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Universidad Externado de
Colombia
. . . Facultad de Derecho
. . . . . . .
Departamento de Derecho Penal
Especialización en Ciencias Penales y
Criminológicas
Área Específica
AUTORIAY PARTICIPACIÓN.
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
-Sala de Casación Penal-
M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz
Honorables Magistrados:
2
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros
1. HECHOS
3
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros
4
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros
(1) Marco Antonio Ramírez, (2) Julián Eduardo Henao Estrada, (3)
Deisy Patiño González, (4) Edwar Alzate Estrada, (5) John Jairo
Luna Longa, (6) Diomedes Evelio González, (7) Luis Ágel Montoya
Roldán, (8) Bleider Alexis García Aguirre, (9) Carmelo de Jesús
Herrera Oquendo, (10) Jorge Iván Arango Hernández, (11) Heider
Antonio Madrid Londoño, (12) Dyler Mosquera Luna, (13) Arbey
Gómez Muñoz, (14) Edy Adrián González, (15) Henry de J. Henao
Estrada, (16) Edison Mosquera Ramírez, (17) Fanny Mosquera
Vivero, (18) Esteban González Valdés, (19) Adriana González
Valdés, (20) Natalia Valencia Echavarría, (21) Andrés Felipe Henáo
Patiño, (22) Viviana Patricia Valencia Pérez, (23) Deysy Patiño
González, (24) Elsy González Mejía, (25) Johana Bedoya Quiroz,
(26) María Cecilia Mosquera, (27) Luz Nelly Estrada Saavedra y
(28) Jorge Alirio Valencia Tabares2.
1
Cfr. f. 315 c. o. 10.
2
Ibídem.
5
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros
La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Antioquia, con sede en Medellín, despacho que,
tras efectuar las audiencias preparatoria y pública, condenó a los
acusados en la forma como anteriormente quedó anotado, mediante
sentencia de primera instancia, la cual a su turno fue modificada
parcialmente por el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo que
ahora es objeto del recurso extraordinario de casación.
3. LAS DEMANDAS
3
Cfr. f. 159 c. o. 1.
4
El video – cassette de esta entrevista obra en el proceso.
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3.1.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia, que surge por
omisión del testimonio del Coronel Jorge Pineda Carvajal, Comandante de
la Brigada 14 (folios 238 a 241) con sede en Puerto Berrio, Jurisdicción
del Corregimiento de Fraguas o Machuca, unido al aporte de audio
casetes de comunicaciones de los miembros del E.L.N., donde se hizo
referencia al atentado terrorista.
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Cas. Nº 23825
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3.1.1.3. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, respecto
de la prueba documental consistente en la trascripción mecanográfica del
comunicado expedido por el E.L.N, suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA y alias “Pablo Beltrán” (folios 159 y 160 c. o. 1), al considerar
el Tribunal que éste carece de autenticidad.
En dicho escrito reconocen que han ejecutado con anterioridad este tipo
de acciones, y admiten que sus ejecutores pertenecen a la organización
liderada por ellos (E.L.N.: Ejército de Liberación Nacional).
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Dice que con esas piezas probatorias se demuestra que el E.L.N. realizó
otros atentados en similares circunstancias, con víctimas humanas, antes
de lo ocurrido en la vereda Machuca, y este precedente permite concluir
que la agrupación ilegal que se atribuyó la voladura del oleoducto, tenía
conocimiento previo de las consecuencias de tales acciones, de lo cual se
infiere que sus integrantes y dirigentes podían establecer previamente su
alcance y resultados.
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3.2.2.1. Así las cosas, dice que al evaluar las pruebas, el Tribunal se
apartó de las reglas de la sana crítica.
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Así, estima que el fallo de segundo grado se sustenta en una falacia por
falso dilema, violatoria del principio lógico del tercero excluido.
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3.2.3.1. Primero
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3.2.3.2. Segundo
Aduce a partir del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que la
naturaleza de documento surge por cuanto el aporte de la prueba se hizo
conforme a la normatividad, y de haberse valorado la misma, ésta habría
servido para constatar que los miembros del Comando Central del E.L.N.
son responsables del atentado terrorista y de las consecuencias de
muertes y lesiones personales.
3.2.3.3. Tercero
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3.2.3.4. Cuarto
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Señala como normas violadas el artículo 22 del Código Penal, por falta de
aplicación, en armonía con los artículos 29, 31,103 y 343 del mismo
código, y 331 a 336 del Código Penal, por aplicación indebida del inciso 2°
del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
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Dijo el ad quem:
5
F. 402 c. o. 11.
6
F. 402 c. o. 11.
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7
Fs. 402 y 403 c. o. 11.
21
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8
F. 408 c. o. 11.
9
F. 409 c. o. 11.
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4.1.1.5. Igual ocurre con el reproche por falso juicio de existencia por
haber omitido la valoración del informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto
Central S.A., el cual, según el demandante, también está orientado a
probar la imputación de los hechos a titulo de dolo eventual.
10
F. 411 c. o. 11.
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El problema jurídico
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De acuerdo con la teoría objetivo - subjetiva del dominio del hecho, será
autor quien decide el sí y el cómo del hecho, y partícipe quien, sin
gobernar el proceso, contribuye al mismo.
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En opinión de Claus Roxin, el dominio del hecho muestra tres formas: por
dominio de la acción (autoría única inmediata); por dominio de la voluntad
(autoría mediata); y por dominio funcional (coautoría).
11
Cfr. Claus Roxin, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, marcial Pons, 2000, págs. 165 y ss.
12
MARQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E., “La autoría en el derecho penal”, Bogotá, ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pág. 227.
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Ante esta realidad, se planteó por parte de Claus Roxin, lo que hoy
conocemos como autoría mediata a través de aparatos organizados
de poder, mediante la cual se pretende explicar por qué son
autores mediatos de los delitos que cometen los miembros
plenamente responsables de una organización criminal, los sujetos
que actúan en la cúpula de esa organización. Es decir, se trata de
un conjunto de casos en los cuales, no obstante que un autor de
manera directa realiza el tipo, imputándose el hecho al mismo,
merced al principio de propia responsabilidad, es posible sin
embargo predicar la existencia de un autor mediato, esto es,
predicar que éste también ha realizado el tipo13.
13
REYES CUARTAS, José Fernando, “La autoría medita con aparatos organizados de poder”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad externado de Colombia, volumen XXV,
número 75, enero/junio de 2004, pág. 136.
14
Fs. 533 y 534. c. o. 11).
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15
Al efecto, la demandante cita textualmente a Claus Roxin –creador de esta teoría-, Francisco
Muñoz Conde, José Fernando Reyes Cuartas, Kai Ambos, Patricia Faraldo Cabana, Manuel
Salvador Grosso García, P. Posada Echeverri y Jesús María Silva Sánchez.
30
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Cfr. Fs. 544 a 553 c. o. 11.
31
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En efecto, el Tribunal ad quem acepta que los procesados son “los líderes
o máximos jefes del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional
(COCE)”. También admite que “una de las políticas de esa organización
insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura
petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos
oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional”. A
estos presupuestos fácticos, asigna, sin embargo, una consecuencia
jurídica que no era posible establecer en este caso. Veamos:
17
Cfr. Fs. 553 a 599 ib.
32
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18
Cfr. Fs. 559 a 562.
33
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artículo 9º, inciso primero, de esta última ley, establece además que: “La
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
19
En el contexto latinoamericano, por ejemplo, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en
Sentencia del 30 de diciembre de 1986, expresamente aplicó la tesis de la autoría mediata con
aparatos organizados de poder, en el caso de las conductas de los “comandantes en jefe” de las
fuerzas armadas argentinas en la época de la dictadura sufrida en la década de los 70 a los 80 por
esa nación.
20
Cfr. Preámbulo y artículos 2º y 229 de la Carta Política de 1991.
34
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b).- La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecuten
directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha
encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia
nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende,
como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino
ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una
interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más
acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices
secundarios con desmedro de los autores;
21
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Penal, Sentencia del 10 de mayo de 1991, Proceso
No. 4392, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.
22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1º de diciembre de 1983, M. P.
Dr. Alfonso Reyes Echandía. Reiterada, por ejemplo, en sentencias del 29 de julio de 1992 y 20 de
junio de 1994, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y del 11 de julio de 2000, proceso No. 12.758, M.
P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
36
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23
Sentencia de Única instancia del 26 de octubre de 2000,proceso No. 15610, M. P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll.
24
Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de junio de 1993, Rad. No. 7.699, M. P. Dr. Gustavo
Gómez Velásquez; 29 de octubre de 1.993, Rad. No. 7.664, M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia
Martínez; 15 de junio de 2.000, Rad. No. 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 13 de marzo de
2.003, Rad. No.
15.915, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
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25
Concepto rendido por esta Delegada el 21 de octubre de 2003, dentro de la Casación No. 18.656,
M. P. Mauro Solarte Portilla.
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 2004, Proceso
No. 18656, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
38
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(…)
27
Sentencia del 20 de septiembre de 2006, Proceso número 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte
Portilla.
28
Concepto de la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, rendido el 18 de abril de
2005, dentro de la casación No. 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
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29
Página 34 de la Sentencia de Casación No. 22031.
40
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30
Por ejemplo en la Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P. Dr. Eduardo
Montealegre Lynett.
31
Cfr. UPRIMNY YEPES, Rodrigo, “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo
Procedimiento Penal”, en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Los Grandes
Desafíos del Juez Penal Colombiano, publicación del Consejo Superior de la Judicatura, Escuel
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2004, págs. 25 a 69; y APONTE CARDONA, Alejandro,
“Civiles y Conflicto Armado en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”,
en Revista Derecho Penal y Criminología, Volumen XXVII, número 81, Mayo/Agosto de 2006,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, págs. 15 a 46.
32
Magistrados Ponentes doctores Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
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33
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
42
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34
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
35
Sentencia del 14 de Marzo de 2001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).
36
Por ejemplo: Sentencias C-282 de 2002, C-004 de 2003 y C-578 de 2002.
43
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“Se acreditó que durante casi una hora, mientras los malhechores
permanecieron en Segovia, ningún miembro del Ejército o de la Policía,
que debían prestar servicio a la población, acudió a tratar de impedir o
repeler, como era su deber, la masiva agresión, y sólo aparecieron cuando
aquéllos se habían ido de la cabecera municipal”38.
37
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2001, proceso
número 18.499, M. P. Nilson Pinilla. En esa oportunidad, la Corte acogió la vista fiscal de esta
Procuraduría Delegada.
38
Ibídem.
44
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39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2003, Proceso
número 17.550, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Esta vez la Corte también acogió el concepto de
la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal.
45
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40
Ibídem.
46
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41
M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330. La Corte en esta oportunidad avaló el
concepto rendido por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, Dra. Martha Lucía
Zamora Ávila.
42
Sentencia C-225 del 28 de mayo de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
47
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Sentencia del 15 de febrero de 2006, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330.
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Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n. En el mismo sentido,
GOMÉZ DUQUE, Luis fernando, “Filosofía del Derecho”, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1980, págs. 156 y ss.
45
Cfr. CADENA LOZANO, Raúl y HERRERA CALDERÓN, Julián, “Cláusula de exclusión y
Argumentación Jurídica”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, pág. 96.
46
Cfr. http://www.monografias.com/trabajos17/diatribas-teistas/diatribas-teistas.shtml.
57
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61
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47
Cfr. fs. 313 a 334 c. o. 10.
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Este ha sido el único epicentro del que han salido los argumentos
para presupuestar el cargo que se les hace a los procesados como
determinadores, cual si se tratara de un juicio político o de
responsabilidad militar (páginas 14 y 15)”.
Y agrega:
Este argumento del Tribunal resulta ilógico porque estima que la calidad
de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones
personales, sólo surge si los integrantes de la cúpula del ELN hubieran
ordenado concretamente al grupo “Cimarrones” dinamitar el oleoducto,
precisando en qué momento exacto y bajo cuáles circunstancias.
65
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48
Cfr. F. 573 c. o. 11.
66
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Esta tarea intelectual debe ser mucho más rigurosa cuando se trata de
juzgar casos graves, complejos y difíciles en los que se encuentran
involucradas grandes organizaciones al margen de la ley, o la
macrocriminalidad, pues por la manera como éstas operan, a través de
estructuras jerarquizadas verticalmente, y con distribución de tareas de
acuerdo con la capacidad individual de cada uno de sus miembros, la
investigación resulte una labor difícil.
49
Cfr. Fs. 576 y 577 ib.
50
Cfr. por ejemplo, Sentencia de Casación Penal del primero de septiembre de 2004, proceso
número 15445, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
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La falacia del falso dilema consiste en afirmar que un asunto sólo puede
ser resuelto mediante el cumplimiento de una de dos condiciones, cuando
en verdad se puede resolver mediante el cumplimiento de una tercera
opción más plausible52.
51
F. 580 c. o. 11. En el mismo sentido GOMÉZ DUQUE, Luis Fernando, ob. cit. Pág. 165.
71
Cas. Nº 23825
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Vistas así las cosas, es indudable que existe una tercera opción más
razonable: que sin necesidad de que el grupo “Cimarrones” hubiera
actuado por cuenta propia, ni por “orden expresa” del COCE o de alguno
de sus miembros en particular, el atentado dinamitero, es decir, el acto
terrorista, hubiese sido la materialización de la política, u orden general y
permanente impartida por los líderes de esa organización guerrillera
(COCE). Por tanto, como se afirma en la demanda, “la política trazada por
la cúpula de la organización y su cumplimiento por parte del grupo
“Cimarrones”, al confluir en la práctica, torna a los primeros en autores
mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de los segundos
pero en virtud de estructuras organizadas de poder”.
52
F. 585 ib.
72
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“Es que por lo “incuestionable” que ello pueda o resulte ser, de allí
no se puede construir un juicio seguro y acertado de
responsabilidad penal contra los cabecillas o miembros de “la
cúpula”, sólo y nada más que por esa condición, porque en
Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva, única fórmula
que habilitaría, como a la postre aquí se ha pretendido, el ciego y
globalizado reproche grupal o colectivo que implica el
enjuiciamiento criminal y subsiguiente condena a quienes se
supone determinadores de unos delitos por haber estado su
ejecución a cargo de sus subalternos o séquitos” (págs. 19, 20 y
21).
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Esta relación causal surge entonces del cotejo de todos los medios de
prueba legalmente incorporados al proceso, y no simplemente de una
53
F. 593 c. o. 11. En el mismo sentido CADENA LOZANO Raúl y HERRERA CALDERÓN
75
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Primero:
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Cfr. por ejemplo, los informes de los organismos de seguridad del Estado e inspecciones
judiciales efectuadas a las investigaciones radicadas con los números 16.330 y 17.862.
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Para corroborar este aserto, basta simplemente con leer los testimonios
de los residentes de ese lugar, y especialmente los de Jesús Alberto
Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jesús
Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, y Luis Ceferino Murillo, quienes
señalan a los guerrilleros de la compañía “Cimarrón”, del ELN, como los
autores materiales del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese
lugar. Zuleta Cevallos dijo, por ejemplo:
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57
Pág. 20 ib.
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El testigo José Alberto Zuleta Cevallos, por su parte, dice que “Esa noche
no había Ejército, hacía cinco meses por ahí que no venía, llegaron por
ahí como a las ocho y media o nueve de la madrugada del domingo”.
Agrega que escuchó dos explosiones, con una diferencia de media hora,
“fueron diferentes. La primera por fue muy pacito (sic), tan así que yo
pensé que era de una Calera que hay por aquí cerquita; la segunda
explosión fue muy dura y tembló la tierra, se sintió más cerca, yo analizo
que fue cuando prendió …(fls. 196/1)”59.
58
Ib.
59
Págs. 19 y 20 ib.
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60
Sentencia de Casación del 20 de mayo de 2003, Proceso No. 16636, M. P. Dr. Álvaro Orlando
Pérez Pinzón.
85
Cas. Nº 23825
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61
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Ed. Temis,
Bogotá, 2002, pág. 214.
62
GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, “Estudio de Dogmática en el Nuevo Código Penal”,
Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pág. 204.
86
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63
Ibídem, págs. 210 y 211.
87
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Los miembros de la “cúpula” del ELN, por ser quienes dirigen esa
estructura, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por decidir el
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Tales miembros de la “Cúpula” del ELN, así como los hechos que indican
la vigencia de la orden general que motivó el atentado dinamitero de
Machuca, en este proceso se encuentran individualizados y probados,
entre otros, con los siguientes elementos de juicio:
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Así las cosas, esta Procuraduría Delegada considera que el cargo general
por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la
modalidad de falso raciocinio, está llamado a prosperar, en cuanto que la
demanda cumplió con el deber de indicar lo que objetivamente dice cada
uno de los elementos de prueba, lo que infirió de ellos el juzgador ad
quem, el mérito persuasivo que les fue otorgado, el postulado de la lógica
que en cada caso fue desconocido, y finalmente la manera como debió el
Tribunal afrontar el análisis probatorio, todo ello para demostrar que de no
haber incurrido en los errores denunciados, el fallo de segunda instancia
definitivamente habría confirmado en forma integral la sentencia del
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el
sentido de condenar a los acusados como coautores de rebelión,
terrorismo, homicidio y lesiones personales, y no únicamente de rebelión.
92
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En este capítulo la demanda presenta cuatro cargos, así: dos por falso
juicio de legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisión de
prueba.
Los dos primeros los hace consistir en que el Tribunal consideró que tanto
la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS
GUILLERMO ROLDÁN, como el comunicado expedido por el comando
central del ELN, suscrito por “Gabino”, “Antonio García” y “Pablo Beltrán”,
carecen de autenticidad y por tanto no cumplen las exigencias formales en
su producción.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de agosto de 2005, M. P.
Dra. Marina Pulido de Barón.
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Asimismo, el artículo 294 del Código Penal de 2000, señala que: “Para
efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida
o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, o cualquier soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria”. Y en este
caso, tanto en la grabación, como en el comunicado del Comando Central
del ELN, esas personas son conocidas o conocibles, pues por pasiva o
por activa, se infiere que se trata de personas que actuaron en la
explosión ocurrida en Machuca, y los hechos que allí se narran, tienen,
además, capacidad probatoria.
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también es verdad que lo que se pretendía atacar por esta vía era el
razonamiento del fallador de segunda instancia, según el cual no existía
prueba específica en el expediente para imputar a los procesados las
conductas punibles de terrorismo, homicidio y lesiones personales a título
de dolo eventual.
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5. CONCLUSIÓN
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