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1. INTRODUCCIÓN
En el mes de enero de 2017, se emitió el Decreto Legislativo N° 1352 titulado “Decreto Legislativo que amplia la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. Mediante la presente norma se modificó la Ley N° 30424,
ampliando los supuestos de responsabilidad de la persona jurídica. La norma parece coherente, sin embargo, el
problema se presenta cuando en su propio articulado nos encontramos con diferentes indicios que nos conducen
a pensar que estamos frente a la “responsabilidad penal de las personas jurídicas”. De esa manera se advierte
que estaríamos frente a un posible fraude de etiquetas.
En consecuencia, surgen diferentes interrogantes: ¿Por qué el legislador prefirió llamar responsabilidad
administrativa que responsabilidad penal?, ¿Qué busca proteger con el presente fraude de etiquetas?, ¿A quiénes
beneficia y a quiénes perjudica el presente título?, entre otros. Preguntas que pretendo responder con el devenir
del presente trabajo, para lo cual será necesario abordar las categorías dogmáticas y los fundamentos político-
criminales que dieron nacimiento al presente problema.
Finalmente recogeremos algunas conclusiones que iremos manifestando en el presente escrito, teniendo como
conclusión fundamental: la necesidad por reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
1
Estudiante de 4to año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Dogmática Penal.
Miembro de la Revista Jurídica “Cathedra Lex”. Ex practicante académico del Estudio Ore Guardia.
2
“Probablemente tengan ustedes mayor temor en expedir esta sentencia, que yo en recibirla”.
3 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p.
58
4 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Op.cit 75
como concepción de la acción aquella manifestación volitiva que realiza el ser humano y que se ve reflejado en
el cambio del mundo exterior. Esta noción es tomada desde las escuelas causalistas hasta las finalistas, en donde
se considera que lo fundamental de la acción está en los movimientos corporales que realiza el ser humano guiado
por su propia voluntad5. Por ello se plantea que la persona jurídica al no tener brazos ni piernas sería incapaz de
realizar acciones que sean relevantes para el Derecho Penal. En consecuencia, no tendría la facultad de
contravenir las normas penales.
Sin embargo, se pierde de vista que el Derecho responde a la realidad social, por lo tanto, las categorías
dogmáticas deben acoplarse a esta y no viceversa. En ese sentido, consideramos que la persona jurídica si puede
realizar acciones mediante las cuales puede quebrantar la norma penal; nos apartamos de la concepción clásica
de acción y tomamos una concepción equivalente-funcional6. Dado que la realidad necesita que se sancione a las
personas jurídicas, y no puede constituirse en impedimento las categorías clásicas del delito. Una vez afirmado
que las personas jurídicas pueden contravenir las normas mediante acciones propias, debe plantearse cuando
realmente estamos frente a una acción propia de la empresa, ya que no todas las acciones que se realicen en su
interior son propias de esta. Consideramos que las acciones tendrían que tener las siguientes características:
haber sido realizado por órgano facultado en los estatutos o por dependientes de estos, la acción debe estar
relacionada con el objeto social de la empresa, debe ser en favor de la empresa y debe tener contenido
económico.
Por otro lado, se entendía que la culpabilidad era intrínsecamente del ser humano. Entendiendo que está integrada
por tres requisitos. Es decir, en el momento del hecho, el autor tiene que haber sido capaz, en primer lugar, de
percatarse de la antijuridicidad de su conducta y de orientarse según las normas jurídicas, lo que puede estar
excluido por enfermedad mental, estados patológicos de embriaguez, entre otros (capacidad de culpabilidad).
Además, previamente debe haber conocido el ilícito efectivamente o, si no, haber tenido la posibilidad de
conocerlo (conocimiento de la prohibición). Por último, no debe haber cometido el hecho en una situación
excepcional, tan extraordinaria que lo haga exculpable (exigibilidad de la conducta adecuada a derecho)7.
Nuevamente estos criterios clásicos no se condicen con las necesidades actuales, ya que no se puede considerar
que solo el ser humano tiene culpabilidad, por lo tanto, es pasible de sanciones penales. Afirmar ello sería crear
grandes espacios de impunidad frente a la criminalidad empresarial. Si bien es cierto, la persona jurídica no tiene
culpabilidad entendida como consciencia -bío- psicológica-, su culpabilidad se debe considerar como la no
institucionalización de una cultura fiel al Derecho. Teniendo en cuenta que la persona jurídica es un ciudadano
corporativo que debe cumplir un determinado rol en la sociedad8. Por lo tanto, se puede entender la culpabilidad
de la persona jurídica como el defecto de organización constante9, demostrando de esa manera la falta de fidelidad
al derecho10. Además, la empresa debe haber desarrollado un grado de complejidad para ser considerado como
imputable, por ejemplo, cuando estamos frente a las sociedades abiertas, donde estás están obligadas a poner
sus acciones en el mercado de valores (art. 252 de Ley General de Sociedades); de esa manera cualquier persona
podría formar parte de la sociedad siendo los accionistas cambiables. En ese sentido, lo importante son las
medidas que adopta la persona jurídica para prevenir (criminal compliance11), en su defecto detectar, los posibles
delitos que se puedan cometer en su organización. Cabe resaltar que el grado de complejidad es necesario para
considerar que estamos frente a una persona jurídica imputable, puesto que si estamos frente a una empresa
5 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. IDEMSA, Lima, 4° ed., 2011, p. 367 y 377
6 En el mismo sentido GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ARA Editores,
Lima, 2010, p.12
7 STRATENWERTH, Gunter. Derecho penal parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 136.
8GOMEZ- JARA DIEZ, Carlos. Ob.cit, p. 47
9 TIEDEMAN, Klaus. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Anuario de derecho penal, 1996. Disponible en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf
10 Ibidem p. 47
11 Los programas de compliance son medidas de organización de las empresas mediante las cuales se busca asegurar el
cumplimiento de las reglas laborales y empresariales aplicables a sus trabajadores y así misma, con la finalidad de que las
infracciones sean descubiertas y se pueda sancionar a las personas que cometieron el delito en VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe, Derecho penal básico. Perú, Lima, 2017, p. 61.
dependiente en todos sus extremos de la persona natural no podríamos hablar de una culpabilidad propia de la
persona jurídica, es el caso de las EIRL.
3. MODELOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
En la actualidad para imputar responsabilidad penal de las personas jurídicas se tiene presente tres grandes
modelos:
Modelo de transferencia: Consiste en transferir la culpabilidad del autor hacia la empresa. Este modelo tiene sus
orígenes en el sistema anglosajón, donde con la aparición de la industria ferroviaria y el crecimiento de las
corporaciones12 notaron que era necesario la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La transferencia de culpabilidad se produce cuando concurren tres condiciones: el delito debe ser realizado por
persona imputable, dentro de los objetivos de la empresa, y esta debe haberse visto beneficiada. Dentro de este
modelo también encontramos la teoría de la identificación de origen británico, en este caso para que se dé la
imputación el delito debe haber sido cometido por un superior y no por cualquier persona13.
Modelo de autorresponsabilidad: Este modelo plantea que la persona jurídica responderá por su hecho propio, es
decir, responderá por su propia culpabilidad independientemente de la persona natural. Su culpabilidad se verá
reflejado en mantener una cultura empresarial de infidelidad al Derecho14. Este modelo es defendido por Gunther
Heine y Gómez Jara.
La responsabilidad se presenta con independencia de que en el acto delictivo participen personas físicas o no15.
En este modelo se plantea una responsabilidad totalmente autónoma de la persona jurídica. Diferentes
legislaciones en Europa la han adoptado, entre ellos el C. P austriaco y el C.P suizo.
Modelo mixto: Por último, este modelo aúna factores de los dos modelos anteriores. Toma en cuenta a la persona
física como criterio de imputación, y la culpabilidad es determinada en base a elementos propios de la persona
jurídica. De manera lógica la sanción penal de la corporación es independiente de la culpabilidad de la persona
natural. La corporación responderá por el defecto de organización permanente que presente, mientras que la
persona física responderá por su culpabilidad individual. Cabe anotar que las circunstancias que afecten a las
personas naturales no afectan a las personas jurídicas, por ejemplo, la prescripción de la acción penal, el indulto,
entre otros.
Este modelo permite estar frente a la responsabilidad de la agrupación en el sistema penal al lado de la
responsabilidad individual. De esa manera se hace más efectivo la represión de las conductas delictivas16.
Nosotros asumimos como acertado, en especial para nuestra realidad, adoptar el modelo mixto, esto porque
consideramos que la persona jurídica no se puede apartar totalmente de la persona natural, pero tampoco se
deben considerar como una misma responsabilidad. En ese sentido, ambos tienen un grado de interrelación que
hará viable al momento de imputar el delito, y de independencia que se verá reflejado al momento de determinar
la sanción penal en base a la culpabilidad propia de cada persona.
4. COMENTARIOS AL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352
A inicios del año se emitió el Decreto Legislativo N° 1352 (en adelante el “Decreto Legislativo”), influenciado por
las recomendaciones del GAFI y la OCDE, el cual modifica la Ley N° 30506, Ley que lleva por nombre “La
12 NIETO MARTIN, ADAN. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un modelo de responsabilidad
penal”. España, Madrid, 2013, p. 1. Disponible en:
http://www.defensesociale.org/xvicongreso/usb%20congreso/3%C2%AA%20Jornada/03.Panel%2012/P12_Nieto%20Adan
%20-%20La%20responsabilidad%20de%20las%20personas%20jur%C3%ADdicas.pdf
13 NIETO MARTIN, ADAN. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un modelo de responsabilidad
17
ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Criminalidad de empresa y criminalidad organizada. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 403
su aplicación, con mayor razón se puede considerar como penas las sanciones contempladas en el artículo 5 y 6
del Decreto Legislativo y la Ley.
Por otro lado, se presentan ciertas situaciones particulares en el Decreto Legislativo, esto es lo contemplado en
el artículo 18 que a la letra establece: “El fiscal para formalizar la investigación preparatoria debe contar con un
informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores- SMV que analice la implementación y
funcionamiento del modelo de prevención, que tiene valor probatorio de pericia institucional”. “Si el informe técnico
de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del
delito, es adecuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada”.
Del presente artículo se puede observar que la SMV limita la actuación del Ministerio Público en su formalización
de la investigación preparatoria, es mas lo obliga a archivar lo actuado. Sin embargo, realmente la SMV es la
institución mas adecuada para emitir informes y/o incluso decidir si el proceso continua o no. Debemos
preguntarnos cuanto conoce la SMV de delitos de corrupción?, ¿cuánto conoce la SMV sobre las formas de lavar
activos y del delito de terrorismo?, ¿cuánto conoce la SMV respecto a la aplicación de los programas de
cumplimiento para prevenir delitos? En ese sentido, concordamos con lo señalado por CARO CORIA18, ya que
parece que el Decreto Legislativo y la Ley incorporan una gran barrera cuya forma de saltarlo se encuentra en las
manos de la SMV.
Por otro lado, observando como está legislado la responsabilidad de la persona jurídica consideramos que
estamos frente a un modelo de responsabilidad mixto. A pesar de que a primera vista al artículo 3 pareciera que
estamos frente a un modelo de transferencia o vicarial, podemos afirmar por lo contemplado en el artículo 12, 13
y 17 que estamos en un sistema mixto. La culpabilidad de la persona jurídica se determina independientemente
de la persona natural, pero para imputar a la persona jurídica se tiene en cuenta al agente que ha ejecutado el
delito. Dado que, si el agente lo ha cometido en beneficio propio o favor de un tercero distinto a la persona jurídica
y no estuvo autorizado para realizar dicha actividad no se puede considerar de la persona jurídica. Este modelo
esta siendo adoptado en diferentes países latinoamericanos, por ejemplo, en Chile mediante la Ley N° 20.393;
claro que ellos no tuvieron ningún problema para llamarla responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Por último, consideramos que mediante la presente normativa se intenta proteger al gremio empresarial, está
claro que rotular la norma como “responsabilidad penal de las personas jurídicas” generaría un mayor menoscabo
reputacional en las empresas, lo cual se vería reflejado en sus ingresos económicos. Ese es el motivo por el cual
intentan evitar que se les considere responsables penalmente, sin embargo, eso iría en contra de las
recomendaciones internacionales dadas por el GAFI, la OCDE, La Convención de Palermo. Estos organismos
internacionales han detectado que es importante la regulación penal de las personas jurídicas por el gran poder
corporativo que estás están adquiriendo y que es necesario sancionarlas mediante el Derecho Penal cuando
vulneren bienes jurídicos relevantes para la sociedad y por el mensaje comunicativo que esta transmite. Sin
embargo, una observación interesante es la realizada por García Cavero, al sostener que realmente a las
personas jurídicas les sería mas provechoso que la responsabilidad sea penal, para que de esa manera se
respeten todas las garantías constitucionales y todos los principios propios del Derecho Penal 19 que son más
garantistas que las del Derecho Administrativo Sancionador, por ejemplo, en el Derecho Penal esta proscrita la
responsabilidad objetiva mientras que en el ámbito administrativo podría darse la responsabilidad objetiva; en el
Derecho Penal se tiene el derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el artículo 139 de la Constitución,
mientras que en el Derecho Administrativo eso no se presenta siempre.
5. CONCLUSIONES
18 CARO CORIA, Carlos. “Sobre la llamada responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” En: La Ley Disponible
en: http://laley.pe/not/3730/sobre-la-llamada-responsabilidad-ldquo-administrativa-rdquo-de-las-personas-juridicas/
19 GARCIA CAVERO, Percy. Justicia Tv. 2017, noviembre. Congreso internacional de criminalidad organizada y corrupción
BIBLIOGRAFIA:
. BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hammurabi, Buenos Aires,
2001
. CARO CORIA, Carlos. “Sobre la llamada responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” En: La Ley
Disponible en: http://laley.pe/not/3730/sobre-la-llamada-responsabilidad-ldquo-administrativa-rdquo-de-las-
personas-juridicas/
. GARCIA CAVERO, Percy. Justicia Tv. 2017, noviembre. Congreso internacional de criminalidad organizada y
corrupción de funcionarios. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=39FRLNRifpc
. GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ARA Editores, Lima, 2010.
. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. IDEMSA, Lima, 4° ed., 2011.
. NIETO MARTIN, ADAN. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un modelo de
responsabilidad penal”. España, Madrid, 2013. Disponible en:
http://www.defensesociale.org/xvicongreso/usb%20congreso/3%C2%AA%20Jornada/03.Panel%2012/P12_Niet
o%20Adan%20-%20La%20responsabilidad%20de%20las%20personas%20jur%C3%ADdicas.pdf
. STRATENWERTH, Gunter. Derecho penal parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
. TIEDEMAN, Klaus. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Anuario de derecho penal, 1996.
Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf
. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal básico. Perú, Lima, 2017.
. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Criminalidad de empresa y criminalidad organizada. Jurista Editores, Lima, 2013.