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3 - 2016
DIRECTOR
Madrid, 2017
Las reformas del proceso penal (2016)
ÍNDICE
Tema 3. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre el tratamiento procesal
de los atestados por delitos con autor desconocido. Novedades en materia
de personación. La mediación en el procedimiento penal y el principio de
oportunidad reglado. El nuevo proceso de aceptación de decreto
Salvador Camarena Grau. Magistrado
Módulo V. El decomiso
Palabras clave
Procedimiento penal, Derecho a la defensa, Defensa jurídica, Asistencia letrada al
detenido, Derecho a asistencia de letrado, Jurisprudencia, Garantías procesales
ÍNDICE:
I. Nota introductoria
II. El derecho a recibir información en el proceso penal
1. Titularidad
2. Tiempo
3. Forma
4. Contenidos del derecho a recibir información
A) Contenido del derecho a recibir información sobre los derechos
B) Contenido del derecho a recibir información sobre la acusación
5. El derecho de acceso a los materiales del expediente
A) El derecho de acceso específico de la persona detenida a los elementos
esenciales de las actuaciones
a) Objeto
b) Titularidad
c) Condiciones temporales de ejercicio
I. NOTA INTRODUCTORIA
El derecho de defensa responde a la idea de derecho constitucional fuente con una
evidente proyección paradigmática como parámetro de medición del adecuado, o no,
nivel de compatibilidad del proceso con las exigencias que se derivan del mandato
constitucional y convencional de justicia y equidad.
Este contenido propio y nuclear debe garantizarse a todas las partes que intervengan en
el proceso. Ahora bien, y de forma específica en el proceso penal, cabe trazar diferencias
de intensidad -de textura-, de contenido reaccional y de extensión a otros derechos
instrumentales en función de la posición que se ocupe en el proceso.
Por tanto, el análisis de algunos de los nuevos contenidos del derecho de defensa
incorporados por la Ley Orgánica 13/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal a los que se contrae este trabajo pasa, también, por la necesidad de dar cuenta,
al menos, del grado de correspondencia entre la norma de la Unión y la norma nacional
de trasposición y, desde luego, de los estándares interpretativos utilizados por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio, además, de las necesarias referencias a
las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional.
1. Titularidad
La trasposición de la Directiva 2012/13 no ha comportado un cambio terminológico con
relación a las personas que deben ser consideradas como titulares del derecho a la
información, como garantía instrumental del derecho a la defensa. A diferencia de la
Directiva que opta por nominalizar a la persona titular como "sospechoso o acusado",
el artículo 118.1.º LECrim mantiene casi invariable la fórmula tradicional mucho más
sustantiva y trasversal, que pone el acento en el contenido nuclear de la actividad de
imputación: la atribución a cualquier persona de un hecho punible, con independencia
del mecanismo utilizado para ello.
Por otro lado, y aun cuando no suponga una trasferencia en la titularidad del derecho a la
información, la jurisprudencia del TEDH impone, como garantía específica, su extensión
a aquellas personas que tengan funciones de guarda y/o representación de la persona
investigada que sufra alguna situación de vulnerabilidad. Las Directivas 2012/13, en su
artículo 3, y la 2013/48, en su artículo 13, contemplan previsiones normativas que obligan
a modalizar, para su mejor garantía, la forma y el lenguaje mediante el que se trasmite
la información sobre los derechos de defensa a las personas acusadas o sospechosas
vulnerables. Previsiones que se proyectan en las normas de trasposición contenidas en
los artículos 118.1, in fine, y 520.4, ambos, LECrim.
2. Tiempo
La Directiva 2012/13 introduce una cláusula de alcance temporal imponiendo a las
autoridades concernidas que activen los derechos de defensa y muy en particular el
de información con prontitud sin distinguir si el titular del derecho está o no privado de
libertad.
Con relación al alcance de la otra cláusula temporal -"de forma inmediata"- en supuestos
de investigados detenidos, utilizada en el artículo 520.2 LECrim para la activación de
los derechos de defensa y muy en particular el de información, debe estarse a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la fórmula "en el plazo
más breve posible" que se previene en el artículo 5.2 CEDH como condición temporal de
cumplimiento del deber de información de los motivos de la detención por las autoridades
estatales responsables de la misma.
Por otro lado, tanto la Directiva 2012/13, en su artículo 6.4, como la norma de
trasposición, en su artículo 118.1.a) LECrim, imponen un mandato de información
actualizada a la luz de las circunstancias de desarrollo del proceso. En especial,
cuando se produzca alguna variación fáctica o normativa que pueda determinar nuevas
necesidades de defensa o nuevas estrategias.
En efecto, la regla convencional del art. 6.3 c) CEDH garantiza el derecho de toda
persona a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. Y
ello supone que es la persona acusada quien ejerce el derecho de defensa. El abogado
asume una función de asistencia técnica en el ejercicio de su derecho. Como se afirma
en la importantísima STC 91/2000 (FJ 13.º) "la opción por la asistencia jurídica gratuita
o por la de un Letrado de elección no puede entenderse como renuncia o impedimento
para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa
técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa".
3. Forma
Tanto la Directiva 2012/13 como las normas de trasposición imponen a todos los
operadores del sistema el deber de utilización de un lenguaje informativo sencillo y
accesible, tanto en las comunicaciones verbales como escritas. Como se apuntaba
con anterioridad, debe realizarse un esfuerzo de competencia lingüística, en especial
cuando el destinatario presenta factores de vulnerabilidad psíquica, física -por algún
déficit sensitivo-, social o cultural.
de datos fácticos de los que se dispone en dicho momento del proceso, sin perjuicio
de las modificaciones o adiciones que puedan sobrevenir a consecuencia de la propia
actividad investigadora desarrollada.
Pues bien, y sin perjuicio de la deficiente técnica de trasposición, lo cierto es que no cabe
extraer consecuencias reductoras sobre el contenido del derecho a la información de la
persona investigada, de tal modo que se interprete como no preceptiva la información
sobre la dimensión normativa del hecho. Y ello por dos razones: la primera, y más
importante, porque el alcance extensivo del derecho a la información viene tutelado y
garantizado por el Derecho de la Unión y por la jurisprudencia del TEDH sobre aquel;
segunda, porque, en todo caso, el mandato reforzado de interpretación, conforme obliga
a considerar que la referencia a hechos de los artículos 118, 520 y 775, todos ellos,
LECrim, equivale, a los efectos informativos, a hechos punibles -categoría normativa
que se emplea en el artículo 779.5 LECrim- y que responde de forma mucho más
aproximativa a la categoría infracción penal empleada en la Directiva.
Al hilo del contenido del derecho a la información sobre la acusación cabe plantearse si
debe extenderse a los presupuestos procesales o investigativos de la imputación.
que se funda no forma parte de manera necesaria del derecho a conocer la acusación
en el sentido del artículo 6.3.a) (23). El Tribunal disocia en este punto el contenido
del derecho a la información de las condiciones de efectivo ejercicio del derecho de
la persona acusada a preparar su defensa en condiciones equitativas y a conocer el
contenido del expediente y, por tanto, de las pruebas de las que dispone la acusación
(24). Derecho que se contempla de forma precisa en el artículo 7 de la Directiva 2012/13.
Por tanto, cabe mantener que, sin perjuicio del derecho de acceso a los materiales del
expediente, al que nos referiremos a continuación, el derecho a conocer la acusación
(imputación) de la persona detenida comprende, a salvo situaciones de secreto, no solo
el derecho a saber de qué se le acusa (imputa), sino también el derecho a saber por
qué, dando cuenta de las fuentes de pruebas sobre las que se basa la misma.
Las reglas de trasposición han introducido variables semánticas que vuelven a sugerir
problemas de correspondencia. El artículo 118 LECrim precisa como contenido del
derecho general de acceso, el de examinar las actuaciones con la debida antelación para
salvaguardar el derecho de defensa. Mientras que con relación al derecho específico
de la persona detenida, el artículo 520.2 d) LECrim se refiere a los elementos de las
actuaciones que sean esenciales para impugnar la decisión.
a) Objeto
Sin duda, es el que plantea mayores problemas aplicativos dado que ni la regulación de
la Directiva ni la de la norma de trasposición se presentan particularmente claras sobre
su alcance objetivo.
b) Titularidad
a) Objeto
Sin embargo, en nuestro modelo procesal y ya desde el mismo arranque del proceso,
el juez encargado de la investigación ordena la incorporación al procedimiento incoado
de todas las diligencias practicadas y de sus resultados -artículos 282, 299, 315, 326,
334, todos ellos, LECrim-. El procedimiento, por tanto, ya contiene todas las evidencias
sobre las que se decidirá, en su caso, la apertura del juicio oral y las partes acusadoras
formularán acusación. Incluso, las llamadas piezas de convicción o pruebas materiales
deberán ponerse a disposición de todas las partes, también desde el inicio del proceso.
Los problemas de acceso en nuestro modelo pueden surgir no tanto respecto a qué
se accede sino sobre cuándo se accede en aquellos supuestos en los que la causa
se encuentra declarada secreta. También, como apunte, la facultad de aportación de
nuevos medios de prueba en el curso de la comparecencia previa ex artículo 786
LECrim al inicio del juicio oral puede introducir problemas de defensa. La sorpresa
probatoria, valga la expresión, dificulta, en ocasiones, la preparación contradictoria de
la estrategia defensiva. En este punto, la Directiva impone -artículo 7.3- la obligación
de las autoridades competentes de dar cuenta a la defensa con suficiente antelación
de cualesquiera nuevas pruebas materiales que lleguen a su poder para que puedan
ser estudiadas (29). Ello debe traducirse en algunos supuestos de aportaciones
sorpresivas probatorias al inicio del acto del juicio en que el tribunal facilite mecanismos
compensatorios que permitan a la parte afectada recomponer o rediseñar la estrategia
defensiva o, al menos, preparar el debate contradictorio alrededor de los nuevos medios
de prueba propuestos y admitidos.
b) Titularidad
La Directiva previene una regla también consecuencia del pluralismo procesal de los
Estados miembros de la Unión y que, en todo caso, debe considerarse como norma
mínima de garantía. El derecho de acceso general debe hacerse efectivo desde el
momento en que resulte necesario para asegurar la equidad del proceso y preparar la
defensa. Precisando que, en todo caso, dicho momento debe ser a más tardar en el
Es obvio que la regulación nacional, en este punto, amplía las condiciones temporales
de eficacia del derecho de acceso -de examen de las actuaciones, en los términos
del artículo 118 LECrim-, pues este resulta eficaz desde el primer momento en que
la persona investigada no detenida es llamada al proceso, a salvo que la causa esté
declarada secreta. En este caso, el artículo 302 LECrim previene que la restricción debe
levantarse al menos diez días antes de la finalización de la fase instructora.
El acceso al examen de las actuaciones procesales desde el mismo inicio es una opción
configurativa del legislador nacional del todo compatible con la arquitectura normativa
del Derecho de la Unión y con las finalidades de armonización de sus directivas. Debe
recordarse, una vez más, la cláusula de no regresión, que comporta que los Estados
miembros pueden ampliar los derechos establecidos en aquellas para proporcionar
un mayor nivel de protección, incluso en, o respecto a situaciones no explícitamente
contempladas. El umbral mínimo indisponible de protección es el que viene marcado por
la normas del CEDH, tal como se interpretan por la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
para evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona o
para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de
la investigación o el proceso. Pero dicha limitación no puede durar más de un mes,
debiéndose alzar, en todo caso, diez días antes de que se finalice la fase previa. Fuera
de este espacio de reserva, la norma procesal solo contempla supuestos de exclusión
cuando la información solicitada tenga carácter de secreta, debiéndose entender como
tal la que reúne las condiciones previstas en la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales, o afecte
al deber de reserva de aquellos que tienen reconocido el derecho al secreto profesional.
No existe, por tanto, una regulación precisa de un régimen de exclusión del derecho de
acceso en los términos sugeridos por la Directiva. En este caso, el reenvío a la normativa
nacional que hace la propia Directiva y la cláusula de no regresión impiden utilizar la
norma de limitación del artículo 7.4 de la Directiva como régimen general de aplicación
en el proceso español. Es al legislador nacional al que le incumbe determinar de forma
precisa en qué casos y bajo qué presupuestos decisionales puede limitarse el derecho
de acceso e, incluso, impedir el discovery de algunas fuentes de prueba más allá del
espacio procesal de secreto.
Por último, destacar que el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que
resulten esenciales para impugnar la detención o privación de libertad no puede ser
objeto de limitación en ningún momento o fase del proceso, ni tan siquiera en situación
de incomunicación de la persona detenida o de secreto formalmente declarado. Como
apuntábamos con anterioridad, la denegación o el acceso indebidamente incompleto
puede fundar la acción de habeas corpus o los recursos jurisdiccionales que procedan
cuando el gravamen se produce en fase judicial.
En efecto, las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer
condiciones que garanticen su efectividad y que vinculan tanto a los poderes públicos
como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia (34).
En íntima conexión con lo anterior, debe asegurarse una eficaz tutela de la reserva en
que debe desarrollarse la relación comunicativa entre el inculpado y su defensor, por lo
que no podrá procederse a la intervención o escucha de las conversaciones mantenidas
ni tampoco al registro o secuestro de cartas o documentos relativos al objeto de la
defensa, salvo que constituyan cuerpo del delito o quepa establecer la participación
criminal del propio letrado en el hecho investigado.
Por otro lado, la ley guarda un clamoroso y grave silencio sobre las consecuencias
que deben derivarse de la ruptura del privilegio. Muy en particular, sobre el propio
mantenimiento de la relación defensiva entre el investigado primigenio y su abogado,
que se convierte, también, en investigado. No parece constitucionalmente aceptable
que identificados indicios objetivos de participación criminal del abogado puedan
ordenarse diligencias injerentes cuyo objeto sea, precisamente, la intervención de las
comunicaciones también defensivas con su cliente. Los fines de persecución criminal
no pueden justificar en todo caso una lesión estructural del derecho a la asistencia
letrada eficaz. En estos supuestos, debería promoverse un incidente de remoción que,
no cabe duda, entraña dificultades, ni escasas ni fáciles, de diseño y de ejecución que
solo pueden ser razonablemente abordadas por una intervención precisa del legislador.
La regulación contenida en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 aportaba
razonables soluciones (38).
Por otro lado, la reforma operada por la Ley 13/2015 introduce como contenido específico
de la función defensiva del abogado -artículo 520.6.c)- informar al detenido de las
consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento para la práctica de
diligencias que se soliciten y que la norma no precisa. Aun cuando cabe identificar,
entre otras, la diligencia de obtención de material biológico para la identificación de
marcadores de ADN; la de entrada y registro en el domicilio sin autorización judicial; o
cualquiera otra de naturaleza injerente que afecte al espacio de intimidad o privacidad
protegido por el artículo 18.1 CE y que el consentimiento pueda servir de título
legitimante.
En todo caso, la posibilidad de plazos consecutivos no superiores cada uno a tres horas
no comporta ninguna consecuencia sobre el régimen general de asistencia letrada de
la persona detenida. El legislador nacional, en uso de la cláusula de mayor protección
respecto a los contendidos mínimos de la Directiva, ha suprimido la posibilidad que
Por tanto, y con independencia del régimen de detención, solo puede practicarse el
interrogatorio del investigado detenido en presencia del abogado que le asista. La única
excepción es el supuesto de renuncia pero esta solo cabe en supuestos en los que la
imputación se base en delitos relacionados contra la seguridad del tráfico.
En este punto, debe destacarse que el umbral de protección del derecho a la asistencia
letrada en nuestro modelo procesal es muy superior al que se previene, como estatuto
mínimo, en la Directiva. Estatuto mínimo que ampara regulaciones de cláusulas de
renuncia de alcance general, con independencia de la gravedad del título de imputación
que funda la detención e, incluso, excepciones al propio reconocimiento sin demora del
derecho a ser asistido por un abogado antes de ser interrogado y a que esté presente
en la diligencia de interrogatorio -artículo 3.6- (40).
La regla, que viene a trasponer no con excesivo acierto la previsión del artículo 3.5
Directiva 2013/48, debe ser interpretada de manera restrictiva y, en todo caso, de
conformidad a los fines constitucionales de protección.
Y, en todo caso, debe valorarse que la asistencia letrada efectiva no se limita al contacto
defensivo con el investigado detenido sino que se extiende a la intervención en la
diligencia de interrogatorio y a la práctica, al menos, de las diligencias de reconocimiento
en rueda y reconstrucción de hechos. Por tanto, si la comunicación a distancia no
permitiera cubrir todas las necesidades defensivas deberá arbitrarse el mecanismo de
designación o nombramiento de abogado que lo permita.
En todo caso, la intervención judicial a distancia prevista en el artículo 520 ter LECrim
no debe convertirse en una mera fórmula de control aparente que vacíe de contenido
material a todas las garantías reconocidas en el artículo 520 LECrim.
Notas
(1) Vid. SSTC 215/94, incongruencia extra petita; 168/2001, estimación de oficio sin debate
contradictorio de falta de legitimación ex artículo 103 LECrim; 138/99, sentencia de
apelación que no tiene en cuenta la impugnación formulada en tiempo y forma por la
acusación; 218/2007, preterición de la acusación particular por no haberse atendido su
petición de nombramiento de abogado y procurador de oficio; 9/2008, denegación indebida
de justicia gratuita; 145/2009, respuesta apelativa incompleta al no responder a uno de los
motivos del recurso formulado por la acusación.
(2) Vid. SSTC 21/2000, motivación incorrecta de una decisión de crisis del proceso pero
procesalmente aceptable en términos de suficiencia y congruencia; 170/94 y 78/95, indebida
ponderación constitucional de los derechos en conflicto mediante la absolución del acusado
por un delito contra el honor, pero que impide por la vía de amparo dejarla sin efecto; 74/97,
aun reconociéndose la injustificada desigualdad, se rechaza el amparo contra la sentencia
que absolvió al acusado por considerar que el impago de prestaciones económicas a hijos
no matrimoniales no estaba contemplado en el tipo del artículo 487 bis CP, texto de 1973.
(3) Vid. STJUE de 26 de febrero de 2013, caso Melloni, que resuelve la Cuestión Prejudicial
C-399/2011 planteada por el Tribunal Constitucional mediante Auto 86/2011.
(4) Vid. SSTJUE, casos Gueye y Salmeron [C-489/2009 y 1/2010] de 15 de septiembre de 2011;
caso Pringle [C-370/2012] de 11 de enero de 2013; caso Julián Hernández [C-198/2013]
de 10 de julio de 2014.
(5) Vid. STJUE, caso Digital Rights Ireland Ltd y otros, asuntos acumulados C-293/2012 y
C-594/2012, de 8 de abril de 2014.
(6) Vid. la regulación contenida en el artículo 142 Código Procesal Militar sobre mutación del
estatuto procesal de testigo a investigado, de aplicación integrativa al proceso penal común.
(7) Vid. sobre las condiciones dinámicas y las distintas intensidades de los estadios procesales
de las personas investigadas, SSTC 123 y 124/2001.
(8) Vid. SSTEDH, caso Vaudelle c. Francia, de 30 de enero de 2001; caso Z.H c. Hungría, de
8 de noviembre de 2012; caso L.M c. Eslovenia, de 12 de septiembre de 2014.
(9) Vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013.
(10) "En el caso de que los méritos para la inculpación resultaren de la propia declaración
se suspenderá esta hasta que el declarante sea provisto de asistencia letrada
correspondiente".
(11) Vid. las más recientes, J.D.B. v. North Carolina, de 16 de junio de 2011, y Howes c. Fields,
de 21 de febrero de 2012.
(12) Vid. SSTC 200/96, 49/98, 2/2000 y 12/2002.
(13) En el caso Kortesis c. Grecia, de 12 de junio de 2012, consideró vulnerado el artículo 5.2
CEDH por una tardanza de 29 horas en trasmitir la información, que además se realizó de
forma inadecuada mediante la pura lectura de los artículos del Código Penal sobre los que
se fundaba la detención. En el caso, Saadi c. Reino Unido, de 29 de enero de 2008, se
identifica lesión por el trascurso de 76 horas; en el caso L.M c. Eslovenia, por 48 horas de
retraso; en el caso Malofeyeva c. Rusia, 30 de mayo de 2013, por 72 horas. De particular
interés, resulta el supuesto analizado en la STEDH, caso Gasins c. Letonia, de 19 de julio
de 2011.
(14) Vid. SSTC 146/2012, 18/2005, 70/2002, 174/2001, 87/2001, 68/2001, 19/2000, 149/1997,
14/1999.
(15) Vid. SSTEDH, caso Colozza c. Italia, de 28 de agosto de 1991; caso FCB c. Italia, de 23 de
noviembre de 1993; caso Lala y Pelladoah c. Holanda, de 22 de septiembre de 1994; caso
Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006.
(16) Vid. SSTC 19/2000, 174/2001, 40/2004.
(17) Vid. STEDH, caso Malefeyava c. Rusia, de 30 de agosto de 2013.
(18) Vid. STEDH, caso Musaev c. Turquía, de 21 de octubre de 2014.
(19) Vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos
contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero
de 2002; Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013.
(20) Vid. parágrafo 28 de la Directiva 2012/13: "Debe facilitarse con prontitud a la persona
sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha
cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio
oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de
las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de
infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación
jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal
en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y
permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa".
(21) Vid. SSTEDH, caso Brozicek c. Italia, de 19 de diciembre de 1989; caso Steel y otros c. Reino
Unido, de 23 de septiembre de 1998 [en este caso, la calificación jurídica de los hechos se
limitaba a la sincrética fórmula de alteración contra el orden público, "breach of peace"].
(22) Vid. SSTEDH, caso Drassid c. Italia, de 31 de diciembre de 2007; caso Penev c. Bulgaria,
de 7 de enero de 2010.
(23) Vid. la más reciente, STEDH, caso Haxhia c. Albania, de 8 de octubre de 2013.
(24) Vid. caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2012; caso Khodorkovskiy y Lebedev
c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
(25) Vid. sobre derecho de acceso de la persona investigada a las pruebas y materiales del
expediente, SSTED, caso Kamasinsk c. Austria, de 19 de diciembre de 1988; caso Öcalan
c. Turquía, de 12 de marzo de 2003; caso Khodorkovskiy y Lebedev, de 25 de julio de 2013.
(26) Vid. SSTC 179/2014, 57/2013.
(27) Federal Rules of Criminal Procedure, IV. Arraignment and Preparation for Trial, Rule 16.
Discovery and Inspection.
(28) Section 3 was amended by section 82 of, and paragraph 7 of Schedule 4 to, the Regulation
of Investigatory Powers. Act 2000 and section 32 and section 331 of, and paragraphs 20
and 21 of Schedule 36 to, the Criminal Justice Act 2003. Rule 15.2 The Criminal Procedure
Rules, 2015.
(29) "Es un aspecto fundamental del derecho a un juicio justo que los procesos penales deben
desarrollarse en condiciones contradictorias y en igualdad de armas entre la acusación y
la defensa. El derecho a un juicio contradictorio significa que tanto la acusación como la
defensa deben tener la oportunidad de conocer y cuestionar las pruebas presentadas por la
otra parte... Además, el artículo 6 § 1... requiere que las autoridades encargadas del ejercicio
de la acción penal den a conocer a la defensa todas las pruebas materiales en su poder a
favor o en contra del acusado...", parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido,
de 16 de febrero de 2000.
(30) Vid. artículos 627, 651, 652, 784, todos ellos, LECrim; SSTEDH, caso Kamasinsk c. Austria,
de 19 de diciembre de 1988; caso Kremzov c. Austria, de 21 de septiembre de 1993; caso
Khodorkovsky y Lebedev c. Rusia, de 25 de julio de 2013.
(31) Vid. SSTEDH, caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2013; caso MacKeown c.
Reino Unido, de 11 de enero de 2011; Pesukic c. Suiza, de 6 de diciembre de 2012; Dec.
Kelly c. Irlanda, de 4 de diciembre de 2010.
(32) Vid. Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la víctima; Ley 19/1994, sobre protección de testigos
y peritos; artículo 282 bis.2 LECrim, que previene la ocultación de la verdadera identidad
del agente infiltrado a la hora de testificar; artículo 762.7.º LECrim, por el que se establece
como mecanismo de identificación de los agentes que testifican en el proceso la sola reseña
de su carné profesional.
(33) Vid. caso Daud cit., caso Lanz cit., entre otros.
(34) Vid. SSTEDH, caso Biba contra Grecia, de 26 de septiembre de 2000; caso Tripodi contra
Italia, de 24 de febrero de 1994.
(35) Vid. STDH, caso Lanz contra Austria, de 31 de enero de 2002; caso Gorbunov y Gorbachev
c. Rusia, de 1 de marzo de 2016.
(36) Vid. caso Sakhnovskiy c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010.
(37) Vid. artículo 2ñ) Ley 10/2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación de
actividades terroristas; y STJUE, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de
junio de 2007, asunto C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros
contra Conseil des Ministres; y SSTEDH, caso Michaud c. France, de 6 de diciembre de
2012; caso Vinci Constrution et GTM Génie Civil et Services c. Francia, de 15 de abril de
2015. Vid. también sobre limitaciones en las comunicaciones entre letrado y defendido, STC
106/2001.
(38) Vid. artículo 38 Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011:
"1. El abogado defensor podrá ser apartado de su función cuando, en el curso del
procedimiento:
a) existan elementos objetivos suficientes para afirmar que ha participado en la comisión del
delito que constituye el objeto del procedimiento o en un delito de encubrimiento, receptación
o blanqueo, u otro delito conexo, siempre que exista un conflicto de intereses entre ambas
defensas,
b) abuse de las comunicaciones con el defendido que esté privado de libertad para
facilitar la comisión de infracciones penales o para poner en riesgo la seguridad del centro
penitenciario,
c) pueda considerarse que su conducta procesal es constitutiva de un delito de obstrucción
a la justicia.
2. Cuando la causa tenga por objeto las actividades de una organización criminal,
también podrá acordarse la exclusión del letrado defensor cuando se dirija contra él otro
procedimiento por pertenecer a la misma organización o colaborar con ella".
(39) Vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014,
sobre la preceptiva presencia de abogado en la toma de muestras del investigado detenido
para la determinación de ADN. Destacar que en las mismas fechas, la STC 135/2014
cuestionaba precisamente la preceptiva intervención de letrado como garantía constitucional
de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados con dicha diligencia.
(40) Vid. STEDH, caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 16 de diciembre de 2014. El Tribunal
consideró compatible con las exigencias del artículo 6.3 CEDH, el retraso por varias horas
del nombramiento de abogado para tres detenidos sospechosos de haber participado en
los atentados de Londres de junio de 2005, lo cuales fueron, además, interrogados y sus
manifestaciones tomadas a efectos probatorios en cuenta en el juicio oral. El Tribunal
identificó "una situación de amenaza excepcionalmente grave e inminente de que pudieran
producirse otros atentados. Y tal amenaza daba imperiosas razones para retardar de
manera provisional el acceso de los detenidos a un abogado".
No cabe ocultar la gravedad del pronunciamiento en lo que supone de rebaja de los
estándares de protección del derecho. No obstante, el caso fue reenviado a la Gran Sala en
junio de 2015 y está pendiente de sentencia. De lo que decida el TEDH en esta sentencia
dependerá en gran medida el alcance del régimen de excepciones que previene la Directiva
en el artículo 2.4 y 6.
(41) Vid. STEDH, caso, cit. supra, Gorbunov y Gorbachev c. Rusia; caso Marcello Viola c. Italia,
de 5 de octubre de 2010.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Las reformas del proceso penal (2016)
Resumen
La LO 5/2015 de 27 de abril ha sido la encargada de trasponer a nuestro ordenamiento
jurídico la Directiva 2010/64/UE del Parlamento y el Consejo. Sus hitos fundamentales
son la creación de un nuevo derecho expreso, aunque renunciable, a la traducción
de textos esenciales para la defensa del sospechoso/investigado y el refuerzo de
las garantías que rodean al derecho a ser asistido por intérprete, ya reconocido
anteriormente, si bien dotado hasta el momento de una regulación fragmentaria e
incompleta en la LECrim, que ahora comprende los artículos 123 a 127 bajo la rúbrica
"Del derecho a la traducción e interpretación".
Palabras clave
Procedimiento penal, Garantías procesales, Traductores, Intérpretes, Interpretación,
Asistencia de intérprete
ÍNDICE:
A) Anclaje normativo
La historia del reconocimiento de los derechos fundamentales ubica en sus inicios el
derecho al intérprete. Así, en el espacio internacional más general, podemos citar como
ejemplos el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948;
artículo 14.3 a) y f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966;
artículos 55.1 c) y 67.1) del Estatuto de Roma de 1998, por el que se crea el Tribunal
Penal Internacional. En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y suscrito por España
en 1977, recoge expresamente el derecho en sus artículos 6.3 a) y e) y 5.2. Y finalmente,
en el espacio de la Unión Europea, el Tratado de la Unión Europea de 30 de marzo de
2010, tras señalar que la Unión suscribirá el Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 1950 en su artículo 6.2 y mientras ello no sucede, asume expresamente y en todo
caso en su artículo 6.3 los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de 1950 como
principios fundamentales del Derecho de la propia Unión, lo que implica también esta
consideración para los protocolos modificativos del Convenio y para la jurisprudencia del
TEDH, interpretativa de los mismos.
En cuanto a la Constitución Española, por la vía del artículo 10.2 o del 96 CE la legislación
internacional antes citada es parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, hallándonos
vinculados también a la jurisprudencia del TEDH y reconociendo el artículo 24 CE el
derecho a un proceso con todas las garantías.
B) Anclaje jurisprudencial
El TEDH ha interpretado y "vestido" el derecho al intérprete, recogido en el artículo
6.3 del Convenio. Así ha dicho que, si se evidencia o hay razones para creer que el
acusado tiene insuficiente conocimiento de la lengua en la que la información se da,
las autoridades deben proveerle de la correspondiente traducción (Brozicek v. Italy, de
19 de diciembre de 1989, § 41; Tabaï v. France, de 17 de febrero de 2004). Que el
derecho no solo se reconoce en el proceso sino en sus "aledaños", es decir en las
actuaciones policiales y otras en las que resulte imprescindible tal asistencia para el
ejercicio del derecho de defensa (Lagerblom v. Sweden, de 14 de enero de 2003).
Que la carga de la prueba sobre la comprensión de la lengua por parte del acusado
la tienen las autoridades judiciales, siendo el juez el guardián último de la equidad del
procedimiento y correspondiendo a los órganos jurisdiccionales probar que el acusado
habla adecuadamente la lengua del tribunal y no al acusado acreditar que no lo hace
(Brozicek v. Italy; Cuscani v. UK de 24 de septiembre de 2002 y Hermi v. Italy de 18 de
octubre de 2006). También que aunque el artículo 6.3 no especifica que la información
relevante deberá ser traducida en forma escrita, la ausencia de tal traducción puede
suponer una desventaja en la práctica si el acusado no está familiarizado con la lengua
utilizada por la Corte, debiendo entonces facilitársele (Kamasinski v. Austria, de 19 de
diciembre de 1989, § 79; Hermi v. Italy de 18 de octubre de 2006 [GC], § 68). Que
información suficiente de los cargos puede también ser proporcionada a través de una
traducción oral de la acusación, siempre que ello permita al acusado preparar su defensa
(Kamasinski v. Austria, § 81; Husain v. Italy de 24 de febrero de 2005). Por otra parte el
TEDH descarta que se recoja en el articulado de la Convención un derecho del acusado
a recibir una completa traducción de todos los autos en su integridad (X. v. Austria de
29 de mayo de 1975, p. 70). Y se ha remarcado igualmente que los costes del derecho
a intérprete deben ser sufragados siempre por el Estado (Luedicke, Belkacem and Koç
Tal vez desde este punto de vista, lo que ha sido objeto de un menor nivel de
control sea la calidad de la interpretación. Incluso las protestas de la defensa debida
y temporáneamente expuestas han recibido una contestación frustrante. En este punto
podemos citar la STS 705/2001 de 30 de abril, donde se desestima el recurso pese
a constatarse protestas reiteradas expresadas por la defensa durante el desarrollo del
juicio oral sobre la deficiencia de la traducción, que obstaculizaba la comunicación con el
Tribunal, con el argumento de que la propuesta de un intérprete adjunto o coadyuvante
que permitiese la superación de tales deficiencias, habiendo uno oficial ya designado,
no estaba contemplado legalmente.
Por último, podemos reseñar la ya citada STS Sección 1.ª, 813/2004, de 21 de julio,
donde, tras reconocer que la denegación de intérprete de francés-árabe al procesado
para la preparación de su defensa fue indebida, se hace hincapié en la ausencia
de alegación de motivos de indefensión material para conservar la validez de las
actuaciones.
Por otra parte, nuestro TS ha creado un cuerpo de doctrina más o menos consolidado
sobre algunos extremos que atañen al derecho examinado, como por ejemplo:
1. Precedentes y motivos
A) Precedentes remotos
Con miras a esta meta común, la Unión aplicó finalmente una técnica "paso a paso",
estableciendo una hoja de ruta (el Plan de Trabajo de 30 de noviembre de 2009)
(8) para abordar sucesivamente y en distintos instrumentos normativos una serie de
derechos procesales básicos. Y se comenzó precisamente (lo que nos da idea de su
trascendencia) por la interpretación y traducción.
1.° Mientras que la Iniciativa (artículo 3.3) incluyó como documentos esenciales,
que en todo caso debían ser objeto de traducción, la medida de seguridad
por la que se priva a una persona de libertad, el atestado, la acusación,
los medios documentales de prueba que sean esenciales y la sentencia,
la Directiva (artículo 3.2) recoge como tales cualquier resolución que prive
a una persona de libertad, el escrito de acusación y la sentencia. Más
amplia es, en todo caso, la jurisprudencia del TEDH, que añade el auto
de procesamiento o de imputación formal, las medidas de seguridad y las
2. Contenido fundamental
Examinados los precedentes y motivos, pasemos al núcleo de la reforma. Inicialmente
vamos a distinguir, como hacía ya la Directiva, entre interpretación (traducción oral al
idioma conocido por el sospechoso/acusado y de la lengua por este utilizada al castellano
o idioma oficial del proceso) y traducción en sentido estricto (de documentos esenciales
del proceso, que será escrita como regla general, aunque hay excepciones, como luego
veremos)
A) Derecho a la interpretación
Titular del derecho fundamental lo es, por tanto, "la persona" como centro de imputación
de derechos derivados de la dignidad humana, no en su calidad de ciudadano miembro
de una comunidad política, ni en el de nacional, titular de la nacionalidad (17). Es
indiferente que se trate de extranjero comunitario, no comunitario o nacional (como
vimos, STC 74/1987), pues lo determinante es el desconocimiento o la imposibilidad de
uso del castellano o lengua oficial en la que se desarrolle el proceso. Se usa la disyuntiva
(no hablen o no entiendan) porque cualquiera de las dos situaciones servirá para activar
la designación de intérprete. Efectivamente, quien "entiende" no tiene porqué "hablar" el
idioma del proceso con la suficiente solvencia como para explicarse correctamente. Así,
desde el momento en que el interrogatorio del sospechoso/acusado es medio para que
su versión sobre los hechos aflore al procedimiento, y la atribución del derecho a la última
palabra en el juicio oral es una de las piezas claves de las posibilidades de autodefensa,
directamente entroncado con el derecho a la defensa y el principio de contradicción (18),
la posible comunicación oral del sospechoso/acusado con los órganos encargados de
la investigación/enjuiciamiento penal debe verse debidamente garantizada.
Como hemos visto en otros apartados de este mismo tema, el TEDH señala como
garantes del derecho a los órganos judiciales, estableciendo además una inversión
probatoria favorable al acusado/sospechoso. No ha de ser él quien pruebe que no
conoce el idioma/no puede expresarse debidamente en dicha lengua, sino los órganos
judiciales quienes estén en condiciones de probar que sí lo conoce y puede hablarlo
correctamente, de sostener la falta de necesidad de intérprete. En la Directiva se
establece (artículo 2.4) que los Estados miembros velarán para que se establezca
un procedimiento o mecanismo para determinar si el sospechoso o acusado habla y
entiende la lengua del proceso penal, y si requiere la asistencia de un intérprete; y en el
artículo 2.1, que los Estados velarán para que todo sospechoso o acusado que no hable
o entienda la lengua del proceso se beneficie sin demora de interpretación. El artículo
125.1 (19) viene a establecer una comprobación informal que pueda realizar el órgano
judicial, policial o la Fiscalía sobre este extremo. En todo caso, está claro que serán los
órganos judiciales, las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado y los funcionarios o
encargados de ejecutar y dirigir la investigación o el proceso en sus diversas fases y
actuaciones los garantes de tales derechos.
La extensión del derecho a intérprete supera el estricto espacio del proceso penal. Las
actuaciones o las investigaciones policiales, previas o coetáneas, que puedan llevar a
cabo las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o las diligencias informativas de la
Fiscalía, las entrevistas entre letrado y sospechoso preparatorias de tales actuaciones o,
en general, de la defensa, y las actuaciones y comparecencias posteriores a sentencia
definitiva, producidas en la fase de recurso, también están expresamente cubiertas,
como se deduce del artículo 123.1 a), b) y c) (20). En el mismo sentido se pronunciaba
el artículo 1.2 de la Directiva (21). Criticable resulta el que no se contemple la fase
de ejecución de la eventual sentencia, pues los trámites que de ordinario implica (por
solo poner un ejemplo, la decisión sobre la condena condicional (22) con todas sus
En cuanto a las concretas diligencias judiciales que exigen la presencia del intérprete,
recordemos lo que ya hemos dicho sobre la finalidad de la asistencia y su funcionalidad
desde el punto de vista del derecho de defensa. Desde esta perspectiva limitar la
designación a los supuestos de declaraciones, como de ordinario sucede, es restringir
en exceso el derecho instrumental, con el correspondiente menoscabo del derecho de
defensa anexo. Una cosa es que no se le vaya a tomar declaración al investigado
mientras se lleva a cabo una diligencia de entrada y registro, y otra muy diferente, que
En las vistas orales, tal vez lo más importante sea destacar que la ubicación del
intérprete en relación al acusado o investigado ha de hacer posible en todo momento su
comunicación fluida y directa, pues no se trata de que el intérprete traduzca únicamente
el interrogatorio y las respuestas que dé la persona a la que asiste, sino de que esta
sepa en todo momento lo que está acaeciendo a su alrededor, lo que dice el juez o
tribunal, su letrado y las acusaciones, así como los restantes partícipes del acto como los
testigos, peritos, etc. Por ello, las viejas costumbres de ubicar al intérprete en estrados,
delante del micrófono y debidamente sentado, a varios metros del acusado, sin posible
comunicación directa con el intérprete, que con suerte es requerido al final del juicio por la
presidencia del Tribunal para que, en unas pocas frases, haga un resumen de la prueba
y de las intervenciones de las partes (acto que muchas veces se habrá prolongado
durante varias horas) solo formalmente sirven al derecho ahora definido en el artículo
123 LECrim.
La forma de prestación del servicio, como regla general, será al modo de traducción
simultánea y solo en el "caso de que no pueda disponerse de un servicio de interpretación
simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral a que se refiere la letra c)
del apartado anterior se realizará mediante interpretación consecutiva de modo que se
garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado" (26). Convendría saber
de qué estamos hablando cuando nos referimos a la interpretación simultánea y a la
sucesiva. La interpretación simultánea es la que se realiza en tiempo real, de manera
paralela al discurso, es decir, "(...) supone la superposición del discurso original y la
interpretación (...) Las características más relevantes (...) son su carácter de inmediatez
y el uso de equipos técnicos. Esta técnica se realiza en cabinas cerradas, equipadas
con micrófonos, auriculares y grabadoras. Normalmente y en condiciones ideales, las
cabinas estarán dispuestas para acomodar a dos intérpretes que se irán turnando
en su trabajo, ya que cada uno de ellos no debería trabajar durante más de media
hora o cuarenta minutos de manera continuada" (27). Como bien señala LÓPEZ DE
JARA (28) si sumamos la Disposición Adicional 1.ª de la LO 5/2015 (que advierte
En todo caso, el artículo 123.5 LECrim prevé como regla general la prestación del
servicio de intérprete de manera presencial (30), ubicando en un mismo espacio físico
al intérprete y al sospechoso/acusado, si bien se contempla la posibilidad de que
se pueda prestar también el servicio a través de cualquier medio de comunicación
(videoconferencia, teléfono, etc.) siempre que con ello, como se deduce del mismo
articulado, puedan salvaguardarse correctamente los derechos del imputado o acusado.
En este punto volvamos por un momento a la realidad de nuestros órganos judiciales
donde los sistemas de videoconferencia ni son siempre óptimos en sus calidades de
sonido e imagen, ni tampoco funcionan con la celeridad y corrección que sería de esperar
en el siglo XXI. Deberemos, pues, velar para que, si las dificultades técnicas no permiten
más que una muy mediana traducción oral en la distancia, la diligencia se lleve a cabo en
otro momento con las oportunas garantías, so pena de sacrificar el derecho fundamental.
B) Derecho a la traducción
Si la interpretación se proyecta sobre la comunicación oral y la misión del intérprete es
reproducir fielmente en tiempo real el mensaje del orador en otra lengua, sin perder de
vista las circunstancias en que se realiza (gestos, postura...), la traducción se proyecta
directamente sobre escritos o documentos para trasladar su texto de una lengua a otra
teniendo en cuenta el contexto del sistema jurídico en que se lleva a cabo, debiendo el
traductor dominar no solo los conceptos básicos y la terminología del Derecho, también
la terminología especializada y convenciones lingüísticas (32).
El artículo 123.1 recoge este derecho en sus apartados d) y e) (33). Veamos unos
cuantos puntos de interés sobre este derecho.
Parece que solo puede pedir la traducción de otros documentos que no están incluidos
en la lista mínima al imputado o acusado, según el tenor literal del artículo, al igual que
solo se prevé en el artículo 125.2 segundo párrafo la consignación de protesta por parte
de la defensa del imputado si la decisión denegatoria se hubiera adoptado durante el
juicio oral. Esto podría tener su explicación en que la formulación de recurso por las
partes acusadoras podría carecer del requisito de gravamen (interés legítimo) que lo
justificase, desde el momento en que el derecho a la traducción es renunciable (artículo
126 LECrim) y atribuido únicamente al imputado/acusado.
Fuera del proceso penal y sus aledaños, el artículo 3.6 de la Directiva impone la
traducción para la orden de detención y entrega (38). Este extremo no tiene una
correlación expresa en los artículos 123 a 127 LECrim, pero la interpretación conjunta
del artículo 51.1 (39) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre y del artículo 123.1
d) por analogía (ya que el ámbito de aplicación del derecho según el artículo 1 de
la Directiva comprende los procedimientos de ejecución de una orden de detención
europea) nos lleva a considerar indudablemente como documento esencial a traducir la
Orden Europea de Detención y Entrega o el documento de extradición (cuando estemos
ejecutando una extradición ordenada en el extranjero en relación con un sujeto detenido
en España).
La traducción puede no ser íntegra, sino quedar restringida a parte del documento,
prescindiéndose de la traducción de los pasajes que, a juicio del juez, tribunal o
funcionario competente, no resulten necesarios para que el imputado o acusado
conozcan los hechos que se le imputan (artículo 123.3 primer párrafo LECrim). Conviene
puntualizar que las exclusiones no deben impedir el conocimiento sobre los hechos que
se imputan ni dificultar la defensa, y que debe garantizarse el conocimiento de la defensa
sobre lo excluido y lo incluido para hacer posible en su caso la protesta o el recurso
ordinario que corresponda según el procedimiento.
La traducción suele ser escrita pero, como vimos más arriba, puede consistir
excepcionalmente en un resumen oral del contenido del documento, cuando de este
modo también se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado (artículo
123.3 segundo párrafo). Como garantes de tal derecho debemos velar para que la
excepción no se convierta en regla. Por otra parte, un certero control sobre qué aspectos
deben ser objeto de conocimiento indiscutible por parte del imputado/sospechoso
garantizará mejor sus derechos y, en especial, su capacidad de defensa, por lo que la
decisión sobre qué es accesorio y qué no lo es en el resumen no debería atribuirse
al intérprete. Documentar esa traducción oral está previsto y es exigible como medio
para poder después plantear o revisar su calidad y así lo prevé el artículo 123.6, que en
su segundo inciso señala que "en los casos de traducción oral o en lengua de signos
del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido y la
grabación audiovisual de la traducción". Esto tiene una importancia esencial en las
fases del procedimiento con trámite escrito (la de instrucción o la de ejecución, esta
última no contemplada expresamente en el articulado, pero en relación con la que,
como ya dijimos, no vemos motivos de exclusión), pues supondrá la realización de
una comparecencia, bien sea con presencia judicial o del letrado de la Administración
de Justicia, en cuyo curso levantar el acta correspondiente. La documentación, "si
no se dispusiera de medios de equipos de grabación o no se estimara conveniente
ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la declaración original, se
documentarán por escrito". En este caso son plenamente exportables a la traducción
oral las consideraciones que en este punto hicimos sobre la interpretación a las que nos
remitimos.
Por último, el derecho a la traducción, a diferencia con lo que sucede con el derecho a
ser asistido por intérprete, es renunciable si se dan ciertas condiciones: la renuncia ha de
ser expresa, libre y prestada tras recibir suficiente asesoramiento jurídico (obviamente
con asistencia de intérprete) sobre las consecuencias de la renuncia (artículo 126). Las
cláusulas de renuncia estereotipadas, incorporadas de manera automática a los modelos
de declaración de detenido/investigado, son decididamente incompatibles con el modelo
legislativo vigente.
D) Características comunes
Característica primaria y esencial de la interpretación/traducción es el ser un servicio
gratuito y sufragado por el Estado (41) con independencia del resultado del proceso
(para evitar los riesgos de desigualdad y en coherencia con el carácter fundamental de
los derechos implicados).
3.500 profesionales (44), advirtió del peligro de que en el registro público de intérpretes
y traductores que el Gobierno prevé implementar se permita la inscripción de personas
jurídicas, ya que por la imposibilidad de controlar entonces la capacidad profesional de
las personas a quienes tales personas jurídicas vayan a contratar, el listado público no
será más que un nuevo "coladero" de personal no cualificado a través de empresas
inscritas. Esta situación en la actualidad no nos es ajena, desde el momento en que la
contratación administrativa a través del sistema de adjudicación a empresas privadas
conduce a una escasa calidad de los intérpretes, cuyas condiciones profesionales,
formación y conocimientos están en manos de personas jurídicas que ofrecen el servicio
al menor coste e invierten correlativamente poco en garantizar la calidad del servicio
que prestan.
ANEXO: JURISPRUDENCIA
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sección 1.ª, núm. 74, de 25 de mayo de
1987 [en línea]. ROJ 74/1987. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://
www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sección 3.ª, núm. 71, de 19 de abril
de 1988 [en línea]. ROJ: STC 71/1988. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sección 1.ª núm. 188, de 3 de
octubre de 1991 [en línea]. ROJ: 188/1991. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 690 de 20 de
junio de 2006 [en línea]. ROJ: STS 4244/2006. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 813 de 21 de julio de
2004 [en línea]. ROJ: STS 5445/2004. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 484, de 19 de febrero de
2009 [en línea]. ROJ: STS 2411/2009. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 705, de 30 de
abril de 2001 [en línea]. ROJ: STS 3563/2001. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 158, de 12 de
marzo de 2014 [en línea]. ROJ: STS 959/2014. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 535, de 26 de
junio de 2012 [en línea]. ROJ: STS 4798/2012. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 1133, de 21 de
julio de 2000 [en línea]. ROJ: STS 5087/2000. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 18, de 26 de enero
de 2016 [en línea]. ROJ: STS 213/2016. [Consultado el 31 de marzo de 2016]. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 891, de 13 de
julio de 2004 [en línea]. ROJ: STS 5129/2004. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 843, de 10 de
mayo de 2001 [en línea]. ROJ: STS 3845/2001. [Consultado el 31 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
Bibliografía
1. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Disponible en: http://
www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70003.
2. Convenio Europeo de Derechos Humanos adoptado por el Consejo de Europa en
Roma el 4 de noviembre de 1950. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1979-24010.
3. Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948. [Consultada
el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/.
4. Directiva 2010/64/UE del Parlamento y el Consejo de 20 de octubre de 2010.
[Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=celex:32010L0064.
5. Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998. [Consultado el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2002-10139.
6. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales en la Unión Europea. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-12029.
7. Ley de Extradición Pasiva 4/1985 de 21 de marzo. [Consultada el 30 de marzo de
2016]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1985-4816m.
8. Ley de Enjuiciamiento Criminal. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036.
9. Ley Orgánica 15/2015 de 27 de abril. [Consultada el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-4605.
10. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. [Consultada el 30 de marzo de
2016]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666.
11. Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544.
12. Libro Verde de la Comisión Europea sobre garantías procesales COM/2003/0075.
[Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=celex:52003DC0075.
13. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Resolución
2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 19 de diciembre
de 1966. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: https://www.boe.es/
diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1977-10733.
14. Plan de Trabajo aprobado por el Consejo Europeo 2009/C 295/01 de 30 de
noviembre de 2009. [Consultado el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32009G1204%2801%29.
15. Propuesta de Directiva del Parlamento y el Consejo COM/2010/0082 final de 9 de
marzo de 2010. [Consultada el 30 de marzo de 2016]. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2010:0082:FIN.
16. Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992, versión
consolidada de 30 de marzo de 2010. [Consultado el 30 de marzo de 2016].
Disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70005.
17. 84 cuestiones sobre la dirección y publicidad del juicio oral. Bach Fabregó, R.
(coord.). Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial,
2011.
18. El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Avances y derechos
fundamentales en materia procesal. Iglesias Buhigues y Calderón Cuadrado
(coord.). Aranzadi-Thomson-Reuters, 2009.
19. El Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: Últimos avances en
cooperación judicial penal. Arangüena Fanego, C. (dir.). Lex Nova, 2010.
20. ARANGÜENA FANEGO, C. El derecho a la interpretación y a la traducción en los
procesos penales. Comentario a la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 20 de octubre de 2010. En: Revista General de Derecho Europeo.
2011, núm. 24, pp. 12 y nota 29. Disponible en: http://www.iustel.com. LA LEY
21377/2010.
21. LÓPEZ JARA, M. La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de derechos y garantías procesales: los derechos a la traducción e interpretación y
a la información en el proceso penal. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 15 mayo
2015, n.º 8540. Sección Doctrina, Ref. D-192. LA LEY 3279/2015.
22. http://linkterpreting.uvigo.es.
23. http://www.aice-interpretes.com/interpretes_de_conferencia_en/noticias.php.
Notas
(1) CALDERÓN CUADRADO, P., "La dimensión europea de los derechos de la defensa, tres
posiciones para un debate y un interrogante sobre su titularidad". En IGLESIAS BUHIGUES
y CALDERÓN CUADRADO (coords.), El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.
Avances y derechos fundamentales en materia procesal, Aranzadi-ThomsonReuters, 2009,
pp. 173 a 238, espec. pp. 225-226.
(2) "No se cumple con sus derechos, simplemente con prestar la adecuada asistencia de
intérprete al detenido o imputado para que se encuentre presente en las sucesivas
declaraciones judiciales, sino que el juez instructor debe velar por sus derechos, de modo
que debe remover los obstáculos necesarios para que tal garantía constitucional de defensa
se produzca en toda su plenitud, atendiendo la solicitud que le formule la defensa, deducida
en tiempo oportuno, sobre la prestación de intérprete para preparar la defensa de su cliente,
sea o no de oficio, encontrándose presente en las correspondientes sesiones y entrevistas
entre el imputado y su defensor".
(3) "Es claro que, como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona
sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado
como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su
derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse
previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre
que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la
imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado. Ahora bien, como ha
señalado la STS. 319/2008 de 4.6 no es suficiente con constatar que un inculpado es
extranjero y precisa de intérprete en la práctica de una diligencia de entrada y registro
para reputar vulnerado el derecho constitucional de defensa; es preciso que la ausencia de
intérprete haya ocasionado una real y efectiva indefensión".
(4) "Si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto
en los arts. 440, 441 y 442" de dicha Ley, preceptos estos que regulan el nombramiento
de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de
cualquier persona que precise su asistencia.
(5) Con remisión expresa también a los artículos 398, 440 y siguientes en sus respectivos casos
-acusado o testigos- eludiendo la obligación de designación de intérprete con título oficial.
(6) "Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español serán examinados del modo
prescrito en los artículos 440, párrafo primero del 441 y 442".
(7) VIDAL FERNÁNDEZ, B., "El derecho a intérprete y a la traducción en los procesos penales
en la Unión Europea. La iniciativa de 2010 de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la interpretación y traducción". En ARANGÜENA FANEGO, C., Espacio
Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia: Últimos avances en cooperación judicial penal.
(8) "El Consejo aprueba el "Plan de Trabajo para reforzar los derechos procesales de
sospechosos o acusados en los procesos penales", (...) Los derechos incluidos en este
plan de trabajo (...) se consideran derechos procesales fundamentales y, en la fase actual,
conviene conceder prioridad a la actuación relativa a estos derechos". Y dentro de estos
derechos procesales fundamentales, la Medida A, relativa a la traducción e interpretación
cuenta con la siguiente explicación: "tanto los sospechosos como los acusados han de poder
entender lo que está ocurriendo y también hacerse entender. Un sospechoso o acusado
que no hable o no entienda el idioma utilizado en el proceso necesitará un intérprete, así
como la traducción de los documentos procesales fundamentales. Debe prestarse también
una atención particular a las necesidades de los sospechosos o acusados con limitaciones
auditivas".
información en el proceso penal", Diario LA LEY, 15 de mayo de 2015, n.º 8540, Sección
Doctrina, Ref. D-192, Editorial LA LEY, LA LEY 3279/2015.
(24) Serán entrevistas preparatorias de las comparecencias, vistas y declaraciones, así como
siempre que "resulten necesarias para la presentación de un recurso o para otras solicitudes
procesales" (artículo 123.1 b).
(25) En este mismo sentido, LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(26) Artículo 123.2 LECrim.
(27) ¿Qué es la interpretación?, Linkterpreting, Universidad de Vigo, http://
linkterpreting.uvigo.es.
(28) LÓPEZ DE JARA, M., op. cit.
(29) ¿Qué es la interpretación?, Linkterpreting, Universidad de Vigo, http://
linkterpreting.uvigo.es.
(30) "La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier
medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia
del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar
los derechos del imputado o acusado".
(31) Cosa que expresamente no está previsto en el artículo 123.6 LECrim, pero que resulta
coherente con la finalidad de la garantía, la afectación a un derecho fundamental y la
prohibición de actuación arbitraria que la Constitución impone a todo poder público.
(32) ARANGÜENA FANEGO, C., "El derecho a la interpretación y a la traducción en los procesos
penales. Comentario a la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de octubre de 2010" (LA LEY 21377/2010), Revista General de Derecho Europeo, 2011,
iustel.com, núm. 24, p. 12 y nota 29.
(33) Art. 123.1. Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua
oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos: (...) d) Derecho a
la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio
del derecho a la defensa. Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que
acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia. e) Derecho a
presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.
(34) 3. En el caso de la letra d) del apartado 1, podrá prescindirse de la traducción de los pasajes
de los documentos esenciales que, a criterio del Juez, Tribunal o funcionario competente,
no resulten necesarios para que el imputado o acusado conozca los hechos que se le
imputan. (...) 4. La traducción se deberá llevar a cabo en un plazo razonable y desde que
se acuerde por parte del Tribunal o Juez o del Ministerio Fiscal quedarán en suspenso los
plazos procesales que sean de aplicación.
(35) LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(36) Según el cual podrá excepcionalmente sustituirse la traducción escrita de documentos
por un resumen oral de su contenido, cuando de este modo también se garantice
suficientemente la defensa del imputado/acusado.
(37) LÓPEZ JARA, M., op. cit.
(38) Cuando no entienda la lengua en que esté redactada la orden, o la lengua a que esta haya
sido traducida por el Estado miembro de emisión.
(39) Que prevé la asistencia de intérprete al sujeto pasivo de la orden que, detenido en nuestro
país, no conozca el idioma, remitiéndose además a los derechos que para los detenidos
prevé la LECrim (artículo 520 LECrim), donde también se recoge este mismo derecho, así
como el de recibir la información sobre sus derechos por escrito y debidamente traducida
a un idioma que conozca.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
23 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Resumen
Se analiza parte de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que según
ella misma expone: "Existen ciertas medidas, de sencilla implantación, que permiten
evitar dilaciones innecesarias, sin merma alguna de los derechos de las partes: (...); b) la
reforma del régimen de remisión por la Policía Judicial a los juzgados y al Ministerio Fiscal
de los atestados relativos a delitos sin autor conocido; c) la fijación de plazos máximos
para la instrucción; y d) la regulación de un procedimiento monitorio penal". También
la regulación de la posibilidad de ser parte de la víctima a la vista de las previsiones
de la Ley 4/2015 de Estatuto de la víctima y algunos aspectos de la introducción de la
mediación penal en nuestro sistema procesal.
Palabras clave
Procedimiento penal, Mediación penal, Principio de oportunidad, Personación, Autoría,
Atestado, Víctimas, Principio de imparcialidad
ÍNDICE:
I. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre el tratamiento procesal de los
atestados por delitos con autor desconocido
1. Regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la misma
A) Regulación
B) Justificación
2. Análisis
A) No remisión de determinados atestados
B) Supuestos en que sí se remite el atestado
II. Novedades en materia de personación
1. Momento límite para la personación de la presunta víctima. Regulación en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificación de la misma
A) Regulación
B) Justificación
2. Análisis
A) La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo
B) Diferente titularidad de derechos según la jurisprudencia constitucional
C) Toma de posición
3. Postulación para el caso de pluralidad de víctimas
III. La mediación en el procedimiento penal y el principio de oportunidad reglado
1. Regulación y justificación de la misma
2. El principio de oportunidad
3. Algunas cuestiones problemáticas respecto de imparcialidad y proceso "fair"
A) Problemas relativos a la imparcialidad de los órganos de enjuiciamiento
B) Problemas relativos a la afectación de fuentes de prueba
IV. El nuevo proceso de aceptación de decreto
1. Regulación y justificación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
A) Regulación
B) Justificación
2. Breve análisis
A) Regulación
La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales
introduce la siguiente modificación:
Tres. Se modifica el artículo 284, que queda redactado del siguiente modo:
"1. Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento
de un delito público o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por
razón de algún delito privado, lo participarán a la autoridad judicial o al representante
del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias
de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieren terminado.
2. No obstante, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial
conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial,
sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad
e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción;
b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos
horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o
c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.
De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al
denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y
dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su
derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción.
3. Si hubieran recogido armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que
pudieran tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió
o en sus inmediaciones, o en poder del reo o en otra parte conocida, extenderán
diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, que incluirá
una descripción minuciosa para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de
las circunstancias de su hallazgo, que podrá ser sustituida por un reportaje gráfico.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados.
4. La incautación de efectos que pudieran pertenecer a una víctima del delito será
comunicada a la misma. La persona afectada por la incautación podrá recurrir en
cualquier momento la medida ante el juez de instrucción de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo tercero del artículo 334".
Cuatro. El primer párrafo del artículo 295 queda redactado del siguiente modo:
"En ningún caso los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de
veinticuatro horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal
de las diligencias que hubieran practicado, salvo en los supuestos de fuerza mayor
y en el previsto en el apartado 2 del artículo 284".
B) Justificación
Como justificación, dice el Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 de octubre que:
2. Análisis
se limita a su registro, incoación y tras dar audiencia del Ministerio Fiscal, su archivo por
sobreseimiento ante la falta de autor conocido. El Anteproyecto presentado en el año
2011 por el Ministerio de Justicia ya recogía en los artículos 449 y 450 la residencia en
sede policial de los atestados sin autor conocido como una medida para evitar el trabajo
inútil en los juzgados.
Lo cierto es que la sistemática remisión de atestados de esta índole hace que la tarea
burocrática de los órganos judiciales se multiplique, en perjuicio de los justiciables en
que valdría la pena concentrar la atención y los medios disponibles. Por ello, desde esa
perspectiva la reforma es positiva.
2. Por otro, de alguna manera, se desactiva el mecanismo resultante de la combinación
que se daba entre el artículo 284 y el artículo 100 de la LECrim, atribuyendo, aunque
de un modo limitado la valoración de la viabilidad de determinadas investigaciones a las
fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el CGPJ planteaba al texto del Anteproyecto que la posibilidad de un
archivo provisional de facto del atestado por la Policía Judicial, cuando concurra el
presupuesto previsto en la norma (con independencia de que el juez o el Ministerio
Fiscal puedan solicitar su remisión), se sustrae del control jurisdiccional, lo que en un
plano meramente hipotético puede incidir en el ejercicio de la función jurisdiccional
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los
jueces y tribunales. De manera similar, el Consejo Fiscal afirmaba que la exclusión de
la obligación de remisión por la Policía al juzgado de instrucción de la totalidad de los
atestados sin autor conocido puede afectar al control jurisdiccional de la actividad de
la Policía Judicial, que constituye una exigencia elemental del principio democrático de
separación de poderes. Parece desprenderse de ello que entienden que es misión del
poder judicial revisar la actuación policial (y hay que pensar, que con ese razonamiento
también del Ministerio Fiscal). Control judicial que sería la contrapartida de una hipotética
exigencia constitucional del siguiente tenor: "todo delito debe ser castigado" (una
especie de artículo 25.1 CE invertido). Sin embargo, no existe base constitucional para
afirmaciones de esta índole.
Quizás, detrás de ese planteamiento subyacería la idea de que el art. 25.1 CE, aunque no
formula expresamente el ius puniendi como el deber del Estado de castigar, sí presupone
ese deber del Estado, y que el principio de legalidad no solo es un límite al ius puniendi
sino que pertenece también al fundamento de ese derecho. Desde esa perspectiva,
el principio de necesidad referido al ejercicio de la acción penal sería la insoslayable
consecuencia o expresión parcial de la exigencia constitucional (art. 124.2 CE) de que
el Ministerio Fiscal actúe con sujeción al principio de legalidad. Es más, en realidad, de
ese planteamiento se derivaría que no cabría dentro del marco constitucional atribuir
cabe entender por delitos relacionados con la corrupción, una posible pauta orientativa
es el significado del término de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia: "En
las organizaciones, especialmente en las públicas práctica consistente en la utilización
de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus
gestores", y, por otra parte, en realidad, rara será la investigación por un delito de estas
características sin un sospechoso.
La segunda excepción es: "Que se practique cualquier diligencia después de
transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido
algún resultado". Esta previsión responde a lo señalado por el informe del Consejo
Fiscal: "Por otro lado la previsión contenida en el inciso final relativa a la obligación de
remitir los atestados si la Policía practica diligencias transcurridas setenta y dos horas
desde la apertura del atestado carece de sentido si esas diligencias no han arrojado
ningún resultado positivo, en cuyo caso la Policía, obviamente, deberá remitir el atestado
tan pronto este resultado se produzca. Procedería en consecuencia la supresión de
dicho inciso", pues en el Anteproyecto se establecía la obligatoria remisión del atestado
en esos casos. GONZÁLEZ-CÚELLAR indica que precisamente la previsión inicial era
debida a la voluntad de impedir la existencia de investigaciones autónomas fuera de
dicho plazo. Lo cierto es que, con esta redacción, se da un cierto margen para la
existencia de ese tipo de investigaciones según la interpretación que las fuerzas de
seguridad efectúen de "algún resultado".
La última previsión: "Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión",
sin perjuicio de que en casos concretos se produzca ese acuerdo de remisión, debería
servir para que por parte de la Fiscalía General del Estado se efectuara un control de las
investigaciones efectuadas transcurrido el plazo de setenta y dos horas y que las fuerzas
de seguridad entienden que no han "tenido algún resultado" (6), sin perjuicio de otros
mecanismos de control que el Gobierno pueda establecer. Y es que, el artículo 97 de la
Constitución señala que la dirección de la política interior corresponde al Gobierno. La
política criminal es parte de la política interior (7), por ello, es, en principio, al Gobierno
a quien corresponde trazar las directrices de la lucha contra la delincuencia en cada
momento y orientar según ellas la tarea de los organismos investigadores, controlarlos
y medir su eficacia, pues es el Gobierno quien debe responder de los resultados de la
política criminal (no centenares de jueces de instrucción independientes).
Por tomar un ejemplo de otro país respecto de la intervención del Ministerio Fiscal, la
investigación en el sistema estadounidense la realiza la Policía, mientras que en manos
del fiscal se hallan las investigaciones complementarias que este desee solicitar para
preparar la acusación (8).
A) Regulación
Artículo 11 de la Ley 4/2015. Participación activa en el proceso penal:
"1. Las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer
la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si
bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de
su personación.
(...)
2. El ejercicio de la acción penal por alguna de las personas legitimadas
conforme a este artículo no impide su ejercicio posterior por cualquier otro de
los legitimados. Cuando exista una pluralidad de víctimas, todas ellas podrán
personarse independientemente con su propia representación. Sin embargo, en
estos casos, cuando pueda verse afectado el buen orden del proceso o el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas, el Juez o Tribunal, en resolución motivada
y tras oír a todas las partes, podrá imponer que se agrupen en una o varias
representaciones y que sean dirigidos por la misma o varias defensas, en razón de
sus respectivos intereses (...)".
Se modifica el apartado 3 del artículo 785, que queda redactado como sigue:
innecesarios, de la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la
acusación dirigida contra el infractor".
B) Justificación
El Preámbulo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recoge:
2. Análisis
El artículo 11 a) de la Ley 4/2015 dice algo obvio: toda víctima tiene derecho "a ejercer
la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir", y sería innecesario a
la vista de los artículos 1 y 110 de La LECrim, de no ser por la existencia de una
jurisprudencia de la Sala II del TS, que cabe calificar cuando menos como discutible, y
de lo señalado por parte de un sector de la doctrina procesal.
Primero se expondrá la interpretación efectuada por algunas resoluciones de la Sala
II del TS, después la doctrina constitucional sobre la asimetría entre acusadores y
acusados en el proceso penal, para finalmente exponer la justificación de la toma de
posición sobre la cuestión.
"La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en
el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento.
El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los
artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpretación de
que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta
interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de
armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en
el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en
vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y
exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá
ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.
Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin retroceder en el procedimiento, que no puede
paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no
hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado,
se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de
derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas,
adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el
trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho
de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto
del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión
previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se
hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones
y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones".
Con una interpretación flexible del artículo 110 LECrim, pero manteniendo su vigencia,
puede verse la STS 12.4.2005 (también no se cuestionan que el artículo 110 LECrim
pueda no estar vigente el ATS 10.3.2011 -ROJ: ATS 2663/2011-, la STS 1161/2010 de
30.12.2010 o la STS núm. 900/2006, de 22 septiembre).
Incluso tras la reforma que se analiza se ha mantenido parcialmente esta posición por
parte de un sector de la doctrina procesal (9).
C) Toma de posición
El proceso penal es un procedimiento más de los empleados en la democracia, y lo
que caracteriza al mismo en un Estado democrático de derecho es que el conflicto lo
resuelva un juez imparcial, a través de un dialogo igualitario, racional e informado entre
las partes enfrentadas, y que al tomar la decisión parta de la presunción de la inocencia
del acusado como regla de juicio.
Al regularse en el proceso las exigencias ideales a las que está sometido el proceso
argumentativo en el que participan las distintas partes, estas han de ser puestas en
consonancia con las restricciones impuestas por la necesidad fáctica de regulación.
El proceso penal no está estructurado en términos integralmente discursivos en el
sentido de una búsqueda cooperativa de la verdad (además entre las condiciones del
discurso racional no puede institucionalizarse la obligación de exigir veracidad a todos
los participantes, pues sería incompatible con el sistema de derechos fundamentales -
VIVES-) (11). La finalidad de todo el procedimiento (HABERMAS) (12) se muestra bajo
el aspecto de las restricciones objetivas a las que está sometido el decurso del proceso
(límites temporales, probatorios, configuración de las posiciones y posibilidades de las
partes...).
Como regla general, el procedimiento que ha de seguirse hasta el momento del
juicio oral define el objeto del proceso, con el fin de que este pueda concentrarse
en supuestos objetivo/subjetivos claramente delimitados. Aquí debería jugar su papel
la fase intermedia del procedimiento penal, y así lo prevé la LECrim. El derecho de
la presunta víctima a ser parte es un derecho de configuración legal, por ello en
modo alguno puede considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando
la inadmisión se ha producido debidamente en aplicación de normas legales cuya
legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, y por ello debe rechazarse
el planteamiento de la Sala II del Tribunal Supremo. Jurisprudencia que hay que
esperar sea modificada tras la reforma introducida por la Ley 4/2015, que, nuevamente,
insiste en el límite del trámite de calificación. Desde luego, que se delimite objetiva y
subjetivamente que es lo que va a ser objeto del juicio oral no es caprichoso ni arbitrario,
a ello le dedica la LECrim la fase intermedia o de "preparación del juicio oral" (véase
también la conocida Sentencia del Pleno del TC 186/1990 cuando analiza dicha fase).
Como señala la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 140/1997 (Sala Primera), de 22
julio, nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los tribunales es la de
posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. De ahí que, incoada una instrucción
penal, el juez haya de otorgar al ofendido por el delito la posibilidad de ejercicio del
derecho a la tutela mediante el denominado "ofrecimiento de acciones" a fin de que
pueda comparecer y mostrarse parte en la causa ya incoada, todo ello en orden a que
pueda deducir y sostener la pretensión penal (STC 37/1993). Tal como se ha expuesto
principio de unidad sistemática, que no es sino un desarrollo del anterior, y que obliga
al reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos que componen un
determinado ordenamiento jurídico (14).
En realidad el TS parece partir de un error, una confusión entre los deberes de
información respecto de víctimas y perjudicados, con la posibilidad de ser parte en el
proceso cuyo límite establece el artículo 110 LECrim (piénsese que se les informa en los
arts. 771.1, 776 y 797.1.5 LECrim en esos términos) y ahora también el art. 109 bis (en
relación con el art. 109). Como consecuencia de ello, ha alterado la propia estructura
del juicio oral de una forma incompatible con el diferente estatuto de las partes (STC
141/2006). En realidad la previsión legal va en la línea de los artículos 4 y 6 de la
Directiva 2012/29 de 25.10.de 2012, que sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del
Consejo (véase también el previo artículo 4 de la Carta de derechos de los ciudadanos
ante la Administración de Justicia, y la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, donde también su artículo 4
recogía los deberes de información respecto de quien aparece como víctima -por eso los
preceptos señalan: aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir-), que, además,
se cuida de recordar que los derechos que establece se han de entender sin perjuicio
de los derechos del "infractor".
La reforma de la LECrim, que las mencionadas resoluciones de la Sala II parecen creer
que ha dejado sin efecto el artículo 110, ha introducido precisamente la obligación de
informar sobre el contenido del mismo de acuerdo con los preceptos anteriormente
citados. Así, los preceptos fueron introducidos por la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en
vigor el 28.4.2004, que es la misma Ley que introdujo el artículo 785.3, lo que refuerza el
rechazo al planteamiento de la Sala II del TS. Pero no solo eso: la propia regulación del
juicio de faltas en su artículo 964.1 también establece dicha obligación (en la redacción
conforme a la Ley 38/2002 de 24-10, no alterando lo que nos interesa: la LO 1/2015 y
la Ley 41/2015). Conclusión coherente con las previsiones de la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, que expresamente señala en su Preámbulo: "(...) deber del Secretario judicial
de informar en la primera comparecencia al perjudicado y ofendido de sus derechos,
en los términos previstos en los artículos 109 y 110 (...)". Debiendo añadirse que la Ley
4/2015 ha modificado de nuevo el art. 110 LECrim, por lo que, con mayor motivo, no es
posible sostener que ha sido derogado.
Por ello, es razonable esperar que se produzca una rectificación en la jurisprudencia de
la Sala II del TS.
El art. 109 bis establece una previsión que debe ponerse en relación con el art. 113 de
la LECRim. Por ello, es conveniente exponer, siquiera brevemente, cuál es la doctrina
constitucional respecto de este último precepto. Podemos tomar como punto de partida
la STC 154/1997 (15), en ella se afirma que:
"... Así, en las mencionadas SSTC 30/1981 y 193/1991, tras afirmar, como antes se
dijo, que el art. 113 L.E.Crim. viene a reforzar el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, se señala también que "... al mismo tiempo, al configurar (tal precepto) un
litisconsorcio necesario impropio, cuando sea posible, puede afectar negativamente
al derecho a la defensa y asistencia de Letrado, también constitucionalizado en el
art. 24.2 C.E. Por ello, la facultad de apreciación contenida en el art. 113 L.E.Crim. no
puede entenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente los
dos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a la defensa
y asistencia de letrado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De
aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuere posible" haya de traducirse
en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las distintas
partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito -requisito mínimo-; es
preciso una suficiente convergencia de intereses, e incluso de puntos de vista, en
la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración
de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas representaciones
y asistencias letradas. En otro caso, es forzoso reconocer que se produciría una
merma del derecho de defensa ante los Tribunales que difícilmente se justificaría
en aras de una economía procesal, lógicamente de inferior rango en una escala
axiológica de los principios procesales, a la que, por otra parte, puede atenderse por
medios de menor transcendencia, como son la valoración en cada caso concreto de
la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorgamiento de plazos
comunes para alegaciones".
En aplicación de la anterior doctrina no basta, pues, con que el órgano judicial haya
motivado la aplicación de la norma ni que la interpretación del precepto sea explícita
y razonada; es preciso, además, que esa norma (cuya constitucionalidad se justifica,
según ha quedado dicho, en la finalidad esencial a que tiende, que no es sino la
de evitar innecesarias reiteraciones en las actuaciones judiciales que, a su vez,
pudieran hacer padecer el derecho a no sufrir retrasos indebidos en la tramitación
y resolución de la causa) sea además interpretada y aplicada de forma que respete
el derecho de defensa y asistencia letrada de la parte o partes a las que se obliga a
litigar bajo una misma defensa y representación. Y lo será cuando, efectivamente,
los intereses y enfoques de la actuación procesal de todos ellos sean coincidentes,
porque, en otro caso, el derecho de defensa -del que, en efecto, es titular también
la parte acusadora y no sólo la acusada (SSTC 30/1981 y 193/1991)-, pudiera verse
lesionado, conforme se mantiene en este supuesto por la demandante en amparo.
Por todo ello, la cuestión esencial se traslada en este caso al examen y
determinación de si, en efecto, concurre en el presente caso controvertido aquella
"convergencia de intereses y puntos de vista" en la actuación procesal de la parte,
a la que se impone la carga procesal de litigar conjuntamente (bajo una misma
dirección letrada y representación) que la anterior parte ya personada; porque si se
da tal condición, el sacrificio de su derecho de defensa, que indudablemente resulta
2. El principio de oportunidad
No existe ninguna tradición respecto de estas cuestiones en nuestro país; por ello,
en primer lugar se trazarán unos breves esbozos de cómo se articuló en los EE. UU.
(23) el principio de oportunidad y, después, se analizará si existe algún impedimento
constitucional para su instauración en España, para a continuación recoger su pequeña
introducción en nuestra regulación.
En los EE. UU. el Ministerio Fiscal puede llegar a un acuerdo con la finalidad de evitar
la celebración del juicio oral o, en su caso, antes de que el jurado emita su veredicto.
Su actuación se halla regulada en el Reglamento de la Fiscalía General (United States
Attorneys' Manual), que en el título 9.27 (Principles of Federal Prosecution) se encarga
de establecer qué pautas deben regir en el ejercicio de la acción penal del fiscal. Son
reglas que pretenden proporcionar a los fiscales federales las bases de sus prácticas
en las áreas particularmente importantes de su trabajo. Tratan de promover el ejercicio
razonado de su autoridad y contribuir a la administración equitativa, imparcial de las
leyes penales federales (9-27.001). Y es que, el fiscal en los EE. UU. si decide acusar a
una persona tiene un gran margen de actuación para intentar alcanzar un acuerdo con
el acusado y su defensa (plea bargaining).
En nuestro país han existido posiciones contrapuestas sobre el alcance y significado
del artículo 25.1 CE, desde los que entiende que su significado supone necesariamente
la existencia de un deber estatal de castigar a los que entienden que tras la obligación
negativa que aparece en el precepto no se sigue una positiva (no se impone ese deber,
tal y como se ha expuesto en el epígrafe segundo) (24). Gran parte del pensamiento
penal admite la retribución como elemento conceptual del castigo e, incluso, como parte
de su fundamento justificativo, si bien la doctrina rechaza la retribución como función
esencial y fin básico de la pena. Así, se ha dicho (25) que el art. 25.1 CE, aunque no
formula expresamente el ius puniendi como el deber del Estado de castigar, sí presupone
ese deber del Estado, y que el principio de legalidad no solo es un límite al ius puniendi,
sino que pertenece también al fundamento de ese derecho. En otro caso (evitación del
juicio en infracciones menores cuando haya desaparecido el interés social en el castigo,
o se ha sufrido una poena naturalis u otras circunstancias o compensaciones que harían
innecesario el recurso al derecho criminal) se desvirtuaría el Derecho penal mediante
el proceso. Por ello, la innecesariedad del "recurso al Derecho Criminal" no podría
plantearse como algo externo a las normas de dicho Derecho y confiado casuísticamente
a ciertos protagonistas procesales, pues sería incompatible con el principio de legalidad
la eficacia que generalmente se le atribuye, por no hablar de la igualdad en la aplicación
de la ley (26).
Sin embargo, legalidad y retribución son cosas distintas, aun cuando la retribución se
entienda en términos estrictamente jurídicos (27). El principio de legalidad, concebido
retributivamente, coloca al Estado en la necesidad de reaccionar ante los delitos con la
pena adecuada a la culpabilidad del autor, aunque pueda ser inútil o contraproducente.
En nuestra Constitución el artículo 25 recoge: "1. Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Como podemos ver, el artículo 25 establece una prohibición, y es que "Nadie puede ser
A) Regulación
Los requisitos de dicho procedimiento aparecen en el artículo 803 bis a:
"1. El proceso por aceptación de decreto dictado por el Ministerio Fiscal tiene por
objeto una acción penal ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos
en beneficio de la comunidad y, en su caso, de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores. 2. Además puede tener por objeto la acción civil
dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio".
Después se notificará el auto con citación de comparecencia según el artículo 803 bis f:
Existe una previsión en el artículo 803 bis g, por si el encausado carece de asistencia
letrada.
Finalmente, se celebra la comparecencia que señala el artículo 803 bis h:
"Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por
el Juzgado de Instrucción, por incomparecencia o por falta de aceptación del
encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y
proseguirá la causa por el cauce que corresponda".
B) Justificación
"Adicionalmente, como también propuso la Comisión, se establece el proceso por
aceptación de decreto. Se trata de un procedimiento monitorio penal que permite la
conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia
firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado
da su conformidad, con preceptiva asistencia letrada. Siguiendo un modelo de probado
éxito en el Derecho comparado, se instaura un mecanismo de aceleración de la justicia
penal que es sumamente eficaz para descongestionar los órganos judiciales y para
dispensar una rápida respuesta punitiva ante delitos de escasa gravedad cuya sanción
pueda quedar en multa o trabajos en beneficio de la comunidad, totalmente respetuoso
con el derecho de defensa. El objetivo de esta reforma es el establecimiento de un cauce
de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable
con independencia del procedimiento que les corresponda. Resulta, pues, aplicable tanto
a los delitos leves como a los delitos menos graves que se encuentren dentro de su
ámbito material de aplicación, a instancia del Ministerio Fiscal y antes de la conclusión
de la fase de instrucción. También responde a la posibilidad de culminar la fase de
diligencias de investigación del Ministerio Fiscal con una elevación de las actuaciones
al juzgado de instrucción que implique no ya la puesta en conocimiento del hecho sino,
de facto, la solicitud de la sentencia y pena correspondiente. Su efectiva aplicación
2. Breve análisis
Se trata de un procedimiento en el que la propuesta es confeccionada por la fiscalía y la
autorización y, en su caso, el posterior dictado de sentencia condenatoria, le corresponde
al juzgado de instrucción. Aparentemente, sin perjuicio de lo que en el futuro pueda
suceder, es un procedimiento de dudosa viabilidad práctica. De no existir un contacto
previo con la defensa y el investigado, podría efectuarse toda la tramitación que se ha
recogido en los preceptos transcritos y que, finalmente, el decreto no se convirtiera en
sentencia. Por otra parte, para los delitos menos graves ya se dispone de la previsión del
art. 779.5.ª, y la regulación del procedimiento por decreto no deja de plantear problemas:
1. Respecto de las partes.
Se excluye la posibilidad de acudir al procedimiento de aceptación por decreto cuando
en la causa se encuentra personada una acusación particular o popular (art. 803 bis
a) (39). Sin embargo, nada dice del supuesto de personación mientras se tramita el
procedimiento. No hay una previsión legal que excluya esa personación en ese espacio
temporal. De equiparar la emisión del decreto a la calificación provisional (y aplicar ese
límite), debería de advertirse previamente a ofendidos y perjudicados este extremo,
pues, la otra opción es que la mera voluntad de ofendidos o perjudicados (mediante esa
personación) deje sin efecto el procedimiento en el trámite que estuviera.
2. Modificación o ineficacia del decreto.
Nada se dice en la regulación para el caso de que con posterioridad a la emisión del
decreto aparezcan datos nuevos que agraven el hecho que se atribuye al investigado.
No existe previsión de que el Ministerio Fiscal pueda solicitar al juez que se deje sin
efecto la propuesta, o bien que se modifique. De hecho ni tan solo está prevista la citación
del Ministerio Fiscal a la comparecencia. Tampoco existe previsión que posibilite la
alteración de la responsabilidad civil que se recoja en la propuesta de decreto. Pensemos
en casos en que, durante la tramitación, el ofendido aporta datos que suponen un mayor
importe de la misma, etc.
3. Control del juez.
Cabe plantearse si el papel del juez (artículo 803bis e) se limita a comprobar si la
propuesta de decreto se ajusta a lo previsto en el art. 803 bis a. No parece razonable
que así sea (40). Hay cuestiones como, por ejemplo, la prescripción, que deben ser
analizadas. También cabe entender como necesario el análisis (aunque pueda ser
Notas
(1) En el epílogo de un artículo en preparación, "Nullum crimen sine lege y comisión por
omisión", para Teoría y Derecho de Tirant lo Blanch, por ello puede sufrir cambios.
(2) TOMÁS Y VALIENTE, Carmen, "Deberes positivos del estado y derecho penal en la
jurisprudencia del TEDH", artículo pendiente de publicación en InDret. Al igual que en el
caso anterior agradezco a su autora el acceso a su trabajo antes de su publicación. La
posición, que podríamos calificar de "contraria", puede verse en DOMENECH PASCUAL,
Gabriel, "Los derechos fundamentales a la protección penal", Revista Española de Derecho
Constitucional, septiembre-diciembre de 2006, núm. 78, pp. 333-372.
(3) VIVES ANTÓN, Tomás, "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", Revista del
Poder Judicial número especial II. Justicia penal. También publicado por Tirant lo Blanch en
La libertad como pretexto, Valencia, 1995.
(4) VIVES ANTÓN, obra citada.
(5) La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, Madrid: Castillo de Luna, 2015.
(6) En ese sentido, GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada.
(7) VIVES ANTÓN, T. S., obra citada.
(8) GÓMEZ COLOMER (coord.), Introducción al proceso penal federal de los Estados Unidos
de Norteamérica, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. El Reglamento de la Fiscalía General
(United States Attorneys' Manual) en el título 9.27 (Principles of Federal Prosecution) se
encarga de establecer qué pautas deben regir en el ejercicio de la acción penal del fiscal.
Así, cuando el fiscal debe decidir si debe iniciar una investigación o recomendarla, debe
valorar si la conducta del sospechoso constituye un delito federal y si la prueba que se
pueda presentar en juicio sería suficiente para obtener una sentencia condenatoria (nota
374, obra citada).
(9) GONZÁLEZ-CUELLAR, obra citada: "(...) pero incoherente con la jurisprudencia que permite
la personación de los perjudicados para el ejercicio de las acciones penales y civiles hasta
el mismo momento de iniciación del juicio oral, como consecuencia de su derecho a la
tutela judicial efectiva (...). Una interpretación conforme al referido derecho fundamental del
precepto conduce a entender que, pasado el trámite de calificación, no pueden plantear
una acción distinta a la ya ejercitada en la causa y sólo pueden actuar como intervinientes
adhesivos del Ministerio Fiscal". O bien SERRANO MASIP, en El Estatuto de las víctimas
de delitos, coordinado por TAMARIT SUMALLA, Valencia: Tirant Lo Blanch, que la posición
de la Sala II que permite la personación hasta el momento del juicio se refuerza a la vista
del art. 785.3 LECr, que indica que hay que informarle del contenido de la acusación dirigida
contra el infractor. Es ciertamente difícil de entender cómo es posible que se parta de la
absoluta irracionalidad del legislador, se prescinda del principio de legalidad procesal, y se
insista en vaciar de contenido las previsiones legales que se analizan junto con la propia
fase intermedia del proceso penal.
(16) Ver HABERMAS, Jürgen, Verdad y justificación, Trotta. Allí, HABERMAS entabla un diálogo
con RORTY, y previamente al análisis crítico de su posición, HABERMAS expone la crítica
de RORTY a los supuestos mentalistas (según la concepción mentalista, la objetividad
queda asegurada cuando el sujeto representador se refiere de manera correcta a su objeto
-controla la subjetividad de sus representaciones sobre la base del mundo objetivo-) de
la teoría del conocimiento. Las ideas de "autoconciencia" y "subjetividad" implican que el
sujeto cognoscente, cuando no se orienta directamente a los objetos sino que se dirige de
modo reflexivo a sus propias representaciones de estos, puede abrir una esfera privilegiada
de vivencias inmediatamente accesibles y absolutamente ciertas. La separación entre lo
interno y lo externo -es decir, un dualismo de mente y cuerpo que apela al acceso privilegiado
de la primera persona a sus propias vivencias- es constitutiva para la teoría clásica del
conocimiento. La autoridad epistémica de la primera persona se nutre de las fuentes de
tres supuestos que conforman todo un paradigma: 1.- Que conocemos nuestros estados
mentales mejor que todo lo demás (el mito de lo dado); 2.- Que el conocer se produce
esencialmente bajo el modo de la representación de objetos (el mito del pensamiento
representacionista); y 3.- Que la verdad de los juicios se apoya en evidencias que garantizan
la certeza (el mito de la verdad como certeza). Sin embargo, no es posible pasar por
detrás de la expresión lingüística como medio de exposición y comunicación del saber:
1.- No hay experiencias sin interpretar que sean accesibles solo privadamente y que se
sustraigan al enjuiciamiento público o a la corrección; 2.- El conocimiento de objetos no
es modelo suficiente para el saber de estados de cosas articulados proposicionalmente;
3.- Y la verdad es una propiedad que los enunciados criticables no pueden perder; dicha
propiedad solo puede justificarse mediante razones, y no puede acreditarse mediante la
génesis de las representaciones. HABERMAS señala que RORTY quiere ir más allá, pues
mientras la relación sujeto-objeto es proyectada simplemente a la relación oración-hecho,
las respuestas semánticas permanecen prisioneras de las problemáticas mentalistas. Dice
que RORTY sustituye la relación bivalente entre sujeto representador y objeto representado
por la relación trivalente de la expresión simbólica que establece un estado de cosas para
una comunidad de interpretación. El mundo objetivo deja de ser algo a representar, es
solo el punto de referencia común de un proceso de entendimiento entre miembros de
una comunidad de comunicación que se entienden unos con otros sobre algo. Los hechos
comunicados no pueden separarse del proceso de comunicación, del mismo modo que
la presuposición de un mundo objetivo no puede separarse del horizonte interpretativo
intersubjetivamente compartido en el que ya siempre se mueven los participantes en la
comunicación. El conocimiento no se produce ya en la correspondencia de las oraciones con
los hechos. Por eso, solo el giro lingüístico llevado consecuentemente hasta el final puede
superar, junto con el mentalismo, el modelo epistemológico del espejo de la naturaleza.
(17) En Rashomon (película japonesa dirigida por Akira Kurosawa, basada en el cuento escrito
por Ryūnosuke Akutagawa en 1915, el texto que se recoge procede de LINCH, Michael P.,
La importancia de la verdad, Barcelona Paidós, 2005, p. 217 -en la película también aparece
el relato de un testigo...-), el cuerpo de un muerto samurai es descubierto en una remota
arboleda de cedros o bambúes y se cuentan tres historias de cómo llegó hasta allí. Las tres
coinciden en ciertos detalles, pero difieren en lo concerniente al hecho decisivo: quién mató
al hombre. Un salteador declara que lo mató en un duelo; su esposa afirma que fue ella quien
lo mató; y el samurai, en una suerte de aparición de ultratumba, declara que se suicidó. Lo
interesante de la historia es que el misterio se queda sin resolver, pues no aparece ningún
narrador omnisciente para contarnos cuál de las interpretaciones de los acontecimientos
(cuál de las historias) es la correcta. Algo así ocurre en el proceso penal, pues el juez o
tribunal no es tampoco ese narrador omnisciente.
(18) HABERMAS, Jürgen, Verdad y justificación, Madrid: Trota, 2002, donde razona que en la
acción las convicciones juegan un papel distinto que en el discurso y se "acreditan" de
(26) También se ha señalado que el principio de legalidad, recogido tanto a nivel constitucional
como de legalidad procesal ordinaria, impide que los ciudadanos implicados en un litigio
penal (agresor y víctima), cuando se trate de delito público o semipúblico, puedan negociar el
ejercicio de la acción penal en cuanto a excluir su virtualidad mediante convención particular
y detraer de los órganos jurisdiccionales su exclusivo cometido de aplicar la garantía
jurisdiccional del derecho penal, por lo que se recomendaría una mediación preprocesal.
MARTÍN DIZ, Fernando, La mediación: sistema complementario de Administración de
Justicia, Madrid: CGPJ, 2010, p. 310. Premio Rafael Martínez Emperador del CGPJ.
(27) Informe CGPJ al Anteproyecto de reforma del CP de 1992.
(28) Señalan que con el instituto jurídico de la remisión de la pena se rompe la vinculación entre
la comisión de un delito y el castigo de un autor: el principio nulla poena sine culpa no
admite inversión. A primera vista ello parece paradójico: si las normas penales han sido
creadas porque el comportamiento antisocial en ellas descrito está necesitado de pena, en
realidad su castigo no debería omitirse, si se comprueba la existencia de un comportamiento
culpable. Sin embargo, se han formulado objeciones de dos clases distintas: por un lado,
en el caso concreto el injusto típico puede situarse por debajo de la "medida normal";
por otro, también la ejecución penal y la declaración formal de culpabilidad suponen una
palpable reacción del estado frente al hecho; aun cuando se le remita la pena; al autor "le
ha sucedido algo". Por ello, en un sistema de sanciones diferenciador la remisión de la pena
ha encontrado un espacio completamente razonable; marca el límite inferior de la actividad
sancionadora en los casos en los que el injusto o la culpabilidad aparecen fuertemente
reducidos o en los que por razones especiales falta la necesidad de una sanción para el
rechazo simbólico de la infracción de la norma o para influir sobre la persona del autor. Típico
para una situación de esa naturaleza es el caso reglado en el § 60, en el que el autor, a través
de las consecuencias del hecho que él mismo ha sufrido, ya se encuentra "suficientemente
castigado". Asimismo, la necesidad de imponer una pena por razones preventivas puede
decaer si el autor ya ha reparado las consecuencias del hecho. Finalmente, la parte especial
del StGB contiene abundantes casos concretos en los que es posible la remisión de la pena,
estos se deben a ideas fundamentalmente diversas.
(29) VIVES, Antón, La reforma del proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992 p. 295 y ss.
(30) Con independencia (STC 41/1997) de lo que pudiera extraerse de algunas resoluciones
(SSTC 170/1994 y 78/1995) que al otorgar el amparo por vulneración del derecho al
honor anulan la sentencia absolutoria correspondiente, la doctrina expresa, constante y
reiterada del TC, cada vez que se le ha planteado específicamente el problema, se ha
inclinado por la solución negativa (ATC 228/1987, fundamento jurídico 2.º; SSTC 147/1985,
fundamento jurídico 2.º; 83/1989, fundamento jurídico 2.º; 157/1990, fundamento jurídico 4.º;
31/1996, fundamento jurídico 10; 177/1996, fundamento jurídico 11; y, por último, 199/1996,
fundamento jurídico 5.º). Como se indica en esas resoluciones: "la Constitución no otorga
ningún derecho a obtener condenas penales" (en el mismo sentido, STC 141/2006). El TC
ha afirmado que el recurso de amparo "no constituye una vía abierta a los poderes públicos
para la defensa de sus actos y de las potestades en que éstos se basan sino, justamente, un
instrumento para la correcta limitación de tales potestades y para la eventual depuración en
defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas de los particulares". Doctrina
que ha de aplicarse con mayor rigor a los casos en que no es ya que el Estado acuda
al proceso para defender sus potestades, sino que -como sucede en el proceso penal- el
ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso.
(31) RAWLS, John, El liberalismo político, Barcelona: Crítica, 1996.
(32) La justicia es conflicto, Madrid: Siglo XXI, 2002, citado por VIVES ANTÓN, T. S.,
Fundamentos del sistema penal, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
(33) Sin embargo, no parece que haya existido esa preocupación en esta materia, al contrario,
véase por ejemplo el anexo documental que aparece en RÍOS MARTÍN, PASCUAL
RODRÍGUEZ y BIBIANO GUILLÉN, Madrid: Colex, 2006.
(34) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, 84 cuestiones sobre dirección y publicidad del juicio oral,
CGPJ, 2011.
(35) CERVELLÓ, Vicenta (coord.), La mediación penal, Tirant lo Blanch, pendiente de
publicación.
(36) BACH FABREGÓ, Roser (coord.), 84 cuestiones sobre la dirección y publicidad del juicio
oral, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2011.
(37) Esta alteración se da también por el contacto con las partes. PIZZI, William T., Juicios y
mentiras, Madrid: Tecnos (Anaya), 2004, pone el siguiente ejemplo, el fiscal puede decir al
testigo durante su interrogatorio que "en su declaración a la Policía no mencionó si el ladrón
llevaba o no guantes. Un par de testigos declararon que el ladrón llevaba puestos un par
de guantes de cuero marrón. Si vio esos guantes debería mencionarlos, pero si no los vio
no pasa nada". El testigo puede recordar los guantes o permanecer en la duda. Pero las
probabilidades de que insista en que el ladrón no llevaba guantes se verán drásticamente
reducidas.
(38) Estos peligros se dan cuando hay un contacto entre dos testigos, pero cuando está en la
sala y conoce todo un conjunto de declaraciones y el sentido de las preguntas de acusación
y defensa los peligros aumentan. El riesgo de contaminación de recuerdos es mucho mayor
y puede ser que lo que haga al prestar su testimonio esté muy influenciado con lo que él
pueda creer que es una mejor alineación con los demás, y esto puede hacerse consciente
o inconscientemente. Por ello, en el caso de testigos, el examen del juez o tribunal ha
de ser muy cauteloso, analizando si puede descartar que ello haya sucedido de un modo
significativo en el testigo que presta declaración en esas condiciones.
(39) Tampoco parece compatible la regulación con la presencia de actor civil o tercer responsable
civil.
(40) En 84 cuestiones sobre dirección y publicidad del juicio oral, CGPJ, 2011, se recogía
para la conformidad que sería conveniente, en la línea del informe del CGPJ a la reforma
procesal de 1992, la introducción de mecanismos de control que recojan expresamente las
facultades del juez o tribunal para los casos en que, a pesar de las manifestaciones de
acusado y letrado, se estime que no hay prueba suficiente (parece insuficiente la previsión
del artículo 699 en el sumario ordinario). Dicho informe señalaba que si bien ordinariamente
la investigación practicada y la sucesiva conformidad serán bastantes para destruir la
presunción de inocencia (vid. autos del Tribunal Constitucional 899/85, de 13 de diciembre,
y 6/89, de 13 de enero) no puede excluirse que, en algunos supuestos extraordinarios, no lo
parezcan (si bien no es el mismo supuesto, una precaución que cabe considerar en esa línea
se introdujo en la regulación del jurado, así en su artículo 50). Aunque puede entenderse
que mediante una interpretación de los preceptos legales a partir del artículo 24.2 CE, y vista
la previsión de la LOTJ, ello ya sería posible (en ese sentido, la STS de 1 de marzo de 1988
ya señalaba que pueden las audiencias "absolver al procesado o procesados si estiman
improbados los hechos de autos o no acreditada la participación", también en esa línea STS
19 de julio de 1989), y, desde luego, el control abarca a la voluntariedad y conocimiento de
las consecuencias (artículo 787.2). En lo referente al control de legalidad, la mencionada
Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 167/2008, de 14 abril, recoge las precauciones
legales respecto de la conformidad: "Es entendible que la LECr arbitre un cuadro jurídico
llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos
que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art.
787.1 y 2). También lo es que la propia Ley fije un expediente de desvinculación del órgano
decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3) o que
Título del artículo: "Tema 3. La nueva regulación del art. 284 LECrim sobre
el tratamiento procesal de los atestados por delitos con autor desconocido.
Novedades en materia de personación. La mediación en el procedimiento
penal y el principio de oportunidad reglado. El nuevo proceso de aceptación de
decreto"
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Las reformas del proceso penal (2016)
Resumen
El Estatuto de la víctima ha supuesto en nuestro ordenamiento jurídico la primera
regulación global de los derechos de las víctimas de delitos, que se suma a las normas
especiales aplicables a las víctimas de determinados delitos. Supone una continuidad en
la preocupación por la protección social y procesal de las víctimas, otorgando especial
protagonismo a las víctimas dentro del proceso penal, más allá de las previsiones de
la Directiva Europea que la norma traspone, con difícil encaje procesal y dificultades
materiales de aplicación: como las relativas a intervención activa sin necesidad de
personación procesal, el derecho al recurso sin estar personadas, la posibilidad de
recurrir resoluciones en el régimen de cumplimiento de penas, impugnar ante el juez de
instrucción la negativa policial a facilitar interpretación o traducción, entre otros aspectos
novedosos.
Palabras clave
Procedimiento penal, Víctimas, Protección de las víctimas
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Concepto de víctima y derechos comunes
1. Ámbito de aplicación
2. Concepto general de víctima
3. Clases de víctimas
4. Derechos comunes de las víctimas
III. Los derechos básicos de las víctimas
1. Entender y ser entendida
I. INTRODUCCIÓN
El Estatuto de la Víctima del Delito -en adelante, LEVID- como unidad orgánica se regula
en la Ley 4/2015 de 27 de abril, publicada al día siguiente en el Boletín Oficial del Estado
y entrando en vigor el 28/10/2015, y ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto
1109/2015 de 11 de diciembre de desarrollo de la LEVID y Oficinas de Atención a la
Víctima del Delito -en adelante, OAVD- con vigencia desde el 1/01/2016 y de aplicación
a todos los procedimientos con independencia de la fecha de incoación y la fase en la
que se encuentren.
La norma aspira a ser un texto legal único que contenga todos los derechos de las
víctimas y a la trasposición de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el
Consejo de 25 de octubre de 2012, de normas mínimas sobre los derechos, apoyo y
protección de las víctimas (1).
1. Ámbito de aplicación
Las normas previstas en el Estatuto se aplican, según el artículo primero, a las:
No obstante, si la víctima reside en España pero los hechos han ocurrido en otro
país de la Unión Europea, la denuncia también podrá presentarse ante las autoridades
españolas. El juez que reciba la denuncia, si aprecia falta de la jurisdicción española para
conocer del hecho por no concurrir ninguno de los vínculos previstos en el artículo 23 de
la LOPJ, dictará un auto en el que lo acuerde y, además, deberá remitir inmediatamente
la denuncia a las autoridades competentes del Estado en cuyo territorio se hubieran
cometido los hechos, comunicándoselo al denunciante en el correo electrónico, dirección
o domicilio que hubiera designado -artículo 17 LEVID-.
Además, los hijos menores y los mayores sujetos a tutela, guarda y custodia de las
mujeres que sean víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia
doméstica tienen también los derechos considerados como básicos en el Título I y el
derecho a la protección prevista en el Título III de la misma, estando igualmente prevista
dicha protección para otros familiares de las víctimas -artículo 10 in fine LEVID-.
Se trata siempre de una persona física titular del bien jurídico afectado por el delito, con
independencia de la situación procesal del presunto responsable del delito, que este no
se haya identificado, o apareciera exento de responsabilidad criminal.
3. Clases de víctimas
A) Víctima directa: persona física que sufre un daño o perjuicio sobre su persona
(lesiones físicas o mentales o daños emocionales) o patrimonio (perjuicios económicos)
Concepto del artículo 109, 109 bis y 110 de la Lecrim.
Cláusula de exclusión: no son víctimas los terceros perjudicados por el delito, que
únicamente estarían legitimados para ser actores civiles.
a. Derechos de información
b. Derecho de participación
c. Derechos de protección y apoyo
d. Derecho de acceso a la justicia restaurativa
e. Derecho a la indemnización / reparación
En este apartado debemos referirnos también a la especialización del personal que debe
tratar con las víctimas, no solo a nivel del conocimiento normativo de sus derechos,
sino como personal sensibilizado en tales materias, de modo que el contacto de la
Por tanto, es necesario realizar una explicitación sobre la información de los derechos
a la víctima, no es suficiente como ocurre en algunos modelos de declaración impresa
de los programas informáticos que se manejan hacer constar en la misma: "informada
del contenido de los artículos 109 y 110 de la Lecrim manifiesta que sí/no reclama", que
En el caso de víctimas menores de edad, habrá que tener en cuenta que habitualmente
la persona que la acompaña en los trámites judiciales suele ser su representante legal, lo
que con independencia de situaciones de conflicto de intereses expresamente regulada,
cuando los menores son víctimas de abusos o agresiones sexuales, la presencia de
sus progenitores puede condicionar enormemente el contenido de su declaración -que
puede ser mucho más dura para el menor en presencia de estos- por lo que se debería,
en la medida que el grado de madurez del menor lo aconseje, consultar con él o bien
con un profesional sobre quién podría ser la persona que mejor puede apoyar al menor
en el momento de la declaración.
Ello determinará a que en los juzgados de guardia se cuente con la debida asistencia de
intérpretes, tal y como ocurre ahora con los detenidos. La asistencia deberá realizarse
en una lengua que resulte comprensible para la víctima, no siendo imprescindible que
se trate de su propia lengua, sobre todo si se trata de una lengua muy minoritaria que
3. Derecho de información
El derecho de información a las víctimas no es un derecho nuevo, ya se encontraba
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue objeto de especial atención en
la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos
violentos y contra la libertad sexual, y desarrollado en posteriores reformas procesales:
LO 14/1999, de 9 de junio, en materia de protección a las víctimas de malos tratos;
Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos
y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado; y la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. A pesar
de esto, en la práctica de los juzgados y tribunales no siempre ha estado suficientemente
interiorizada, por lo que la LEVID realiza una regulación que, aunque no es novedosa en
todo su espectro, sí consolida esa tendencia, imponiéndolo de un modo taxativo, "desde
el primer contacto", "sin retrasos innecesarios" y de forma adaptada a las características
de la víctima.
Dentro de la causa penal, y siempre que la víctima haya realizado la solicitud previa,
que por lo tanto deberá recogerse en su primera actuación o comparecencia, en la que
deberá expresar la voluntad de ser informada o no serlo.
Debe incluir la fecha, hora, lugar del juicio donde se vaya a celebrar y el contenido
de la acusación contra el infractor, incluso cuando la presencia de la víctima no fuere
necesaria. Artículo 785.3.º de la Lecrim.
Es de especial trascendencia para las víctimas que no son parte, aunque para alguna
de ellas ya están reconocidas en la legislación propia, y especialmente para las víctimas
de violencia de género.
Sin embargo, ahora la LEVID exige en el artículo 5.1 m) que se realice una solicitud
expresa para ser notificada de las resoluciones establecidas en el artículo 7 de la misma
norma salvo el sobreseimiento, que debe ser comunicado a la víctima en todo caso
según el artículo 12.1, por lo que en realidad puede suponer, de facto, un menor número
de notificaciones, al poder la víctima por su propia voluntad sustraerse de una obligación
que ahora se imponía con carácter general.
Esta decisión podrá ser objeto de modificación posterior siempre que se realice de modo
expreso; una víctima que inicialmente expresó su voluntad de no querer ser informada
puede variar esta decisión y al contrario.
Se reconoce también este derecho a la víctima, que únicamente puede ser restringido si
la información ofrecida pudiera perjudicar su desarrollo, aunque no estuviera personada.
se está refiriendo a los gastos de las víctimas personadas y no personadas que hayan
participado activamente en el proceso. Los gastos no están necesariamente limitados
al concepto de costas procesales (honorarios profesionales, pago de peritos, etc.) sino
a cualesquiera otros generados por razón de su presencia activa en el mismo, como
gastos de desplazamiento.
En este caso será imprescindible que la víctima esté personada como acusación
particular, ya que de otro modo no existiría la posibilidad de condena.
La finalidad de esta norma -de claro carácter deontológico para los abogados- excede del
ámbito de la LEVID, puesto que se refiere a situaciones en las que no existe o puede no
existir delito, sino catástrofe, calamidad o desgracia pública con múltiples afectados, ya
sean inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud, y, además, se inmiscuye
en la autonomía profesional del colectivo.
Este derecho es también preprocesal, puesto que la víctima tiene tal derecho en
cualquiera de sus comparecencias ante la autoridad policial, judicial o ante el fiscal.
b) Traducción gratuita.
Este derecho nace antes, durante y por un periodo de tiempo adecuado después de la
conclusión del proceso penal y puede hacerse extensivo también a los familiares de las
víctimas.
A) Derecho a denunciar
Este derecho incluye la información adecuada sobre el tipo de delito que se pretenda
poner en conocimiento de la autoridad judicial, forma de hacerlo, lugar y consecuencias,
especialmente cuando la denuncia sea un requisito de procedibilidad como en los delitos
de agresiones, abusos y acoso sexual sobre mayores de edad (artículo 191 del CP).
Este derecho se completa con los ya expuestos de obtener copia certificada y traducida
-si fuere preciso- de la denuncia de la víctima, sin necesidad de que esta lo solicite.
Igualmente debe ser informada sobre sus derechos de traducción e interpretación y, por
tanto, estos deberán estar disponibles en el momento de interponer la denuncia si toma
esa decisión cuando no entienda el castellano o la lengua oficial.
Las autoridades españolas podrán recoger las denuncias por delitos cometidos en otros
Estados miembros de la Unión Europea, acordar la falta de jurisdicción y remitirlas a
las autoridades competentes del Estado miembro donde se hayan cometido los hechos
delictivos.
- Momento de la personación: el artículo 109 bis dice que: "Las víctimas del delito que no
hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento
antes del trámite de calificación del delito". La especial referencia al momento máximo
de personación viene a corregir una interpretación extensiva del Tribunal Supremo en
las Sentencias núm. 170/2005 de 18 de febrero y núm. 1140/2005 de 3 de octubre,
sobre el derecho a la personación de la acusación particular, que en virtud del principio
pro actione venía siendo admitida hasta el mismo momento del juicio oral, con la única
limitación de no verse vinculado por las conclusiones provisionales del fiscal, pero con
la posibilidad de modificarlas en las conclusiones definitivas, sin mermar el principio
acusatorio, siempre con el límite que imponen el principio de contradicción y respeto del
derecho de defensa.
La modificación del artículo 109 de la Lecrim viene a situar, sin género de dudas, el
momento máximo de su personación en dicho trámite antes de la apertura de juicio oral,
lo que exigirá ser muy cuidadoso con la instrucción de derechos para evitar que pudiera
perjudicarse el derecho a la personación si este no se hubiera realizado de un modo
claro y comprensible.
No obstante, esta interpretación -que parece correctora de los excesos que producía
dentro del procedimiento la personación extemporánea de una acusación, lo que
lógicamente agravaba la situación del acusado, quien tenía que defenderse no solo
frente a la acusación pública, sino respecto a otra acusación que podía presentarse hasta
el mismo día de la vista oral- no parece que vaya a ser pacífica, al comprobar como
algunos autores consideran que la extensión del artículo 785.3 de la Lecrim respecto del
deber del LAJ de informar no solo de la fecha, hora y lugar del juicio, sino también del
"contenido de la acusación dirigida contra el infractor" viene a añadir argumentos a favor
de la doctrina del Tribunal Supremo (7).
No parece que si esta iba a ser la interpretación más razonable de la modificación del
precepto -que, por otro lado, es contraria a su dicción literal- este no haya sido modificado
en el sentido expuesto, y en lugar de referirse a "antes del trámite de calificación del
delito", y, por tanto, siempre antes del auto de apertura de juicio oral que configura el
objeto de enjuiciamiento, no lo hubiera dicho expresamente (esto es, hasta la celebración
de juicio), por lo que hemos de suponer que si ya se conocía la controversia surgida
y se ha mantenido expresamente el momento procesal, es para reafirmar su carácter
preclusivo.
Por otro lado, el argumento de que el incremento de los datos sobre los que se debe
informar a la víctima cuando se va a producir el juicio oral debe implicar la posibilidad
de una personación posterior no parece decisivo, puesto que forma parte del derecho
de información sobre un proceso que le incumbe y, por tanto, parece lógico que no
estando personada pueda conocer qué indemnización pide el fiscal, o qué medidas de
protección, alejamientos y circunstancias que puedan afectarle a su vida, considerando
que en este caso el fiscal representa sus intereses; pero entendiendo que el incremento
del contenido de la información no puede condicionar la configuración del proceso más
allá de la fase intermedia.
- Pluralidad de víctimas: el artículo 109 bis.2 alude a la postulación cuando existen varias
víctimas del mismo delito, admitiendo que todas ellas se personen, al igual que las
acusaciones populares.
Deberá realizarse mediante auto motivado tras audiencia a las partes, donde estas
deberán pronunciarse sobre las posibilidades de agrupación o particularidades que
presentan, intereses heterogéneos e incompatibilidad de pretensiones, para que pueda
realizarse dicha agrupación, dando igualmente la posibilidad de que se agrupen en un
número razonable en atención a los intereses que puedan representar.
El artículo 113, cuya constitucionalidad fue cuestionada, fue interpretado por las STC
30/1981 de 24 de julio, 193/1991 de 5 de octubre y 154/1997 de 29 de septiembre en el
sentido de que no pugnaba con el artículo 24.2 de la CE cuando su aplicación colisionaba
con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, integrante igualmente del propio
precepto constitucional.
Sin embargo ahora, a diferencia de dicha interpretación, el nuevo texto del artículo 109
bis. 2 alude no solo a este derecho sino también a que la agrupación sea necesaria
"cuando pueda verse afectado el buen orden del proceso", expresión que parece
equivalente a "por economía procesal", parámetro de orden material de procedimiento
que entenderemos concurrirá siempre que el número de víctimas alcance un número
considerable, por ejemplo aquel que pudiera determinar que fuera una causa de especial
complejidad por el número de intervinientes y, por tanto, podría dar lugar a una
interpretación que en estos casos determinara que la agrupación fuera la norma general
a partir de un determinado número de víctimas.
Debe hacerse notar que este precepto al establecer el ámbito personal de la extensión
de la obligación de prestar fianza no se refiere a las víctimas directas o indirectas, sino
al ofendido, sus herederos o representantes legales -concepto más amplio que el de
víctima directa y que, por tanto, permite la personación sin prestar fianza-. La exención
de fianza del apartado segundo de dicho precepto tampoco incluye a todas las víctimas
indirectas del delito.
Pueden ser acordadas de oficio o a instancia por parte tanto de la propia víctima como
del fiscal o aquellos que estén legitimados para hacerlo en protección de determinadas
víctimas menores o de violencia de género, y pueden ir desde las medidas previstas en
la LO 19/1994 de protección a testigos hasta medidas de alejamiento o prohibición de
comunicación, al amparo del artículo 544 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Siempre la adopción de cualquiera de estas medidas debe regirse por el interés superior
del menor o persona con capacidad modificada, pudiendo darse traslado al fiscal para
que inste medidas de protección tan pronto como se ponga de manifiesto una posible
situación de desamparo, pudiendo ser modificadas las mismas de acuerdo con el
procedimiento previsto en el artículo 770 de la Lecrim.
Igualmente podrán recurrirse -aun no siendo parte- aquellas decisiones que denieguen
el ejercicio de los derechos básicos, como el acceso a los servicios de asistencia o
apoyo, traducción e interpretación, a aportar fuentes de prueba y a estar acompañadas
por personas de su elección.
decisión definitiva del cierre del proceso, y como las sentencias pese a que notifiquen a
la víctima no personada, esta ya no las puede recurrir, parecería incongruente otorgar
un régimen procesal distinto frente a resoluciones que producen los mismos efectos
equivalentes.
Sin embargo, la modificación de la regla 1.ª del apartado 1 del artículo 779 de la Lecrim
no permite tal interpretación, ya que distingue las dos clases de sobreseimiento.
Igualmente el artículo 636, modificado por la LEVID, contiene igual previsión normativa
con idéntico texto al 779.1.1.º, que además supone una reiteración del artículo 642, lo
que permite concluir que no solo es el sobreseimiento que se dicte en el momento de
finalizar la instrucción sino también el que se acuerda en fase intermedia y, por ello,
también incluiría el sobreseimiento previsto en el artículo 783.1.º del mismo texto, que
al igual que en el proceso ordinario ocurre en la fase intermedia.
La víctima tendrá derecho a obtener la devolución sin demora de sus bienes restituibles
incautados en el proceso, que solo podrá ser denegada cuando resulte imprescindible
su presencia para el correcto desarrollo del proceso penal.
Esta norma supone la inversión de la regla general del artículo 334 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, sobre la incautación de los efectos, bienes y objetos
relacionados con el delito, cuando estos pertenezcan a la víctima ordenándose la
restitución inmediata, salvo que fuera imprescindible para que sobre la misma se
practicara una prueba pericial, permitiéndose que estén en poder de la víctima cuando
deban conservarse como medio de prueba o para la práctica de alguna otra prueba
pericial.
En consecuencia, las resoluciones que deben notificarse a la víctima pueden ser muchas
y diversas, los autos de suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad, el
que acuerde o no la expulsión entre otras.
El contenido es el siguiente:
1) Dar audiencia previa y recurrir determinadas resoluciones del JVP que deben ser
obligatoriamente notificadas:
er
- Autos de clasificación del penado en 3. grado antes de la mitad de la
condena (art. 36.2.3 del CP) en los siguientes delitos: 1.º homicidio, 2.º
aborto, 3.º lesiones, 4.º delitos contra la libertad, 5.º delitos de tortura y contra
la integridad moral, 6.º delitos contra la libertad e indemnidad sexual, 7.º
delitos de robo con violencia e intimidación, 8.º delito de terrorismo, y 9.º
delito de trata de seres humanos.
- Autos del JVP sobre beneficios penitenciarios, permisos de salida,
er
clasificación en 3 grado y cómputo de tiempo para la libertad condicional en
los que se acuerde que se refieran al límite de cumplimiento y no a la suma de
las penas. En los casos de acumulación jurídica de penas del artículo 78.3,
cuando fuera por alguno de los delitos antes enumerados o los cometidos
en el seno de una organización criminal.
Plazo de 5 días para anunciar su voluntad de recurrir sin que sea necesaria asistencia
letrada; después de ello, plazo de 15 días para recurrir, en este caso sí con asistencia
letrada -a diferencia de la disposición expresada para el anuncio-.
Efectos: como regla general la disposición adicional 5.ª de la LOPJ establece: "Cuando
la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de
penados o concesión de libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del
interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá
efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución
del recurso, o en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se
haya pronunciado sobre la suspensión".
Cabe preguntarnos los efectos que tendrá el posible recurso de la víctima para el caso
de que la resolución recurrida pueda dar lugar a la excarcelación del penado, y si el
recurso de esta podría dar lugar a que provocara su no excarcelación (10) en caso de
que no recurriera el fiscal.
2) Legitimidad para:
Hace referencia a las características físicas de las dependencias, que facilitarán que
las víctimas y sus familiares no coincidan con el sospechoso o acusado. Se podrán
habilitar salas de espera separadas o entradas y salidas por lugares distintos -tanto en
la celebración del juicio oral como en las comparecencias- para dar mayor seguridad y
tranquilidad a las víctimas y evitar posibles conflictos. Naturalmente, el cumplimiento de
la norma estará vinculado al lugar donde se encuentre la sede judicial y las posibilidades
de llevarla a cabo, debiendo evitarse las coincidencias en la medida de lo posible.
Sin duda, la vulnerabilidad está en relación con el "riesgo" de la víctima a sufrir con mayor
intensidad las consecuencias del hecho delictivo y su posterior victimización secundaria
en el proceso que pueden estar vinculadas a diversos factores individuales y objetivos,
como el propio delito y su ejecución.
1. Terrorismo.
2. Cometidos por organización criminal.
3. Cometidos contra el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada
al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre
los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.
4. Contra la libertad o indemnidad sexual.
5. De trata de seres humanos.
6. Desaparición forzada.
7. Cometidos por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideología,
religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad
sexual, por razones de género, de enfermedad o discapacidad.
Esta determinación del grado de protección que precisa la víctima es un concepto que
puede modificarse a lo largo del proceso penal, debiendo considerarse la situación
personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez.
c) Competencia y procedimiento:
A) En la fase de investigación:
B) En la fase de enjuiciamiento:
4. Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a su vida privada sin
relevancia con el hecho delictivo enjuiciado.
Se integra dentro de las facultades de dirección de juicio oral del juez que preside
la vista, es una consideración más bien testimonial puesto que es evidente que, tal y
como se redacta el artículo 709 de la Lecrim, si la pregunta es innecesaria y no tiene
relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, es una pregunta claramente impertinente
y, aun cuando no existiera previsión legal expresa, habría que inadmitirla. Sin embargo,
no es infrecuente que en determinados delitos (como los que afectan a la indemnidad
y libertad sexual) se realicen determinadas indagaciones por las defensas, la mayor
parte de las veces meramente prospectivas para cuestionar la credibilidad de la víctima,
puesto que no es infrecuente que la principal prueba de cargo sea su declaración, y se
realicen preguntas que afecten claramente a su intimidad, que, en ocasiones, pueden
resultar pertinentes, lo que igualmente prevé la norma, que por ello no supone un cambio
en el régimen de dirección de vistas orales.
Funciones:
a. Asistencia psicológica.
b. Acompañamiento a juicio.
c. Medidas especiales de apoyo.
d. Derivación a servicios especializados.
El artículo 35 del RD 1109/2015 establece que los LAJ remitirán a las víctimas de los
delitos "que hayan causado perjuicios de especial gravedad" a las Oficinas de Asistencia
a las Víctimas y también en supuestos de vulnerabilidad de la víctima o en los casos
en que esta lo solicite.
Las OAVD van a suponer en el diseño de protección a las víctimas para los juzgados
y tribunales una pieza de apoyo básica, visto que no existen previsiones normativas
de crear Gabinetes Técnicos de Evaluación de Víctimas o similares a disposición de
Bibliografía
1. Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981, de 24 de julio. Disponible en: http://
hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/30.
2. Sentencia del Tribunal Constitucional 193/1991, de 14 de octubre. Disponible en:
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/1832.
3. Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1997, de 29 de septiembre. Disponible
en: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/3419.
4. Directiva 2012/29, del Parlamento y del Consejo de 25 de octubre de la Unión
Europea. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2012/315/L00057-00073.pdf.
5. Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre de 2011, abuso sexual, explotación de
menores y pornografía infantil. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2011/335/
L00001-00014.pdf.
6. Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril, Trata de Seres Humanos. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-80799.
7. Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de la UE, relativa al Estatuto de
la Víctima en el proceso penal. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2011/335/
L00001-00014.pdf.
8. Estatuto de Roma, de 17 de julio de 1998, por el cual se crea la Corte Penal
Internacional (CPI). Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
A-2002-10139.
9. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444.
10. Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio. Disponible en: http://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666&tn=2.
11. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. Disponible en:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-4606.
12. Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015,
de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de
Asistencia a las Víctimas del Delito. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/
txt.php?id=BOE-A-2015-14263.
13. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1996-1069.
14. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas
de delitos violentos y contra la libertad sexual, y desarrollado en posteriores
reformas procesales. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
A-1995-26714.
15. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra
la violencia de género. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-
A-2004-21760.
16. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a
las víctimas del terrorismo. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?
id=BOE-A-2011-15039.
17. Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de
ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Disponible en:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1997-11304.
18. Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a
las víctimas del terrorismo. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?
id=BOE-A-2013-9680.
19. Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en
causas criminales. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-
A-1994-28510.
20. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882. Disponible en: https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036.
21. Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones
penales UE. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-
A-2014-12029.
22. ALONSO RIMO, Alberto y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. La víctima en el
sistema de justicia penal II. En: Manual de victimología. Baca, Echeburúa y Tamarit
(coord.). Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2006.
23. Comentario al Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla
la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, y se regulan las
Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito. En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 4
Notas
(1) Preámbulo n.º 34 de la Directiva: "No se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas
explicar las circunstancias del delito y aportar pruebas de forma comprensible para las
autoridades competentes".
(2) Apartado III del Preámbulo de la Ley 4/2015.
(3) Habrá que tomar en consideración igualmente las competencias autonómicas en esta
materia que han sido desarrolladas por algunas CCAA (Cataluña, Madrid, Aragón, Andalucía
y Navarra).
(4) En el Juzgado de Valencia existe una Guía práctica para la aplicación del Estatuto de la
Víctima accesible a través de la página web del CGPJ, que recoge en su anexo un ejemplo
o modelo de "Información sobre derechos de la víctima", que deberá completarse con la
debida explicación oral, siendo conveniente, no obstante, entregar una copia escrita a la
víctima para que pueda asimilar el contenido.
(5) Así se recogía ya en la Declaración Internacional de 1985 y en la Decisión Marco Europea
de 2001.
(6) Disposición final primera de la LO 5/2015 de 27 de abril.
(7) TAMARIT SUMALLA, Josep M. (coord.) y otros, El estatuto de las víctimas de delitos,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, Tratados, p. 120.
(8) En los dos últimos apartados de los artículos 779.1.1.º de la Lecrim para el procedimiento
abreviado y 636 para el ordinario, de idéntico contenido.
(9) PLASENCIA DOMÍNGUEZ, Natividad, "Participación de la víctima en la ejecución de las
penas privativas de libertad", Diario La Ley, 18 de enero de 2016, n.º 8683, sección Tribuna,
ref. D-25, Editorial La Ley 8108/2015.
(10) Op. citada: PLASENCIA DOMÍNGUEZ, Natividad, "Participación de la víctima en la
ejecución de las penas privativas de libertad", Diario La Ley, 18 de enero de 2016, n.º 8683,
sección Tribuna, ref. D-25, Editorial La Ley 8108/2015, expresa una interpretación contraria
por falta de previsión expresa en el artículo 13 de la LEVID.
(11) El Decanato de Valencia cuenta con un protocolo para regular la toma de dichas
declaraciones en la forma expuesta por el precepto actualmente vigente, que se amparaba
en las SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, 2 de julio de 2002, 16 de junio y 10 de
noviembre de 2005, 24 de abril y 10 de mayo de 2007, 27 de junio y 9 de julio de 2009,
28 de septiembre de 2010, que se ajusta a la denominada "Cámara Gessell", que consiste
en una separación física entre el acusado, que está presente con su abogado, el fiscal,
el letrado de la acusación particular si está personada, así como el juez que preside, con
comunicación y visión directa de la exploración que realiza un experto, en este caso las
psicólogas del IML de Valencia, quienes en la entrevista que le realizan a la víctima van
introduciendo las preguntas que interesan para el procedimiento, al tiempo que todo ello se
graba para su posterior reproducción, si fuere el caso en el juicio oral. Y que igualmente
puede utilizarse en el caso de que no se haya hecho en fase de instrucción utilizar tal método
para la declaración en el juicio oral, igualmente mediante comunicación entre el tribunal y el
espacio preparado para la exploración de la víctima, también con amparo en jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Sentencias de 9 de enero y 13 de diciembre de 2013 y 19 de marzo
de 2014, entre otras.
(12) Existe también una Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas de Terrorismo en
la Audiencia Nacional, que tiene regulación expresa en el capítulo V del RD 1109/2015,
artículo 33.
(13) Sin perjuicio de las necesidades de medios materiales, como señala acertadamente la Guía
Práctica para la aplicación del Estatuto de la Víctima en los juzgados de Valencia, ya referida,
en su anexo, del que evidentemente va a depender la aplicación eficiente del Estatuto de
la Víctima.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
DOI:
License:
Notas
28 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Palabras clave
Procedimiento penal, Apertura de correspondencia, Intervenciones telefónicas,
Escuchas telefónicas, Telemática, Garantías procesales, Protección de la intimidad,
Derecho a la intimidad, Derecho a la intimidad informática, Derechos fundamentales
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Contexto de interpretación de la Ley: las medidas de injerencia como actos de
limitación de derechos fundamentales
1. La idea de derecho fundamental
2. Las exigencias constitucionales de su limitación: contenido esencial, previsión
legal, fin legítimo y proporcionalidad
3. El juicio de proporcionalidad
4. La regla de exclusión probatoria como garantía
III. El contenido dinámico de los "derechos fundamentales de la intimidad" es elemento
nuclear de nuestra convivencia
1. La intimidad constitucionalmente protegida: del ámbito de retiro a la capacidad
de control
2. Nuestra forma de relacionarnos es crecientemente virtual
IV. El reflejo legal de las exigencias constitucionales: las disposiciones comunes del
Capítulo IV, las disposiciones generales del Capítulo V y el artículo 579 bis LECriminal
V. Novedades en la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas
y telemáticas
1. La interceptación de las comunicaciones
2. La identificación de usuarios y terminales y la incorporación al proceso de los
datos electrónicos de tráfico o asociados
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional utilizada
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La LO 13/2015 ha sido criticada por su deficiente técnica legislativa, caracterizada por
una minuciosidad que pretende ser exhaustiva. Algunos autores la han calificado como
"propia de un formulario". El texto legal recoge como solución muchas de las respuestas
ofrecidas por la jurisprudencia, desde que se aprobó la Constitución, sobre las medidas
de investigación que suponen injerencia en los derechos fundamentales reconocidos
en el art. 18 de la Constitución. En esta exposición me referiré a ellos como "derechos
de la intimidad", dado su aire de familia, que es compatible, desde luego, con sus
características diferenciadoras. Con esta norma, de forma tardía, el legislador trata de
dar cumplimiento al mandato constitucional que, desde 1978, exige regular por ley el
ejercicio de los derechos y libertades, de forma que sea respetuosa con su contenido
esencial, para así integrarlos o equilibrarlos con imperativos de orden comunitario a cuyo
servicio, indudablemente, los derechos existen y son reconocidos.
Una ley tan minuciosa, casi puntillosa en sus exigencias, plantea, ab initio una duda que
analizaremos a lo largo de este texto. No es otra que determinar si el incumplimiento
de alguno de estos requisitos legales es causa de invalidez o ilicitud de la medida de
injerencia. Desde luego, cuando el déficit incide sobre el contenido constitucional del
derecho fundamental limitado, las dudas sobre su ilicitud, ex art. 11.1 LOPJ, estarán
presentes. Cuestión distinta será cuando el incumplimiento se refiera a aspectos que,
pese a ser exigidos por el legislador como opción de garantía adicional, no afectan al
contenido constitucional de los derechos regulados.
En cualquier caso, el retraso en aprobar una ley suficientemente precisa ha provocado
durante los últimos treinta años una grave inseguridad jurídica que, en su día, fue
denunciada por el Tribunal Constitucional y ha dado lugar a que el Estado español haya
que han de tomar en consideración para interpretar y aplicar las normas reguladoras de
la posibilidad de injerencia en el contenido del art. 18 CE. Dos precisiones deben ser
destacadas: operamos con el contenido de un derecho fundamental y corresponde a
jueces y tribunales evaluar y controlar las pretensiones de limitación del mismo a través
de su autorización, denegación o modulación motivada.
Ambas consideraciones previas -la condición de derecho fundamental del contenido
afectado y el deber jurisdiccional de controlar la pretensión de su limitación- presentan
requerimientos y exigencias propias que van más allá del texto de la LO 13/2015,
pues pudiera ocurrir que la propia norma legal contuviera previsiones inconstitucionales
o necesitadas, por su vaguedad o imprecisión, de una interpretación acorde con la
Constitución.
Dicho de otro modo, la interpretación y aplicación de las previsiones normativas de
la LO 13/2015 ha de partir de ambas consideraciones previas y tener en cuenta
tanto el contenido de los derechos fundamentales afectados como las exigencias
constitucionales que modulan y regulan la pretensión de limitación de los mismos.
Contenido y exigencias que son, eminentemente, de construcción jurisprudencial, pues
operan a partir de la definición abstracta de cada derecho fundamental en la Constitución
y vienen siendo determinadas, caso a caso, a partir de una jurisprudencia constitucional
ya regular y estable, recogida también en la del Tribunal Supremo, que de ella es
consecuencia.
actos concretos de injerencia para la consecución de fines legítimos, los delimitan frente
a otros bienes constitucionales.
Jueces y tribunales podemos identificar el contenido de los derechos fundamentales
acudiendo a la tradición jurídica nacional e internacional, a las pautas hermenéuticas
que la propia Constitución establece (en el art. 10.2 CE) y a la jurisprudencia aplicativa
(ordinaria, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Es singularmente relevante el
precepto constitucional citado, conforme al cual las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Por tanto, la injerencia ha de haber sido prevista por la Ley, ha de ser adoptada
mediante resolución judicial específicamente motivada, y ha de ser idónea, necesaria
y proporcionada en relación con la satisfacción de un fin constitucionalmente legítimo
(STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3, sobre investigación de la paternidad).
La intervención judicial sobre la pretensión de intromisión propuesta por los poderes
públicos se erige en la ley en la garantía e instancia de control y de legitimación de
los actos de injerencia pretendidos por el poder público. Esta posición nuclear vuelve
a poner en tela de juicio la idoneidad del juez de instrucción, que investiga de oficio,
para evaluar de forma objetiva y subjetivamente imparcial la oportunidad de las medidas
limitativas de derechos dirigidas a esclarecer la investigación que, en muchas ocasiones,
el propio juez promueve.
3. El juicio de proporcionalidad
En la práctica diaria, el control de las pretensiones de injerencia lo realizan los jueces,
tácita o expresamente, a través de un juicio de proporcionalidad dirigido a evaluar la
observancia de dicho principio. Parafraseando lo expuesto en la STC 49/1999, de 5 de
abril, auténtico leading case en materia de intervenciones telefónicas, cabe recordar que
el principio de proporcionalidad deriva de diversos preceptos constitucionales y, en el
ámbito de los derechos fundamentales, constituye una regla de interpretación que se
erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporando, incluso frente a
la ley, exigencias positivas y negativas.
Dicho juicio evalúa en el caso concreto la existencia de proporción entre el fin perseguido
y los medios empleados -la limitación del derecho fundamental- para evitar aquellos
sacrificios de los derechos que sean excesivos o innecesarios.
El juicio de proporcionalidad ha de expresarse motivadamente en la resolución judicial
que autoriza la limitación. Dado que las medidas de injerencia reguladas en la LO
13/2015 se dirigen al esclarecimiento y averiguación de delitos, finalidad que es, en sí
misma, constitucionalmente legítima (SSTC 37/1989, FJ 4, 32/1994, FJ 5, y 207/1996,
FJ 4, letra A), el juez ha de apreciar y analizar la conexión entre el sujeto que se va a
ver afectado por la injerencia (sea o no el investigado) y el delito cuyo esclarecimiento
se pretende. Dicha relación se expresa a través de la existencia de indicios racionales
de participación del sujeto en el hecho investigado, indicios que han de venir apoyados
en datos objetivos; esto es, solo pueden afectar a quienes fundadamente puedan
provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen
relacionados con ellos. A partir de ahí, para que la actuación sea proporcionada, ha
de ser idónea y necesaria para la investigación debido a la ausencia o inutilidad de
De la misma forma, en las conclusiones del abogado general (§ 74) se destacaba esta
capacidad intrusiva que permite reconstruir la vida de los ciudadanos:
"Los datos de que se trata -debe insistirse una vez más a este respecto- no son
datos personales en el sentido clásico de la expresión, relativos a informaciones
puntuales sobre la identidad de las personas, sino datos personales cualificados,
cuya explotación puede permitir determinar de manera tan fiel como exhaustiva
una parte importante de los comportamientos de una persona pertenecientes
estrictamente a su vida privada, o incluso un retrato completo y preciso de su
identidad privada".
este juicio abstracto y, en todo caso, acaba de ser planteada una cuestión prejudicial
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta específica cuestión cuya
exposición recoge los parámetros de este dudoso juicio de proporcionalidad (Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona).
La extensión de los casos en los que las diversas variantes de injerencia pueden llevarse
a cabo reclama de forma evidente la utilización del juicio de proporcionalidad en el caso
concreto, uno de cuyos elementos a tener en cuenta es la extensión de la injerencia en
relación con la necesidad de la misma, la gravedad del hecho investigado, la duración de
la limitación y el resultado predecible que se intenta obtener con la medida. La hipótesis
expresada no es tan imaginaria como pudiera creerse en un primer análisis, pues la
mayor parte de las limitaciones reseñadas (captación de voz, mensajes, localización
instantánea GPS, momento temporal, personas con las que nos relacionamos, o pagos
que hacemos) pueden obtenerse mediante el control de un solo dispositivo electrónico
que hoy es parte de nuestra forma de vida: los que denominamos "teléfonos inteligentes".
Por ello, el art. 588 bis b, regulador de los contenidos de la petición de injerencia,
impone que en ella se haga constar la extensión de la medida, con especificación de
su contenido (voz, texto, imágenes, ficheros, identificación del interlocutor, lugar desde
donde se utiliza el dispositivo, momento temporal, etc.)
Sirva esta reflexión inicial para tomar conciencia de la capacidad intrusiva de las
medidas de tecnovigilancia y, muy específicamente, de la necesidad de establecer
la distinción que resalta el legislador en relación con la más usual -la interceptación
de comunicaciones telefónicas y telemáticas- que no solo abarca el contenido de
los mensajes de voz o texto transmitidos sino también de lo que conocemos como
"datos asociados", que dan cuenta de cuándo, desde dónde y con quién se produce la
comunicación (588 ter b, 2).
Con la referencia al principio de especialidad (588 bis a, 2) el legislador describe uno de
los presupuestos habilitantes del juicio de proporcionalidad cuyo análisis debe llevarse a
cabo con carácter previo a cualquier otro. El juez debe considerar si la medida solicitada
se dirige a un fin legítimo, esto es, tiene como objetivo el esclarecimiento de un hecho
delictivo cometido, que se esté cometiendo o que esté en trance de cometerse.
La investigación no puede ser prospectiva, ha de dirigirse a la investigación de un hecho
concreto en el que aparezcan indiciariamente involucradas personas concretas. El valor
constitucional que se invoca frente a los derechos de la personalidad es el interés público
propio de la investigación de uno de los delitos a los que la ley se refiere (arts. 579
bis y 588 ter a) y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para
la investigación penal de los mismos (ya sea su descubrimiento o la comprobación
del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su
paradero, o la localización de los efectos del delito). No es suficiente con constatar que la
dicho secreto, será preciso establecer la relación entre el delito investigado y los usuarios
de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las
sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstas tenían algún fundamento objetivo que
justificara la adopción de la medida limitativa".
Una reflexión final en relación con esta exigencia, extensible a todas las demás que
analizaremos: en la medida en que el cumplimiento de estas exigencias constitucionales
y legales es requisito de validez del acto de investigación, y que la legitimidad del acto
de investigación lo es de la fuente de prueba que de él se obtenga, forma parte obligada
del proceso de investigación del delito la posibilidad de cuestionar la existencia de estos
extremos. Por ello, además de ser una obligación judicial tenerlo presente en el proceso
de decisión de la autorización solicitada, también, posteriormente a su adopción, queda
abierta a la defensa de los investigados, como diligencias de averiguación procedentes,
la posibilidad de someter a cuestión y conocer el origen de las fuentes en las que
se apoyaron las solicitudes de injerencia que hayan sido autorizadas judicialmente.
Las genéricas referencias a "gestiones policiales, información policial obtenida, cauces
internos, fuentes confidenciales, o información acumulada en otros procesos...", además
de ser dudosa base en la que apoyar la limitación de un derecho fundamental, quedan
sometidas a escrutinio fáctico en la fase de la investigación como objeto legítimo que la
defensa puede plantear para fundamentar una eventual queja sobre la legitimidad de la
injerencia y la validez de la prueba así obtenida.
Las exigencias de idoneidad, necesidad y subsidiariedad de la medida aparecen
reflejadas en el propio art. 588 bis a, 3 y 4. Un caso paradigmático de medida limitativa
(en este caso una inmisión corporal mediante un corte de cabello para su posterior
análisis) adoptada para la investigación de un delito grave -tráfico de drogas consentido
por agentes de la autoridad- en el que, por su resultado posible, la medida era inidónea
para el esclarecimiento del hecho investigado se aborda en la STC 207/1996. Las
exigencias establecidas en el art. 588 bis 2.2 conllevan que la medida de injerencia
no puede ser el primer acto de investigación del delito. La investigación previa ha de
arrojar indicios de que el hecho se ha cometido, y de que la medida es necesaria
e idónea para su esclarecimiento. En ello consiste la idea de subsidiariedad, que es
elemento básico del juicio de proporcionalidad. Dada la invasividad de la investigación
tecnológica, la comodidad prospectiva no justifica acudir a ella posponiendo otros medios
de investigación útiles, idóneos y menos invasivos.
Pese a ello, la exigencia de subsidiariedad solo aparece expuesta como principio al
que el juez ha de atender (art. 588 bis a, 4, a y b), y tácitamente se refleja al regular
los requisitos de la solicitud de injerencia (588 bis b, 2, c) que impone al Ministerio
Fiscal o la Policía Judicial que hagan constar en su solicitud "las razones que justifiquen
la necesidad de la medida". Por necesidad ha de entenderse aquí tanto la utilidad o
resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1,
en relación con el art. 120.3 CE), ni se satisface, pues, con cualquier forma de
motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia
de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad,
según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el
órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental
afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie
la necesidad de la adopción de la medida" (STC 11/2006, de 16 de enero, FJ 4). Ese
deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho
fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la
decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada (STC 12/2007, de 15 de
enero).
Las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales inmotivadas vulneran
en sí mismas el derecho sustantivo a que se refieren. En este caso, el artículo 18
CE. La efectividad y el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado imponen
la nulidad del acto judicial y la prohibición de utilizar como fuente de prueba sus
resultados, o el conocimiento adquirido. En palabras del Tribunal Constitucional, los
derechos fundamentales sustantivos adquieren así una dimensión procedimental: son
reglas básicas de todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno
de ellos puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en su
desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus conclusiones, de modo que no
cabe dar valor ni efecto jurídico a ninguna información obtenida con vulneración de
derechos fundamentales (STC 81/1998, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es
que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice
directamente en la resolución judicial, esta, según una consolidada doctrina del Tribunal
Constitucional, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con
la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para
considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la
ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de
la medida conlleva (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de
octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; y 197/2009, de 28 de septiembre,
FJ 4).
2.3. El artículo 588 bis c impone al juez la previa audiencia al Ministerio Fiscal para
acordar la injerencia en los derechos reconocidos en el art. 18 CE. Le impone también
que resuelva en el plazo de 24 horas desde que recibe la solicitud. Son ambas decisiones
dirigidas a favorecer el control de la actuación judicial y la eficacia de la medida de
investigación, pero nos enfrentan a uno de los debates que, presumiblemente, se van
a plantear en los tribunales en los próximos años. Ya hicimos referencia a él en las
reflexiones iniciales de esta intervención. La cuestión que se plantea tiene que ver
con las consecuencias jurídicas del incumplimiento de estas previsiones normativas. La
respuesta tiene que ver con el carácter nuclear o accesorio de estas exigencias para la
garantía del derecho.
Como es sabido, la intervención del Ministerio Fiscal en la adopción y práctica de
las medidas de injerencia no siempre ha sido constante ni plena en nuestra cultura
judicial. Antiguas prácticas judiciales, estadísticamente desterradas, llevaban a adoptar
la medida en el cauce procesal de "Diligencias Indeterminadas", las cuales se tramitaban
en secreto sin conocimiento de las partes o del Ministerio Fiscal y, si el resultado de
la injerencia era positivo, tales diligencias indeterminadas se unían después al proceso
por delito, revelando así el origen de la investigación, o se archivaban sin notificación
alguna para no revelar la fuente de información que había llevado a obtener los datos
con base en los cuales se habían descubierto los indicios de delito que justificaban la
apertura de una nueva causa. Era habitual que la intervención telefónica mantenida en
secreto hubiera permitido conocer que se iba a producir una operación de intercambio
o transporte de droga, y que la detención de los involucrados en la misma fuera el
primer acto del nuevo proceso en el que no se indicaba la fuente de conocimiento del
acto del desembarco. Este supuesto es analizado en la STC 49/1999, y forma parte de
cierta cultura judicial entonces existente. Evidentemente esta anómala forma de operar
impedía entender que la actuación judicial es tal si no se produce en el marco de un
proceso legalmente existente, esto es, sometido a control.
La necesidad de dicho control aparece minuciosamente justificada en la citada
Sentencia: "La garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con
su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que
ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con
ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención
telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización
y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin conocimiento del interesado,
que tampoco participa en su control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial
en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce
el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ex
art. 124.1 C.E., y posteriormente, cuando la medida se alza, el propio interesado ha
de tener la posibilidad, constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no
procede precisar aquí (Sentencia del T.E.D.H., caso Klass, núm. 55), de conocer e
impugnar la medida". La resolución concluía: "Tal garantía existe también cuando, [...]
las de por sí discutibles "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución
de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, satisfaciendo así
las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría
en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto".
Esta es la clave de la cuestión planteada y la que nos permite resolver las dudas sobre las
consecuencias jurídicas del incumplimiento de las previsiones normativas analizadas: de
lo que se trata es de constatar si la actuación judicial ha estado o no sometida a un control
suficiente. Y se entiende que es suficiente cuando dicho conocimiento es real y efectivo,
sea anterior o posterior a la adopción, esto es, cuando haga posible su evaluación
y cuestionamiento en el marco del proceso en el que el resultado de la intervención
pretende usarse como fuente de prueba. Esta y no otra es la ratio de las SSTC 197/2009
y 25/2011 del Tribunal Constitucional y de aquellas otras del Tribunal Supremo que
siguen su criterio. En ellas se aborda y aclara el fundamento y la relevancia constitucional
de la participación del Ministerio Fiscal en el proceso de adopción, mantenimiento y cese
judicial de una medida de injerencia, con estas palabras: "[...] lo que nuestra doctrina ha
considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un
acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto
que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al
no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto
constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un
auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese".
La plasmación procesal de la necesidad material de que la medida se desarrolle
subrepticiamente para ser funcional al fin perseguido se recoge en el art. 588 bis
d, conforme al cual: "La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida
solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se
acuerde expresamente el secreto de la causa". El carácter subrepticio de la medida se
instrumenta a través de una pieza separada y secreta. Como analizaremos después,
tácitamente se admite que la causa, no declarada secreta, esté ya abierta y en ella
se halle imputado o detenido el sospechoso de haber cometido el delito a cuyo
esclarecimiento se dirige la medida. Esta injerencia subrepticia y personalísima sobre
los derechos fundamentales de quien ha sido ya informado de la existencia de una
investigación que le concierne, plantea serias dudas de compatibilidad con la ratio del
derecho a no autoincriminarse, que apuntaremos más adelante.
2.4. La regulación admite que la medida de injerencia se extienda a terceras personas
distintas del investigado (arts. 588 bis 2.1 y 588 bis h). Previsión que no se refiere al
"daño colateral" inevitable que se causa a la intimidad y secreto de todas las personas
que de buena fe, en cualquiera de los múltiples ámbitos de la vida diaria, se relacionan
telefónica, telemática o personalmente con el sospechoso investigado, sino también,
más allá, a terceras personas que se hallen relacionadas con el hecho investigado,
por ser colaboradores del sospechoso o instrumento, consciente o no, de su actuar
delictivo (art. 588 ter c). No es preciso que la persona investigada, o el titular de la línea
intervenida, hayan sido previamente identificados, pues la investigación puede tener por
objeto su identificación (delitos cometidos en grupo o mediante organización en el que
personas inicialmente desconocidas ostentan una situación de dirección jerárquica sobre
otras). En estos supuestos, la exigencia de que la solicitud se apoye en datos objetivos
ha de ser judicialmente extremada para evitar investigaciones prospectivas.
Llama la atención que, en relación con estas terceras personas que inevitablemente
van a ver limitado su derecho a la intimidad como daño necesario y accesorio de la
investigación, no se prevea disposición legal alguna específica protectora del secreto
profesional, más allá de la posterior exclusión de la información obtenida que no sea
relevante para el proceso. En no pocas ocasiones el seguimiento y la captación durante
meses de la vida privada de una persona pone al descubierto aspectos de la misma que
tienen en nuestro ordenamiento la protección adicional que otorga el secreto profesional
al que se refiere el último párrafo del art. 24.2 CE. Es difícil saber si la omisión de
cualquier referencia es simple olvido legislativo o la tácita aceptación de que, acordado
el seguimiento y vigilancia de la vida privada, todos los aspectos de la misma han de
verse inevitablemente sacrificados en aras del esclarecimiento del hecho.
Esta cuestión obliga aquí a hacer un remisión íntegra y coincidente al análisis que, en el
Tema I de este Curso, al analizar la nueva redacción del art. 118.4 de la LECriminal se
hace de los mecanismos de garantía de la confidencialidad de la relación que mantengan
el investigado con su letrado defensor designado en la causa. Sobre ello solo quisiera
hacer dos apuntes. El primero dirigido a enfatizar que la completa confidencialidad de las
comunicaciones es exigible únicamente en relación con el abogado defensor en la causa,
y no con el asesor jurídico, por lo que la referencia legal al "abogado" es confusiva. En
segundo lugar para ratificar mi criterio coincidente con el allí expresado, conforme al cual,
la general exigencia de equidad del proceso impide al Estado aprovechar la aparente
confidencialidad de esa relación, entre investigado y letrado defensor, para completar la
investigación mediante su captación subrepticia una vez existen indicios racionales de
un uso abusivo de la relación de defensa para completar u ocultar la acción delictiva. En
estos supuestos, el letrado defensor debe ser removido por el juez instructor, aunque tal
remoción cuestione el secreto de la investigación en este aspecto concreto.
Y si esta cuestión se plantea es porque no hay en la ley ninguna limitación del
momento procesal hasta el cual pueden acordarse las medidas de injerencia. Pueden
por tanto extenderse, hipotéticamente, hasta que se concluya la investigación, dando
cauce a la fase intermedia. De nuevo la cuestión es lo suficientemente compleja como
para abordarla en este resumido análisis, por lo que quedará aquí solo apuntada.
Su desarrollo tiene que ver con el contenido que se otorgue del derecho a no
autoincriminarse y las garantías que en su favor se reconozcan. Es indudablemente útil
debe recurrir a esa fórmula rutinaria y huera, tan usual, que autoriza la misma porque
"subsisten las razones que llevaron a adoptarla". La decisión de prórroga no puede
hacerse implícitamente o por remisión a la inicial resolución autorizadora porque no
puede dejar de analizar y tomar en consideración los resultados obtenidos con la
injerencia ya practicada (art. 588 bis f, a y b). Es esta la única forma de garantizar
la necesidad e idoneidad de la continuación de la medida inicialmente adoptada. En
expresión de la jurisprudencia constitucional "[las] exigencias de motivación deben ser
igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir
de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados
de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones
que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de
relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita
o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15
de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 26/2010, de 27 de abril, FJ 2 y
25/2011)".
Creo que el legislador ha desaprovechado una buena oportunidad para restringir el
ámbito de la prórroga atribuyendo su iniciativa al Ministerio Fiscal, cuyo análisis crítico del
resultado obtenido puesto en relación con la investigación es el único sustento racional
de la oportunidad de mantener en el tiempo la limitación. De nuevo, la singularidad
del proceso español de investigación del delito muestra a tres actores estatales con
capacidad de instar la prórroga de la intervención: la Policía, el Ministerio Fiscal y, de
oficio, el propio juez de instrucción que ha de acordarla (art. 588 bis e, 2).
La pregunta a hacer en este ámbito es: ¿por cuánto tiempo se puede mantener
legítimamente una intervención telefónica o telemática si son negativos los resultados
obtenidos en el tiempo? Al regular el cese de la medida el legislador señala (588 bis
j) que, además de por la expiración del plazo autorizado, esta ha de cesar cuando
desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción, esto es, porque se
desvanezcan los indicios que la hacían necesaria e idónea para el esclarecimiento
de los hechos, y también cuando "resulte evidente que a través de la misma no se
están obteniendo los resultados pretendidos". La utilización en este ámbito del término
evidente para fijar el momento en que ha de ponerse fin a la intervención remite,
de nuevo, a un juicio de proporcionalidad que es responsabilidad judicial. Entiendo,
sin embargo, que cuando es negativo el resultado de la intervención durante el plazo
inicialmente concedido, difícilmente se podrá argumentar la idoneidad de la injerencia,
así como su necesidad.
El control judicial en el desarrollo y ejecución de la medida de injerencia se completa
con la previsión recogida en el art. 588 bis i, que es trasunto de la doctrina fijada en la
STC 49/1996. Se refiere específicamente a los casos de descubrimientos casuales de
La ley distingue lo que se comunica (texto o voz) del resto de datos asociados en el
proceso de comunicación o en el simple proceso de permanecer conectados a una red
de comunicaciones para recibir o hacer uso de ella (588 ter b). Estos últimos datos dan
cuenta del momento temporal y la posición geográfica desde la que se hace uso de la red
(emisor o receptor), identificable a través de las antenas que reciben, transmiten o repiten
la señal, así como del origen y destino de la comunicación u otros datos personales
asociados a dicho proceso de conexión y tráfico. E impone que en la solicitud y en la
autorización se distinga y establezca cuáles de dichos datos personales son afectados,
lo que exigirá una motivación específica, usualmente inexistente en las solicitudes y
autorizaciones actuales, que suelen ser paninvasivas y completas.
Dos de los aspectos regulados merecen ser destacados: se establece un método o forma
de incorporar al proceso el resultado de la intervención y de comunicar a las partes tal
información proporcionándoles acceso a las grabaciones.
La Policía Judicial, que mantiene en sus servidores el contenido de las comunicaciones
de voz o texto intervenidas, debe aportar dos soportes diferentes al proceso. El primero
de ellos contendrá la documentación o transcripción escrita de las comunicaciones
intervenidas que, a juicio policial, sean relevantes para la investigación. En el segundo
habrá de grabarse una copia fidedigna del contenido íntegro de la intervención de las
comunicaciones. Ambos soportes serán puestos a disposición de las partes personadas
una vez termine la injerencia o se alce el secreto de las actuaciones, con el fin de que
estas puedan preparar sus alegaciones o sus respectivas pretensiones de prueba para
el juicio oral.
Con mejor intención que acierto la ley prevé (588 ter i) que el juez excluya de oficio
aquellos aspectos de las comunicaciones intervenidas que se refieran "a la vida íntima
de las personas". La expresión no puede ser más desafortunada en términos jurídicos,
pues todo el contenido de las comunicaciones, todos los datos asociados a ellas o al
tráfico en la red son parte de la vida privada, y, por tanto, íntima, de los ciudadanos.
Lo que la ley debiera arbitrar, y los jueces habrán de articular más allá de la dicción de la
ley, es un procedimiento contradictorio conforme al cual las partes, una vez han tenido
acceso al contenido íntegro de las comunicaciones intervenidas, puedan solicitar del
juez la exclusión de aquellas que son irrelevantes para el esclarecimiento del hecho, las
circunstancias en que se perpetró o la identificación de los autores. Pensar que los jueces
de instrucción van a poder oír el contenido íntegro de la intervención de comunicaciones
mantenidas durante 18 meses, que pueden referirse a varios imputados, o a varios
sistemas de comunicación, significa desconocer la realidad. En este aspecto, la ley será
incumplida en detrimento de la intimidad.
La intimidad de sospechosos y terceros queda inevitablemente desvelada por la
intervención de las comunicaciones. Las partes personadas en la causa deben tener
acceso al conjunto de lo intervenido con el inevitable, y hasta ahora no perseguido, riesgo
de filtración y publicidad del contenido íntimo aprehendido. En ello radica la especial
intensidad intrusiva de este medio de investigación y las constantes apelaciones a un
uso judicial excepcional y restrictivo del mismo. Elementales exigencias del derecho
de defensa y tutela judicial efectiva de las acusaciones imponen la necesidad de que
las partes accedan al contenido íntegro de las comunicaciones. A partir de ello, el juez
deberá velar, con el auxilio de las partes, de que todo lo útil para el proceso, y solo lo
útil para el proceso, acceda a las actuaciones y al juicio oral, donde la publicidad se
multiplicará más, si cabe.
Es también novedosa la obligación de comunicar a los afectados del hecho de la
intervención y de su contenido. La regulación colma así un vacío legal paralelo a la
práctica judicial mayoritaria que no tomaba en consideración a los terceros afectados
no relacionados con los hechos investigados. El legislador establece en el art. 588
ter i, apartado 3, que el juez de instrucción notifique a las personas intervinientes
en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y les
informe de las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten
afectadas. Prevé también que si la persona notificada lo solicita, se le entregue copia
de la grabación o transcripción de tales comunicaciones. Es esta una exigencia que
permite a los interesados conocer el alcance de la afectación y reordenar su vida
social conforme a la revelación de dicha información que el afectado creía reservada.
No obstante, son tantas, y tan ambiguas e indeterminadas, las excepciones a esta
regla que temo, de nuevo, que la cultura judicial dominante seguirá siendo la actual,
Bibliografía
1. BUENO GALLARDO, Esther. La configuración constitucional del derecho a la
intimidad. En particular, el derecho a la intimidad de los obligados tributarios. Madrid:
Estudios constitucionales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.
2. ETXEBERRÍA GURIDI, José Francisco. La previsión legal y las diligencias de
investigación restrictivas de derechos fundamentales. (A propósito de la STC
49/1999 de 5 de abril). En: LA LEY. Miércoles 3 noviembre 1999, año XX, núm.
4919.
3. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones. En: Comentarios a la legislación penal. Madrid: Edersa, 1986,
tomo VII, pp. 3-48.
4. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid:
Editorial Trotta, 1999.
5. LÓPEZ ORTEGA, Juan José. La utilización de medios técnicos de observación y
vigilancia en el proceso penal. En: La protección jurídica de la intimidad. Madrid:
Editorial Iustel, 2010, pp. 261-335.
6. MIERES MIERES, Javier. Intimidad personal y familiar. Prontuario de jurisprudencia
constitucional. En: Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional. Editorial
Aranzadi, 2002.
7. RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca. El Caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de
derechos fundamentales. En: Revista Española de Derecho Constitucional. 1999,
núm. 56, pp. 223-250.
8. RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca. El coste de los derechos fundamentales. Un
comentario de la STC 49/1999, de 5 de abril. En: Teoría y Realidad Constitucional.
UNED, 1999, pp. 315-340.
9. SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio. La aparente irrelevancia de la prueba ilícita en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teoría y Derecho.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2013, núm. 14/2013, pp. 231-250.
10. SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio. Valenzuela Contreras contra España (STEDH de 30
de julio de 1998): La deficiente calidad de las normas que habilitan la intervención de
las comunicaciones telefónicas. En: Conflicto y diálogo con Europa. Las condenas
a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Editorial Civitas,
2013, pp. 443-470.
Notas
(1) Javier JIMÉNEZ CAMPO rechaza una comprensión "topográfica o espacial" del contenido
esencial de los derechos fundamentales que pretende dar cuenta de la existencia de un
reducto interno identificable que actúa como barrera frente a la acción del legislador, pues
tal metáfora presupone la existencia de un supuesto contenido "débil", no esencial, que
permitiría al legislador operar y disponer del mismo (dicha imagen contradictoria aparece
en la STC 196/1987, sobre asistencia letrada al detenido). Frente a ella, propugna un
entendimiento "temporal" de lo que debe hacer el juez al que se plantea si el legislador
ha respetado el contenido esencial de un derecho fundamental. El contenido esencial de
cada derecho fundamental lo constituyen aquellos elementos que permanecen en el tiempo
frente a su actualización necesaria ante nuevos retos y realidades, que permiten hacerlo
reconocible, pero no necesariamente idéntico a sí mismo. De lo que se trata es de confrontar
lo que queda tras la intervención legislativa con "una imagen de cultura que la tradición
jurídica, convocada por la Constitución, proporciona al intérprete".
(2) "La dignidad humana no se lesiona por el mero hecho de que una persona se vuelva
destinataria de medidas encaminadas a la persecución de delitos; sí en cambio, cuando el
tipo de medida adoptada cuestiona de manera fundamental la condición de "sujeto" de la
persona afectada. Tal es el caso cuando el tratamiento otorgado por el poder público ignora
el valor que cada persona merece por el mero hecho de serlo. Tales medidas no pueden
llevarse a cabo ni siquiera en aras de la efectividad de la administración de justicia o con el
objeto de investigar la verdad de los hechos. El desarrollo de la personalidad, en el núcleo
de la configuración de la vida privada, abarca la posibilidad de manifestarse libremente
en los procesos internos -tales como sensaciones y sentimientos, así como pensamientos,
puntos de vista y vivencias de carácter personalísimo- sin miedo a la vigilancia por parte
de los órganos estatales. La protección abarca también la manifestación de sentimientos,
manifestación de las experiencias del subconsciente así como formas de expresión de la
sexualidad".
(3) "Innovaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, a propósito de la
garantía de los derechos fundamentales en respuesta a los cambios que conducen a la
sociedad de la información", Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2014, núm. 22,
Universidad de Granada.
(4) Artículo 285. Cese en el supuesto de detención de la persona investigada.
1. También acordará el fiscal el cese inmediato de la medida si llegara a producirse la
detención de la persona cuyas comunicaciones personales se encuentren intervenidas.
2. No obstante, en este caso el fiscal podrá solicitar al Juez de Garantías el mantenimiento
de la intervención justificando la utilidad e idoneidad de su continuación para el total
esclarecimiento de los hechos investigados, para la determinación de sus autores o para
la averiguación de su paradero.
Mientras se resuelve sobre la petición formulada se mantendrá la intervención, que en todo
caso cesará en el plazo de cuarenta y ocho horas si, transcurrido este tiempo, no se ha
autorizado su mantenimiento.
(5) Claus ROXIN, "Comentario a la resolución del Tribunal Supremo Federal alemán sobre las
trampas de escucha", Poder Judicial, núm. 47, p. 179.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
11 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Resumen
La Ley Orgánica 13/2015 ha incorporado a nuestra legislación procesal la regulación de
tres nuevas diligencias de investigación basadas en la utilización de medios técnicos de
observación y vigilancia: la grabación de las comunicaciones orales directas, la captación
de la imagen con fines investigadores y la utilización de dispositivos de localización y
seguimiento.
A pesar de que su uso se ha ido generalizando al compás del desarrollo tecnológico,
hasta ahora estas investigaciones se han realizado al amparo de una legalidad precaria
o, simplemente, inexistente. Con la incorporación de la regulación de estas diligencias
de investigación en la LECRIM, el legislador no ha hecho más que reconocer que la
utilización de estos instrumentos para obtener las fuentes de prueba entra en conflicto
con las diversas manifestaciones del derecho a la intimidad. Como telón de fondo la
intimidad personal (art. 18.1 CE), pero también la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE), el secreto de las comunicaciones (art. 18.4 CE) y la autodeterminación informativa
(art. 18.4 CE).
La protección de estos derechos adquiere una significación especial en un contexto
tecnológico como el actual. A las posibilidades prácticamente ilimitadas de las
tecnologías de vigilancia se suma el desarrollo de las tecnologías de la información.
Una capacidad ilimitada de almacenar la información que, junto con la posibilidad de
intercambiar múltiples bases de datos y transmitir la información a distancia, configura
una nueva realidad en la que los distintos medios de control, que hasta ahora actuaban
separadamente, convergen situando en primera línea la necesidad de proteger el
derecho a la autodeterminación informativa en un contexto investigador.
Desde esta óptica, en este trabajo se examinan las consecuencias que para el proceso
penal tiene incorporar la noción de intimidad informativa. Se aborda la descripción
del régimen jurídico de cada uno de estos medios de investigación, cuya regulación
incorpora la LECRIM, y se hace referencia a los derechos que, como manifestación del
derecho a la autodeterminación informativa, se reconocen al investigado y a los terceros
afectados por los sistemas de vigilancia.
Palabras clave
Secreto de las comunicaciones, Procedimiento penal, Grabaciones, Diligencias de
investigación, Videovigilancia, Protección de la intimidad, Derecho a la intimidad,
Inviolabilidad del domicilio, Garantías procesales, Vigilancia, Vigilancia electrónica
ÍNDICE:
I. Introducción
II. La transposición al proceso penal del derecho a la autodeterminación informativa y
sus consecuencias para las investigaciones subrepticias
III. Régimen jurídico de las diligencias de investigación basadas en la utilización de
medios técnicos de observación y vigilancia
1. Clasificación de las medidas de vigilancia atendiendo a la gravedad de la
injerencia
2. Captación de imágenes
3. Dispositivos de localización geográfica
4. Escucha y grabación de las conversaciones privadas
IV. Garantías informativas establecidas a favor del investigado y de los terceros
ocasionalmente afectados por la vigilancia
1. El destinatario y el afectado por las medidas de observación y vigilancia
2. Derechos informativos del investigado y de los partícipes ocasionales en las
comunicaciones orales directas
V. Orientación bibliográfica
I. INTRODUCCIÓN
A pesar del amplio desarrollo que la tecnología de la vigilancia ha tenido en las últimas
décadas, nuestro legislador ha sido muy remiso a la hora de abordar la regulación de las
investigaciones basadas en la utilización de medios técnicos de observación y vigilancia.
Prescindiendo de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, cuya regulación
fue tardía y muy deficitaria, hasta la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LO 13/2015), nuestra legislación ha estado huérfana de una regulación específica de
estos medios de investigación, que estableciese las condiciones en las que se pueden
escuchar y grabar las conversaciones entre presentes (comunicaciones orales directas),
obtener fotografías o grabar subrepticiamente la imagen del sospechoso o instalar
dispositivos de seguimiento y localización de personas u objetos.
La inacción del legislador, en buena parte debida al convencimiento de que la regulación
más permisiva es la que no existe, se ha visto favorecida por una jurisprudencia que no
ha tenido inconveniente en recurrir a normas de habilitación genérica de funciones para
dar cobertura a estas nuevas formas de injerencia, cuando no, simple y llanamente, ha
negado que comporten la afectación del derecho a la intimidad. Este es, sin ir más lejos,
el tratamiento que tradicionalmente ha merecido la obtención subrepticia de imágenes en
lugares públicos o la utilización de dispositivos de seguimiento y localización, supuestos
en los que el Tribunal Supremo, de manera reiterada y constante, ha descartado que se
produzca la restricción del derecho a la intimidad.
La indiferencia frente a estas formas de intromisión se explica porque en ninguna de
ellas se produce una intrusión física en un ámbito espacial de intimidad. A pesar de ello,
la intrusión existe y es capaz de afectar de un modo particularmente intenso al contenido
del derecho. Bien es verdad que no a su configuración tradicional identificada con la
protección de espacios o ámbitos físicos determinados. Sí, en cambio, a su vertiente
informativa, entendida como la facultad que se reconoce a su titular de controlar las
informaciones que le conciernen y son relevantes para el desarrollo de su vida privada.
Reducir la tutela de la intimidad a su dimensión territorial, prescindiendo del contenido
informativo del derecho, supone ignorar que las intromisiones más graves y penetrantes,
las que se producen en un contexto tecnológico, conciernen a la vertiente informativa de
la intimidad. Lo que la revolución tecnológica ha propiciado es que injerencias mínimas,
incluso banales en la intimidad física, potencien sus efectos invasivos por la cantidad
y la calidad de las informaciones que pueden llegar a proporcionar. La prueba de ADN
constituye un buen ejemplo de una injerencia de escasa intensidad en la intimidad
corporal que, sin embargo, es capaz de producir una injerencia especialmente intensa
en el ámbito informativo (perfil genético).
Algo equivalente sucede con las investigaciones basadas en la observación y vigilancia
de personas, que constituyen una injerencia intensa en la intimidad por las informaciones
que pueden llegar a recopilarse. Piénsese, por ejemplo, en la vigilancia física que se
mantiene durante un tiempo prolongado o se realiza utilizando medios técnicos de
observación o vigilancia. Las informaciones que en estas condiciones pueden obtenerse
de las personas investigadas son tan exhaustivas y penetrantes que, sin grandes
dificultades y en un breve plazo, puede elaborarse un perfil exacto de la movilidad del
sujeto, identificando las personas con las que se relaciona, los lugares que frecuenta,
escudriñando sus hábitos más ocultos y los aspectos más recónditos de su personalidad.
Todo ello, además, sin dejar rastro, sin posibilidad alguna de control, pues el éxito de
estas investigaciones se encuentra asociado a que se desarrollen de manera oculta y
disimulada.
El carácter subrepticio de la investigación es consustancial a todas estas formas de
intromisión, una característica que les dota de una mayor carga lesiva, potenciando
sus efectos invasivos en la intimidad. Además, a diferencia de las investigaciones
tradicionales, sus efectos se extienden a terceras personas, es decir, no solo conciernen
al investigado sino también a las personas que se relacionan con él. Siendo estos
los rasgos característicos de estas diligencias de investigación, me ocuparé, en primer
lugar, de aclarar cuál es la relevancia que para el proceso penal tiene la configuración
de un contenido informativo asociado a la tutela del derecho a la intimidad (I); para
examinar, a continuación, el régimen jurídico de las diversas diligencias de investigación
basadas en la utilización de medios técnicos de vigilancia, tal y como se encuentran
reguladas tras la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LO 13/2015) (II);
y concluir refiriéndome al destinatario de las medidas y a las garantías informativas
que se establecen para tutelar los derechos del destinatario de la vigilancia como del
ocasionalmente afectado por ella (III).
posible obtener el consentimiento del titular del derecho y, a causa de ello, esta forma
de realizar la investigación, por sí, comporta la restricción del derecho a la intimidad.
Así ha venido a reconocerlo el Tribunal Constitucional en dos supuestos muy concretos
de lesión, que se agrava por el carácter insidioso del medio utilizado para acceder a la
información. En la STC 89/2006, a propósito del registro de la celda de un recluso, que
se practicó sin conocimiento del interesado; y en las SSTC 12, 24 y 74/2012, en relación
con la utilización de la cámara oculta para la realización de reportajes periodísticos.
Establecido que la protección de la intimidad, tanto desde la perspectiva del art. 18.1
CE como del art. 18.4 CE, incorpora una dimensión positiva, reconociendo a su titular
facultades de control sobre la información que le afecta, lo relevante para la investigación
penal es que en la misma se haga efectiva la noción de autodeterminación informativa,
independientemente de que se vincule a la protección general de la intimidad (art. 18.1
CE) o, específicamente, a la tutela de la protección de datos (art. 18.4 CE). Se trata, en
suma, de transponer al proceso penal la noción de autodeterminación informativa en un
momento en el que el uso de las tecnologías de la vigilancia ha transformado esta fase
del proceso (HASSEMER).
Uno de los rasgos característicos de estos nuevos medios de investigación es que
posibilitan el control oculto de la persona investigada. Las intrusiones físicas se
sustituyen por intromisiones informativas y estas solo son eficaces si pasan inadvertidas,
si se desarrollan clandestinamente. Junto a ello, el ámbito que abarcan las informaciones
que se obtienen en estos nuevos contextos investigadores es más extenso que en la
investigación basada en los métodos tradicionales. Lejos de centrarse exclusivamente
en el sospechoso, el círculo de la investigación se amplía hasta incluir a terceros no
implicados directamente en la información.
Por ello, aunque transponer al proceso penal la noción de autodeterminación informativa
es una prioridad, lo que tampoco se puede desconocer es que la tarea no es ni mucho
menos sencilla. La razón es bien simple. Si el objeto de protección de la intimidad
informativa está constituido por las informaciones que conciernen a la persona y, por ello,
su contenido se identifica con el poder jurídico sobre la información, cabe preguntarse
sobre la operatividad que puede tener una noción tan amplia de intimidad al trasladarse
al proceso penal, cuya finalidad es, precisamente, obtener la máxima información posible
sobre el hecho y sus responsables.
Pues bien, consistiendo la autodeterminación informativa en la facultad que se reconoce
al individuo de decidir sobre la obtención y divulgación de sus datos personales
(las informaciones que le son propias) se comprende fácilmente que este derecho
fundamental está llamado a constituir un límite frente a la obtención subrepticia de
información, frente a las vigilancias que se realizan sin que el interesado sea consciente
de estar siendo observado, sin recurrir a la coacción física, pero, aun así, articulando
2. Captación de imágenes
• El art. 588 quinquies (a) LECRIM habilita a la Policía Judicial para obtener y
grabar por cualquier medio técnico la imagen de la persona investigada que se
encuentre en un lugar público siempre que resulte necesario para facilitar su
identificación, localizar los instrumentos del delito u obtener datos relevantes
para el esclarecimiento de los hechos.
• La medida también podrá afectar a terceros (personas diferentes del
investigado), siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la
utilidad de las vigilancias o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el investigado o con los hechos objeto de investigación.
• Por otro lado, el art. 588 quater (a) 3.º LECRIM contempla la posibilidad de
obtener imágenes en el domicilio o en espacios cerrados como medida de
investigación complementaria de la vigilancia acústica.
La captación de imágenes es la más leve de las actividades de vigilancia reguladas en la
LECRIM. Se realiza sin conocimiento del afectado, lo que debería resultar determinante
para que se apliquen todas las garantías asociadas a la tutela de la autodeterminación
informativa del afectado (el investigado o un tercero), tanto en relación con el acceso
como al control de la información.
Aun cuando con la inclusión de la regulación de esta diligencia en la LECRIM el legislador
parece haber reconocido que con su utilización resultan afectados los derechos de
la persona investigada, su regulación es muy laxa, pues se limita a habilitar a la
Policía Judicial, sin restricción alguna, para obtener la imagen del sospechoso o de
otras personas relacionadas con él en lugares públicos, sin tan siquiera establecer
limitaciones por razón de la gravedad del delito. Tampoco se condiciona su obtención
a la concurrencia de otros requisitos relacionados con el principio de proporcionalidad,
salvo una genérica referencia a la idoneidad de la medida (que resulte necesario para
conseguir el fin pretendido con su realización) y a la regla de subsidiariedad ("de otro
modo se reduzca considerablemente la utilidad de la investigación").
Además, excepción hecha de la captación de imágenes en el domicilio del investigado,
la realización de esta diligencia no está condicionada a la previa obtención de la
autorización del juez de instrucción, pues ni tan siquiera se encuentra sujeta a su control.
De hecho, ni siquiera es necesario comunicarle su realización y puesto que tampoco se
contempla la notificación de la obtención de las imágenes al interesado, hay que concluir
que la reforma de la LECRIM ha configurado una actividad investigadora que, siendo
lesiva para los derechos de los afectados (el investigado u otras personas), se realiza
"Las personas con las que nos relacionamos y que nos acompañan en la vía
pública, los lugares a los que acudimos, los establecimientos que frecuentamos se
desarrollan en el exterior, pero inevitablemente reflejan datos o informaciones sobre
aspectos concretos de nuestra personalidad" (SAP Bilbao 10 enero 1995).
Como oportunamente señaló el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, "la cuarta
enmienda protege personas no lugares" [Katz v. US (1967)]. Por ello, si bien es cierto
que la expectativa razonable de intimidad es más débil cuando la injerencia se produce
en un ámbito público, no debería extraerse como consecuencia la irrelevancia para la
intimidad de los espacios públicos. Lo relevante para determinar la existencia o no de
una intromisión en el ámbito de intimidad constitucionalmente tutelado no es el espacio
(público/privado) en el que se desarrollan las actividades de vigilancia, sino si estas, por
la forma en que se ejecutan, permiten acceder subrepticiamente a datos o informaciones
relativas a la personas cuyas actividades se escudriñan de un modo persistente y
continuado.
Por ello, en mi opinión, no debería ponerse en duda que la captación subrepticia
de información constituye, por sí sola, una injerencia en el ámbito de intimidad
Una nueva orientación jurisprudencial que, por fin, reconoce que la afectación de la
intimidad domiciliaria no requiere la intrusión física en el ámbito domicilio, optando por
una configuración amplia del derecho de la inviolabilidad domiciliara (art. 18.2 CE),
que ya hace más de tres décadas la jurisprudencia constitucional había anticipado,
estableciendo que el contenido del derecho no solo se encuentra afectado por la entrada
física en el domicilio, sino también cuando se invade ese espacio de intimidad sin
penetración directa:
móvil. Ahora bien, en este último caso, siempre que los datos de localización no se
encuentren asociados a una comunicación en curso, pues de ser así resultaría aplicable
el art. 588 ter (b) LECRIM.
Aunque el art. 588 quinquies (b) LECRIM no hace referencia a la finalidad legítima que
con la utilización del medio técnico puede perseguirse, hay que entender, por la propia
naturaleza del dispositivo empleado, que su finalidad se extiende tanto a la vigilancia
del sospechoso como al seguimiento de los objetos que se encuentran directamente
relacionados con él o con la actividad delictiva investigada. Desde este punto de vista,
puede sostenerse que la utilización de estos medios de investigación está sujeta al
principio de intervención indiciaria, es decir, a la existencia de sospechas fundadas de
que la persona contra la que se orienta el medio de investigación participa en la actividad
delictiva.
Por contra, ninguna limitación se establece por razón de la gravedad del delito, lo
que parece sugerir que podrá utilizarse para la investigación de cualquier infracción.
Sin embargo, la afectación de un derecho fundamental y el carácter persistente de la
vigilancia, que puede extenderse durante tres meses y ser objeto de prórrogas sucesivas
hasta un año y medio (art. 588 quinquies (c) LECRIM), habrían aconsejado restringir
el uso de estos medios técnicos a la investigación de los delitos que revistan cierta
gravedad. El § 100 i StPO alemán, en el que en buena medida se inspira la regulación de
esta diligencia, exige que la investigación concierna a hechos delictivos de considerable
importancia. Nada aclara al respecto nuestro legislador y, por ello, ante su silencio
deberá ser el juez de instrucción quien, al autorizar la medida, realice el correspondiente
juicio de proporcionalidad, atendiendo al interés público subyacente y a la relación entre
la gravedad del hecho investigado y la intensidad de la restricción del derecho, en este
caso tanto para el investigado como para las personas relacionadas con él, que también
pueden verse afectadas por la utilización del dispositivo.
Por último, hay que subrayar la importante novedad que supone el hecho de que
el legislador haya vinculado la utilización de los medios técnicos de localización y
seguimiento a la protección del derecho a la intimidad. Tradicionalmente, nuestra
jurisprudencia había considerado que estas injerencias quedaban extramuros de la
protección constitucional. La STS 22 junio de 2007 (rec. 2138/2006) es un buen ejemplo
de esta línea doctrinal, en la que el Tribunal Supremo no dudaba en afirmar que la
utilización de estos dispositivos no requieren autorización judicial, simple y llanamente,
porque su uso, en sí mismo considerado, no constituye una injerencia en la intimidad:
Al razonar de este modo, nuestra jurisprudencia no hacía más que equiparar la utilización
de estas tecnologías con el seguimiento físico realizado por los agentes, una visión
pretecnológica de la tutela del derecho a la intimidad, muy alejada de otras concepciones
del Derecho comparado. Por supuesto, del TS de los Estado Unidos, que desde la
década de los ochenta ha venido otorgando relevancia constitucional a la instalación
de dispositivos de localización que monitorizan los movimientos del sospechoso (US.v
Karo (1984). También el Tribunal Constitucional Federal alemán, que en las dos últimas
décadas ha advertido de los riesgos que para la intimidad representa la utilización de
medios tecnológicos en la investigación penal, refiriéndose al uso por la policía de
los dispositivos de localización GPS (BvverfGE 12 de abril de 2005) y de lectores de
matrículas (BvverfGE 11 de marzo de 2008).
En ambos casos, las condiciones en las que se obtiene la información son muy diferentes
a las que se obtienen en el curso de una vigilancia física. También lo es la relevancia de
las informaciones que pueden llegar a obtenerse a través de un seguimiento subrepticio
y prolongado, máxime si los datos, además, se almacenan y se comparan con los
registrados en otras bases de datos. Por ello, las vigilancias que se desarrollan utilizando
estos dispositivos constituyen una injerencia grave en la intimidad, que sobradamente
justifica que las vigilancias se encuentren reguladas legalmente, sometidas al régimen
de autorización previa y al control ulterior del juez de instrucción.
facetas más reservadas de su vida privada, sino que es el lugar en el que el individuo
se relaciona con sus familiares, resultando afectada, como consecuencia de ello, toda
la comunidad familiar.
Por ello, sin lugar a dudas, es criticable que la regulación incorporada a la LECRIM
(LO 13/2015) haya omitido una regulación específica de las vigilancias acústicas
del domicilio, imponiendo restricciones materiales a la observación del mismo, tanto
en relación con las personas que pueden resultar afectadas como respecto de las
informaciones a las que se puede extender la vigilancia. Son restricciones que están
presentes en otras regulaciones del Derecho comparado. Se imponen por razón del
lugar en el que se captan los sonidos, la horas en las que se realiza la vigilancia o
las personas cuyas conversaciones pueden ser objeto de escucha. El §100 c (5) StPO
alemán funda estas limitaciones en la configuración de un ámbito esencial de la vida
privada, cuyo contenido, por su carácter esencial para el desenvolvimiento de la vida
privada, es absoluto e inderogable. Es un ámbito en el que no caben las limitaciones
ni, por ello, es posible hablar de proporcionalidad de los sacrificios, pues en ese ámbito
toda injerencia es en sí misma desproporcionada.
Nuestro legislador, a pesar de contar con estos antecedentes, ha optado por una
regulación más abierta y, aparentemente, más permisiva. Aunque solo en apariencia,
pues la principal consecuencia que resulta de este modelo legislativo es que la
responsabilidad se desplaza del legislador al juez de instrucción, que habrá de
ponderar en cada caso la adecuación de la medida realizando un juicio estricto de
proporcionalidad. También el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que en lo
sucesivo no deberían contentarse realizando una aproximación meramente formal a la
proporcionalidad de la injerencia (deber de motivación), sino que deberían extender el
control de constitucionalidad de la medida al contenido material de la garantía, como por
lo demás sugiere la exhaustiva mención que el art. 588 bis (a) LECRIM contiene a los
distintos aspectos que comprende el principio de proporcionalidad.
El esfuerzo de justificación que ha de realizar el juez de instrucción se incrementa
dada la variedad de supuestos que tienen cabida en el art. 588 quater (a) LECRIM: la
captación y grabación de las comunicaciones orales en un espacio público; la captación
y grabación de las conversaciones en un espacio cerrado; la captación y grabación
de las conversaciones orales en el propio domicilio; y la obtención y grabación de
imágenes asociadas a la captación y grabación del proceso de comunicación. Aún más
si se advierte que la vigilancia acústica puede realizarse para investigar cualquier delito,
incluso los de escasa gravedad. De hecho, tan solo se encuentran excluidos los delitos
culposos y los dolosos castigados con una pena que en su extensión máxima no alcance
los dos años de prisión (art. 588 quater (b) 2.º LECRIM).
Con mayor tino el anteproyecto aprobado por el Gobierno y remitido para informe
al CGPJ incluía, como presupuesto de validez, que "los hechos que estén siendo
investigados sean constitutivos de delito cometido en el seno de organizaciones
criminales, delito de terrorismo, delito contra menores o personas con capacidad
modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso,
puedan ser considerados de especial gravedad". Una fórmula, por lo demás, equivalente
a la contenida en el § 100 c) II StPO, que obliga a que la aplicación de la medida concierna
a la investigación de un delito grave, gravedad que se determina a partir de un catálogo
de infracciones y se completa con la exigencia de que en el caso concreto el hecho
tenga una importancia relevante. El CGPJ, sin embargo, exigió mayor concreción en
la norma habilitante y el resultado ha sido el contrario al pretendido, una habilitación
general, prácticamente ilimitada, pues abarca la casi totalidad de los delitos incluidos en
el Código Penal.
Por el contrario, merece un juicio positivo que se haya restringido la aplicación de
esta medida a los encuentros concretos del investigado, es decir, a lo que muy
expresivamente en la doctrina se denominan acuerdos conspiratorios (ROXIN). Este
es el verdadero significado de esta diligencia, cuya aplicación debe hacerse con
criterios de absoluta excepcionalidad. El antecedente de este presupuesto, que no tiene
parangón en el Derecho comparado, hay que buscarlo en la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán sobre las vigilancias acústicas del domicilio, que inspiró la
regulación contenida en el ALECRIM 2011, en el que el ámbito objetivo de las vigilancias
acústicas coincidía completamente con el de las investigaciones encubiertas. Con estos
antecedentes, además, queda claro cuál es el alcance de la disposición contenida en
el art. 588 quater (c) LECRIM, que obliga a que la resolución habilitante contenga una
referencia expresa al lugar y a los encuentros a los que ha de extenderse la vigilancia.
Desde esta óptica, la restricción de los derechos del investigado solo será posible si es
previsible que el encuentro tendrá lugar y que del mismo se obtendrán informaciones
relevantes para la investigación. Por ello, también resulta lógico que esta actuación, a
diferencia de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, no esté sujeta a plazo.
Lejos de ser una medida que pueda mantenerse en el tiempo, se circunscribe a un único
y determinado encuentro, de tal modo que cada encuentro sospechoso habrá de ser
objeto de una autorización específica (art. 588 quater (a) LECRIM).
Si, como se ha señalado, la autorización judicial ha de ser el resultado de un estricto
juicio de proporcionalidad, resulta obligado hacer una referencia a las condiciones
materiales de la observación y a las limitaciones que el juez de instrucción puede imponer
tanto en relación con las personas que pueden verse afectadas como respecto a las
informaciones que pueden obtenerse en el curso de la vigilancia.
La vigilancia acústica del domicilio solo puede llevarse a cabo en la vivienda del
investigado, nunca en el domicilio de un tercero. Además, solo puede estar orientada
a captar las conversaciones del inculpado y no las de los terceros que ocasionalmente
puedan encontrarse en su domicilio. Entre las personas que pueden encontrarse en
la vivienda cabe pensar en sus familiares directos. También en algunas personas
que mantienen con el sospechoso una relación de confianza especialmente protegida
(médicos, abogados, religiosos). En torno a todas ellas y a las conversaciones que
pueden mantener con el investigado, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha
construido una garantía objetiva que se traduce en la exigencia de que las escuchas que
se realicen en el domicilio respeten la protección absoluta del ámbito esencial de la vida
privada. Para el Tribunal Constitucional alemán, tal y como establece en su sentencia
de 3 de marzo de 2004:
Espacio que se concreta en la vivienda privada, concebida como "último refugio", para
preservar la dignidad humana, y aunque la protección, aclara el Tribunal, "no exige una
protección absoluta de los espacios de la vivienda privada, sí exige la protección absoluta
de la conducta en estos espacios, en tanto constituya un desenvolvimiento individual en
el núcleo de configuración privada de la vida" (BVerfGE 109, p. 279).
No se trata, por tanto, de que no sea posible la vigilancia acústica del domicilio sino
de asegurar que se respeta el núcleo de configuración privada de la vida, lo que
impone que la vigilancia sea omitida cuando exista la razonable sospecha de que se
recopilarán informaciones comprendidas en ese ámbito esencial ("prognosis negativa
de lo esencial") o, dicho de otro modo, para que sea posible la vigilancia debe existir
algún "punto de conexión o motivo que permita realmente saber que en el interior de
la vivienda privada no se está hablando de nada que sea relevante para el ámbito
esencial" (ROXIN). Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando las conversaciones versan
sobre los delitos cometidos o cuando se realizan en recintos empresariales o comerciales
(§ 100 c (4) StPO).
En sentido inverso, la vigilancia debe excluirse cuando alguien se encuentra solo en
su vivienda con personas con quienes mantiene una especial relación de confianza y
no existen motivos para esperar que las conversaciones harán referencia a delitos. De
acuerdo con ello, se presume que las conversaciones que se mantienen en el seno del
decir, la persona contra la que esta se dirige, que generalmente lo será el investigado,
aunque excepcionalmente también podrá serlo un tercero (partícipes ocasionales).
La regla general es que estas medidas solo pueden utilizarse contra el investigado.
Expresamente, así se prevé para la grabación de las comunicaciones orales directas.
Como establece el art. 588 quater (a) 1.º LECRIM, la utilización de los dispositivos de
escucha solo puede estar dirigida a la captación y grabación de las conversaciones del
investigado y, si se trata de una vigilancia acústica domiciliaria, el único domicilio que
puede ser sometido a vigilancia es el del investigado
Por el contrario, tratándose de la obtención de imágenes, el art. 588 quinquies (a) 2.º
LECRIM expresamente autoriza que la medida se lleve a cabo aun cuando afecte a
personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma
relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas
personas con el investigado o con los hechos objeto de investigación.
Y aunque la regulación nada aclara acerca de si los dispositivos de localización
geográfica pueden utilizarse contra terceros, en virtud del principio de intervención
indiciaria que rige en la aplicación de estas diligencias de investigación cuando su
adopción se encuentra sujeta a la exigencia de autorización judicial, existen buenas
razones para sostener que la medida solo puede estar orientada a la localización y al
seguimiento del investigado. En este caso, además, dada la naturaleza del dispositivo
también al seguimiento de los objetos directamente relacionados con él o con la actividad
delictiva investigada.
En todo caso, no se puede descartar que en el curso de la vigilancia se obtengan
informaciones de personas distintas del investigado, terceros ocasionales que se
relacionan con él, cuyos datos personales quedarán registrados en el curso de la
investigación. Por ello, la legislación debe de incorporar las garantías propias de la
protección de datos (información, acceso y cancelación) no solo respecto del investigado
sino también de cualquiera que se haya visto afectado por la vigilancia, aspecto este en
el que la nueva regulación resulta muy deficitaria.
La única mención que se contiene en la LECRIM es en relación con el acceso a la
grabación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas [art. 588 ter (i) 3.º LECRIM],
cuyas previsiones han de entenderse aplicables a la grabación de las comunicaciones
orales directas. Por contra, ninguna previsión se contiene en relación con la utilización
de los demás medios técnicos de vigilancia. La omisión es especialmente llamativa en
el caso de la captación de imágenes, si se tiene en cuenta que la regulación procesal
expresamente contempla que este medio de investigación pueda dirigirse directamente
contra terceras personas distintas del investigado. Es evidente que cuando menos
en este caso deberían haberse reconocido al afectado por la medida los derechos
relacionados con el acceso a la información y a la cancelación de los datos.
Por último, conviene advertir que estos derechos no deben confundirse con los que
se reconocen al investigado como parte procesal en relación con la utilización en el
procedimiento, como fuente de prueba, de las informaciones obtenidas en el curso de
la vigilancia. En este caso, el derecho afectado no es la intimidad en su dimensión
informativa (art. 18 CE) sino la prohibición de sufrir indefensión y el derecho a un proceso
con todas las garantías (art. 24.2 CE).
V. ORIENTACIÓN BIBLIOGRÁFICA
La noción jurídica de intimidad se elabora en el contexto del conflicto entre este derecho
y la libertad de expresión, en la obra The right to privacy (WARREN, S. y BRANDEIS, L.,
1890). En la década de los sesenta, antes de que se produzca la eclosión de los sistemas
informáticos, surge la noción de intimidad informativa: Privacy and Freedom (WESTIN,
1967), que en Europa se incorpora a partir de la sentencia del TCF alemán resolviendo el
recurso sobre la Ley del censo. Traducción de esta sentencia y de la que posteriormente
examinó el régimen de las vigilancias acústicas del domicilio, en Las decisiones básicas
del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio
(ALÁEZ CORRAL, B. y ÁLVAREZ ÁLVAREZ, L., 2008).
En la doctrina española, pueden consultarse dos obras de referencia sobre la
construcción dogmática del derecho a la intimidad: La configuración constitucional del
derecho a la intimidad. En particular el derecho a la intimidad de los obligados tributarios
(BUENO GALLARDO, E., 2009); y más sintética, aunque con un amplio prontuario
de jurisprudencia constitucional, Intimidad personal y familiar (MIERES MIERES, L. J.,
2002).
Un texto clásico sobre el derecho a la autodeterminación informativa es El derecho
a la autodeterminación informativa (LUCAS MURILLO, P., 1990). Más reciente Una
aproximación crítica a la autodeterminación informativa (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.,
2004); del mismo autor, específicamente, sobre la investigación policial: Tecnologías de
la información, policía y Constitución (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., 2001).
Sobre la configuración de la noción de intimidad informativa y su transposición al proceso
penal: La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia en el proceso penal
(LÓPEZ ORTEGA, 2010).
Y, específicamente, sobre las investigaciones basadas en la utilización de medios
técnicos de observación y vigilancia: Límites jurídicos de las grabaciones de la imagen
y el sonido (MARTÍNEZ RUIZ, J., 2004); "Las grabaciones magnetofónicas de las
comunicaciones orales directas en el marco del proceso penal" en Los derechos
humanos. Libro homenaje al Excmo Sr D. Luis Portero García (ORDOÑO ARTÉS, C.,
2001); La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso penal (NOYA
FERREIRO, M. L., 2000); y muy controvertida por su planteamiento y conclusiones,
Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal
(MUÑOZ CONDE, F., 2004), a propósito de la grabación del caso Montesinos. Sobre
este caso también puede consultarse: Prueba ilícita y lucha anticorrupción (El caso del
allanamiento y secuestro de los Vladivideos) (ASENCIO MELLADO, J. M., 2008).
Más antiguos, aunque no carentes de interés: "Autorización judicial para la instalación
de aparatos de escucha, transmisión y grabación en lugar cerrado" en La prueba penal
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
DOI:
License:
Las reformas del proceso penal (2016)
Palabras clave
Procedimiento penal, Garantías procesales, Derecho a la intimidad, Derecho a la
intimidad informática, Protección de la intimidad, Vigilancia, Vigilancia electrónica,
Diligencias de investigación, Nuevas tecnologías, Tecnología, Secreto de las
comunicaciones, Intervención de las comunicaciones, Apertura de correspondencia,
Telefonía móvil
ÍNDICE:
I. Introducción
II. El derecho a la intimidad y la garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones (arts. 18.1 y 18.3 CE): dos derechos fundamentales autónomos con
distinto régimen de protección
1. Aspectos diferenciales: contenidos y exigencia de autorización judicial previa
2. La garantía judicial del secreto de las comunicaciones se activa únicamente
frente a interferencias en el proceso de comunicación
3. El derecho a la intimidad reconoce una amplia capacidad de control
4. Los datos personales como ámbito de intimidad
III. La detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica:
correspondencia postal vs. envío postal
I. INTRODUCCIÓN
La LO 13/2015 sobre medidas de investigación tecnológica contiene también una
actualizada regulación de la apertura y detención de la correspondencia escrita o
telegráfica y una novedosa previsión normativa sobre el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y equipos informáticos, ya sea mediante su
acceso directo o remoto (Capítulos III, VIII y IX del Título III, del Libro II, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal).
El punto de partida de su análisis exige tener presente la diferenciación de contenidos
protegidos por los derechos a la intimidad (18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones
(18.3 CE), pues su régimen de protección es también distinto. Singularmente, este último
derecho tiene constitucionalmente establecida su garantía judicial. En consecuencia,
las exigencias que han de satisfacer cada una de las pretensiones de limitación
que examinaremos dependen del valor afectado con la medida de injerencia. Es
relevante anticipar ya que los sistemas informáticos, hayan sido diseñados para su
conexión en red, para facilitar la comunicación telemática o como simples repositorios
de almacenamiento masivo de información, son reducto específico de los derechos de la
intimidad, dado que pueden albergar simultáneamente una multiplicidad de contenidos
cuyo descubrimiento, por dicha razón, viene protegido, al menos, por los citados
derechos fundamentales.
Mucha mayor enjundia presentan las previsiones legales acerca del registro directo
o remoto de dispositivos de almacenamiento masivo de información y equipos
informáticos. En esta materia, novedosa en sentido normativo, pero presente desde
hace años en nuestra vida cotidiana, los problemas y dudas jurídico-constitucionales
parten de la necesidad de garantizar la integridad y confidencialidad de los sistemas
informáticos así como de la multiplicidad de contenidos que pueden almacenarse en
este tipo de dispositivos, algunos de ellos relacionados con el ámbito protegido por el
derecho al secreto de las comunicaciones, en tanto puede dar cuenta de comunicaciones
telefónicas o telemáticas ya habidas. Específicamente problemática es la cuestión
referida a la previsión legislativa, según la cual, en casos de urgencia, la exigencia de
autorización judicial previa puede ser sustituida por una posterior convalidación de la
actuación policial (art. 588 sexies c.4.º).
No es este el único aspecto espinoso que se nos presenta a partir de una habilitación
legal tan amplia y genérica como la que otorgan los artículos 588 sexies y septies. La
existencia de todo un "entorno virtual o digital", en el que queda registrada gran parte de
nuestra actividad personal, ofrece nuevos retos y descubre nuevos riesgos al Derecho,
que, ante el silencio legislativo, obliga a jueces y tribunales a extremar la cautelas que les
corresponde imponer como garantes de los "derechos de la intimidad". Singularmente
dichas cautelas deben activarse para asegurar la confidencialidad e integridad de los
sistemas informáticos a cuyo acceso, como veremos, se habilita generosamente a
los agentes de la autoridad, con o sin autorización judicial previa, e incluso de forma
encubierta y subrepticia (art. 282 bis, 6 y 7 LECrim).
La nueva normativa plantea dos temas más que, pese a merecer una reflexión detenida,
no podrán ser aquí abordadas dados los límites materiales de esta reflexión: dado que los
sistemas informáticos suelen contar con sistemas de protección virtual frente al acceso
de terceros, ya sea en forma de contraseñas personales o de sistemas de encriptación
de la información almacenada o transmitida desde ellos, el tratamiento jurídico de la
pretensión pública de superar dichas barreras nos obliga a tomar en consideración tanto
las consecuencias jurídicas de la no colaboración del investigado como el alcance del
deber legal de colaboración en la investigación de quienes han diseñado tales sistemas
de protección.
Un último aspecto será abordado en esta reflexión, dado su contenido práctico. Tiene
que ver con algo ya adelantado en cuestiones anteriormente tratadas: la exclusión
de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales o a partir del
conocimiento adquirido con la misma. La regla de exclusión probatoria, cuyo complejo
contenido no corresponde analizar en esta reflexión, presenta singulares problemas
en cuanto a la determinación del momento procesal en que puede hacerse valer. Se
trata de una cuestión que viene recibiendo respuestas muy diversas por los órganos
jurisdiccionales, por lo que se halla necesitada de debate y unificación de criterios.
Así lo había señalado antes, expresamente, la STC 123/2002, FFJJ 4 y 5 (sobre una
orden judicial, dirigida a la compañía telefónica prestadora del servicio, de entrega
a la policía del listado de llamadas telefónicas realizadas desde determinada línea):
"la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la
interferencia directa en el proceso de comunicación (mutatis mutandi respecto de las
comunicaciones postales STC 70/2002) mediante el empleo de cualquier artificio técnico
de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de
acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las
circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que
la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de
los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones".
De acuerdo con lo expuesto, adquiere una importancia capital delimitar cuál sea la
materialmente denominada "esfera íntima", es decir, concretar cuáles son los ámbitos,
datos o informaciones que constitucionalmente merecen la consideración de íntimos. A
este respecto, como ha expuesto LÓPEZ ORTEGA (2), la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional adoptó en un primer momento una concepción restringida que, con el
tiempo, se ha ido ampliando por una triple vía:
Son aquí plenamente aplicables las consideraciones que se hicieron al analizar las
Disposiciones comunes del Capítulo IV del Título III del Libro II de la Ley, en cuanto las
mismas no son sino especificación de las exigencias constitucionales en la limitación de
los derechos fundamentales. La afección será legítima únicamente si se lleva a cabo con
previsión legal precisa, para la consecución de un fin legítimo tras un adecuado juicio
de proporcionalidad que deberá ser expresado en la decisión judicial que autorice la
injerencia. La resolución judicial ha de exteriorizar la concurrencia de los presupuestos
que habilitan la limitación y ha de poner en relación los indicios de criminalidad con la
finalidad perseguida y el derecho afectado. Solo de esta forma será posible realizar un
juicio externo de proporcionalidad sobre la medida de injerencia. Dada la trascendencia
y efectos de la regla de exclusión probatoria prevista en el art. 11.1 LOPJ, hay que insistir
El art. 579 expresa el ámbito objetivo de los delitos cuya investigación justifica la medida
de injerencia en la correspondencia escrita o telegráfica. Es un ámbito más limitado que
el de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, pues de él quedan
excluidos los delitos menos graves cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o comunicación (art. 588 ter a). Lo
que sí es coincidente es la duración temporal de la medida inicial y sus sucesivas
prórrogas: tres meses, prorrogables por iguales períodos hasta un máximo de dieciocho.
El apartado 3 del precepto desarrolla la posibilidad, constitucionalmente prevista en el
art. 55.2 CE, de que los agentes policiales actúen sin autorización judicial previa, en caso
de urgencia, para la investigación de delitos "relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas"; actuación cuya validez jurídica quedará condicionada
a la posterior convalidación judicial.
Por esta razón, el art. 579.4 LECrim excluye de la necesidad de autorización judicial la
detención, apertura y examen de los siguientes envíos postales:
Un examen atento permite constatar que en los casos a los que se refiere el art.
579.4 LECrim no concurre alguno de los cuatro condicionamientos antes reseñados que
permiten delimitar el ámbito de protección del derecho al secreto de las comunicaciones
frente al derecho a la intimidad y a conductas no protegidas. Son supuestos en los
que, o bien no se envían "mensajes", o no se hace por canal adecuado y cerrado o,
como condición previa a la utilización del servicio postal, se ha otorgado consentimiento
previo a terceros para acceder al contenido remitido. En efecto, no todo aquello que
se envía por un servicio postal público o privado constituye "comunicación" legal y
constitucionalmente protegida por el art. 18.3 CE. No todo envío postal traslada a otro
un mensaje. Ordinariamente, los objetos, las mercancías y los paquetes no contienen
mensajes y, en tal medida, son ajenos al contenido del derecho. Tal lógica opera en
relación con los paquetes postales que, por ello, son envíos susceptibles de inspección
postal en los casos previstos en la ley que los disciplina.
Pero, por otra parte, el mismo acto de enviar un objeto a otra persona es una
manifestación de su vida personal. Y, en tal medida, todo envío postal es, en principio,
una manifestación de la vida privada protegida por el derecho a la intimidad. Ocurre,
sin embargo, que la intimidad es un derecho que se caracteriza por su disponibilidad,
esto es, la conducta del sujeto puede quedar privada de protección jurídica por sus
propias características o por expresar el consentimiento a la inspección del remitente.
Por esta razón, si al comunicarme con otro utilizo un canal abierto -un tarjeta postal-
estoy disponiendo de mi propia intimidad haciéndola accesible a terceros, desde luego
al agente postal que lo transporta (que, no obstante, tiene deber de confidencialidad).
Y si al comunicarme con otro utilizo un servicio reglado operado por terceros que exige
como condición previa que lo transmitido o transportado sea accesible y visible, y acepto
esas condiciones, dispongo también de mi intimidad.
Son estos matices los que permiten diferenciar el contenido del derecho al secreto de
las comunicaciones y el derecho a la intimidad, por más que ambos mantengan un
aire de familia. Cuando opera el derecho al secreto será precisa la autorización judicial
para limitarlo. Cuando opera el derecho a la intimidad basta la previsión legal de la
injerencia y una actuación proporcionada. Por último, si dispongo de mi intimidad, si
presto consentimiento para el acceso o la inspección (al viajar en un medio aéreo,
por razones de seguridad, al acceder a un país, por las mismas razones, al enviar un
paquete, para hacer posible la actuación de los servicios de aduanas) mi conducta queda
también fuera de la protección jurídica que otorga el derecho a la intimidad.
No puede olvidarse que los derechos fundamentales tienen una dimensión objetiva, esto
es, establecen un orden objetivo de valores que irradia sobre la actuación del legislador
y debe ser atendido en la interpretación jurisdiccional de las leyes. Como orden de
valores, los derechos fundamentales no solo reconocen a los ciudadanos facultades de
actuación o exclusión exentas de injerencia arbitraria, sino que imponen a los poderes
públicos deberes de protección, esto es, exigencias de actuación positiva que otorgue
una protección adecuada y eficaz.
Ya expuse antes que quien renuncia al uso de estas tecnologías puede quedar, social
y económicamente, marginado. Precisamente por la generalización y necesidad de su
uso, la reacción del Derecho a estas nuevas posibilidades y riesgos, de las que también
hacen uso los delincuentes para favorecer y ocultar sus actividades ilícitas, no puede
ser otra que asegurar la transparencia y las posibilidades de tutela jurídica frente a la
actuación de los poderes públicos y los particulares.
La ley prevé que tanto la extensión de la inspección a "la nube" o a otros sistemas
externos como el mismo acceso a los dispositivos electrónicos encontrados o incautados
pueda llevarse a cabo a iniciativa de la Policía Judicial en casos de urgencia, con
comunicación inmediata posterior al juez competente -en 24 horas-, que debe ratificar o
"revocar" la actuación policial en el plazo de 72 horas. Por "revocar" ha de entenderse
declarar judicialmente la nulidad del acto de inspección y la exclusión probatoria de su
resultado por no haberse practicado en los casos y condiciones que la ley habilita. Sus
efectos, ha de entenderse, son los mismos de la regla de exclusión prevista en el art. 11.1
LOPJ, esto es la imposibilidad de utilizar el resultado obtenido como prueba o fuente de
prueba, exclusión que se hará extensiva a aquellas otras fuentes de prueba obtenidas
a partir del conocimiento adquirido con el acto declarado no conforme a la ley.
Resulta indudable que, dado el uso habitual que les damos, los dispositivos electrónicos
de uso individual capaces de almacenar contenido digital o conectarnos en red a
otros sistemas informáticos son genuinamente reductos de intimidad (STC 173/2011,
de 7 de noviembre, FJ 3, sobre acceso policial a un ordenador personal entregado
a un tercero por su usuario para su reparación). De forma pictórica cabría referirse a
ellos como agendas personales, diarios íntimos, cajas fuertes, estanterías, o armarios
personales. En ellos se acumula información digitalizada que da cuenta de nuestras
relaciones sociales, nuestra correspondencia, nuestros gustos y preferencias de todo
tipo, nuestros propósitos, nuestras reflexiones, nuestra imagen, nuestras compras,
nuestro trabajo, nuestros clientes y una infinidad más de actos y tareas de nuestra
vida diaria relacionados con nuestra salud, nuestra actividad económica, nuestros
desplazamientos o nuestras creencias. Cada uno de los aspectos de esa información
personal es, en términos jurídicos, contenido básico de nuestra intimidad. Además,
el tratamiento automatizado de los datos personales permite reconstruir aspectos
fundamentales de nuestra vida privada dibujando un auténtico perfil personal que nos
identifica. Así lo reflejaba el Tribunal Constitucional en la resolución citada: "Quizás,
estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes
o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez
convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil
altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a
la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a
la misma peculiaridad o individualidad de la persona".
Así parecía anticiparlo ya la referida STC 173/2011: "A esto debe añadirse que el
ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos,
Y en la STC 115/2003 se dice: "No estamos, por tanto, ante un supuesto de acceso
policial a funciones de un teléfono móvil que pudiesen desvelar procesos comunicativos,
lo que requeriría, para garantizar el derecho al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE), el consentimiento del afectado o la autorización judicial, conforme a la
doctrina constitucional antes citada. El acceso policial al teléfono móvil del recurrente
se limitó exclusivamente a los datos recogidos en la agenda de contactos telefónicos
del terminal -entendiendo por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta
un listado de números identificados habitualmente mediante un nombre-, por lo que
debe concluirse que dichos datos "no forman parte de una comunicación actual
o consumada, ni proporcionan información sobre actos concretos de comunicación
pretéritos o futuros" (STC 142/2012, FJ 3), de suerte que no cabe considerar que en
el presente caso la actuación de los agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de
sus funciones de investigación supusiera una injerencia en el ámbito de protección del
artículo 18.3 CE".
También el Tribunal Supremo incurre en las mismas contradicciones. Así, las SSTS
342/2013, de 17 de abril; 528/2014, de 16 de junio; o 204/2016, de 10 de marzo,
justifican la necesidad de intervención judicial en la multiplicidad de contenidos y
derechos afectados que conforman el que denomina "entorno virtual o digital" que
se almacena en los dispositivos electrónicos de uso personal (al que enfáticamente
catalogan como un derecho de nueva generación), a partir del cual se puede reconstruir
el perfil de un usuario. Aunque, a renglón seguido, se excluye que la información
sobre comunicaciones telemáticas ya habidas forme parte del contenido del derecho
al secreto de las comunicaciones: "El correo electrónico y los programas de gestión
de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad,
en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas.
Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados
desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas
del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la
inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo
y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de
protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela
constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (FJ 8, STS 342/2013)".
las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital. Sea como fuere,
lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno
virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos
a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador
para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante".
Esta realidad técnica justifica la necesidad de supervisar las fuentes de información para
hacer posible la vigilancia. Dicha supervisión in situ y en tiempo real se puede llevar a
cabo a través del acceso remoto a los sistemas informáticos utilizados para transmitir
información, comunicarse personalmente o para conectarse en red.
Dada la multiplicidad de usos y contenidos que podemos dar y almacenar en los sistemas
informáticos personales, la injerencia se produce simultáneamente sobre todos los
ámbitos de la vida privada protegidos por el art. 18 CE (no olvidemos que, a distancia,
pueden activarse grabadoras de sonido y cámaras instaladas en los ordenadores
personales, lo que permite conocer, quizás parcialmente, lo que se habla y se hace en
el interior del domicilio).
regulación habilitadora que se recoge en los distintos apartados del art. 588 septies de
la LECrim.
Y no hay nada más en la regulación legal: la injerencia queda librada en cuanto a sus
límites y condiciones al acierto judicial.
Tal delegación legislativa en la actuación judicial constituye una evidente omisión de las
responsabilidades de regulación y protección de los derechos afectados, que permite
dudar fundadamente de la constitucionalidad de la norma habilitante. Mientras tanto,
para evitar que el acceso remoto quede supeditado a la información técnica que ofrezcan
los solicitantes (Ministerio Fiscal o Policía Judicial) resulta obligado el establecimiento
de protocolos de formación técnica que eviten que la intervención judicial sea un mero
"fraude de etiquetas" que, en realidad, deja el acceso a merced de quienes lo ejecutan.
que albergan y registran y la multiplicidad de usos que los mismos facilitan constituye,
sin duda, un elemento útil para el esclarecimiento de hechos delictivos, pues permiten
conocer las relaciones habidas entre quien es sospechoso y otras personas, así como
su geolocalización o el posible intercambio de contenidos digitalizados (documentos,
imágenes y registros de voz o vídeo).
En no pocas ocasiones los sospechosos o las supuestas víctimas del hecho investigado
son menores de edad, y la fuente de prueba de dichas actividades y relaciones se
encuentra almacenada en los dispositivos que los menores utilizan (teléfonos móviles,
ordenadores personales o tabletas). En muchos casos, además, los menores de 18 años
de edad tienen protegido con contraseña personal el acceso a dichos dispositivos o a
las aplicaciones que en ellos utilizan para sumarse a las redes sociales de comunicación
e intercambio de forma que, sin su colaboración, no es fácil el acceso.
Se plantea entonces una delicada y sutil cuestión que tiene que ver con el contenido,
el ejercicio y los límites del derecho a la intimidad de los menores. Singularmente
en relación con los deberes de cuidado y protección que, en el ejercicio de la patria
potestad, corresponden a sus padres o tutores cuando, en ocasiones justificadas,
pretenden acceder a dichos dispositivos sin conocimiento o sin consentimiento de
sus hijos menores de edad (superando o no las contraseñas de protección que los
protegen), intentan conocer sus contenidos y, de conseguirlo, pueden llegar a revelarlos
aportándolos como prueba o fuente de prueba a las autoridades encargadas de la
investigación de los delitos.
las reglas de ejercicio de estas, dado que, como hemos dicho, a los padres corresponde
la representación legal de sus hijos menores de edad (art. 162 del Código Civil).
Nos encontramos, por tanto, ante la necesidad de delimitar el contenido del derecho
a la intimidad de los menores frente a la autoridad parental. Para abordar dicha tarea
hemos de partir de la idea de que el acceso a los contenidos protegidos por la intimidad
no es arbitrario, sino jurídicamente justificado, cuando el titular del derecho da su
consentimiento y en los casos en que la ley expresamente así lo autoriza (art. 2.2
LO 1/1982). Resulta obvio señalar que, conforme a la Constitución, la ley solo puede
autorizar limitaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales que atiendan a la
protección proporcionada de otros bienes constitucionalmente reconocidos, como lo es
la propia protección del interés del menor.
Al regular la representación legal de los menores que corresponde a los padres, el art.
164 CC establece dos importantes excepciones. Dejando a un lado los supuestos de
conflicto de intereses, nos interesa ahora la primera de ellas: los padres no tienen la
representación legal de sus hijos menores no emancipados en relación con "los actos
relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez,
pueda ejercitar por sí mismo". Aunque la norma expuesta añade: "No obstante, los
responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de
cuidado y asistencia".
Podríamos así concluir que, en caso de que los menores tuvieren suficiente madurez
para ejercitar por sí mismos las facultades de exclusión que atribuyen los derechos
de la intimidad, esta facultad de los menores se encontraría a su vez limitada por el
adecuado y proporcionado ejercicio del deber de velar por ellos que la ley atribuye a los
padres. Por tanto, en tales supuestos, que no son fáciles de establecer en abstracto, el
acceso inconsentido de los padres a los secretos de sus hijos menores y su posterior
revelación serían limitaciones del derecho a la intimidad autorizadas por la ley que, a su
vez, constituyen un límite de sus facultades de exclusión.
Así las cosas, cuando los padres actúen razonable y proporcionadamente en ejercicio
del deber de velar por los intereses de sus hijos menores de edad, el acceso inconsentido
a aquellos ámbitos, prima facie protegidos por el secreto que la intimidad comporta, no
constituiría una vulneración de sus derechos a la intimidad, sino una limitación prevista
por la ley, que persigue un fin legítimo, cuando es necesaria para proteger su superior
interés.
para obtener autorización para ejercer estas facultades extraordinarias que la patria
potestad habilita.
Esta es, por otra parte, la solución arbitrada por la legislación civil en otros casos de
conflicto, ya sea de intereses económicos o de aspectos que afectan a la dignidad
personal y al desarrollo duradero del menor (art. 4.4 LO 1/1996, art. 3.2 LO 1/1982 y
art. 154, in fine, del Código Civil). Aunque en esta materia conviene reducir al mínimo
la intervención estatal para no predeterminar el futuro y la forma de vida que el menor
elija y sus padres pretendan proporcionarle, el ejercicio de los derechos fundamentales
no puede quedar librado, en todos los casos, al buen criterio de sus progenitores. De
hecho, la LO 1/1982, en relación con la prestación de consentimiento del representante
legal para afectar al honor, la intimidad o la propia imagen del menor que no tiene
suficientes condiciones de madurez, establece que "(...) el consentimiento habrá de
otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en
conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de
ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez".
a. Con razón de la impugnación de un acto judicial es siempre posible alegar como motivo
de recurso y de su eventual nulidad, a través de los recursos ordinarios establecidos en la
ley, que dicho acto judicial ha vulnerado cualquier derecho fundamental (art. 7.2 LOPJ).
El cauce procesal para hacer valer esta pretensión es el de los recursos ordinarios
establecidos en la ley. Esta es la regla general.
Para estos casos el art. 241.1 LOPJ establece una excepción a dicha regla general. Su
dicción se remodeló por medio de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica
la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con la declarada
finalidad de ampliar el régimen de tutela ordinaria de los derechos fundamentales,
decisión que fue paralela a la de restringir drásticamente el recurso de amparo, que se
objetivó y, a partir de dicha reforma legal, exige la apreciación de "especial trascendencia
constitucional" para la admisión del recurso de amparo (SSTC 107/2011, de 20 de
junio, FJ 5, y 9/2014, de 27 de enero, FJ. 3). Y así, con el fin de que la jurisdicción
ordinaria pueda pronunciarse al menos una vez sobre la supuesta lesión de derechos
fundamentales, se habilita por la ley un cauce excepcional de denuncia dirigido a atender
dos situaciones específicas: primera, que el proceso se haya desarrollado inaudita parte
(lo que ha impedido su impugnación a través de los recursos ordinarios) y, segunda,
que sea la resolución judicial que ha puesto fin al proceso la que se considera causante
de la vulneración, pues contra ella las partes no pueden interponer recurso ordinario o
extraordinario alguno con el que cuestionarla. A través de esta excepción del régimen
general de impugnación, "quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo [en el
proceso] podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en
cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de
la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución
que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso
ordinario ni extraordinario". En este supuesto "el plazo para pedir la nulidad será de 20
días, desde la notificación de la resolución (que ponga fin al proceso) o, en todo caso,
desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este
último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco
años desde la notificación de la resolución" (según indica el segundo párrafo del art.
241.1 LOPJ).
El análisis de ambas previsiones legales (240.1 y 240.2 LOPJ) permite extraer una
conclusión unívoca: la vulneración de derechos fundamentales procesales o materiales
En tal medida, si lo que alguna parte pretende es cuestionar la eficacia jurídica de las
consecuencias de un acto supuestamente atentatorio a los derechos fundamentales que
no ha sido recurrido, dicha denuncia puede hacerse también impugnando a través de
los recursos ordinarios previstos en la ley la decisión judicial posterior a la lesión que,
de forma decisiva, se apoye en las consecuencias de tal vulneración. Singularmente,
en el proceso penal, esta posibilidad se hace patente frente a aquellas resoluciones
judiciales que tienen como base la existencia de indicios racionales de criminalidad: ya
sean medidas cautelares, la resolución que formaliza la imputación o que resuelve el
juicio de acusación o la que admite como prueba el resultado de un acto lesivo. En
tales supuestos, aunque no haya sido impugnado previamente el acto judicial que causó
la lesión del derecho fundamental, puede invocarse como motivo de impugnación la
supuesta ilicitud de las evidencias obtenidas con el acto atentatorio con base en las
cuales se afirma la existencia de aquellos indicios.
utilización procesal del resultado de un acto lesivo constituye, en sí misma, una nueva
vulneración de la Constitución, esta vez del derecho a un proceso con todas las garantías
(STC 132/2006, de 27 de abril, FJ. 4), la cual puede denunciarse de nuevo impugnando
aquellas decisiones judiciales que, apoyadas en una vulneración previa, pretendan
otorgarle efectos jurídicos.
Cuestión distinta es que tal petición no pueda ser abordada sino después de haber sido
acreditada contradictoriamente la existencia de los presupuestos fácticos en los que se
sustenta la eventual vulneración aducida. En esos casos resulta razonable y adecuado
no anticipar la solución de la cuestión sino abordarla en la fase de sentencia, una vez
desarrollada la prueba en el juicio oral, pese a que en tales supuestos pueda darse el
caso de que el juicio oral quede anulado por apreciarse la vulneración alegada y haberse
desarrollado el mismo bajo la presunción de legitimidad de las pruebas posteriormente
declaradas ilícitas.
STC 37/1989, de 15 de febrero, sobre inspección ginecológica ordenada por el juez para
averiguar un supuesto delito de aborto.
STC 115/2000, de 5 de mayo, sobre información sobre vida privada, proporcionada por
una niñera con deber de secreto profesional, que lesiona la intimidad.
STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, sobre acceso policial a la agenda y unas hojas
manuscritas, sin apariencia de comunicación postal, que el detenido portaba en el bolsillo
de su chaqueta.
STC 123/2002, de 20 de mayo, sobre una orden judicial, dirigida a la compañía telefónica
prestadora del servicio, de entrega a la policía del listado de llamadas telefónicas
realizadas desde determinada línea.
STC 137/2002, de 3 de junio, sobre paquete postal interceptado antes de ser depositado
en la oficina postal, cuya entrega vigilada se autoriza.
STC 196/2006, de 3 de julio, sobre sanción penitenciaria por negarse a entregar muestra
de orina.
STC 281/2006, de 9 de octubre, registro de paquete postal con droga interceptado fuera
de España.
Bibliografía
1. DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 3.ª ed. Madrid:
Editorial Civitas, p. 137 y ss.
2. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Innovaciones en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemán, a propósito de la garantía de los derechos fundamentales
en respuesta a los cambios que conducen a la sociedad de la información. En:
Revista de Derecho Constitucional Europeo. Facultad de Derecho de Granada,
julio-diciembre 2014, núm. 22. La dimensión de la Administración Pública en el
contexto de la globalización (III).
3. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Mayo-agosto
1987, núm. 20.
4. LÓPEZ ORTEGA, Juan José. La utilización de medios técnicos de observación y
vigilancia en el proceso penal. En: La protección jurídica de la intimidad. Madrid:
Editorial Iustel, 2010, pp. 261-335.
Notas
(1) Así lo ha expuesto con lucidez Javier JIMÉNEZ CAMPO en "La garantía constitucional del
secreto de las comunicaciones", Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto
1987, núm. 20.
(2) LÓPEZ ORTEGA, Juan José, "La utilización de medios técnicos de observación y vigilancia
en el proceso penal", en La protección jurídica de la intimidad, Madrid: Editorial Iustel, 2010,
pp. 261 a 335.
(3) Este último supuesto se analiza en la STC 56/2003, que excluye la supuesta afección al
art. 18.3 CE.
(4) HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, julio-
diciembre de 2014, núm. 22: La dimensión de la Administración Pública en el contexto de
la globalización (III). Facultad de Derecho de Granada.
(5) DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 3.ª ed., Madrid: Editorial
Civitas, pp. 137 y ss.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
4 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Palabras clave
Procedimiento penal, Instrucción del procedimiento, Plazos procesales, Plazos,
Grabaciones, Acumulación de procesos, Diligencias de investigación
ÍNDICE:
I. Introducción
II. El tiempo de la instrucción. La nueva regulación del art. 324 LECrim. Problemas y
consecuencias previsibles de la fijación de plazos para la instrucción
1. El tiempo de la instrucción
A) Introducción
B) Derecho comparado
C) Antecedentes legislativos
2. La nueva regulación del art. 324 LECrim
A) Regulación anterior y justificación de la reforma
B) Regulación actual
I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que
entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 (1), se introducen, según el propio legislador,
un conjunto de disposiciones destinadas a la agilización de la justicia penal, con el
fin de evitar dilaciones indebidas. Entre las medidas procesales de agilización de la
justicia penal, la reforma contempla la fijación de plazos máximos para la instrucción y
la modificación de las reglas de conexidad, cuyo examen es objeto de este tema.
En relación con la primera, la nueva regulación suprime el plazo de un mes del art. 324
LECrim sustituyéndolo por plazos máximos más realistas, según expone el legislador,
cuyo transcurso provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos
de los complejos, y se prevé la posibilidad de su prórroga flexible, con un límite
temporal "infranqueable" en el que el sumario, o las diligencias previas, han de concluir
adoptándose la decisión que proceda.
Por último, se abordará la incidencia de las últimas reformas sobre la grabación de las
actuaciones procesales durante la fase de instrucción, con un matiz que aleja dicha
cuestión de la visión simplista de su mera documentación.
1. El tiempo de la instrucción
A) Introducción
Tal y como reiteradamente se ha venido poniendo de manifiesto desde todos los
ámbitos relacionados con el proceso penal, se puede afirmar, siguiendo a LANZAROTE
MARTÍNEZ (2), que las demoras injustificadas en la tramitación de las causas penales,
que se producen, fundamentalmente, en la fase de preparación del juicio oral, impiden
cualquier intento de dar exacto cumplimiento a las finalidades esenciales del proceso
El viejo aforismo "la dilación de la Justicia es injusticia o justicia tardía equivale a justicia
denegada" se presenta como una verdad incuestionable que ha mantenido plenamente
su vigencia hasta nuestros días (4). Resulta, por ello, oportuno recordar que el Derecho
penal moderno, desde BECCARIA (5) hasta nuestros días, descansa, precisamente, en
la "prontitud" de la pena.
B) Derecho comparado
Desde la perspectiva del Derecho comparado, siguiendo a MARCHENA GÓMEZ y a
GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO (7), se reseñan los casos de Chile, Perú, Portugal e Italia
(8).
En Portugal se otorga al fiscal para investigación un plazo de seis meses para causas
con preso y ocho, sin preso, susceptibles de prórroga para ciertos delitos de ocho meses,
más otros ocho para casos de especial complejidad, que puede ser ampliado el tiempo
necesario por el procurador general (arts. 109 y 276 CPP).
C) Antecedentes legislativos
El legislador español del siglo XXI, consciente de que toda reforma tiene que estar
necesariamente presidida por la consecución de una mayor celeridad de trámites, ha
elaborado, de forma sucesiva, en los últimos cinco años, textos que pretendieron, sin
conseguirlo, dotarnos de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustituyera a la
actual (9), previendo, en clara consonancia con el modelo acusatorio que asumían, que
la instrucción, guiada por el Ministerio Público, estuviera sujeta a plazo, siendo el juez
de garantías quien velaría por el cumplimiento de dicho plazo (10).
Establecía un dies a quo especial en el caso del secreto de las actuaciones y una
declaración taxativa: carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el
fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación.
Por su parte, el Proyecto de Código Procesal Penal de 2013, con una redacción muy
similar a la actual, preveía un plazo de seis meses, salvo que la investigación fuese
compleja, en cuyo caso la duración sería de dieciocho meses, prorrogable por otro igual
o inferior.
Por último, el Tribunal de Garantías podía fijar un plazo máximo en caso de no haber
podido concluir la investigación de la causa, plazo que, por razones justificadas, podía
volver a ser prorrogado.
Sin embargo, el texto no abordaba las consecuencias que pudieran derivarse respecto
de las pruebas acordadas dentro del plazo fijado en el caso, pero que se recepcionaran
después, ni las acordadas fuera de dichos márgenes temporales.
Era evidente que la fijación de un plazo eximio, imposible de satisfacer, estaba destinado
a ser siempre incumplido, siendo la previsión de plazos razonables condición necesaria
para que los tiempos de las actuaciones que conforman el proceso sean tomados
seriamente en consideración y respetados (12).
B) Regulación actual
La nueva regulación, pese a la mejora que supone, fue contestada desde su tramitación
parlamentaria (14), alzándose voces que demandaban la retirada de la Ley, cuando se
encontraba en fase de anteproyecto, poniendo de manifiesto tanto el Consejo Fiscal (15),
el Consejo General de la Abogacía (16) como el Consejo General del Poder Judicial (17)
las deficiencias observadas en su texto, lloviéndole las críticas desde diversos sectores
(18), tanto durante el ciclo de vacatio legis, como tras su entrada en vigor.
Ciertamente que, como afirma VIADA BARDAJÍ (19), "los plazos en la instrucción tienen
sentido cuando la investigación de los delitos se confiere al Fiscal para limitar su poder, y
permitir el derecho de defensa en un plazo razonable, bajo la supervisión de un Juez. Es
decir, el Juez fija los plazos al Fiscal que es una parte procesal. Pero en una instrucción
contradictoria como la española, en la que el Juez tiene el mandato de averiguar lo que
ha ocurrido estando sometido a escritos y recursos de las partes, atribuir una limitación
al poder de investigar del Juez por la parte acusadora (la iniciativa de prorrogar es del
Fiscal en la nueva ley) es -por ser suave- aplicar cuñas de diferentes maderas como
dice textualmente la Circular de la Fiscalía".
Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, la actual redacción del artículo 324 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (21) es la siguiente:
Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio
de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.
8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo
dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas
en los artículos 637 o 641.
Cierto es que el art. 184.1 LOPJ y, correlativamente, el art. 201 LECrim declaran que
todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas
criminales, sin necesidad de habilitación especial, pero también es cierto que los arts.
182.1 y 183 de la LOPJ disponen que "serán inhábiles a efectos procesales los sábados
y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a
efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad, además de los días
del mes de agosto".
De acuerdo con esta hermenéutica, para la instrucción sumarial strictu sensu sería de
aplicación la aptitud de todos los días y horas para la práctica de las actuaciones o
diligencias pertinentes.
Resultando innegable que esta interpretación de los citados preceptos es coherente con
la reiterada doctrina constitucional que consagra el principio pro actione como criterio de
interpretación favorable a la accesibilidad de los recursos por las partes en el proceso,
y que aparece reflejado, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional de
28 de enero y 25 de febrero de 2002, y STS Sala Segunda, de 22 de mayo de 2012,
número 437/2012 (23).
Por último, hay que aplicar el plazo de gracia a que se refiere el art. 135 de la LEC, según
el cual la presentación de escritos sujetos a plazos se puede demorar hasta las 15 horas
del día hábil siguiente al del vencimiento.
B) Ámbito de aplicación
Según opinión generalizada, los plazos para instruir deben ser circunscritos al ámbito
de las diligencias previas y del sumario ordinario, prueba de ello es que el precepto se
refiere expresamente al auto de incoación de diligencias previas y sumario.
Dicha interpretación se recoge por la FGE en su Circular 5/2015 (26), precisando que
en el caso de no poder concluir las diligencias urgentes en el servicio de guardia o en el
caso de rechazarse el Decreto del fiscal por el encausado, se aplicaría el régimen de la
instrucción general según la calificación de la causa en simple o compleja.
De manera que se debe llevar a efecto una "calificación ab initio" de las causas para que
aquellas en las que ya de origen (no de forma sobrevenida) concurren las condiciones
enumeradas en el artículo 324.2 LECrim sean inicialmente declaradas complejas (30).
Según interpretación de la FGE (31), dado que la norma no especifica en qué deben
consistir esas circunstancias sobrevenidas, debe admitirse que podrán ser de cualquier
índole, y razona: "Este carácter abierto y flexible permitirá, a efectos de interesar las
ampliaciones de plazo, cuando exista un número de pendencias en el Juzgado de
tal entidad que impida el análisis pormenorizado, alegar tal circunstancia transitoria y
extraordinaria como fundamento de la petición. En estos supuestos no será exigible que
el dictamen sobre ampliación de plazo incorpore la solicitud de las diligencias que deban
ser practicadas".
En cuanto al momento en el que cabe solicitar que se declare compleja la causa, puede
entenderse, por analogía con el plazo para pedir la prórroga (324.1, segundo párrafo y
2), que será tres días antes de que expire el plazo de los seis meses desde la incoación.
En relación a los plazos que establece el texto normativo, como se ha dicho, será de
seis meses para las diligencias de instrucción de las causas sencillas desde la fecha
del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. Si la instrucción es
declarada compleja, el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que
el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del
Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, estableciendo, excepcionalmente, un
nuevo plazo aplicable tanto a las causas sencillas como a las complejas, que se examina
a continuación.
Respecto de las causas complejas, el plazo de instrucción máximo alcanza los dieciocho
meses, y solo respecto de estas cabe la prórroga por un periodo igual o inferior a los
dieciocho meses, lo que nos lleva a un máximo de treinta y seis meses (siempre antes
de la expiración del plazo, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia de las partes
y cuando concurran razones que justifiquen la prórroga).
Si una vez fijado por el juez el plazo de prórroga este es inferior a los dieciocho meses,
puede volver a ser prorrogado hasta alcanzar ese plazo máximo de prórroga, siempre
que se justifique mediante resolución motivada y notificada a las partes, para control de
legalidad mediante el acceso a los recursos (35).
Dado que en el sistema penal actual la instrucción de las causas penales la sigue
manteniendo el juez de instrucción, en este sistema inquisitivo e híbrido de instrucción
compartida cabría plantearse la posibilidad de acudir al superior jerárquico del Ministerio
Fiscal en los términos previstos en los artículos 781.3 o 782.2 b) de la LECrim, lo que,
sin embargo, puede conducir a un uso analógico en perjuicio del reo de difícil encaje
constitucional.
Quizá una solución sea acudir a la víctima, personada o no, a fin de darle la opción de
que interesen el plazo excepcional del artículo 324.4, cuya petición puede proceder del
En relación con este plazo excepcional, y respecto de ambos tipos de causas, sencilla
o complejas, como se ha dicho, cabe fijarlo como máximo para la finalización de la
instrucción.
La opinión mayoritaria, al respecto, es que una vez vencido no hay opción para prolongar
la instrucción más allá de la fecha inicialmente prevista para su conclusión, estableciendo
el Preámbulo de la Ley que se trata de "un límite temporal infranqueable" (37), que,
además, al ser excepcional, será de concesión restringida, siendo fundamental valorar
las razones que se esgriman para su solicitud, evitando que a través de él se cuelen
diligencias innecesarias y dilatorias de la instrucción (38).
En cuanto al tipo de resolución que debe adoptar el juez instructor para interesar tanto
la declaración de complejidad, como las primeras prórrogas o la extraordinaria, cabría
una providencia sucintamente motivada o un auto motivado, exponiendo las causas que
justifican la actuación que se demanda, debiendo dictarse, tras la solicitud del Ministerio
Fiscal o de las partes personadas, según el caso, un auto motivado en el que se justifique
el concreto plazo por el que se prorroga efectivamente la instrucción de la causa, ya sea
el ordinario de las causas complejas como el extraordinario para ambos tipos de causas.
La petición del fiscal se debe realizar tres días antes de la expiración del plazo (324.2,
segundo párrafo) o antes del transcurso de los plazos (324.4), pero, puede ser acordada
una vez agotado el plazo, con el efecto de reanudar el periodo hábil para la investigación,
sin que se vean afectadas las diligencias practicadas en el tiempo que transcurra entre
la petición de la prórroga, el traslado a las partes y el acuerdo de la prórroga. Ahora bien,
con el límite de los quince días que establece el art. 324.5, en el cual, de no concederse
la prórroga, habrá de concluirse el sumario o dictarse la resolución que proceda en
aplicación del art. 779 LECrim.
Las consecuencias que tiene para el Ministerio Fiscal o las partes el no instar la fijación de
plazo máximo a la instrucción las fija el artículo 324.5: no podrán interesar las diligencias
de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de la LECrim.
Se interpreta dicho apartado por la FGE (40), entendiendo que si bien se impide al fiscal
hacer uso de la facultad de pedir diligencias complementarias una vez agotados los
plazos o su prórroga, sin haber hecho uso de la facultad de solicitar la fijación de plazo
máximo extraordinario (324.4), mientras no hayan transcurrido estos plazos el fiscal
conserva todas las posibilidades procesales, las que se pueden hacer valer a través de
los recursos contra el auto de transformación previsto en el art. 779.1.4.ª LECrim (al
objeto de interesar la declaración de complejidad, prórroga o plazo máximo) o, en el
caso del sumario, pidiendo la revocación del auto de conclusión en la fase intermedia,
facultad que, evidentemente, es extensiva al resto de partes personadas en cuanto a la
posibilidad de recurrir y solicitar plazo máximo excepcional.
Entiende dicho autor que la exigencia del art. 324.5 (requiriendo la previa petición
de plazo excepcional para poder instar diligencias complementarias) tiene su
fundamento en el carácter excepcional de las diligencias complementarias, que exigen
consiguientemente un plazo "excepcional" para su práctica, reabriéndose la fase de
instrucción.
Argumenta que si la resolución del juez instructor, confiriendo el traslado de los art.
779.1.4.ª y 780.1 LECrim implica clausurar la fase de instrucción, el plazo de instrucción
cesa.
En igual sentido que la revocación del auto de conclusión del sumario conforme al art.
631 LECrim en cuanto al cese y reapertura de la instrucción.
En relación con las pruebas que se soliciten en el escrito de acusación con el carácter de
anticipadas (incorporación de antecedentes penales, tasaciones o valoraciones sobre
drogas, informes realizados y no incorporados, ofrecimiento de acciones, apertura y/
o conclusión, pieza de responsabilidad civil...) diligencias todas ellas que no impiden
la formulación de los respectivos escritos (por ello no se acude normalmente a la vía
de los artículos 627 y 780.2 LECrim), pero que son necesarias a efectos del posterior
enjuiciamiento y ejecución (por mor de la nueva regulación de la suspensión de pena),
respecto de la mayoría de ellas no cabe acudir, como aconseja la Circular, a su
conceptuación de prueba documental, por lo que debe reclamarse de las partes que las
articulen como diligencias de instrucción que son, es decir, comprobando si queda plazo
para realizarlas o si debe acudirse a la petición del plazo extraordinario (324.4), y todo
ello sin olvidar que de lo que se trata es de evitar impugnaciones de su regularidad, no
porque no sean válidas dichas pruebas, como se verá.
No plantean grandes problemas, por el contrario, las pruebas que se puedan interesar
como cuestión previa al inicio del juicio, siempre que su práctica se ciña al plenario.
Elegir el camino de la nulidad de la resolución que puso fin a la instrucción y derivados (es
decir, anular la parte de la resolución que impida que se realicen en plazo) para practicar
la nueva instrucción suplementaria no es viable, al no existir vulneración alguna, pues la
misma viene motivada por revelaciones o retractaciones inesperadas.
Según la FGE (42), con criterio que puede ser asumido, en casos de sucesivas
incoaciones se ha de distinguir, considerando que en caso de inhibición por cuestiones
de competencia se computará desde la fecha del primer auto de incoación que se dicte.
Y en el caso de acumulaciones se computará desde el auto de incoación de las últimas
diligencias iniciadas, que determinará definitivamente la competencia.
En el caso de que la conversión fuera a la inversa, esto es, que el procedimiento ante el
Tribunal del Jurado se transformase en diligencias previas, el auto de incoación de las
mismas marcará el inicio del cómputo de los plazos.
Los supuestos en los que es susceptible de ser interrumpido el plazo para la instrucción,
el artículo 324.3 prevé la interrupción, en primer lugar, durante el tiempo en que las
actuaciones estén declaradas secretas, reanudándose el cómputo por el plazo que reste
cuando se alce el secreto.
En este sentido citar la suspensión de los plazos procesales mientras se llevan a cabo
labores de traducción de actuaciones, artículo 123.4 LECrim tras la reforma operada por
LO 5/2015 de 27 de abril (46), así como en los casos de planteamiento de cuestiones
Por último, el comportamiento temerario o de mala fe del propio investigado, por estar
dirigidas a suscitar incidentes con la finalidad de agotar el plazo instructorio, incurriendo
en el comportamiento prohibido por el art. 11.2 LOPJ (47).
En relación con los investigados que se encuentran en busca y captura, y de forma previa
a ser declarados rebeldes, se entenderá que la causa se paraliza respecto a ellos, lo que
se verá confirmado con el auto que les declare rebeldes y suspende la causa respecto
de los mismos.
La resolución que se dicte debe permitir conocer las reflexiones que han conducido a la
decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
de modo que se pueda comprobar que aquel no es un simple y arbitrario acto de voluntad
del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho.
El resto de resoluciones, tanto las que califican la causa como compleja como las que
estiman o desestiman la solicitud de prórroga excepcional, se rigen por el régimen
ordinario de los recursos, que, en el procedimiento de sumario ordinario, serán los de
reforma y queja (arts. 217 y 218 LECrim) y en el procedimiento abreviado reforma y
apelación (art. 766.1 LECrim).
Se está declarando válido lo que se ordene hacer dentro de plazo (ordinario, prorrogado
o excepcional), aunque el resultado de lo ordenado se produzca o llegue a conocimiento
del órgano jurisdiccional fuera del plazo.
En cuanto a qué tipo de pruebas se pueden incorporar, la FGE (50), con criterio
amplio, considera que la previsión viene referida a cualquier diligencia de instrucción,
incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo
una vez expirado el mismo.
Sin embargo, como nos recuerda DÍAZ TORREJÓN (51), este criterio tan amplio no
es adecuado, debiendo entenderse que el artículo hace referencia al curso normal de
la instrucción, en el que pueden existir pruebas cuya recepción se pueda producir en
un tiempo posterior a la conclusión de la fase de instrucción sin que ello dependa del
instructor.
Precisa además DÍAZ TORREJÓN (56) que la realización de diligencias fuera de plazo
sería tan solo una mera irregularidad, subsanable por otras vías, debiéndose analizar
si la vulneración de los plazos se debe o no la inactividad del órgano instructor, para
determinar si se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Debiendo ser en cada caso concreto que se deba valorar la repercusión, y el recorrido,
que tendrá el que determinadas pruebas se realicen fuera de los plazos marcados por
el legislador.
En este punto es necesario realizar una reflexión sobre sobre cómo y cuándo se concluye
la instrucción (324.6) y sobre qué decisiones le caben al instructor una vez transcurridos
los plazos de instrucción (324.8).
En relación con la terminación del procedimiento, el apartado 6 del art. 324 establece
que: "El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad.
Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión
del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al
artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas
en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera
oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el
plazo de quince días".
Ello no obstante, si la instrucción termina con anterioridad a que se agoten los plazos,
se debe concluir esta en los tradicionales términos y circunstancias que contempla la
LECrim, aun cuando no se hayan agotado los plazos previstos.
Sin olvidar que, como afirma MOLINA MANSILLA (58), es el juez instructor quien
habrá de atisbar si del material que consta en la causa es posible transformar las
diligencias previas en procedimiento abreviado o proceder a la conclusión de sumario
(con el consiguiente dictado del auto), o si, por el contrario, debería dictarse un auto de
sobreseimiento libre provisional cuando se den los requisitos previstos en los arts. 637
y 641 LECrim.
Desde la posición del Ministerio Fiscal y del resto de partes personadas, la decisión de
formular acusación requerirá de un principio de probabilidad sobre la existencia de los
hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan el carácter delictivo, conforme
al resultado de las diligencias de investigación practicadas.
Lo anterior se debe poner en relación con el apartado 8 del mismo artículo: "En ningún
caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al
archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos
637 o 641".
El artículo 17 LECrim establece, tal y como señala AGUILERA MORALES (60), como
regla, que los procesos penales serán de único objeto, mientras que los procesos de
objeto plural serán la excepción.
De la nueva regulación se deduce que, la regla PRINCIPAL O INICIAL (17.1) será, ahora,
que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
Estableciendo, pues, una premisa (de índole valorativa) obligada para la aplicación de la
conexidad, fijando dos nexos interrelacionados: investigación-esclarecimiento y prueba-
determinación.
Con una salvedad: que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Con ello se introduce una objeción (igualmente de índole valorativa) para aplicar la regla
complementaria general, de carácter alternativo, aunque suelen confluir y combinarse:
excesiva complejidad o/y dilación.
1.° Los cometidos por dos o más personas reunidas (ejemplo: atraco).
2.° Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si
hubiera precedido concierto para ello.
3.° Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución
(ejemplo: falsedad para cometer una estafa).
4.° Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5.° Los delitos de favorecimiento real (ejemplo: receptación) y personal (ejemplo:
encubrimiento) y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.
6.° Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños
recíprocos.
Igual que para la regla complementaria general, se establece una premisa (de
índole valorativa) obligada para la aplicación de la conexidad, fijando dos nexos
interrelacionados: investigación-esclarecimiento y prueba-determinación.
Con una salvedad: que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Al respecto señalar que no caben dudas sobre que la limitación introducida por el
nuevo artículo afecta a la competencia objetiva y funcional. Respecto de la competencia
territorial se habrán de tener en cuenta, sin embargo, las exigencias impuestas por la
conexidad material, como se verá.
artículos 65. 1.º, párrafo final, LOPJ (70), 5.2 LOTJ (71) y 17 bis (72), 16 (73) y 272 (74),
todos de la LECrim.
Especial mención debe hacerse en el caso de delitos (con las anteriores faltas, hoy sería
con los delitos leves) recíprocamente ocasionados por diversas personas, que antes no
eran infracciones conexas (aunque ahora sí, artículo 17.2.6.º LECrim), y se consideraban
como incidentales (artículo 14.3 de la LECrim).
El artículo repite por dos ocasiones la expresión salvo que suponga excesiva complejidad
o dilación para el proceso, lo cual aconseja analizar lo que puede entenderse por ambas,
pudiendo servir de patrón interpretativo, no exclusivo, el nuevo artículo 324 de la LECrim,
entendiendo que es excesiva la complejidad de la causa que no permita su finalización
en los plazos previstos para las causas de tal índole en el referido artículo (78).
Sin obviar en ambos casos que ese análisis debe efectuarse fundamentalmente por el
instructor y en la primera fase procesal, aunque no estaría excluida de control la decisión
judicial que se adopte en la instancia a través de los recursos (alzada).
En relación a estos últimos, nos recuerda GARCÍA SAN MARTÍN (82) la desafortunada
previsión contenida en el punto 7.º, y por la cual se considerarán delitos conexos "los
hechos que constituyan delito continuado"; imprecisión conceptual del todo insalvable y
estéril, por cuanto los delitos conexos requieren inexorablemente la coexistencia de más
de un delito, mientras que el delito continuado conforma por definición un único delito,
cuyo enjuiciamiento unitario no puede resultar siquiera cuestionable.
Por último, señalar que la conexidad tendrá también una clara proyección en relación con
la prescripción (Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo de 26 de octubre de 2010 y jurisprudencia derivada (83) y artículo 131.4 del
Código Penal) (84) y con la acumulación de penas y refundición de condenas (límites
penológicos en los supuestos de concursos reales: artículo 76 del Código Penal y artículo
988 LECrim, y en los supuestos de concursos ideal o medial: artículo 77 del Código
Penal) (85), dado que la conexidad no solo afecta al derecho procesal (jurisdicción y
competencia) sino también al derecho penal material, como hemos visto.
A) Antecedentes
La renovación del Consejo General del Poder Judicial de 1996 comenzó un periodo
de reformas en la Administración de Justicia, que se inició con la aprobación del
Libro Blanco de la Justicia, publicado en 1997, donde ya se la concebía como un
servicio público y se introducían elementos de gestión pública en unas estructuras
administrativas anquilosadas y, entre otras muchas cosas, se abogaba por una reforma
en profundidad de la Oficina Judicial.
En el apartado 3, el referido artículo 230 establece actualmente una clara prohibición: "3.
Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán
transcribirse".
Sorprende que una disposición de tal calado, siguiendo a GÓMEZ RECIO y a MAÑAS
DE ORDUÑA (87), fuera introducida para ahorrar los costes que la utilización del papel
estaba generando a la Administración de Justicia.
En consonancia con el nuevo artículo 230 LOPJ, el artículo 147 de la LEC establece
que las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los
jueces o magistrados o, en su caso, ante los secretarios judiciales, se registrarán en
soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, imponiendo una
clara prohibición "no podrán transcribirse", salvo en aquellos casos en que una ley así
lo determine (88).
Sin embargo, tal y como recuerda HERNÁNDEZ GARCÍA (89), este nuevo mecanismo
general de documentación de actuaciones judiciales adquiere, en el proceso penal, un
alcance mucho más limitado, siendo el acto del juicio oral -artículos de la LECrim 743,
788.6.º y 972- su principal espacio de acción.
Para entender el preciso alcance de la cuestión resultan muy ilustrativos los argumentos
contenidos en Auto de fecha 19 de enero de 2016, de la Sección 4.ª de la AP de
Tarragona (90) cuando recuerda que "pese a la previsión legal del art. 230 LOPJ tiene
alcance general para todo tipo de procedimientos, en cambio, consideramos a la luz de
las circunstancias concretas concurrentes (en el caso la grabación de la testigo víctima)
que el mismo no es aplicable al caso, por no concurrir el presupuesto objetivo para su
aplicación, que es que se esté en presencia de una actuación procesal que se haya de
documentar por medio de acta digital".
En relación a las razones normativas, actualmente, nuestra norma rituaria sigue optando
por un procedimiento escrito en su fase de instrucción, y a tal conclusión se llega,
fácilmente, si examinamos las normas del sumario, supletorias en la tramitación de las
diligencias previas (por remisión expresa del artículo 774 y 777 LECrim), situación que
apenas ha sido modificada en la actualidad.
En orden a las razones teleológicas, no debe olvidarse (95) que la fuente de prueba no
es prueba y, por tanto, solo en aquellos supuestos en los que concurra un alto pronóstico
de incomparecencia del testigo para el acto del juicio cabrá establecer condiciones
productivas similares a las del juicio oral, procurando la mejor fijación de la información
aportada por aquel (tal como se previene en los artículos 777 y 797 (96), ambos LECrim,
en el caso del procedimiento abreviado) a los efectos probatorios previstos en el artículo
730 LECrim, y en los casos de menores de edad o de personas con la capacidad
judicialmente modificada, artículo 433 LECrim. En ese último caso, la nueva redacción
del artículo 433 LECrim otorgada por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
Víctima, establece la obligatoriedad de la grabación de las declaraciones testificales en
fase de instrucción (97), de conformidad con el art. 26.1.a) (98) del citado Estatuto de la
Víctima, para el caso de menores o víctimas con discapacidad necesitadas de especial
protección.
La Ley 4/2015 modifica también el artículo 730 LECrim, precisando que podrá también
"leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas
en el sumario", en aquellos supuestos contemplados en dicho artículo, en consonancia
con lo que se preveía para el procedimiento abreviado, y con expresa referencia a las
declaraciones llevadas a cabo conforme al artículo 448 LECrim y a la de los menores
o personas vulnerables.
En definitiva, el actual artículo 230.3 LOPJ parece cerrar la puerta a los sistemas
mixtos de documentación (108), al prohibir la transcripción de lo grabado, pues, tal y
como sostiene GÓMEZ RECIO (109), parece claro que ya no es posible solicitar la
transcripción de las actuaciones grabadas.
las funciones de los mismos está la de velar por los derechos de los intervinientes en el
proceso (tutela judicial efectiva) (111), evitando la indefensión.
ANEXOS
I. Cuadro explicativo
Elaborado por Pedro DÍAZ CASTEJÓN, que autoriza su uso. Publicado en la web de
SEPIN con el título "Disección del art. 324 LECrim: Sumario ordinario o diligencias
previas". 2015.
3.- A los efectos previstos por el apartado anterior se considerará que la investigación
es compleja cuando:
a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales;
b) tenga por objeto numerosos hechos punibles;
c) involucre a gran cantidad de encausados o víctimas;
d) exija la realización de pericias que impliquen el examen de abundante
documentación o complicados análisis;
e) implique la realización de actuaciones en el extranjero;
f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas.
4.- El Ministerio Fiscal concluirá las Diligencias de Investigación cuando entienda
que han cumplido su finalidad, aun cuando el plazo no hubiere vencido.
5.- Con la suficiente antelación al transcurso de los plazos establecidos en los
apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido concedidas, el
Fiscal habrá de poner en conocimiento del Tribunal de Garantías las razones por las
que no ha sido posible su conclusión.
El Tribunal de Garantías, a instancia de parte y previa audiencia del Fiscal, fijará a
éste un plazo máximo para la clausura de la investigación.
Cumplido ese nuevo plazo el Fiscal deberá acordar la conclusión de la investigación,
salvo que hayan sobrevenido nuevas circunstancias y con una antelación no inferior
al mes reclame, justificadamente una nueva prórroga al Juez de Garantías, que
resolverá previa audiencia de las partes.
1.- La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará
la fecha, la hora y los nombres de los asistentes. En el acta se consignará el relato
ofrecido por el testigo y las respuestas dadas por el mismo. Se reflejará la literalidad
de las declaraciones de los intervinientes.
2.- El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no lo hace, le será leída.
El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes, que podrán hacer
constar las objeciones que consideren oportunas. Si el testigo se negare a firmar,
se hará constar con indicación de la causa de la negativa.
3.- La declaración podrá ser registrada en un soporte apto para la grabación y la
reproducción del sonido y de la imagen, en cuyo caso podrá documentarse mediante
acta sucinta que se remitirá a la grabación en lo concerniente al contenido de la
declaración.
4.- Las grabaciones a que se refiere al apartado anterior solamente podrán ser
utilizadas para los fines del proceso penal. Las partes tendrán derecho a obtener una
copia de las mismas, que les será entregada con indicación expresa de la prohibición
de realizar copias de la misma o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación
deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal cuando su utilización en el proceso ya no
resulte necesaria.
Si el testigo se opusiera a que se entreguen copias de la grabación de su declaración
a las partes, su declaración será transcrita literalmente en un acta de la que se
entregará copia a las partes, cuando fuera solicitado. En este caso, las partes
conservan el derecho a examinar el contenido de la grabación. El testigo deberá ser
instruido del contenido de su derecho.
II.3 Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(publicado como LO 7/2015, de 21 de julio)
Sobre la misma, Álvaro MAÑAS DE ORDUÑA, en el artículo "El problema de la
transcripción de las diligencias de prueba videograbadas: mucho más que una cuestión
burocrática y de costes" (Diario La Ley, N.º 8694, Sección Tribuna, 3 de febrero de
2016, Ref. D-51, Editorial LA LEY), en la pág. 3, bajo el epígrafe "II. La tramitación
parlamentaria. Una decisión imprevista", escribe:
"En fecha 6 de marzo de 2015 se publicó en el boletín oficial de las Cortes generales
-Congreso de los Diputados- el Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En ese proyecto se introdujo una nueva propuesta
de regulación del art. 230 sin que se introdujese referencia alguna al conflictivo
apartado 3. La finalidad de la reforma tenía por objeto, simplemente, reconocer que
"los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus
funciones".
Ya en el trámite de enmiendas en el Congreso de los diputados, a iniciativa del
Grupo Popular, se introdujo una nueva redacción del apartado dos del art. 230 que
señalaba que "los documentos emitidos por los medios anteriores cualquiera que
sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre
que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos
exigidos por las leyes procesales, sin que quepa la transcripción de las actuaciones
orales así documentadas, salvo que resulte imposible su reproducción en el juicio
oral".
Tal redacción fue finalmente aprobada por el Pleno del Congreso de los diputados
en su sesión del día 14 de mayo de 2015.
Posteriormente, ya en el Senado, el art. 230 fue reformulado mediante nueva
enmienda del Grupo Popular en el que la inicial posibilidad de utilización de
las nuevas tecnologías tornó en imperativa y, desdoblando el apartado segundo
anteriormente señalado, se introdujo un nuevo apartado tercero en el que se señaló
expresamente "que las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en
soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así
lo determine".
Tal redacción fue asumida por la ponencia del Senado y sometida al Pleno de la
Cámara alta en fecha 24 de junio de 2015.
La sorpresa se produjo precisamente en el texto definitivamente aprobado por el
Pleno del Senado, posteriormente remitido al Congreso y asumido por este en pleno,
dado que la redacción final del apartado tercero señaló, escueta y terminantemente,
que "las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no
podrán transcribirse" suprimiéndose, por tanto, la salvedad relativa a que otra ley
pudiera permitir la transcripción.
En la tramitación parlamentaria pueden, por tanto, aislarse cuatro estadios:
En atención a los periodos reflejados, que exceden de los que el propio legislador
considera (artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal) adecuados a una causa
como la enjuiciada, se debe entender que concurre la atenuante, con el carácter de
muy cualificada, entendiendo por tal "aquélla que alcanza una intensidad superior
a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse
y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado".
Fundamentos de Derecho
No obstante ello y tal como ya se razonó por este Instructor en el auto de 11 de
septiembre de 2015, para poder proseguir con los restantes trámites procesales en la
presente pieza separada es necesario que exista una sentencia firme que condene
al Sr. Jose Luis por algunos de los delitos que constituyen el objeto de la pieza
principal y ello por exigencia del propio artículo 258 del Código Penal, que castiga al
responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con
la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes
del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan
su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente. Es decir, el delito que
constituye el objeto de la presente pieza separada exige un "prius" ineludible: que se
haya cometido un delito que genere responsabilidades civiles. Y ello, evidentemente,
sólo podrá afirmarse cuando haya una sentencia firme que así lo determine.
Este Instructor era plenamente consciente de ello desde el mismo inicio de las
diligencias, pero el artículo 132.2 del Código Penal imponía la incoación de la
presente pieza a fin de evitar posibles prescripciones de las responsabilidades
penales, como podría haber ocurrido en caso de no incoarse estas actuaciones.
Tras dicha incoación se ha producido un cambio legislativo que afecta al devenir
del presente procedimiento, cual es la modificación del artículo 324 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal mediante la Ley 41/2015, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de
las garantías procesales. Dicha modificación reduce el plazo de instrucción a los seis
meses, salvo que proceda la prórroga de dicho plazo por alguna de las causas que
establece el propio artículo. El apartado 3 de dicho precepto indica que los plazos
mencionados se interrumpirán cuando se acuerde el sobreseimiento provisional de
la causa.
Es por ello que, con la finalidad de evitar el agotamiento del nuevo plazo legal para
concluir la instrucción y de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar el sobreseimiento provisional de
la presente causa a la espera de que exista sentencia firme en la pieza principal,
momento en el cual se reabrirán las presentes diligencias para, bien continuar con
el trámite procesal, en caso de que haya condena Don. Jose Luis por delito que
Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla de 22 de febrero de 2016. Caso ERE
fraudulentos. Diligencias Previas: 966/2014.
Se declara compleja la instrucción de las diligencias previas a petición del Ministerio
Fiscal.
Auto de la AP Murcia, Sección 3.ª, de 29 de abril de 2016. Rollo de Apelación Penal núm.
253/16. Diligencias Previas 2320/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Murcia.
sea vista en un tiempo prudencial, en vez de utilizar fórmulas abiertas que dejasen
a la prudencia del instructor el establecimiento de los plazos máximos, opta por
relacionar los supuestos y condiciones en que el plazo básico puede ser ampliado.
De ello se infiere que la interpretación de la norma y de los supuestos que regula ha
de ser estricta, porque la extensiva debilitaría el derecho fundamental a no soportar
dilaciones injustificadas, mientras que la restrictiva perjudicaría otras facetas del
derecho a la tutela judicial efectiva igualmente merecedoras de protección, como el
derecho a un proceso con todas las garantías y la especial protección que merecen
las víctimas.
TERCERO.- El Juzgado de Instrucción dice sustentar su decisión en dos de esas
causas legales. La primera refiere el elevado número de asuntos de los que
conoce. Sin embargo, como afirma el apelante, la misma no viene contemplada
en el precepto, por lo que debe rechazarse. Entiende esta Audiencia que no
cabe en la primera causa legal, genérica y abierta, que autoriza la declaración
de complejidad referida a "circunstancias sobrevenidas a la investigación" porque,
según su propio tenor, la causa de la razonable dilación ha de derivar de nuevas
necesidades de pesquisas reclamadas por el curso natural de la instrucción. Si
hubiese querido comprender cualquier ocurrencia, el precepto no habría empleado
el término "investigación", sino el de "procedimiento" u otro similar.
Lo que en ningún caso cabe admitir como causa sobrevenida es el déficit estructural
de organización o de medios de la Administración de Justicia, ni otras residenciables
en ésta o en sus instituciones. Confirma esta solución la jurisprudencia del TEDH
cuando interpreta el derecho a que la causa sea enjuiciada dentro del "plazo
razonable" del art. 6.1 CEDH, incluyendo como excepciones tolerables las dilaciones
consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a un problema coyuntural
imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado (SSTEDH de 16 de
julio de 1971, caso Rigiesen, 8 de junio de 1978, caso Konnig, 15 de julio de 1982,
caso Ecke, etc.), pero no las carencias del servicio público.
No le incumbe al poder judicial, en el seno de un litigio concreto, discutir sobre
el acierto de la nueva regulación, ni buscar alternativas que contravengan su
tenor literal y la teleología que lo inspiran. El problema es en realidad de política
criminal. Es notorio que el legislador fue plenamente consciente de las dificultades y
consecuencias que conllevaría su aplicación, especialmente el riesgo de perjudicar
a las víctimas y el propio ius puniendi del Estado con un sistema judicial que no
dispone de la infraestructura adecuada para afrontar la instrucción en los plazos
legales. En definitiva, la solución es cuestión de medios y de su gestión, no de forzar
el espíritu y sentido del precepto.
CUARTO.- Por las mismas razones, no caben esa suerte de interpretaciones
extensivas, ni siquiera con carácter transitorio, en los procedimientos ya iniciados
cuando entró en vigor la citada Ley, como sin embargo defiende el auto apelado,
el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso y la propia Circular 5/15 de la Fiscalía
General del Estado. Ésta, en su conclusión 15ª, sostiene que "el carácter abierto
y flexible de los propios presupuestos de hecho tanto para la declaración de
complejidad (por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera
razonablemente completarse en el plazo estipulado) como para la fijación de plazo
máximo (por concurrir razones que lo justifiquen)" autorizaría, de modo transitorio y
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC
122/1991, FJ 2; 5/1995, FJ 3; y 58/1997, FJ 2). En segundo lugar, que la motivación
debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la
decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas
al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como
si fuere 'arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable' no podría considerarse
fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una
mera apariencia (SSTC 23/1987, FJ 3; 112/1996, FJ 2; y 119/1998, FJ 2). Y, por
último, y no menos relevante, si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra
conectado con otro derecho fundamental el canon de las exigencias derivadas
del deber de motivación es más riguroso (SSTC 62/1996, FJ 2; 34/1997, FJ 2;
175/1997, FJ 4; 200/1997, FJ 4; 83/1998, FJ 3; 116/1998, FJ 4; y 2/1999, FJ 2,
entre otras)" (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Y por último, "también en este
caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ha de ser
ponderada atendiendo al canon de motivación reforzado" (STC 87/2000, de 27 de
marzo, FJ 6).
(...).
(...) excesos que puede conllevar una instrucción y un enjuiciamiento global como el
presente que constituye paradigma de los denominados "macroprocesos".
(...). A la larga los procedimientos globales o macroprocesos generan más efectos
perversos o contrarios a lo que se pretende evitar, que básicamente es la no
ruptura de la continencia de la causa, en muchos casos más aparente que real,
cuando otros principios y derechos (la propia inmediación o la evitación de las
dilaciones indebidas) deben ser considerados y salvados en igual medida. En
general el principio de mantener la unidad de la instrucción debe igualmente
tener su propio límite cuando materialmente se desborda originando ya desde su
inicio complejidades que se pueden evitar y dimensiones subjetivas y objetivas del
futuro enjuiciamiento no sostenibles, con evidente descompensación de las fases
procesales que al final lo es en detrimento del propio juicio oral.
(...) siempre será preciso tener en cuenta lo anterior en relación con cada caso
concreto no siendo posible aplicar sin más estas consideraciones de principio a la
realidad de cada supuesto. (...).
(...) la sentencia de la Audiencia de Barcelona contenía 132 folios de hechos
probados, mientras que la de Málaga alcanza los 1.393; los recurrentes en aquél
caso fueron 33 mientras que en el actual son 55 pero partiendo de 95 procesados,
(...), dando como resultado de todo ello una sentencia de 729 páginas, mientras que
la presente alcanza los 5.800 folios (...). Estos son solo los grandes números, (...),
el tiempo global fue once años y medio mientras que en el procedimiento actual han
sido ocho años.
2.3.4. Es complejo lo que se compone de elementos diversos y por ello la
complejidad aplicada en este campo no puede ser un concepto determinado
o acabado. Los elementos que integran este concepto pueden ser previsibles
desde el inicio de la causa o pueden ir agregándose al objeto de la misma. La
complejidad de los hechos, partícipes, defensas o acusaciones, por ejemplo, son
ponderables generalmente y habrá que tener en cuenta la razonabilidad de la
conexidad o de las acumulaciones sucesivas cuando se trata de hechos investigados
en principio con independencia. Existen otras circunstancias procesales que no
pueden preverse como son los recursos o incidentes que pueden ir surgiendo a lo
largo del procedimiento. La complejidad jurídica, por último, tiene una perspectiva
distinta pero interrelacionada con la fáctica y por ello para seguir la unidad del
procedimiento deben ser consideradas conjuntamente. En el presente caso desde
luego la complejidad o dimensión del mismo era previsible inicialmente. Ahora bien,
persistir en su unidad sin abrir ramos separados tampoco es una decisión irrazonable
si tenemos en cuenta que existe un actor central por el que pasan y se relacionan
los hechos centrales y los periféricos, por lo que en el presente caso no era fácil
deslindar los ramos separados, excepto en algunos supuestos concretos (...).
Es cierto que el mantenimiento de la unidad en casos como el presente genera la
suerte procesal común de todos los acusados cualquiera que sea la relevancia o
intensidad de su participación en los hechos. Lo que sucede es que si admitimos
que la unidad es razonable o ajustada a la legalidad la lógica complejidad procesal
y decisoria del proceso se superpone al derecho de cada uno de los acusados a
que su caso sea visto en un tiempo razonable, de forma que ello no deja de ser una
carga procesal inescindible del enjuiciamiento global necesario.
Por ello, la cuestión (...) no podrá resolverse fácilmente aplicando un sistema
procesal de instrucción o enjuiciamiento como el presente sino que su solución
eficaz solo podrá venir de la mano de un nuevo modelo procesal que favorezca,
sin detrimento de la coherencia, la investigación y decisión definitiva de los
procedimientos. El problema de fondo, (...), de los "macroprocesos" está en el
modelo de investigación o instrucción y decisión del caso, sin perjuicio de que con
las herramientas procesales actuales también es posible alcanzar cotas de mayor
eficacia procesal.
(...). Existían razones procesales admisibles para mantener básicamente la unidad
de la causa, (...). El número de partes (95 acusados y 4 acusaciones particulares)
entrañaba una dificultad añadida en cuanto a la organización y desarrollo del juicio
en relación con el número de testigos y las decenas de miles de documentos que
debían manejar las partes. Todo ello también ha determinado que las cuestiones
fácticas y jurídicas a resolver, siguiendo un mínimo canon exigible de motivación
en la sentencia, hayan sido muy numerosas. Por ello no es excesivo el tiempo
empleado para dictar una sentencia finalmente de 5.800 folios ni mucho menos si
la comparamos con otras decisiones dictadas en procesos si no similares al menos
no exentos de complejidad. (...).
(...) excesos que conlleva la instrucción y enjuiciamiento de procedimientos globales
o macrocausas como la presente y la necesidad de corregir el modelo sin perjuicio
de utilizar adecuadamente el vigente por los jueces y tribunales. (...).
(...). La proclamación del art. 300 de la LECr, conforme al cual cada delito dará
lugar a un único proceso, es compatible con la excepción representada por los
delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr. Pero este último precepto, a
su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º LECRIM, que permite
desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se
tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al juez
instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar
y activar el procedimiento.
(...), este Tribunal declaró que los delitos de carácter económico suelen ser
complejos y quedar ocultos en un entramado de operaciones económicas
aparentemente inocuas, de forma que su investigación puede requerir la práctica de
un elevado número de diligencias que alcancen a un amplio círculo de personas y
entidades para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos.
(...), no se pueden obviar las peculiaridades del delito (...) que se imputaba a los
recurrentes, pues la averiguación de la existencia de este delito precisa investigar
todas las actividades económicas de los imputados en un período determinado, o
(...), "la identificación de todas las fuentes de renta y de incrementos patrimoniales
del sujeto pasivo"; (...).
Señalando esa misma sentencia: (...) los plazos transcurridos (...) no pueden
considerarse desmesurados a la luz de la cantidad y complejidad de los documentos
incautados en el mismo, y, por tanto, del tiempo necesario para su estudio a los
efectos de esclarecer la existencia de indicios de comisión del delito por el Sr. (...).
(...) "la pretensión de que, desde el mismo acto judicial de incoación del
procedimiento instructor, queden perfectamente definidos los hechos sometidos
a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran
constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo
que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas
mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a
partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible
con los derechos del art. 24 CE (...). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos,
en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede
claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente (...), especialmente cuando
se plasma en los escritos de calificación o de acusación, que el art. 24 CE prohíbe
que sean imprecisos, vagos o insuficientes" (...).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. (...)
El motivo apelativo nos sitúa en el epicentro de un problema grave: determinar qué
plazo de prescripción debe considerarse relevante en supuestos de infracciones
vinculadas en un mismo proceso por alguna forma o fórmula concursal.
Una primera respuesta parece que puede obtenerse de la reforma del Código Penal
operada por la Ley Orgánica 5/2010 cuando establece que para el cómputo del plazo
prescriptivo en supuestos de infracciones conexas deberá estarse al del delito más
grave. Sin embargo, la regla general plantea alguna objeción de fondo, en todo caso
relevante para la adecuada resolución del recurso.
En opinión de la sala, la solución se presenta razonable cuando la causa de
conexión es sustantiva, esto es cuando se basa en razones concursales mediales
o ideales en las que quepa identificar detrás de la complejidad delictiva una cierta
unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material -vid. por todas, STS
11.9.2007-. En estos casos, medir el plazo de prescripción atendiendo a la infracción
más grave permite que la respuesta del tribunal aborde la totalidad de la realidad
delictiva, objeto de acusación, individualizando de forma coherente los planos de
antijuricidad, culpabilidad y gravedad de los hechos justiciables, observados desde
su complejidad.
Pero la regla presenta dificultades tanto de tipo axiológico como normativo cuando
el criterio de conexión es meramente procesal como, por ejemplo, en supuestos de
concurso real en atención a que los mismos son ejecutados por la misma persona
-supuesto del artículo 17.5º LECrim-.
En estos casos, en los que no cabe identificar relaciones internas de tipo normativo o
de producción contingente entre las diversas acciones ni, tan siquiera, posibilidades
de tratamiento continuado en los términos del artículo 74 CP no se da razón alguna
que justifique el tratamiento unitario de los diferentes plazos prescriptivos de los tipos
en dicha relación concursal.
Criterio de conexión procesal que se ha venido interpretando de forma extensiva,
precisamente, en beneficio del reo.
La aplicación de la nueva fórmula de cómputo a estos supuestos obligaría a
reformular la oportunidad de aplicación del artículo 17.5º LECrim, en detrimento de
la fórmula de unidad procesal de objeto que se contempla en el artículo 300 LECrim.
Así mismo, creemos que concurren sólidas razones para rechazar dicha fórmula de
cómputo cuando el concurso procesal se basa en que la infracción es imputada a
varias personas -artículo 17.1 º y 2º LECrim- o imputada a una sola se juzga como
infracción incidental junto a otras infracciones más graves que se imputan a terceros
-artículo 781.1, inciso segundo, LECrim-. Supuestos en los que la única razón de
vinculación entre infracciones sería la de oportunidad de enjuiciamiento conjunto
para preservar la continencia causal. Tal como acontece en el caso que nos ocupa.
Consideramos que dicho criterio no permite, desde los presupuestos de
interpretación axiológica y sistemática reclamados por el Tribunal Constitucional,
la comunicación subjetiva de plazos prescriptivos. Y ello por una razón esencial:
la reforma introducida por la L.O 5/2010 incide también de forma nuclear -con
valor programático, podríamos decir- en la necesidad de que el procedimiento
con virtualidad interruptiva del plazo de prescripción se dirija contra persona
suficientemente determinada. La exigencia de determinación ad personam responde
a un discurso axiológico que prima el alcance individual de la responsabilidad que
se decanta de los propios fundamentos culpabilísticos del modelo de intervención,
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Séptimo. (...)
El motivo apelativo nos sitúa en el epicentro de un problema grave: determinar qué
plazo de prescripción debe considerarse relevante en supuestos de infracciones
vinculadas en un mismo proceso por alguna forma o fórmula concursal.
Una primera respuesta parece que puede obtenerse de la reforma operada por la
Ley orgánica 5/2010 cuando precisa que para el cómputo del plazo prescriptivo
en supuestos de infracciones conexas deberá estarse al del delito más grave. Sin
embargo, la regla general plantea alguna objeción de fondo, en todo caso relevante
para la adecuada resolución del recurso.
En opinión de la sala, la solución se presenta razonable cuando la causa de conexión
es sustantiva, esto es cuando se basa en razones concursales mediales o ideales
en las que quepa identificar detrás de la complejidad delictiva una cierta unidad
delictiva íntimamente cohesionada de modo material -vid. por todas, STS 11.9.2007
-.En estos casos, medir el plazo de prescripción atendiendo a la infracción más grave
permite que la respuesta del tribunal aborde la totalidad de la realidad delictiva,
objeto de acusación, individualizando de forma coherente los planos de antijuricidad,
culpabilidad y gravedad de los hechos justiciables, observado desde su complejidad.
Pero la regla presenta dificultades tanto de tipo axiológico como normativo cuando
el criterio de conexión es meramente procesal como, por ejemplo, en supuestos de
concurso real en atención a que los mismos son ejecutados por la misma persona
en un marco de producción diferente en términos espacio temporales -supuesto del
artículo 17.5º LECrim-. En estos casos, en los que no cabe identificar relaciones
internas de tipo normativo o de producción contingente entre las diversas acciones
ni, tan siquiera, posibilidades de tratamiento continuado en los términos del artículo
74 CP no se da razón alguna que justifique el tratamiento unitario de los diferentes
plazos prescriptivos de los tipos en dicha relación concursal. Criterio de conexión
procesal que se ha venido interpretando de forma extensiva, precisamente, en
beneficio del reo. La aplicación de la nueva fórmula de cómputo a estos supuestos
obligaría a reformular la oportunidad de aplicación del artículo 17.5º LECrim, en
detrimento de la fórmula de unidad procesal de objeto que se contempla en el artículo
300 LECrim.
Así mismo, creemos que concurren sólidas razones para rechazar dicha fórmula de
cómputo cuando el concurso procesal se basa en que la infracción es imputada a
varias personas - artículo 17.1 º y 2º LECrim- o imputada a una sola se juzga como
infracción incidental junto a otras infracciones más graves que se imputan a terceros
- artículo 781.1, inciso segundo, LECrim-. Supuestos en los que la única razón de
vinculación entre infracciones sería la de oportunidad de enjuiciamiento conjunto
para preservar la continencia causal.
Sin embargo, en el caso, consideramos que la falta cometida contra la persona de
la Sra. Andrea se sitúa en una íntima relación de contingencia causal y material
con la conducta de violencia psíquica que se produce contra la Sra. Noelia.
Continuum delictivo que justifica la aplicación de la fórmula de violencia habitual. La
actuación injuriosa contra la Sra. Noelia y la violenta contra la Sra. Andrea aparecen
íntimamente vinculadas en términos materiales por lo que procede considerar que la
falta debe reputarse normativa y materialmente conexa con el delito, por lo que éste
determina los plazos de prescripción de la segunda tal como establece el artículo
132 CP.
Auto del JCI núm. 6 de 16 de septiembre de 2015. Diligencias Previas Proc. Abreviado
número 85/12014 (OPERACIÓN PÚNICA).
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
ÚNICO: Pese a que de conformidad con el Art. 300 LECrim cada delito debe
dar lugar a un sumario, su excepción es la conexidad figura que concurre de
conformidad al actual Art. 17 LECrim en esta causa lo que ha impedido hasta ahora
la singularización de las diversas diferentes tramas que en esta causa concurren,
para no contribuir a la ruptura de la continencia de la causa, disgregar la competencia
(que conforme al Art. 65.1 LOPJ arrastra a los delitos conexos a los aquí investigados
por haberse producido en el extranjero, en una legal extensión de la competencia
(TS 28/09/2011) y a las vicisitudes de la investigación hasta la fecha.
Sin embargo, cuando la causa ya empieza a estar definida, se observa la
concurrencia en ella de diversas acciones delictivas que afectan a muchas personas
(más de 100 imputados), muchas de ellas no relacionadas entre sí, en una causa que
ya alcanza los más de 50.000 folios, inmanejables en más de 65 tomos, y aunque
tienen el hilo conductor de ciertos "conseguidores" que van expandiendo influencias
por todos ellos, lo hacen en diferentes Administraciones Públicas, afectando a
diversos órganos de contratación e incluso de diferentes formaciones políticas, en
épocas diversas en el tiempo, aconsejando la división más afín temática posible para
una continuación ordenada de la causa, tal y como permite el Art. 762.6 LECrim
(...) excepción de interpretación restrictiva que debe no obstante hacerse efectiva
en este caso, para afrontar la unidad procedimental con la eficacia que requiere
plegarse al avance procesal que cada subtrama precisa.
(...)
La anterior doctrina emana la tradicional distinción, reconocida por la jurisprudencia,
entre una conexidad necesaria y una conexidad de conveniencia, que daría lugar a
la formación de piezas separadas (por todas, STS de 5 de marzo de 1993).
(...)
En este sentido, como reconoce la STS 5698/2012, de 26 de junio, en los casos de
posibles delitos conexos, el propio legislador permite romper la regla combinada de
los Arts. 300 y 17 LECrim en diversos casos, por ejemplo, mediante la formación de
piezas separadas, suavizando las consecuencias del Art. 300 LECrim, y dejando un
cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias
concretas y al estado de las causas, proceder o no a la acumulación procesal de
objetos penales. En el mismo sentido, ATS de 26 de septiembre de 2012.
Por último, la STS 990/2013, de 30 de diciembre (caso Hacienda), apreciando
la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del referido procedimiento,
sienta las siguientes conclusiones al respecto:
"Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que
suelen suscitar los denominados macro procesos, si debemos al menos una mínima
reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia.
La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el número
5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación
de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con
sendos ydiferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las
pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de
los perjuicios que conlleva.
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación,
Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos (...).
No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos
pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación,
que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas
respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de
obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso
cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de
cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será
menos onerosa la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de
los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente
enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
ÚNICO.- La representación procesal de Bernardo, EICO y MADIVA recurren el Auto
de 16/09/2015 que organizaba la causa mediante ejecución de piezas separadas
para simplificar su tramitación, y lo mismo realizan las representaciones procesales
de los Sres. Héctor y Primitivo sobre el Auto aclaratorio del anterior de fecha
30/10/2015, que se resuelven en la presente conjuntamente por su vinculación.
(...)
No hay ruptura de la continencia de la causa, sino un intento de ordenar
asequiblemente la marcha procesal de la misma, pues cabe hacerlo a distintas
velocidades en función de la materia que se va a ubicar en cada una de las diferentes
piezas, y la intención, conforme permite el art. 762.6 de la LECrim, es evitar
dilaciones para pasar al juicio oral cuanto antes a aquellos investigados que por la
sencillez de sus hechos punibles podrían ya ser sometidos a juicio oral por tener
ya toda la prueba, independiente de la que le afecte a otros; a la vez, no complicar
la marcha de la presente instrucción haciendo cientos de notificaciones inútiles e
innecesarias en algunos extremos a partes a las que determinadas diligencias no
les afectan; no hacer esperar a unos, por lo que finalmente solo atañe a otros, y en
definitiva no alargar ni hacer voluminosas instrucciones que lleven como ha ocurrido
en casos mediáticamente notorios (juicios sobre hechos ocurridos en Marbella en
el pasado) a juicios orales impracticables, de meses y meses, en muchas sesiones
en las que el Juez no puede recordar ni asimilar tanta información para poner
Sentencias intratables por lo prolongadas y que a las partes imputadas también
afectan, pues les generan agendas sorpresivas y les obligan a acudir a sesiones de
juicio en las que lo único que hacen es escuchar diligencias que no incumben a sus
representados; en definitiva a hacer perder el tiempo y a prolongar la sensación de
que la Justicia española es lenta.
(...)
Además los perjuicios procesales y materiales respecto del recurrente que se
denuncian llegando a describirlos como "peregrinaje procesal" y los perjuicios
penológicos que se auguran no van a ser tales, en ningún caso, pues están previstos
por el legislador como "daños colaterales" que tienen su corrección en los arts. 76.2
CP y 988 de la LECrim, caso de producirse.
Finalmente, el primer recurrente alega para no partir en piezas la causa el riesgo
de ruptura de la continencia de la causa, la naturaleza análoga de los hechos
imputados, la analogía de los tipos penales a aplicar, la necesidad de concentrar
la prueba en un juicio oral único y el hecho de que la instrucción se encuentre
muy avanzada, y aunque esto último es cierto según para quiénes, y sólo respecto
de algunos hechos punibles de algunos investigados, (el avance, "va por barrios"),
reconociendo de esta manera el recurrente la conexidad que pretende sin embargo
negar según sus tesis de defensa y que es lo que explica que la causa haya sido y
siga siendo una y única, las diligencias previas 85/14, por razones de conveniencia,
manejabilidad y respeto a otros derechos de otros investigados, se deba proceder
a su troceo para ir independizando hechos y circunstancias diferenciables con su
oportuna prueba singularizada, y así acelerar enjuiciamientos que eviten dilaciones
a aquellos cuya parte de la instrucción ha sido mas sencilla y está ya agotada
(piénsese en León y Murcia).
Como dice la Sentencia 03/06/2015 del Tribunal Supremo (ponente Antonio del
Moral García) el enjuiciamiento fragmentado en piezas separadas es recomendable
en aquellos procesos que cuenten con múltiples objetos para acelerar, agilizar y
simplificar el enjuiciamiento. El art. 762.6 LECrim lo consagra como una práctica
legalmente autorizada con la finalidad de agilizar y simplificar el enjuiciamiento,
añadiendo la resolución que "su adopción no exige una motivación reforzada
que analice todos los matices y vertientes que se ven concernidos", siendo
recomendable esa posibilidad legal ante causas con un objeto muy plural para que
no padezca innecesariamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Que una parte pueda tener que acudir a mas de una pieza, es un "precio" procesal
que debe pagarse para que a otras cien o mas les baste con acudir a una y no tener
que estar presente en todas.
Como añade la Sentencia del Tribunal Supremo 27/07/2015 (ponente Juan
Saavedra Ruiz) y se citan dos Sentencias de este mismo año 2015 para conocer la
posición actual del Tribunal Supremo "la disparatada prolongación de las sesiones
de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos
diversos en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir,
en un debilitamiento de los deseables beneficios de la inmediación", por lo que
la separación en piezas trata de proteger los intereses de ciertas partes que en
nada están relacionados con los demás intervinientes. De modo que es menos
oneroso la parcial reiteración de prueba en diversas piezas respecto de los concretos
aspectos comunes, "que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a
la demora exigida por un enjuiciamiento dificultoso" por ello la Sentencia concluye
que los procedimientos globales o macroprocesos generan mas efectos perversos
o contrarios a lo que se pretende evitar (básicamente la no ruptura de la continencia
de la causa, a veces, mas aparente que real, frente a otros principios como la
inmediación o evitar dilaciones indebidas) que beneficios, y por ello el límite y la
solución pueden ser la separación en piezas que la reciente reforma de la LECrim
operada por ley orgánica 13/2015 de 5 de Octubre ha sacralizado, para, desde el
inicio, evitar complejidades y dimensiones subjetivas y objetivas del futuro juicio oral,
que no sean sostenibles.
El otro recurrente en nombre de los Sres. Héctor y Primitivo denuncia que el auto de
aclaración mantiene la inconcreción del criterio que se usa para acordar la división
en las piezas y que eso le genera indefensión y en su caso le impide el ejercicio
de la contradicción, adelantando argumentos defensivos que aunque no se pueden
compartir, se deben reservar para ulteriores momentos procesales, pues parece que
pide que se adelanten las conclusiones finales y se hagan afirmaciones rotundas,
cuando no se pueden hacer, porque todavía está en curso la obtención de diligencias
probatorias propia de la fase de instrucción.
(...)
del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del
delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.
Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP,
debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015
de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos
tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han utilizado
en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en
un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios
generales del art. 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por
ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no
puede ser aplicada dos veces.
TRIGESIMOCUARTO.- En el caso actual nos encontramos ante un concurso de
una detención ilegal con un delito de robo con violencia en casa habitada, utilizando
medios peligrosos, y con la concurrencia en el robo, de dos agravantes. La pena
correspondiente, en concreto, teniendo en cuenta la pena de tres años y seis meses
a cinco años prevista para esta modalidad de robo en el art 242.3º, que debe
aplicarse en su mitad superior por el uso de medios violentos (art 242.4º), es decir
de cuatro años y tres meses a cinco años, la concurrencia de dos agravantes y
la brutalidad del hecho como factor de individualización, sería la de cinco años de
prisión. La pena concreta del segundo delito sería la de cuatro años de prisión, que
es la que el tribunal impone por la segunda detención ilegal, penada separadamente.
En consecuencia la pena del concurso iría desde cinco años y un día a nueve
años, por lo que la pena realmente impuesta (seis años de prisión para cuatro
recurrentes, y cinco para uno de ellos en quien concurren dos atenuantes, además
de las agravantes) sería también imponible con el nuevo código, no resultando
procedente su aplicación retroactiva (...).
(...)
2.- Sobre la no constancia escrita de las declaraciones testificales de la Sra. Hidalgo
en sede instructora.
La segunda cuestión planteada por la defensa procesal del Sr. Obando tiene casi
igual calado que la precedente y desde luego reviste una enorme complejidad y
una no menos trascendencia, en la medida en que se ven afectados varios planos
que afectan, entre otros, al efectivo ejercicio del derecho de defensa y en última
JURISPRUDENCIA
Juzgados de Instrucción:
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona de 18 de diciembre de
2015 (ECLI:ES:JI:2015:52A). Procedimiento: 3320/2015.
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla de 22 febrero 2016. Caso
ERE fraudulentos. Diligencias Previas: 966/2014.
- Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaròs (Castellón de la Plana)
de 12 enero 2016. Caso Castor.
- Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de 16 de
septiembre de 2015. Diligencias Previas Proc. Abreviado número
85/12014. Ponente: Eloy Velasco Núñez. Se puede descargar
en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Audiencia-Nacional/
Sala-de-prensa/Notas-de-prensa/El-juez-divide-en-doce-piezas-la-
investigacion-de-la--Operacion-Punica--para-agilizar-el-proceso-
- AAN, Penal Sección 6.ª, del 30 de diciembre de 2015
(ECLI:ES:AN:2015:272A). Recurso: 85/2014. Ponente: Eloy Velasco Nuñez,
que resuelve la reforma contra el anterior.
Audiencias Provinciales:
- SAP Murcia, Penal Sección 3.ª, del 9 de febrero de 2016
(ECLI:ES:APMU:2016:329). Sentencia: 88/2016. Recurso: 7/2013. Ponente:
María Concepción Roig Angosto.
- SAP Tarragona, Sección: 4.ª, del 16 de abril de 2012
(ECLI:ES:APT:2012:1329). Sentencia: 161/2012. Ponente: Javier
Hernández García.
Bibliografía
1. Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2011.
Disponible en: file:///F:/LEYES%202015/PROYECTOS%20-ANTEPROYECTOS
%20%202015/ANTEPROYECTOS%202014/ANTEPROYECTO%20CODIGO
%20PROCESAL%20PENAL%20Y%20LOPJ/anteproyecto%202011.pdf.
2. Boletín Digital Orden Penal, boletín electrónico de la Asociación Francisco de
Vitoria. Marzo 2016. Número 2. Disponible en: http://www.ajfv.es/boletindigital.html.
3. Boletín Oficial de las Cortes Generales, del Senado, correspondiente
a la X Legislatura. 28 julio 2015. Núm. 571, p. 288 y
ss. Disponible en: http://www.senado.es/legis10/publicaciones/pdf/senado/bocg/
BOCG_D_10_571_3821.PDF.
4. Constitución de la República Italiana, de 27 de diciembre de 1947.
Disponible en: http://www.cittametropolitana.mi.it/export/sites/default/international/
es/segnalazioni/Spagnolo.pdf.
5. Fiscalía General del Estado. Circular 5/2015, sobre los
plazos máximos de la Fase de Instrucción. Disponible
en: http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/10657-circular-5-2015-de-la-
fiscalia-general-del-estado-sobre-los-nuevos-plazos-de-instruccion-previstos-en-
el-art-324-lecrim/.
6. Fiscalía General del Estado. Circulares, Instrucciones y Consultas.
Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/
circulares_consultas_instrucciones/!ut/p/
a1/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbzcfSzcDBzdPYOdTD08
jIMtjIEKIpEV-
Hv4GgEVGPqGmli6GBu4G5KoH1WBRZAJcfoNcABHA0L6w_WjUJVg8QE-
M8BOBCvA44aC3NDQCINMTwCnoT1N/dl5/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/?
chkTodo=1&rbOpcionAnyo=1&selAnio=1993&palabraBuscar=&btnBuscar2
=Buscar&paginaDestino=2.
7. Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal,
el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de integración tecnológica aprobado por Acuerdo adoptado por
el Pleno en su reunión del día 12 de enero de 2015. Disponible
en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-
Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Anteproyecto-de-Ley-Organica-
de-modificacion-de-la-Ley-de-Enjuiciamiento-Criminal-para-la-agilizacion-de-la-
justicia-penal--el-fortalecimiento-de-las-garantias-procesales-y-la-regulacion-de-
las-medidas-de-investigacion-tecnologicas.
8. Informe del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015 al anteproyecto de ley
orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de
la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi
vh_r1zbnMAhVEWxQKHWooBXwQFggjMAA&url=https%3A%2F
%2Fwww.fiscal.es%2Ffiscal%2FPA_WebApp_SGNTJ_NFIS%2Fdescarga%2FP.
%2520D%25C3%25ADaz%2520Torrej%25C3%25B3n.pdf%3FidFile
%3D82133c66-0856-4d89-b863-
e15c29746fd5&usg=AFQjCNHXO7ed2jBDlsAdGapXMf4TX02L5A&bvm=bv.1210
70826,d.d24.
18. DÍEZ, José Antonio. Sobre el 324 de la Lecrim, una interpretación sistemática y de
sentido común. En: Web de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales.
Disponible en: http://www.apifiscales.es/.
19. GARCÍA SAN MARTÍN, Jerónimo. Consideraciones en torno
al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la
justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales
y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.
En: Diario La Ley. Editorial La Ley, 28 enero 2015,
n.º 8468. Disponible en: https://www.google.es/url?
sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwizn
cu3iKjMAhWD6xoKHS3VDScQFggkMAA&url=http%3A%2F
%2Fwww.juntadeandalucia.es%2Finstitutodeadministracionpublica
%2Faplicaciones%2Fboletin%2Fpublico
%2Fboletin64%2FArticulos_64%2FGarcia-San-
Martin.pdf&usg=AFQjCNFMNL8Wpd2viY5iczrSDkoha_mkOg. Sección Doctrina.
Ref. D-31.
20. GÓMEZ RECIO, Fernando. Sobre la imperiosa necesidad de consignar en acta
escrita las declaraciones de investigados y testigos durante la instrucción penal. En:
Diario La Ley. 2016, n.º 8692. ISSN 1989-6913.
21. GÓMEZ RECIO, Fernando. Sobre la absoluta inconveniencia de grabar las
declaraciones de imputados y testigos durante la instrucción penal. En: Diario La
Ley. 2015, n.º 8575. ISSN 1989-6913.
22. GUIMERÁ FERRER-SAMA, Roberto. Los polémicos nuevos plazos de instrucción
de las causas penales. En: Blog de SEPÍN. 11 enero 2016. Disponible en: http://
blog.sepin.es/2016/01/plazos-instruccion-reforma-lecrim/.
23. HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. Cuestión 7: ¿Pueden ser devueltas las
declaraciones grabadas para que sean transcritas para posibilitar la efectividad de
la previsión del artículo 714 LECrim?. En: Encuentro jueces de lo penal-jueces de
instrucción: zonas grises y supuestos conflictivos. CGPJ. (Cuadernos Digitales de
Formación; 32-2013).
Notas
(1) Publicada en el BOE de fecha 6 de octubre de 2015.
(2) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo, Autonomía del Ministerio Fiscal y proceso penal,
Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Procesal, 2008, pp. 5-6.
(3) La Ley 41/2015, de 5 de octubre, introduce, además, el Proceso por aceptación de decreto,
que comprende los arts. 803 bis a) a 803 bis j), y que convivirá con los llamados juicios
rápidos regulados en los artículos 795 y ss. de la LECrim, introducidos por Ley Orgánica
8/2002, de 24 de octubre.
(4) Ídem cita 2, p. 19.
(5) En 1764 Cesare BOHESANA, Marqués de Beccaria, en su célebre Tratado Dei delitti e delle
pene, en el capítulo 19, p. 46, relativo a la prontitud de la pena, afirmaba: "Tanto más justa
y útil será la pena, cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Digo más justa,
porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el
vigor de la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa, porque siendo
una especie de pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia sino en
cuanto la necesidad obliga... El menos tiempo debe medirse por la necesaria duración del
proceso, y por la antigüedad de las causas de quienes esperan ser juzgados".
(6) Un amplio resumen del tratamiento doctrinal y jurisprudencial de las dilaciones indebidas en
el proceso penal previo a la introducción, por LO 5/2010 de 22 de junio, de la atenuante de
dilaciones indebidas en el artículo 21.6 del CP puede verse en LANZAROTE MARTÍNEZ,
Pablo, La vulneración del plazo razonable en el proceso penal, Ed. Comares, 2005.
(7) MARCHENA GÓMEZ, Manuel, y GÓMEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, La reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ed. Castillo de Luna, 2015, cap. 1 (La aceleración
de la justicia penal), p. 50.
(8) En el Anexo número IV se hace una breve referencia a las funciones del Ministerio Público
en dichos países, siguiendo a Pablo LANZAROTE MARTÍNEZ, ídem cita 2.
(9) Al respecto resulta, cuanto menos llamativo, que ya la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de
mayo, del Tribunal del Jurado, en su disposición final cuarta. Futuras reformas procesales,
estableciera que: "En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el
Gobierno enviará a las Cortes Generales, un proyecto de Ley de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta
Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y
de contradicción entre las partes, previstos en la Constitución, simplificando asimismo el
proceso de investigación para evitar su prolongación excesiva".
(10) Se pueden consultar los artículos correspondientes del Anteproyecto LECrim año 2011 y
del Proyecto de Código Procesal Penal de 2013 en el Anexo número II.1 y II.2.
(11) Decía el art. 324: "Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiese terminado,
el Juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquel
de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Con vista de cada uno de estos parte,
Los Presidentes a quienes se hubieren remitido y el Tribunal competente acordarán, según
sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación
del sumario".
(12) Ídem cita 7, p. 44.
(13) Aunque en el texto de la norma no se contemplan consecuencias ligadas a la realización de
diligencias de instrucción acordadas fuera de los plazos legales, como se verá.
(14) Baste leer al respecto las enmiendas, recogidas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
del Senado, correspondiente a la X Legislatura, de fecha 28 de julio de 2015, siguientes:
núm. 7 p. 292, núm. 24 p. 302, núm. 43 p. 313, núm. 44 p. 314, núm. 57 y núm. 58 p. 322,
núm. 70 p. 330, núm. 87 p. 343.
(15) El Informe del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015, pp. 32 a 38, tras analizar los
efectos perturbadores del establecimiento de plazos, pide, como primera opción, su retirada.
(16) Se refiere al dictamen del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), de fecha
13 de enero de 2015, Jesús Manuel VILLEGAS FERNÁNDEZ en "Plazos máximos para la
instrucción penal. ¿Agilización procesal o aborto investigativo?" de fecha 31 marzo 2015,
en el blog Administración de Justicia. Transcribe de dicho informe el autor "Tratándose de
actuaciones que en muchos casos dependen de la mayor o menor disposición de diligencias
de terceros, o en los casos de especial complejidad en los que por organizaciones criminales
que disponen de recursos suficientes se implementan las barreras o artificios que dificultan
sobremanera la investigación, el resultado de la aplicación del artículo será la impunidad y
supondrá por tanto la convalidación del crimen organizado (...)".
(17) Informe del CGPJ al Anteproyecto de LO de Modificación de la LECrim para la agilización de
la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de integración tecnológica aprobado por Acuerdo adoptado por el Pleno en su reunión del
día 12 de enero de 2015, pp. 59-63.
(18) A ellas hace referencia Roberto GUIMERÁ FERRER-SAMA, director de SEPÍN PENAL, en
el artículo "Los polémicos nuevos plazos de instrucción de las causas penales", publicado
el 11 enero de 2016, en la web de SEPIN: "... antes de la entrada en vigor de la Ley
41/2015 las Asociaciones mayoritarias de Jueces ("Francisco de Vitoria", "Jueces para
la Democracia" y "Foro Judicial Independiente") y de Fiscales ("Asociación de Fiscales",
"Unión Progresista de Fiscales" y "Asociación Profesional Independiente de Fiscales") -
como vemos tanto conservadoras, como progresistas, como independientes-, emitieron
conjuntamente un comunicado en el que exigían al Ministerio de Justicia la suspensión de
la entrada en vigor de la reforma".
(19) VIADA BARDAJÍ, Salvador, "Los nuevos plazos en la instrucción penal", revista electrónica
El Notario del Siglo XXI, 12 de diciembre 2015, número 64, p. 3.
(20) GONZÁLEZ MONTES, José Luis, "Reforma del proceso penal: proyecto de reforma de
la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales", Aranzadi Doctrinal, 2015, núm. 6/2015, Editorial Aranzadi, p. 4.
(21) Se acompaña en el Anexo I cuadro que sistematiza dicho artículo bajo el nombre "Disección
del art. 324 LECrim: Sumario ordinario o diligencias previas", de Pedro DÍAZ CASTEJÓN,
publicado en 2015 en la web de SEPIN. El autor autoriza su uso.
(22) Definen los autores "un plazo procesal es aquel que regula el tiempo al que se somete una
actuación del juez o las partes o los terceros llamados a colaborar con el proceso", ídem
cita 7, p. 47.
(23) Se puede ver el comentario a dicha sentencia por José Luis GARCÍA GONZÁLEZ en el
Boletín Digital Orden Penal de la Asociación Francisco de Vitoria, número 2, marzo 2016,
p. 5.
(24) Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.
(25) Transitoriamente, hasta el 1 de enero de 2018, en relación con los actos de comunicación al
Ministerio Fiscal, el plazo que se establece en el artículo 151.2 será de diez días naturales,
conforme establece el número 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 42/2015, de
5 de octubre, de reforma de la LEC 1/2000.
(26) Circular 5/2015, de 13 de noviembre, sobre los plazos máximos de la Fase de Instrucción,
de la Fiscalía General del Estado, pp. 5-6.
(27) En este sentido la circular referida considera que dichas diligencias del fiscal comparten
naturaleza con las diligencias de investigación incoadas conforme a los arts. 5 EOMF y
773.2 LECrim, y quedan sometidas a sus previsiones específicas sobre plazos, prórrogas
y sistema de autorización de las mismas.
(28) Ídem cita 7, p. 54.
(29) De manera que el juez de instrucción, de oficio, al incoar la causa tiene potestad para
declararla de investigación compleja, decisión que queda sometida al régimen general de
recursos.
(30) Ejemplos los encontramos en el Auto de fecha de 22 febrero 2016 del Juzgado de Instrucción
núm. 6 de Sevilla, caso ERE fraudulentos, y Auto de fecha 12 enero 2016 del Juzgado
de Instrucción núm. 4 de Vinaròs (Castellón de la Plana), caso Castor. En todos ellos se
declara, a petición del Ministerio Fiscal, compleja la instrucción de las diligencias por motivos
intrínsecos a los procedimientos. Se acompañan en el Anexo III.1.
(31) Ídem cita 26, pp. 10 y 23.
(32) Ídem cita 7, p. 62. Entienden, los autores, que de una interpretación meramente gramatical
de la norma se desprendería que, ante cualquier óbice que obstaculizara que la investigación
pudiera ultimarse en plazo, podría la causa ser declarada compleja. Sin embargo, semejante
interpretación autorizaría al incumplimiento de plazo, previsto para las causas sencillas,
basado en circunstancias inadmisibles, tales como el retraso malicioso o la negligencia en
la tramitación de la causa, resultado hermenéutico que vulneraría el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y se opondría a la ratio legis, dirigida a tutelar el citado derecho
fundamental frente a retrasos injustificados.
Se impone, en consecuencia, según afirman los autores, la búsqueda de un camino distinto
para identificar los motivos de conversión conformes con la norma, pero que no sean
coincidentes con los factores enunciados en el listado de causas de complejidad legalmente
reconocidas. La mejor senda hermenéutica transitable parte de la conexión del concepto
de razonabilidad con el de dilación, y se adentra en el contenido de la jurisprudencia del
TEDH en la interpretación del derecho a que la causa sea enjuiciada dentro de un "plazo
razonable" del art. 6.1 CEDH. Según dicha jurisprudencia (que atiende a la duración efectiva
de la causa, su complejidad, la gravedad del hecho, la actitud del investigado, la actuación
de las autoridades de persecución penal y otras circunstancias relevantes), no vulnera el
Convenio el retraso que surja no de un déficit estructural de organización o dotación de
medios de la Administración de Justicia ni de otra causa atribuible a las instituciones sino
como consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a causa de un problema
coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado (SSTEDH de 16 de
julio de 1971, caso Rigiesen; 8 de junio de 1978, caso Konnig; 15 de julio de 1982, caso
Ecke, etc.).
(33) En este sentido, el Auto de fecha 29 de abril de 2016 de la AP Murcia, Sección Tercera,
estima la apelación de la acusación particular contra el Auto del Juzgado de Instrucción
que califica la causa como compleja, entre otros motivos, por la acumulación de asuntos
pendientes de tramitar en el juzgado. Se acompaña en el Anexo III.1.
(34) ¿Son prorrogables y hasta cuándo los plazos de instrucción en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal? En caso de no poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué
Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán
el curso del procedimiento".
(46) LO 5/2015 de 27 de abril, relativa al derecho a interpretación y a traducción y al derecho a
la información en los procesos penales.
(47) Artículo 11 LOPJ: "2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones,
incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen
fraude de ley o procesal".
(48) STC, Sala Segunda, 31/2013, de 11 de febrero que se adjunta en el Anexo III.2.
(49) STC, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre. Se adjunta en Anexo III.2.
(50) Ídem cita 26, pp. 18-19.
(51) Según entiende Pedro DÍAZ TORREJÓN en la respuesta a la pregunta "En caso de no
poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué consecuencias tendría?", la primera
objeción a la interpretación de la FGE deriva de la interpretación literal del precepto, pues
cuando el art. 324.7 LECrim dice "sin perjuicio de su recepción" parece que está pensando
más en las diligencias que el juzgado espera recibir de aquellos que deben practicarlas
(piénsese en los peritos que deben elaborar una autopsia), y no tanto en las diligencias
cuya práctica material compete al propio juzgado. La segunda hace referencia a que dicha
interpretación podría dejar vacío de contenido el art. 324, pues bastaría con que el juez de
instrucción acuerde diligencias en los plazos legales, aunque luego las practique años más
tarde, convirtiendo los nuevos plazos de instrucción en plazos ficticios e irreales. Ídem cita
34.
(52) La FGE expresamente argumenta que: "Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo
no deben asimilarse en su tratamiento al de la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas
violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero
y 999/2004, de 19 de septiembre). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor
como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas". Ídem cita
26, p. 19.
(53) No contiene la norma una previsión similar al artículo 481.3 del Anteproyecto de LECrim de
2011, que establecía que: "3. Carecerán de validez las diligencias ordenadas o realizadas
por el fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación".
(54) María José RODRÍGUEZ DUPLÁ y Lorenzo BUJOSA BADELL, en sus respectivas
respuestas a la pregunta "En caso de no poderse terminar la instrucción en tales plazos,
¿qué consecuencias tendría?". Ídem cita 34.
Reflexiona Lorenzo BUJOSA BADELL al respecto: "Además, parece que por su drástica
consecuencia procesal las causas de nulidad deberían aparecer expresamente y no de
manera indirecta o implícita. Por otra parte, sigue vigente el art. 242 LOPJ, por el cual las
disposiciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido solo podrán anularse si lo
impusiere la naturaleza del término o plazo, y justamente aquí nos estamos cuestionando
por esta naturaleza. La experiencia de lustros con las anteriores redacciones del art. 324 es
demasiado grande como para pensar que la naturaleza de ese plazo vaya a haber cambiado
tan radicalmente sin una diáfana mención expresa".
(55) En este sentido, citar la sentencia de la SAP número 88/2016, Sección 3.ª, Murcia, de fecha
9 de febrero de 2016, que se adjuntan como Anexo III.1.
(56) Pone el autor, como ejemplo, el de la prueba testifical, en la que la irregularidad de la práctica
fuera de plazo puede subsanarse mediante la citación del testigo al acto del juicio oral. Ídem
cita 34.
(57) Ídem cita 7, pp. 47-48.
(58) María del Carmen MOLINA MANSILLA, en su respuesta a la pregunta "En caso de no
poderse terminar la instrucción en tales plazos, ¿qué consecuencias tendría?". Ídem cita 34.
(59) Ídem cita 7, p. 67.
(60) AGUILERA MORALES, Marien, "La agilización de la justicia penal en el proyecto de reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", Diario La Ley, 1 de junio de 2015, n.º 8551, sección
Doctrina, ref. D-216, Editorial LA LEY, p. 13.
(61) Y es este nuevo condicionamiento lo que le diferencia del sistema anterior, previsto en el
derogado artículo 300 LECrim: "Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto
de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso".
(62) En relación con este apartado, recuerda el CGPJ en su informe al Anteproyecto: "Al mismo
tiempo, se descuelga del catálogo de delitos conexos los contemplados en el ordinal quinto
del vigente artículo 17, es decir, los diversos delitos que se imputen a una persona al
incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación
entre sí, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. La reforma
prescinde del elemento de la analogía o relación entre delitos para conformar los criterios
con arreglo a los cuales se establece la conexidad". Ídem cita 17, p. 56
(63) De manera que respondan a pautas de actuación similares o afecten a una misma víctima
o se vinculen de alguna otra manera.
(64) La exclusiva postulación del Ministerio Fiscal ya fue objeto de controversia desde que la
norma estaba en fase de anteproyecto, recomendando el CGPJ: "Al mismo tiempo, cabe
considerar la conveniencia de que la solicitud de acumulación no sea facultad exclusiva del
Ministerio Fiscal, y de que pueda ser acordada de oficio por el Juez". Ídem cita 17, p. 57
(65) En relación con este apartado, recuerdan MARCHENA GÓMEZ y GÓMEZ-CUÉLLAR
SERRANO cómo la indeterminación de la circunstancia derogada, el anterior artículo
17.5, era campo abonado para frecuentes conflictos sobre la existencia de conexidad.
Normalmente surgidos por la afirmación de su existencia por el órgano judicial que hubiera
recibido el asunto más tarde y la negación mantenida por el que hubiera abierto antes sus
diligencias. Ídem cita 7, p. 68.
(66) BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, Aspectos fundamentales de
Derecho procesal penal, 3.ª ed., Editorial La Ley, p. 122.
Afirma el autor que a la vista de estos nuevos requisitos se puede aventurar que la
acumulación de causas relativas a una misma persona, cuando no se trate de delitos
conexos stricto sensu, será muy infrecuente, con lo que, a cambio de facilitar la tramitación
de las causas, consideradas individualmente, se va a imponer a los acusados el pasar por
procesos sucesivos que quizá podrían haberse enjuiciado de forma conjunta.
(67) Artículo 762.6.º: "Para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando
existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los
imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas
que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento".
(68) Ídem cita 60, p.4.
(69) Ídem cita 66, p. 122.
(70) "En todo caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al
conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados".
(71) "La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos
conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:
a) que dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos;
b) que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si
hubiere precedido concierto para ello;
c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o
procurar su impunidad.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de la presente Ley, en
ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos
delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la
continencia de la causa".
(72) "La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción
y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en
alguno de los supuestos previstos en los números 3.º (Los cometidos como medio para
perpetrar otros o facilitar su ejecución.) y 4.º (Los cometidos para procurar la impunidad de
otros delitos.) del artículo 17 de la presente Ley."
(73) "La jurisdicción ordinaria será la competente para juzgar a los reos de delitos conexos,
siempre que alguno esté sujeto a ella, aun cuando los demás sean aforados.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones
expresamente consignadas en este Código o en Leyes especiales, y singularmente en las
Leyes penales de Guerra y Marina, respecto a determinados delitos".
(74) "La querella se interpondrá ante el Juez de instrucción competente. Si el querellado
estuviese sometido, por disposición especial de la Ley, a determinado Tribunal, ante éste
se interpondrá la querella.
Lo mismo se hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por dos o más
conexos, y alguno de aquellos estuviese sometido excepcionalmente a un Tribunal que no
fuere el llamado a conocer por regla general del delito".
(75) Los citados artículos 65 LOPJ, artículo 16 y 272 ambos LECrim y artículo 5 de la LOTJ.
(76) "En el caso que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales
y alguna o algunas faltas incidentales, la prescripción de todas estas infracciones queda
sometida a un criterio unitario: lo fijado para los delitos conexos en régimen de concurso,
también debe ser aplicado a las faltas incidentales".
(77) Sobre el tema, resultan de obligada lectura las SAP Tarragona, Sección 4, Resolución
número 161/2012, de fecha 16/04/2012, y número 342/2012, de fecha 11/07/2012, en
las que se razona que las llamadas faltas incidentales, si bien pueden, y deben, ser
juzgadas en el mismo procedimiento que se siga por delitos aun cuando los sujetos pasivos
sean diferentes y no exista relación concursal no impide de manera alguna que pueda
apreciarse la prescripción si respecto a la falta "procesalmente vinculada", pero no conexa
materialmente, han trascurrido los plazos de paralización contravencionalmente relevantes.
La unidad de proceso, en este caso, no debe comportar la unidad de plazos prescriptivos a
partir del previsto para la infracción más grave. Estas infracciones, actualmente, como se ha
visto, tienen la consideración de conexas procesalmente, pero ello no empece el impecable
razonamiento que contienen las referidas sentencias, que se incluyen en el Anexo III.3.
(78) El CGPJ en el informe al Anteproyecto reclamaba que se articulara un catálogo de supuestos
que ayudaran a definir la complejidad de la investigación de los delitos conexos, de modo
similar al artículo 324.3 LECrim, advirtiendo que: "Al prescindir el prelegislador de elementos
objetivos se abre el paso al relativismo y a la falta de uniformidad propia de la apreciación
subjetiva del Juez, y, en su caso, del Ministerio Fiscal al elevar la petición de acumulación,
que puede dar lugar a respuestas diferentes en casos similares". Ídem cita 17, p. 56.
(79) Ídem cita 7, p. 57.
(80) Sobre esta materia es interesante la lectura de las siguientes sentencias, sobre conexidad,
complejidad, macroprocesos y piezas separadas: STC, Constitucional Sección 1, del 2 de
abril de 2001, Sentencia 87/2001; STS Penal Sección 1, del 3 de junio de 2015, Sentencia
277/2015; y STS Penal Sección 1, del 27 de julio de 2015, Sentencia 508/2015. Y los autos
del Juzgado Central de Instrucción número 6, Diligencias Previas Proc. Abreviado número
85/12014, de fecha 16 de septiembre de 2015 (OPERACIÓN PÚNICA), y de fecha 30 de
diciembre de 2015, que resuelve el recurso de reforma contra el anterior. Se incluyen en
el Anexo III.3.
(81) Sobre las dilaciones indebidas y la complejidad vid. la STS, Penal Sección 1, del 30 de
diciembre de 2014, Sentencia 908/2014. Se incluye en el Anexo III.3.
(82) GARCÍA SAN MARTÍN, Jerónimo, "Consideraciones en torno al Anteproyecto de Ley
Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la
justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas
de investigación tecnológicas", Diario La Ley, 28 de enero de 2015, n.º 8468, Sección
Doctrina, ref. D-31, Editorial LA LEY 374/2015, p. 2.
(83) "En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito
más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción
del conjunto punitivo enjuiciado".
(84) "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de
prescripción será el que corresponda al delito más grave".
(85) La Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre la nueva regla penológica para
el concurso medial de delitos, en su p. 11 establece que: "No debe considerarse aplicable
el régimen del concurso medial a los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros
entre los que sólo surge el efecto procesal de la conexidad previsto en el artículo 17 LECrim".
Resulta muy ilustrativa en relación con el concurso medial de delitos tras la reforma de 2015
y la determinación de la pena con el nuevo sistema la STS, Penal Sección 1, del 30 de
diciembre de 2015, que se incluye en el Anexo III.4.
(86) Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, BOE 22 de julio de 2015, entrada en vigor el 1 de octubre de 2015.
(87) GÓMEZ RECIO, Fernando, "Sobre la imperiosa necesidad de consignar en acta escrita las
declaraciones de investigados y testigos durante la instrucción penal", Diario La Ley, 2016,
n.º 8692, ISSN 1989-6913, Ed. La Ley. Y MAÑAS DE ORDUÑA, Álvaro, "El problema de
la transcripción de las diligencias de prueba videograbadas: mucho más que una cuestión
burocrática y de costes", Diario La Ley, 3 de febrero de 2016, n.º 8694, sección Tribuna,
ref. D-51, Ed. LA LEY. Se pueden consultar sus consideraciones al respecto en el Anexo
II.3, Proyecto de Ley 121/134 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (publicado
como LO 7/2015, de 21 de julio).
(88) Si bien el artículo 4 de la LEC establece su carácter de derecho general supletorio, dicho
carácter lo es a falta de regulación expresa, que entendemos, como se verá, si se contiene
al respecto en la LECrim.
(89) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. Cuestión 7: ¿Pueden ser devueltas las declaraciones
grabadas para que sean transcritas para posibilitar la efectividad de la previsión del artículo
714 LECrim? Encuentro jueces de lo penal-jueces de instrucción: zonas grises y supuestos
conflictivos. Cuadernos Digitales de Formación 32-2013. CGPJ.
(90) Rollo de Sala 15/2014 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, derivado
del Sumario n.º 1/2014 del Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona, Auto de fecha 19
de enero de 2016, formando tribunal Javier Hernández García (presidente), Francisco
José Revuelta Muñoz y Jorge Mora Amante (ponente). Resultan muy clarificadores los
argumentos que desarrolla. Se puede consultar en el Anexo III.5.
(91) A ellas se refiere Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(92) GÓMEZ RECIO, Fernando, "Sobre la absoluta inconveniencia de grabar las declaraciones
de imputados y testigos durante la instrucción penal", Diario La Ley, 2015, n.º 8575, ISSN
1989-6913, Ed. La LEY. Pone el autor el ejemplo del art. 401, que establece que en la
declaración del procesado se consignarán íntegramente las preguntas y las respuestas. Sin
embargo, para las declaraciones de los testigos, al contrario, el art. 445 establece que no
se consignarán en los autos las declaraciones de los testigos que, según el juez, fuesen
manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos objeto del sumario,
previsión encaminada a aligerar la instrucción, liberándola de todo aquello que resulte inútil
para la averiguación de los hechos investigados.
(93) Ejemplos tenemos en diversos artículos, que no han sido modificados, en relación con los
modos de documentación previstos para las actuaciones en fase instructora, muchos de los
cuales tienen como objeto la producción de fuentes de prueba: 326, 327, 332, 333, 334,
349, 367 ter, 396, 397, 401, 402, 403, 404, 443, 444, 445, 452, 453, 477 y 478, todos de
la LECrim.
Y a dicho tipo de documentación se refieren, en sus previsiones, los artículos 714 LECrim
y 46 LOTJ.
Sobre que la regla general es la documentación escrita, nos recuerda GÓMEZ RECIO, en
el trabajo citado en la nota 87, que "el art. 803 bis h) incorporado a la LECrim., por Ley
41/2015 de 5 de octubre, cuando, al admitir como excepción que se grabe la comparecencia
en la que el encausado debe aceptar la propuesta de pena en el proceso por aceptación
de decreto, expresamente dice "la comparecencia será registrada íntegramente por medios
audiovisuales, documentándose conforme a las reglas generales en caso de imposibilidad
material". ¿Cuáles son esas reglas generales de documentación a las que se refiere la ley?
La respuesta es evidente".
(94) "El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y de la imagen".
(95) Como nos recuerda Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(96) Los arts. 777.2 y 797.2 prevén que cuando por razones de edad, residencia o cualquier
otro motivo sea razonable temer que una prueba no pueda practicarse en el acto del juicio
oral se practicará inmediatamente asegurando la posibilidad de contradicción, pudiéndose
documentarse en soporte apto para la reproducción y grabación de la imagen y sonido,
haciendo paralelismo entre levantamiento de acta y grabación.
(97) En este punto se ha de realizar una consideración. El haber consignado el legislador, en un
quinto párrafo independiente de los anteriores, el imperativo "El Juez ordenará la grabación
de la declaración por medios audiovisuales", frente a la redacción anterior a la reforma, que
finalizaba el párrafo referido a los testigos menores de edad con "El juez podrá acordar
la grabación de la declaración", puede llevar a la confusión sobre si la grabación se hace
extensiva a todas las testificales contempladas en el artículo 433 LECrim.
Sin embargo, su interpretación en el contexto de la ley que lo introduce, unido al empleo
del singular "declaración", debe llevarnos a interpretar que se está refiriendo únicamente a
las declaraciones de los menores y víctimas con la capacidad modificada, máxime cuando
el artículo 448, como se verá, distingue entre la testifical preconstituida, que se documenta
por escrito, y los medios técnicos que eviten la confrontación, en los supuestos de menores
o personas con capacidad modificada.
(98) Establece que en estos casos: "a) Las declaraciones recibidas durante la fase de
investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el
juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
(99) Resulta sorprendente que, precisamente por su vocación como prueba preconstituida,
el legislador no prevea en estos casos la utilización de medios de documentación
audiovisuales, al menos alternativos, como ya hemos visto que ocurre en sede de
procedimiento abreviado. Salvo que tuviera en mente el Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 2011 o el Proyecto de Código Procesal Penal de 2013, que
respondían al principio de doble forma de documentación, en el entendimiento que la
utilización de mecanismos de grabación digital de las fuentes de prueba no es incompatible
con la necesaria trascripción escrita de sus contenidos. Los artículos de ambos textos se
reproducen, en lo que afecta al tema, en el Anexo II.
(100) Dicha utilización facultativa de la documentación audiovisual ha sido introducida en el
artículo 123.6, in fine, de la LECrim (modificado por LO 5/2015, de 27 de abril, sobre
interpretación, traducción e información en los procesos penales), que establece:
"6. Las interpretaciones orales o en lengua de signos, con excepción de las previstas en la
letra b) del apartado 1, podrán ser documentadas mediante la grabación audiovisual de la
manifestación original y de la interpretación. En los casos de traducción oral o en lengua
de signos del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido
y la grabación audiovisual de la traducción. Si no se dispusiera de equipos de grabación,
o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la
declaración original, se documentarán por escrito".
(101) Ídem cita 89.
(102) Pudiendo crearse, ante la necesidad de las partes de conseguir de forma privada, y a su
coste, la transcripción de lo grabado, una justicia de ricos -para quienes puedan costearse
la transcripción- y de pobres -para quienes no puedan- afectando con ello a valores
constitucionalmente protegibles, como es evitar la indefensión.
(103) "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la
prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes".
(104) El fiscal y las partes "podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que estimen existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en
la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones,
aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".
(105) Al respecto Fernando GÓMEZ RECIO: "No deberíamos olvidar, por último, un dato no
menor y es que en la gran mayoría de las declaraciones sumariales no está presente el
Fiscal, y lo que es más grave, no interviene tampoco el abogado del investigado, quien
puede ni siquiera estar aún identificado". Ídem cita 87.
(106) Según nos recuerda Javier HERNÁNDEZ GARCÍA, ídem cita 89.
(107) Es obligada la referencia, en este punto, a la Exposición de Motivos del Real Decreto de
14 de septiembre de 1882, que promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para recordar
las palabras de Manuel ALONSO MARTÍNEZ: "Alude el infrascrito a la costumbre, tan
arraigada de nuestros Jueces y Tribunales, de dar escaso o ningún valor a las pruebas del
plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales
practicadas a espaldas del acusado. No: de hoy más las investigaciones del Juez instructor
no serán sino una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con
la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a
la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes
que tenga la razón y la justicia de su parte".
(108) Que preveían tanto el anteproyecto de 2011 de Ley de Enjuiciamiento Criminal como el
Código Procesal Penal de 2013, no se debe olvidar. Vid. Anexo II.
(109) Considera el autor que "la única forma que pueden tener el Fiscal o las partes de oponerse
a la documentación de una declaración en forma audiovisual será actuar antes de que
ésta se concrete, impugnando la decisión del órgano judicial de proceder a grabar una
declaración". Ídem cita 87, p. 9.
(110) Conforme a los artículos 433 LECrim. y 26.1.a) LEVD para menores y personas
vulnerables, grabación que se ordena con una clara finalidad de preconstituirla. Al respecto
resulta de gran interés la lectura del trabajo "La protección de la víctima menor de edad
en el proceso penal. Incidencia de la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la Víctima del Delito", de Pedro DÍAZ TORREJÓN.
(111) Podrá originar indefensión la imposibilidad de gestionar la información derivada de
testificales grabadas, con vistas al uso del artículo 714 LECrim o del 46 LOTJ, así como
esas y las derivadas de las manifestaciones de investigados, o las ratificaciones de peritos,
en fase de instrucción, en causas complejas o de especial trascendencia, tanto para
articular debidamente la acusación o la defensa en fase de instrucción, para el dictado
de resoluciones interlocutorias en alzada y, finalmente, para la celebración del juicio oral,
ocasionando graves e indebidas dilaciones.
(112) Y no debe hacerlo sin exigir, al mismo tiempo, que vayan "precedidas de un índice
paginado de su contenido, también cuanto estén documentadas digitalmente", como
establecía el Proyecto de 2013, y una garantía de transcripción, como preveía, igualmente,
el Anteproyecto de 2011. Sin olvidar que ambos textos preveían, además, un sistema mixto
de doble documentación.
(113) En este sentido, el Rollo de Sala 15/2014 de la APT, S 4.ª, concluye, en relación con
la grabación de los menores y víctimas vulnerables y la prohibición de su transcripción
contenida en el artículo 230.3 LOPJ, que: "La solución a tales supuestos se antoja mucho
más compleja y desde luego, tal como se anticipó en el curso de la vista, no se descarta
que el tribunal pueda plantearse, llegado el caso, la formulación de una cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC de la norma introducida por la reforma operada a través de
la LO 7/2015 de 21 de julio". Ídem cita 90.
(114) LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo, Autonomía del Ministerio Fiscal y proceso penal,
Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Procesal, año 2008, pp.
397 y 398 y 400.
(115) Ídem cita 2, pp. 403 a 405.
(116) Ídem cita 2, p. 387.
(117) HOYA COROMINA, José, "Investigación e instrucción: diferencias y garantías. Alternativas
de futuro", Capítulo III. Distinción conceptual y funcional de la investigación e instrucción,
apartado 3. La función instructora en Derecho comparado, p. 12.
(118) Ídem cita 2, p. 378.
(119) Ídem cita 5, pp. 10 y ss.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
32 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Palabras clave
Procedimiento penal, Delitos leves, Recursos
ÍNDICE:
V. Valoración
VI. Régimen transitorio
1. Delitos y faltas cometidos con anterioridad a la reforma
2. Determinación de la ley penal más favorable
3. Juicios de faltas en tramitación
4. Normativa aplicable en materia de recursos
5. Revisión de sentencias
VII. Delitos imprudentes
VIII. Detención y delitos leves
Parte 2. El nuevo régimen de recursos
I. Recurso de apelación
II. Recurso de casación
III. Recurso de revisión
IV. Recurso de apelación en delito leve
Anexo. Delitos leves
Jurisprudencia
Bibliografía
al menos, de las más relevantes- de las faltas en la nueva categoría delictiva introducida,
que es el delito leve, lo que ha implicado que aumente su gravedad y penalidad (2).
En este tema se analizarán los delitos leves y el criterio legal para determinar cuándo
nos encontramos ante esta nueva categoría delictiva. Se señalarán sus peculiaridades
y las modificaciones introducidas en su sistema procesal, esencialmente la introducción
del principio de oportunidad, ya que no se ha creado un procedimiento específico
para su enjuiciamiento sino que se sustanciará por las normas del juicio de faltas,
teniendo por tanto el mismo tratamiento procesal que aquellas, y recobrando vigencia las
sombras de inconstitucionalidad que planeaban sobre el juicio de faltas. Se analizarán
también las cuestiones de derecho transitorio, y especialmente la polémica disposición
transitoria cuarta. Y, finalmente, se tratará el nuevo régimen de la imprudencia, al
haberse modificado el esquema tradicional de imprudencia grave, menos grave y leve,
suprimiendo esta última al trasladarla al ámbito de la jurisdicción civil, e introducir una
nueva categoría penalmente relevante como es la imprudencia menos grave, cuya
definición para diferenciarla de la imprudencia grave tendrá que ser perfilada por la
jurisprudencia, que, poco a poco, irá ajustando ambas categorías.
I. INTRODUCCIÓN
En virtud de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se deroga el Libro III dedicado a las
faltas y sus penas. En el Preámbulo de la Ley referida se justifica la supresión de las
infracciones penales contenidas en dicho Libro ante su escasa gravedad que no las hace
merecedoras de reproche penal. No obstante, algunas de ellas se incorporan al Libro
II CP como una nueva categoría de infracciones penales, los delitos leves en la nueva
regulación que se introduce. Otras se reconducen a la vía jurisdiccional civil y otro grupo
pasa a integrar infracciones administrativas. La justificación de la supresión del Libro III
viene dada, según el Preámbulo de la Ley analizada, por el principio de intervención
mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores
que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones
administrativas y civiles, debiéndose reservar el Derecho Penal para la solución de los
conflictos de especial gravedad y así reducir la elevada litigiosidad que recae sobre
juzgados y tribunales. Sin embargo, lo cierto es que no se ha producido el efecto
pretendido, toda vez que las faltas que constituían el objeto de la gran mayoría de los
juicios celebrados en la práctica judicial diaria se han reconvertido a la nueva categoría
de delito leve. De esta forma, las antiguas faltas de lesiones y maltrato de obra del artículo
617 se regulan ahora en el artículo 147, las faltas de amenazas y coacciones del artículo
620 se regulan ahora en los artículos 171 y 172, las faltas de lesiones imprudentes
cometidas utilizando un vehículo a motor o ciclomotor del artículo 621, si fueran por
imprudencia menos grave se regulan ahora en el artículo 152, las faltas de hurto y estafa
del artículo 623 se regulan ahora en los artículos 234 y 249, y las faltas de daños del
artículo 625 se regulan ahora en el artículo 263. Por tanto, las faltas más numerosas y
frecuentes no se han despenalizado sino que se han trasladado al Libro II como delitos
leves (3).
1. Artículo 13.4 CP
El artículo 13.4 CP dispone que: "Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse
como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve". Esto
supone la ampliación del círculo de delitos leves, toda vez que hay numerosos supuestos
en los que la pena señalada al delito abarca tanto el límite máximo de la pena señalada
al delito leve como el límite mínimo de la pena señalada al delito menos grave (ejemplo:
multa de 1 a 12 meses o de 3 a 12 meses). Contrariamente a lo que sucede cuando
la pena pueda incluirse, por su extensión, en el ámbito de los delitos graves y menos
graves, en el que se considera el delito como grave (artículo 13.4 primer apartado).
Esta regulación ha sido muy discutida por la doctrina y ya de hecho el Consejo General
1. Antecedentes penales
Dispone el artículo 22.8 segundo apartado del CP que los antecedentes penales por
delitos leves no se tendrán en cuenta a los efectos de la agravante de reincidencia,
como igualmente pasaba con la condenas por las antiguas faltas. No obstante, hay que
destacar los siguientes supuestos que desvirtúan la contundencia de dicha afirmación.
En primer lugar, las condenas por delitos leves permitirán conformar tipos agravados.
Así, el artículo 235.1-7.º CP contempla como un supuesto de agravación del delito de
hurto el hecho de que al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente
al menos por tres delitos comprendidos en este Título (dedicado a los delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico), entre los que se incluyen los delitos leves,
y exceptuando solamente los antecedentes cancelados o que debieran serlo, que no se
tendrán en cuenta. El mismo subtipo agravado se contempla en el artículo 250.1-8.ª a
propósito del delito de estafa. Por lo que los antecedentes penales por delitos leves sí
servirán para configurar tipos agravados en los delitos de estafa y contra el patrimonio.
En segundo lugar, los antecedentes por delito leve permitirán adquirir la consideración
de reo habitual según el artículo 94, "comisión de tres o más delitos de los comprendidos
en un mismo capítulo". En tercer lugar, el artículo 94 bis, introducido por esta reforma,
establece que las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de
la Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o tribunales
españoles.
Los antecedentes penales por delito leve se cancelan a los seis meses, según el artículo
136 CP. No obstante, se cancelarán a los dos años para las penas que no excedan
de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes. Por lo que, retomando la ya
citada disposición adicional sexta introducida en la Ley 41/2015, otra de las cuestiones
que la misma plantea es la relativa a si los delitos con varias penas, algunas de ellas
correspondientes a delito leve y delito menos grave, deben considerarse delitos leves y,
por tanto, con antecedentes penales cancelados a los seis meses o como delitos menos
graves y, por tanto, cancelarse a los dos años.
Respecto a la suspensión de penas, los antecedentes penales por delito leve no se
tendrán en cuenta a efectos de suspensión, y, por tanto, su existencia no afectará a la
posibilidad de suspender la ejecución de la pena (artículo 80.2.1.ª). No obstante, podrán
ser valorados a los efectos de efectuar el pronóstico de comisión futura por el penado
de nuevos delitos para resolver sobre la suspensión (artículo 80.1 CP). Y asimismo, la
comisión de un delito leve durante el plazo de suspensión podrá tenerse en cuenta para
revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (artículo 86.1.ª).
Por lo que la neutralidad de las faltas a efectos de suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad -así como de los antecedentes penales- ya no puede ser mantenida
en los nuevos delitos leves (8). Como cuestión se puede plantear qué criterios hay que
tener en cuenta para que la comisión de un delito leve durante el periodo de suspensión
pueda comportar la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, así como
si opera de forma automática la revocación.
2. Prescripción
Se eleva, duplicándolo respecto de las faltas, el plazo de prescripción de los delitos
leves que prescriben al año, como dispone el actual artículo 131.1 CP, a diferencia
de las faltas que prescribían a los seis meses, constituyendo una excepción al plazo
común de prescripción de cinco años establecido para todos los demás delitos que no
tengan plazo especial en función de la pena máxima que lleven aparejada. Las penas
leves prescriben al año (artículo 133 CP), como en la anterior regulación. En materia
de prescripción se introduce una importante novedad, los supuestos de suspensión del
plazo de prescripción de la pena, que, no obstante, exceden del objeto de este tema.
3. Tentativa
Con la regulación anterior, las faltas se castigaban si habían sido consumadas, a
excepción de las intentadas contra las personas o el patrimonio, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 15 CP. Con la regulación actual, en la que se suprime este
párrafo del artículo citado, todos los delitos leves se castigarán, ya sean consumados
como intentados. Cuestión distinta es si todos los delitos leves, salvo contra el patrimonio
y agresiones a las personas, admiten formas imperfectas de ejecución a la vista de su
específica naturaleza o estructura interna. Así, la expendición o distribución de moneda,
o distribución o utilización de sellos o efectos recibidos de buena fe (arts. 386.3, 389.2.º
CP), el abandono de animal doméstico (art. 337 bis CP), el maltrato animal de menor
gravedad (art. 337.4 CP), el mantenimiento no autorizado en el domicilio de una persona
jurídica (art. 203.2 CP), o el uso indebido de uniforme, traje o insignia (art. 402 bis CP).
Analizadas las referidas figuras, la conclusión es que su particular naturaleza presenta
serios obstáculos a la admisión de las formas imperfectas de ejecución (9). La tentativa,
con la nueva regulación, se castiga con la pena inferior en uno o dos grados (artículo 62
CP) aplicable a todos los delitos leves. La posibilidad de reducir la pena en uno o dos
grados implica que, en algunas ocasiones, la pena que corresponda, por ejemplo a un
delito leve de hurto intentado, sea inferior a la que en su día se impuso a la falta intentada
de hurto, en la que no cabía la aplicación de dicho precepto en virtud de lo dispuesto en
el anterior artículo 638 CP, derogado con la reforma. Hay ya sentencias pronunciándose
al respecto. Así, se ha considerado que: "Ciertamente no son aplicables a los delitos
leves las normas penométricas del artículo 66 del CP, referidas a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. El apartado 2 del artículo 66 dice que en los
delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a
su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior (según
haya o no circunstancias atenuantes o agravantes), pero nada se establece en relación a
los supuestos delitos leves cometidos en grado de tentativa. La institución de la tentativa
se refiere el grado de desarrollo de la acción y nada tiene que ver con las circunstancias
modificativas. En tal caso ha de acudirse a la regla general de los artículos 16 y 62 del CP.
Antes de la reforma del CP introducida por LO 1/2015, resultaba de aplicación el artículo
638 del CP, en virtud del cual en el ámbito del juicio de faltas los jueces establecían las
penas según su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas de los artículos 61 a 72 del CP.
Se hallaba abarcada entonces dentro de ese prudente arbitrio el grado de ejecución, de
modo que el juez penal a la hora de imponer la pena podía establecer la misma penalidad
para las faltas contra el patrimonio consumadas que para las intentadas, ya que estas
eran expresamente punibles, frente a otras faltas que no lo eran. Pero el precepto ha sido
derogado por la disposición derogatoria única de la LO 1/2015, de 30 de marzo y dejado
sin contenido" (10). Una vez dictada la sentencia y firme la misma por la comisión de
una falta, se puede plantear si cabe revisarla con el fin de rebajar la pena, si procediera
la rebaja en uno o dos grados en atención al peligro inherente al intento y al grado de
ejecución alcanzado.
2. Órgano competente
A tenor del artículo 14 Lecrim, para el conocimiento y fallo de los juicios por delito leve
será competente el juez de instrucción o el de violencia sobre la mujer, así como el juez
de lo penal del partido donde el delito fue cometido, o el juez central de lo penal en el
ámbito que le es propio; en el caso de delitos leves, sean o no incidentales, si su comisión
o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos del ámbito propio de los juzgados
de lo penal (penas de prisión no superiores a cinco años o de multa cualquiera que sea
su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, siempre que la duración de estas
no exceda de 10 años) (12), así como del juez de instrucción de guardia, o del juez de
violencia sobre la mujer, que sea competente para dictar sentencia de conformidad, o el
de instrucción competente para dictar sentencia en el proceso por aceptación de decreto.
Como ya se ha dicho en el Capítulo anterior, y a la vista del amplio catálogo de delitos
menos graves que se consideran como delitos leves (13), la consecuencia obligada es
la extensión de la competencia de los juzgados de instrucción, que pasan a juzgar no
solamente los delitos leves (antiguas faltas) sino también los menos graves. Esto supone
una modificación sustancial de lo que ha sido una constante en nuestro ordenamiento
jurídico, a saber, que el tipo de infracción, el procedimiento aplicable y el órgano judicial
llamado a enjuiciarlo venía determinado, en todo caso, por la pena máxima o pena
abstracta señalada al delito, como es exponente la STS 254/2011 (14). En esta sentencia
se dice que "esta Sala abordó y resolvió una cuestión similar a la ahora planteada -y
que había motivado resoluciones contradictorias- relativa a la atribución de competencia
objetiva para el enjuiciamiento por razón de la gravedad del delito en aquellos casos
cuenta que con anterioridad a la reforma las penas de multa superiores a dos meses
solo eran imponibles por delito, por lo que conllevaban asistencia técnica obligatoria, ni
tampoco se comprenden las razones por las que no se aplica a delitos castigados con
pena de localización permanente (pena privativa de libertad) que en caso de delitos leves
puede llegar a tres meses (artículo 33.4), como por ejemplo el delito de amenazas leves
o de coacciones leves, cuando el sujeto pasivo fuera algunas de las personas referidas
en el artículo 171.7, que está castigado con pena de localización permanente de hasta
30 días. Respecto de la comparecencia por procurador de forma obligada, se plantea
la cuestión de que aplicando las normas generales sobre postulación y defensa, en el
procedimiento abreviado, en el trámite de diligencias previas, no hace falta procurador
hasta el trámite de calificación. Trasladado al delito leve, ¿cuándo se entiende exigible,
en qué momento, la designación de procurador?
El artículo 967 Lecrim implica que el denunciante, ofendido o perjudicado, si quiere
ejercer acusación, deberá comparecer con procurador y asistido de letrado, y el
investigado o denunciado deberá ser asistido por letrado y representado por procurador
a los efectos de notificaciones, que deberán ser designados de oficio si así lo solicitaran
las partes, y asimismo podrá ser dicha asistencia y representación gratuitas (artículo
6.3 de la LO 1/1996 de asistencia jurídica gratuita: defensa y representación gratuitas
por abogado y procurador en el procedimiento judicial cuando la intervención de estos
profesionales sea legalmente preceptiva), cuando concurran los requisitos establecidos
en la Ley referida.
En cuanto a la información, las normas que regulan el procedimiento para el juicio
sobre delitos leves, cuando se refieren a la persona denunciada, establecen que se
le informará por escrito sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y el
derecho que le asiste a comparecer asistido de abogado (artículo 962.2 y por remisión
del artículo 964.2.b), así como de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba
de que intenten valerse (artículo 967.1, 964.2.b) y 962.1) y de las consecuencias de no
comparecer informándoles que podrá celebrarse el juicio aunque no asistan. Dada la
relevancia de las implicaciones de lo dispuesto en el artículo 967.1 segundo apartado
y los numerosos supuestos a los que se aplica, hubiera sido aconsejable una mención
expresa, junto a la información del derecho que le asiste a comparecer asistido de
abogado, de referir como salvedad aquellos casos en los que dicha asistencia sea
obligatoria en cuyo caso tendría el derecho previsto en el artículo 118.3 que establece
la necesidad de actuar en el proceso representadas por procurador y defendidas por
abogado, y en el 118. 1-d) y e), que establece el derecho a designar libremente abogado
y a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para
obtenerla. Por último, hay que tener en cuenta los derechos de las víctimas establecidos
en el Estatuto de la víctima del delito, de protección, información, apoyo, asistencia y
atención, así como su participación activa, en todos los procesos penales, que parece
que en la práctica sean menos efectivos en los delitos leves amparándose en la menor
entidad de los mismos.
Como cuestión a plantear es la siguiente: si la persona denunciada antes del juicio
comparece designando un letrado de su confianza, y posteriormente el día de la
celebración del juicio no comparece el denunciado, pero sí el letrado por él designado,
¿puede intervenir el letrado en la vista aunque su cliente no esté presente? ¿Cabe
aplicar la previsión del artículo 970 Lecrim y dejarle intervenir solamente si el denunciado
residiera fuera de la demarcación del juzgado y le hubiera apoderado expresamente, o
se aplica a todos los supuestos de incomparecencia? También hay que distinguir varios
supuestos, por ejemplo, cuando en guardia se pasa a un detenido por delito, y se califica
judicialmente el hecho como delito leve, poniéndolo en libertad con la citación a juicio.
Si al acto de la vista no comparece el denunciado pero sí el abogado que por turno de
oficio le hubiera asistido en la guardia, pero sin designación, ¿puede entrar a juicio?
4. Principio de oportunidad
Constituye una de las novedades de la reforma. La LO 1/2015 lo considera un
instrumento que permite a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa
entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos... con
lo que se consigue una realización efectiva del principio de intervención mínima... y al
tiempo, se consigue descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores
carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos
disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente
graves. Se introduce el principio de oportunidad, con una orientación que es habitual en
el Derecho comparado. La Lecrim, en su artículo 963.1-1.ª, establece los dos supuestos
que permiten ejercer el principio de oportunidad: a) muy escasa gravedad del delito leve
denunciado, atendiendo a su naturaleza y circunstancias, así como a las circunstancias
personales de su autor; y b) ausencia de interés público relevante en su persecución;
aclarándose que en los delitos patrimoniales habrá ausencia de interés público cuando
no exista denuncia y se haya reparado el daño.
Ámbito de aplicación. La CFGE 1/2015 entiende que únicamente se ejerce el principio
de oportunidad en los delitos leves públicos y en aquellos semipúblicos en los que
tenga que asistir al juicio según instrucciones del fiscal general del Estado, pero no en
aquellos semipúblicos en los que esté dispensado de acudir al juicio oral, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 969.2 Lecrim. En estos últimos, por tanto, no emitirá informe
sobre la concurrencia de posibles motivos de oportunidad.
Trámite para su ejercicio. La CFGE 1/2015 considera que una vez el/a juez/a decide
incoar el procedimiento para enjuiciamiento de delitos leves, dará traslado al Ministerio
Fiscal para que se pronuncie sobre el archivo por motivos de oportunidad o la celebración
del juicio, en la línea marcada por el artículo 963 Lecrim, que dispone los siguientes
pasos: a) recepción del atestado por el juez; b) incoación, en su caso del juicio sobre
delito leve, toda vez que la calificación de los hechos efectuada por la Policía Judicial no
le vincula y puede incoar diligencias previas, diligencias urgentes, inadmitir la denuncia
al amparo de lo dispuesto en el artículo 269 Lecrim cuando los hechos relatados en
la misma no revistieran carácter de delito o sean manifiestamente falsos, o acordar
el sobreseimiento y archivo cuando los hechos contenidos en el atestado no sean
constitutivos de delito; c) si acuerda incoar juicio por delito leve, el artículo referido
963 Lecrim (y por remisión el 964.2 Lecrim) dispone que acordará el sobreseimiento
del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal.
Aunque no dice cómo se ha de verificar dicho trámite. Parece que en el mismo auto de
incoación debería acordarse dar traslado al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre
el ejercicio del principio de oportunidad y en función del informe resolver lo procedente.
No habla de intervención en este trámite de otras posibles partes (por ejemplo del
denunciante, a quien sin embargo sí debe notificarle en su caso el sobreseimiento
acordado). No obstante, en la práctica no se suele hacer así exactamente, al considerar
anti económico, desde el punto de vista procesal, tanto trámite. De esta forma, hay
juzgados que incoan y dan traslado al Ministerio Fiscal, pero al mismo tiempo señalan
el acto del juicio, de manera que si llega el informe del fiscal antes de su celebración,
suspenden el señalamiento y "descitan", pero muchas veces sucede que el informe del
fiscal se verifica en el mismo acto del juicio. Otros juzgados no verifican dicho trámite, ya
que señalan directamente juicio y, una vez en el acto de la vista, el fiscal se pronuncia
sobre si ejercita o no la acción penal. En algunos supuestos, los fiscales no tienen la
suficiente información para pronunciarse de forma inmediata y lo difieren al trámite del
juicio oral.
Es obligada la siguiente cuestión: ¿cómo se debería verificar el trámite en la práctica
para el ejercicio del principio de oportunidad?
del juicio de faltas, convocando a las partes a juicio, bien lo haga directamente..., bien
previa recepción del atestado que contiene las citaciones..., está tomando posición
sobre el fondo del asunto, en la medida en que, al menos, está adjudicando de oficio
posiciones procesales, incluso en los supuestos en los que los atestados contengan las
citaciones previas, pues el juez no queda vinculado por ellas. Esta toma de posición
no es inocua y, en sentido estricto, ha de impedir al que dicta la resolución tomar parte
en el enjuiciamiento. Si sostenemos lo contrario, tendremos que aceptar entonces, por
coherencia, que el auto incoador no interrumpe la prescripción, lo que parece pugnar
con el sentido del artículo 132.2.1.º CP... c) La imparcialidad del juzgado queda también
en entredicho en los supuestos, nada infrecuentes, en los que aquél protagoniza los
interrogatorios en el acto de la vista. La no preceptividad de la asistencia letrada y
la ausencia del ministerio público en algunos juicios determina que sea el propio juez
que asuma el peso de los interrogatorios de testigos, peritos y denunciados... d) La
inexistencia de escritos de calificaciones provisionales dificulta, cuando no impide, la
satisfacción del derecho a conocer la acusación y arbitrar frente a ella los pertinentes
medios de defensa... De ahí que toda la jurisprudencia posterior del tribunal haya puesto
de relieve la relevancia de la citación de la persona denunciada... Se ha destacado
así la conveniencia de que a la citación se acompañe la denuncia o una relación
circunstanciada de los hechos. A ello habría de añadirse la calificación jurídica pues,
como destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho a ser informado
de la acusación, no sólo se satisface con la descripción de la base fáctica que se
atribuye, sino que también ha de incluir la fundamentación jurídica y las consecuencias
jurídicas previstas... En definitiva, la trascendencia de este acto de comunicación se
comprende cuando se repara en que del mismo depende que el denunciado pueda
preparar convenientemente su defensa y aportar pruebas. e) La praxis judicial, por el
contrario, evidencia que rara vez se satisfacen las cargas informativas... f) Igualmente
problemáticos son los supuestos en los que el Ministerio Fiscal no interviene, en los
que se aplica el artículo 969.2 LECrim... i) También es problemático el artículo 973.1
LECrim... Parece partir de la premisa de que el juzgador puede calificar libremente los
hechos e imponer las penas que estime oportunas... Esta situación es actualmente
insostenible a la luz de las SSTC 155/2009, de 25 de junio y 198/2009, de 28 de
septiembre...". Se plantea, por tanto, como cuestión si son causa de nulidad algunas de
estas tachas descritas (22).
V. VALORACIÓN (23)
- A la vista del catálogo de las anteriores faltas, que tras la reforma se han convertido en
delitos leves, se puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo
de la LO 1/2015: La reducción de las faltas -delitos leves en la nueva regulación que se
introduce- viene orientada por el principio de intervención mínima.
- Atendiendo a la naturaleza de las anteriores faltas, que ahora se han convertido en
delitos leves (lesiones y maltrato de obra y contra el patrimonio), se puede cuestionar
la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: La reducción
de las faltas -delitos leves en la nueva regulación que se introduce-... debe facilitar
una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden
encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles... Y en tal
caso se viene pronunciando el CGPJ que de forma reciente ha propuesto despenalizar
ciertos comportamientos tipificados como faltas penales como medida adecuada para
reducir los elevados niveles de litigiosidad, que son especialmente altos en el orden
jurisdiccional penal.
- Habida cuenta que con la reforma la pena de multa que tenían aparejadas las anteriores
faltas llegaba al máximo de dos meses, y la de localización permanente hasta 12 días, y
que ahora la pena para los delitos leves se eleva, en cuanto a la multa, a tres meses y,
en cuanto a la pena de localización permanente, a tres meses, se puede cuestionar la
realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: Esta modificación
no supone necesariamente una agravación de las conductas ni de las penas actualmente
aplicables a las faltas.
- El procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves es el propio de las antiguas
faltas, con la merma de garantías que supone que pueden llegar a socavar el derecho
de defensa, como luego veremos, y a la vista del amplio catálogo de delitos menos
graves que se consideran como leves por el artículo 13.4 CP, (al menos a efectos de
enjuiciamiento), por lo que se puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida
en el Preámbulo de la LO 1/2015: La nueva categoría de delitos leves permite subsumir
aquellas conductas constitutivas de falta que se estima necesario mantener. Pero
también se logra un tratamiento diferenciado de estas infracciones para evitar que se
deriven consecuencias negativas no deseadas. A diferencia de lo que se establece para
los delitos graves y menos graves, la condición de delito leve se atribuye cuando la pena
prevista, por su extensión, pueda considerarse leve y menos grave.
- Se despenaliza la imprudencia leve constitutiva de muerte o de lesiones (lo que
indudablemente se recibe como algo positivo y reclamado en el mundo judicial), pero
se introduce una nueva categoría, imprudencia menos grave, no definida sino como una
categoría indeterminada, con el riesgo de que absorba imprudencias que anteriormente
se consideraban como leves, lo que permite cuestionar la realidad de la afirmación
contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015: se estima oportuno reconducir las actúales
faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil... Se
recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que
dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta
merecedora de reproche.
- Teniendo en cuenta la naturaleza de las anteriores faltas que con la reforma migran
al derecho sancionador administrativo, encontrándose reguladas como infracciones
administrativas en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana (falta de respeto a los agentes
de la autoridad, actos de perturbación del orden público, desobediencia o resistencia
no grave a la autoridad o a su agentes, desórdenes públicos que supongan una grave
alteración para la seguridad ciudadana...), que están castigadas con multa que puede
llegar hasta los 600.000 euros para las infracciones muy graves, con un plazo de
prescripción de dos años en caso de muy graves, y que se imponen en un procedimiento
administrativo sin las garantías propias del penal, en el que las declaraciones de los
agentes de la autoridad constituyen base suficiente para adoptar la resolución que
proceda salvo prueba en contrario (artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección
de la seguridad ciudadana), así como las autoridades y órganos competentes para
la aplicación de la sanciones: ministro del Interior, secretario de Estado y delegados
de Gobierno (artículo 32, artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la
seguridad ciudadana), y la posibilidad de concluir el procedimiento sancionador con el
pago de la multa con el beneficio de la reducción de un 50 % de su cuantía inicial (artículo
54, artículo 52 LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), se
puede cuestionar la realidad de la afirmación contenida en el Preámbulo de la LO 1/2015:
Por lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones
relevantes están ya castigados como delitos. El TEDH, para evitar que los Gobiernos
esquiven las garantías alegando que "es una sanción", afirma que con el objeto de decidir
si una medida es una pena, se debe atender a una serie de criterios, entre ellos su grado
de severidad (24).
también porque como delito leve genera antecedentes penales a diferencia de la falta, no
obstante, actualmente se configura como un delito semipúblico y requiere la denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal, tratándose de un presupuesto procesal
de evidente contenido material en cuanto vinculado a la punibilidad. Concluyendo que
este componente material de una institución procesal como es la denuncia del agraviado,
desde la óptica de una comparación normativa integral, hace que el nuevo texto resulte
más beneficioso para el acusado y, en consecuencia, aplicable en cuanto a las lesiones
que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán (27).
Análisis jurisprudencial. Los supuestos más frecuentes resueltos por las Audiencias
Provinciales son aquellos de conductas constitutivas de faltas que tras la reforma
se convierten en delitos leves, como amenazas, coacciones, hurtos, o estafas,
resolviéndose conforme la legislación anterior al entenderla más favorable (28). De
hecho, la Fiscalía, en la Circular 3/2015, considera que en una valoración general, puede
decirse que la reforma no es más beneficiosa que la regulación anterior, por lo que no
son demasiados los supuestos en que procede la aplicación retroactiva. No obstante,
hay algún caso de Audiencias que consideran más favorable el delito leve que la falta,
estrictamente por la pena aparejada. Así, ha considerado más favorable el delito leve
de malos tratos castigado con pena de multa que la falta castigada con pena de multa
y de localización permanente de 2 a 6 días (29). Si bien podría rebatirse que no tiene
en cuenta que la pena de multa pasa de 30 días a 2 meses y los inconvenientes que
supone el delito leve en cuanto al plazo de prescripción y antecedentes ya dichos. O
consideran más favorable el delito leve de injurias en el ámbito doméstico que la falta
de injurias, porque aquel permite imponer la pena de multa (30), sin tener en cuenta
que el delito leve genera antecedentes penales. O, por ejemplo, en el caso de hurto
cometido antes de la entrada en vigor de la ley y que constituye una falta es posible su
calificación como delito leve, en aplicación del principio de retroactividad de la ley penal
más favorable, toda vez que la normativa actual sería más favorable al no contemplar
la pena de localización permanente (31). El TS considera que hay que atender a la
comparación entre la pena efectivamente impuesta en la sentencia y la prevista en el
nuevo Código de la misma naturaleza. Así, ha considerado que en la comparación entre
la antigua falta de daños del artículo 625 y el delito leve del artículo 263.1, aunque la falta
estuviera castigada con pena de multa y de localización permanente, en el caso concreto
hay que atender a la extensión de la multa al ser la pena efectivamente impuesta, y,
como es superior en el delito leve, consideran más favorable la antigua falta de daños
(32). En la labor de comparación, deberá partirse del tipo básico aplicable al autor del
hecho, y analizarse la pena prevista para el grado de ejecución, la intensidad de la
participación y la concurrencia o no de circunstancias modificativas o excluyentes de
la responsabilidad criminal, así como la existencia o inexistencia de tipos privilegiados
que posibiliten la imposición de penas inferiores. Si ambas legislaciones establecen
pena idéntica, se podrá considerar más favorable aquella legislación que posibilite
una ejecución más benigna en relación con las normas sobre suspensión, sustitución
o libertad condicional (33). Se plantea como cuestión si para determinar la ley más
favorable se ha de tener en cuenta la normativa procedimental. Por ejemplo, diligencias
previas que se transforman en procedimiento por delito leve (daños, usurpación de
inmuebles...). Puede parecer ley más favorable la actual, toda vez que constituye un
delito leve y, por tanto, no genera antecedentes penales a efectos de reincidencia
y su plazo de prescripción es menor. No obstante, ¿sería posible considerar que su
enjuiciamiento por las normas correspondientes al delito leve ofrece menos garantías
procesales que el procedimiento abreviado y, por tanto, ser más favorable este último,
es decir la legislación anterior? (34) Siguiendo el principio tempus regit actum, cuando
se toma la decisión de incoación o transformación procesal, la norma procesal vigente
será la que determine el procedimiento a seguir. Otra cuestión que cabe plantear es
determinar el momento hasta el que es posible la conversión de diligencias previas en
procedimiento de delito leve, una vez entre en vigor la LO 1/2015.
5. Revisión de sentencias
La disposición transitoria segunda establece la posibilidad de revisar las sentencias
firmes y aquellas en las que el penado esté cumpliendo la pena, así como aquellas
sentencias firmes cuyo cumplimiento se encuentre pendiente de ejecución (40),
aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio
del arbitrio judicial. La comparación debe hacerse teniendo en cuenta la aplicación
íntegra de las normas de uno u otro Código (41), y excluye la posibilidad del arbitrio
judicial y, por tanto, de individualización de la pena (en el momento de la comparación
de ambas legislaciones). Por tanto, únicamente si la pena aplicada en la sentencia firme
fuera superior al marco de la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código, puede
afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus
disposiciones no se hubiera podido imponer aquella. A la hora de determinar si la pena
ha de ser o no revisada, no se ha de considerar más favorable el Código vigente cuando
la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también
imponible con arreglo al nuevo Código (42). Si bien, lo anterior ha de interpretarse
de acuerdo al principio de proporcionalidad, ya que de interpretarse literalmente no se
considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al
hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, lo que
produciría un tratamiento discriminatorio en relación con los penados cuya sentencia no
sea firme (DT 3.ª, que solamente habla de aplicar la nueva ley si es más favorable),
careciendo de justificación dicha discriminación más allá de que unas causas hayan
tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados
condenados en sentencia firme no se les revisa y a los penados en sentencias no firmes
sí. Dicho tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las
penas, que se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad
del hecho, en cuanto son las medidas de la respuesta penal. Y, por último, el propio
artículo 2.2 CP reconoce el principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto
estuviera cumpliendo condena (43). No obstante, no es una cuestión pacífica como
resulta del voto particular contenido en la STS 605/2011 de 9 de junio, que considera
que el principio de legalidad impide la revisión cuando la pena anterior impuesta al
hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, que
impide a través de la revisión utilizar criterios de individualización en la imposición de la
pena, ya que no es una función de evaluación de criterios de individualización sino de
acomodación al nuevo marco penal.
Casos excluidos de la posibilidad de revisión: a) cuando la pena esté ejecutada; b)
cuando el cumplimiento de la pena esté suspendida, aunque cabrá la revisión si se
revoca la suspensión y antes de proceder al cumplimiento de la pena; c) cuando el
penado esté en libertad condicional; d) cuando la pena a imponer, según el anterior
Código y el nuevo, sea exclusivamente multa; y e) cuando haya un indulto parcial y la
pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un
marco imponible inferior respecto a esta Ley (44).
Son interesantes los criterios concretos barajados por la FGE en su Circular 3/2015, en
la que contempla la revisión de antiguas faltas castigadas con la pena alternativa de
localización permanente o multa y que como delito leve solamente se sancionan con
pena de multa, y concluye que si se hubiera optado por condenar con la pena de multa
no procederá su revisión ya que esta pena podría también ser impuesta como delito
leve. Pero si se hubiera impuesto la pena de localización permanente, deberá abrirse
el proceso de revisión, ya que esta pena es más grave que la multa al ser privativa de
libertad. En los casos en los que se hubiera optado por imponer la pena de localización
permanente o de trabajos en beneficio de la comunidad, como actualmente se incluye
también la pena de multa, deberá abrirse el proceso de revisión, pero no aplicar la multa
de forma automática, sino cuando conste acreditado que entre las partes no existen
relaciones económicas (45).
la imprudencia menos grave regulada en los artículos 142.2 y 152.2. El artículo 142.2
castiga como delito leve (multa de tres a 18 meses) a quien cause la muerte de otro
por imprudencia menos grave, y el artículo 152.2 castiga como delito leve (multa de tres
a 12 meses) a quien por imprudencia menos grave cause las lesiones agravadas de
los artículos 149 y 150, lo que pudiera implicar el abandono de la protección penal de
la salud ante resultados lesivos atenuados (artículo 147.2) producidos por imprudencia
grave, así como frente a resultados lesivos de entidad básica o atenuada ocasionados
por imprudencia menos grave (46). Ambos delitos leves sometidos al requisito de
perseguibilidad de denuncia previa de la persona agraviada o de su representante legal.
Se introduce, por tanto, una categoría intermedia que, sin ser grave, sea más intensa
que la anteriormente leve. Será misión de los tribunales de justicia el determinar los
parámetros a examinar para catalogar una determinada imprudencia de grave, menos
grave o leve. Solo en este último caso estará la conducta al margen del Derecho penal.
Partiendo de la estructura de las infracciones imprudentes (47), la Circular 3/2015 FGE
remite a la Circular 10/2011, que establece que para distinguir la imprudencia grave de la
leve hay que acudir a la intensidad de la falta de diligencia atendidas las circunstancias
concurrentes, la mayor o menor previsibilidad del resultado y el mayor o menor grado
de infracción del deber de cuidados según las normas socio-culturales vigentes, ya
recogidos en la Instrucción 3/2006.
No obstante, hay que estar a las circunstancias del caso para determinar si la
imprudencia es (o era) grave o leve. Ahora, con la reforma, se crea un nuevo
concepto en el ámbito de la imprudencia, y deberán los tribunales ir perfilando esta
nueva categoría. Se formulan varias posibilidades sobre cómo integrar esta clase de
imprudencia menos grave: a) que se ha sustituido la anterior dicotomía imprudencia
grave/leve por la de imprudencia grave/menos grave, con lo que la modificación habría
sido puramente terminológica; b) sostener que el legislador ha extraído del concepto de
imprudencia grave algunos supuestos de menor gravedad, creando una subespecie de
imprudencia, la menos grave, donde quedarían englobadas parte de las imprudencias
que anteriormente se consideran leves. Quedarían por tanto dentro el ámbito punitivo
los casos más graves de la imprudencia leve; c) sostener que la imprudencia menos
grave abarcaría supuestos que antes quedaban englobados dentro de la imprudencia
grave. La imprudencia menos grave sería la que no se puede calificar como grave,
siendo definida, por tanto, en negativo o por exclusión, viniendo a ser una imprudencia
de grado medio; y d) la interpretación integradora de las dos anteriores, que considera
que se ha creado una imprudencia intermedia, que estaría integrada por los casos
más graves de las imprudencias leves, así como por los casos menos graves de
la imprudencia grave (48). Se puede plantear como cuestión si la supresión de la
imprudencia leve ha descargado a los juzgados de instrucción de trabajo respecto de
la situación anterior. La reforma pretende acabar con la indebida utilización del proceso
penal, su instrumentalización como escenario de negociación entre las aseguradoras,
para conseguir fines resarcitorios. Puede ser cuestionable que la nueva regulación a
nivel práctico, aunque suponga un descenso de asuntos, equivalga a un descenso
de carga de trabajo, ya que los juzgados de instrucción deberán recibir declaración a
los lesionados para determinar la causa del accidente para valorar si es imprudente
y calificar la imprudencia, así como acordar el informe forense. Por lo que pese a lo
pretendido con la reforma es posible que la intervención judicial no se simplifique tanto,
porque, salvo casos muy evidentes, al igual que hasta ahora, para valorar la entidad
de la imprudencia se deberá acudir al juzgado, y es previsible que en muchos casos la
diferencia con el procedimiento vigente hasta la actualidad sea que se prescinda de la
fase del juicio, pero no de los pasos anteriores (49). No obstante, la reforma quizás pueda
mejorar la praxis judicial consistente en calificar la mayoría de las muertes y lesiones
en tráfico como constitutivas de falta, permitiendo que conductas imprudentes de cierta
gravedad quedaran impunes o castigadas con penas muy leves.
la subsistencia del artículo citado 495 obedece más a un olvido del legislador que a su
deseo consciente de permitir la detención en el caso de los delitos leves al no poderse
establecer una equiparación plena entre delito leve y falta, y que la detención policial de
una persona solo tiene sentido si es para ponerla a disposición de la autoridad judicial y
que esta resuelva sobre su situación personal, lo que, tratándose de delitos leves, nunca
va a ocurrir, por no ser admisible la prisión provisional (51).
En cuanto a las medidas cautelares, se cuestiona la posibilidad de su adopción en el
seno de los delitos leves, precisamente teniendo en cuenta su poca entidad y a que de
forma inmediata o casi inmediata se celebrará el juicio en el que ya se resuelve el fondo
del asunto. No obstante, se trata de valorar la proporcionalidad y ponderación.
I. RECURSO DE APELACIÓN
La principal novedad de la reforma en esta materia es la generalización de la segunda
instancia en el proceso penal, al introducir la apelación en las sentencias dictadas en
primera instancia por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional.
En el recurso de apelación, se introducen las tres siguientes modificaciones: Se añade
un apartado tercero al segundo párrafo del artículo 790, que establece que cuando
la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la
condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en
la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o
la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas
que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
En el artículo 791 se establece expresamente que en el caso de señalarse vista para
la práctica de prueba o para la correcta formación de una convicción formada, el
secretario judicial (52) informará a la víctima cuando lo haya solicitado aunque no se
haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención (53). En el artículo 792.1 se
introduce la imposibilidad de que la sentencia de apelación condene al encausado
que resultó absuelto en primera instancia ni agrave la sentencia condenatoria que le
hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, así como se introduce
la posibilidad de que la sentencia, ya sea absolutoria como condenatoria, pueda ser
anulada, devolviéndose las actuaciones al órgano que la dictó (54). En este caso, la
sentencia de apelación deberá concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el
principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia
en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Soluciona el problema de la imposibilidad
de modificar los hechos por parte del Tribunal de apelación, en contra del acusado, sin
presenciar la práctica de la prueba. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, a
partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre y en aplicación de la doctrina mantenida
por el TEDH al respeto, ha proscrito la vulneración de los principios de inmediación,
oralidad y contradicción que provoca la condena en segunda instancia o en casación del
acusado previamente absuelto, o la agravación de la pena impuesta al condenado en la
sentencia recurrida, en virtud de una valoración de las pruebas personales o del conjunto
de la prueba efectuada sobre la culpabilidad o inocencia, ya sea sobre los elementos
objetivos o subjetivos del delito, sin la práctica de las pruebas y sin la declaración del
acusado en una vista celebrada ante el órgano ad quem, posición sustentada también
en la actualidad por la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS. Se permite por tanto la
anulación de la sentencia con reenvío de la causa al tribunal ad quo para la corrección
del defecto, que puede ser simplemente de motivación de la resolución o exigir un nuevo
enjuiciamiento con un tribunal distinto (55).
Por otra parte, se admite la casación contra la sentencia dictada en apelación, solamente
en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto
a la revisión de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Se introduce un
nuevo artículo, 846 ter, que establece la recurribilidad en apelación de los autos que
supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre, así
como de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional en primera instancia. Serán competentes para conocer del recurso
de apelación, las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de
su territorio y la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. Estas Salas se constituirán
con tres magistrados para el conocimiento de los mencionados recursos de apelación,
que se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la Lecrim, si bien las
referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano
que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea
competente para el conocimiento del recurso.
En el Preámbulo de la LO 41/2015, se explica la reforma ante la ausencia de regulación
procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de
juicio ante dichos órganos judiciales, que mantiene una situación insatisfactoria que, al
tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del
recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete
garantiza un tratamiento homogéneo para toda España. A esta realidad se unen las
sucesivas reformas del Código Penal, a impulsos de exigencias sociales, transposición
de directivas europeas o con motivo del cumplimiento de normativas internacionales, la
última de las cuales en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto
cambios profundos en la ley sustantiva. Ante esta situación se hacía imprescindible
una reforma del ámbito material del recurso de casación para permitir que el Tribunal
Supremo aportara la exigible uniformidad en tales materias. Para hacer posible el acceso
de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas,
que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable.
En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien
acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para
los delitos de mayor gravedad. En segundo lugar, se excluyen del recurso de casación
las sentencias que no sean definitivas, esto es, aquellas que se limiten a declarar la
nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia, por considerarse que en
estas situaciones la casación se convertiría en un trámite superfluo y dilatorio, sin
que suponga sustraer la causa al conocimiento del Tribunal Supremo, toda vez que
esta vía impugnativa permanecerá abierta una vez resueltas las causas de nulidad. Y,
finalmente, se instituye la posibilidad de que el recurso pueda ser inadmitido a trámite
mediante providencia "sucintamente motivada" por unanimidad de los componentes de
la Sala cuando carezca de interés casacional, aunque exclusivamente cuando se trate
de recursos interpuestos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. A efectos de determinar la existencia
de ese interés casacional deberán tomarse en consideración diversos aspectos, entre
otros, los siguientes: si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, si resuelve cuestiones sobre las que
exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si aplica normas
que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no
existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido. De esa forma, existirá doctrina de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y
constitucionales.
En opinión de Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, el camino seguido en la reforma de 2015
se ha quedado en un escalón inferior a la verdadera revisión de material probatorio y
valoración, ya que la apelación debería ser el medio de impugnación normal para atacar
cualquier sentencia que se dicte en un juicio penal, sea cual sea el delito de que conozca,
y la casación debería reducirse a supuestos excepcionales, con motivos estrictamente
formales y de interpretación restrictiva (58).
JURISPRUDENCIA
- SAP Oviedo, 131/2016, de 8 de marzo.
- SAP Palma de Mallorca, 58/2016, de 21 de marzo.
- SAP Madrid, 991/2015, de 16 de septiembre.
- SAP Tarragona, 132/2016, de 19 de febrero.
- SAP Barcelona, 157/2015, de 25 de noviembre.
Bibliografía
1. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio
de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la
LO 1/2015.
2. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 3/2015, sobre el régimen transitorio
tras la reforma operada por LO 1/2015.
3. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2004, sobre régimen transitorio
aplicable a la reforma 15/2003.
4. LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal.
5. LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.
Notas
(1) Disposición derogatoria única. "Queda derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal".
(2) Aproximadamente dos terceras partes de las antiguas faltas pasan ahora a ser calificadas
como delitos leves...; el esperpento se desvela al mantener el actual cauce procesal el juicio
de faltas. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, Comentarios a la reforma del Código Penal,
Tirant lo Blanch.
(3) Sólo con las faltas que afectan a las personas: lesiones, amenazas o coacciones, y las faltas
contra el patrimonio se alcanzan las 1.056.265 faltas del total de faltas conocidas en el año
2013, que ascendían a 1.115.688. Por lo que se mantienen en el Código las tipicidades que
representan el 94,67 % de las faltas conocidas. CUGAT MAURI, Miriam, Consecuencias
penales de la desaparición del Libro III, en Comentario a la reforma penal de 2015, Aranzadi.
(4) Se mantiene en la misma extensión la pena de trabajos en beneficio de la comunidad con
el límite de 30 días.
(5) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier y RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, Las consecuencias
procesales de la reforma, en Comentario a la reforma penal de 2015, Aranzadi.
(6) GOYENA HUERTA, Jaime, Problemas derivados de la tipificación de los delitos leves.
(7) SAP Oviedo núm. 131/2016, de 8 de marzo, que considera que la apropiación indebida
castigada en el artículo 254.1 con pena de multa de 3 a 6 meses es delito menos grave
y no leve.
(8) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos y
procesales.
(9) CUGAT MAURI, Miriam, Consecuencias penales de la desaparición del Libro III.
(10) SAP Palma de Mallorca núm. 58/2016, de 21 de marzo de 2016.
(11) Prohibición de aproximación, comunicación o residencia.
(12) Por ejemplo, delito de robo con violencia (no agravado) y delito leve de lesiones,
competencia del juzgado de lo penal.
(13) Me remito al archivo que se adjunta como Anexo.
(14) GOYENA HUERTA, Jaime, Problemas derivados de la tipificación de los delitos leves.
(15) Jaime GOYENA HUERTA considera que es competencia del jurado por el carácter de ley
especial de la Ley del Jurado no modificada en este sentido por la reforma del 2015.
(16) Me remito al archivo que se adjunta como Anexo.
(17) La exigencia legal de que el medio técnico utilizado permita dejar constancia fehaciente en
autos de su envío y recepción se corresponde, como hemos anticipado, con la ineludible
necesidad, al entablar y proseguir los procesos judiciales, de una plena observancia del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), para lo cual se hace
necesaria una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal en cada
una de las instancias del proceso, erigiéndose el régimen procesal de emplazamientos como
un instrumento de capital importancia, ya que solo mediante unas correctas citaciones y
notificaciones a las partes de los distintos actos que tienen lugar en el seno del procedimiento
judicial cabrá garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas
entre las partes en litigio.
(18) CAMARENA GRAU, Salvador y ORTEGA LORENTE, José Manuel, Disposiciones
adicionales, transitorias, derogatorias y finales, en Comentarios a la reforma del Código
Penal de 2015, Tirant lo Blanch.
(19) SANTOS MARTÍNEZ, Alberto M., La actividad instructora en los juicios de faltas y en los
delitos leves.
(20) SAP Madrid núm. 991/2015, de 16 septiembre, declara la nulidad del juicio por falta de
imparcialidad objetiva de la magistrada.
(21) HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier y RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, Las consecuencias
procesales de la reforma, en Comentario a la reforma penal de 2015, Ed. Aranzadi.
(22) SAP Tarragona núm. 132/2016, de 19 de febrero de 2016.
SAP Barcelona núm. 157/2015, de 25 de noviembre de 2015.
(23) Para una visión general del resultado de la reforma y del catálogo de los nuevos delitos
leves, me remito al archivo adjuntado como material complementario, que distingue entre
las faltas convertidas en delitos leves, las faltas despenalizadas que se reconducen a la
vía administrativa o civil, las faltas despenalizadas y carentes de respuesta en ningún otro
ámbito y las nuevas figuras de delitos leves; cuya visión global permite efectuar la valoración
de la reforma.
(24) LARRAURI PIJOAN, Elena, Introducción a la criminología y al sistema penal.
(25) SAP A Coruña núm. 53/2016, de 14 de marzo de 2016.
(26) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago, Comentarios al Código Penal.
Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, Ed. Tirant lo Blanch.
(27) STS 108/2015, de 10 de noviembre de 2015. En el caso analizado no había denuncia.
(28) Sentencia Audiencia Provincial Sevilla núm. 407/2015 de 8 de septiembre, en cuanto a
injurias entre familiares. Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 767/2015, de 13 de
noviembre, Sentencia Audiencia Provincial Barcelona núm. 533/2015, de 21 de julio, y SAP
Albacete núm. 205/2015, de 1 de septiembre, en relación al hurto. Sentencia Audiencia
Provincial Pontevedra núm. 118/2015, de 26 de octubre, respecto a las lesiones. SAP Álava
núm. 238/2015, de 7 de julio, que la conversión de la falta de lesiones por imprudencia en
delito leve supone una agravación a efectos de constancia en el Registro de Penados y
Rebeldes de antecedentes penales.
(29) Sentencia Audiencia Provincial León núm. 365/2015, de 9 de julio.
(30) SAP A Coruña, núm. 53/2016, de 14 de marzo de 2016.
(31) SAP Valencia núm. 671/2015, de 6 de octubre de 2015.
(32) STS 267/2016, de 5 de abril de 2016.
(33) Circular FGE 1/2004.
(34) SAP Huesca núm. 26/2016, de 10 de marzo de 2016, realiza la conversión de diligencias
previas en procedimiento por delito leve de daños.
(35) Sentencia Tribunal Supremo núm. 108/2015, de 10 de noviembre de 2015, y Sentencia
Tribunal Supremo núm. 13/2016, de 25 de enero de 2016, que se remite a la anterior.
(36) SAP Palma de Mallorca núm. 60/2016, de 22 de marzo de 2016.
SAP Cáceres núm. 61/2016, de 10 de marzo de 2016.
SAP Barcelona núm. 19/2016, de 18 de abril de 2016.
(37) SAP Pontevedra núm. 44/2016, de 2 de marzo de 2016.
(38) SAP Valencia núm. 831/2015, de 26 de noviembre de 2015, que explica ambas posiciones y
recoge el Acuerdo adoptado al respecto por la AP Valencia el 16 de noviembre de 2015, que
fue el siguiente: "Se considera preferible la segunda opción -que es la segunda de las antes
expuestas-, esto es, continuar por los trámites del juicio de faltas, puesto que salvaguarda
mejor el principio de seguridad jurídica, sin comprometer la posible responsabilidad penal
del denunciado, ya que el pronunciamiento se limitará a las responsabilidades civiles del
hecho".
(39) STS 1738/2006.
(40) Circular FGE 3/2015.
Título del artículo: "Tema 9. El juicio por delitos leves. Novedades en materia
de recursos"
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
21 referencias bibliográficas
Las reformas del proceso penal (2016)
Palabras clave
Procedimiento penal, Decomiso, Terceros
ÍNDICE:
I. Presentación
II. La intervención en el proceso penal de terceros que puedan resultar afectados por
el decomiso
1. Introducción
2. Terceros afectados. Distinción con figuras afines
3. Derecho a la tutela judicial efectiva del tercero afectado y llamada al proceso
4. Exclusión -facultativa- de la intervención de terceros
5. Recursos contra decisiones interlocutorias relativas a la llamada al proceso
6. Intervención del tercero afectado en el proceso
7. Supuestos especiales
8. Límites a la actuación del tercero afectado en el proceso
9. Estatus del tercero afectado durante el proceso
10. Juicio oral y sentencia
11. Rescisión del decomiso acordado en sentencia firme. Juicio rescisorio
III. El procedimiento de decomiso autónomo
1. Introducción
I. PRESENTACIÓN
En este tema abordaremos las principales novedades legislativas que se han producido
en el ámbito procesal en relación con el decomiso de los bienes obtenidos del delito
o empleados en su comisión, como herramienta imprescindible en la lucha contra la
delincuencia organizada, dirigida a enervar la consolidación de las ganancias ilícitas, y
que, a la postre, impidan que la comisión delictiva resulte rentable (crime doesn´t pay).
En el ámbito procesal, que es el que ahora nos compete, las principales novedades
han consistido en la introducción del Título III ter del Libro IV "De la intervención de
terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo", dividido
en dos capítulos, en los que se regula por separado cada una de esas materias, que
serán analizadas en esta unidad, con la importante desventaja de tratarse de una materia
novedosa, cuya regulación adolece en varios de sus pasajes de la debida coherencia.
1. Introducción
El decomiso de bienes de terceros constituye una herramienta clave en la lucha contra
la criminalidad organizada, atendida la frecuente utilización de testaferros o sociedades
pantalla para ocultar la verdadera titularidad de los bienes.
una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del
tráfico jurídico y el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición -STS 969/2013,
18 de diciembre, entre otras-.
A falta de una concreta previsión legal sobre el particular, y por razón de analogía, se
aplicaban, en lo procedente, las normas previstas en los artículos 615 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de "responsabilidad civil de terceras
personas", formando "pieza separada", interpretadas aquellas de conformidad con los
preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ).
Artículo 8. Garantías
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las
personas afectadas por las medidas establecidas en la presente Directiva tengan
derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo a fin de preservar sus
derechos.
2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que
la orden de embargo de bienes se comunique a la persona afectada tan pronto
como sea posible después de su ejecución. Dicha comunicación indicará, al menos
brevemente, la razón o razones de la orden en cuestión. Cuando sea necesario para
evitar que se ponga en peligro una investigación penal, las autoridades competentes
podrán aplazar la comunicación de la orden de embargo de bienes a la persona
afectada.
3. Las órdenes de embargo estarán en vigor solo durante el tiempo necesario para
el aseguramiento de los bienes con vistas a un posible decomiso.
jurisdiccional u otra autoridad judicial con arreglo a los procedimientos del Derecho
nacional. Dichos procedimientos podrán prever que, cuando la orden inicial de
embargo haya sido adoptada por una autoridad competente distinta de una autoridad
judicial, dicha orden deba someterse en primer lugar, a efectos de revisión o
validación, a una autoridad judicial, antes de que pueda recurrirse ante un órgano
jurisdiccional.
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que
todas las resoluciones de decomiso estén razonadas y se comuniquen al interesado.
Los Estados miembros deberán prever la posibilidad efectiva de que la persona que
sea objeto de la resolución de decomiso la recurra ante un órgano jurisdiccional.
10. En caso de que, a raíz de una infracción penal, las víctimas tengan derechos
de reclamación respecto de una persona sometida a una medida de decomiso
establecida en virtud de la presente Directiva, los Estados miembros adoptarán todas
las medidas necesarias para garantizar que la medida de decomiso no impida a las
víctimas reclamar una indemnización.
b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita
que podrían verse afectados por el mismo.
Por lo tanto, el círculo de personas que pueden verse afectadas por el decomiso
dependerá de las variadas situaciones jurídico materiales que puedan darse en cada
caso concreto respecto del bien cuyo decomiso se solicita, garantizando en cualquier
caso el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.
El artículo 127 quater del Código Penal nos ayuda a delimitar ese ámbito de relaciones
jurídico materiales, al determinar los supuestos que posibilitan el decomiso de bienes
de terceros:
1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos
y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a
terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:
Resulta censurable, en primer lugar, exigir la acreditación de que los bienes hayan sido
trasferidos a terceras personas, lo que puede llegar a restringir el ámbito de aplicación
del precepto, pues en muchos supuestos la previa transmisión no existirá como tal o no
podrá acreditarse, existiendo tan solo una titularidad de hecho o posesión por el tercero,
sin perjuicio de aquellos otros casos en los que pueda acudirse a la prueba inferencial
para acreditar que en realidad los bienes pertenecen al autor de los hechos, y no al
tercero que los posee.
En realidad, tal y como expone GASTÓN INCHAUSTI, el hueco que este precepto
viene a cubrir no resulta muy grande. Quizá su mayor utilidad haya de proyectarse en
relación con las personas jurídicas, frecuentemente utilizadas como pantalla o tapadera,
atribuyéndoles la condición de tercero cuando no se pueda imputar dolo o imprudencia
a las concretas personas físicas que actuaron en nombre de la persona jurídica, con
base en la presunción contenida en el apartado 2 del art. 127 quater CP, o evitando las
dificultades que puede comportar su persecución cuando se trate de delitos para los que
no esté prevista su responsabilidad penal.
Por otro lado, resulta tenue la diferencia con la figura del partícipe a título lucrativo, que
se recoge en el artículo 122 del Código Penal, obligando a restituir la cosa o resarcir
el daño hasta la cuantía de su participación, que constituye el mecanismo utilizado en
la práctica frente al patrimonio ilícito en poder de sujetos respecto a los cuales no se
De esta forma, con la actual regulación podrá atribuirse a un sujeto su cualidad de tercero
en lugar de partícipe a título lucrativo, evitando la limitación cuantitativa, tomando en
cuenta que los derechos y facultades que la regulación procesal atribuye al tercero son
más limitados, como a continuación veremos, a diferencia del partícipe a título lucrativo
que adquiere la condición de parte.
De lo anterior se desprende que podrá ser objeto de discusión a lo largo del proceso
el estatus que merezca el sujeto, de entre las diversas posibilidades que se pueden
producir en esta materia (acusado, partícipe a título lucrativo, o tercero afectado por
el decomiso), que no siempre resultan fácilmente diferenciables. Las posturas del juez
instructor y de las partes acusadoras pueden no ser coincidentes, e incluso pueden ser
cambiantes a lo largo del proceso.
De ahí que el juez o tribunal, en cualquiera de las fases del proceso, deberá acordar,
de oficio o a instancia de parte, o incluso del propio tercero -aunque el precepto
no lo detalle-, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que puedan
resultar afectadas por el decomiso, cuando consten hechos de los que pueda derivarse
razonablemente que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto
del investigado o encausado, o que existen terceros titulares de derechos sobre el bien
que podrían verse afectados por el decomiso.
El alcance de este último inciso no llega a entenderse muy bien, resultando aconsejable
una interpretación restrictiva, que además viene favorecida por el carácter facultativo de
la exclusión del proceso, no ya en atención a los presupuestos meramente indiciarios
en los que se basa el motivo de exclusión, que pueden diferir de aquellos que
definitivamente queden acreditados al final del proceso, sino sobre todo porque esa
vinculación o connivencia es la que justifica precisamente el decomiso de los bienes y
la llamada al proceso, pues lo contrario supondría ir contra el propio fundamento de la
norma.
procedan frente a la decisión que acuerde la intervención del tercero, cuando este
pretenda impugnar su llamada al proceso, en aplicación de las reglas generales.
7. Supuestos especiales
Se establecen reglas especiales en caso de incomparecencia y falta de oposición:
Esta limitación se reitera en el art. 803 ter c LECrim, al disponer que la persona afectada,
tras la notificación de la sentencia, podrá interponer los recursos previstos en esta ley,
aunque deberá circunscribir su recurso a los pronunciamientos que afecten directamente
a sus bienes, derechos o situación jurídica, y no podrá extenderlo a las cuestiones
relacionadas con la responsabilidad penal del encausado.
Es cierto que algunas de las cuestiones relativas a la responsabilidad penal del acusado
pueden resultar irrelevantes e inocuas para la posición jurídica de la persona afectada
por el decomiso, como pueden ser las atinentes al grado de ejecución del delito, forma
de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad, penalidad, etc. Sin
embargo, pueden perfectamente producirse situaciones en las que el encausado, por
el motivo que sea, descuide la defensa en su posición jurídica en perjuicio del tercero,
a quien desde luego no resulta indiferente demostrar que el hecho no haya sucedido,
o que el hecho no sea delictivo. A nuestro juicio, su participación en el proceso y, en
consecuencia, los pronunciamientos recurribles podrán extenderse al hecho normativo
del que dependa la acción de decomiso interpuesta frente al tercero, evitando posibles
situaciones de desprotección, pues lo contrario constituiría un menoscabo inadmisible
del derecho de defensa, al impedir a la persona rebatir los elementos constitutivos de
la acción que se plantea frente a ella.
Quizá la única salida airosa fuera entender que al tercero afectado por el decomiso se
le dispensa de declarar, al encontrarse en situación análoga a la de las personas que
se detallan en el art. 416 LECrim, pero no es esto lo que se desprende del tenor literal
del art. 803 ter a, párrafo 5.º LECrim, que simplemente refiere que se le instruirá del
contenido del art. 416 LECrim.
Así lo recoge el art. 803 ter d LECrim, al establecer que la rebeldía del tercero afectado
se regirá por las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al
demandado rebelde, incluidas las previstas para las notificaciones, los recursos frente a
la sentencia y la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, si bien, en caso
de rescisión de la sentencia, la misma se limitará a los pronunciamientos que afecten
directamente al tercero en sus bienes, derechos o situación jurídica.
1. Introducción
Con frecuencia la efectividad del decomiso se veía dificultada por la imposibilidad de
continuación del proceso penal, debido a la fuga, rebeldía, enfermedad o muerte del
acusado. De ahí que la Directiva 2014/42/UE haya impuesto a los Estados miembros
en su art. 4.2 el deber de establecer cauces procedimentales a través de los cuales
pueda acordarse el decomiso de forma autónoma, esto es, sin una previa sentencia
penal condenatoria.
2. En caso de que no sea posible efectuar el decomiso sobre la base del apartado
1, al menos cuando dicha imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del
sospechoso o del acusado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias
para posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en
los que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción
penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y
en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a una resolución penal
condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio.
a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados
dentro de un plazo razonable, o
Este precepto supera el ámbito previsto en la Directiva, pues amplía los supuestos
de decomiso sin sentencia de condena a otros casos de exención o extinción de
la responsabilidad penal, lo que, paradójicamente, no ha encontrado reflejo en la
regulación procesal, al no quedar incluidos los supuestos de exención o extinción
de la responsabilidad penal en el ámbito del proceso de decomiso autónomo, como
posteriormente veremos.
Por otro lado, el art. 127 ter CP establece una limitación subjetiva en el párrafo 2.º, que
puede resultar perturbadora, y que también analizaremos posteriormente.
Nuestra posición se decanta por considerar que nos encontramos ante un proceso penal
especial por razón de la materia: la competencia para su conocimiento corresponde a
los órganos de la jurisdicción penal; la legitimación activa se atribuye en exclusiva al
Ministerio Fiscal; se reconoce el derecho a la asistencia letrada en los mismos términos
que en el proceso penal; los recursos frente a la sentencia que se dicte se rigen por la
norma procesal penal.
Todo ello sin perjuicio de que se le haya querido dotar de una apariencia civil, al
tramitarse por los cauces del juicio verbal civil, con numerosas alusiones a conceptos
propios del proceso civil, al referirse a la demanda de decomiso, contestación de la
demanda, o denominando al sujeto pasivo como parte demandada, con frecuentes
remisiones a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con aplicación de las reglas sobre la
rebeldía propias del proceso civil.
3. Ámbito de aplicación
El art. 803 ter e, en su párrafo 2.º, regula el ámbito de aplicación del proceso de decomiso
autónomo en los siguientes términos:
No apreciamos razones objetivas para dejar fuera del ámbito de este proceso de
decomiso autónomo otros supuestos que, en cambio, aparecen incluidos en el art.
127 ter CP. Por ejemplo, los supuestos en los que concurra una causa de exención o
extinción de la responsabilidad criminal, según el tenor literal de la norma, no cabría la
opción de formular reserva si la causa no llega al trámite del escrito de acusación. En
caso de que se apreciase la concurrencia de dichas causas de exención o extinción en la
sentencia dictada en el proceso penal, tampoco cabría decretar el decomiso, salvo que
se hubiera producido la reserva de dicha acción. Y, por otro lado, tampoco se recoge,
como posibilidad legal, que la sentencia que decrete la absolución en virtud de una causa
de exención o extinción de la responsabilidad criminal, se pronuncie sobre el decomiso
en la misma sentencia, evitando un ulterior e innecesario proceso contradictorio, lo que
constituye un deficiente tratamiento procesal de esta figura.
Analizaremos a continuación ambos supuestos previstos en el párrafo 2.º del art. 803
ter e LECrim:
Supuesto A): Reserva expresa por parte del Ministerio Fiscal en el escrito de acusación,
limitándose a solicitar el decomiso de bienes, y reservando la determinación del
decomiso para el procedimiento autónomo.
Este proceder quizá resulte ventajoso en aquellos casos en los que el decomiso
pueda suponer un entorpecimiento de la causa principal, por resultar dificultosa la
determinación de los bienes decomisables o los sujetos que puedan verse afectados,
especialmente en los supuestos de decomiso ampliado. Sin embargo, resulta poco
operativo en ese caso que la reserva deba producirse en un momento tan tardío como lo
es al presentar el escrito de acusación, pues en ese momento ya se habrán practicado
las investigaciones oportunas.
También puede resultar ventajosa esta fórmula, ante la posibilidad legal de que exista
más de un proceso de decomiso autónomo, cuando se descubra la existencia de bienes,
efectos o ganancias decomisables de cuya existencia o titularidad no se hubiere tenido
conocimiento cuando se inició el procedimiento de decomiso (art. 803 ter u).
que las averiguaciones patrimoniales que puedan llevarse a cabo permitan aflorar en su
momento nuevos bienes decomisables.
Por último, debemos precisar que el proceso penal precedente en el que se haya
producido la reserva, no necesariamente tiene que terminar con sentencia firme
condenatoria, dado que el artículo 803 ter e 3.º no lo exige, lo que puede tener sentido
en los supuestos en los que se haya apreciado una causa de extinción o de exención
de la responsabilidad penal, siempre que el Ministerio Fiscal se haya reservado esa
posibilidad al tiempo de presentar escrito de acusación -también debe entenderse
posible, a nuestro juicio, que la reserva se produzca al elevar las conclusiones a
definitivas-. Ahora bien, dicha posibilidad puede resultar problemática cuando el proceso
no alcance la fase intermedia.
Supuesto B): Fallecimiento del autor, rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio.
El segundo supuesto opera cuando el autor del hecho punible ha fallecido, no puede
ser enjuiciado por encontrarse en situación de rebeldía, o se encuentra en situación de
incapacidad para comparecer en juicio. En suma, concurre una causa que imposibilita
la continuación del proceso penal.
Sin embargo, la norma sustantiva establece una clara limitación, que a nuestro juicio
debe prevalecer, al exigir que el decomiso al que se refiere ese artículo -esto es, el
decomiso sin que medie sentencia de condena- solamente podrá dirigirse contra quien
haya sido formalmente acusado o contra el investigado con relación al que existan
indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado
anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.
Este perturbador párrafo deja fuera de juego los supuestos en los que la causa penal aún
no se ha iniciado, o cuando el sujeto fallecido aún no había sido formalmente acusado
o investigado.
4. Objeto
El artículo 803 ter e establece que podrá ser objeto del procedimiento de decomiso
autónomo, regulado en el presente Título, la acción mediante la cual se solicita el
decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando
no hubiera sido ejercitada con anterioridad.
Por tanto, el objeto de este nuevo proceso especial por razón de la materia es la acción
de decomiso autónomo, esto es, la pretensión dirigida al juez o tribunal para que acuerde
la privación definitiva de la titularidad de determinados bienes, con la singularidad de que
se ejerce de forma autónoma o separada del enjuiciamiento de la responsabilidad penal
de los sujetos por los hechos punibles de los que deriva que los bienes decomisados u
otros derechos sobre ellos, pertenezcan a sus titulares.
Sin embargo, no se aprecia la debida concordancia con el artículo 127 ter 2 CP, antes
transcrito, que parece sugerir la restricción del decomiso, sin sentencia condenatoria
previa, a los bienes de quien haya sido formalmente acusado o del imputado con relación
al cual existan indicios racionales de criminalidad, lo que dejaría fuera a los bienes de
terceros.
Esta falta de concordancia parece, no obstante, quedar salvada con base en el artículo
127 quater CP, que, al regular decomiso de bienes de terceros, establece que se podrá
acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los
artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas.
Por último, en relación con las potestades de decomiso ampliado, surge de nuevo la
necesidad de coordinar la norma procesal y la sustantiva, pues el proceso de decomiso
autónomo, como ya hemos expuesto en el epígrafe anterior, solo resulta posible si ha
recaído sentencia de condena en la que se haya reservado la acción de decomiso,
o cuando no pueda haber juicio oral por fallecimiento, rebeldía o incapacidad del
encausado.
Sin embargo, los artículos 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies, refieren que podrá
decretarse el decomiso ampliado respecto de bienes, efectos y ganancias que procedan
de la actividad delictiva del "condenado", aunque en el momento del decomiso sean
titularidad de un tercero, por lo que en ese caso parecería lógico que el decomiso
ampliado solo pudiera solicitarse a través de un procedimiento de decomiso autónomo
cuando ya existiera condena previa.
No obstante, el artículo 127 ter introduce una salvedad, pues permite el decomiso
"previsto en los artículos anteriores", aunque no medie sentencia de condena, lo que
posibilita ventilar también en el proceso de decomiso autónomo los supuestos de
decomiso ampliado previstos en el art. 127 bis, a excepción del decomiso ampliado
previsto en el artículo 127 quinquies que, por caer fuera de dicho alcance, solo tendrá
cabida en el proceso de decomiso autónomo cuando haya concluido el proceso penal
con sentencia de condena y se haya reservado la acción de decomiso.
5. Órgano competente
El artículo 803 ter f establece que será competente para el conocimiento del
procedimiento de decomiso autónomo:
El perjudicado (3), ante la suspensión del proceso penal, deberá acudir por sí mismo a
la vía civil, quizá en paralelo a la actuación del Ministerio Fiscal, pero sin que se prevea
coordinación alguna entre ambos procedimientos, tampoco en cuanto a la subsistencia
de medidas cautelares, como resultaría aconsejable.
7. Tramitación
El artículo 803 ter l establece que la demanda de solicitud de decomiso autónomo se
presentará por escrito que expresará en apartados separados y numerados:
g) La proposición de prueba.
Artículo 803 ter s. Incomparecencia del encausado rebelde y del tercero afectado.
El artículo 803 ter d se remite a las reglas sobre la rebeldía en el proceso civil,
que comportan la exclusión del proceso al demandado que no ha comparecido
voluntariamente, lo que parece incompatible con nombrarle procurador y abogado
de oficio que asuman su representación y defensa. Esto es, tendríamos a la parte
demandada declarada en rebeldía procesal, pero teniéndola por comparecida y con
posibilidad de intervenir en el proceso.
Con base en la necesaria coherencia entre ambos preceptos, parece, pues, que la
exclusión del proceso únicamente podría operar respecto del tercero afectado por el
decomiso, pero se incurre en un trato desigualitario del tercero respecto al encausado.
Aunque nada dice el precepto, entendemos que al inicio de la vista podrán alegarse
posibles vulneraciones de derechos fundamentales en relación con la prueba admitida,
dado que contra el auto que acuerda la admisión de la prueba no está prevista la
posibilidad de interponer recurso.
9. Sentencia
Una vez terminado el acto de juicio, el juez o tribunal deberá resolver mediante sentencia,
en el plazo de 20 días, según establece el art. 803 ter o LECrim, con alguno de los
siguientes pronunciamientos:
El párrafo 2.º del art. 803 ter o añade una cláusula de difícil comprensión, al establecer
que cuando la sentencia estime total o parcialmente la demanda de decomiso,
identificará a los perjudicados y fijará las indemnizaciones que fueran procedentes.
Por ello, no parece que tal disposición conlleve la inclusión en el proceso de decomiso
autónomo de la acción para exigir la responsabilidad civil derivada del delito.
La justificación de dicho precepto quizá deba ponerse en relación con el artículo 8.10 de
la Directiva 2014/42/UE, que establece:
10. En caso de que, a raíz de una infracción penal, las víctimas tengan derechos
de reclamación respecto de una persona sometida a una medida de decomiso
establecida en virtud de la presente Directiva, los Estados miembros adoptarán todas
las medidas necesarias para garantizar que la medida de decomiso no impida a las
víctimas reclamar una indemnización.
De ahí que el párrafo 3.º del artículo 127 octies CP establece que los bienes,
instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser
destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas (4), serán adjudicados al Estado,
que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.
Por último, el pronunciamiento en costas, según establece el párrafo 3.º, se regirá por
las normas generales previstas en la LECrim. Esto es, aun en caso de desestimación
de la demanda, no podrán ser impuestas al Ministerio Fiscal.
10. Recursos
El artículo 803 ter r, párrafo 1.º, LECrim establece que son aplicables en el procedimiento
de decomiso autónomo las normas reguladoras de los recursos aplicables al proceso
penal abreviado, lo que afecta tanto a las resoluciones interlocutorias, en los términos
previstos en el art. 766 LECrim, como a la sentencia definitiva, que será recurrible
en apelación (art. 790 a 792 y 846 ter LECrim) y casación (art. 847 LECrim), con las
importantes limitaciones previstas para la revocación de la sentencias absolutorias.
Tras admitir la demanda, pero antes de que se notifique a las partes pasivamente
legitimadas, el órgano competente inaudita altera parte acordará o no las medidas
cautelares solicitadas.
No se contempla, por otro lado, como debiera haberse hecho, la debida coordinación
entre las medidas cautelares que se hayan podido adoptar en el proceso penal principal.
Bien pudiera haberse contemplado el mantenimiento de dichas medidas, estableciendo
un periodo máximo desde la sentencia o sobreseimiento firme del proceso penal hasta
la presentación de la demanda de decomiso autónomo, para asegurar la efectividad del
decomiso que pueda acordarse, lo que ahonda aún más en la necesidad de admitir o
mantener la adopción de medidas cautelares de forma previa a la interposición de la
demanda.
En función de la naturaleza de los bienes y derechos que puedan verse afectados podrá
procederse al depósito del dinero en metálico y de los bienes muebles (artículo 621.1 y
624 y siguientes LEC), administración judicial de empresas y bienes productivos (artículo
630 y ss LEC), anotación preventiva de embargo (artículo 629 LEC), prohibición de
disponer (artículo 42.4 LH), órdenes de retención de saldos en cuentas bancarias o de
valores o instrumentos financieros (artículo 621 y 623 LEC), así como las anotaciones
registrales respecto de bienes inscritos a nombres de terceros, conforme a la actual
regulación del artículo 20 LH.
Frente a la decisión que se adopte, aunque nada establece el precepto, procederán los
recursos previstos en la LECrim, sin perjuicio de la remisión que contiene el art. 803 ter l
a la LEC en cuanto a la oposición, modificación o alzamiento de las medidas cautelares
y prestación de caución sustitutoria, en lo que no sea contradictorio con la normativa
específicamente prevista.
Dichas medidas cautelares deberán dejarse sin efecto cuando se desestime la demanda
de decomiso en relación con los concretos bienes afectados, sin posibilidad de acordar
su mantenimiento aun en el supuesto de interposición de recursos, pues así se expresa
taxativamente el art. 803 ter o LECrim.
El párrafo 2.º establece que más allá del efecto material de la cosa juzgada
establecido en el apartado anterior, el contenido de la sentencia del procedimiento
de decomiso autónomo, con independencia de su sentido condenatorio o absolutorio,
no vinculará en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce. Ahora bien,
el derecho fundamental al juez imparcial exigirá que el órgano judicial competente
De ahí la pertinencia del nuevo motivo de revisión de sentencias firmes que ha sido
introducido específicamente en relación con el procedimiento de decomiso autónomo.
El artículo 954.2 LECrim, modificado por la Ley 41/2015, contempla un nuevo motivo
específico para la revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo, cuando
se aprecie contradicción entre los hechos declarados probados en la misma y los
declarados probados en la sentencia firme penal que, en su caso, se dicte, optando por
resolver el conflicto otorgando prevalencia a la sentencia dictada en el proceso penal.
Por último, el artículo 803 ter u LECrim permite la posibilidad de interponer nuevas
solicitudes de decomiso cuando:
La utilidad de este precepto resulta evidente, si bien no se entiende bien por qué queda
limitada a este tipo de procedimiento de decomiso autónomo la posibilidad de interponer
nuevas solicitudes de decomiso, y no se recoge expresamente también esta posibilidad
en el ámbito del proceso penal principal. De ahí que pueda resultar ventajoso acudir a
este procedimiento de decomiso autónomo, que deja abierta la puerta a futuras acciones
de decomiso autónomo, si bien ya hemos visto que esta posibilidad -dejando a un lado los
supuestos de fallecimiento, rebeldía o incapacidad para comparecer- queda restringida
a aquellos supuestos en los que el Ministerio Fiscal se haya reservado la acción, con las
dudas que ya expusimos sobre la posibilidad de efectuar una reserva parcial o incluso
una reserva genérica para el caso de aparición de nuevos bienes que deban ser objeto
de decomiso.
13. Rescisión
Si la incomparecencia del demandado rebelde fue involuntaria, podrá promoverse la
rescisión de la sentencia con las especialidades que establece el artículo 803 ter d
LECrim, que ya hemos estudiado en sede de intervención de terceros afectados por el
decomiso.
14. Ejecución
El decomiso decretado en sentencia firme supone la privación definitiva de la titularidad
del bien sobre el que recae, que pasa a ser titularidad del Estado, con naturaleza
constitutiva, sin perjuicio de las actuaciones que resulten precisas para obtener la puesta
a disposición del Estado en función de la naturaleza de los bienes de que se trate
(entrega de la posesión, inscripción registral, etc.).
Según establece el art. 803 ter p, párrafo 3.º, se les dará a dichos bienes el destino
previsto en la LECrim y en el Código Penal.
No obstante, dicho incidente, por expresa dicción legal, va referido a bienes que
pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, por lo que únicamente tendrá
cabida dicho incidente en el ámbito del procedimiento de decomiso autónomo cuando
vaya precedido de sentencia condenatoria penal, evitando de esta forma la presentación
de nueva demanda prevista en el art. 803 ter u.
1. Antecedentes
Son muchas las convenciones internacionales que contienen disposiciones relativas a
la recuperación de activos. Por citar algunas de las más importantes, la Convención de
las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
de 1988 expuso la necesidad de desarrollar y armonizar las legislaciones con el objeto
de privar y recuperar el producto de las actividades delictivas, eliminando así el principal
incentivo para tal actividad. En el mismo sentido, la Convención de las Naciones Unidas
para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999, la Convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000, o la
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, entre otros textos
internacionales.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, en su disposición final 1.ª añadió el artículo
367 septies LECrim, que contemplaba la creación de una Oficina de Recuperación de
Activos, pero no obtuvo desarrollo reglamentario, asumiendo el Centro de Inteligencia
contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), dependiente de la Secretaría de
Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, con el apoyo operativo de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado, las funciones de localización de activos procedentes
de delitos (5), ejerciendo también una función similar con los países de GAFISUD (6).
Con ello se desarrolla también la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del
producto del delito en la Unión Europea, cuyo artículo 10 insta a los Estados miembros
a adoptar las medidas necesarias, por ejemplo -según recoge textualmente- la creación
Según el art. 367 bis LECrim, tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden
penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados
o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal, frente a los cuales podrán
adoptarse las siguientes medidas:
a) Destrucción.
Dicha regla también resulta aplicable en relación con los efectos intervenidos en caso
de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, pues podrá igualmente procederse
a su destrucción anticipada una vez que hayan sido examinados pericialmente,
asegurando la conservación de las muestras que resulten necesarias para garantizar
ulteriores comprobaciones o investigaciones, salvo que la autoridad judicial acuerde
mediante resolución motivada su conservación íntegra en el plazo de un mes desde la
solicitud de destrucción.
Por último, la nueva normativa recoge en el artículo 367 quinquies LECrim diversas
disposiciones sobre la realización definitiva de efectos judiciales, previa audiencia al
Ministerio Fiscal y a los interesados, que podrá consistir en:
También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por
el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las
actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para
el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Bibliografía
1. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Las nuevas herramientas procesales para
articular la política criminal de decomiso total: la intervención en el proceso penal
de terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo de
los bienes y productos del delito. En: Revista General de Derecho Procesal. Iustel,
2016, 38.
2. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás y MARCHENA GÓMEZ, Manuel.
Aspectos procesales del decomiso: Intervención de terceros afectados por el
decomiso, el proceso de decomiso autónomo y la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos. En: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015.
Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2015.
3. JAÉN VALLEJO, Manuel y PERRINO PÉREZ, Ángel Luis. Recuperación de activos
derivados del delito: un objetivo prioritario de la reforma penal. En: Diario La Ley.
22 mayo 2015, n.º 8545. Sección Doctrina, Ref. D-204.
4. NIEVA FENOLL, Jordi. El procedimiento de decomiso autónomo. En especial, sus
problemas probatorios. En: Diario La Ley. 9 septiembre 2015, n.º 8601. Sección
Doctrina, Ref. D-322.
Notas
(1) En la STC 92/1997 precisamente se razonaba que al disponer la sentencia impugnada
el comiso de los vehículos propiedad de la recurrente, le impuso, de facto, una pena
sin previa acusación, sin sometimiento al principio de contradicción y, además, sin que
quedara acreditada ni fuera declarada en la sentencia su participación penal en los hechos
enjuiciados, presupuesto necesario, según la legislación penal entonces vigente, para el
comiso de los instrumentos del delito.
En el supuesto contemplado en la STC 151/2002, por el contrario, se rechaza la supuesta
vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin padecer
indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE), al haberse impuesto
a la recurrente el comiso sin haber sido previamente acusada ni declarada responsable del
hecho delictivo que ha dado lugar a la condena, basándose en que, desde el momento
mismo de su intervención (y, sin duda, a través de la relación con su cónyuge), conoció la
intervención del vehículo, pues se le privó de su uso y, además, porque en tres ocasiones
solicitó expresamente al juzgado su devolución, lo que le fue motivadamente denegado,
aunque finalmente fuera designada depositaria del mismo. A lo que se añade, que "dado que
durante algún tiempo la recurrente estuvo judicialmente imputada en la fase de investigación
de los hechos, se le exigió el afianzamiento de eventuales responsabilidades pecuniarias
(Auto de 30 de mayo de 1996), y, al no ser prestada fianza, se trabó embargo sobre el
automóvil reseñado (diligencia de 18 de febrero de 1997), lo cual le fue personalmente
notificado, pues, de nuevo, fue designada depositaria del mismo. Por ello, a diferencia del
supuesto analizado en la STC 92/1997, ha de descartarse cualquier atisbo de indefensión
por desconocimiento de la actuación judicial".
(2) El art. 57 LOPJ atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento de
los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sea
competente; art. 65 LOPJ respecto a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; art. 73
respecto a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia; art. 82 LOPJ
respecto a las Audiencia Provinciales; art. 87 LOPJ respecto a los Juzgados de Instrucción
por los delitos para cuyo conocimiento son competentes; art. 89 bis respecto a los Juzgados
de lo Penal.
(3) No deja de ser curioso que en Derecho alemán, en el que el Ministerio Fiscal ostenta el
monopolio para el ejercicio de la acción penal, la legitimación para el ejercicio de la acción
de decomiso en proceso autónomo esté también abierta al perjudicado por el delito.
(4) Con la salvedad prevista en el art. 374.2.º CP: "Los bienes, medios, instrumentos y
ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la
satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales,
serán adjudicados íntegramente al Estado".
(5) En la página web http://www.prontuario.org, dentro del apartado Formularios, figuran
modelos de solicitud de localización de bienes así como una guía práctica de utilidad.
(6) GAFISUD es una organización intergubernamental de base regional que agrupa a 16 países
de América del Sur, Centroamérica y América de Norte (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú y Uruguay) para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo,
a través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas
y la profundización en los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros.
Incluido en el número monográfico sobre Las reformas del proceso penal (2016)
de Formación a Distancia 3 - 2016 (Director: José Manuel Ortega Lorente)
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Notas
5 referencias bibliográficas