo con violencia en casa habitada, utilizando
medios peligrosos, y con la concurrencia en el robo, de dos agravantes. La pena
correspondiente, en concreto, teniendo en cuenta la pena de tres años y seis meses
a cinco años prevista para esta modalidad de robo en el art 242.3º, que debe
aplicarse en su mitad superior por el uso de medios violentos (art 242.4º), es decir
de cuatro años y tres meses a cinco años, la concurrencia de dos agravantes y
la brutalidad del hecho como factor de individualización, sería la de cinco años de
prisión. La pena concreta del segundo delito sería la de cuatro años de prisión, que
es la que el tribunal impone por la segunda detención ilegal, penada separadamente.
En consecuencia la pena del concurso iría desde cinco años y un día a nueve
años, por lo que la pena realmente impuesta (seis años de prisión para cuatro
recurrentes, y cinco para uno de ellos en quien concurren dos atenuantes, además
de las agravantes) sería también imponible con el nuevo código, no resultando
procedente su aplicación retroactiva (...).
III.5. Sobre grabación de las diligencias de instrucción

Auto de 19 de enero de 2016, recaído en el Rollo de Sala 15/2014 de la Sección 4.ª de
la Audiencia Provincial de Tarragona, derivado del Sumario n.º 1/2014 del Juzgado de
Instrucción 2 de Tarragona.
Acuerda la Sala "Suspender la tramitación del procedimiento, acordando el reenvío del
soporte CD en el que consta la declaración sumarial de la Sra. Hidalgo de fecha 3 de
mayo de 2013 al Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona, a fin de que en el plazo máximo
de un mes de proceda a subsanar la omisión de acta escrita con el contenido de las
preguntas y respuestas de la mencionada declaración" bajo los siguientes argumentos:
(...)
2.- Sobre la no constancia escrita de las declaraciones testificales de la Sra. Hidalgo
en sede instructora.
La segunda cuestión planteada por la defensa procesal del Sr. Obando tiene casi
igual calado que la precedente y desde luego reviste una enorme complejidad y
una no menos trascendencia, en la medida en que se ven afectados varios planos
que afectan, entre otros, al efectivo ejercicio del derecho de defensa y en última

instancia en el efectivo respeto del derecho a un proceso justo y equitativo que ha

de corresponder a cualquier justiciable.
La situación planteada por la defensa del Sr. Obando es, a grandes rasgos, la
siguiente: la parte acusada solicitó una suspensión de la sesión del plenario basada
en la imposibilidad de la parte para disponer de soporte escrito del contenido fáctico
de las declaraciones sumariales prestadas por la supuesta víctima Sra. Hidalgo.
Es decir, tal y como se nos transmitió y hemos podido comprobar del examen
de las actuaciones, existió una primera declaración instructora de la Sra. Hidalgo
realizada en abril de 2012 y posteriormente se adoptó por el órgano instructor una
segunda declaración sumarial, a la que se designó como prueba preconstituida de
la propia Sra. Hidalgo, con intervención de los miembros del Equip Tècnic Penal
de Tarragona. Dicha prueba preconstituida, realizada en mayo de 2013, tiene una
duración aproximada de hora y media y consta grabada en formato CD pero en
cambio no consta que se levantara acta escrita con el contenido de la misma por
parte del secretario judicial del Juzgado de Instrucción. Además, sobre la base del
contenido de dicha exploración se encargó a los profesionales del Equip Tècnic la
elaboración de un informe.
Pues bien, la defensa del acusado plantea a la sala la imposibilidad o desde
luego grave dificultad a la hora de poder disponer de manera documentada de
toda la información fáctica que se vertió durante la extensa exploración a que fue
sometida la Sra. Hidalgo, y en consecuencia, las graves repercusiones prácticas
que se pueden producir en caso de necesitar durante la declaración plenaria de
la Sra. Hidalgo la activación del mecanismo previsto en el art.714 Lecrim ante
eventuales contradicciones en que pudiera incurrir en su relato de los hechos
presuntos respecto a lo manifestado en otras fases del proceso, particularmente
respecto a lo manifestado por ella ante los profesionales del Equip Técnic Penal.
Solicitó en base a dicha objeción la suspensión de la vista a los efectos de reenviar la
causa al órgano instructor, a los fines de que por parte de dicho órgano se procediera
a la trascripción literal del contenido de la prueba preconstituida.
Sin perjuicio de la mayor o menor oportunidad del momento procesal en que
la cuestión ha sido suscitada por la defensa del acusado (ya se expresó por el
presidente de la sala que el parecer del tribunal era que la cuestión debía haber
sido convenientemente planteada al tiempo en que se generó el déficit que ahora se
alega, lo que sin duda hubiera previsiblemente dado lugar a la subsanación de dicha
contingencia en sede instructora, evitando con ello la suspensión en estos momentos
de la causa, con la repercusión que una decisión de suspensión como la adoptada
supone siempre tanto para la supuesta víctima del ilícito penal como también al
propio acusado) lo cierto es que el planteamiento de la cuestión por parte del letrado
resulta inobjetable y, desde luego, coloca a la sala en la posición de tener que
abordar, como ya adelantábamos, una cuestión compleja y de enorme trascendencia
al afectar al derecho de defensa del acusado y el derecho a un proceso justo y
equitativo, de no fácil solución a la vista de la actual regulación existente en nuestro
ordenamiento, como consecuencia de la última reforma operada en la LOPJ a través
de la LO 7/2015 de 21 de julio, tal como ahora tendremos ocasión de explicar.
Y es que, creemos que es difícilmente rebatible la idea conforme a la cual el efectivo
ejercicio del derecho de defensa del acusado pasa, como prius necesario, por la

necesidad de disponer de manera adecuada de toda la información fáctica recabada

en sede instructora (y de manera particular, de la información fáctica aportada por
quien se dice haber sido víctima de un ilícito penal grave) a los efectos de poder
valorar todas las circunstancias concurrentes en el caso, someter los datos fácticos a
un juicio valorativo crítico para después, en su caso, poder utilizar en la fase plenaria
tal información fáctica ante un potencial marco de versiones fácticas contradictorias
respecto a lo declarado en una fase anterior del procedimiento.
¿Cómo puede la asistencia letrada del acusado preparar de manera conveniente la
defensa del acusado si no dispone en un soporte escrito y fácilmente manejable de
la información de la versión de los hechos que ha dado la supuesta víctima, a fin de
confrontarla con las manifestaciones que la misma pueda verter en sede plenaria,
valorando de ese modo la credibilidad de su relato? ¿Cómo puede la defensa del
acusado someter a debate contradictorio las conclusiones a las que los miembros
del Equip Tècnic hayan podido llegar a resultas de la exploración de la supuesta
víctima, cuando resulta que tales conclusiones toman como base lo manifestado por
aquella durante la exploración recogida en soporte CD pero de la que no existe el
más mínimo reflejo documental por escrito?.
Desde luego, creemos que no es dable exigir a las partes la ingente labor de
proceder a la transcripción del contenido de las declaraciones, y por otro lado resulta
perfectamente entendible que las partes no puedan memorizar lo contestado por una
persona a las preguntas que se le hagan en el curso de una declaración sumarial,
sobre todo cuando se trata de una declaración con una duración temporal relevante,
como es el caso.
El problema viene dado porque el legislador español, creemos que mediante la
introducción de una legislación desmotivadora, ha reformado en fechas recientes la
LOPJ, mediante la LO 7/2015 de 7 de julio (con entrada en vigor el 1 de octubre de
2015) introduciendo, entre otras muchas novedades, una modificación sustancial al
contenido del art. 230 de la misma, previendo, a diferencia de la legislación anterior
que otorgaba a los juzgados y tribunales la facultad de utilizar para el desarrollo de
su actividad cualesquiera medios técnicos, informáticos, electrónicos que tuvieran
a su alcance) una obligación pro activa en orden a la utilización de tales medios,
con la sola limitación que a la utilización de los mismos pudiera venir del Capítulo
i Bis Título III de la propia LOPJ así como de la LO 5/1999 de 13 de diciembre de
Protección de Datos de carácter personal.
En consonancia con lo anterior, se ha dado nueva redacción al apartado 3º del
artículo precitado, el cual ahora prevé que las actuaciones orales y vistas grabadas
en soporte digital no podrán transcribirse.
Vaya por delante que en una era tecnológica como la que estamos viviendo
en el siglo XXI la incorporación de medios técnicos, electrónicos, informáticos y
telemáticos al ámbito de la justicia no solo es bienvenida sino también necesitada,
si lo que se quiere es introducir un modelo más eficaz y eficiente que acabe de
una vez por todas con mecanismos rígidos, pensados en otras épocas pasadas
y para situaciones pretéritas, distintas a las actualmente existentes. Ahora bien,
entendemos también que dicha implementación tecnológica no debiera realizarse a
costa y con el sacrificio de los valores constitucionales en liza y desde luego creemos
honestamente que una norma como la introducida en nuestro sistema procesal,

que prevé y dispone una documentación de la información sumarial con prohibición

expresa de transcripción escrita de las actuaciones orales llevadas a cabo en fase
instructora puede llegar a afectar gravemente a los fines del proceso.
En este sentido, el mandato imperativo introducido por el legislador supone una
apuesta legislativa altamente disfuncional, con unos costes que están aun por ver
pero que sin duda habrán de recaer de manera irreversible no solo sobre la calidad
del derecho de defensa sino también, y en última instancia, sobre la calidad de
la respuesta judicial a los conflictos que le sean sometidos. Y además, supone
una apuesta legislativa que parece no conocer la naturaleza propia y particular del
proceso penal en nuestro ordenamiento, con clara distinción de una fase instructora
regida por el principio inquisitivo, caracterizada por una publicidad limitada y el
carácter fundamentalmente escrito de sus actuaciones y una fase de enjuiciamiento
ante un órgano distinto a aquel que instruyó, regida por el principio acusatorio, con
predominio de la oralidad y la publicidad general. En cualquier caso, queremos
significar que, pese a la previsión legal del art. 230 LOPJ tiene alcance general para
todo tipo de procedimientos, en cambio, consideramos a la luz de las circunstancias
concretas concurrentes que el mismo no es aplicable al caso, por no concurrir el
presupuesto objetivo para su aplicación, que es que se esté en presencia de una
actuación procesal que se haya de documentar por medio de acta digital (como por
ejemplo ocurre en el caso del desarrollo de las sesiones del juicio oral, respecto a
las cuales el art. 743 Lecrim en la redacción dada a partir de la reforma operada
por la Ley 13/2009, prevé que el desarrollo de las mencionadas sesiones plenarias
se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de
la imagen, desplazando por tanto el acta digital al acta escrita levantada por el
secretario judicial).
Tratándose en el presente caso de una declaración sumarial realizada en fase
instructora, no existe a día de hoy en la Lecrim una norma procesal que prevea que
las mismas se habrán de realizar de manera oral y registrarse en soporte digital apto
para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido. Es más, las sucesivas
reformas de la Lecrim realizadas en los últimos años (entre las que se incluyen
las reformas introducidas en la Lecrim tanto por la LO 13/2015 de 5 de octubre
de modificación de la Lecrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y
regulación de las medidas de investigación tecnológica como por la Ley 41/2015
de 5 de octubre de modificación de la Lecrim para la agilización de la justicia penal
y el fortalecimiento de las garantías procesales) han introducido modificaciones
y novedades en aspectos muy diversos de la regulación procesal y sin embargo
permanece incólume para las diligencias sumariales la regla conforme a la cual las
declaraciones se recogerán en acta escrita que será firmada por los intervinientes
y autorizada por el secretario judicial (véase al art. 404 Lecrim para la declaración
sumarial del procesado, el art. 444 Lecrim para la declaración sumarial de los
testigos o el art. 448 Lecrim para la práctica de la llamada prueba preconstituida).
Si eso es así, insistimos, la consecuencia que cabe detraer de ello es que a día de
la fecha no existe una norma que desplace la regla prevista en la Lecrim conforme a
la cual las declaraciones sumariales deberán contenerse en acta escrita, en la que
el secretario judicial (ahora llamado letrado de la Administración de Justicia) recoja
la lista de preguntas y respuestas formuladas y contestadas por el interviniente en la
diligencia,. Insistimos, sin perjuicio de que también se hayan de grabar, actualmente

subsiste la previsión legal de recoger las declaraciones sumariales por medio de

acta escrita.
Y resulta obvio, a la luz de la revisión de las actuaciones, que en el presente caso tal
actuación no se verificó. La declaración sumarial que la Sra. Hidalgo prestó en mayo
de 2013, aun cuando nomimalmente fuera designada como prueba preconstituida,
en rigor se trató de una declaración testifical en sede sumarial, grabada en soporte
CD, pero que en cualquier caso debió tener su reflejo documental mediante un acta
extendida por el secretario judicial.
Por tanto, creemos que la solución "ad casum" pasa por acoger la pretensión de
suspensión del procedimiento esgrimida por la defensa del acusado, con reenvio
del soporte CD donde se recogió la declaración sumarial de la Sra. Hidalgo, a fin de
que por parte del órgano instructor se proceda a subsanar la falta de documentación
escrita de la misma en un plazo razonable no superior a un mes.
Creemos que esta solución recompone los intereses en juego, asegurando, por
un lado que el derecho de defensa del acusado se pueda ejercer de manera
efectiva a través de una adecuada preparación de la información fáctica de la fase
sumarial mediante su documentación escrita (en rigor tal solución repercutirá de
manera positiva a todas las partes procesales) y por otro lado, no soliviantando el
contenido imperativo del actual art. 230.3 LOPJ, no ocultando, sin embargo, que se
trata de una solución ad hoc adoptada en atención a las especiales circunstancias
concurrentes que sin duda permite solventar la situación planteada pero sin duda
se antoja difícilmente extendible a otros supuestos que se puedan plantear en el
futuro próximo, ante la realidad ya existente de normas que ya prevén de manera
expresa la grabación digital de declaraciones sumariales en determinados casos
(por ejemplo, las declaraciones preconstituidas de menores de edad o de personas
vulnerables, prevista en el art. 26 de la Ley 4/2015 de 27 de abril, reguladora del
Estatuto Jurídico de la Víctima) y una como la ya mentada, contenida en la LOPJ,
que prohíbe la transcripción literal de actuaciones orales que sean grabadas. La
solución a tales supuestos se antoja mucho más compleja y desde luego, tal como
se anticipó en el curso de la vista, no se descarta que el tribunal pueda plantearse,
llegado el caso, la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de
la norma introducida por la reforma operada a través de la LO 7/2015 de 21 de julio.
IV. Derecho comparado

El Ministerio Público chileno es un organismo autónomo e independiente de cualquier
otro poder del Estado, creado mediante la reforma constitucional del 16 de septiembre
de 1997.
El 15 de octubre de 1999 se dictó la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
En el nuevo Código Procesal Penal (CPP) de Chile de 12 de octubre de 2000, se
atribuye al Fiscal la investigación de los hechos que revistan los caracteres de delito. Sin
embargo, cuando una diligencia de investigación privare al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, el
Fiscal debe solicitar previamente autorización al Juez de Garantía (artículo 9 CPP) (114).

El Ministerio Público peruano es conceptuado en la Constitución de 1993 como un

órgano autónomo del Estado. La Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada el 18
de marzo de 1981, somete la Institución, orgánicamente, al principio de dependencia
jerárquica. El nuevo Código de Procedimiento Penal Peruano fue promulgado el 14 de
julio de 2004. En dicho texto se atribuye la fase de investigación al Fiscal y al Juez
de la Investigación Preparatoria, como Juez de garantías, el control de la legalidad
de la investigación y la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales y
preconstitución de prueba (115).
Los Fiscales en Portugal están sometidos al principio de jerarquía por el que se impone
la subordinación de los Magistrados de grado inferior a los de grado superior en
los términos legales y la obligación de acatamiento por aquéllos de las órdenes e
instrucciones que hayan recibido, respondiendo legalmente del cumplimiento de sus
deberes y de la observancia de las órdenes recibidas según dispone el artículo 76 de la
LO 47/1986. (116) Existen dos fases diferenciadas, el inquérito a cargo del Fiscal con la
Policía, y la instruçao, propiamente dicha, de la que se encarga el Juez, quien además
autoriza los actos que afecten a los derechos fundamentales.
Sin embargo, la intervención del Juez sólo se produce si la decisión del Fiscal de acusar
o archivar, se recurre. En ese caso el Juez puede decidir la práctica de nuevas diligencias
probatorias. Por ello, mientras el inquérito es obligatorio, la instrucción es eventual (arts.
286 y ss. CPP portugués) En todo caso, el control del inquérito por el Juez es permanente
(117).
Según el artículo 104 de la Constitución de la República Italiana de 27 de diciembre de
1947, el Ministerio Público italiano encuentra su acomodo institucional en el ámbito de
la Magistratura, que constituye "un orden autónomo e independiente de cualquier otro
poder".
Así, el Ministerio Fiscal se configura en Italia como una magistratura perteneciente
al orden judicial, colocado en posición de absoluta independencia respecto de los
demás poderes del Estado, que actúa exclusivamente para tutelar el interés general del
cumplimiento de la Ley (118).
La equiparación de estatus entre Magistrados y Fiscales, permite, además, disipar
cualquier sombra de parcialidad o falta de independencia, ya que en Italia existe una
única carrera dependiente del Consejo Superior de la Magistratura, de la que el Fiscal
General de la República -quien reparte a los Magistrados entre las funciones de Juez
o Fiscal- es miembro nato.
En el modelo italiano, el Fiscal instructor tiene que solicitar del Juez de diligencias
preliminares el archivo del expediente cuando no concurran los presupuestos fácticos o
jurídicos necesarios para instar la apertura del juicio.

Se concede, no obstante, un papel importante a las restantes partes, pues si el

Juez de investigaciones preliminares considera dudoso el sobreseimiento, convoca
una audiencia y, según su resultado, puede ordenar al Ministerio Público que formule
acusación.
Del mismo modo, se prevé la conformidad penal, que lleva aparejada la reducción de la
pena que correspondiera, en un tercio (119).
JURISPRUDENCIA
Juzgados de Instrucción:
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona de 18 de diciembre de
2015 (ECLI:ES:JI:2015:52A). Procedimiento: 3320/2015.
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla de 22 febrero 2016. Caso
ERE fraudulentos. Diligencias Previas: 966/2014.
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaròs (Castellón de la Plana)
de 12 enero 2016. Caso Castor.
- Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de 16 de
septiembre de 2015. Diligencias Previas Proc. Abreviado número
85/12014. Ponente: Eloy Velasco Núñez. Se puede descargar
en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Audiencia-Nacional/
Sala-de-prensa/Notas-de-prensa/El-juez-divide-en-doce-piezas-la-
investigacion-de-la--Operacion-Punica--para-agilizar-el-proceso-
- AAN, Penal Sección 6.ª, del 30 de diciembre de 2015
(ECLI:ES:AN:2015:272A). Recurso: 85/2014. Ponente: Eloy Velasco Nuñez,
que resuelve la reforma contra el anterior.
Audiencias Provinciales:
- SAP Murcia, Penal Sección 3.ª, del 9 de febrero de 2016
(ECLI:ES:APMU:2016:329). Sentencia: 88/2016. Recurso: 7/2013. Ponente:
María Concepción Roig Angosto.
- SAP Tarragona, Sección: 4.ª, del 16 de abril de 2012
(ECLI:ES:APT:2012:1329). Sentencia: 161/2012. Ponente: Javier
Hernández García.

- SAP Tarragona, Sección: 4.ª, del 11 de julio de 2012

(ECLI:ES:APT:2012:1401). Sentencia: 342/2012. Ponente: Javier
Hernández Garcia.
- SAP Tarragona, Sección: 4.ª, del 19 de enero de 2016. Rollo de Sala:
15/2014. Ponente: Jorge Mora Amante.
- Auto AP Murcia, Sección 3.ª, del 29 de abril de 2016. Rollo de Apelación
Penal número 253/16. Diligencias Previas 2320/2015 del Juzgado de
Instrucción núm. 7 de Murcia. Ponente: Álvaro Castaño Penalva.
Tribunal Supremo:
- STS, Sala Segunda, de 22 de mayo de 2012, número 437/2012
(ECLI:ES:TS:2012:3806).
- STS, Penal Sección 1.ª, del 3 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2563).
Sentencia: 277/2015. Recurso: 10546/2014. Ponente: Antonio del Moral
García.
- STS, Penal Sección 1.ª, del 27 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3699).
Sentencia: 508/2015. Recurso: 10062/2014. Ponente: Juan Saavedra Ruiz.
- STS, Penal Sección 1.ª, del 30 de diciembre de 2014
(ECLI:ES:TS:2014:5811). Sentencia: 908/2014. Recurso: 1073/2014.
Ponente: Ana María Ferrer García.
- STS, Penal Sección 1.ª, del 30 de diciembre de 2015
(ECLI:ES:TS:2015:5685). Sentencia: 863/2015. Recurso: 10924/2014.
Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón.
Tribunal Constitucional:
- STC, Constitucional Sección 3.ª, del 11 de febrero de 2013
(ECLI:ES:TC:2013:31). Sentencia: 31/2013. Recurso: 4759-2011.
- STC, Constitucional Sección 1.ª, del 15 de septiembre de 2003
(ECLI:ES:TC:2003:157). Sentencia: 157/2003. Recurso: 2235-1998.
- STC, Constitucional Sección 1.ª, del 2 de abril de 2001
(ECLI:ES:TC:2001:87). Sentencia: 87/2001. Recurso: 448-1997. Ponente:
María Emilia Casas Baamonde.
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las-medidas-de-investigacion-tecnologicas.
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orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de
la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las

medidas de investigación tecnológicas. Disponible en: http://pdfs.wke.es/2/2/7/8/

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Notas
(1) Publicada en el BOE de fecha 6 de octubre de 2015.
(2) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo, Autonomía del Ministerio Fiscal y proceso penal,
Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Procesal, 2008, pp. 5-6.
(3) La Ley 41/2015, de 5 de octubre, introduce, además, el Proceso por aceptación de decreto,
que comprende los arts. 803 bis a) a 803 bis j), y que convivirá con los llamados juicios
rápidos regulados en los artículos 795 y ss. de la LECrim, introducidos por Ley Orgánica
8/2002, de 24 de octubre.
(4) Ídem cita 2, p. 19.
(5) En 1764 Cesare BOHESANA, Marqués de Beccaria, en su célebre Tratado Dei delitti e delle
pene, en el capítulo 19, p. 46, relativo a la prontitud de la pena, afirmaba: "Tanto más justa
y útil será la pena, cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Digo más justa,
porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el
vigor de la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa, porque siendo
una especie de pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia sino en
cuanto la necesidad obliga... El menos tiempo debe medirse por la necesaria duración del
proceso, y por la antigüedad de las causas de quienes esperan ser juzgados".
(6) Un amplio resumen del tratamiento doctrinal y jurisprudencial de las dilaciones indebidas en
el proceso penal previo a la introducción, por LO 5/2010 de 22 de junio, de la atenuante de
dilaciones indebidas en el artículo 21.6 del CP puede verse en LANZAROTE MARTÍNEZ,
Pablo, La vulneración del plazo razonable en el proceso penal, Ed. Comares, 2005.
(7) MARCHENA GÓMEZ, Manuel, y GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, La reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ed. Castillo de Luna, 2015, cap. 1 (La aceleración
de la justicia penal), p. 50.
(8) En el Anexo número IV se hace una breve referencia a las funciones del Ministerio Público
en dichos países, siguiendo a Pablo LANZAROTE MARTÍNEZ, ídem cita 2.
(9) Al respecto resulta, cuanto menos llamativo, que ya la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de
mayo, del Tribunal del Jurado, en su disposición final cuarta. Futuras reformas procesales,
estableciera que: "En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el
Gobierno enviará a las Cortes Generales, un proyecto de Ley de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta
Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y
de contradicción entre las partes, previstos en la Constitución, simplificando asimismo el
proceso de investigación para evitar su prolongación excesiva".
(10) Se pueden consultar los artículos correspondientes del Anteproyecto LECrim año 2011 y
del Proyecto de Código Procesal Penal de 2013 en el Anexo número II.1 y II.2.
(11) Decía el art. 324: "Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiese terminado,
el Juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquel
de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Con vista de cada uno de estos parte,
Los Presidentes a quienes se hubieren remitido y el Tribunal competente acordarán, según

sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación
del sumario".
(12) Ídem cita 7, p. 44.
(13) Aunque en el texto de la norma no se contemplan consecuencias ligadas a la realización de
diligencias de instrucción acordadas fuera de los plazos legales, como se verá.
(14) Baste leer al respecto las enmiendas, recogidas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
del Senado, correspondiente a la X Legislatura, de fecha 28 de julio de 2015, siguientes:
núm. 7 p. 292, núm. 24 p. 302, núm. 43 p. 313, núm. 44 p. 314, núm. 57 y núm. 58 p. 322,
núm. 70 p. 330, núm. 87 p. 343.
(15) El Informe del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015, pp. 32 a 38, tras analizar los
efectos perturbadores del establecimiento de plazos, pide, como primera opción, su retirada.
(16) Se refiere al dictamen del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), de fecha
13 de enero de 2015, Jesús Manuel VILLEGAS FERNÁNDEZ en "Plazos máximos para la
instrucción penal. ¿Agilización procesal o aborto investigativo?" de fecha 31 marzo 2015,
en el blog Administración de Justicia. Transcribe de dicho informe el autor "Tratándose de
actuaciones que en muchos casos dependen de la mayor o menor disposición de diligencias
de terceros, o en los casos de especial complejidad en los que por organizaciones criminales
que disponen de recursos suficientes se implementan las barreras o artificios que dificultan
sobremanera la investigación, el resultado de la aplicación del artículo será la impunidad y
supondrá por tanto la convalidación del crimen organizado (...)".
(17) Informe del CGPJ al Anteproyecto de LO de Modificación de la LECrim para la agilización de
la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de integración tecnológica aprobado por Acuerdo adoptado por el Pleno en su reunión del
día 12 de enero de 2015, pp. 59-63.
(18) A ellas hace referencia Roberto GUIMERÁ FERRER-SAMA, director de SEPÍN PENAL, en
el artículo "Los polémicos nuevos plazos de instrucción de las causas penales", publicado
el 11 enero de 2016, en la web de SEPIN: "... antes de la entrada en vigor de la Ley
41/2015 las Asociaciones mayoritarias de Jueces ("Francisco de Vitoria", "Jueces para
la Democracia" y "Foro Judicial Independiente") y de Fiscales ("Asociación de Fiscales",
"Unión Progresista de Fiscales" y "Asociación Profesional Independiente de Fiscales") -
como vemos tanto conservadoras, como progresistas, como independientes-, emitieron
conjuntamente un comunicado en el que exigían al Ministerio de Justicia la suspensión de
la entrada en vigor de la reforma".
(19) VIADA BARDAJÍ, Salvador, "Los nuevos plazos en la instrucción penal", revista electrónica
El Notario del Siglo XXI, 12 de diciembre 2015, número 64, p. 3.
(20) GONZÁLEZ MONTES, José Luis, "Reforma del proceso penal: proyecto de reforma de
la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales", Aranzadi Doctrinal, 2015, núm. 6/2015, Editorial Aranzadi, p. 4.
(21) Se acompaña en el Anexo I cuadro que sistematiza dicho artículo bajo el nombre "Disección
del art. 324 LECrim: Sumario ordinario o diligencias previas", de Pedro DÍAZ CASTEJÓN,
publicado en 2015 en la web de SEPIN. El autor autoriza su uso.
(22) Definen los autores "un plazo procesal es aquel que regula el tiempo al que se somete una
actuación del juez o las partes o los terceros llamados a colaborar con el proceso", ídem
cita 7, p. 47.
(23) Se puede ver el comentario a dicha sentencia por José Luis GARCÍA GONZÁLEZ en el
Boletín Digital Orden Penal de la Asociación Francisco de Vitoria, número 2, marzo 2016,
p. 5.
(24) Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.

(25) Transitoriamente, hasta el 1 de enero de 2018, en relación con los actos de comunicación al
Ministerio Fiscal, el plazo que se establece en el artículo 151.2 será de diez días naturales,
conforme establece el número 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 42/2015, de
5 de octubre, de reforma de la LEC 1/2000.
(26) Circular 5/2015, de 13 de noviembre, sobre los plazos máximos de la Fase de Instrucción,
de la Fiscalía General del Estado, pp. 5-6.
(27) En este sentido la circular referida considera que dichas diligencias del fiscal comparten
naturaleza con las diligencias de investigación incoadas conforme a los arts. 5 EOMF y
773.2 LECrim, y quedan sometidas a sus previsiones específicas sobre plazos, prórrogas
y sistema de autorización de las mismas.
(28) Ídem cita 7, p. 54.
(29) De manera que el juez de instrucción, de oficio, al incoar la causa tiene potestad para
declararla de investigación compleja, decisión que queda sometida al régimen general de
recursos.
(30) Ejemplos los encontramos en el Auto de fecha de 22 febrero 2016 del Juzgado de Instrucción
núm. 6 de Sevilla, caso ERE fraudulentos, y Auto de fecha 12 enero 2016 del Juzgado
de Instrucción núm. 4 de Vinaròs (Castellón de la Plana), caso Castor. En todos ellos se
declara, a petición del Ministerio Fiscal, compleja la instrucción de las diligencias por motivos
intrínsecos a los procedimientos. Se acompañan en el Anexo III.1.
(31) Ídem cita 26, pp. 10 y 23.
(32) Ídem cita 7, p. 62. Entienden, los autores, que de una interpretación meramente gramatical
de la norma se desprendería que, ante cualquier óbice que obstaculizara que la investigación
pudiera ultimarse en plazo, podría la causa ser declarada compleja. Sin embargo, semejante
interpretación autorizaría al incumplimiento de plazo, previsto para las causas sencillas,
basado en circunstancias inadmisibles, tales como el retraso malicioso o la negligencia en
la tramitación de la causa, resultado hermenéutico que vulneraría el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y se opondría a la ratio legis, dirigida a tutelar el citado derecho
fundamental frente a retrasos injustificados.
Se impone, en consecuencia, según afirman los autores, la búsqueda de un camino distinto
para identificar los motivos de conversión conformes con la norma, pero que no sean
coincidentes con los factores enunciados en el listado de causas de complejidad legalmente
reconocidas. La mejor senda hermenéutica transitable parte de la conexión del concepto
de razonabilidad con el de dilación, y se adentra en el contenido de la jurisprudencia del
TEDH en la interpretación del derecho a que la causa sea enjuiciada dentro de un "plazo
razonable" del art. 6.1 CEDH. Según dicha jurisprudencia (que atiende a la duración efectiva
de la causa, su complejidad, la gravedad del hecho, la actitud del investigado, la actuación
de las autoridades de persecución penal y otras circunstancias relevantes), no vulnera el
Convenio el retraso que surja no de un déficit estructural de organización o dotación de
medios de la Administración de Justicia ni de otra causa atribuible a las instituciones sino
como consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a causa de un problema
coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado (SSTEDH de 16 de
julio de 1971, caso Rigiesen; 8 de junio de 1978, caso Konnig; 15 de julio de 1982, caso
Ecke, etc.).
(33) En este sentido, el Auto de fecha 29 de abril de 2016 de la AP Murcia, Sección Tercera,
estima la apelación de la acusación particular contra el Auto del Juzgado de Instrucción
que califica la causa como compleja, entre otros motivos, por la acumulación de asuntos
pendientes de tramitar en el juzgado. Se acompaña en el Anexo III.1.
(34) ¿Son prorrogables y hasta cuándo los plazos de instrucción en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal? En caso de no poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué

consecuencias tendría?, Encuesta Jurídica. Enero 2016, coordinadores: Julián SÁNCHEZ

MELGAR y José Manuel MAZA MARTÍN, referencia: SP/DOCT/19865, Editorial Jurídica
SEPIN - 2016, en la que participan María del Carmen BALLESTER RICART, Lorenzo
BUJOSA BADELL, Pedro DÍAZ TORREJÓN, Ángel Luis HURTADO ADRIÁN, María del
Carmen MOLINA MANSILLA y María José RODRÍGUEZ DUPLÁ.
(35) Máxime si se tiene en cuenta que la prórroga pudo acordarse en la confianza de practicar
determinadas pruebas que, por motivos ajenos al órgano de instrucción, no pudieron llevarse
a efecto, o de cuya realización se obtienen datos que motivan la realización de otras pruebas.
(36) Ha sido criticada, desde diversos sectores, esta legitimación exclusiva del Ministerio Fiscal.
En opinión de José Luis GONZÁLEZ MONTES, la misma "puede a nuestro juicio comportar
la infracción de los artículos 302 y 311 LECrim que, como es sabido, permiten a las partes
personadas tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias
del procedimiento, mientras que el segundo, señala que el Juez que instruya el sumario
practicará las diligencias que propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes
personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales. Provocando en consecuencia una
limitación de la intervención del resto de las partes en la instrucción". Véase en "Reforma del
proceso penal: proyecto de reforma de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales", Aranzadi Doctrinal, 2015, núm. 6/2015, parte
Comentario, Editorial Aranzadi, pp. 7-8.
(37) En contra de esta opinión se pronuncia José Antonio DÍEZ RODRÍGUEZ en "Sobre el 324 de
la Lecrim, una interpretación sistemática y de sentido común", para la web de la Asociación
Profesional e Independiente de Fiscales, p. 5: "Ese plazo máximo del art. 324 se configura
como "nuevo", es decir que constituye una prolongación del periodo para instruir. Este
carácter de nuevo plazo, extendiendo el tiempo para instruir, hace que tal previsión tenga un
carácter de prórroga excepcional. No prohibiéndose más de uno de dichos nuevos plazos,
ni estableciéndose límite al número de prórrogas excepcionales que puedan acordarse
sucesivamente, cuando concurran razones que lo justifiquen".
(38) Siendo un problema no resuelto que ocurrirá en los casos de cambio de instructor antes
de la finalización del plazo excepcional, viéndose vinculado el nuevo juez instructor por el
plazo marcado por el anterior.
(39) Piénsese que esta última puede estar interesada en reunir pruebas tendentes a confirmar
las tesis exculpatorias o la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la
responsabilidad de su defendido.
(40) Ídem cita 26, p. 16.
(41) Ídem cita 37, p. 5.
(42) Ídem cita 26, p. 7.
(43) Estas diligencias, cuya práctica implica ope legis el secreto, son las de detención y
apertura de la correspondencia escrita y telegráfica, la interceptación de las comunicaciones
telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la
utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento,
localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo
de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.
(44) Se acompaña Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona de fecha 18 de
diciembre de 2015, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa hasta tanto no
termine la pieza principal de la que dimanan las diligencias que instruye. Anexo III.1.
(45) Artículo 766 LECrim: "1. Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal
que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación.

Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán
el curso del procedimiento".
(46) LO 5/2015 de 27 de abril, relativa al derecho a interpretación y a traducción y al derecho a
la información en los procesos penales.
(47) Artículo 11 LOPJ: "2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones,
incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen
fraude de ley o procesal".
(48) STC, Sala Segunda, 31/2013, de 11 de febrero que se adjunta en el Anexo III.2.
(49) STC, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre. Se adjunta en Anexo III.2.
(50) Ídem cita 26, pp. 18-19.
(51) Según entiende Pedro DÍAZ TORREJÓN en la respuesta a la pregunta "En caso de no
poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué consecuencias tendría?", la primera
objeción a la interpretación de la FGE deriva de la interpretación literal del precepto, pues
cuando el art. 324.7 LECrim dice "sin perjuicio de su recepción" parece que está pensando
más en las diligencias que el juzgado espera recibir de aquellos que deben practicarlas
(piénsese en los peritos que deben elaborar una autopsia), y no tanto en las diligencias
cuya práctica material compete al propio juzgado. La segunda hace referencia a que dicha
interpretación podría dejar vacío de contenido el art. 324, pues bastaría con que el juez de
instrucción acuerde diligencias en los plazos legales, aunque luego las practique años más
tarde, convirtiendo los nuevos plazos de instrucción en plazos ficticios e irreales. Ídem cita
34.
(52) La FGE expresamente argumenta que: "Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo
no deben asimilarse en su tratamiento al de la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas
violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero
y 999/2004, de 19 de septiembre). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor
como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas". Ídem cita
26, p. 19.
(53) No contiene la norma una previsión similar al artículo 481.3 del Anteproyecto de LECrim de
2011, que establecía que: "3. Carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas
por el fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación".
(54) María José RODRÍGUEZ DUPLÁ y Lorenzo BUJOSA BADELL, en sus respectivas
respuestas a la pregunta "En caso de no poderse terminar la instrucción en tales plazos,
¿qué consecuencias tendría?". Ídem cita 34.
Reflexiona Lorenzo BUJOSA BADELL al respecto: "Además, parece que por su drástica
consecuencia procesal las causas de nulidad deberían aparecer expresamente y no de
manera indirecta o implícita. Por otra parte, sigue vigente el art. 242 LOPJ, por el cual las
disposiciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido solo podrán anularse si lo
impusiere la naturaleza del término o plazo, y justamente aquí nos estamos cuestionando
por esta naturaleza. La experiencia de lustros con las anteriores redacciones del art. 324 es
demasiado grande como para pensar que la naturaleza de ese plazo vaya a haber cambiado
tan radicalmente sin una diáfana mención expresa".
(55) En este sentido, citar la sentencia de la SAP número 88/2016, Sección 3.ª, Murcia, de fecha
9 de febrero de 2016, que se adjuntan como Anexo III.1.
(56) Pone el autor, como ejemplo, el de la prueba testifical, en la que la irregularidad de la práctica
fuera de plazo puede subsanarse mediante la citación del testigo al acto del juicio oral. Ídem
cita 34.
(57) Ídem cita 7, pp. 47-48.

(58) María del Carmen MOLINA MANSILLA, en su respuesta a la pregunta "En caso de no
poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué consecuencias tendría?". Ídem cita 34.
(59) Ídem cita 7, p. 67.
(60) AGUILERA MORALES, Marien, "La agilización de la justicia penal en el proyecto de reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", Diario La Ley, 1 de junio de 2015, n.º 8551, sección
Doctrina, ref. D-216, Editorial LA LEY, p. 13.
(61) Y es este nuevo condicionamiento lo que le diferencia del sistema anterior, previsto en el
derogado artículo 300 LECrim: "Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto
de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso".
(62) En relación con este apartado, recuerda el CGPJ en su informe al Anteproyecto: "Al mismo
tiempo, se descuelga del catálogo de delitos conexos los contemplados en el ordinal quinto
del vigente artículo 17, es decir, los diversos delitos que se imputen a una persona al
incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación
entre sí, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. La reforma
prescinde del elemento de la analogía o relación entre delitos para conformar los criterios
con arreglo a los cuales se establece la conexidad". Ídem cita 17, p. 56
(63) De manera que respondan a pautas de actuación similares o afecten a una misma víctima
o se vinculen de alguna otra manera.
(64) La exclusiva postulación del Ministerio Fiscal ya fue objeto de controversia desde que la
norma estaba en fase de anteproyecto, recomendando el CGPJ: "Al mismo tiempo, cabe
considerar la conveniencia de que la solicitud de acumulación no sea facultad exclusiva del
Ministerio Fiscal, y de que pueda ser acordada de oficio por el Juez". Ídem cita 17, p. 57
(65) En relación con este apartado, recuerdan MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR
SERRANO cómo la indeterminación de la circunstancia derogada, el anterior artículo
17.5, era campo abonado para frecuentes conflictos sobre la existencia de conexidad.
Normalmente surgidos por la afirmación de su existencia por el órgano judicial que hubiera
recibido el asunto más tarde y la negación mantenida por el que hubiera abierto antes sus
diligencias. Ídem cita 7, p. 68.
(66) BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, Aspectos fundamentales de
Derecho procesal penal, 3.ª ed., Editorial La Ley, p. 122.
Afirma el autor que a la vista de estos nuevos requisitos se puede aventurar que la
acumulación de causas relativas a una misma persona, cuando no se trate de delitos
conexos stricto sensu, será muy infrecuente, con lo que, a cambio de facilitar la tramitación
de las causas, consideradas individualmente, se va a imponer a los acusados el pasar por
procesos sucesivos que quizá podrían haberse enjuiciado de forma conjunta.
(67) Artículo 762.6.º: "Para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando
existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los
imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas
que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento".
(68) Ídem cita 60, p.4.
(69) Ídem cita 66, p. 122.
(70) "En todo caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al
conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados".
(71) "La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos
conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:
a) que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos;

b) que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si
hubiere precedido concierto para ello;
c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o
procurar su impunidad.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de la presente Ley, en
ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos
delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la
continencia de la causa".
(72) "La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción
y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en
alguno de los supuestos previstos en los números 3.º (Los cometidos como medio para
perpetrar otros o facilitar su ejecución.) y 4.º (Los cometidos para procurar la impunidad de
otros delitos.) del artículo 17 de la presente Ley."
(73) "La jurisdicción ordinaria será la competente para juzgar a los reos de delitos conexos,
siempre que alguno esté sujeto a ella, aun cuando los demás sean aforados.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones
expresamente consignadas en este Código o en Leyes especiales, y singularmente en las
Leyes penales de Guerra y Marina, respecto a determinados delitos".
(74) "La querella se interpondrá ante el Juez de instrucción competente. Si el querellado
estuviese sometido, por disposición especial de la Ley, a determinado Tribunal, ante éste
se interpondrá la querella.
Lo mismo se hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por dos o más
conexos, y alguno de aquellos estuviese sometido excepcionalmente a un Tribunal que no
fuere el llamado a conocer por regla general del delito".
(75) Los citados artículos 65 LOPJ, artículo 16 y 272 ambos LECrim y artículo 5 de la LOTJ.
(76) "En el caso que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales
y alguna o algunas faltas incidentales, la prescripción de todas estas infracciones queda
sometida a un criterio unitario: lo fijado para los delitos conexos en régimen de concurso,
también debe ser aplicado a las faltas incidentales".
(77) Sobre el tema, resultan de obligada lectura las SAP Tarragona, Sección 4, Resolución
número 161/2012, de fecha 16/04/2012, y número 342/2012, de fecha 11/07/2012, en
las que se razona que las llamadas faltas incidentales, si bien pueden, y deben, ser
juzgadas en el mismo procedimiento que se siga por delitos aun cuando los sujetos pasivos
sean diferentes y no exista relación concursal no impide de manera alguna que pueda
apreciarse la prescripción si respecto a la falta "procesalmente vinculada", pero no conexa
materialmente, han trascurrido los plazos de paralización contravencionalmente relevantes.
La unidad de proceso, en este caso, no debe comportar la unidad de plazos prescriptivos a
partir del previsto para la infracción más grave. Estas infracciones, actualmente, como se ha
visto, tienen la consideración de conexas procesalmente, pero ello no empece el impecable
razonamiento que contienen las referidas sentencias, que se incluyen en el Anexo III.3.
(78) El CGPJ en el informe al Anteproyecto reclamaba que se articulara un catálogo de supuestos
que ayudaran a definir la complejidad de la investigación de los delitos conexos, de modo
similar al artículo 324.3 LECrim, advirtiendo que: "Al prescindir el prelegislador de elementos
objetivos se abre el paso al relativismo y a la falta de uniformidad propia de la apreciación
subjetiva del Juez, y, en su caso, del Ministerio Fiscal al elevar la petición de acumulación,
que puede dar lugar a respuestas diferentes en casos similares". Ídem cita 17, p. 56.
(79) Ídem cita 7, p. 57.

(80) Sobre esta materia es interesante la lectura de las siguientes sentencias, sobre conexidad,
complejidad, macroprocesos y piezas separadas: STC, Constitucional Sección 1, del 2 de
abril de 2001, Sentencia 87/2001; STS Penal Sección 1, del 3 de junio de 2015, Sentencia
277/2015; y STS Penal Sección 1, del 27 de julio de 2015, Sentencia 508/2015. Y los autos
del Juzgado Central de Instrucción número 6, Diligencias Previas Proc. Abreviado número
85/12014, de fecha 16 de septiembre de 2015 (OPERACIÓN PÚNICA), y de fecha 30 de
diciembre de 2015, que resuelve el recurso de reforma contra el anterior. Se incluyen en
el Anexo III.3.
(81) Sobre las dilaciones indebidas y la complejidad vid. la STS, Penal Sección 1, del 30 de
diciembre de 2014, Sentencia 908/2014. Se incluye en el Anexo III.3.
(82) GARCÍA SAN MARTÍN, Jerónimo, "Consideraciones en torno al Anteproyecto de Ley
Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la
justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológicas", Diario La Ley, 28 de enero de 2015, n.º 8468, Sección
Doctrina, ref. D-31, Editorial LA LEY 374/2015, p. 2.
(83) "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito
más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción
del conjunto punitivo enjuiciado".
(84) "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de
prescripción será el que corresponda al delito más grave".
(85) La Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre la nueva regla penológica para
el concurso medial de delitos, en su p. 11 establece que: "No debe considerarse aplicable
el régimen del concurso medial a los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros
entre los que sólo surge el efecto procesal de la conexidad previsto en el artículo 17 LECrim".
Resulta muy ilustrativa en relación con el concurso medial de delitos tras la reforma de 2015
y la determinación de la pena con el nuevo sistema la STS, Penal Sección 1, del 30 de
diciembre de 2015, que se incluye en el Anexo III.4.
(86) Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, BOE 22 de julio de 2015, entrada en vigor el 1 de octubre de 2015.
(87) GÓMEZ RECIO, Fernando, "Sobre la imperiosa necesidad de consignar en acta escrita las
declaraciones de investigados y testigos durante la instrucción penal", Diario La Ley, 2016,
n.º 8692, ISSN 1989-6913, Ed. La Ley. Y MAÑAS DE ORDUÑA, Álvaro, "El problema de
la transcripción de las diligencias de prueba videograbadas: mucho más que una cuestión
burocrática y de costes", Diario La Ley, 3 de febrero de 2016, n.º 8694, sección Tribuna,
ref. D-51, Ed. LA LEY. Se pueden consultar sus consideraciones al respecto en el Anexo
II.3, Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (publicado
como LO 7/2015, de 21 de julio).
(88) Si bien el artículo 4 de la LEC establece su carácter de derecho general supletorio, dicho
carácter lo es a falta de regulación expresa, que entendemos, como se verá, si se contiene
al respecto en la LECrim.
(89) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. Cuestión 7: ¿Pueden ser devueltas las declaraciones
grabadas para que sean transcritas para posibilitar la efectividad de la previsión del artículo
714 LECrim? Encuentro jueces de lo penal-jueces de instrucción: zonas grises y supuestos
conflictivos. Cuadernos Digitales de Formación 32-2013. CGPJ.
(90) Rollo de Sala 15/2014 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, derivado
del Sumario n.º 1/2014 del Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona, Auto de fecha 19
de enero de 2016, formando tribunal Javier Hernández García (presidente), Francisco

José Revuelta Muñoz y Jorge Mora Amante (ponente). Resultan muy clarificadores los
argumentos que desarrolla. Se puede consultar en el Anexo III.5.
(91) A ellas se refiere Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(92) GÓMEZ RECIO, Fernando, "Sobre la absoluta inconveniencia de grabar las declaraciones
de imputados y testigos durante la instrucción penal", Diario La Ley, 2015, n.º 8575, ISSN
1989-6913, Ed. La LEY. Pone el autor el ejemplo del art. 401, que establece que en la
declaración del procesado se consignarán íntegramente las preguntas y las respuestas. Sin
embargo, para las declaraciones de los testigos, al contrario, el art. 445 establece que no
se consignarán en los autos las declaraciones de los testigos que, según el juez, fuesen
manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos objeto del sumario,
previsión encaminada a aligerar la instrucción, liberándola de todo aquello que resulte inútil
para la averiguación de los hechos investigados.
(93) Ejemplos tenemos en diversos artículos, que no han sido modificados, en relación con los
modos de documentación previstos para las actuaciones en fase instructora, muchos de los
cuales tienen como objeto la producción de fuentes de prueba: 326, 327, 332, 333, 334,
349, 367 ter, 396, 397, 401, 402, 403, 404, 443, 444, 445, 452, 453, 477 y 478, todos de
la LECrim.
Y a dicho tipo de documentación se refieren, en sus previsiones, los artículos 714 LECrim
y 46 LOTJ.
Sobre que la regla general es la documentación escrita, nos recuerda GÓMEZ RECIO, en
el trabajo citado en la nota 87, que "el art. 803 bis h) incorporado a la LECrim., por Ley
41/2015 de 5 de octubre, cuando, al admitir como excepción que se grabe la comparecencia
en la que el encausado debe aceptar la propuesta de pena en el proceso por aceptación
de decreto, expresamente dice "la comparecencia será registrada íntegramente por medios
audiovisuales, documentándose conforme a las reglas generales en caso de imposibilidad
material". ¿Cuáles son esas reglas generales de documentación a las que se refiere la ley?
La respuesta es evidente".
(94) "El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y de la imagen".
(95) Como nos recuerda Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(96) Los arts. 777.2 y 797.2 prevén que cuando por razones de edad, residencia o cualquier
otro motivo sea razonable temer que una prueba no pueda practicarse en el acto del juicio
oral se practicará inmediatamente asegurando la posibilidad de contradicción, pudiéndose
documentarse en soporte apto para la reproducción y grabación de la imagen y sonido,
haciendo paralelismo entre levantamiento de acta y grabación.
(97) En este punto se ha de realizar una consideración. El haber consignado el legislador, en un
quinto párrafo independiente de los anteriores, el imperativo "El Juez ordenará la grabación
de la declaración por medios audiovisuales", frente a la redacción anterior a la reforma, que
finalizaba el párrafo referido a los testigos menores de edad con "El juez podrá acordar
la grabación de la declaración", puede llevar a la confusión sobre si la grabación se hace
extensiva a todas las testificales contempladas en el artículo 433 LECrim.
Sin embargo, su interpretación en el contexto de la ley que lo introduce, unido al empleo
del singular "declaración", debe llevarnos a interpretar que se está refiriendo únicamente a
las declaraciones de los menores y víctimas con la capacidad modificada, máxime cuando
el artículo 448, como se verá, distingue entre la testifical preconstituida, que se documenta
por escrito, y los medios técnicos que eviten la confrontación, en los supuestos de menores
o personas con capacidad modificada.

(98) Establece que en estos casos: "a) Las declaraciones recibidas durante la fase de
investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el
juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
(99) Resulta sorprendente que, precisamente por su vocación como prueba preconstituida,
el legislador no prevea en estos casos la utilización de medios de documentación
audiovisuales, al menos alternativos, como ya hemos visto que ocurre en sede de
procedimiento abreviado. Salvo que tuviera en mente el Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 2011 o el Proyecto de Código Procesal Penal de 2013, que
respondían al principio de doble forma de documentación, en el entendimiento que la
utilización de mecanismos de grabación digital de las fuentes de prueba no es incompatible
con la necesaria trascripción escrita de sus contenidos. Los artículos de ambos textos se
reproducen, en lo que afecta al tema, en el Anexo II.
(100) Dicha utilización facultativa de la documentación audiovisual ha sido introducida en el
artículo 123.6, in fine, de la LECrim (modificado por LO 5/2015, de 27 de abril, sobre
interpretación, traducción e información en los procesos penales), que establece:
"6. Las interpretaciones orales o en lengua de signos, con excepción de las previstas en la
letra b) del apartado 1, podrán ser documentadas mediante la grabación audiovisual de la
manifestación original y de la interpretación. En los casos de traducción oral o en lengua
de signos del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido
y la grabación audiovisual de la traducción. Si no se dispusiera de equipos de grabación,
o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la
declaración original, se documentarán por escrito".
(101) Ídem cita 89.
(102) Pudiendo crearse, ante la necesidad de las partes de conseguir de forma privada, y a su
coste, la transcripción de lo grabado, una justicia de ricos -para quienes puedan costearse
la transcripción- y de pobres -para quienes no puedan- afectando con ello a valores
constitucionalmente protegibles, como es evitar la indefensión.
(103) "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la
prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes".
(104) El fiscal y las partes "podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que estimen existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en
la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones,
aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".
(105) Al respecto Fernando GÓMEZ RECIO: "No deberíamos olvidar, por último, un dato no
menor y es que en la gran mayoría de las declaraciones sumariales no está presente el
Fiscal, y lo que es más grave, no interviene tampoco el abogado del investigado, quien
puede ni siquiera estar aún identificado". Ídem cita 87.
(106) Según nos recuerda Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(107) Es obligada la referencia, en este punto, a la Exposición de Motivos del Real Decreto de
14 de septiembre de 1882, que promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para recordar
las palabras de Manuel ALONSO MARTÍNEZ: "Alude el infrascrito a la costumbre, tan
arraigada de nuestros Jueces y Tribunales, de dar escaso o ningún valor a las pruebas del
plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales
practicadas a espaldas del acusado. No: de hoy más las investigaciones del Juez instructor
no serán sino una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con
la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a
la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes
que tenga la razón y la justicia de su parte".

(108) Que preveían tanto el anteproyecto de 2011 de Ley de Enjuiciamiento Criminal como el
Código Procesal Penal de 2013, no se debe olvidar. Vid. Anexo II.
(109) Considera el autor que "la única forma que pueden tener el Fiscal o las partes de oponerse
a la documentación de una declaración en forma audiovisual será actuar antes de que
ésta se concrete, impugnando la decisión del órgano judicial de proceder a grabar una
declaración". Ídem cita 87, p. 9.
(110) Conforme a los artículos 433 LECrim. y 26.1.a) LEVD para menores y personas
vulnerables, grabación que se ordena con una clara finalidad de preconstituirla. Al respecto
resulta de gran interés la lectura del trabajo "La protección de la víctima menor de edad
en el proceso penal. Incidencia de la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la Víctima del Delito", de Pedro DÍAZ TORREJÓN.
(111) Podrá originar indefensión la imposibilidad de gestionar la información derivada de
testificales grabadas, con vistas al uso del artículo 714 LECrim o del 46 LOTJ, así como
esas y las derivadas de las manifestaciones de investigados, o las ratificaciones de peritos,
en fase de instrucción, en causas complejas o de especial trascendencia, tanto para
articular debidamente la acusación o la defensa en fase de instrucción, para el dictado
de resoluciones interlocutorias en alzada y, finalmente, para la celebración del juicio oral,
ocasionando graves e indebidas dilaciones.
(112) Y no debe hacerlo sin exigir, al mismo tiempo, que vayan "precedidas de un índice
paginado de su contenido, también cuanto estén documentadas digitalmente", como
establecía el Proyecto de 2013, y una garantía de transcripción, como preveía, igualmente,
el Anteproyecto de 2011. Sin olvidar que ambos textos preveían, además, un sistema mixto
de doble documentación.
(113) En este sentido, el Rollo de Sala 15/2014 de la APT, S 4.ª, concluye, en relación con
la grabación de los menores y víctimas vulnerables y la prohibición de su transcripción
contenida en el artículo 230.3 LOPJ, que: "La solución a tales supuestos se antoja mucho
más compleja y desde luego, tal como se anticipó en el curso de la vista, no se descarta
que el tribunal pueda plantearse, llegado el caso, la formulación de una cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC de la norma introducida por la reforma operada a través de
la LO 7/2015 de 21 de julio". Ídem cita 90.
(114) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo, Autonomía del Ministerio Fiscal y proceso penal,
Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Procesal, año 2008, pp.
397 y 398 y 400.
(115) Ídem cita 2, pp. 403 a 405.
(116) Ídem cita 2, p. 387.
(117) HOYA COROMINA, José, "Investigación e instrucción: diferencias y garantías. Alternativas
de futuro", Capítulo III. Distinción conceptual y funcional de la investigación e instrucción,
apartado 3. La función instructora en Derecho comparado, p. 12.
(118) Ídem cita 2, p. 378.
(119) Ídem cita 5, pp. 10 y ss.

Título del artículo: "Tema 8. El tiempo de la instrucción. La nueva regulación

del art. 324 LECrim. Problemas y consecuencias previsibles de la fijación de
plazos para la instrucción. La nueva regulación de la conexidad procesal y de la
documentación de las actuaciones procesales"
Autor: María Concepción Roig Angosto
DOI:
License:
Notas
Tema 9. El juicio por delitos leves.

Novedades en materia de recursos
Yolanda Rueda Soriano

Magistrada
Palabras clave
Procedimiento penal, Delitos leves, Recursos
ÍNDICE:
Parte 1. El juicio por delito leve

I. Introducción
II. Concepto de delito leve
1. Artículo 13.4 CP
III. Particularidades de los delitos leves
1. Antecedentes penales
2. Prescripción
3. Tentativa
4. Otras particularidades de los delitos leves
IV. Procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves
1. Modalidades de procedimiento por delitos leves
2. Órgano competente
3. Requisitos de postulación procesal
4. Principio de oportunidad
5. Citaciones, comunicaciones y notificaciones por correo electrónico y
telefónico
6. Instrucción y actos preparatorios
7. Celebración del juicio
8. Otras tachas al procedimiento para el juicio por delitos leves

Rueda Soriano, Yolanda Tema 9. El juicio por delitos leves. ...
V. Valoración
VI. Régimen transitorio
1. Delitos y faltas cometidos con anterioridad a la reforma
2. Determinación de la ley penal más favorable
3. Juicios de faltas en tramitación
4. Normativa aplicable en materia de recursos
5. Revisión de sentencias
VII. Delitos imprudentes
VIII. Detención y delitos leves
Parte 2. El nuevo régimen de recursos
I. Recurso de apelación
II. Recurso de casación
III. Recurso de revisión
IV. Recurso de apelación en delito leve
Anexo. Delitos leves
Jurisprudencia
Bibliografía
PARTE 1. EL JUICIO POR DELITO LEVE

El día 1 de julio del pasado año 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal operada
por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que, en lo que ahora nos ocupa, suprimió el Libro
III del texto legal referido a las faltas (1). En el Preámbulo de la ley citada se justifica
dicha eliminación en el hecho de que una buena parte de los operadores jurídicos
viene reclamando la supresión de las infracciones penales constitutivas de falta... En tal
sentido se viene pronunciando la Fiscalía General del Estado, que aboga por que las
actuales infracciones consideradas como faltas penales queden al margen del Código
Penal por su escasa gravedad. Y también el Consejo General del Poder Judicial, que
de forma reciente ha propuesto despenalizar ciertos comportamientos tipificados como
faltas penales como medida adecuada para reducir los elevados niveles de litigiosidad,
que son especialmente altos en el orden jurisdiccional penal. Sin embargo, en realidad y
como veremos en este módulo, la reforma ha supuesto la conversión de la mayor parte -o

al menos, de las más relevantes- de las faltas en la nueva categoría delictiva introducida,
que es el delito leve, lo que ha implicado que aumente su gravedad y penalidad (2).
En este tema se analizarán los delitos leves y el criterio legal para determinar cuándo
nos encontramos ante esta nueva categoría delictiva. Se señalarán sus peculiaridades
y las modificaciones introducidas en su sistema procesal, esencialmente la introducción
del principio de oportunidad, ya que no se ha creado un procedimiento específico
para su enjuiciamiento sino que se sustanciará por las normas del juicio de faltas,
teniendo por tanto el mismo tratamiento procesal que aquellas, y recobrando vigencia las
sombras de inconstitucionalidad que planeaban sobre el juicio de faltas. Se analizarán
también las cuestiones de derecho transitorio, y especialmente la polémica disposición
transitoria cuarta. Y, finalmente, se tratará el nuevo régimen de la imprudencia, al
haberse modificado el esquema tradicional de imprudencia grave, menos grave y leve,
suprimiendo esta última al trasladarla al ámbito de la jurisdicción civil, e introducir una
nueva categoría penalmente relevante como es la imprudencia menos grave, cuya
definición para diferenciarla de la imprudencia grave tendrá que ser perfilada por la
jurisprudencia, que, poco a poco, irá ajustando ambas categorías.
I. INTRODUCCIÓN
En virtud de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se deroga el Libro III dedicado a las
faltas y sus penas. En el Preámbulo de la Ley referida se justifica la supresión de las
infracciones penales contenidas en dicho Libro ante su escasa gravedad que no las hace
merecedoras de reproche penal. No obstante, algunas de ellas se incorporan al Libro
II CP como una nueva categoría de infracciones penales, los delitos leves en la nueva
regulación que se introduce. Otras se reconducen a la vía jurisdiccional civil y otro grupo
pasa a integrar infracciones administrativas. La justificación de la supresión del Libro III
viene dada, según el Preámbulo de la Ley analizada, por el principio de intervención
mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores
que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones
administrativas y civiles, debiéndose reservar el Derecho Penal para la solución de los
conflictos de especial gravedad y así reducir la elevada litigiosidad que recae sobre
juzgados y tribunales. Sin embargo, lo cierto es que no se ha producido el efecto
pretendido, toda vez que las faltas que constituían el objeto de la gran mayoría de los
juicios celebrados en la práctica judicial diaria se han reconvertido a la nueva categoría
de delito leve. De esta forma, las antiguas faltas de lesiones y maltrato de obra del artículo

617 se regulan ahora en el artículo 147, las faltas de amenazas y coacciones del artículo
620 se regulan ahora en los artículos 171 y 172, las faltas de lesiones imprudentes
cometidas utilizando un vehículo a motor o ciclomotor del artículo 621, si fueran por
imprudencia menos grave se regulan ahora en el artículo 152, las faltas de hurto y estafa
del artículo 623 se regulan ahora en los artículos 234 y 249, y las faltas de daños del
artículo 625 se regulan ahora en el artículo 263. Por tanto, las faltas más numerosas y
frecuentes no se han despenalizado sino que se han trasladado al Libro II como delitos
leves (3).
II. CONCEPTO DE DELITO LEVE

Se mantiene la clasificación tripartita de las infracciones penales, si bien el artículo
13 CP distingue ahora entre los delitos graves (castigados con pena grave), delitos
menos graves (castigados con pena menos grave) y delitos leves (castigados con penas
leves, constituidas estas últimas por el elenco de penas relacionadas en el artículo 33.4
CP). Comparando las penas que tenían señaladas las antiguas faltas con las penas
actualmente asignadas a los delitos leves en los que se han convertido, se observa una
agravación, toda vez que el límite máximo de la pena de multa en las faltas era de dos
meses y ahora en los delitos leves se ha elevado a tres meses. La pena de localización
permanente tenía un máximo de 12 días para las antiguas faltas, elevándose ahora para
los delitos leves a tres meses. Por un lado, se eleva la penalidad, lo que supone una
agravación en cuanto a la regulación anterior, y, por otro, se añaden nuevas penas a
los delitos leves como la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o
comercio relacionado con animales (4).
1. Artículo 13.4 CP
El artículo 13.4 CP dispone que: "Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse
como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve". Esto
supone la ampliación del círculo de delitos leves, toda vez que hay numerosos supuestos
en los que la pena señalada al delito abarca tanto el límite máximo de la pena señalada
al delito leve como el límite mínimo de la pena señalada al delito menos grave (ejemplo:
multa de 1 a 12 meses o de 3 a 12 meses). Contrariamente a lo que sucede cuando
la pena pueda incluirse, por su extensión, en el ámbito de los delitos graves y menos
graves, en el que se considera el delito como grave (artículo 13.4 primer apartado).
Esta regulación ha sido muy discutida por la doctrina y ya de hecho el Consejo General

del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de reforma señalaba que para la

determinación del umbral de gravedad de una pena, el criterio de referencia se establece
en función de su techo y no de su suelo (5) Se producen importantes consecuencias,
toda vez que, como se ha dicho, se amplía el círculo de delitos leves, y por tanto algunas
conductas consideradas como delitos menos graves pasan ahora a la competencia de
los juzgados de instrucción, o de violencia sobre la mujer, y teniéndose que tramitar por
los cauces de lo que era el juicio de faltas, alterándose, como luego veremos, los criterios
ya establecidos en orden a la determinación del órgano judicial competente. En realidad,
pese a lo indicado en el artículo 13.4, hay dos clases de delitos leves: los castigados con
penas leves, y los castigados con pena abstracta menos grave pero cuyo límite inferior
corresponde a una pena leve (6). No obstante lo anterior, hay quien considera que delitos
castigados con pena única de multa en la que, por su extensión, concurre pena leve y
menos grave, son menos grave, lo que constituye, sin embargo, una posición ya aislada
(7). En los supuestos en los que el delito está castigado con varias penas, conjuntas
o alternativas, unas de ellas correspondientes a delitos leves y otras a delitos menos
graves, la disposición adicional sexta introducida en la Ley 41/2015, de modificación
de la Lecrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales, aclara que los delitos que alternativa o conjuntamente estén castigados
con una pena leve y otra menos grave se sustanciarán por el procedimiento abreviado
o, en su caso, por el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos o por el proceso por aceptación de decreto. La mencionada disposición no dice
expresamente que en estos supuestos se deba considerar el delito como menos grave,
pero sí determina el cauce procedimental que será el propio de los delitos menos graves,
por razones obvias, al poder imponerse penas privativas de libertad. Aparte de a efectos
de procedimiento, también a efectos de prescripción deberá considerarse como delito
menos grave por el artículo 131.2 CP, que establece que si la pena es compuesta se
estará a la que exija mayor tiempo para la prescripción. Lo que plantea la cuestión
de si debe considerarse que son delitos leves para los demás efectos salvo en los
referidos. Deja, asimismo, sin aclarar el régimen de antecedentes penales. Al respecto,
los antecedentes penales por delitos leves no se tendrán en cuenta a los efectos de la
agravante de reincidencia (artículo 22.8 segundo apartado) ni tampoco a los efectos de
la suspensión de la ejecución de las penas (artículo 80.2.1.ª). Por lo que en el supuesto
mencionado de delito castigado con varias penas, conjuntas o alternativas, unas de ellas
correspondientes a delitos leves y otras a delitos menos graves, el procedimiento es el
propio del delito menos grave, y se aplica el plazo de prescripción de estos, pero a los
demás efectos no está claro si se debe considerar el delito como leve por aplicación
del artículo 13.4 CP o como menos grave. La CFGE 1/2015 considera que en estos
supuestos prevalece el artículo 13.2 CP y, por tanto, el delito debe ser considerado
menos grave.

III. PARTICULARIDADES DE LOS DELITOS LEVES
1. Antecedentes penales
Dispone el artículo 22.8 segundo apartado del CP que los antecedentes penales por
delitos leves no se tendrán en cuenta a los efectos de la agravante de reincidencia,
como igualmente pasaba con la condenas por las antiguas faltas. No obstante, hay que
destacar los siguientes supuestos que desvirtúan la contundencia de dicha afirmación.
En primer lugar, las condenas por delitos leves permitirán conformar tipos agravados.
Así, el artículo 235.1-7.º CP contempla como un supuesto de agravación del delito de
hurto el hecho de que al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente
al menos por tres delitos comprendidos en este Título (dedicado a los delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico), entre los que se incluyen los delitos leves,
y exceptuando solamente los antecedentes cancelados o que debieran serlo, que no se
tendrán en cuenta. El mismo subtipo agravado se contempla en el artículo 250.1-8.ª a
propósito del delito de estafa. Por lo que los antecedentes penales por delitos leves sí
servirán para configurar tipos agravados en los delitos de estafa y contra el patrimonio.
En segundo lugar, los antecedentes por delito leve permitirán adquirir la consideración
de reo habitual según el artículo 94, "comisión de tres o más delitos de los comprendidos
en un mismo capítulo". En tercer lugar, el artículo 94 bis, introducido por esta reforma,
establece que las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de
la Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o tribunales
españoles.
Los antecedentes penales por delito leve se cancelan a los seis meses, según el artículo
136 CP. No obstante, se cancelarán a los dos años para las penas que no excedan
de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes. Por lo que, retomando la ya
citada disposición adicional sexta introducida en la Ley 41/2015, otra de las cuestiones
que la misma plantea es la relativa a si los delitos con varias penas, algunas de ellas
correspondientes a delito leve y delito menos grave, deben considerarse delitos leves y,
por tanto, con antecedentes penales cancelados a los seis meses o como delitos menos
graves y, por tanto, cancelarse a los dos años.
Respecto a la suspensión de penas, los antecedentes penales por delito leve no se
tendrán en cuenta a efectos de suspensión, y, por tanto, su existencia no afectará a la
posibilidad de suspender la ejecución de la pena (artículo 80.2.1.ª). No obstante, podrán
ser valorados a los efectos de efectuar el pronóstico de comisión futura por el penado

de nuevos delitos para resolver sobre la suspensión (artículo 80.1 CP). Y asimismo, la
comisión de un delito leve durante el plazo de suspensión podrá tenerse en cuenta para
revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (artículo 86.1.ª).
Por lo que la neutralidad de las faltas a efectos de suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad -así como de los antecedentes penales- ya no puede ser mantenida
en los nuevos delitos leves (8). Como cuestión se puede plantear qué criterios hay que
tener en cuenta para que la comisión de un delito leve durante el periodo de suspensión
pueda comportar la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, así como
si opera de forma automática la revocación.
2. Prescripción
Se eleva, duplicándolo respecto de las faltas, el plazo de prescripción de los delitos
leves que prescriben al año, como dispone el actual artículo 131.1 CP, a diferencia
de las faltas que prescribían a los seis meses, constituyendo una excepción al plazo
común de prescripción de cinco años establecido para todos los demás delitos que no
tengan plazo especial en función de la pena máxima que lleven aparejada. Las penas
leves prescriben al año (artículo 133 CP), como en la anterior regulación. En materia
de prescripción se introduce una importante novedad, los supuestos de suspensión del
plazo de prescripción de la pena, que, no obstante, exceden del objeto de este tema.
3. Tentativa
Con la regulación anterior, las faltas se castigaban si habían sido consumadas, a
excepción de las intentadas contra las personas o el patrimonio, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 15 CP. Con la regulación actual, en la que se suprime este
párrafo del artículo citado, todos los delitos leves se castigarán, ya sean consumados
como intentados. Cuestión distinta es si todos los delitos leves, salvo contra el patrimonio
y agresiones a las personas, admiten formas imperfectas de ejecución a la vista de su
específica naturaleza o estructura interna. Así, la expendición o distribución de moneda,
o distribución o utilización de sellos o efectos recibidos de buena fe (arts. 386.3, 389.2.º
CP), el abandono de animal doméstico (art. 337 bis CP), el maltrato animal de menor
gravedad (art. 337.4 CP), el mantenimiento no autorizado en el domicilio de una persona
jurídica (art. 203.2 CP), o el uso indebido de uniforme, traje o insignia (art. 402 bis CP).
Analizadas las referidas figuras, la conclusión es que su particular naturaleza presenta
serios obstáculos a la admisión de las formas imperfectas de ejecución (9). La tentativa,
con la nueva regulación, se castiga con la pena inferior en uno o dos grados (artículo 62

CP) aplicable a todos los delitos leves. La posibilidad de reducir la pena en uno o dos
grados implica que, en algunas ocasiones, la pena que corresponda, por ejemplo a un
delito leve de hurto intentado, sea inferior a la que en su día se impuso a la falta intentada
de hurto, en la que no cabía la aplicación de dicho precepto en virtud de lo dispuesto en
el anterior artículo 638 CP, derogado con la reforma. Hay ya sentencias pronunciándose
al respecto. Así, se ha considerado que: "Ciertamente no son aplicables a los delitos
leves las normas penométricas del artículo 66 del CP, referidas a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. El apartado 2 del artículo 66 dice que en los
delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a
su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior (según
haya o no circunstancias atenuantes o agravantes), pero nada se establece en relación a
los supuestos delitos leves cometidos en grado de tentativa. La institución de la tentativa
se refiere el grado de desarrollo de la acción y nada tiene que ver con las circunstancias
modificativas. En tal caso ha de acudirse a la regla general de los artículos 16 y 62 del CP.
Antes de la reforma del CP introducida por LO 1/2015, resultaba de aplicación el artículo
638 del CP, en virtud del cual en el ámbito del juicio de faltas los jueces establecían las
penas según su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas de los artículos 61 a 72 del CP.
Se hallaba abarcada entonces dentro de ese prudente arbitrio el grado de ejecución, de
modo que el juez penal a la hora de imponer la pena podía establecer la misma penalidad
para las faltas contra el patrimonio consumadas que para las intentadas, ya que estas
eran expresamente punibles, frente a otras faltas que no lo eran. Pero el precepto ha sido
derogado por la disposición derogatoria única de la LO 1/2015, de 30 de marzo y dejado
sin contenido" (10). Una vez dictada la sentencia y firme la misma por la comisión de
una falta, se puede plantear si cabe revisarla con el fin de rebajar la pena, si procediera
la rebaja en uno o dos grados en atención al peligro inherente al intento y al grado de
ejecución alcanzado.
4. Otras particularidades de los delitos leves

• Individualización de la pena. El artículo 66.2 CP establece que en los delitos
leves e imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente
arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.
• Responsabilidad personal subsidiaria. El artículo 53.1 dispone que tratándose
de delitos leves, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa
impuesta podrá cumplirse mediante localización permanente. No obstante, en
la práctica, se sigue imponiendo la prisión como medio para producir una cierta
coacción de cara al cumplimiento.

• Extinción de la responsabilidad penal por el perdón de ofendido. El artículo

130.1-5.ª dispone que en los delitos leves perseguibles a instancias del
agraviado el perdón del ofendido extinguirá la responsabilidad penal.
• Penas accesorias. El artículo 57.3 dispone que las prohibiciones del artículo
48 (11) se podrán imponer también por un periodo de tiempo no superior a
seis meses en los delitos mencionados en el primer párrafo que tengan la
consideración de delitos leves. Por lo que se amplía el círculo de infracciones
respecto de las que cabe imponer dichas penas accesorias, ya que, antes de
la reforma, solamente se podían imponer en las faltas contra las personas de
los artículos 617 a 620, y ahora se pueden imponer también en delitos leves
contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
• Actos preparatorios punibles. Con la reforma, se aplica a los delitos leves el
artículo 17 CP, y, por tanto, se castigará la conspiración y la proposición para
delinquir en aquellos delitos leves previstos por la ley, como, por ejemplo, la
estafa o apropiación indebida (artículo 269) o lesiones (artículo 151).
• Medidas de seguridad. Los delitos leves pueden constituir el presupuesto de
aplicación de las medidas de seguridad, ya que el artículo 95 CP requiere para
ello que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito, no haciéndose
excepción alguna para los delitos leves.
IV. PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO DE DELITOS LEVES

La disposición adicional segunda de la LO 1/2015, referida a la instrucción y
enjuiciamiento de los delitos leves, establece que la instrucción y enjuiciamiento de los
delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente ley (1 de julio de 2015)
se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Lecrim,
cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario.
Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas
a los delitos leves. El Libro VI de la Lecrim, en su redacción dada por la disposición final
segunda de la LO 1/2015, regula el procedimiento para el juicio sobre delios leves, que
esencialmente coincide con el anterior juicio de faltas regulado en los artículos 962 y
siguientes, al que se le ha cambiado el término "falta" por "delito leve". El Preámbulo de
la LO 1/2015 señala que la reforma se completa con una revisión de la regulación del
juicio de faltas que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que continuará siendo
aplicable a los delitos leves". Vamos a analizar, por tanto, las novedades resultantes en

el "procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves" de dicha revisión producto

de la reforma.
1. Modalidades de procedimiento por delitos leves

Subsisten las mismas modalidades que existían para las antiguas faltas. Así, el juicio
inmediato ante el juzgado de guardia, con citación policial directa del artículo 962
Lecrim (delito leve de lesiones, maltrato de obra, hurto flagrante, amenazas, coacciones
o injurias), juicio inmediato ante el juzgado de guardia, iniciado por atestado policial
o denuncia presentada directamente por el ofendido ante el juzgado de guardia,
con citación judicial del artículo 964 Lecrim (supuestos distintos a los referidos
anteriormente), y juicio ordinario por delito leve del artículo 965 Lecrim (fuera del servicio
de guardia).
A tenor del artículo 14 Lecrim, para el conocimiento y fallo de los juicios por delito leve
será competente el juez de instrucción o el de violencia sobre la mujer, así como el juez
de lo penal del partido donde el delito fue cometido, o el juez central de lo penal en el
ámbito que le es propio; en el caso de delitos leves, sean o no incidentales, si su comisión
o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos del ámbito propio de los juzgados
de lo penal (penas de prisión no superiores a cinco años o de multa cualquiera que sea
su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, siempre que la duración de estas
no exceda de 10 años) (12), así como del juez de instrucción de guardia, o del juez de
violencia sobre la mujer, que sea competente para dictar sentencia de conformidad, o el
de instrucción competente para dictar sentencia en el proceso por aceptación de decreto.
Como ya se ha dicho en el Capítulo anterior, y a la vista del amplio catálogo de delitos
menos graves que se consideran como delitos leves (13), la consecuencia obligada es
la extensión de la competencia de los juzgados de instrucción, que pasan a juzgar no
solamente los delitos leves (antiguas faltas) sino también los menos graves. Esto supone
una modificación sustancial de lo que ha sido una constante en nuestro ordenamiento
jurídico, a saber, que el tipo de infracción, el procedimiento aplicable y el órgano judicial
llamado a enjuiciarlo venía determinado, en todo caso, por la pena máxima o pena
abstracta señalada al delito, como es exponente la STS 254/2011 (14). En esta sentencia
se dice que "esta Sala abordó y resolvió una cuestión similar a la ahora planteada -y
que había motivado resoluciones contradictorias- relativa a la atribución de competencia
objetiva para el enjuiciamiento por razón de la gravedad del delito en aquellos casos

en los que la pena abstracta aparejada a la infracción se encontraba en dos escalas

de distinta gravedad que determinaban, a su vez, la competencia de diferentes órganos
jurisdiccionales -Audiencias Provinciales o Juzgados de lo Penal...-. Así se decía que
"para fijar la competencia, ha de estarse a la pena abstracta fijada por el tipo, y no a
la que resulte del juego de las reglas de aplicación de la pena, sea por imperfección
delictiva, sea por el grado de participación, sea por la naturaleza de las circunstancias
concurrentes", llegándose a esta solución con el fin de "obtener una mayor certeza y
seguridad desde el primer momento, al tiempo que se refuerza el principio de Juez
ordinario predeterminado por la Ley"". Por último, se suprime la competencia de los
jueces de paz. Se podría plantear una cuestión en materia de competencia como es la de
determinar el procedimiento aplicable al delito de omisión del deber de socorro, ya que
por la pena quedaría como delito leve (multa de tres a 12 meses), pero es competencia
del Tribunal del Jurado (15).
3. Requisitos de postulación procesal

Como en el juicio de faltas, es potestativo para denunciante, ofendido o perjudicado, así
como para la persona investigada la asistencia letrada. No obstante, seguramente para
corregir las graves consecuencias, en materia especialmente de derecho de defensa y
por extensión del derecho a un juicio justo, que suponía celebrar juicios por delitos menos
grave castigados con penas de multa elevadas aunque considerados delitos leves, la
LO 13/2015, de 5 de octubre de modificación de la Lecrim para el fortalecimiento de
las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas,
introdujo un segundo apartado al artículo 967.1, por el cual, cuando se trate de delitos
leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea al menos de seis
meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y postulación (artículo 967.1).
Entrando en vigor no obstante dicha Ley, seis meses después (diciembre 2015) de que
entrara en vigor la reforma del Código Penal, habiéndose, por tanto, juzgado delitos
con penas de multa superiores a seis meses sin abogado. La introducción del segundo
apartado no es una cuestión baladí, ya que son numerosos los delitos afectados (o,
mejor dicho, beneficiados) por esta regla (16). En todos estos supuestos se aplican
las reglas generales de defensa y representación, habiendo optado el legislador como
criterio de selección de delitos en los que es obligatorio comparecer con procurador y
ser asistido por letrado, la cuantía de la pena, considerando que la posible imposición de
seis meses de multa en adelante es merecedora de asistencia técnica preceptiva, pero
no así cuando el delito esté castigado con pena inferior a seis meses de multa, caso
en el que la defensa es potestativa. No se explican por el legislador las motivaciones
de esta selección de los seis meses de multa como criterio diferenciador, teniendo en

cuenta que con anterioridad a la reforma las penas de multa superiores a dos meses
solo eran imponibles por delito, por lo que conllevaban asistencia técnica obligatoria, ni
tampoco se comprenden las razones por las que no se aplica a delitos castigados con
pena de localización permanente (pena privativa de libertad) que en caso de delitos leves
puede llegar a tres meses (artículo 33.4), como por ejemplo el delito de amenazas leves
o de coacciones leves, cuando el sujeto pasivo fuera algunas de las personas referidas
en el artículo 171.7, que está castigado con pena de localización permanente de hasta
30 días. Respecto de la comparecencia por procurador de forma obligada, se plantea
la cuestión de que aplicando las normas generales sobre postulación y defensa, en el
procedimiento abreviado, en el trámite de diligencias previas, no hace falta procurador
hasta el trámite de calificación. Trasladado al delito leve, ¿cuándo se entiende exigible,
en qué momento, la designación de procurador?
El artículo 967 Lecrim implica que el denunciante, ofendido o perjudicado, si quiere
ejercer acusación, deberá comparecer con procurador y asistido de letrado, y el
investigado o denunciado deberá ser asistido por letrado y representado por procurador
a los efectos de notificaciones, que deberán ser designados de oficio si así lo solicitaran
las partes, y asimismo podrá ser dicha asistencia y representación gratuitas (artículo
6.3 de la LO 1/1996 de asistencia jurídica gratuita: defensa y representación gratuitas
por abogado y procurador en el procedimiento judicial cuando la intervención de estos
profesionales sea legalmente preceptiva), cuando concurran los requisitos establecidos
en la Ley referida.
En cuanto a la información, las normas que regulan el procedimiento para el juicio
sobre delitos leves, cuando se refieren a la persona denunciada, establecen que se
le informará por escrito sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y el
derecho que le asiste a comparecer asistido de abogado (artículo 962.2 y por remisión
del artículo 964.2.b), así como de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba
de que intenten valerse (artículo 967.1, 964.2.b) y 962.1) y de las consecuencias de no
comparecer informándoles que podrá celebrarse el juicio aunque no asistan. Dada la
relevancia de las implicaciones de lo dispuesto en el artículo 967.1 segundo apartado
y los numerosos supuestos a los que se aplica, hubiera sido aconsejable una mención
expresa, junto a la información del derecho que le asiste a comparecer asistido de
abogado, de referir como salvedad aquellos casos en los que dicha asistencia sea
obligatoria en cuyo caso tendría el derecho previsto en el artículo 118.3 que establece
la necesidad de actuar en el proceso representadas por procurador y defendidas por
abogado, y en el 118. 1-d) y e), que establece el derecho a designar libremente abogado
y a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para
obtenerla. Por último, hay que tener en cuenta los derechos de las víctimas establecidos
en el Estatuto de la víctima del delito, de protección, información, apoyo, asistencia y

atención, así como su participación activa, en todos los procesos penales, que parece
que en la práctica sean menos efectivos en los delitos leves amparándose en la menor
entidad de los mismos.
Como cuestión a plantear es la siguiente: si la persona denunciada antes del juicio
comparece designando un letrado de su confianza, y posteriormente el día de la
celebración del juicio no comparece el denunciado, pero sí el letrado por él designado,
¿puede intervenir el letrado en la vista aunque su cliente no esté presente? ¿Cabe
aplicar la previsión del artículo 970 Lecrim y dejarle intervenir solamente si el denunciado
residiera fuera de la demarcación del juzgado y le hubiera apoderado expresamente, o
se aplica a todos los supuestos de incomparecencia? También hay que distinguir varios
supuestos, por ejemplo, cuando en guardia se pasa a un detenido por delito, y se califica
judicialmente el hecho como delito leve, poniéndolo en libertad con la citación a juicio.
Si al acto de la vista no comparece el denunciado pero sí el abogado que por turno de
oficio le hubiera asistido en la guardia, pero sin designación, ¿puede entrar a juicio?
4. Principio de oportunidad
Constituye una de las novedades de la reforma. La LO 1/2015 lo considera un
instrumento que permite a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa
entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos... con
lo que se consigue una realización efectiva del principio de intervención mínima... y al
tiempo, se consigue descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores
carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos
disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente
graves. Se introduce el principio de oportunidad, con una orientación que es habitual en
el Derecho comparado. La Lecrim, en su artículo 963.1-1.ª, establece los dos supuestos
que permiten ejercer el principio de oportunidad: a) muy escasa gravedad del delito leve
denunciado, atendiendo a su naturaleza y circunstancias, así como a las circunstancias
personales de su autor; y b) ausencia de interés público relevante en su persecución;
aclarándose que en los delitos patrimoniales habrá ausencia de interés público cuando
no exista denuncia y se haya reparado el daño.
Ámbito de aplicación. La CFGE 1/2015 entiende que únicamente se ejerce el principio
de oportunidad en los delitos leves públicos y en aquellos semipúblicos en los que
tenga que asistir al juicio según instrucciones del fiscal general del Estado, pero no en
aquellos semipúblicos en los que esté dispensado de acudir al juicio oral, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 969.2 Lecrim. En estos últimos, por tanto, no emitirá informe
sobre la concurrencia de posibles motivos de oportunidad.

Trámite para su ejercicio. La CFGE 1/2015 considera que una vez el/a juez/a decide
incoar el procedimiento para enjuiciamiento de delitos leves, dará traslado al Ministerio
Fiscal para que se pronuncie sobre el archivo por motivos de oportunidad o la celebración
del juicio, en la línea marcada por el artículo 963 Lecrim, que dispone los siguientes
pasos: a) recepción del atestado por el juez; b) incoación, en su caso del juicio sobre
delito leve, toda vez que la calificación de los hechos efectuada por la Policía Judicial no
le vincula y puede incoar diligencias previas, diligencias urgentes, inadmitir la denuncia
al amparo de lo dispuesto en el artículo 269 Lecrim cuando los hechos relatados en
la misma no revistieran carácter de delito o sean manifiestamente falsos, o acordar
el sobreseimiento y archivo cuando los hechos contenidos en el atestado no sean
constitutivos de delito; c) si acuerda incoar juicio por delito leve, el artículo referido
963 Lecrim (y por remisión el 964.2 Lecrim) dispone que acordará el sobreseimiento
del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal.
Aunque no dice cómo se ha de verificar dicho trámite. Parece que en el mismo auto de
incoación debería acordarse dar traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre
el ejercicio del principio de oportunidad y en función del informe resolver lo procedente.
No habla de intervención en este trámite de otras posibles partes (por ejemplo del
denunciante, a quien sin embargo sí debe notificarle en su caso el sobreseimiento
acordado). No obstante, en la práctica no se suele hacer así exactamente, al considerar
anti económico, desde el punto de vista procesal, tanto trámite. De esta forma, hay
juzgados que incoan y dan traslado al Ministerio Fiscal, pero al mismo tiempo señalan
el acto del juicio, de manera que si llega el informe del fiscal antes de su celebración,
suspenden el señalamiento y "descitan", pero muchas veces sucede que el informe del
fiscal se verifica en el mismo acto del juicio. Otros juzgados no verifican dicho trámite, ya
que señalan directamente juicio y, una vez en el acto de la vista, el fiscal se pronuncia
sobre si ejercita o no la acción penal. En algunos supuestos, los fiscales no tienen la
suficiente información para pronunciarse de forma inmediata y lo difieren al trámite del
juicio oral.
Es obligada la siguiente cuestión: ¿cómo se debería verificar el trámite en la práctica
para el ejercicio del principio de oportunidad?
Supuestos para el ejercicio del principio de oportunidad: a) Escasa gravedad del

delito leve denunciado, atendiendo a su naturaleza y circunstancias así como a las
circunstancias personales de su autor; y b) ausencia de interés público relevante en
su persecución. Según la CFGE 1/2015 se habrá de tener en cuenta el valor relativo
del bien jurídico tutelado por la norma (por lo que serán muy restrictivos si el delito
afecta a bienes de naturaleza personal), así como a la intensidad del daño o riesgo
efectivamente ocasionados. En cuanto al interés público, su imprecisión puede generar
ciertos riesgos, como por ejemplo que un asunto mediático impida considerarlo como

tal. La CFGE 1/2015 considera que ha de atenderse a la finalidad de afirmar y consolidar

el ordenamiento jurídico conculcado o a la necesidad de brindar a la víctima una
protección efectiva de sus intereses y un respeto a su voluntad manifestada. En los
delitos patrimoniales se considera que no hay interés público si no existe denuncia y se
hubiera reparado el daño. No obstante, en los hurtos que constituyen, por cantidad, el
gran peso de los delitos leves, los fiscales no pueden ejercerlo muchas veces porque los
establecimientos comerciales tienen instrucciones de mantener la acusación para evitar
el efecto llamada. Se puede plantear como cuestión, si en aquellos casos en los que
para determinar si procede dar traslado para ejercitar el principio de oportunidad en los
supuestos establecidos en la ley, se requiriera la práctica de determinadas actuaciones
para constatar si la conducta es de menor entidad o de si se ha reparado el daño, ¿cómo
encajar entonces el trámite? En Valencia, por ejemplo, hay secciones que entienden que
si el Ministerio Fiscal solicita el archivo de la causa por falta de interés público relevante,
pero la parte denunciante -en concreto, en delitos leves patrimoniales- no está conforme,
procede la continuación del procedimiento y la celebración del juicio. Otras, sin embargo,
consideran lo contrario, esto es, que puede haber ocasiones en que exista un interés
público relevante, aunque el Ministerio Fiscal interese el archivo y, en tal caso, si la parte
denunciante se opone, debe celebrarse el juicio; pero puede haber otros casos en los
que aun oponiéndose el denunciante, si se interesa el archivo por el Ministerio Fiscal y
no concurre -a pesar de la oposición del denunciante- interés público relevante, procede
el archivo. Es decir, el interés público relevante no concurre por la mera presencia de un
perjudicado u ofendido que pretende la persecución de la infracción.
5. Citaciones, comunicaciones y notificaciones por correo electrónico y

telefónico
La reforma introduce una nueva exigencia en el momento de efectuar las citaciones al
denunciante, querellante, ofendido, perjudicado o denunciado, así como a los testigos
y peritos (artículo 966 Lecrim), consistente en solicitarles en su primera comparecencia
ante la Policía Judicial o el juez de instrucción que designen una dirección de correo
electrónico y un número de teléfono a los que serán remitidas las comunicaciones y
notificaciones que deban realizarse. Lo que plantea la cuestión de si está admitiendo
las citaciones por teléfono o por correo electrónico. La reforma introduce por tanto
como mecanismo de ejecución válido de la citación a juicio el correo electrónico o el
teléfono que el denunciante, ofendido y perjudicado, denunciados, testigos y peritos
hayan facilitado a tal fin. Ahora bien, ello no obsta para que del uso de uno u otro
mecanismo de comunicación se deba dejar constancia fehaciente en el procedimiento,
a los efectos de acreditar la ejecución de la diligencia de comunicación. Y no solo de

su ejecución, sino de lo ejecutado -contenido de la diligencia- para poder comprobar si

contiene todos los requisitos exigidos para que la citación o notificación contuviera las
exigencias necesarias para satisfacer los derechos del destinatario en los términos de
lo que la citación o notificación debe contener. En este sentido, la STC 97/2012 (17)
señala que el concreto acto de comunicación de la citación al juicio de faltas inmediato
se produce en un tipo de proceso penal cuya tramitación se concentra en el único acto
procesal del juicio al que el destinatario debe acudir. Acto que, por tanto, debe satisfacer
las exigencias informativas normativamente requeridas -derecho a hacerse asistir por
abogado si así lo desea, a acudir con los medios de prueba de que se pretenda valer,
a conocer los hechos de los que debe defenderse, consecuencias de la inasistencia...-,
según la calidad en la que deba intervenir en juicio. Lo expuesto exige recibir con cautela
la reforma y recordar que el uso de medios tecnológicamente avanzados para la práctica
de actos de comunicación y notificaciones no supone eludir las garantías que debe
reunir y satisfacer el acto de comunicación (18). En la línea marcada por el artículo 162
LEC (cuerpo normativo al que se remite el artículo 166 Lecrim) que regula los actos
de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares, que exige que esté
garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y de manera que
quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegra y del momento en que se
hicieron, y, obviamente, el contenido de lo comunicado. Es de suponer que en aquellos
partidos en los que aún no funcione la NOJ, las juntas de jueces elaboren protocolos a
tal efecto. Obviamente, no se aplicarán estas formas de comunicación en los supuestos
del artículo 967.2, en los que las mismas se llevarán a cabo a través de la representación
procesal correspondiente.
6. Instrucción y actos preparatorios

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 145/1988 en la que acordó la
inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 2 LO 10/1980, de 11 de noviembre,
de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, que atribuía la
competencia para el conocimiento y fallo de aquellos delitos a los jueces de instrucción,
y establecía que no cabía aplicar en ningún caso al juez el motivo de recusación
consistente en haber sido instructor de la causa, distinguió entre actividad instructora
y actos preparatorios, al considerar que no toda intervención del juez antes de la vista
tiene carácter de instrucción. Consideraba incluidos en aquella, a los actos que ponen
al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos
que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, en esencia las
actuaciones referidas en el artículo 299 Lecrim, que implican haber estado en contacto
con las fuentes de donde procede el material necesario para que se celebre el juicio,

lo que puede hacer nacer en el instructor prejuicios respecto de la culpabilidad del

investigado, quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación
entre la función instructora y la juzgadora, enumerando como ejemplos las decisiones
sobre la prisión provisional, oír en declaración al detenido, las resoluciones en los casos
de querella y denuncia, al tener el juez que proceder a la comprobación del hecho
denunciado o a practicar las diligencias propuestas en la querella, o la celebración
anticipada de pruebas. Mientras que serían actos meramente preparatorios, los actos
estrictamente de comunicación y ordenación procesal, la aportación del certificado de
antecedentes penales, la acreditación de la sanidad del lesionado, al ser ajenos a la
investigación y no integrantes de una actividad instructora. El Tribunal Constitucional, en
la sentencia referida, salva la constitucionalidad de la LO 10/1980, por cuanto atribuye
el conocimiento y fallo (no la instrucción) de la causa a los jueces de instrucción,
activándose la causa de abstención y recusación correspondiente en caso de haberse
practicado verdaderos actos de instrucción. Aunque dicho Tribunal, pese a salvar la
constitucionalidad referida, concluye que es obligada la separación entre la función
instructora y la juzgadora, y llama la atención al legislador (año 1988) para que asuma la
tarea de reformar ese procedimiento o de sustituirlo por otro, removiendo los riesgos que
el procedimiento actual crea tanto para los derechos fundamentales como para la buena
marcha y eficaz funcionamiento del proceso. Lo que supuso la reforma posterior de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Ahora bien, no obstante lo anterior, nos encontramos con
el siguiente panorama: el legislador, 27 años después de la recomendación de nuestro
Tribunal Constitucional, en la disposición adicional segunda de la LO 1/2015, a propósito
de los delitos leves, se refiere a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves,
atribuyendo su competencia al mismo juez, no habiendo aprovechado el legislador la
reforma para introducir de forma específica una fase de instrucción en los delitos leves
(19). Así, en la práctica observamos que por parte del juzgado se realizan actuaciones
que van más allá de la mera citación de las partes o de la preparación del juicio oral. De
esta forma, es indiscutible que en algunos delitos la instrucción será necesaria, como por
ejemplo el delito de administración desleal del artículo 252 CP, o la utilización de equipos
o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o
equipos de telecomunicación del artículo 286.4 CP. Lo que obligará a tener que activar
los mecanismos de la abstención y a las juntas de jueces a establecer normas claras
de sustitución, previéndose que sean muy numerosos los casos de abstención en los
casos de delitos leves (20). Casos en los que la necesidad de la abstención aumentará
cuando haya habido una conversión procedimental de diligencias previas a delito leve.
Se plantea la cuestión de discernir entre qué actuaciones consideramos que justifican la
abstención, y si dentro de ellas se comprenden, por ejemplo, el interrogatorio de testigos,
la petición de antecedentes penales o declaración perjudicado.

7. Celebración del juicio

El modelo de juicio oral se encuentra recogido en el artículo 969 Lecrim, que regula su
orden cronológico de desarrollo. Así, empieza con la lectura de la denuncia o querella,
examen de los testigos convocados, prueba de la parte denunciante, el querellante
y el fiscal. Seguidamente, interrogatorio de la parte denunciada, testigos y prueba de
esta última parte, informes y última palabra. Este modelo, que era el vigente para los
anteriores juicios de faltas, no ha experimentado ninguna modificación con la reforma,
lo que implica que el legislador ha renovado su voluntad de que se siga este modelo
en los juicios por delito leve. La cuestión es relevante, toda vez que existe una praxis
judicial surgida a propósito de los juicios de faltas, y que se mantiene tras la reforma en
los juicios por delito leve, que no respeta el modelo legal de juicio oral, dado que inicia su
celebración con las declaraciones de la parte denunciante y del denunciado, practicando
a continuación toda la prueba y concluyendo con los informes. El hecho de que la parte
denunciada declare con carácter previo a la práctica de la prueba de la parte denunciante
es relevante, dado que, aparte de suponer un incumplimiento del artículo 969 Lecrim
(renovada su vigencia con la reforma), podría afectar al derecho de defensa así como
al derecho a un juicio justo de la parte denunciada, dadas las características de este
procedimiento, en el que se acude directamente a juicio, ignorando por tanto cuáles son
las fuentes de prueba, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado en el
que las mismas están contenidas en los respectivos escritos de calificación provisional.
Por lo que, teniendo en cuenta, además, que en estos juicios se van a juzgar delitos
castigados con penas de multa elevadas (con cinco meses de multa por ejemplo, y
penas privativas de libertad como localización permanente) y que en estos casos no
es necesaria la asistencia letrada (salvo los supuestos incluidos en el artículo 967 ya
referido), el no cumplimiento del modelo legal de celebración de juicio oral podría suponer
la nulidad del acto de la vista, si se alegara y comprobara que dicha celebración ha
supuesto una indefensión a la parte denunciada-condenada. Se plantea la cuestión
de si puede ser causa de nulidad del juicio el no respetar el modelo legal, y celebrar
como mayoritariamente se celebraba el juicio de faltas, esto es, siguiendo el esquema:
denunciante, denunciado, prueba de ambos y conclusiones.
8. Otras tachas al procedimiento para el juicio por delitos leves

Obviamente, todos los problemas que planteaba el juicio de faltas se renuevan y se
reproducen en el juicio por delito leve. Al respecto, estos problemas se exponen de
forma muy precisa en el artículo "Las consecuencias procesales de reforma" (21),
particularmente en los folios 247 a 254. Muy resumidamente, cabe destacar el problema
de la posible pérdida de imparcialidad del juzgador, cuando "al dictar el auto de incoación

del juicio de faltas, convocando a las partes a juicio, bien lo haga directamente..., bien
previa recepción del atestado que contiene las citaciones..., está tomando posición
sobre el fondo del asunto, en la medida en que, al menos, está adjudicando de oficio
posiciones procesales, incluso en los supuestos en los que los atestados contengan las
citaciones previas, pues el juez no queda vinculado por ellas. Esta toma de posición
no es inocua y, en sentido estricto, ha de impedir al que dicta la resolución tomar parte
en el enjuiciamiento. Si sostenemos lo contrario, tendremos que aceptar entonces, por
coherencia, que el auto incoador no interrumpe la prescripción, lo que parece pugnar
con el sentido del artículo 132.2.1.º CP... c) La imparcialidad del juzgado queda también
en entredicho en los supuestos, nada infrecuentes, en los que aquél protagoniza los
interrogatorios en el acto de la vista. La no preceptividad de la asistencia letrada y
la ausencia del ministerio público en algunos juicios determina que sea el propio juez
que asuma el peso de los interrogatorios de testigos, peritos y denunciados... d) La
inexistencia de escritos de calificaciones provisionales dificulta, cuando no impide, la
satisfacción del derecho a conocer la acusación y arbitrar frente a ella los pertinentes
medios de defensa... De ahí que toda la jurisprudencia posterior del tribunal haya puesto
de relieve la relevancia de la citación de la persona denunciada... Se ha destacado
así la conveniencia de que a la citación se acompañe la denuncia o una relación
circunstanciada de los hechos. A ello habría de añadirse la calificación jurídica pues,
como destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho a ser informado
de la acusación, no sólo se satisface con la descripción de la base fáctica que se
atribuye, sino que también ha de incluir la fundamentación jurídica y las consecuencias
jurídicas previstas... En definitiva, la trascendencia de este acto de comunicación se
comprende cuando se repara en que del mismo depende que el denunciado pueda
preparar convenientemente su defensa y aportar pruebas. e) La praxis judicial, por el
contrario, evidencia que rara vez se satisfacen las cargas informativas... f) Igualmente
problemáticos son los supuestos en los que el Ministerio Fiscal no interviene, en los
que se aplica el artículo 969.2 LECrim... i) También es problemático el artículo 973.1
LECrim... Parece partir de la premisa de que el juzgador puede calificar libremente los
hechos e imponer las penas que estime oportunas... Esta situación es actualmente
insostenible a la luz de las SSTC 155/2009, de 25 de junio y 198/2009, de 28 de
septiembre...". Se plantea, por tanto, como cuestión si son causa de nulidad algunas de
estas tachas descritas (22).
V. VALORACIÓN (23)

- A la vista del catálogo de las anteriores faltas, que tras la reforma se han convertido en
delitos leves, se puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo
de la LO 1/2015: La reducción de las faltas -delitos leves en la nueva regulación que se
introduce- viene orientada por el principio de intervención mínima.
- Atendiendo a la naturaleza de las anteriores faltas, que ahora se han convertido en
delitos leves (lesiones y maltrato de obra y contra el patrimonio), se puede cuestionar
la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: La reducción
de las faltas -delitos leves en la nueva regulación que se introduce-... debe facilitar
una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden
encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles... Y en tal
caso se viene pronunciando el CGPJ que de forma reciente ha propuesto despenalizar
ciertos comportamientos tipificados como faltas penales como medida adecuada para
reducir los elevados niveles de litigiosidad, que son especialmente altos en el orden
jurisdiccional penal.
- Habida cuenta que con la reforma la pena de multa que tenían aparejadas las anteriores
faltas llegaba al máximo de dos meses, y la de localización permanente hasta 12 días, y
que ahora la pena para los delitos leves se eleva, en cuanto a la multa, a tres meses y,
en cuanto a la pena de localización permanente, a tres meses, se puede cuestionar la
realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: Esta modificación
no supone necesariamente una agravación de las conductas ni de las penas actualmente
aplicables a las faltas.
- El procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves es el propio de las antiguas
faltas, con la merma de garantías que supone que pueden llegar a socavar el derecho
de defensa, como luego veremos, y a la vista del amplio catálogo de delitos menos
graves que se consideran como leves por el artículo 13.4 CP, (al menos a efectos de
enjuiciamiento), por lo que se puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida
en el Preámbulo de la LO 1/2015: La nueva categoría de delitos leves permite subsumir
aquellas conductas constitutivas de falta que se estima necesario mantener. Pero
también se logra un tratamiento diferenciado de estas infracciones para evitar que se
deriven consecuencias negativas no deseadas. A diferencia de lo que se establece para
los delitos graves y menos graves, la condición de delito leve se atribuye cuando la pena
prevista, por su extensión, pueda considerarse leve y menos grave.
- Se despenaliza la imprudencia leve constitutiva de muerte o de lesiones (lo que
indudablemente se recibe como algo positivo y reclamado en el mundo judicial), pero
se introduce una nueva categoría, imprudencia menos grave, no definida sino como una
categoría indeterminada, con el riesgo de que absorba imprudencias que anteriormente
se consideraban como leves, lo que permite cuestionar la realidad de la afirmación
contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: se estima oportuno reconducir las actúales

faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil... Se
recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que
dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta
merecedora de reproche.
- Teniendo en cuenta la naturaleza de las anteriores faltas que con la reforma migran
al derecho sancionador administrativo, encontrándose reguladas como infracciones
administrativas en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana (falta de respeto a los agentes
de la autoridad, actos de perturbación del orden público, desobediencia o resistencia
no grave a la autoridad o a su agentes, desórdenes públicos que supongan una grave
alteración para la seguridad ciudadana...), que están castigadas con multa que puede
llegar hasta los 600.000 euros para las infracciones muy graves, con un plazo de
prescripción de dos años en caso de muy graves, y que se imponen en un procedimiento
administrativo sin las garantías propias del penal, en el que las declaraciones de los
agentes de la autoridad constituyen base suficiente para adoptar la resolución que
proceda salvo prueba en contrario (artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección
de la seguridad ciudadana), así como las autoridades y órganos competentes para
la aplicación de la sanciones: ministro del Interior, secretario de Estado y delegados
de Gobierno (artículo 32, artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la
seguridad ciudadana), y la posibilidad de concluir el procedimiento sancionador con el
pago de la multa con el beneficio de la reducción de un 50 % de su cuantía inicial (artículo
54, artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), se
puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015:
Por lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones
relevantes están ya castigados como delitos. El TEDH, para evitar que los Gobiernos
esquiven las garantías alegando que "es una sanción", afirma que con el objeto de decidir
si una medida es una pena, se debe atender a una serie de criterios, entre ellos su grado
de severidad (24).
VI. RÉGIMEN TRANSITORIO

En la LO 1/2015 se contienen cuatro disposiciones transitorias, relativas a la legislación
aplicable a los delitos y faltas cometidos con anterioridad a la reforma, a la revisión
de sentencias, a la normativa aplicable en materia de recursos y a los juicios de faltas
en tramitación. No obstante, hay que advertir que obviamente cada vez tendrá menos
relevancia el derecho transitorio al ir quedando con el paso del tiempo menos asuntos
iniciados bajo la regulación anterior. Analicemos por orden estas disposiciones.

1. Delitos y faltas cometidos con anterioridad a la reforma

La regla general es que los delitos y las faltas cometidos hasta el día de la entrada en
vigor de esta ley se juzguen conforme a la legislación penal vigente en el momento de su
comisión. La excepción es que, no obstante lo anterior, podrá aplicarse esta ley si fuera
más favorable aunque los hechos se hubieran cometido con anterioridad a su entrada en
vigor. Los supuestos que nos encontramos en la práctica son los de las antiguas faltas
que con la reforma pasan a ser delitos leves o delitos (bajo la vigencia del antiguo Código
Penal y, por tanto, con el trámite correspondiente al procedimiento abreviado) que con
la reforma pasan a ser delitos leves. La disposición transitoria primera dispone que se
aplicará la legislación penal más favorable y a estos efectos deberá siempre oírse al reo.
Se puede plantear como cuestión, si es vinculante la opción expresada por el reo en
este trámite de audiencia, ya que hay quien considera que una cosa es que el reo tenga
que ser oído para determinar cuál sea la ley más favorable y otra que su criterio deba
prevalecer necesariamente (25), así como cuándo y cómo debe verificarse ese trámite.
2. Determinación de la ley penal más favorable

La DT 1.ª 2 indica que para realizar esta determinación hay que tener en cuenta la pena
que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del
Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada
por la presente Ley, y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. Por
tanto, literalmente, solo hay que atender a una comparación entre las penas de ambos
Códigos para determinar cuál es el más favorable al reo. No obstante, "no se trata de
crear una tercera ley (o ley media) extrayendo de cada uno de los Códigos la normativa
más favorable al reo, sino que, luego de la comparación de los bloques normativos
la elección de uno de éstos, que de forma completa resulte más beneficioso para tal
sujeto... Así, la obligación de aplicar bloques normativos y no una ley media, tendrá
consecuencias en la obligación de atender para su determinación a diversos factores
como por ejemplo la existencia de: penas accesorias, circunstancias modificativas de
la responsabilidad, beneficios penitenciarios, la consideración del hecho como delito o
falta... En este sentido, y como lo señala la doctrina, las reglas de prescripción de los
delitos están también sometidas al principio de retroacción de la ley más favorable lo que
debe ser tomado en consideración como factor adicional a la hora de aplicar el principio
de integridad de una y otra ley" (26). Así, el Tribunal Supremo ha considerado que la
comparación normativa ha de ser integral, hasta el punto de considerar entre la antigua
falta de lesiones del artículo 617 vigente a la fecha de los hechos y el actual delito leve del
artículo 147.2 en el que se ha transformado, que aunque pudiera parecer más gravoso
este último, no solamente porque la pena de multa tiene ahora una mayor extensión, sino

también porque como delito leve genera antecedentes penales a diferencia de la falta, no
obstante, actualmente se configura como un delito semipúblico y requiere la denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal, tratándose de un presupuesto procesal
de evidente contenido material en cuanto vinculado a la punibilidad. Concluyendo que
este componente material de una institución procesal como es la denuncia del agraviado,
desde la óptica de una comparación normativa integral, hace que el nuevo texto resulte
más beneficioso para el acusado y, en consecuencia, aplicable en cuanto a las lesiones
que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán (27).
Análisis jurisprudencial. Los supuestos más frecuentes resueltos por las Audiencias
Provinciales son aquellos de conductas constitutivas de faltas que tras la reforma
se convierten en delitos leves, como amenazas, coacciones, hurtos, o estafas,
resolviéndose conforme la legislación anterior al entenderla más favorable (28). De
hecho, la Fiscalía, en la Circular 3/2015, considera que en una valoración general, puede
decirse que la reforma no es más beneficiosa que la regulación anterior, por lo que no
son demasiados los supuestos en que procede la aplicación retroactiva. No obstante,
hay algún caso de Audiencias que consideran más favorable el delito leve que la falta,
estrictamente por la pena aparejada. Así, ha considerado más favorable el delito leve
de malos tratos castigado con pena de multa que la falta castigada con pena de multa
y de localización permanente de 2 a 6 días (29). Si bien podría rebatirse que no tiene
en cuenta que la pena de multa pasa de 30 días a 2 meses y los inconvenientes que
supone el delito leve en cuanto al plazo de prescripción y antecedentes ya dichos. O
consideran más favorable el delito leve de injurias en el ámbito doméstico que la falta
de injurias, porque aquel permite imponer la pena de multa (30), sin tener en cuenta
que el delito leve genera antecedentes penales. O, por ejemplo, en el caso de hurto
cometido antes de la entrada en vigor de la ley y que constituye una falta es posible su
calificación como delito leve, en aplicación del principio de retroactividad de la ley penal
más favorable, toda vez que la normativa actual sería más favorable al no contemplar
la pena de localización permanente (31). El TS considera que hay que atender a la
comparación entre la pena efectivamente impuesta en la sentencia y la prevista en el
nuevo Código de la misma naturaleza. Así, ha considerado que en la comparación entre
la antigua falta de daños del artículo 625 y el delito leve del artículo 263.1, aunque la falta
estuviera castigada con pena de multa y de localización permanente, en el caso concreto
hay que atender a la extensión de la multa al ser la pena efectivamente impuesta, y,
como es superior en el delito leve, consideran más favorable la antigua falta de daños
(32). En la labor de comparación, deberá partirse del tipo básico aplicable al autor del
hecho, y analizarse la pena prevista para el grado de ejecución, la intensidad de la
participación y la concurrencia o no de circunstancias modificativas o excluyentes de
la responsabilidad criminal, así como la existencia o inexistencia de tipos privilegiados
que posibiliten la imposición de penas inferiores. Si ambas legislaciones establecen

pena idéntica, se podrá considerar más favorable aquella legislación que posibilite
una ejecución más benigna en relación con las normas sobre suspensión, sustitución
o libertad condicional (33). Se plantea como cuestión si para determinar la ley más
favorable se ha de tener en cuenta la normativa procedimental. Por ejemplo, diligencias
previas que se transforman en procedimiento por delito leve (daños, usurpación de
inmuebles...). Puede parecer ley más favorable la actual, toda vez que constituye un
delito leve y, por tanto, no genera antecedentes penales a efectos de reincidencia
y su plazo de prescripción es menor. No obstante, ¿sería posible considerar que su
enjuiciamiento por las normas correspondientes al delito leve ofrece menos garantías
procesales que el procedimiento abreviado y, por tanto, ser más favorable este último,
es decir la legislación anterior? (34) Siguiendo el principio tempus regit actum, cuando
se toma la decisión de incoación o transformación procesal, la norma procesal vigente
será la que determine el procedimiento a seguir. Otra cuestión que cabe plantear es
determinar el momento hasta el que es posible la conversión de diligencias previas en
procedimiento de delito leve, una vez entre en vigor la LO 1/2015.
3. Juicios de faltas en tramitación

La disposición transitoria cuarta establece que la tramitación de los procesos por
falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan
por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven
aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación,
salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las
acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado,
con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará
el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas,
ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los supuestos a los que se refiere esta disposición son aquellas faltas que ahora, tras
la reforma, están despenalizadas o son delitos leves, pero sometidos a requisito de
perseguibilidad, que generan una posible responsabilidad civil y que se encuentren en
tramitación. El caso más habitual en el primer supuesto, falta ahora despenalizada,
es el de la falta de lesiones por imprudencia leve, y el más habitual del segundo
supuesto, falta convertida en delito leve pero sometida a requisito de perseguibilidad,
es el de las lesiones del artículo 147.2, que ahora requiere denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. Su finalidad es evitar el peregrinaje de
jurisdicciones. Esta disposición ha suscitado mucha polémica en cuanto a cómo debía
procederse en el supuesto de estos procesos iniciados, cuando la falta ahora está
despenalizada o sometida al régimen de denuncia previa y falta esta, habiéndose

generado responsabilidad civil y no existiendo renuncia sobre la misma. Los términos

del debate son si en estos casos debía resolverse con carácter previo si el hecho
hubiera generado una responsabilidad penal, en cuyo caso y sin condenar por la misma,
ya se entraría a resolver sobre la responsabilidad civil derivada y pronunciarse en el
fallo exclusivamente sobre esta, o, por el contrario, no era necesario entrar a valorar
si la conducta generadora de responsabilidad civil hubiera constituido la falta, sino que
directamente se entraría a determinar sobre la responsabilidad civil, aplicando, por
tanto, las normas propias del ámbito civil, con los problemas que esto último supondría,
toda vez que obviamente las normas procesales de ambas jurisdicciones difieren (por
ejemplo: posibilidad de ficta confessio en caso de silencio del demandado civil, no
aplicable al proceso penal en el que como es sabido el silencio de la parte denunciada es
un derecho constitucional del que no se puede extraer ninguna consecuencia, al menos
si es total).
El Tribunal Supremo (35) aclara y parece que zanja la polémica suscitada, al haber
establecido lo siguiente respecto a esta disposición:
1. Nada impide que la misma se aplique a cualquier tipo de proceso en el que se
sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3
de la Lecrim y las reglas de la conexidad lo sea por trámites del procedimiento
para delitos. De esta forma, concluye que no existe ninguna razón que
justifique que en atención al cauce procesal la misma infracción goce de
diferente régimen de derecho transitorio.
2. Tampoco es obstáculo que la causa se encuentre en fase de recurso, ya
que en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus
instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en tramitación.
3. El precedente de la disposición comentada se encuentra en la disposición
transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio, por la que se sometieron
a denuncia previa un importante número de tipos penales. Y que fue
validada por el Pleno del TC en Sentencia 23/1996, que descartó cualquier
vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas
las garantías, valorando los intereses en conflicto, y, entre ellos, los de las
víctimas, que en otro caso, ante supuestos de despenalización sobrevenida,
se verían obligadas a iniciar un procedimiento de carácter civil para ser
resarcidas.
4. La disposición es una norma de carácter transitorio y basada en razones de
seguridad jurídica y económica procesal, que en ningún caso va a suponer
para el acusado un pronunciamiento de condena distinto del que procedería
en la vía civil.

5. Queda siempre supeditado el pronunciamiento de condena civil a la

constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación
derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez,
surge la civil. En otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la
intervención de los tribunales penales.
Por tanto, el Tribunal Supremo considera que para condenar por responsabilidad civil es
necesario que los hechos, la conducta, hubieran constituido la falta ahora despenalizada
o sometida al régimen de denuncia previa. La aplicación de esta doctrina se observa en
las sentencias reseñadas (36).
En este tema también se plantea como cuestión cuándo considerar que hay denuncia
previa. Hay quienes consideran que se ha de partir del principio antiformalista del
artículo 265 Lecrim y que, por tanto, basta con la mera puesta en conocimiento de la
autoridad judicial o de la policía de la notitia criminis por parte de la persona agraviada,
sin necesidad de expresar que desea la persecución del hecho (37). ¿Bastaría para
la aplicación de esta DT 4.ª la mera presentación de la denuncia o es necesario que
haya sido admitida a trámite? Hay dos posiciones al respecto: una que entiende que
solamente la decisión judicial de admitir a trámite la denuncia implica el arranque del
proceso penal, ya que cabe que la denuncia presentada se inadmita a trámite, con
lo que es necesario el auto de admisión a trámite e incoación de procedimiento que
corresponda. La consecuencia es que si la decisión judicial de admisión se produce
tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, los hechos serían ya atípicos. La segunda
posición es la que considera que lo que inicia el procedimiento no es el auto de incoación
sino la presentación de la denuncia. De hecho, la mera presentación de la denuncia
interrumpe la prescripción al entenderse como procedimiento judicial (38). No obstante,
a esta segunda posición se le puede oponer que desde el momento en el que cabe
inadmitir a trámite la denuncia presentada por atipicidad penal de los hechos, su mera
presentación no puede equivaler a "proceso por falta ya iniciado antes de la entrada
en vigor de esta Ley", que es lo que exige la disposición transitoria cuarta para su
aplicación. ¿Sería necesaria la denuncia en el supuesto de persecución de una falta
incidental sometida al requisito de denuncia previa cuando a lo largo de la instrucción de
la causa se consideró como delito? (39). ¿Qué pasaría si la falta de la que trae causa
la responsabilidad civil estuviera prescrita?
4. Normativa aplicable en materia de recursos

En estos casos, y a tenor de la DT 3.ª, pendiente una sentencia de recurso de apelación,
se podrán invocar y aplicar de oficio, sin audiencia del reo por tanto, los preceptos de
la nueva ley, si fueran más favorables al reo. Asimismo, en un recurso de casación

aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en

los preceptos de la nueva ley. Si estuviera ya sustanciándose, se pasará de nuevo
al recurrente para que en ocho días adapte los motivos de casación alegados a los
preceptos de la nueva ley, si lo considerase conveniente. Presupuesto, por tanto, de
aplicación de esta disposición es que las sentencias no hayan adquirido firmeza. Con el
transcurso del tiempo y habiéndose ya solventado los supuestos de derecho transitorio,
el motivo más habitual y común de apelación de las sentencias dictadas por delitos leves
es el error en la valoración de la prueba, al igual que sucedía con las apelaciones de
faltas o con lo que sucede con las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal.
5. Revisión de sentencias
La disposición transitoria segunda establece la posibilidad de revisar las sentencias
firmes y aquellas en las que el penado esté cumpliendo la pena, así como aquellas
sentencias firmes cuyo cumplimiento se encuentre pendiente de ejecución (40),
aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio
del arbitrio judicial. La comparación debe hacerse teniendo en cuenta la aplicación
íntegra de las normas de uno u otro Código (41), y excluye la posibilidad del arbitrio
judicial y, por tanto, de individualización de la pena (en el momento de la comparación
de ambas legislaciones). Por tanto, únicamente si la pena aplicada en la sentencia firme
fuera superior al marco de la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código, puede
afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus
disposiciones no se hubiera podido imponer aquella. A la hora de determinar si la pena
ha de ser o no revisada, no se ha de considerar más favorable el Código vigente cuando
la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también
imponible con arreglo al nuevo Código (42). Si bien, lo anterior ha de interpretarse
de acuerdo al principio de proporcionalidad, ya que de interpretarse literalmente no se
considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al
hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, lo que
produciría un tratamiento discriminatorio en relación con los penados cuya sentencia no
sea firme (DT 3.ª, que solamente habla de aplicar la nueva ley si es más favorable),
careciendo de justificación dicha discriminación más allá de que unas causas hayan
tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados
condenados en sentencia firme no se les revisa y a los penados en sentencias no firmes
sí. Dicho tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las
penas, que se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad
del hecho, en cuanto son las medidas de la respuesta penal. Y, por último, el propio
artículo 2.2 CP reconoce el principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto

favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto
estuviera cumpliendo condena (43). No obstante, no es una cuestión pacífica como
resulta del voto particular contenido en la STS 605/2011 de 9 de junio, que considera
que el principio de legalidad impide la revisión cuando la pena anterior impuesta al
hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, que
impide a través de la revisión utilizar criterios de individualización en la imposición de la
pena, ya que no es una función de evaluación de criterios de individualización sino de
acomodación al nuevo marco penal.
Casos excluidos de la posibilidad de revisión: a) cuando la pena esté ejecutada; b)
cuando el cumplimiento de la pena esté suspendida, aunque cabrá la revisión si se
revoca la suspensión y antes de proceder al cumplimiento de la pena; c) cuando el
penado esté en libertad condicional; d) cuando la pena a imponer, según el anterior
Código y el nuevo, sea exclusivamente multa; y e) cuando haya un indulto parcial y la
pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un
marco imponible inferior respecto a esta Ley (44).
Son interesantes los criterios concretos barajados por la FGE en su Circular 3/2015, en
la que contempla la revisión de antiguas faltas castigadas con la pena alternativa de
localización permanente o multa y que como delito leve solamente se sancionan con
pena de multa, y concluye que si se hubiera optado por condenar con la pena de multa
no procederá su revisión ya que esta pena podría también ser impuesta como delito
leve. Pero si se hubiera impuesto la pena de localización permanente, deberá abrirse
el proceso de revisión, ya que esta pena es más grave que la multa al ser privativa de
libertad. En los casos en los que se hubiera optado por imponer la pena de localización
permanente o de trabajos en beneficio de la comunidad, como actualmente se incluye
también la pena de multa, deberá abrirse el proceso de revisión, pero no aplicar la multa
de forma automática, sino cuando conste acreditado que entre las partes no existen
relaciones económicas (45).
VII. DELITOS IMPRUDENTES

La reforma expulsa del ámbito penal las lesiones y el homicidio causado por imprudencia
leve, introduciendo la imprudencia menos grave, que convive con la imprudencia
grave. De esta forma, junto a la imprudencia grave, que en todo caso dará lugar a
responsabilidad penal si el resultado producido es constitutivo de una lesión que requiera
para su sanidad, al menos tratamiento médico o quirúrgico, o cause un menoscabo
a la salud de mayor entidad, y de la leve, en toda caso impune desde la perspectiva
penal, sea cual sea el resultado y la afectación a la salud que se haya producido, estará

la imprudencia menos grave regulada en los artículos 142.2 y 152.2. El artículo 142.2
castiga como delito leve (multa de tres a 18 meses) a quien cause la muerte de otro
por imprudencia menos grave, y el artículo 152.2 castiga como delito leve (multa de tres
a 12 meses) a quien por imprudencia menos grave cause las lesiones agravadas de
los artículos 149 y 150, lo que pudiera implicar el abandono de la protección penal de
la salud ante resultados lesivos atenuados (artículo 147.2) producidos por imprudencia
grave, así como frente a resultados lesivos de entidad básica o atenuada ocasionados
por imprudencia menos grave (46). Ambos delitos leves sometidos al requisito de
perseguibilidad de denuncia previa de la persona agraviada o de su representante legal.
Se introduce, por tanto, una categoría intermedia que, sin ser grave, sea más intensa
que la anteriormente leve. Será misión de los tribunales de justicia el determinar los
parámetros a examinar para catalogar una determinada imprudencia de grave, menos
grave o leve. Solo en este último caso estará la conducta al margen del Derecho penal.
Partiendo de la estructura de las infracciones imprudentes (47), la Circular 3/2015 FGE
remite a la Circular 10/2011, que establece que para distinguir la imprudencia grave de la
leve hay que acudir a la intensidad de la falta de diligencia atendidas las circunstancias
concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y el mayor o menor grado
de infracción del deber de cuidados según las normas socio-culturales vigentes, ya
recogidos en la Instrucción 3/2006.
No obstante, hay que estar a las circunstancias del caso para determinar si la
imprudencia es (o era) grave o leve. Ahora, con la reforma, se crea un nuevo
concepto en el ámbito de la imprudencia, y deberán los tribunales ir perfilando esta
nueva categoría. Se formulan varias posibilidades sobre cómo integrar esta clase de
imprudencia menos grave: a) que se ha sustituido la anterior dicotomía imprudencia
grave/leve por la de imprudencia grave/menos grave, con lo que la modificación habría
sido puramente terminológica; b) sostener que el legislador ha extraído del concepto de
imprudencia grave algunos supuestos de menor gravedad, creando una subespecie de
imprudencia, la menos grave, donde quedarían englobadas parte de las imprudencias
que anteriormente se consideran leves. Quedarían por tanto dentro el ámbito punitivo
los casos más graves de la imprudencia leve; c) sostener que la imprudencia menos
grave abarcaría supuestos que antes quedaban englobados dentro de la imprudencia
grave. La imprudencia menos grave sería la que no se puede calificar como grave,
siendo definida, por tanto, en negativo o por exclusión, viniendo a ser una imprudencia
de grado medio; y d) la interpretación integradora de las dos anteriores, que considera
que se ha creado una imprudencia intermedia, que estaría integrada por los casos
más graves de las imprudencias leves, así como por los casos menos graves de
la imprudencia grave (48). Se puede plantear como cuestión si la supresión de la
imprudencia leve ha descargado a los juzgados de instrucción de trabajo respecto de

la situación anterior. La reforma pretende acabar con la indebida utilización del proceso
penal, su instrumentalización como escenario de negociación entre las aseguradoras,
para conseguir fines resarcitorios. Puede ser cuestionable que la nueva regulación a
nivel práctico, aunque suponga un descenso de asuntos, equivalga a un descenso
de carga de trabajo, ya que los juzgados de instrucción deberán recibir declaración a
los lesionados para determinar la causa del accidente para valorar si es imprudente
y calificar la imprudencia, así como acordar el informe forense. Por lo que pese a lo
pretendido con la reforma es posible que la intervención judicial no se simplifique tanto,
porque, salvo casos muy evidentes, al igual que hasta ahora, para valorar la entidad
de la imprudencia se deberá acudir al juzgado, y es previsible que en muchos casos la
diferencia con el procedimiento vigente hasta la actualidad sea que se prescinda de la
fase del juicio, pero no de los pasos anteriores (49). No obstante, la reforma quizás pueda
mejorar la praxis judicial consistente en calificar la mayoría de las muertes y lesiones
en tráfico como constitutivas de falta, permitiendo que conductas imprudentes de cierta
gravedad quedaran impunes o castigadas con penas muy leves.
VIII. DETENCIÓN Y DELITOS LEVES

La disposición adicional segunda de la LO 1/2015 establece que las menciones
contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos
leves. Y el artículo 495 Lecrim establece que no se podrá detener por simples faltas, a
no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio
de la Autoridad o agente que intente detenerle. Hay varias opiniones al respecto. Hay
quien considera que la sustitución del término "falta" por "delito leve" lo es solamente
a propósito y en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves
regulado en el Libro VI de la Lecrim, ya que la referida disposición segunda se refiere
exclusivamente a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves y a la sustitución de
ambos términos en dicho ámbito. O, por otra parte, hay quien considera que en realidad
cabe hacerse una interpretación integradora y, por tanto, allí donde se hable de faltas
(todas las menciones hechas a las faltas en la Lecrim) entender que es aplicable a
los delitos leves (50). En este segundo caso, la introducción del delito leve no plantea
problemas en torno a la detención, ya que sigue vigente, y aplicable a los mismos, lo
dispuesto en el artículo 495 Lecrim, que dispone a propósito de la detención policial, "no
se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio
conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la autoridad o agente que intente detenerle".
Por lo que la regla general es que no cabría la detención policial por delito leve salvo
en el supuesto referido en el mencionado precepto. También hay quien considera que

la subsistencia del artículo citado 495 obedece más a un olvido del legislador que a su
deseo consciente de permitir la detención en el caso de los delitos leves al no poderse
establecer una equiparación plena entre delito leve y falta, y que la detención policial de
una persona solo tiene sentido si es para ponerla a disposición de la autoridad judicial y
que esta resuelva sobre su situación personal, lo que, tratándose de delitos leves, nunca
va a ocurrir, por no ser admisible la prisión provisional (51).
En cuanto a las medidas cautelares, se cuestiona la posibilidad de su adopción en el
seno de los delitos leves, precisamente teniendo en cuenta su poca entidad y a que de
forma inmediata o casi inmediata se celebrará el juicio en el que ya se resuelve el fondo
del asunto. No obstante, se trata de valorar la proporcionalidad y ponderación.
PARTE 2. EL NUEVO RÉGIMEN DE RECURSOS
I. RECURSO DE APELACIÓN
La principal novedad de la reforma en esta materia es la generalización de la segunda
instancia en el proceso penal, al introducir la apelación en las sentencias dictadas en
primera instancia por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional.
En el recurso de apelación, se introducen las tres siguientes modificaciones: Se añade
un apartado tercero al segundo párrafo del artículo 790, que establece que cuando
la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la
condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en
la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o
la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas
que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
En el artículo 791 se establece expresamente que en el caso de señalarse vista para
la práctica de prueba o para la correcta formación de una convicción formada, el
secretario judicial (52) informará a la víctima cuando lo haya solicitado aunque no se
haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención (53). En el artículo 792.1 se
introduce la imposibilidad de que la sentencia de apelación condene al encausado
que resultó absuelto en primera instancia ni agrave la sentencia condenatoria que le
hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, así como se introduce
la posibilidad de que la sentencia, ya sea absolutoria como condenatoria, pueda ser

anulada, devolviéndose las actuaciones al órgano que la dictó (54). En este caso, la
sentencia de apelación deberá concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el
principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia
en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Soluciona el problema de la imposibilidad
de modificar los hechos por parte del Tribunal de apelación, en contra del acusado, sin
presenciar la práctica de la prueba. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, a
partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre y en aplicación de la doctrina mantenida
por el TEDH al respeto, ha proscrito la vulneración de los principios de inmediación,
oralidad y contradicción que provoca la condena en segunda instancia o en casación del
acusado previamente absuelto, o la agravación de la pena impuesta al condenado en la
sentencia recurrida, en virtud de una valoración de las pruebas personales o del conjunto
de la prueba efectuada sobre la culpabilidad o inocencia, ya sea sobre los elementos
objetivos o subjetivos del delito, sin la práctica de las pruebas y sin la declaración del
acusado en una vista celebrada ante el órgano ad quem, posición sustentada también
en la actualidad por la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS. Se permite por tanto la
anulación de la sentencia con reenvío de la causa al tribunal ad quo para la corrección
del defecto, que puede ser simplemente de motivación de la resolución o exigir un nuevo
enjuiciamiento con un tribunal distinto (55).
Por otra parte, se admite la casación contra la sentencia dictada en apelación, solamente
en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto
a la revisión de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Se introduce un
nuevo artículo, 846 ter, que establece la recurribilidad en apelación de los autos que
supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre, así
como de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional en primera instancia. Serán competentes para conocer del recurso
de apelación, las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de
su territorio y la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. Estas Salas se constituirán
con tres magistrados para el conocimiento de los mencionados recursos de apelación,
que se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la Lecrim, si bien las
referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano
que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea
competente para el conocimiento del recurso.
En el Preámbulo de la LO 41/2015, se explica la reforma ante la ausencia de regulación
procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de
juicio ante dichos órganos judiciales, que mantiene una situación insatisfactoria que, al
tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del
recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete

de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la

misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por
los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias
tanto constitucionales como europeas. No obstante, la crítica que se efectúa es que
se ha planteado no como una segunda instancia a todo enjuiciamiento por delito, sino
como una mera impugnación en sentido estricto, ya que suprime la segunda instancia
por insuficiencia o defecto en la valoración de la prueba (56).
En el Preámbulo, y respecto a los tres posibles motivos de impugnación, también se
explica que se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación
con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como
fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá
dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia
a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de
inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como
base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar
las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de
racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o
la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que
fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta
tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de
la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si
afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral
y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de
garantizar su imparcialidad. Hay quienes consideran que con ello se está restringiendo
enormemente el ámbito de lo que es una verdadera apelación. Ahora el legislador
exige que con la impugnación se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad
en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia
o la omisión de todo racionamiento sobre todos los medios de prueba practicados
que pudieran tener relevancia... Esta nueva reforma legal, quizás no sea acorde con
los convenios internacionales que sobre derechos humanos ha asumido España, que
permiten entender que no es necesario que exista realmente una equivocación para
permitir una valoración probatoria distinta a la efectuada en primera instancia; y, en
consecuencia, que cuando la ley habla de que es necesario expresar las alegaciones
sobre ese error, lo que realmente debería exigirse es que se expresen las razones
concretas por las que es más lógica una valoración probatoria distinta a la efectuada por
el Juez de instancia. Con la nueva redacción de la norma se acabará por interpretar este
"error en la apreciación de las pruebas" en el mismo sentido que lo viene interpretando
el Tribunal Supremo para el recurso de casación, y si es así se restringe enormemente
el doble grado de jurisdicción en una parte tan importante de la sentencia como es la

referente al material fáctico, como lo demuestra... el tratamiento que le da el artículo

792.2, reforma 2015, a la sentencia que acoge el motivo de error en la apreciación de la
prueba, que es una sentencia de nulidad y no de doble grado de jurisdicción (57).
II. RECURSO DE CASACIÓN

Como novedad más significativa, se puede destacar la ampliación de las resoluciones
susceptibles de impugnación. En el artículo 847 se introducen como supuestos en
los que procede recurso de casación: por infracción de ley y por quebrantamiento de
forma, las sentencias dictadas en apelación (antes era segunda instancia) por la Sala
de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las sentencias dictadas
por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Asimismo, serán recurribles en
casación, las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia, y los autos definitivos dictados en primera
instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional que impliquen la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
por sobreseimiento libre siempre que la causa se haya dirigido contra el investigado. De
esta forma, se pretende ampliar y generalizar el ámbito del recurso de casación.
Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del artículo 849, las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional. Se exceptúan del recurso de casación: las sentencias que se limitan
a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia. En cuanto a los
autos recurribles en casación, el artículo 848 permite el recurso, solamente por infracción
de ley, únicamente contra los autos para los que la ley autorice el recurso de modo
expreso, y contra los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por
las Audiencias Provinciales, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuando
supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y
la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que
suponga una imputación fundada. Se introduce la posibilidad, en el artículo 889, de
inadmitir a trámite el recurso de casación por providencia sucintamente motivada, y
siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional, en el supuesto del
artículo 847.1.b).
Se explica en el Preámbulo de la Ley que introduce estas reformas que junto con la
reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir
que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. Actualmente un
porcentaje limitado de delitos tiene acceso al recurso de casación y, por consiguiente,
su interpretación unificadora se lleva a cabo por las Audiencias Provinciales, lo que no

garantiza un tratamiento homogéneo para toda España. A esta realidad se unen las
sucesivas reformas del Código Penal, a impulsos de exigencias sociales, transposición
de directivas europeas o con motivo del cumplimiento de normativas internacionales, la
última de las cuales en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto
cambios profundos en la ley sustantiva. Ante esta situación se hacía imprescindible
una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal
Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias. Para hacer posible el acceso
de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas,
que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable.
En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien
acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para
los delitos de mayor gravedad. En segundo lugar, se excluyen del recurso de casación
las sentencias que no sean definitivas, esto es, aquellas que se limiten a declarar la
nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia, por considerarse que en
estas situaciones la casación se convertiría en un trámite superfluo y dilatorio, sin
que suponga sustraer la causa al conocimiento del Tribunal Supremo, toda vez que
esta vía impugnativa permanecerá abierta una vez resueltas las causas de nulidad. Y,
finalmente, se instituye la posibilidad de que el recurso pueda ser inadmitido a trámite
mediante providencia "sucintamente motivada" por unanimidad de los componentes de
la Sala cuando carezca de interés casacional, aunque exclusivamente cuando se trate
de recursos interpuestos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. A efectos de determinar la existencia
de ese interés casacional deberán tomarse en consideración diversos aspectos, entre
otros, los siguientes: si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, si resuelve cuestiones sobre las que
exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si aplica normas
que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no
existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido. De esa forma, existirá doctrina de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y
constitucionales.
En opinión de Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, el camino seguido en la reforma de 2015
se ha quedado en un escalón inferior a la verdadera revisión de material probatorio y
valoración, ya que la apelación debería ser el medio de impugnación normal para atacar
cualquier sentencia que se dicte en un juicio penal, sea cual sea el delito de que conozca,
y la casación debería reducirse a supuestos excepcionales, con motivos estrictamente
formales y de interpretación restrictiva (58).

III. RECURSO DE REVISIÓN

El nuevo artículo 954 establece los casos en los que se podrá solicitar la revisión de
las sentencias firmes: 1) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal
firme que haya valorado como prueba un documento o testimonio declarados después
falsos, la confesión del encausado arrancada por violencia o coacción o cualquier otro
hecho punible ejecutado por un tercero, siempre que tales extremos resulten declarados
por sentencia firme en procedimiento penal seguido al efecto. No será exigible la
sentencia condenatoria cuando el proceso penal iniciado a tal fin sea archivado por
prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga una
valoración de fondo; 2) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el
delito de prevaricación a alguno de los magistrados o jueces intervinientes en virtud de
alguna resolución recaída en el proceso en el que recayera la sentencia cuya revisión se
pretende, sin la que el fallo hubiera sido distinto. Es evidente que si un juez es condenado
por prevaricación, dictando resoluciones que han motivado la condena del recurrente
en revisión, mantener en esos casos la eficacia de cosa juzgada de la sentencia,
cuando de otra parte consta que se dictó la resolución a sabiendas de su injusticia,
determinando aquella condena, sería tanto como introducir un factor de incerteza,
inseguridad e injusticia que el ordenamiento no debería aceptar al socaire de la santidad
de la cosa juzgada (59); 3) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído
dos sentencias firmes; 4) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento
de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado
la absolución o una condena menos grave; 5) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial
por un tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal
competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia
penal.; 6) Se podrá revisar la sentencia firme de decomiso autónomo cuando exista
contradicción entre los hechos declarados probados en la misma y los declarados
probados en la sentencia firme penal que en su caso se dicte; 7) Cuando el TEDH
haya declarado que la resolución judicial firme fue dictada en violación de algunos de
los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su
naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro
modo que no sea mediante la revisión. En este caso, la revisión solo puede ser solicitada
por quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante
ante el TEDH, debiendo formularse la solicitud en el plazo de un año desde que adquiera
firmeza la sentencia del referido Tribunal. La razón de ser de esta modificación se
explica por la necesidad de establecer en el ordenamiento español un cauce legal de
cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial, que impone la

reforma de los motivos del recurso de revisión, en el marco de la mejora técnica de

los diversos supuestos y con inclusión también de la posibilidad de impugnación de
sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente
en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva y de las
sentencias dictadas en los procedimientos de decomiso autónomo en el caso de que la
ulterior sentencia penal recaída en el procedimiento principal no considerara acreditado
el hecho delictivo que habilitó el decomiso.
IV. RECURSO DE APELACIÓN EN DELITO LEVE

El artículo 976 establece que la sentencia es apelable en el plazo de los cinco días
siguientes al de su notificación, debiendo formalizarse y tramitarse conforme a lo
dispuesto en los artículos 790 y 792. La sentencia de apelación se notificará a los
ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se haya mostrado parte en el
procedimiento. La disposición final primera de la LO 13/2015 modifica el artículo 82.1 de
la LOPJ, que queda del siguiente tenor: "De los recursos que establezca la ley contra
las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia:
para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción
en juicios por delitos leves la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante
un turno de reparto".
ANEXO. DELITOS LEVES

Ver fichero.
JURISPRUDENCIA
- SAP Oviedo, 131/2016, de 8 de marzo.
- SAP Palma de Mallorca, 58/2016, de 21 de marzo.
- SAP Madrid, 991/2015, de 16 de septiembre.
- SAP Tarragona, 132/2016, de 19 de febrero.
- SAP Barcelona, 157/2015, de 25 de noviembre.

- SAP A Coruña, 53/2016, de 14 de marzo.

- STS 108/2015, de 10 de noviembre.
- SAP Sevilla, 407/2015, de 8 de septiembre.
- SAP Madrid, 767/2015, de 13 de noviembre.
- SAP Barcelona, 533/2015, de 21 de julio.
- SAP Albacete, 205/2015, de 1 de septiembre.
- SAP Pontevedra, 118/2015, de 26 de octubre.
- SAP Álava, 238/2015, de 7 de julio.
- SAP León, 365/2015, de 9 de julio.
- SAP Valencia, 671/2015, de 6 de octubre.
- STS 267/2016, de 5 de abril.
- SAP Huesca, 26/2016, de 10 de marzo.
- STS 13/2016, de 25 de enero.
- SAP Mallorca 60/2016, de 22 de marzo.
- STS 1738/2006.
- STS 1040/1997, de 16 de julio.
- STS 975/1998, de 23 de julio.
- STS 564/2012, de 5 de julio.
- SAP Las Palmas, 169/2015, de 29 de septiembre.
- STS 1089/2009, de 27 de octubre.
Bibliografía
1. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio
de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la
LO 1/2015.
2. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 3/2015, sobre el régimen transitorio
tras la reforma operada por LO 1/2015.
3. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2004, sobre régimen transitorio
aplicable a la reforma 15/2003.
4. LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal.
5. LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

6. L 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

7. LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológica.
8. LO 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales.
9. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago. Comentarios al Código
Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Ed. Tirant lo Blanch.
10. CUGAT MAURI, Miriam. Consecuencias penales de la desaparición del Libro III.
En: Comentario a la reforma penal de 2015. Ed. Aranzadi.
11. DOVAL PAÍS, Antonio. El nuevo régimen penal de las imprudencias menos graves
y leves. En: Comentario a la reforma penal de 2015. Ed. Aranzadi.
12. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Comentarios a la reforma del Código Penal de
2015. Ed. Tirant lo Blanch.
13. GOYENA HUERTA, Jaime. Problemas derivados de la tipificación de los delitos
leves. En: Revista Aranzadi Doctrinal. 2015, núm. 8.
14. HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier y RAMÍREZ ORTIZ, José Luis. Las consecuencias
procesales de la reforma. En: Comentario a la reforma penal de 2015. Ed. Aranzadi.
15. IZQUIERDO TÉLLEZ, Carlos. ¿Se puede detener por delito leve?. En: Diario La
Ley. 2015, núm. 8582.
16. LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. El nuevo delito de imprudencia menos grave en
la reforma del Código Penal de 2015. En: Diario La Ley. 2015, núm. 8600.
17. LARRAURI PIJOAN, Elena. Introducción a la criminología y al sistema penal. Ed.
Trotta, 2015.
18. MARCHENA GÓMEZ, Manuel y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. La
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015. Editorial Castillo de Luna.
19. MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Los recursos en el
proceso penal. En: Derecho procesal penal. Ed. Tirant lo Blanch, 2015.
20. RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis. Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos y
procesales. En: Diario La Ley. 2015, núm. 8524.
21. SANTOS MARTÍNEZ, Alberto M. La actividad instructora en el juicio de faltas y en
los delitos leves. En: La Ley Penal. 2015, núm. 114.
Notas
(1) Disposición derogatoria única. "Queda derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal".

(2) Aproximadamente dos terceras partes de las antiguas faltas pasan ahora a ser calificadas
como delitos leves...; el esperpento se desvela al mantener el actual cauce procesal el juicio
de faltas. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, Comentarios a la reforma del Código Penal,
Tirant lo Blanch.
(3) Sólo con las faltas que afectan a las personas: lesiones, amenazas o coacciones, y las faltas
contra el patrimonio se alcanzan las 1.056.265 faltas del total de faltas conocidas en el año
2013, que ascendían a 1.115.688. Por lo que se mantienen en el Código las tipicidades que
representan el 94,67 % de las faltas conocidas. CUGAT MAURI, Miriam, Consecuencias
penales de la desaparición del Libro III, en Comentario a la reforma penal de 2015, Aranzadi.
(4) Se mantiene en la misma extensión la pena de trabajos en beneficio de la comunidad con
el límite de 30 días.
(5) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier y RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, Las consecuencias
procesales de la reforma, en Comentario a la reforma penal de 2015, Aranzadi.
(6) GOYENA HUERTA, Jaime, Problemas derivados de la tipificación de los delitos leves.
(7) SAP Oviedo núm. 131/2016, de 8 de marzo, que considera que la apropiación indebida
castigada en el artículo 254.1 con pena de multa de 3 a 6 meses es delito menos grave
y no leve.
(8) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos y
procesales.
(9) CUGAT MAURI, Miriam, Consecuencias penales de la desaparición del Libro III.
(10) SAP Palma de Mallorca núm. 58/2016, de 21 de marzo de 2016.
(11) Prohibición de aproximación, comunicación o residencia.
(12) Por ejemplo, delito de robo con violencia (no agravado) y delito leve de lesiones,
competencia del juzgado de lo penal.
(13) Me remito al archivo que se adjunta como Anexo.
(15) Jaime GOYENA HUERTA considera que es competencia del jurado por el carácter de ley
especial de la Ley del Jurado no modificada en este sentido por la reforma del 2015.
(16) Me remito al archivo que se adjunta como Anexo.
(17) La exigencia legal de que el medio técnico utilizado permita dejar constancia fehaciente en
autos de su envío y recepción se corresponde, como hemos anticipado, con la ineludible
necesidad, al entablar y proseguir los procesos judiciales, de una plena observancia del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), para lo cual se hace
necesaria una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal en cada
una de las instancias del proceso, erigiéndose el régimen procesal de emplazamientos como
un instrumento de capital importancia, ya que solo mediante unas correctas citaciones y
notificaciones a las partes de los distintos actos que tienen lugar en el seno del procedimiento
judicial cabrá garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas
entre las partes en litigio.
(18) CAMARENA GRAU, Salvador y ORTEGA LORENTE, José Manuel, Disposiciones
adicionales, transitorias, derogatorias y finales, en Comentarios a la reforma del Código
Penal de 2015, Tirant lo Blanch.
(19) SANTOS MARTÍNEZ, Alberto M., La actividad instructora en los juicios de faltas y en los
delitos leves.
(20) SAP Madrid núm. 991/2015, de 16 septiembre, declara la nulidad del juicio por falta de
imparcialidad objetiva de la magistrada.

(21) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier y RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, Las consecuencias
procesales de la reforma, en Comentario a la reforma penal de 2015, Ed. Aranzadi.
(22) SAP Tarragona núm. 132/2016, de 19 de febrero de 2016.
SAP Barcelona núm. 157/2015, de 25 de noviembre de 2015.
(23) Para una visión general del resultado de la reforma y del catálogo de los nuevos delitos
leves, me remito al archivo adjuntado como material complementario, que distingue entre
las faltas convertidas en delitos leves, las faltas despenalizadas que se reconducen a la
vía administrativa o civil, las faltas despenalizadas y carentes de respuesta en ningún otro
ámbito y las nuevas figuras de delitos leves; cuya visión global permite efectuar la valoración
de la reforma.
(24) LARRAURI PIJOAN, Elena, Introducción a la criminología y al sistema penal.
(25) SAP A Coruña núm. 53/2016, de 14 de marzo de 2016.
(26) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago, Comentarios al Código Penal.
Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, Ed. Tirant lo Blanch.
(27) STS 108/2015, de 10 de noviembre de 2015. En el caso analizado no había denuncia.
(28) Sentencia Audiencia Provincial Sevilla núm. 407/2015 de 8 de septiembre, en cuanto a
injurias entre familiares. Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 767/2015, de 13 de
noviembre, Sentencia Audiencia Provincial Barcelona núm. 533/2015, de 21 de julio, y SAP
Albacete núm. 205/2015, de 1 de septiembre, en relación al hurto. Sentencia Audiencia
Provincial Pontevedra núm. 118/2015, de 26 de octubre, respecto a las lesiones. SAP Álava
núm. 238/2015, de 7 de julio, que la conversión de la falta de lesiones por imprudencia en
delito leve supone una agravación a efectos de constancia en el Registro de Penados y
Rebeldes de antecedentes penales.
(29) Sentencia Audiencia Provincial León núm. 365/2015, de 9 de julio.
(30) SAP A Coruña, núm. 53/2016, de 14 de marzo de 2016.
(31) SAP Valencia núm. 671/2015, de 6 de octubre de 2015.
(32) STS 267/2016, de 5 de abril de 2016.
(33) Circular FGE 1/2004.
(34) SAP Huesca núm. 26/2016, de 10 de marzo de 2016, realiza la conversión de diligencias
previas en procedimiento por delito leve de daños.
(35) Sentencia Tribunal Supremo núm. 108/2015, de 10 de noviembre de 2015, y Sentencia
Tribunal Supremo núm. 13/2016, de 25 de enero de 2016, que se remite a la anterior.
(36) SAP Palma de Mallorca núm. 60/2016, de 22 de marzo de 2016.
SAP Cáceres núm. 61/2016, de 10 de marzo de 2016.
SAP Barcelona núm. 19/2016, de 18 de abril de 2016.
(37) SAP Pontevedra núm. 44/2016, de 2 de marzo de 2016.
(38) SAP Valencia núm. 831/2015, de 26 de noviembre de 2015, que explica ambas posiciones y
recoge el Acuerdo adoptado al respecto por la AP Valencia el 16 de noviembre de 2015, que
fue el siguiente: "Se considera preferible la segunda opción -que es la segunda de las antes
expuestas-, esto es, continuar por los trámites del juicio de faltas, puesto que salvaguarda
mejor el principio de seguridad jurídica, sin comprometer la posible responsabilidad penal
del denunciado, ya que el pronunciamiento se limitará a las responsabilidades civiles del
hecho".
(39) STS 1738/2006.

(41) STS 1040/1997, de 16 de julio.

(42) STS 975/1998, de 23 de julio.
(43) STS 564/2012, de 5 de julio.
(44) Ejemplo la SAP de Las Palmas 169/2015, de 29 de septiembre, revisa la sentencia al haber
sido condenado como autor de una falta de hurto a la pena de localización permanente,
aplicándosele la pena de multa.
(46) DOVAL PAÍS, Antonio, El nuevo régimen penal de las imprudencias menos graves y leves.
(47) Me remito al archivo adjunto que contiene la estructura del delito imprudente extraída de la
STS 1089/2009, de 27 de octubre.
(48) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo, El nuevo delito de imprudencia menos grave en la reforma
del Código Penal de 2015.
(49) DOVAL PAÍS, Antonio, El nuevo régimen penal de las imprudencias menos graves y leves.
(50) IZQUIERDO TÉLLEZ, Carlos, ¿Se puede detener por delito leve? En su artículo, el autor
expone las dos posibilidades explicadas y se decanta por la segunda de ellas por resultar
más favorable al principio favor libertatis.
(52) Así lo dice expresamente el texto legal, no designándolo letrado de la Administración de
Justicia.
(53) Introducido por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
(54) En cuanto a la nulidad fragmentaria del proceso al permitir que conserven su validez los
actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida, se cuestiona Valentín
CORTÉS DOMÍNGUEZ qué actos pueden ser esos: ¿actos probatorios, conclusiones,
conformidades...?
(55) MARCHENA GÓMEZ, Manuel y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Editorial Castillo de Luna. Cita la STS
39/2015 de 29 de mayo, para una correcta interpretación de la posibilidad de anular una
sentencia absolutoria por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación
irracional: "El derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado como titular del ius
puniendi para revocar una sentencia absolutoria sólo alcanza a supuestos absolutamente
excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma espectacular la argumentación
sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la
presunción de inocencia".
(56) MORENO CATENA, Víctor, y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Los recursos en el proceso
penal, en Derecho procesal penal, Tirant lo Blanch, 2015.

Título del artículo: "Tema 9. El juicio por delitos leves. Novedades en materia
de recursos"
Autor: Yolanda Rueda Soriano
DOI:
License:
Notas
Tema 10. La intervención de

terceros afectados por el decomiso
y el decomiso autónomo. La
recuperación y gestión de activos
José Manuel Sánchez Siscart

Magistrado
Palabras clave
Procedimiento penal, Decomiso, Terceros
ÍNDICE:
I. Presentación
II. La intervención en el proceso penal de terceros que puedan resultar afectados por
el decomiso
1. Introducción
2. Terceros afectados. Distinción con figuras afines
3. Derecho a la tutela judicial efectiva del tercero afectado y llamada al proceso
4. Exclusión -facultativa- de la intervención de terceros
5. Recursos contra decisiones interlocutorias relativas a la llamada al proceso
6. Intervención del tercero afectado en el proceso
7. Supuestos especiales
8. Límites a la actuación del tercero afectado en el proceso
9. Estatus del tercero afectado durante el proceso
10. Juicio oral y sentencia
11. Rescisión del decomiso acordado en sentencia firme. Juicio rescisorio
III. El procedimiento de decomiso autónomo
1. Introducción

Sánchez Siscart, José Manuel Tema 10. La intervención de terceros ...
2. Naturaleza del proceso

4. Objeto
6. Legitimación de las partes
7. Tramitación
8. Contestación de la demanda, prueba y vista oral
9. Sentencia
10. Recursos
11. Medidas cautelares
12. Cosa juzgada. Posibilidad de nuevos procedimientos
13. Rescisión
14. Ejecución
IV. La recuperación y gestión de activos
1. Antecedentes
2. La nueva Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA)
3. Efectos judiciales y su tratamiento procesal
Bibliografía
I. PRESENTACIÓN
En este tema abordaremos las principales novedades legislativas que se han producido
en el ámbito procesal en relación con el decomiso de los bienes obtenidos del delito
o empleados en su comisión, como herramienta imprescindible en la lucha contra la
delincuencia organizada, dirigida a enervar la consolidación de las ganancias ilícitas, y
que, a la postre, impidan que la comisión delictiva resulte rentable (crime doesn´t pay).
El fortalecimiento que esta institución ha experimentado en la última década de la mano

de los textos internacionales y europeos ha supuesto en nuestro ordenamiento una
profunda modificación tanto de la regulación sustantiva como procesal, destacando la
que se llevó a cabo en el año 2015 mediante la reforma del Código Penal y de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que implementa la Directiva 2014/42/UE del Parlamento y

Consejo de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y

productos del delito en la Unión Europea.
En el ámbito procesal, que es el que ahora nos compete, las principales novedades
han consistido en la introducción del Título III ter del Libro IV "De la intervención de
terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo", dividido
en dos capítulos, en los que se regula por separado cada una de esas materias, que
serán analizadas en esta unidad, con la importante desventaja de tratarse de una materia
novedosa, cuya regulación adolece en varios de sus pasajes de la debida coherencia.
También dedicaremos un último epígrafe a las novedades legislativas que se han

producido en materia de recuperación y gestión de activos, como herramienta
imprescindible para fortalecer la investigación e incautación patrimonial a lo largo del
proceso con miras a su posterior decomiso.
II. LA INTERVENCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE TERCEROS QUE

PUEDAN RESULTAR AFECTADOS POR EL DECOMISO
1. Introducción
El decomiso de bienes de terceros constituye una herramienta clave en la lucha contra
la criminalidad organizada, atendida la frecuente utilización de testaferros o sociedades
pantalla para ocultar la verdadera titularidad de los bienes.
El decomiso de bienes de un tercero ya aparecía recogido en el Texto Refundido del

Código Penal de 1973 y en el Código Penal de 1995, así como en la Ley de Contrabando,
que permitían que el decomiso se acordase respecto de bienes de persona distinta del
condenado, salvo que se tratase de tercero de buena fe no responsable del delito que los
hubiera adquirido legalmente. Ejemplos de su aplicación práctica podemos encontrarlos
en las SSTS de 2 de octubre de 1991 y la de 16 de junio de 1993, así como en la STC
126/2011 (caso Fondos Reservados) y en la STC 151/2002.
Recientemente, la STS Penal de 27 de julio de 2015, de acuerdo con una doctrina

reiterada, recuerda que es perfectamente posible [...] que el bien decomisado pertenezca
formalmente a un tercero, puesto que el mismo, como decíamos en la STS 157/2014, de
5 de marzo, puede ser un tercero "aparente o limitado" para encubrir su origen ilícito y no
ser un tercero de buena fe, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para
delimitar situaciones fraudulentas y constatar la verdadera realidad que subyace tras

una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del
tráfico jurídico y el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición -STS 969/2013,
18 de diciembre, entre otras-.
Ahora bien, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contenía regulación expresa de la

posición procesal de los terceros titulares de bienes que podían ser objeto de decomiso,
de ahí que ya desde la STS n.º 56/1997, de 20 de enero, se establecieran una serie
de pautas a seguir para evitar la indefensión constitucionalmente proscrita cuando se
investigasen delitos en los que fuese previsible la medida del comiso, indicando que el
juez instructor debía proceder, en primer término, a ordenar el depósito de los efectos e
instrumentos del delito, como medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de
la resolución que, en definitiva, pueda tomarse en la sentencia penal sobre los mismos.
Tal depósito (...) debía notificarse a los interesados, para ser oídos sobre el particular
-dado que el comiso no podía afectar a los terceros no responsables del delito a los
que pertenecieren los bienes habiéndolos adquirido legalmente de buena fe-. Y, desde
ese momento, dichos terceros podían intervenir en el proceso, nombrando letrado y
procurador, si preciso fuere, para proponer los medios de defensa de sus derechos e
intervenir en las diligencias acordadas al respecto, tanto a su instancia como a instancia
de las demás partes personadas en la causa; llegando su intervención, lógicamente,
a la formulación de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente
proposición de pruebas -bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos-.
A falta de una concreta previsión legal sobre el particular, y por razón de analogía, se
aplicaban, en lo procedente, las normas previstas en los artículos 615 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de "responsabilidad civil de terceras
personas", formando "pieza separada", interpretadas aquellas de conformidad con los
preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ).
Los tribunales de instancia podían acordar, en su caso y por razones de analogía

también, la suspensión del juicio oral y la práctica de la pertinente instrucción
suplementaria, para subsanar las posibles deficiencias advertidas en la fase de
instrucción, que afectasen a la materia examinada (v. art. 746.6.º LECrim).
E incluso, aunque no hubieran sido parte en el proceso, se les reconocía a los

terceros el derecho a impugnar en la forma permitida por las leyes del procedimiento la
correspondiente resolución judicial, ejercitando personalmente los recursos pertinentes,
pues lo contrario supondría desconocer exigencias inherentes a la interdicción de toda
indefensión, proclamada en el art. 24.1 CE. Lo esencial era que el órgano jurisdiccional
le hubiera concedido la oportunidad de contradecir y defenderse, con independencia de
que hubiera sido o no parte (1).

Llegados a este punto, debemos señalar que la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril,

sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea, contiene diversas disposiciones relativas al decomiso de bienes de
terceros así como a las garantías o derechos procesales que deben reconocerse a las
personas que resulten afectadas por las medidas de decomiso, de obligada trasposición
e interpretación conforme en nuestro ordenamiento interno.
En concreto, el decomiso de bienes de terceros se recoge en el artículo 6 de la Directiva

2014/42/UE en los siguientes términos:
Artículo 6. Decomiso de bienes de terceros
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para posibilitar el

decomiso de productos del delito u otros bienes cuyo valor corresponda a productos
que, directa o indirectamente, hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso
o un acusado, o que hayan sido adquiridos por terceros de un sospechoso o
un acusado, al menos cuando esos terceros tuvieran o hubieran debido tener
conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el
decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas, entre ellas la de que
la transferencia o adquisición se haya realizado gratuitamente o a cambio de un
importe significativamente inferior al valor de mercado.
2. El apartado 1 no perjudicará los derechos de terceros de buena fe.
Y en el artículo 8 de la Directiva 2014/42/UE se proclaman diversas garantías que deben

reconocerse a las personas afectadas por medidas de decomiso:
Artículo 8. Garantías
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las
personas afectadas por las medidas establecidas en la presente Directiva tengan
derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo a fin de preservar sus
derechos.
2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que
la orden de embargo de bienes se comunique a la persona afectada tan pronto
como sea posible después de su ejecución. Dicha comunicación indicará, al menos
brevemente, la razón o razones de la orden en cuestión. Cuando sea necesario para
evitar que se ponga en peligro una investigación penal, las autoridades competentes
podrán aplazar la comunicación de la orden de embargo de bienes a la persona
afectada.
3. Las órdenes de embargo estarán en vigor solo durante el tiempo necesario para
el aseguramiento de los bienes con vistas a un posible decomiso.
4. Los Estados miembros deberán prever la posibilidad efectiva de que la persona

cuyos bienes se vean afectados recurra la orden de embargo ante un órgano

jurisdiccional u otra autoridad judicial con arreglo a los procedimientos del Derecho
nacional. Dichos procedimientos podrán prever que, cuando la orden inicial de
embargo haya sido adoptada por una autoridad competente distinta de una autoridad
judicial, dicha orden deba someterse en primer lugar, a efectos de revisión o
validación, a una autoridad judicial, antes de que pueda recurrirse ante un órgano
jurisdiccional.
5. Los bienes embargados preventivamente que no se decomisen posteriormente

se restituirán de inmediato. Las condiciones o normas procesales en virtud de las
cuales se restituyan tales bienes se determinarán en el Derecho nacional.
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que
todas las resoluciones de decomiso estén razonadas y se comuniquen al interesado.
Los Estados miembros deberán prever la posibilidad efectiva de que la persona que
sea objeto de la resolución de decomiso la recurra ante un órgano jurisdiccional.
7. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2012/13/UE y en la Directiva

2013/48/UE, las personas cuyos bienes se vean afectados por la resolución de
decomiso tendrán derecho a acceder a un abogado durante todo el procedimiento de
decomiso, por lo que respecta a la determinación de los productos e instrumentos,
con el fin de ejercer sus derechos. Las personas afectadas deberán ser informadas
de este derecho.
8. En el procedimiento contemplado en el artículo 5, la persona afectada tendrá la

posibilidad efectiva de impugnar las circunstancias del caso, incluidos los hechos
específicos y las pruebas disponibles sobre cuya base se considere que el bien de
que se trate procede de una actividad delictiva.
9. Los terceros tendrán derecho a reclamar la titularidad de un bien u otros derechos

de propiedad, incluso en los casos a los que hace referencia el artículo 6.
10. En caso de que, a raíz de una infracción penal, las víctimas tengan derechos
de reclamación respecto de una persona sometida a una medida de decomiso
establecida en virtud de la presente Directiva, los Estados miembros adoptarán todas
las medidas necesarias para garantizar que la medida de decomiso no impida a las
víctimas reclamar una indemnización.
De ahí que la reforma operada en el decomiso de bienes de terceros en nuestro

ordenamiento nacional, implementando la referida Directiva 2014/42/UE, se haya
abordado tanto desde un punto de vista sustantivo, introduciendo, con mayor o menor
acierto, en la LO 1/2015 una nueva redacción de esta figura en el art. 127 quater del
Código Penal, así como en el aspecto procesal, a través de la Ley 41/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la
justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que regula expresamente
la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por

el decomiso, garantizando la defensa de sus derechos, supliendo así una carencia

destacable de la que adolecía nuestra anterior regulación.
2. Terceros afectados. Distinción con figuras afines

Las garantías que el art. 8 de la Directiva 2014/42/UE pretende dotar a las "personas
afectadas" por las medidas de decomiso se han concretado en el Capítulo I del Título
III ter del Libro III de la LECrim, titulado "De la intervención en el proceso penal de los
terceros que puedan resultar afectados por el decomiso" (art. 803 ter a a 803 ter d).
En esta categoría de "terceros afectados" podemos englobar a aquellas personas

distintas del investigado o acusado a quien pertenezca el bien o sea titular de derechos
sobre el bien cuyo decomiso se solicita, dado que la resolución que se dicte puede
afectarles, privándoles del bien o derechos que ostenten sobre el bien decomisado.
Así lo recoge el artículo 803 ter a LECrim, que establece:
Artículo 803 ter a. Resolución judicial de llamada al proceso.
1. El juez o tribunal acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el

proceso penal de aquellas personas que puedan resultar afectadas por el decomiso
cuando consten hechos de los que pueda derivarse razonablemente:
a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del

investigado o encausado, o
b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita
que podrían verse afectados por el mismo.
Por lo tanto, el círculo de personas que pueden verse afectadas por el decomiso
dependerá de las variadas situaciones jurídico materiales que puedan darse en cada
caso concreto respecto del bien cuyo decomiso se solicita, garantizando en cualquier
caso el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.
El artículo 127 quater del Código Penal nos ayuda a delimitar ese ámbito de relaciones
jurídico materiales, al determinar los supuestos que posibilitan el decomiso de bienes
de terceros:
Artículo 127 quater.
1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos
y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a
terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:

a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con

conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona
diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de
su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de

que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría
tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se
dificultaba su decomiso.
2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido

motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita
o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le
hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.
Resulta censurable, en primer lugar, exigir la acreditación de que los bienes hayan sido
trasferidos a terceras personas, lo que puede llegar a restringir el ámbito de aplicación
del precepto, pues en muchos supuestos la previa transmisión no existirá como tal o no
podrá acreditarse, existiendo tan solo una titularidad de hecho o posesión por el tercero,
sin perjuicio de aquellos otros casos en los que pueda acudirse a la prueba inferencial
para acreditar que en realidad los bienes pertenecen al autor de los hechos, y no al
tercero que los posee.
En segundo lugar, resulta criticable la inclusión en dichas definiciones de supuestos que

bien podrían ser constitutivos de forma autónoma de un delito de receptación o blanqueo
de capitales, doloso o por imprudencia grave, autónomamente penados, que a su vez
llevarían aparejado el consiguiente decomiso. El conocimiento o la sospecha a que se
refiere el artículo 127 quater CP puede integrar el dolo o la imprudencia requeridos en el
delito de blanqueo de capitales, o el dolo de la receptación, con lo que se puede producir
un solapamiento entre dichas instituciones.
En realidad, tal y como expone GASTÓN INCHAUSTI, el hueco que este precepto
viene a cubrir no resulta muy grande. Quizá su mayor utilidad haya de proyectarse en
relación con las personas jurídicas, frecuentemente utilizadas como pantalla o tapadera,
atribuyéndoles la condición de tercero cuando no se pueda imputar dolo o imprudencia
a las concretas personas físicas que actuaron en nombre de la persona jurídica, con
base en la presunción contenida en el apartado 2 del art. 127 quater CP, o evitando las
dificultades que puede comportar su persecución cuando se trate de delitos para los que
no esté prevista su responsabilidad penal.
Por otro lado, resulta tenue la diferencia con la figura del partícipe a título lucrativo, que
se recoge en el artículo 122 del Código Penal, obligando a restituir la cosa o resarcir
el daño hasta la cuantía de su participación, que constituye el mecanismo utilizado en
la práctica frente al patrimonio ilícito en poder de sujetos respecto a los cuales no se

puede probar el dolo o la imprudencia, si bien limitadamente, pues su ganancia es la

que marca la medida del resarcimiento.
De esta forma, con la actual regulación podrá atribuirse a un sujeto su cualidad de tercero
en lugar de partícipe a título lucrativo, evitando la limitación cuantitativa, tomando en
cuenta que los derechos y facultades que la regulación procesal atribuye al tercero son
más limitados, como a continuación veremos, a diferencia del partícipe a título lucrativo
que adquiere la condición de parte.
De lo anterior se desprende que podrá ser objeto de discusión a lo largo del proceso
el estatus que merezca el sujeto, de entre las diversas posibilidades que se pueden
producir en esta materia (acusado, partícipe a título lucrativo, o tercero afectado por
el decomiso), que no siempre resultan fácilmente diferenciables. Las posturas del juez
instructor y de las partes acusadoras pueden no ser coincidentes, e incluso pueden ser
cambiantes a lo largo del proceso.
3. Derecho a la tutela judicial efectiva del tercero afectado y llamada al

proceso
La intervención del tercero afectado por la medida de decomiso queda enmarcada en
el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de indefensión, que debe prevalecer
ante la posibilidad de que el tercero pueda verse afectado por la decisión judicial que
recaiga sobre el bien decomisable, evitando el riesgo de que su posición jurídica pueda
verse afectada sin haber tenido oportunidad de defenderse.
De ahí que el juez o tribunal, en cualquiera de las fases del proceso, deberá acordar,
de oficio o a instancia de parte, o incluso del propio tercero -aunque el precepto
no lo detalle-, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que puedan
resultar afectadas por el decomiso, cuando consten hechos de los que pueda derivarse
razonablemente que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto
del investigado o encausado, o que existen terceros titulares de derechos sobre el bien
que podrían verse afectados por el decomiso.
No se establece un momento preclusivo para acordar la intervención del tercero,

posibilitando su llamada al proceso desde que razonablemente consten los presupuestos
fácticos que detalla el art. 803 ter a LECrim, lo que a menudo vendrá dado por la
adopción de medidas cautelares que se dicten respecto a los bienes, pero también puede
producirse en fase de enjuiciamiento o de recurso.
Si el tercero afectado ignoraba la existencia de la causa y de la acción de decomiso

planteada contra el bien sobre el que ostenta su derecho, podrá impugnar la sentencia

denunciando la vulneración de los derechos fundamentales que haya sufrido y acudir

también al proceso de rescisión de sentencias firmes previsto para el tercero declarado
rebelde.
4. Exclusión -facultativa- de la intervención de terceros

El art. 803 ter a, párrafo 2.º, permite ("podrá") prescindir de la intervención de los terceros
afectados en el procedimiento, cuando:
i. Existan hechos de los que pueda derivarse que la información en que se

funda la pretensión de intervención en el procedimiento no es cierta, es
decir, cuando falten los presupuestos fácticos habilitantes a que antes
nos hemos referido.
ii. No se haya podido identificar o localizar al posible titular de los derechos
sobre el bien cuyo decomiso se solicita, sin perjuicio de su posterior
llamada al proceso tan pronto cuando sea identificado o localizado.
iii. O cuando existan hechos de los que pueda derivarse que los
supuestos titulares de los bienes cuyo decomiso se solicita son personas
interpuestas vinculadas al investigado o encausado o que actúan en
connivencia con él.
El alcance de este último inciso no llega a entenderse muy bien, resultando aconsejable
una interpretación restrictiva, que además viene favorecida por el carácter facultativo de
la exclusión del proceso, no ya en atención a los presupuestos meramente indiciarios
en los que se basa el motivo de exclusión, que pueden diferir de aquellos que
definitivamente queden acreditados al final del proceso, sino sobre todo porque esa
vinculación o connivencia es la que justifica precisamente el decomiso de los bienes y
la llamada al proceso, pues lo contrario supondría ir contra el propio fundamento de la
norma.
5. Recursos contra decisiones interlocutorias relativas a la llamada al

proceso
Contra la decisión del juez o tribunal que declare la improcedencia de la intervención
del tercero en el procedimiento, según establece el artículo 803 ter a, párrafo 3.º,
podrá interponerse recurso de apelación. A pesar de que el precepto no lo contemple
expresamente, no debe quedar excluida la posibilidad de interponer los recursos que

procedan frente a la decisión que acuerde la intervención del tercero, cuando este
pretenda impugnar su llamada al proceso, en aplicación de las reglas generales.
6. Intervención del tercero afectado en el proceso

Tras la llamada al proceso, en la que deberán aplicarse las reglas generales en materia
de actos de comunicación, la persona que pueda resultar afectada por el decomiso podrá
participar en el proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención. Requerirá
preceptivamente la asistencia letrada, tal y como establece el art. 803 ter b LECrim, que
podrá actuar en el juicio, sin que sea necesaria la presencia física del tercero en el mismo.
7. Supuestos especiales
Se establecen reglas especiales en caso de incomparecencia y falta de oposición:
• Incomparecencia: la incomparecencia del tercero afectado por el decomiso

tendrá como efecto su declaración de rebeldía, que se regirá por las normas
establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al demandado
rebelde, incluidas las previstas para las notificaciones, recursos frente a
la sentencia, y rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde. En
cualquier momento del proceso el demandado rebelde puede comparecer,
entendiéndose con él todas las actuaciones posteriores.
Nada establece el precepto respecto a la representación por procurador del
tercero afectado, que, al no exigirse, será facultativa, sin que se llegue a
comprender el motivo por el que en esta materia se prescinde de la regla
general sobre postulación, dado que no se ha introducido una previsión legal
específica como la que rige en diligencias previas respecto a la atribución de
la representación del investigado al letrado. De conformidad con el art. 543.1
LOPJ, ("corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de
las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa"),
el letrado no podrá asumir la representación en este caso y las notificaciones
deberán dirigirse directamente al tercero afectado.
• Falta de oposición: si el afectado por el decomiso manifiesta al juez o tribunal
que no se opone al decomiso, el art. 803 ter a LECrim establece que no
se acordará su intervención en el procedimiento o se pondrá fin a la que ya
hubiera sido acordada.

Respecto al verdadero significado de dicha postura de no oposición, la doctrina

discute si se trata en realidad de un allanamiento con la acción de decomiso.
A nuestro juicio, dicha postura procesal no integra tal allanamiento, pues
según el momento procesal en el que nos encontremos, la pretensión penal
ni siquiera habrá quedado aún perfilada definitivamente, dado que el objeto
del proceso penal evoluciona a lo largo de sus fases. La no oposición, esto
es, la falta de planteamiento de hechos extintivos, impeditivos o excluyentes,
no implica que los hechos constitutivos de la pretensión de decomiso no
deban quedar debidamente acreditados en el proceso, sin que esa falta de
oposición suponga una admisión de pretensiones -que incluso pueden no
haberse ejercitado hasta ese momento- ni tenga carácter vinculante, a nuestro
juicio.
8. Límites a la actuación del tercero afectado en el proceso

Según concreta el art. 803 ter b LECrim, la participación del tercero afectado vendrá
limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación
jurídica, y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad
penal del encausado.
Esta limitación se reitera en el art. 803 ter c LECrim, al disponer que la persona afectada,
tras la notificación de la sentencia, podrá interponer los recursos previstos en esta ley,
aunque deberá circunscribir su recurso a los pronunciamientos que afecten directamente
a sus bienes, derechos o situación jurídica, y no podrá extenderlo a las cuestiones
relacionadas con la responsabilidad penal del encausado.
Es cierto que algunas de las cuestiones relativas a la responsabilidad penal del acusado
pueden resultar irrelevantes e inocuas para la posición jurídica de la persona afectada
por el decomiso, como pueden ser las atinentes al grado de ejecución del delito, forma
de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad, penalidad, etc. Sin
embargo, pueden perfectamente producirse situaciones en las que el encausado, por
el motivo que sea, descuide la defensa en su posición jurídica en perjuicio del tercero,
a quien desde luego no resulta indiferente demostrar que el hecho no haya sucedido,
o que el hecho no sea delictivo. A nuestro juicio, su participación en el proceso y, en
consecuencia, los pronunciamientos recurribles podrán extenderse al hecho normativo
del que dependa la acción de decomiso interpuesta frente al tercero, evitando posibles
situaciones de desprotección, pues lo contrario constituiría un menoscabo inadmisible
del derecho de defensa, al impedir a la persona rebatir los elementos constitutivos de
la acción que se plantea frente a ella.

El derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo, que se recoge en el art. 8 de

la Directiva 2014/42/UE, así lo exige, debiendo realizar el juzgador una interpretación
conforme con lo dispuesto en la citada Directiva.
9. Estatus del tercero afectado durante el proceso

Resulta especialmente preocupante el estatus que el art. 803 ter a, párrafo 5.º LECrim,
otorga al tercero afectado por el decomiso, al disponer que en el caso de que se
acuerde recibir declaración al afectado por el decomiso, se le instruirá del contenido del
artículo 416. Parece presuponer el precepto que el tercero afectado será un pariente del
encausado en los grados que el mismo establece, lo que carece de sentido, y lo que es
más preocupante, parece atribuirle el estatus de testigo y no de parte, lo que a su vez
choca frontalmente con la necesidad de asistencia letrada.
Quizá la única salida airosa fuera entender que al tercero afectado por el decomiso se
le dispensa de declarar, al encontrarse en situación análoga a la de las personas que
se detallan en el art. 416 LECrim, pero no es esto lo que se desprende del tenor literal
del art. 803 ter a, párrafo 5.º LECrim, que simplemente refiere que se le instruirá del
contenido del art. 416 LECrim.
10. Juicio oral y sentencia

El afectado por el decomiso será citado al juicio. Podrá asistir o no, o hacerlo
representado por un letrado. En la citación se indicará que el juicio podrá ser celebrado
en su ausencia y que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso
solicitado. Aunque nada dice el precepto, parece exigible la citación personal, o en el
domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, de modo semejante a lo
establecido en el art. 786 LECrim. Cumplidas estas exigencias la incomparecencia del
afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio.
La sentencia en la que se acuerde el decomiso será notificada lógicamente a la

persona afectada por el mismo, aunque no hubiera comparecido en el proceso. Contra
la sentencia podrá interponer los recursos previstos en esta ley, circunscritos a los
pronunciamientos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica,
sin extenderlo a cuestiones ajenas relacionadas con la responsabilidad penal del
encausado, con las pautas interpretativas o salvedades que ya hemos expuesto.

11. Rescisión del decomiso acordado en sentencia firme. Juicio rescisorio

Al tercero afectado que no haya tenido oportunidad de oponerse al decomiso por
desconocer su existencia, se le reconocen los mismos derechos que al tercero declarado
en rebeldía en cuanto a la rescisión de la sentencia dictada.
Así lo recoge el art. 803 ter d LECrim, al establecer que la rebeldía del tercero afectado
se regirá por las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al
demandado rebelde, incluidas las previstas para las notificaciones, los recursos frente a
la sentencia y la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, si bien, en caso
de rescisión de la sentencia, la misma se limitará a los pronunciamientos que afecten
directamente al tercero en sus bienes, derechos o situación jurídica.
Se remitirá certificación al tribunal que hubiera dictado sentencia en primera instancia, si

es distinto del que hubiera dictado la sentencia rescindente, con aplicación de las reglas
siguientes en el juicio rescisorio:
i. Se otorgará al tercero un plazo de diez días para presentar escrito de

contestación a la demanda de decomiso, con proposición de prueba, en
relación con los hechos relevantes para el pronunciamiento que le afecte.
ii. Presentado el escrito en plazo, el órgano jurisdiccional resolverá sobre
la admisibilidad de prueba mediante auto y, con arreglo a las normas
generales, se señalará fecha para la vista, cuyo objeto se ceñirá al
enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el tercero o de la
afección de sus bienes, derechos o situación jurídica por la acción penal.
iii. Si no se presenta escrito de contestación a la demanda en plazo
o el tercero no comparece en la vista debidamente representado se
dictará, sin más trámite, sentencia coincidente con la rescindida en los
pronunciamientos afectados.
iv. Frente a la sentencia se podrán interponer los recursos generales
previstos en la LECrim.
En definitiva, la nueva regulación que ha introducido la Ley 41/2015 trata de paliar,

de algún modo, el vacío normativo que anteriormente existía en nuestra regulación
procesal en relación con la intervención en el proceso de los terceros afectados por el
decomiso, esto es, de aquellas personas distintas del investigado o encausado a quienes
pertenezca -al menos formalmente- el bien, o sean titulares de algún derecho sobre
el bien cuyo decomiso se solicita, regulando su llamada e intervención en el proceso,
amparada por su derecho a la tutela judicial y a no sufrir indefensión, en defensa de sus
derechos dominicales o de otro tipo, que podrían verse afectados por la parte dispositiva
de la sentencia que acuerde el decomiso de dichos bienes.

III. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO
1. Introducción
Con frecuencia la efectividad del decomiso se veía dificultada por la imposibilidad de
continuación del proceso penal, debido a la fuga, rebeldía, enfermedad o muerte del
acusado. De ahí que la Directiva 2014/42/UE haya impuesto a los Estados miembros
en su art. 4.2 el deber de establecer cauces procedimentales a través de los cuales
pueda acordarse el decomiso de forma autónoma, esto es, sin una previa sentencia
penal condenatoria.
Art. 4.2 Directiva 2014/42/UE:
2. En caso de que no sea posible efectuar el decomiso sobre la base del apartado
1, al menos cuando dicha imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del
sospechoso o del acusado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias
para posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en
los que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción
penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y
en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a una resolución penal
condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio.
No obstante, nuestro legislador nacional ha ido más allá de lo dispuesto en la citada

Directiva al incorporar un nuevo artículo 127 ter en el Código Penal en los siguientes
términos:
Artículo 127 ter.
1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores

aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede
acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes
supuestos:
a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados
dentro de un plazo razonable, o
c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse

ésta extinguido.
2. El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra

quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que

existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el

apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.
Este precepto supera el ámbito previsto en la Directiva, pues amplía los supuestos
de decomiso sin sentencia de condena a otros casos de exención o extinción de
la responsabilidad penal, lo que, paradójicamente, no ha encontrado reflejo en la
regulación procesal, al no quedar incluidos los supuestos de exención o extinción
de la responsabilidad penal en el ámbito del proceso de decomiso autónomo, como
posteriormente veremos.
Por otro lado, el art. 127 ter CP establece una limitación subjetiva en el párrafo 2.º, que
puede resultar perturbadora, y que también analizaremos posteriormente.
El proceso contradictorio, al que se refiere expresamente el artículo 127 ter CP,

constituye una de las novedades de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales, que ha introducido el nuevo Capítulo
II del Título III ter del Libro III de la LECrim, titulado "Procedimiento de decomiso
autónomo" (art. 803 ter e a 803 ter u). Anticipamos que su regulación resulta, cuando
menos, mejorable.
2. Naturaleza del proceso

La regulación del proceso de decomiso autónomo aparece trufada de aspectos civiles y
penales, que le atribuyen una configuración híbrida, no exenta de complejidad, lo que no
hace sino afianzar el debate relativo a la naturaleza jurídica civil o penal de este proceso.
Nuestra posición se decanta por considerar que nos encontramos ante un proceso penal
especial por razón de la materia: la competencia para su conocimiento corresponde a
los órganos de la jurisdicción penal; la legitimación activa se atribuye en exclusiva al
Ministerio Fiscal; se reconoce el derecho a la asistencia letrada en los mismos términos
que en el proceso penal; los recursos frente a la sentencia que se dicte se rigen por la
norma procesal penal.
Todo ello sin perjuicio de que se le haya querido dotar de una apariencia civil, al
tramitarse por los cauces del juicio verbal civil, con numerosas alusiones a conceptos
propios del proceso civil, al referirse a la demanda de decomiso, contestación de la
demanda, o denominando al sujeto pasivo como parte demandada, con frecuentes
remisiones a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con aplicación de las reglas sobre la
rebeldía propias del proceso civil.

El art. 803 ter e, en su párrafo 2.º, regula el ámbito de aplicación del proceso de decomiso
autónomo en los siguientes términos:
Artículo 803 ter e. Objeto.

1. Podrá ser objeto del procedimiento de decomiso autónomo regulado en el
presente Título la acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos
o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada
con anterioridad, salvo lo dispuesto en el artículo 803 ter p.
2. En particular, será aplicable este procedimiento en los siguientes casos:
a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de

bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación.
b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo

autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad
para comparecer en juicio.
3. En el caso de reserva de la acción por el fiscal, el procedimiento de decomiso

autónomo solamente podrá ser iniciado cuando el proceso en el que se resuelva
sobre las responsabilidades penales del encausado ya hubiera concluido con
sentencia firme.
Resulta difícil resolver si el ámbito de aplicación del proceso de decomiso autónomo

queda restringido a ambos supuestos previstos en el apartado 2.º, o si estos tienen un
carácter meramente ejemplificativo, dando cabida a otros supuestos en los cuales la
acción de decomiso no haya sido ejercitada con anterioridad. La interpretación conjunta
de los tres párrafos parece sugerir que los supuestos previstos en el párrafo 2.º son
taxativos, es decir, no cabría incluir otros supuestos diferentes.
No apreciamos razones objetivas para dejar fuera del ámbito de este proceso de
decomiso autónomo otros supuestos que, en cambio, aparecen incluidos en el art.
127 ter CP. Por ejemplo, los supuestos en los que concurra una causa de exención o
extinción de la responsabilidad criminal, según el tenor literal de la norma, no cabría la
opción de formular reserva si la causa no llega al trámite del escrito de acusación. En
caso de que se apreciase la concurrencia de dichas causas de exención o extinción en la
sentencia dictada en el proceso penal, tampoco cabría decretar el decomiso, salvo que
se hubiera producido la reserva de dicha acción. Y, por otro lado, tampoco se recoge,
como posibilidad legal, que la sentencia que decrete la absolución en virtud de una causa
de exención o extinción de la responsabilidad criminal, se pronuncie sobre el decomiso
en la misma sentencia, evitando un ulterior e innecesario proceso contradictorio, lo que
constituye un deficiente tratamiento procesal de esta figura.

Analizaremos a continuación ambos supuestos previstos en el párrafo 2.º del art. 803
ter e LECrim:
Supuesto A): Reserva expresa por parte del Ministerio Fiscal en el escrito de acusación,
limitándose a solicitar el decomiso de bienes, y reservando la determinación del
decomiso para el procedimiento autónomo.
Este supuesto no aparece recogido en la Directiva 2014/42/UE, si bien el legislador

nacional ha considerado conveniente introducirlo en nuestro sistema, más allá de las
obligaciones mínimas que recoge la citada Directiva comunitaria, como instrumento,
quizá, para simplificar procesos complejos.
En este caso, el fiscal podrá reservarse la determinación de bienes decomisables para un

proceso posterior, sin sujeción a requisitos, limitándose a solicitar el decomiso de bienes
de forma genérica. Tras la conclusión de ese proceso penal, podrá seguirse el proceso
de decomiso autónomo para la materialización del decomiso sobre bienes concretos.
Este proceder quizá resulte ventajoso en aquellos casos en los que el decomiso
pueda suponer un entorpecimiento de la causa principal, por resultar dificultosa la
determinación de los bienes decomisables o los sujetos que puedan verse afectados,
especialmente en los supuestos de decomiso ampliado. Sin embargo, resulta poco
operativo en ese caso que la reserva deba producirse en un momento tan tardío como lo
es al presentar el escrito de acusación, pues en ese momento ya se habrán practicado
las investigaciones oportunas.
No aclara el precepto si la reserva de acciones puede fundamentar el mantenimiento

o adopción de medidas cautelares durante la tramitación del proceso penal principal,
aspecto que resulta crucial.
También puede resultar ventajosa esta fórmula, ante la posibilidad legal de que exista
más de un proceso de decomiso autónomo, cuando se descubra la existencia de bienes,
efectos o ganancias decomisables de cuya existencia o titularidad no se hubiere tenido
conocimiento cuando se inició el procedimiento de decomiso (art. 803 ter u).
Cabe plantearse la posibilidad de efectuar una reserva parcial de la acción de decomiso,

esto es, que en el proceso penal se materialice el decomiso sobre determinados bienes
(por ejemplo, los efectos o instrumentos del delito), y que se haga expresa reserva,
por ejemplo, respecto del decomiso ampliado. O incluso una reserva genérica para los
supuestos previstos en el art. 803 ter u, esto es, cuando se descubra la existencia de
bienes a los que deba extenderse el decomiso y no se hubiera tenido conocimiento
de los mismos. Esta fórmula mixta, cuyo encaje legal no resulta del todo claro, podría
resultar especialmente útil en supuestos complejos de delincuencia organizada, en los

que las averiguaciones patrimoniales que puedan llevarse a cabo permitan aflorar en su
momento nuevos bienes decomisables.
Por último, debemos precisar que el proceso penal precedente en el que se haya
producido la reserva, no necesariamente tiene que terminar con sentencia firme
condenatoria, dado que el artículo 803 ter e 3.º no lo exige, lo que puede tener sentido
en los supuestos en los que se haya apreciado una causa de extinción o de exención
de la responsabilidad penal, siempre que el Ministerio Fiscal se haya reservado esa
posibilidad al tiempo de presentar escrito de acusación -también debe entenderse
posible, a nuestro juicio, que la reserva se produzca al elevar las conclusiones a
definitivas-. Ahora bien, dicha posibilidad puede resultar problemática cuando el proceso
no alcance la fase intermedia.
Supuesto B): Fallecimiento del autor, rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio.
El segundo supuesto opera cuando el autor del hecho punible ha fallecido, no puede
ser enjuiciado por encontrarse en situación de rebeldía, o se encuentra en situación de
incapacidad para comparecer en juicio. En suma, concurre una causa que imposibilita
la continuación del proceso penal.
En los supuestos de rebeldía o incapacidad para comparecer, si existen varios

encausados y el proceso penal puede proseguir respecto de uno o varios, podrá
acumularse en la misma causa la acción de decomiso autónomo contra los primeros.
De esta forma, la demanda y la contestación a la demanda de decomiso autónomo
podrá realizarse en el momento de presentación de los escritos de acusación y defensa,
respectivamente. En caso de fallecimiento, también podrá continuar el proceso penal
para el resto de encausados, y podrá llamarse a la herencia yacente o a los herederos
como terceros afectados [art. 127 ter 1 a), y art. 803 ter 1 a)].
En los supuestos de fallecimiento surge de nuevo la necesidad de coordinar la norma

sustantiva y la procesal. El art. 803 ter e estima aplicable este procedimiento cuando el
sujeto haya fallecido, sin otras exigencias, esto es, cabría plantear la solicitud incluso
si la causa principal ni siquiera se ha iniciado (por ejemplo, fallecimiento en el curso de
la operación policial), como así se desprende también de lo dispuesto en el art. 803 ter
f, al referirse al juez competente para el enjuiciamiento de la causa cuando esta no se
hubiera iniciado.
Sin embargo, la norma sustantiva establece una clara limitación, que a nuestro juicio
debe prevalecer, al exigir que el decomiso al que se refiere ese artículo -esto es, el
decomiso sin que medie sentencia de condena- solamente podrá dirigirse contra quien
haya sido formalmente acusado o contra el investigado con relación al que existan
indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado
anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.

Este perturbador párrafo deja fuera de juego los supuestos en los que la causa penal aún
no se ha iniciado, o cuando el sujeto fallecido aún no había sido formalmente acusado
o investigado.
4. Objeto
El artículo 803 ter e establece que podrá ser objeto del procedimiento de decomiso
autónomo, regulado en el presente Título, la acción mediante la cual se solicita el
decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando
no hubiera sido ejercitada con anterioridad.
Por tanto, el objeto de este nuevo proceso especial por razón de la materia es la acción
de decomiso autónomo, esto es, la pretensión dirigida al juez o tribunal para que acuerde
la privación definitiva de la titularidad de determinados bienes, con la singularidad de que
se ejerce de forma autónoma o separada del enjuiciamiento de la responsabilidad penal
de los sujetos por los hechos punibles de los que deriva que los bienes decomisados u
otros derechos sobre ellos, pertenezcan a sus titulares.
También se incluye en el ámbito de este proceso el decomiso de valor, así como el

decomiso de bienes de terceros. En este último aspecto, el artículo 803 ter j, párrafo 1.º,
atribuye legitimación pasiva a los sujetos contra los que se dirija la acción de decomiso
por su relación con los bienes a decomisar, de lo que se deduce la inclusión de terceros
distintos del encausado.
Sin embargo, no se aprecia la debida concordancia con el artículo 127 ter 2 CP, antes
transcrito, que parece sugerir la restricción del decomiso, sin sentencia condenatoria
previa, a los bienes de quien haya sido formalmente acusado o del imputado con relación
al cual existan indicios racionales de criminalidad, lo que dejaría fuera a los bienes de
terceros.
Esta falta de concordancia parece, no obstante, quedar salvada con base en el artículo
127 quater CP, que, al regular decomiso de bienes de terceros, establece que se podrá
acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los
artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas.
En suma, dentro de este procedimiento cabrá dilucidar el decomiso de bienes en poder

de los acusados que no puedan ser juzgados, y también de terceros a que se refiere el
artículo 127 quater, siempre que se den los presupuestos de aplicación de este proceso,
en las condiciones establecidas en el artículo 803 ter e), lo que a su vez comporta
la posibilidad de aplicar en el marco de este proceso las reglas sobre intervención de
terceros afectados por el decomiso establecidas en los artículos 803 ter a a 803 ter d.

Por último, en relación con las potestades de decomiso ampliado, surge de nuevo la
necesidad de coordinar la norma procesal y la sustantiva, pues el proceso de decomiso
autónomo, como ya hemos expuesto en el epígrafe anterior, solo resulta posible si ha
recaído sentencia de condena en la que se haya reservado la acción de decomiso,
o cuando no pueda haber juicio oral por fallecimiento, rebeldía o incapacidad del
encausado.
Sin embargo, los artículos 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies, refieren que podrá
decretarse el decomiso ampliado respecto de bienes, efectos y ganancias que procedan
de la actividad delictiva del "condenado", aunque en el momento del decomiso sean
titularidad de un tercero, por lo que en ese caso parecería lógico que el decomiso
ampliado solo pudiera solicitarse a través de un procedimiento de decomiso autónomo
cuando ya existiera condena previa.
No obstante, el artículo 127 ter introduce una salvedad, pues permite el decomiso
"previsto en los artículos anteriores", aunque no medie sentencia de condena, lo que
posibilita ventilar también en el proceso de decomiso autónomo los supuestos de
decomiso ampliado previstos en el art. 127 bis, a excepción del decomiso ampliado
previsto en el artículo 127 quinquies que, por caer fuera de dicho alcance, solo tendrá
cabida en el proceso de decomiso autónomo cuando haya concluido el proceso penal
con sentencia de condena y se haya reservado la acción de decomiso.
El artículo 803 ter f establece que será competente para el conocimiento del
procedimiento de decomiso autónomo:
a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme,
b) el juez o tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o
c) el juez o tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma cuando ésta no

se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en el artículo 803 ter e.
Cabe realizar diversas precisiones:
- En primer lugar, en relación con el apartado a) debe entenderse referido

a los supuestos en los que el Ministerio Fiscal se ha reservado la acción
de decomiso para un proceso autónomo posterior, en cuyo caso resulta
competente aquel que haya conocido en primera instancia del proceso
penal, aplicando el mismo criterio interpretativo que habitualmente viene
siendo utilizado para determinar el tribunal competente para la ejecución

de sentencias penales. Cabe plantearse si el dictado de la previa sentencia

supone o no contaminación a la hora de resolver sobre el ulterior proceso
de decomiso, debiendo acordar diferente composición de juez o tribunal, lo
que, a la vista del tenor de la norma, no parece que el legislador considere
necesario.
- En relación con el apartado b), podría darse el caso de que la causa quede
suspendida antes de la apertura de juicio oral, pero, en este caso, debe
realizarse una lectura del término "causa" como equivalente a "juicio oral",
de modo que donde dice "causa penal suspendida" se refiere en realidad al
"juicio oral suspendido", aunque no sea esta la dicción literal, en atención a
la debida correlación con las normas competenciales contenidas en la LOPJ
(2), de modo que la competencia corresponde al juez o tribunal ante el que se
estaba desarrollando la fase de juicio oral cuando se produjo la suspensión.
- En el apartado c) también se proyecta esta identificación entre "causa" y
"juicio", al contemplar una regla adicional para el caso de que la causa no
se haya iniciado, que corresponderá al juez o tribunal competente para el
enjuiciamiento, de forma que esta misma regla es la que deberá aplicarse
cuando el proceso se sobresea antes de la remisión de la causa al órgano
de enjuiciamiento, lo que dota de coherencia a la norma competencial.
En suma, la competencia para el conocimiento del proceso de decomiso autónomo recae

en el órgano judicial competente para dictar sentencia en primera instancia en el proceso
principal, como, de forma simplificada, podría haber expresado la norma.
6. Legitimación de las partes

a) Legitimación activa: La legitimación activa para el ejercicio de la acción de decomiso
autónomo se atribuye en exclusiva al Ministerio Fiscal, tal y como establece el artículo
803 ter h LECrim, pese a que tal monopolio no se produce cuando se ejerce de
forma conjunta en el proceso penal ordinario. De esta misma forma, la reserva en el
proceso penal para su ejercicio en un proceso autónomo únicamente puede plantearla
el Ministerio Fiscal.
No nos parece justificado que se ostente o no la titularidad de la acción de decomiso

autónomo en función del proceso en el que vaya a ejercitarse, y, sobre todo, no
entendemos que se excluya a la acusación particular, pues en modo alguno resulta
indiferente a los perjudicados el resultado del proceso decomiso autónomo, cuando el
destino de los bienes decomisados puede ir dirigido al pago de las indemnizaciones
de las víctimas. Precisamente, el artículo 803 ter o establece en su párrafo 2.º que

cuando la sentencia estime total o parcialmente la demanda de decomiso, identificará

a los perjudicados y fijará las indemnizaciones que fueran procedentes. Eso sí,
sin intervención de los mismos, lo que resulta un contrasentido, que analizaremos
posteriormente.
El perjudicado (3), ante la suspensión del proceso penal, deberá acudir por sí mismo a
la vía civil, quizá en paralelo a la actuación del Ministerio Fiscal, pero sin que se prevea
coordinación alguna entre ambos procedimientos, tampoco en cuanto a la subsistencia
de medidas cautelares, como resultaría aconsejable.
b) Legitimación pasiva: La acción de decomiso autónomo podrá ejercitarse frente a todos

los titulares de bienes, o de derechos sobre dichos bienes. Es decir, no solo frente a
las personas que hayan sido encausadas o acusadas en el proceso penal, sino frente
a cualquier persona que pudiera verse afectada por la decisión de decomiso, quienes
tendrán derecho a que se les apliquen las normas reguladoras del derecho de asistencia
letrada del encausado previstas en la LECrim (art. 803 ter i).
Solo ostentarán la condición de demandados aquellas personas frente a las que

expresamente se dirija la demanda de decomiso autónomo, por lo que resulta claro que
podrían producirse situaciones de litis consorcio pasivo necesario.
7. Tramitación
El artículo 803 ter l establece que la demanda de solicitud de decomiso autónomo se
presentará por escrito que expresará en apartados separados y numerados:
a) Las personas contra las que se dirige la solicitud y sus domicilios.
b) El bien o bienes cuyo decomiso se pretende.
c) El hecho punible y su relación con el bien o bienes.
d) La calificación penal del hecho punible.
e) La situación de la persona contra la que se dirige la solicitud respecto al bien.
f) El fundamento legal del decomiso.
g) La proposición de prueba.
h) La solicitud de medidas cautelares, justificando la conveniencia de su adopción

para garantizar la efectividad del decomiso, si procede.
Admitida la demanda, el órgano competente adoptará las siguientes resoluciones:

1.º Acordará o no las medidas cautelares solicitadas.
2.º Notificará la demanda de decomiso a las partes pasivamente legitimadas, a

quienes otorgará un plazo de veinte días para personarse en el proceso y presentar
escrito de contestación a la demanda de decomiso.
Cuando el encausado se encuentre rebelde, se dispone específicamente que será citado

mediante notificación dirigida a su representación procesal en el proceso suspendido y
la fijación de edicto en el tablón de anuncios del tribunal, y si, como parece probable,
no comparece, se le nombrará procurador y abogado de oficio que asumirán su
representación y defensa.
Resulta discutible, en primer lugar, que deba procederse al nombramiento de un nuevo

abogado de oficio, distinto de aquel que le represente en el proceso penal. En segundo
lugar, en ese momento ya habrá precluido la posibilidad de contestar a la demanda y de
proponer prueba, por lo que parece necesario otorgar un nuevo plazo a los profesionales
de oficio que hayan asumido su representación y defensa para que su intervención
en el proceso no resulte meramente formal. En tercer lugar, dicha previsión resulta
incompatible con el artículo 803 ter s que establece:
Artículo 803 ter s. Incomparecencia del encausado rebelde y del tercero afectado.
La incomparecencia del encausado rebelde y del tercero afectado en el

procedimiento de decomiso autónomo se regirá por lo dispuesto en el artículo 803
ter d.
El artículo 803 ter d se remite a las reglas sobre la rebeldía en el proceso civil,
que comportan la exclusión del proceso al demandado que no ha comparecido
voluntariamente, lo que parece incompatible con nombrarle procurador y abogado
de oficio que asuman su representación y defensa. Esto es, tendríamos a la parte
demandada declarada en rebeldía procesal, pero teniéndola por comparecida y con
posibilidad de intervenir en el proceso.
Con base en la necesaria coherencia entre ambos preceptos, parece, pues, que la
exclusión del proceso únicamente podría operar respecto del tercero afectado por el
decomiso, pero se incurre en un trato desigualitario del tercero respecto al encausado.
También debe lograrse la debida coherencia respecto a la necesidad de proceder

al nombramiento de abogado y procurador de oficio al encausado rebelde que no
comparezca en el procedimiento autónomo de decomiso, en relación con lo dispuesto
en el art. 803 ter m LECrim, que dispone que si el demandado no interpusiera su
escrito de contestación en el plazo conferido o si desistiera (sic) del mismo, el órgano

competente acordará el decomiso definitivo de los bienes, efectos o ganancias, o de un

valor equivalente a los mismos.
Resulta criticable, en primer lugar, la expresión legal, pues el demandado no puede

desistir en sentido propio, dado que no ejercita acción alguna, a lo más podría manifestar
su voluntad de cesar en la oposición a la demanda.
De la incompatibilidad que surge entre ambos preceptos, únicamente parece posible

considerar, bien que tras el nombramiento de abogado y procurador de oficio, debe
otorgarse un nuevo plazo para la contestación, y si el demandado no contesta o
manifiesta que cesa en la oposición, se acordará el decomiso solicitado; o bien, que la
carga de la contestación y las consecuencias asociadas solo se impongan a quien no
sea el encausado declarado rebelde en el proceso penal suspendido, lo que igualmente
incurre en trato desigualitario.
No obstante, resulta cuestionable que la falta de comparecencia del demandado o su

apartamiento del proceso determine la no exigencia de la acreditación de los hechos
constitutivos de la pretensión de decomiso, o que el juez o tribunal deba obviar otros
hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, si concurrieren. En estos casos, a nuestro
juicio, procedería desestimar la acción, con independencia de la postura procesal del
demandado.
8. Contestación de la demanda, prueba y vista oral

El escrito de contestación a la demanda de decomiso contendrá, en relación con los
correlativos del escrito de demanda, las alegaciones de la parte demandada.
A continuación, el órgano competente resolverá sobre la prueba propuesta por medio

de auto, en el que señalará fecha y hora para la vista, que no será recurrible, aunque la
solicitud de prueba podrá reiterarse en el juicio.
Aunque nada dice el precepto, entendemos que al inicio de la vista podrán alegarse
posibles vulneraciones de derechos fundamentales en relación con la prueba admitida,
dado que contra el auto que acuerda la admisión de la prueba no está prevista la
posibilidad de interponer recurso.
Finalmente, el juicio se desarrollará conforme a lo dispuesto en el artículo 433 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil.
9. Sentencia

Una vez terminado el acto de juicio, el juez o tribunal deberá resolver mediante sentencia,
en el plazo de 20 días, según establece el art. 803 ter o LECrim, con alguno de los
siguientes pronunciamientos:
1.º Estimar la demanda de decomiso y acordar el decomiso definitivo de los bienes.
2.º Estimar parcialmente la demanda de decomiso y acordar el decomiso definitivo

por la cantidad que corresponda. En este caso, se dejarán sin efecto las medidas
cautelares que hubieran sido acordadas respecto al resto de los bienes.
3.º Desestimar la demanda de decomiso y declarar que no procede por concurrir

alguno de los motivos de oposición. En este caso, se dejarán sin efecto todas las
medidas cautelares que hubieran sido acordadas.
El párrafo 2.º del art. 803 ter o añade una cláusula de difícil comprensión, al establecer
que cuando la sentencia estime total o parcialmente la demanda de decomiso,
identificará a los perjudicados y fijará las indemnizaciones que fueran procedentes.
No resulta clara la naturaleza de dicho pronunciamiento, sobre todo cuando dichos

extremos no aparecen recogidos como contenidos propios de la demanda de decomiso
o de la contestación, ni se admite además en este tipo de procesos la intervención de
los perjudicados, interesados, evidentemente, en el reconocimiento de su condición y en
la fijación que pueda realizarse del quantum indemnizatorio.
Dicha relación de perjudicados y perjuicios puede resultar, además, compleja y difícil,

sin que quede claro de dónde podría obtener el juez o tribunal la información que estime
precisa.
Por ello, no parece que tal disposición conlleve la inclusión en el proceso de decomiso
autónomo de la acción para exigir la responsabilidad civil derivada del delito.
La justificación de dicho precepto quizá deba ponerse en relación con el artículo 8.10 de
la Directiva 2014/42/UE, que establece:
10. En caso de que, a raíz de una infracción penal, las víctimas tengan derechos
de reclamación respecto de una persona sometida a una medida de decomiso
establecida en virtud de la presente Directiva, los Estados miembros adoptarán todas
las medidas necesarias para garantizar que la medida de decomiso no impida a las
víctimas reclamar una indemnización.
De ahí que el párrafo 3.º del artículo 127 octies CP establece que los bienes,
instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser
destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas (4), serán adjudicados al Estado,
que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.

En el mismo sentido, aunque en redacción no coincidente, el artículo 367 quinquies

LECrim establece que el destino de los bienes decomisados, una vez descontados los
gastos de conservación y realización, será el pago de las responsabilidades civiles y de
las costas, mientras que la cantidad restante se transferirá al Tesoro y tendrá el destino
previsto en la Disposición Adicional 6.ª.
Es evidente la discordancia que se observa en ambos preceptos en cuanto al orden de

prelación, que paradójicamente fueron fruto de una misma reforma legal introducida por
LO 1/2015. En un caso se refiere únicamente al pago de la indemnización a las víctimas,
y en otro caso se amplía a las responsabilidades civiles y costas.
La obligación de identificar en sentencia a los perjudicados, fijando las indemnizaciones

que fueran procedentes, parece inspirada en la necesidad de garantizar el debido
resarcimiento a las víctimas, si bien dicho pronunciamiento dependerá de la existencia
de un previo pronunciamiento judicial penal o civil firme que así lo determine, que no
siempre existirá.
En otro caso, deberá acordarse la imposibilidad de determinar perjudicados y/o

perjuicios, quedando diferida expresamente dicha identificación a la determinación que
pueda efectuarse en otros procedimientos que se hayan entablado o puedan entablarse
en el futuro por los perjudicados, recogiendo dicha salvedad u orden de prelación en el
fallo de la sentencia que se dicte en el procedimiento de decomiso autónomo.
Por último, el pronunciamiento en costas, según establece el párrafo 3.º, se regirá por
las normas generales previstas en la LECrim. Esto es, aun en caso de desestimación
de la demanda, no podrán ser impuestas al Ministerio Fiscal.
10. Recursos
El artículo 803 ter r, párrafo 1.º, LECrim establece que son aplicables en el procedimiento
de decomiso autónomo las normas reguladoras de los recursos aplicables al proceso
penal abreviado, lo que afecta tanto a las resoluciones interlocutorias, en los términos
previstos en el art. 766 LECrim, como a la sentencia definitiva, que será recurrible
en apelación (art. 790 a 792 y 846 ter LECrim) y casación (art. 847 LECrim), con las
importantes limitaciones previstas para la revocación de la sentencias absolutorias.
11. Medidas cautelares

Resulta primordial desde el primer momento la adopción de medidas cautelares que

aseguren la eficacia del decomiso, y eviten la pérdida, menoscabo, transmisión o
constitución de gravámenes sobre los bienes.
La importancia de las medidas de aseguramiento en este ámbito viene recogida en el

artículo 7 de la Directiva 2014/42/UE, y su previsión normativa se ha incorporado en el
artículo 127 octies del Código Penal, aunque lo deseable hubiera sido su incorporación
a la ley procesal.
El art. 127 octies CP establece la posibilidad de acordar la aprehensión, embargo o

depósito de los bienes, medios, instrumentos o ganancias, desde el momento de las
primeras diligencias, remitiéndose a la LECrim en relación con la realización anticipada
y la utilización provisional de los bienes o efectos intervenidos, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 367 quater y 367 sexies, aspectos en los que está llamada
a desempeñar un papel determinante la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos
(artículo 367 septies LECrim), lo que trataremos en el último epígrafe.
No obstante, no se ha previsto en uno u otro cuerpo legal una regulación sistemática de

las posibles medidas cautelares o sus presupuestos de adopción, dado que la remisión
que el artículo 803 ter l, párrafo 3.º realiza a la LEC, queda limitada a la oposición,
modificación o alzamiento de las medidas o prestación de caución sustitutoria.
La solicitud de medidas cautelares aparece contemplada en el artículo 803 ter l

LECrim como contenido de la demanda de decomiso autónomo, debiendo justificar la
conveniencia de su adopción para garantizar la efectividad del decomiso, y quedando
exento el Ministerio Fiscal de prestar caución.
Tras admitir la demanda, pero antes de que se notifique a las partes pasivamente
legitimadas, el órgano competente inaudita altera parte acordará o no las medidas
cautelares solicitadas.
Cabe plantearse la posibilidad, aunque nada mencione el precepto, de solicitar dichas

medidas cautelares incluso antes de interponer la demanda, o incluso en un momento
posterior, si se descubren nuevos bienes susceptibles de decomiso.
No se contempla, por otro lado, como debiera haberse hecho, la debida coordinación
entre las medidas cautelares que se hayan podido adoptar en el proceso penal principal.
Bien pudiera haberse contemplado el mantenimiento de dichas medidas, estableciendo
un periodo máximo desde la sentencia o sobreseimiento firme del proceso penal hasta
la presentación de la demanda de decomiso autónomo, para asegurar la efectividad del
decomiso que pueda acordarse, lo que ahonda aún más en la necesidad de admitir o
mantener la adopción de medidas cautelares de forma previa a la interposición de la
demanda.

En función de la naturaleza de los bienes y derechos que puedan verse afectados podrá
procederse al depósito del dinero en metálico y de los bienes muebles (artículo 621.1 y
624 y siguientes LEC), administración judicial de empresas y bienes productivos (artículo
630 y ss LEC), anotación preventiva de embargo (artículo 629 LEC), prohibición de
disponer (artículo 42.4 LH), órdenes de retención de saldos en cuentas bancarias o de
valores o instrumentos financieros (artículo 621 y 623 LEC), así como las anotaciones
registrales respecto de bienes inscritos a nombres de terceros, conforme a la actual
regulación del artículo 20 LH.
Frente a la decisión que se adopte, aunque nada establece el precepto, procederán los
recursos previstos en la LECrim, sin perjuicio de la remisión que contiene el art. 803 ter l
a la LEC en cuanto a la oposición, modificación o alzamiento de las medidas cautelares
y prestación de caución sustitutoria, en lo que no sea contradictorio con la normativa
específicamente prevista.
Dichas medidas cautelares deberán dejarse sin efecto cuando se desestime la demanda
de decomiso en relación con los concretos bienes afectados, sin posibilidad de acordar
su mantenimiento aun en el supuesto de interposición de recursos, pues así se expresa
taxativamente el art. 803 ter o LECrim.
12. Cosa juzgada. Posibilidad de nuevos procedimientos

El artículo 803 ter p LECrim establece que la sentencia que se dicte desplegará los
efectos materiales de la cosa juzgada en relación con las personas contra las que
se haya dirigido la acción y la causa de pedir planteada, consistente en los hechos
relevantes para la adopción del decomiso, relativos al hecho punible y la situación frente
a los bienes del demandado.
En el proceso penal posterior contra el encausado, si se produce, no se solicitará ni será

objeto de enjuiciamiento el decomiso de bienes sobre el que se haya resuelto con efecto
de cosa juzgada en el procedimiento de decomiso autónomo, como consecuencia de la
eficacia negativa o excluyente de la cosa juzgada material. En el caso de que la acción se
encontrase en trámite, nos encontraríamos ante un supuesto de litispendencia, y cabría
la posibilidad de acumulación al proceso principal.
El párrafo 2.º establece que más allá del efecto material de la cosa juzgada
establecido en el apartado anterior, el contenido de la sentencia del procedimiento
de decomiso autónomo, con independencia de su sentido condenatorio o absolutorio,
no vinculará en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce. Ahora bien,
el derecho fundamental al juez imparcial exigirá que el órgano judicial competente

para su enjuiciamiento tenga distinta composición que el que dictó la sentencia en el

procedimiento de decomiso autónomo, tras haberse pronunciado sobre la existencia o
no del delito como presupuesto del decomiso.
El precepto no contiene ninguna previsión respecto a los pronunciamientos recaídos en

el previo proceso de decomiso en relación con personas distintas del encausado, pues
de alguna forma la sentencia de decomiso autónomo habrá resuelto sobre la existencia
de un hecho punible o actividad delictiva concreta, de la participación de personas
concretas, y nexo de procedencia de los bienes, y en el proceso penal podría resolverse
en diferente sentido.
De ahí la pertinencia del nuevo motivo de revisión de sentencias firmes que ha sido
introducido específicamente en relación con el procedimiento de decomiso autónomo.
El artículo 954.2 LECrim, modificado por la Ley 41/2015, contempla un nuevo motivo
específico para la revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo, cuando
se aprecie contradicción entre los hechos declarados probados en la misma y los
declarados probados en la sentencia firme penal que, en su caso, se dicte, optando por
resolver el conflicto otorgando prevalencia a la sentencia dictada en el proceso penal.
Por último, el artículo 803 ter u LECrim permite la posibilidad de interponer nuevas
solicitudes de decomiso cuando:
a) se descubra la existencia de bienes, efectos o ganancias a los que deba

extenderse el decomiso pero de cuya existencia o titularidad no se hubiera tenido
conocimiento cuando se inició el procedimiento de decomiso, y
b) no se haya resuelto anteriormente sobre la procedencia del decomiso de los

mismos.
La utilidad de este precepto resulta evidente, si bien no se entiende bien por qué queda
limitada a este tipo de procedimiento de decomiso autónomo la posibilidad de interponer
nuevas solicitudes de decomiso, y no se recoge expresamente también esta posibilidad
en el ámbito del proceso penal principal. De ahí que pueda resultar ventajoso acudir a
este procedimiento de decomiso autónomo, que deja abierta la puerta a futuras acciones
de decomiso autónomo, si bien ya hemos visto que esta posibilidad -dejando a un lado los
supuestos de fallecimiento, rebeldía o incapacidad para comparecer- queda restringida
a aquellos supuestos en los que el Ministerio Fiscal se haya reservado la acción, con las
dudas que ya expusimos sobre la posibilidad de efectuar una reserva parcial o incluso
una reserva genérica para el caso de aparición de nuevos bienes que deban ser objeto
de decomiso.

13. Rescisión
Si la incomparecencia del demandado rebelde fue involuntaria, podrá promoverse la
rescisión de la sentencia con las especialidades que establece el artículo 803 ter d
LECrim, que ya hemos estudiado en sede de intervención de terceros afectados por el
decomiso.
14. Ejecución
El decomiso decretado en sentencia firme supone la privación definitiva de la titularidad
del bien sobre el que recae, que pasa a ser titularidad del Estado, con naturaleza
constitutiva, sin perjuicio de las actuaciones que resulten precisas para obtener la puesta
a disposición del Estado en función de la naturaleza de los bienes de que se trate
(entrega de la posesión, inscripción registral, etc.).
Según establece el art. 803 ter p, párrafo 3.º, se les dará a dichos bienes el destino
previsto en la LECrim y en el Código Penal.
Cuando el decomiso se hubiera acordado por un valor determinado, se requerirá a la

persona con relación a la cual se hubiera acordado para que proceda al pago de la
cantidad correspondiente dentro del plazo que se le determine; o, en otro caso, designe
bienes por un valor suficiente sobre los que la orden de decomiso pueda hacerse
efectiva.
Si el requerimiento no fuera atendido, el artículo 803 ter q atribuye al Ministerio Fiscal,

por sí mismo, a través de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, o por
medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Policía Judicial, las diligencias de
investigación que resulten necesarias para localizar los bienes o derechos de titularidad
de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso.
La atribución de dicha investigación patrimonial al Ministerio Fiscal constituye una

prolongación de su legitimación en exclusiva para el ejercicio de la acción de decomiso.
No obstante, cuando resulte necesario llevar a cabo alguna diligencia de investigación
que deba ser autorizada judicialmente, el fiscal presentará la solicitud al juez o tribunal
que hubiera conocido del procedimiento de decomiso.
Por último, el artículo 127 septies CP introduce el llamado incidente de integración

en fase de ejecución de sentencia, cuando la ejecución del decomiso no haya podido
llevarse a cabo, en todo o en parte, o cuando el valor de los bienes sea inferior al que
tenían en el momento de su adquisición, acordando el decomiso de otros bienes, incluso
de origen lícito.

No obstante, dicho incidente, por expresa dicción legal, va referido a bienes que
pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, por lo que únicamente tendrá
cabida dicho incidente en el ámbito del procedimiento de decomiso autónomo cuando
vaya precedido de sentencia condenatoria penal, evitando de esta forma la presentación
de nueva demanda prevista en el art. 803 ter u.
IV. LA RECUPERACIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVOS
1. Antecedentes
Son muchas las convenciones internacionales que contienen disposiciones relativas a
la recuperación de activos. Por citar algunas de las más importantes, la Convención de
las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
de 1988 expuso la necesidad de desarrollar y armonizar las legislaciones con el objeto
de privar y recuperar el producto de las actividades delictivas, eliminando así el principal
incentivo para tal actividad. En el mismo sentido, la Convención de las Naciones Unidas
para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999, la Convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000, o la
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, entre otros textos
internacionales.
Con el precedente de la red CARIN (Camden Asset Recovery Inter-Agency Network)

establecida en La Haya en 2004, la Decisión del Consejo 2007/845/JAI, de 6 de
diciembre de 2007, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos
de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del
delito o de otros bienes relacionados, obligó a crear, en cada Estado miembro de la Unión
Europea, las llamadas ORA (Oficinas de Recuperación de Activos). Concretamente el
artículo 1 de la Decisión estableció que cada Estado miembro crearía o designaría un
organismo nacional de recuperación de activos a fin de facilitar el seguimiento y la
identificación de los productos de actividades delictivas y otros bienes relacionados con
el delito que puedan ser objeto de una orden de embargo preventivo, incautación o
decomiso.
En cuanto al procedimiento, la Decisión 2007/845/JAI señaló, en su artículo 3, que

los organismos de recuperación de activos de un Estado miembro u otras autoridades
de un Estado miembro encargadas de facilitar el seguimiento y la identificación de los
productos de actividades delictivas, pueden solicitar información a un organismo de

recuperación de activos de otro Estado miembro a los efectos establecidos en el artículo

1, apartado 1.
El intercambio de información viene basado en la Decisión Marco 2006/960/JAI del

Consejo de 18 de diciembre de 2006 sobre la simplificación del intercambio de
información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de
la Unión Europea, que fue implementada en España por la Ley 31/2010, de 27 de julio,
sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de
seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea. Estas normas imponen plazos
de 8 horas, una semana o 14 días, en función de la urgencia y disponibilidad de la
información en el Estado al que se requiere la misma.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, en su disposición final 1.ª añadió el artículo
367 septies LECrim, que contemplaba la creación de una Oficina de Recuperación de
Activos, pero no obtuvo desarrollo reglamentario, asumiendo el Centro de Inteligencia
contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), dependiente de la Secretaría de
Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, con el apoyo operativo de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado, las funciones de localización de activos procedentes
de delitos (5), ejerciendo también una función similar con los países de GAFISUD (6).
2. La nueva Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA)

La Ley Orgánica 1/2015 otorga una nueva denominación, y así se refiere a la Oficina
de Recuperación y Gestión de Activos, en la medida en que a su inicial función de
localización y recuperación de bienes añade ahora la de administración y gestión de
los mismos. La disposición final 5.ª habilita al Gobierno para aprobar las disposiciones
reglamentarias precisas para regular la estructura, organización, funcionamiento y
actividad de dicha Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, lo que ha tenido lugar
finalmente por medio de Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se regula
la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, en el que queda configurada como
un órgano de la Administración General del Estado y auxiliar de la Administración de
Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia y adscrita a la Secretaría de Estado de
Justicia, con rango de Dirección General.
Con ello se desarrolla también la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del
producto del delito en la Unión Europea, cuyo artículo 10 insta a los Estados miembros
a adoptar las medidas necesarias, por ejemplo -según recoge textualmente- la creación

de oficinas nacionales centrales, con objeto de garantizar la administración adecuada

de los bienes embargados preventivamente con miras a su posible decomiso.
Se trata de fortalecer la investigación e incautación patrimonial con miras a su posterior

decomiso, otorgándole el protagonismo que merece en la lucha contra la delincuencia
organizada, neutralizando el producto del delito, que se entiende constituye la principal
motivación en este tipo de delincuencia, a través de una oficina nacional auxiliar de
la Administración de Justicia, que facilite la labor de embargar y decomisar bienes en
el marco del procedimiento penal, y que aporte el respaldo institucional y los recursos
financieros y humanos necesarios.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos funcionará, pues, como una

herramienta al servicio de los juzgados o tribunales y fiscalías en el ejercicio de sus
funciones relacionadas con las investigaciones patrimoniales.
Esta Oficina también asumirá importantes funciones de localización de bienes en

asuntos de cooperación internacional, en los que, en virtud de lo dispuesto en la Ley
23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea, se aplicará, como regla general, un reparto al 50 por ciento del producto
obtenido entre el país requirente y el requerido, regla que se ha extendido fuera de las
fronteras europeas, en virtud de lo dispuesto en la DA 4.ª de dicha Ley.
La actuación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) se regula

expresamente en el art. 367 septies LECrim, que prevé que el juez o tribunal, de oficio
o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión
de Activos, pueda encomendar a esta la localización, conservación y administración
de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas
cometidas en el marco de una organización criminal.
Se contienen igualmente alusiones a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos

en el art. 367 quater LECrim, en relación con la realización anticipada de efectos
judiciales de lícito comercio, pudiendo efectuar propuestas a estos efectos; en el art.
367 quinquies LECrim, respecto a la aplicación del producto de bienes realizados; y en
el art. 367 sexies, respecto a la utilización provisional de bienes o efectos incautados
cautelarmente.
Finalmente, la Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero, ha concretado el ámbito de

actuación y la entrada en funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos, en varias fases:
• La primera de ellas, con carácter inmediato, contempla las actuaciones a

impulsar de oficio por la Oficina, cuando resulte conveniente en atención a
la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes, previa autorización

judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes penales y procesales,

independientemente de la fecha en la que el bien haya sido decomisado o
embargado y de la actividad delictiva de la que traiga causa.
• De forma escalonada, que luego expondremos, a instancia de juzgados y
tribunales o la fiscalía, siempre que el embargo o decomiso se produzca en
el marco de una actividad delictiva cometida en el marco de una organización
criminal, así como del resto de las actividades delictivas propias del ámbito
del decomiso ampliado, en los términos previstos en las leyes penales y
procesales, y respecto a bienes cuya localización, embargo o decomiso se
haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015 -fecha de entrada en vigor
del Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre-.
En concreto, a partir del:
- 1 de marzo de 2016 en el ámbito de la provincia de Cuenca.
- 1 de junio de 2016 en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-
La Mancha.
- 1 de octubre de 2016 en el ámbito de las Comunidades Autónomas
cuyas competencias en Justicia siguen asumidas por el Ministerio de
Justicia, así como en el ámbito de los órganos de jurisdicción estatal.
- 1 de enero de 2017 para el resto del territorio del Estado.
- 1 de junio de 2016 en materia de cooperación internacional.
• Asimismo el plan de acción delimita la función de gestión de bienes por la
Oficina, que por el momento no incluirá ni el depósito de los bienes que le sean
encomendados, ni la gestión de sociedades, en tanto no se dicte resolución
de la Secretaría de Estado de Justicia que disponga la realización de estas
actuaciones.
3. Efectos judiciales y su tratamiento procesal

Debemos referiremos, a continuación, a las nuevas reglas que en esta materia han sido
introducidas en el Capítulo II bis "De la destrucción y la realización anticipada de los
efectos judiciales" (art. 367 bis a 367 septies LECrim).
Según el art. 367 bis LECrim, tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden
penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados
o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal, frente a los cuales podrán
adoptarse las siguientes medidas:

a) Destrucción.
Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes,

cuando resulte necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos
intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia,
previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en
cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.
Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la

autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los
informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e
imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar
ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al juez instructor,
procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se
efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada
la conservación íntegra de dichas sustancias.
El letrado de la Administración de Justicia extenderá la oportuna diligencia, dejando

constancia de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos,
y de su valor, cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción.
Dicha regla también resulta aplicable en relación con los efectos intervenidos en caso
de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, pues podrá igualmente procederse
a su destrucción anticipada una vez que hayan sido examinados pericialmente,
asegurando la conservación de las muestras que resulten necesarias para garantizar
ulteriores comprobaciones o investigaciones, salvo que la autoridad judicial acuerde
mediante resolución motivada su conservación íntegra en el plazo de un mes desde la
solicitud de destrucción.
Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el juez

resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.
b) Realización anticipada (artículo 367 quater LECrim).
El juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de las partes o de la Oficina de

Recuperación y Gestión de Activos, y previa audiencia del interesado, podrá autorizar,
salvo que pueda resultar desproporcionada o haya recurso pendiente, la realización de
los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del
fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas
del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a. Cuando sean perecederos.

b. Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.

c. Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del

objeto en sí.
d. Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad
pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda
afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
e. Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien
sustancialmente por el transcurso del tiempo.
f. Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto
judicial, no haga manifestación alguna.
Cuando el bien de que se trate esté embargado en aplicación de la Ley de

reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, su realización no
podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad judicial
extranjera.
c) Utilización provisional (artículo 367 sexies LECrim).
El juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación

y Gestión de Activos, y previa audiencia del interesado, podrá autorizar la utilización
provisional de los efectos judiciales, salvo que pueda resultar desproporcionada o haya
recurso pendiente, cuando:
a. Concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado

1 del artículo 367 quater, y la utilización de los efectos permita a la
Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización
anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los
mismos.
b. Se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio
público.
En ese caso, corresponderá a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos resolver,

conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicación del uso de los
efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservación que deban ser
adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al fiscal, de lo que hubiera acordado.
d) Realización definitiva de efectos judiciales y destino del producto obtenido.
Por último, la nueva normativa recoge en el artículo 367 quinquies LECrim diversas
disposiciones sobre la realización definitiva de efectos judiciales, previa audiencia al
Ministerio Fiscal y a los interesados, que podrá consistir en:
a. La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones Públicas,

cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización por medio

de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública será

antieconómica.
b. La realización por medio de persona o entidad especializada.
c. La subasta pública.
El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se

aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en
el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en
la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las
responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento.
También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por
el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las
actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para
el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
En el caso de realización de un bien embargado o decomisado por orden de una

autoridad judicial extranjera se aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo
de resoluciones penales en la Unión Europea.
Bibliografía
1. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Las nuevas herramientas procesales para
articular la política criminal de decomiso total: la intervención en el proceso penal
de terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo de
los bienes y productos del delito. En: Revista General de Derecho Procesal. Iustel,
2016, 38.
2. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás y MARCHENA GÓMEZ, Manuel.
Aspectos procesales del decomiso: Intervención de terceros afectados por el
decomiso, el proceso de decomiso autónomo y la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos. En: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015.
Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2015.
3. JAÉN VALLEJO, Manuel y PERRINO PÉREZ, Ángel Luis. Recuperación de activos
derivados del delito: un objetivo prioritario de la reforma penal. En: Diario La Ley.
22 mayo 2015, n.º 8545. Sección Doctrina, Ref. D-204.
4. NIEVA FENOLL, Jordi. El procedimiento de decomiso autónomo. En especial, sus
problemas probatorios. En: Diario La Ley. 9 septiembre 2015, n.º 8601. Sección
Doctrina, Ref. D-322.

5. OFICINA DE RECUPERACIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVOS. Plan de Acción

2016. Ministerio de Justicia. Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es/.
También disponible en el Portal de la Administración de Justicia: https://
www.administraciondejusticia.gob.es/.
Notas
(1) En la STC 92/1997 precisamente se razonaba que al disponer la sentencia impugnada
el comiso de los vehículos propiedad de la recurrente, le impuso, de facto, una pena
sin previa acusación, sin sometimiento al principio de contradicción y, además, sin que
quedara acreditada ni fuera declarada en la sentencia su participación penal en los hechos
enjuiciados, presupuesto necesario, según la legislación penal entonces vigente, para el
comiso de los instrumentos del delito.
En el supuesto contemplado en la STC 151/2002, por el contrario, se rechaza la supuesta
vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin padecer
indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE), al haberse impuesto
a la recurrente el comiso sin haber sido previamente acusada ni declarada responsable del
hecho delictivo que ha dado lugar a la condena, basándose en que, desde el momento
mismo de su intervención (y, sin duda, a través de la relación con su cónyuge), conoció la
intervención del vehículo, pues se le privó de su uso y, además, porque en tres ocasiones
solicitó expresamente al juzgado su devolución, lo que le fue motivadamente denegado,
aunque finalmente fuera designada depositaria del mismo. A lo que se añade, que "dado que
durante algún tiempo la recurrente estuvo judicialmente imputada en la fase de investigación
de los hechos, se le exigió el afianzamiento de eventuales responsabilidades pecuniarias
(Auto de 30 de mayo de 1996), y, al no ser prestada fianza, se trabó embargo sobre el
automóvil reseñado (diligencia de 18 de febrero de 1997), lo cual le fue personalmente
notificado, pues, de nuevo, fue designada depositaria del mismo. Por ello, a diferencia del
supuesto analizado en la STC 92/1997, ha de descartarse cualquier atisbo de indefensión
por desconocimiento de la actuación judicial".
(2) El art. 57 LOPJ atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento de
los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sea
competente; art. 65 LOPJ respecto a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; art. 73
respecto a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia; art. 82 LOPJ
respecto a las Audiencia Provinciales; art. 87 LOPJ respecto a los Juzgados de Instrucción
por los delitos para cuyo conocimiento son competentes; art. 89 bis respecto a los Juzgados
de lo Penal.
(3) No deja de ser curioso que en Derecho alemán, en el que el Ministerio Fiscal ostenta el
monopolio para el ejercicio de la acción penal, la legitimación para el ejercicio de la acción
de decomiso en proceso autónomo esté también abierta al perjudicado por el delito.
(4) Con la salvedad prevista en el art. 374.2.º CP: "Los bienes, medios, instrumentos y
ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la
satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales,
serán adjudicados íntegramente al Estado".
(5) En la página web http://www.prontuario.org, dentro del apartado Formularios, figuran
modelos de solicitud de localización de bienes así como una guía práctica de utilidad.

(6) GAFISUD es una organización intergubernamental de base regional que agrupa a 16 países
de América del Sur, Centroamérica y América de Norte (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú y Uruguay) para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo,
a través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas
y la profundización en los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros.

Título del artículo: "Tema 10. La intervención de terceros afectados por el

decomiso y el decomiso autónomo. La recuperación y gestión de activos"
Autor: José Manuel Sánchez Siscart
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Las Reformas Del Proceso Penal (2016)

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FORMACIÓN A DISTANCIA

Las reformas del proceso penal (2016)

José Manuel Ortega Lorente

Consejo General del Poder Judicial

Módulo I. Derecho de defensa. Traducción e interpretación

Tema 1. Nuevos contenidos del derecho de defensa de la persona investigada y

Tema 2. La nueva regulación del derecho a traducción e interpretación para

Módulo II. Estatuto de la víctima. Intervención en

Tema 4. La nueva regulación del estatuto de la víctima

Módulo III. Medidas de investigación

Tema 5. La nueva regulación de las medidas limitativas de los derechos

Tema 6. La nueva regulación de las medidas limitativas de los derechos

Tema 7. La nueva regulación de las medidas limitativas de los derechos

Formación a Distancia 3 - 2016 I

Módulo IV. Los plazos del proceso. Procedimiento

Tema 8. El tiempo de la instrucción. La nueva regulación del art. 324

Tema 9. El juicio por delitos leves. Novedades en materia de recursos

Tema 10. La intervención de terceros afectados por el decomiso y el decomiso

Formación a Distancia 3 - 2016 II

Tema 1. Nuevos contenidos del derecho

Javier Hernández García

Formación a Distancia 3 - 2016 1

d) Garantías del derecho al acceso

El derecho de defensa se traduce, por tanto, en el derecho de las personas titulares

Formación a Distancia 3 - 2016 2

El Tribunal Constitucional ha reconocido un alto nivel de protección al derecho de las

Pero como apuntábamos, el reconocimiento a las partes acusadoras de un contenido

El objeto de estas líneas es analizar precisamente nuevos contenidos instrumentales

El legislador de la Unión, y en uso de la cláusula de materias compartidas del artículo

Precisamente, el establecimiento de estándares mínimos de protección en todos los

Formación a Distancia 3 - 2016 3

de bóveda de todo el sistema de cooperación, muy en particular de la orden europea

La comunitarización del proceso penal, en especial de sus fundamentos axiológicos

La primera, y la más importante, el establecimiento de un vínculo de conexión (4) entre la

La segunda, el papel iusfundamental efectivo de la Carta de Derechos Fundamentales

La tercera, el creciente, y vinculante, rol de la jurisprudencia del Tribunal Europeo

La cuarta, la necesidad, en todo caso, de autoevaluación de los sistemas procesales

Formación a Distancia 3 - 2016 4

II. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN EN EL PROCESO PENAL

La norma nacional también se muestra particularmente abierta en este extremo. Los

No cabe duda de que en atención al mecanismo utilizado para el traslado de la provisoria

Formación a Distancia 3 - 2016 5

Pero, como apuntábamos, los esfuerzos adaptativos, de competencia lingüística, no son

El silencio normativo sobre la necesidad de un verdadero y específico estatuto procesal

Formación a Distancia 3 - 2016 6

de representación material ni de ejercicio subrogado de algunos de los derechos que

El Tribunal Constitucional en la importante STC 77/2014 aborda, por primera vez,

La norma nacional de trasposición ha optado por utilizar cláusulas lingüísticas distintas

La primera de las cláusulas sugiere una cuestión particularmente compleja relativa

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterados pronunciamientos (9) ha vuelto

Formación a Distancia 3 - 2016 7

adquiere la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia

Pero dicho lo anterior, el propio Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia

Dificultad que cabe identificar en la realidad de otros modelos. Por ejemplo, en el

En todo caso, el retraso indebido, la demora injustificada, como se previene en el

Formación a Distancia 3 - 2016 8

Así, y sin perjuicio del inevitable casuismo, el TEDH se ha mostrado particularmente

El retardo de la información a la que tiene derecho la persona detenida puede constituir

Pero, junto al mandato general de actualización, la reforma introduce una regla

La fórmula, como se apuntaba, genera dudas, alguna de constitucionalidad. En efecto,

Formación a Distancia 3 - 2016 9

Los cambios relevantes en el objeto de la investigación y en los hechos imputados a

Por otro lado, tampoco resulta ni aceptable ni comprensible que la información de

A nuestro parecer, la desafortunada cláusula olvida que, en todo caso, el canon de