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UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

ESCUELA DE POST GRADO

“UNA PROPUESTA DE LEY DE LA


LA UNION DE HECHO ENTRE HOMOSEXUALES EN EL
ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO: CRITERIOS DE
MAGISTRADOS Y ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL
EN EL DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO”

Tesis Presentado por el:


Bachiller: RUBEN DARIO GARCIA VELASQUEZ

Para Optar al grado Académico de


MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Asesor:
Mgt. RICHARD SUAREZ SANCHEZ

CUSCO – PERÚ
2011

1
AGRADECIMIENTOS

Mi sincero reconocimiento y
agradecimiento a la Escuela de Post
Grado de la Universidad Andina del
Cusco por permitirme alcanzar el Grado
Académico de Magíster en Derecho Civil
y Comercial.

Al Dr. Jorge Ramón Silva Sierra,


Director de la Escuela de Post
Grado de la Universidad Andina del
Cusco, por su constante consejo y
apoyo.

2
DEDICATORIA

A mis queridos Padres y


admirados hermanos y
hermanas, quienes son el
mejor reflejo de superación
personal, familiar y profesional.
A mi amada esposa y adorados
hija e hijo, quienes me
apoyaron incondicionalmente y
comprendieron los momentos
felices dejados de compartir en
familia, para hacer posible el
presente trabajo.

3
PRESENTACION

El derecho puede ser considerado como una rama del


saber humano; como una ciencia social, definible como un
conjunto de principios y leyes que rigen un grupo homogéneo
de hechos, de fenómenos denominados jurídicos. Esta ciencia
social, cuyo objeto central son las relaciones socioeconómicas
del hombre, está muy lejos de haber agotado su campo de
estudio. Por el contrario, constantemente se amplían sus
fronteras, se rediseñan sus alcances.

El derecho avanza, evoluciona, puesto que las


relaciones entre los hombres (varón y mujer) también
experimentan cambios. Así pues, el Derecho no es estático,
más bien tiene la obligación de adecuarse a la velocidad del
cambio de las nuevas formas de relacionarse, a los nuevos
modelos de conductas sociales existentes, esto es la unión de
hecho entre homosexuales.

Dentro del universo de ramas que componen a la


ciencia del Derecho y en especial al Derecho Civil, el tema de
la unión de hecho se nos ofrece como un amplio campo de
estudio, pues sus orígenes van de la mano con las primeras
manifestaciones de la actividad humana. Así es pues, es
lógico pensar que, siendo la figura de la unión de hecho tan
antigua como el derecho mismo, una invitación permanente a
estudiar sus distintos matices, sus distintas formas de
presentarse ante nosotros, como es la unión de hecho entre
homosexuales, y no solo de heterosexuales.

Y dentro de este amplio campo de acción encontramos


que la figura matera de investigación ―una propuesta de Ley
de la unión de hecho entre homosexuales en el ordenamiento

4
civil peruano: criterios de magistrados y especialistas en
derecho civil, en el Distrito Judicial del Cusco‖, la cual será
objeto central de nuestro estudio, si bien no ha tenido la
atención de la doctrina ni de los juristas en la legislación civil,
por ser un fenómeno social de actualidad y controvertido, pero
si atendida en el Derecho Comparado, como veremos en el
desarrollo del mismo.

Previamente, debo precisar que la homosexualidad


existió desde tiempos remotos. En la antigua Grecia fue
aceptada y respetada, mientras que en Roma tolerada. Con el
paso del tiempo, y las nuevas costumbres parametradas y los
códigos sociales, comenzó a ser rechazada. Estudiada por las
ciencias sociales, por la sicología y por las ciencias biológicas,
la homosexualidad pasó de ser un concepto vinculado a la
enfermedad para identificarse como una caracterización, un
modo de ser distinto de la mayoría. Comienza a ser tomada
como natural, no tiene nada de artificial.

Cada tema relativo a la sexualidad parece estar


cubierto con una cierta "aura de silencio‖1, causando intensa
inquietud y curiosidad insaciable. Existe una tendencia para
conducir y controlar el ejercicio de la sexualidad, que culmina
con la tentación de la sociedad de ver la moral en términos
puramente de comportamiento sexual.

Apartándonos de dogmas sociales arraigados,


podemos decir que en la etapa actual de la estructura social
se traduce en una modernidad liquida2, en la que existen

1
Como dice DIAS, Maria Berenice, Uniao homossexual: o preconceito & a
justíca. Tercera edición rev., e atual. livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006,
p. 19.
2
Sobre la evolución de la modernidad "sólida" y "pesada" para una modernidad
"ligera" y "líquida" y, por lo tanto, más dinámica vid.BAUMAN, Zygmunt.
Modernidad e líquida. Plinio Dentzien (traductor), Jorge Zahar, Rio de Janeiro,

5
diferentes maneras de expresar y experimentar el afecto,
surgiendo distintas formas de compartir la vida que exigen de
un reconocimiento social y legal.

Durante mucho tiempo la homoafectividad3 fue


estigmatizada dejando a los homosexuales encerrados en un
"universo paralelo", marginados de muchas formas y modos.
En los últimos años la sociedad ha demostrado ser algo más
tolerante y poco a poco está cambiando su forma de ver las
relaciones paritarias entre los seres, independientemente de
su sexualidad. Los homosexuales comenzaron a ganar
visibilidad en el mundo contemporáneo y empiezan su
búsqueda de justicia. Este deseo de justicia se conecta con la
búsqueda de la felicidad, interconectados con el
reconocimiento de la igualdad de derechos y dignidad, sin
distinción de ningún tipo4.

La preocupación por la legalidad de las uniones de


hecho entre homosexuales, y el reconocimiento de diversos
derechos, forman parte de la agenda del pensamiento jurídico
internacional.

En los debates sobre el reconocimiento legal de las


uniones de hecho homoafectivas los argumentos de justicia
son importantes en dos niveles. El primero, y más profundo,
es el que consiste en argumentos extraídos del campo de la
filosofía política y jurídica. Los otros argumentos se sustentan

2001, p. 6 y ss.
3
Los términos "homoafectividad" y "uniones homoafectivas" fueron creados por
la jurista brasileña María Berenice Días, a finales de los años noventa y
publicado por primera vez en el 2000, en la primera edición de su obra Uniao
homossexual: o preconceito & a justica.
4
Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso - bresilelm.
Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. 2010, Coimbra, Lisboa, 2001,
disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lisboa, p. 18

6
en un análisis del Derecho Constitucional acerca del
reconocimiento legal de las relaciones entre personas del
mismo sexo. Tal reconocimiento podrá, en función de la
Constitución que se trate, darse a través de la acción
legislativa (Argentina y Portugal), por decisión judicial (como
ha sido generalmente en Brasil en tema de uniones estables y
adopción de niños) o por aplicación de los remedios
constitucionales (caso de Colombia donde la Corte Suprema
validara estas uniones). Es, por supuesto, posible la
interacción entre los dos niveles. En una sociedad con una
Constitución escrita como la nuestra los argumentos
filosóficos-jurídicos pueden inspirar al magistrado en la
interpretación de las disposiciones constitucionales5.

Tenemos que recordar que cualquier país que pretende


ser democrático y guardián de los derechos humanos no debe
y no puede concertarse en la discriminación arbitraria, como
en el caso de la discriminación por razón de sexo 6 o por
orientación sexual.

La sociedad que se proclama defensora de la igualdad


es la misma que todavía mantiene una posición
discriminatoria en cuestiones de sexualidad. Es nítido el
rechazo a la libre orientación sexual. La homosexualidad
existe y siempre existió pero está marcada por el estigma del
prejuicio. Se intenta excluir a la homosexualidad del mundo
del Derecho, pero es imperativa su inclusión en el catálogo de
los derechos humanos fundamentales, como expresión de un
derecho subjetivo que se inserta en todas sus categorías,
pues al mismo tiempo es un derecho individual, social y

5
Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 19.
6
RIOS, Roger Raupp. Ob. cit., p.72. Utiliza un ejemplo muy similar, con la misma
justificación el jurista norteamericano Evan Gertsmann. Cfr. GERSTMANN,
Evan. Same-sex marriage and the Constitution. Segunda edición. Cambridge
University Press, New York, 2008, p. 16.

7
difuso.

El derecho a la unión de hecho entre homosexuales,


llamado también homoafectividad, además de estar amparado
por el principio fundamental de la isonomía, cuyo corolario es
la prohibición de discriminaciones injustas, también se alberga
bajo el techo de la libertad de expresión. Como garantía del
ejercicio de la libertad individual, igualmente puede ser
incluido entre los derechos de la personalidad, principalmente
en lo concerniente a la identidad personal y a la integridad
física y psíquica.

Cualquier discriminación basada en la orientación


sexual configura un claro desacato a la dignidad humana, al
infringir el principio mayor consagrado por la Constitución.
Infundados prejuicios no pueden legitimar restricciones a los
derechos, lo que fortalece estigmas sociales que acaban por
causar sentimientos de rechazo y sufrimiento. El núcleo del
actual sistema jurídico es el respeto a la dignidad humana,
que se sustenta en los principios de libertad e igualdad. La
prohibición de la discriminación sexual, elegida como canon
fundamental, alcanza a la prohibición de la discriminación de
la homosexualidad, porque se trata de la conducta afectiva y
el derecho a la orientación sexual, y por ende conformar una
unión de hecho entre homosexuales.

La identificación del sexo de la persona escogida con


relación a quien escoge no puede ser objeto de trato
diferenciado. Si todos son iguales ante la ley, sin distinción de
cualquier naturaleza, allí está incluida la orientación sexual. El
ejercicio de la sexualidad, la práctica de la unión de hecho o la
coincidencia en el mismo sexo no distinguen los vínculos
afectivos. El igual o diverso sexo de la pareja genera especies

8
diversas de relación. Así, es mejor hablar de relaciones
homoafectivas o heteroafectivas que de relaciones
homosexuales o heterosexuales.

Habiendo impuesto nuestra Constitución el respeto a la


dignidad humana, son objeto de protección las relaciones
afectivas independientemente del sexo de la pareja: estén
formados por hombres y mujeres o solo por mujeres o solo
por hombres. Aunque, casi intuitivamente, se conceptúe a la
familia como una relación interpersonal entre un hombre y una
mujer que tiene por base el afecto, es necesario reconocer
que hay relaciones que, aun sin la diversidad de sexos, están
enlazadas también por una conexión afectiva.

Ni la ausencia de leyes ni el conservadurismo del


Poder Judicial sirven de justificación para negar derechos a
los vínculos afectivos que no tienen a la diferencia de sexo
como presupuesto. Es absolutamente discriminatorio apartar
de la posibilidad de reconocimiento a las uniones estables
homosexuales. Son relaciones que surgen de un vínculo
afectivo, generando el acoplamiento de vidas con
consecuencias de carácter personal y patrimonial.

Más que de una sociedad de hecho, se trata de una


sociedad de afecto, el mismo vínculo que enlaza a los
compañeros heterosexuales.

No se puede hablar de homosexualidad sin pensar en


el afecto. Mientras la ley no acompañe a la evolución de la
sociedad, los cambios de mentalidad y la evolución del
concepto de moralidad, nadie tiene el derecho de cerrar los
ojos y asumir una postura prejuiciosa o discriminatoria para no
divisar esa nueva realidad. Los aplicadores del Derecho no

9
pueden ser fuente de grandes injusticias. No cabe confundir
las cuestiones jurídicas con las cuestiones morales y
religiosas. Es necesario cambiar valores, abrir espacios para
nuevas discusiones, remecer principios, dogmas y prejuicios,
con el objeto de reconocer los derechos inherentes a las
uniones de hecho entre homosexuales.

Este estudio nos llevará a indagar los orígenes de la


figura de unión de hecho heterosexual plasmada en nuestra
Código Civil, para analizar la naturaleza de la nueva figura de
unión de hecho homosexual (homoafectivas), sobre sus
derechos y obligaciones semejantes a los del matrimonio, que
origina una sociedad de bienes que se sujete al régimen de
sociedad de gananciales, y que dicha unión termina, por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral; esto
es con los mismos prerrogativas jurídicas establecidas en las
uniones de hecho heterosexuales; en base a los diversos
puntos de vista que los autores se han esmerado en
proponer, según la legislación comparada.

Por ello, se propone en este estudio una ley de la unión


de hecho entre homosexuales, en nuestro ordenamiento
jurídico civil: criterios de magistrados y especialistas en
derecho civil en el Distrito Judicial del Cusco, como institución
del Derecho Civil - Familia, a fin de establecer que dichas
uniones homoafectivas, tienen los mismos derechos y
obligaciones que las uniones heterosexuales, establecidas en
el art. 326 del Código Civil.

10
RESUMEN

Según nuestra Constitución Peruana consagra el


respeto a la dignidad humana. Este es el presupuesto del
Estado Democrático de Derecho, conforme los dispone el
artículo 1 de la Ley de Leyes. Ese compromiso se asienta en
los principios de igualdad y de libertad, los que están
consagrados en el preámbulo de la citada norma legal;
asimismo, en su artículo 5, al enumerar los derechos y
garantías fundamentales, consagra: todos son iguales ante la
ley, sin distinción de cualquier naturaleza. Acorde con los
preceptos contenidos en los artículos 4 y 5 del Código Civil y
de los artículos I y VI del Título Preliminar, como los artículos
2, 57 y 58 del Código Procesal Civil.

Es así, que ni la ausencia de leyes ni el


conservadurismo del Poder Judicial sirven de justificación
para negar derechos a los vínculos afectivos de las uniones
de hecho entre personas del mismo sexo, y que no tienen a la
diferencia de sexo como presupuesto. Es absolutamente
discriminatorio apartar de la posibilidad de reconocimiento a
las uniones estables homosexuales. Son relaciones que
surgen de un vínculo afectivo, generando el acoplamiento de
vidas con consecuencias de carácter personal y patrimonial,
por lo que es necesario proteger legalmente dicha situación
social por una norma en el ordenamiento jurídico civil.

11
En este aspecto, el Derecho y por ende las normas
legales deben de estar a la par con la evolución de la
sociedad, y proteger dichos cambios sociales; y por ende ello
conlleva a cambios de mentalidad y la evolución del concepto
de moralidad, puesto que nadie tiene el derecho de cerrar los
ojos y asumir una postura prejuiciosa o discriminatoria para no
divisar esa nueva realidad, la unión de hecho entre
homosexuales. En tal sentido, los aplicadores del Derecho,
jueces y fiscales, no pueden ser fuente de grandes injusticias.
Por tanto, no cabe confundir las cuestiones jurídicas con las
cuestiones morales y religiosas. Por lo que resulta necesario
cambiar valores, abrir espacios para nuevas discusiones,
remecer principios, dogmas y prejuicios, con el objeto de
reconocer los derechos inherentes a las uniones de hecho
entre homosexuales, tan igual como se encuentran
amparadas las uniones de hecho entre parejas de distinto
sexo.

En efecto, la unión de hecho entre homosexuales en


nuestra legislación se encuentra sin amparo legal, puesto que
solo se admite la unión de hecho entre heterosexuales, que
se encuentra protegida por el artículo 5 de la Carta Magna, y
por el Código Civil, en materia de uniones de hecho
heterosexuales, exigiendo que tenga una duración de por lo
menos dos años continuos, asimismo que la unión de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral, en este caso, tiene derecho a una indemnización o
a una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de
gananciales y de no reunir los requisitos exigidos por ley,
tendrá expedido la acción de enriquecimiento indebido.

Al respecto, tenemos que según el Derecho Comparado,

12
en los Países Europeos y de América, ratifica la igualdad de
derechos de los homosexuales, bajo la convicción que "todos
los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato
idéntico, con independencia de su orientación sexual" y pide a
sus estados miembros "que supriman todas las disposiciones
jurídicas que criminalicen o discriminen las relaciones
sexuales entre personas del mismo sexo, esto es varón con
varón y mujer con mujer".

En tal sentido, se debe efectuar un correcto análisis


jurídico-normativo sobre la unión de hecho entre
homosexuales, siendo necesario replantear su estudio en
nuestro ordenamiento civil, a fin de establecer claramente sus
principales características, derecho y obligaciones que tiene
las parejas homoafectivas, y a partir de ello proponer una ley
que modifique el art.326 del Código Civil, buscando apartarse
de las clásicas versiones doctrinarias que solo en realidad se
ocupan de las uniones de hecho entre heterosexuales para
justificar su prohibición, y a partir de los criterios jurídicos de
Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito
Judicial del Cusco, establecer si la propuesta de Ley de la
Unión de Hecho entre homosexuales en el Sistema Civil
Peruano permitirá garantizar el ejercicio de sus derechos y
obligaciones, y con los mismos efectos jurídicos que las
uniones de hecho entre heterosexuales, que se encuentran
reconocidas en nuestro Código Civil Peruano, evitando el
abuso del derecho de una de las partes y la injusticia que
genera el desamparo legal de sus derechos y obligaciones
producto de su convivencia con vínculos homoafectivos.

13
SUMMARY

According to our Peruvian Constitution establishes


respect for human dignity. This is the presupposition of
democratic rule of law, as those provided for in Article 1 of the
Law of Laws. This commitment is based on the principles of
equality and freedom, as enshrined in the preamble of the
statute, also, Article 5 to enumerate the rights and
fundamental guarantees, enshrined: everyone is equal before
the law without distinction of any kind. Accordance with the
provisions contained in Articles 4 and 5 if the Civil Code and
Articles I and VI of the Preliminary, and Articles 2, 57 and 58
of the Code of Civil Procedure.

Thus, either the absence of laws or the conservatism of


the judiciary serves as justification for denying rights to the
emotional bonds of domestic partnerships between same sex
and have no gender as a presupposition. It is absolutely
discriminatory aside the possibility of recognition of stable
homosexual unions. Are relationships that arise from bond,
generating the mesh of life with personal effects and property,
so legally that need to be protected by a standard social
situation in the civil law.

In this respect the law and therefore the laws must keep
pace with the evolution of society, and protect these social
changes, and therefore this leads to changes in mentality and

14
evolution of the concept of morality, since nobody has the right
to close your eyes and take a stand not prejudiced or
discriminatory to spot this new reality the fact of unions
between homosexuals. In this regard applicators of the law,
judges and persecutors can no be a source of great injustice,
therefore not to be confused with legal issues moral and
religious issues. It is necessary to change values, open space
for new discussions, shake principles, dogmas and prejudices
in order to recognize the inherent rights of the fact of unions
between homosexuals, as well as the joints are covered in fact
between pairs of opposite sex.

In effect the fact of unions between homosexuals in our


legislation is without legal protection since only supports the
fact of union of heterosexuals which is protected by Article 5 of
the Constitution and the Civil Code regarding the fact of
heterosexuals union demanding to have a duration of at least
two years, also the union in fact ends by death, absence,
mutual agreement or unilateral decision in this case is entitled
to compensation or a pension food, in addition to the rights
granted to you under the community property regime and did
not meet the requirements of law, have issued the action of
unjust enrichment.

In this regard we have to as Comparative Law in


European countries and America affirms the equal rights of
homosexuals in the belief that all citizens are entitled to equal
treatment irrespective of sexual orientation ―and calls on
members states‖ to abolish all legal provisions that criminalize
or discriminates against sexual relations between persons of
the same sex if this is a man with man or woman with woman.

It should make a proper legal and policy analysis on fact


of unions between homosexuals being necessary to redefine
their study in our system to pinpoint their main characteristics

15
and from this propose it´s incorporation into the Peruvian Civil
looking away from the traditional doctrinal versions actually
only dealing with the fact of unions between heterosexuals to
justify it´s ban, and from the legal criteria of Magistrates and
Civil Law Specialists in the Judicial District of Cusco to
establish whether incorporation Union Made between
Homosexuals in the Peruvian Civil System will ensure the
exercise or their rights and obligations and the same legal
effect as domestic partnerships among heterosexuals, who
are recognized in our Peruvian Civil Code preventing abuse
right of a party and injustice generated by the legal
abandonment of their rights.

16
INDICE

Pág.
CAPITULO I : EL PROBLEMA

1.1.- Descripción del problema…………………………………….… 21


1.2.- Formulación del problema…………………………………….... 24
1.3.- Objetivos de la Investigación…………………………………... 24
1.3.1.- Objetivo General……………………………………… 24
1.3.2.- Objetivos Específicos………………………………… 24
1.4.- Justificación e Importancia de la Investigación…..………….. 25
1.5.- Limitaciones de la Investigación……………………..…………28

CAPITULO II: MARCO TEORICO

2.1.- Antecedentes de la Investigación.…………………………….. 29


2.1.1.- La unión de hecho Heterosexual
en el Sistema Jurídico Peruano………………..………... 30
2.1.1.1.- Estado Actual de la Unión de hecho……………... 30
2.1.1.2.- La Unión de hecho en el Código Civil……………. 36
2.1.1.2.1.-El Concubinato en el Código Civil 1852…... 36
2.1.1.2.2.-El Concubinato en el Código Civil 1936.......38
2.1.1.2.3.-El Concubinato en el Código Civil 1984.......45
2.1.1.3.- Requisitos de la Unión de Hecho
en nuestro ordenamiento jurídico………………….46
2.1.1.4.- Registro de la Unión de hecho en
la Provincia Constitucional Callao………………… 52
2.1.1.5.- El Reconocimiento de la Unión de
Hecho ante Notario….…………………………….. 52
2.1.1.5.1.-Complejidad de las Relaciones
Familiares y la Casación………...………….. 57
2.1.1.5.2.-Posibles problemas en la aplicación
de la Ley 29560……..……………………….. 58
2.1.1.6.- La unión de hecho en la Doctrina jurídica…….…. 59
2.1.2.- La unión de hecho homosexual en el sistema
Jurídico Nacional e Internacional…….…..……………… 63
2.1.2.1.- Consideraciones iníciales…………….…………….64
2.1.2.2.- La Homosexualidad y la Protección
Constitucional…………………………………..…… 66
2.1.2.2.1.-Principio de la Dignidad Humana….....….… 66

17
2.1.2.2.2.-Principio de la Libertad……….………...…... 69
2.1.2.2.3.-Principio de Igualdad.……………………….. 71
2.1.2.2.4.-Principio de no discriminación por
Razón de sexo…….…………………………. 73
2.1.2.2.5.-Derecho a la identidad…….………………... 76
2.1.2.3.- La Declaración de los derechos sexuales
y de los derechos humanos……………………….. 77
2.1.2.4.- Proyecto Ley Patrimonio compartido
de homosexuales…………………………………… 81
2.1.2.5.- Derecho Comparado……………………………….. 90
2.1.2.5.1.-La unión homosexual en el ordenamiento
jurídico internacional…..…………………….. 90
1.- Introducción………...…...…….…………….90
2.- Definición……………………….…..………. 91
3.- Ordenamiento jurídicos Estudiados……… 91
3.1.- En el país de Holanda……..……..….. 91
3.2.- En el país de México…….....…..…… 96
3.3.- En el país de Ecuador……………… 100
3.4.- En el país de Argentina…….....…….104
3.5.- En el país de España…...……..…… 119
3.5.1.- Exposición Motivos Proyecto de
Ley Unión hecho homosexual..... 119
a.- Fundamento Constitucional…….. 120
b.- Elemento unión de hecho………. 124
c.- Contenido Proyecto………………126
3.6.- En el país de Chile………………….. 130
3.7.- En el país de Brasil…………………. 138
2.1.2.5.2.-Leyes de protección contra la
Discriminación en América Latina……….. 139
a.- Argentina………………………………….. 139
b.- Brasil………………………………………. 140
c.- Colombia………………………………….. 141
d.- Costa Rica………………………………… 142
e.- Ecuador……………………………………. 142
f .- México……………………………………... 143
g.- Venezuela…………………………………. 144
2.1.2.5.3.-Jurisprudencia Unión homosexual……….. 144
a.- El caso Freyre (Argentina)………………. 144
b.- Acción Inconstitucional (México)……….. 151
2.1.2.5.4.-Jurisprudencia Peruana, sobre
casos emblemáticos……………………….. 158
2.1.2.6.- Fundamentos Jurídicos para incorporar
la unión de hecho homosexual en el Perú……...180

18
2.1.2.7.- Propuesta Ley Unión de hecho entre
Homosexuales en el ordenamiento civil………...184
a.- Justificación……………………………………… 184
b.- Propuesta Legislativa…………………………… 186
2.2.- Definición de Términos Básicos…………………………….. 190

CAPITULO III : METODOLOGIA

3.1.- Hipótesis……………………………………………………….. 197


3.1.1.- En relación a los Magistrados………………………….. 197
3.1.2.- En relación a los Especialistas…………………………. 197
3.2.- Variables de Estudio………………………………………….. 197
3.2.1.- Variable Dependiente…………………………………… 197
3.2.2.- Variable Independiente…………………………………. 198
3.3.- Nivel y Tipo de Investigación…………………………………198
3.3.1.- Nivel de investigación…………………………………… 198
3.3.2.- Tipo de investigación……………………………………. 198
3.4.- Método de la Investigación…………………………………...199
3.5.- Población de Estudio…………………………………………. 200
3.5.1.- Universo…………………………………………………... 200
3.5.2.- Población…………………………………………………. 200
3.5.3.- Muestra…………………………………………………… 200
3.6.- Técnicas, Instrumentos y fuentes de
Recolección de Datos………………………………………… 200
3.6.1.- Técnicas…………………………………………………...201
3.6.2.- Instrumentos……………………………………………… 201
3.6.3.- Fuentes…………………………………………………… 202
3.7.- Técnicas para el Análisis de Datos…………………………. 203
3.7.1.- Acopio de Datos…………………………………………. 203
3.7.2.- Tabulación de Información……………………………… 204
3.7.3.- Análisis de la Información………………………………. 204
3.7.4.- Obtención de los Resultados de la investigación……. 204

CAPITULO IV : PRESENTACION DE RESULTADOS

4.1.- Resultados…………………………………………………….. 205


4.1.1.- Acopio de Datos…………………………………………. 205
4.1.2.- Tabulación de Información……………………………… 206
4.2.- Análisis y Discusión…………………………………………... 212
4.3.- Convalidación de Hipótesis………………………………….. 215
CONCLUSIONES……………………………………………………. 216

19
SUGERENCIAS……………………………………………………… 220
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………. 222
TABLA DE GRAFICOS………………………………………………224
- Número 01 : Situación legal de la Homosexualidad
en el Mundo…………………………………………. 224
- Número 02 : Uniones Civiles en Holanda antes
de la Ley de 1998…………………………………... 225
- Número 03 : Uniones Civiles en Holanda antes
de la Ley de 1999…………………………………... 226
- Numero 04 : Estadísticas Uniones hecho Homosexuales
en Argentina………………………………………… 227
- Numero 05 : Porcentaje de relaciones Homosexuales
en Argentina.......................................................... 228
- Número 06 : Preferencias por las Uniones de
hecho homosexual…………………………………. 229
- Número 07 : Porcentaje de relaciones Homosexuales
en España…………………………………………… 230
ANEXOS……………………………………………………………… 231
- GUÍA O FICHA DE ENTREVISTA PARA MAGISTRADOS……232
- GUÍA O FICHA DE ENTREVISTA PARA ESPECIALISTAS….. 237
- CUESTIONARIO…………………………………………………… 241

20
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA

1.1.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.

Que, conforme a lo señalado por nuestra Constitución en


su artículo 1, prescribe que la persona humana y el respeto a
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, en
tal sentido son objeto de protección las relaciones afectivas
independientemente del sexo de la pareja: estén formados por
hombres y mujeres o solo por mujeres o solo por hombres.
Aunque, casi intuitivamente, se conceptúe a la familia como
una relación interpersonal entre un hombre y una mujer que
tiene por base el afecto, es necesario reconocer que hay
relaciones que, aun sin la diversidad de sexos, están
enlazadas también por una conexión afectiva.

Reconocer como jurídicamente imposibles actos que


tienen por fundamento uniones homosexuales es relegar
situaciones existentes a la esfera del caos jurídico, y por ende
desconocer el derecho que les asisten. Da ocasión para la
consagración de injusticias, una vez que permite el
enriquecimiento sin causa. Nada justifica, por ejemplo,
conceder una herencia a parientes distantes en perjuicio de
quien muchas veces dedicó una vida a otra persona y
participó de la formación del acervo patrimonial o compete al
juez juzgar las opciones de vida de las partes. Se debe ceñir a
la apreciación de las cuestiones que le son puestas,
centrándose exclusivamente en la verificación de los hechos
para encontrar una solución que no se aparte de un resultado
justo.

21
No tiene cabida establecer la distinción de sexos como
presupuesto para el reconocimiento de la unión de hecho
homosexual. No se diferencia más a la familia por la
ocurrencia del matrimonio. Tampoco la existencia de prole
esencial para que la convivencia merezca reconocimiento y
protección constitucional, pues su falta no acarrea su
desconstitución. Así como los hijos y la capacidad procreativa
no son esenciales para que la convivencia de dos personas
merezca protección legal, no se justifica dejar de amparar,
bajo el concepto de familia, a las relaciones homosexuales, o
mejor dicho homoafectivas. Hacer excepciones donde la ley
no distingue es una forma cruel de excluir derechos.

Estando dos personas, ligadas por un vínculo afectivo,


en una relación duradera, pública y continua, como si fuesen
casados, formando un núcleo familiar a semejanza del
matrimonio, es preciso identificarla como generadora de
efectos jurídicos independientemente del sexo al que
pertenezcan.

Frente al silencio del constituyente y la omisión del


legislador, el juez debe cumplir la ley y atender a la
determinación constante del artículo 4 y 5 del Código Civil y
de los artículos I, VI del Titulo Preliminar y artículos 2, 57 y 58
del Código Procesal Civil. Ante el vacío de la ley, o sea, a falta
de regulación, el juez precisa valerse de la analogía, las
costumbres y los principios generales del Derecho. Nada
diferencia tales uniones al punto de impedir que sean
definidas como familia. En tanto no exista un reglamento legal
específico, es menester, por lo menos, la aplicación analógica
de las reglas jurídicas que regulan las relaciones que tienen
por causa el afecto: las uniones de hecho entre personas del
mismo sexo.

22
La aversión de la doctrina dominante y de la
jurisprudencia mayoritaria respecto a auxiliarse de las leyes
que rigen la unión estable de parejas homosexuales, ha
llevado simplemente al reconocimiento de la unión
homosexual como mera sociedad de hecho. Bajo el
fundamento de evitar el enriquecimiento injustificado se
invoca el Derecho de las Obligaciones, lo que acaba
substrayendo la posibilidad de conceder un abanico de
derechos que solo existen en la esfera del Derecho de
Familia. Presentes los requisitos legales: vida en común,
cohabitación y lazos afectivos, no se puede dejar de conceder
a las uniones homoafectivas los mismos derechos otorgados
a las relaciones heterosexuales que tienen idénticas
características.

El trato diferenciado a situaciones análogas por generar


profundas injusticias. Las relaciones sociales son dinámicas.
Es un total despropósito continuar pensando en la sexualidad
con prejuicios, con conceptos fijados por conservadurismo del
pasado y empapados de la ideología machista y
discriminatoria, propia de un tiempo ya totalmente superado
por la historia de la sociedad humana. Es necesario pensar en
institutos jurídicos modernos que estén a la altura de la
sociedad de los días actuales.

Si dos personas pasan a tener vida en común,


cumpliendo los deberes de asistencia mutua, en una
verdadera convivencia estable caracterizada por el amor y
respeto mutuo, con el objetivo de construir un hogar, es
incuestionable que tal vínculo, independientemente del sexo
de sus participantes, genera derechos y obligaciones que no
pueden quedar al margen de la ley.

23
En tal sentido, no encontrándose protegido legalmente ni
jurídicamente los derechos y obligaciones de las parejas
homoafectivas, y por ende prohibida los efectos jurídicos que
de ella puedan originar entre las partes como frente a
terceros, se hace necesario diseñar una propuesta de Ley de
la Unión de Hecho entre homosexuales en el ordenamiento
civil Peruano, a partir de los criterios jurídicos de los
Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el Distrito
Judicial del Cuso.

1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.-

¿Cuáles son las perspectivas de los Magistrados y


Especialistas en Derecho Civil sobre una propuesta de Ley de
la unión de hecho entre homosexuales en el Ordenamiento
Civil Peruano, en el Distrito Judicial del Cusco?

1.3.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.-

1.3.1. Objetivo General.-

- Diseñar una propuesta de Ley de la Unión de Hecho


entre homosexuales en el Ordenamiento Civil Peruano,
en el Distrito Judicial del Cusco.

1.3.2. Objetivos Específicos.-

- Indagar las perspectivas de Magistrados y


Especialistas en Derecho Civil, sobre una propuesta de
Ley de la Unión de Hecho homosexual en el
Ordenamiento Civil Peruano.

24
- Determinar la eficacia de la propuesta de la ley de
unión de hecho entre homosexuales, según los criterios
jurídicos de los magistrados y especialistas en Derecho Civil,
en el Distrito Judicial del Cusco.

- Generar condiciones de igualdad de derechos y


obligaciones a las uniones homosexuales, al aplicar el
derecho los magistrados y especialistas, con los mismos
efectos jurídicos que derivan de las uniones de hecho
heterosexuales, de acuerdo a lo establecido en el Código
Civil; y permitir con ello, seguridad jurídica a su situación
personal y patrimonial, y evitar conflictos sociales.

1.4.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA


INVESTIGACION.-

La regla mayor de la Constitución Peruana es la que


consagra el respeto a la dignidad humana, sirviendo de norte
al sistema jurídico nacional. Este es el presupuesto del Estado
Democrático de Derecho, conforme se encuentra
expresamente proclamado en el artículo 1 de la Ley de Leyes.
Ese compromiso se asienta en los principios de igualdad y de
libertad, los que están consagrados ya en el preámbulo de la
norma mayor del ordenamiento jurídico. El artículo 5 de la
Carta Constitucional, al enumerar los derechos y garantías
fundamentales, consagra: todos son iguales ante la ley, sin
distinción de cualquier naturaleza. Acorde con los preceptos
contenidos en los artículos 4 y 5 de nuestra norma sustantiva,
el Código Civil y de los artículos I y VI del Título Preliminar,
como los artículos 2, 57 y 58 del Código Procesal Civil.
Asimismo, garantiza, de modo expreso, el derecho a la
libertad y a la igualdad. Pero de nada sirve asegurar respeto a
la dignidad humana y a la libertad, si estas no se cumplen.

25
Poco vale afirmar la igualdad de todos ante la ley, decir que
hombres y mujeres son iguales, que no son admitidos
prejuicios o cualquier forma de discriminación, porque en
tanto haya segmentos que sean blanco de exclusión social,
trato desigual entre hombres y mujeres, y mientras la
homosexualidad sea vista como crimen, castigo o pecado no
se está viviendo en un Estado Democrático de Derecho.

Es así, que ni la ausencia de leyes ni el


conservadurismo del Poder Judicial sirven de justificación
para negar derechos a los vínculos afectivos de las uniones
de hecho entre personas del mismo sexo, y que no tienen a la
diferencia de sexo como presupuesto. Es absolutamente
discriminatorio apartar de la posibilidad de reconocimiento a
las uniones estables homosexuales. Son relaciones que
surgen de un vínculo afectivo, generando el acoplamiento de
vidas con consecuencias de carácter personal y patrimonial,
que deben ser protegidas por ley.

Por lo que el Derecho y por ende las normas legales


deben de estar a la par con la evolución de la sociedad, y
proteger dichos cambios sociales; y por ende ello conlleva a
cambios de mentalidad y la evolución del concepto de
moralidad, puesto que nadie tiene el derecho de cerrar los
ojos y asumir una postura prejuiciosa o discriminatoria para no
divisar esa nueva realidad, la unión de hecho entre
homosexuales. En tal sentido, los aplicadores del Derecho,
jueces y fiscales, no pueden ser fuente de grandes injusticias.
Por tanto, no cabe confundir las cuestiones jurídicas con las
cuestiones morales y religiosas. Por lo que resulta necesario
cambiar valores, abrir espacios para nuevas discusiones,
remecer principios, dogmas y prejuicios, con el objeto de
reconocer los derechos inherentes a las uniones de hecho

26
entre homosexuales, tan igual como se encuentran
amparadas las uniones de hecho entre parejas de distinto
sexo.

En efecto, la unión de hecho entre homosexuales en


nuestra legislación se encuentra sin amparo legal, puesto que
solo se admite la unión de hecho entre heterosexuales, que
se encuentra protegida por el artículo 5 de la Carta Magna,
que dice: ―la unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales‖, y por el Código Civil, en materia de
uniones de hecho heterosexuales exige que tenga una
duración de por lo menos dos años continuos, asimismo que
la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisión unilateral, en este caso, tiene derecho a
una indemnización o a una pensión de alimentos, además de
los derechos que le correspondan de conformidad con el
régimen de sociedad de gananciales; y de no reunir los
requisitos exigidos por ley, tendrá expedido la acción de
enriquecimiento indebido.

En tal sentido, se debe efectuar un correcto análisis


jurídico-normativo sobre la unión de hecho entre
homosexuales, siendo necesario replantear su estudio en
nuestro ordenamiento, a fin de establecer claramente sus
principales características y a partir de ello proponer una ley
de la unión de hecho entre homosexuales, modificando el
artículo 326 del ordenamiento Civil Peruano, buscando
apartarse de las clásicas versiones doctrinarias que solo en
realidad se ocupan de las uniones de hecho entre
heterosexuales para justificar su prohibición, y a partir de los
criterios jurídicos de Magistrados y Especialistas en Derecho

27
Civil en el Distrito Judicial del Cusco, establecer si la Ley de la
Unión de Hecho entre homosexuales en el Sistema Civil
Peruano permitirá garantizar el ejercicio de sus derechos y
obligaciones, y con los mismos efectos jurídicos que las
uniones de hecho entre heterosexuales, que se encuentran
reconocidas en nuestro Código Civil Peruano, evitando el
abuso del derecho de una de las partes y la injusticia que
genera el desamparo legal de sus derechos.

1.5.- LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION.-

La limitación fundamental para el logro de los objetivos y


la metodología a emplear, es la falta de trabajos de
investigación sobre esta naturaleza; sin embargo, hay
estudios y opiniones de profesionales en Derecho y
propuestas de proyecto de ley que protege los derechos de
las uniones de hecho entre homosexuales. Pero si existe
amplia información y bibliografía en la materia de estudio y
análisis de investigación en el DERECHO COMPARADO; el
cual redundará un mayor esfuerzo y concentración de tiempo
en el proceso de ejecución del trabajo de investigación.

28
CAPITULO II
2.- MARCO TEORICO

2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.

Todo trabajo intelectual debe comenzar con el


establecimiento de un marco teórico, con una revisión
bibliográfica, con el señalamiento de antecedentes, esto en
razón de que el conocimiento científico tiene un carácter
acumulativo, lo que significa que el investigador utiliza y
fundamenta su trabajo en los hallazgos de otros investigadores.
De esta manera consigue relacionar su investigación con los
conocimientos existentes, contribuyendo a ampliar la
comprensión de su área específica, hacia la correcta
interpretación de nuevos problemas. Sostiene la Universidad
Nacional Abierta (UNA, 1990): ―Sería un error muy grande que
un científico pretendiera ignorar los aportes hechos por otros
investigadores. De esta manera el conocimiento científico no
habría avanzado mucho por cuanto siempre se estaría
recomenzando el camino‖.

Por el contrario, la correcta aplicación del método


científico, exige fundamentar toda investigación en los trabajos
ya efectuados. Así se logra una adecuada fundamentación del
problema, y se evita la repetición de investigaciones. Los
aspectos fundamentales de estudio, ―Una propuesta de Ley de
la unión de hecho entre homosexuales en el ordenamiento civil
peruano: criterios de magistrados y especialistas en derecho
civil en el distrito judicial del CUSCO, no ha sido desarrollado
de manera amplia por los juristas y estudiosos del Derecho
Peruano, por lo que son muy pocos los estudios realizados;
pero si existe en otras legislaciones internacionales, esto es en

29
el Derecho Comparado. Para efectos del estudio, primeramente
estableceremos los antecedentes en la unión de hecho
heterosexual y luego la unión de hecho heterosexual, en
nuestra legislación nacional e internacional.

2.1.1.-LA UNION DE HECHO HETEROSEXUAL EN EL


SISTEMA JURIDICO PERUANO.

2.1.1.1.- ESTADO ACTUAL DE LA UNION DE HECHO.

Hasta la fecha no ha habido, de parte del legislador,


mayor preocupación por una regulación amplia y detallado
respecto de la familia no matrimonial. Pese a la pobreza del
Código civil, nada se ha dicho sobre la necesidad de
redefinir los escasos efectos que se reconocen a las
parejas no casadas que día a día cobran mayores espacios
en la realidad social.

Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a


la unión convivencial infunde temor al legislador: temor de ir
en contra de costumbres, dogmas, principios, conceptos o,
finalmente, electores. Este temor se extiende a la escasa
doctrina y a la tímida jurisprudencia.

Cuando se estudia un hecho social como el de la


convivencia more uxorio, cada cual asume en el análisis
una posición particular (no exenta de una coloración
valorativa) y, con esa pretensión que no es escasa en los
juristas, también cada cual se cree portador de las
convicciones sociales y éticas del medio en el que, como
observador, vuelca su atención.

Un dato curioso. En realidades como las nuestras el


matrimonio religioso se vive con más fervor que el

30
matrimonio civil. A éste no se va ni se sale de blanco. A
éste no van las amistades; no causa impacto. Es probable
que un elevado número de parejas se sientan casadas por
haber recibido la aprobación de alguna autoridad del culto
que profesan y no por haber escuchado la usualmente
tediosa y apresurada lectura de algunas normas del Código
civil de boca de algún funcionario del Registro del estado
civil. Sin duda sería interesante contar con la opinión de los
psicólogos y de los sociólogos sobre este hecho que, muy
probablemente, provenga de nuestras creencias o de la
presión del medio.

A pesar de esta constatación, la unión de hecho ha


comenzado a tener mayor aceptación, especialmente en
otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama
proporciona en su obra ―La gran ruptura‖ son notables. Al
analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas
de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del
incremento de la cohabitación en los países europeos.
Según indica, entre los 20 y 24 años, el 45% de las mujeres
danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de las
mujeres holandesas viven con pareja sin haber contraído
matrimonio, mientras que en los Estados Unidos el hecho
alcanza sólo al 14% de las mujeres. En este último país,
alrededor del 25% de todos los nacimientos
extramatrimoniales corresponden a parejas que conviven;
en Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporción es
mucho más alta y en Suecia alcanza casi el 90% de los 2
nacimientos. Según refiere el futurólogo, los observadores
coinciden en que la sustitución del matrimonio por la
cohabitación de la pareja ha sido sustancial. En Suecia, la
tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada
1,000 habitantes), que se podría decir que se trata de una

31
institución en crisis que se mantendrá por mucho tiempo7.
Para este pensador postmoderno, si bien la ilegitimidad de
los nacimientos se asocia con la pobreza, en los países
occidentales, fenómenos como el divorcio y la cohabitación
se encuentran más difundidos entre individuos de clase
media y clase alta78.

Según las cifras de Popenoe9, en década que se


inicia en el año 2000 las cifras han ido variando. Por
ejemplo, en Australia hubo un cambio de 1996 en que el
10.1% de las parejas vivían sin matrimonio en tanto que en
el 2006 el porcentaje aumentó a 15.0. En Canadá, en 1995
el 13.9% se incrementó a 18.4% en 2006. En Estados
Unidos la tasa aumento de 5.1% en 1995 a 7.6% en 2005.
Aumentos considerables se advierten, asimismo, en
Francia, Alemania, Italia, Suecia pero especialmente en los
Estados Unidos, en el Reino Unido y en Nueva Zelanda.

En el Perú, las cifras registradas por el Instituto


Nacional de Estadística e Informática, INEI, en 1993 se han
incrementado en el censo de 2007. De 16.3% (en 1993) ha
aumentado (en 2007) hasta 24.6% la tasa de parejas que
conviven. Las mujeres alcanzan el 24.7% y los hombres el
24.4%.10, son de sumo interés. De un total de 15’483,790
personas censadas en las áreas urbana y rural, 2’488,779
de personas se encontraban unidas en convivencia sin
matrimonio, mientras que 5’384,534 individuos fueron

7
FUKUYAMA, FRANCIS, La gran ruptura, Atlántida, Buenos Aires, 1999, pp.
68-73.
8
FUKUYAMA, La gran ruptura, cit., p. 105.
9
POPENOE, DAVID Cohabitation, marriage and child wellbeing. A cross-national
perspective, The National Marriage Project, Rutgers, The State University of
New Jersey, New Jersey, 2008, p. 2
10
Perfil demográfico del Perú, Censos Nacionales 2007, Instituto Nacional de
Estadística e Informática, Fondo de Población de las Naciones Unidas y PNUD,
Lima, agosto 2008, pp. 51 a 62.

32
censados como casados. Existe un número de personas
solteras que asciende a 6’481,083 dentro de las cuales
probablemente algunos han silenciado cohabitar con una
pareja y un grueso de 176,495 que no han especificado su
estado civil (si en este concepto se incluye, como lo hace el
INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el
16.07% de la población total del Perú, en 1993, fueron
registrados como convivientes, mientras que 33.77% se
reportaron como casados. A tales datos debemos añadir
que, en la misma época, 617,750 personas manifestaron
ser viudos, 65,654 divorciados y 269,495 separados, es
decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como
mayoritaria, dado que 6’337,433 personas del total
censado, o sea, un 40.92% de la población del Perú, había
sido parte de un matrimonio hasta el año 1993. Sin
embargo, el porcentaje de concubinatos no aparecía como
un dato carente de significado.

Si tomamos únicamente el área urbana,


encontramos que en ella, de un total de 11’279,624
personas censadas en 1993, 1’561,853 vivían en
concubinato (13.84% de la población urbana) en tanto que
3’965,167 (35.15% de la población urbana) se registraron
como casados con matrimonio vigente a dicha fecha. A
estos números se debe adicionar las cifras de los viudos
(397,907), divorciados (56,881) y separados (216,627). En
términos reales, en el área urbana el 41.10% de los
individuos eligió el matrimonio como forma de constitución
de una familia frente al 13.84% que cohabitaba sin previas
nupcias.

En el ámbito rural, de un total de 4’204,166


personas, 926,926 (o sea, el 22.90%) eran convivientes y

33
1’419,367 individuos (es decir, el 33.76%) manifestaron ser
casados. Es claro que, aun cuando las cifras tienen casi
una década de registradas, los niveles de las familias no
casadas eran mayores en el área rural. Del mismo modo
que en los casos anteriores, no se puede pasar por alto a
las personas viudas que llegaron a las 219,843; a los
divorciados que eran 8,773 y a los separados, que fueron
del orden de las 52,868 personas. Como resultado, en el
área rural el 40.45% de la población creyó en el matrimonio
hasta en dicha oportunidad frente a un 22.90% que optó
por la cohabitación sin papeles.

Los índices de convivencia también se pueden


verificar por el sexo de las personas. Mientras que de un
total de 7’626,084 de hombres, 1’199,914 varones
manifestaron tener una convivencia more uxorio, 2’632,296
habían optado por el matrimonio. El 15.73% prefirió el
concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión
conyugal. También contrajeron matrimonio los viudos
(157,813), los divorciados (25,880) y los separados
(71,810). Como cifra final, el 37.86% de los hombres había
seguido el camino del matrimonio y el 15.73%.

En cambio, entre las mujeres, de una cifra de


7’857,706, un número de 1’288,865 prefirió la convivencia
sin papeles (el 16.40%) frente a 2’752,238 (el 35.02%) que
pasaron por la ceremonia matrimonial. Igualmente, se
aprecia la existencia de un matrimonio previo o no disuelto
en las mujeres viudas (459,937), divorciadas (39,774) y
separadas (197,685). A esa fecha, el 43.90% de la mujeres
creía o había creído en el matrimonio frente a un 16.40%
que no consideró necesario celebrar ceremonia alguna
para crear una familia.

34
En el año 2000, el INEI realizó encuestas
demográficas y de salud familiar que también arrojaron
algunas cifras interesantes. De acuerdo con los datos
recolectados, el 25% de las mujeres en edad fértil conviven
sin estar unidas por matrimonio.

Las estadísticas no distinguen el tipo de matrimonio,


pero se asume que es el civil y no el religioso.

En resumen, al año 1993 el 16.07% de la población


del Perú vivía en concubinato, es decir, alrededor de la
sexta parte de la misma. Y, si la referencia que se toma es
la de las mujeres en edad fértil, el porcentaje de
convivientes es, al año 2000, del 25% (es claro que esas
mujeres conviven con un número similar de varones en
edad reproductiva). No tenemos, desafortunadamente,
cifras oficiales que abarquen a toda la población de más
reciente data, pero los números son importantes y, por ello,
el tema no puede ser ignorado por más tiempo. Es
probable que, debido a la mayor tolerancia con que hoy en
día se mira a los concubinatos, aquel porcentaje pueda
haberse incrementado.

Las cifras, por otro lado, deberían instar a cualquier


investigador de toda ciencia social (léase sociólogos,
antropólogos, juristas, etc.) a preguntarse qué es lo que
viene ocurriendo. Las estadísticas, que le toman el pulso a
la realidad, deben instarnos a reflexionar.

2.1.1.2.– LA UNION DE HECHO DE HETEROSEXUALES


EN EL CODIGO CIVIL.

En el año 1825 el Libertador Bolívar designa por

35
primera vez una comisión encargada de formular los
proyectos de Códigos pendientes, bajo la presidencia de
don Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien en ese entonces
ejercía la Presidencia de la Corte Suprema. Esta Comisión
no concluyó con su cometido, pero Vidaurre publicó en
1834 un proyecto que redactó en forma privada. Además
en el Perú, también rigió, aunque efímeramente, el llamado
Código de Santa Cruz (1836 a 1837), en virtud que en
aquel entonces nuestro país se hallaba políticamente unido
a Bolivia en una confederación. Este Código era
considerado una copia del Código Napoleón.

2.1.1.2.1.-El concubinato en el Código Civil de


1852.

El Primer Código Civil Peruano, que no tuvo


exposición de motivo fue promulgado el 29 de
Diciembre de 1851, y entro en vigencia en 1852; el
mismo que rigió casi 84 años. La misma que tuvo
mucha influencia del Código Civil Francés de 1804,
razón por la cual se le conocía como un ―Código
afrancesado‖ en el entendido que no se había
logrado realizar un modelo con instituciones más
genuinas; e influencia de España, sobre todo en lo
concerniente al derecho de familia y al de
sucesiones. En opinión de Basadre, mas que
código, el de 1852 era una recopilación, puesto que
carecía de unidad orgánica para desarrollar las
instituciones jurídicas que incorporó, y más bien
denotaba la inserción de diversos temas con
fisonomía peculiar‖, de acuerdo a la época.

Ahora bien, en el Código Civil del año de 1852,

36
no contemplaba el divorcio vincular como institución
jurídica, aunque nominalmente empleaba dicho término
para definir luego lo que en efecto sería la separación
de cuerpos:

―Art.191.- Divorcio es la separación de los casados,


quedando subsistente el vínculo matrimonial‖.

Era el art.192 el que expresaba taxativamente


las trece causales, por las cuales podía obtenerse este
divorcio –separación, a saber:

a.- El adulterio de la mujer.


b.- El concubinato, o la incontinencia pública del
marido.
c.- La sevicia o trato cruel.
d.- Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.
e.- El odio capital de uno de ellos, manifestado por
frecuentes riñas graves o por graves injurias
repetidas.
f.- Los vicios incorregibles de juego o embriaguez,
disipación o prodigalidad.
g.- Negar el marido los alimentos a la mujer.
h.- Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a
seguir a su marido.
i. Abandonar la casa común o negarse obstinadamente
al desempeño de las obligaciones conyugales.
j.- La ausencia sin justa causa por más de cinco años.
k.- La locura o furor permanente que haga peligrosa la
cohabitación.
l.- Una enfermedad crónica o contagiosa.
m.- La condenación de uno de los cónyuges a pena
infamante.

37
Este Código, como es de verse, reflejaba la
posición de los cuerpos legales que lo habían
inspirado, en el Derecho Español y Canónico, que
consagraban el matrimonio religioso con carácter
monogámico e indisoluble, sustentándose por ello una
actitud plenamente antidivorcista.

Como se puede apreciar, el código civil de 1852


sólo menciona como causal de divorcio el concubinato,
la unión de un varón y una mujer (heterosexuales) que
conviviesen, esto es que uno de los cónyuges
mantenga una relación concubina con un soltero (a),
era suficiente para que uno de los cónyuges afectados
pueda interponer la demanda de divorcio por dicha
causal; puesto, que a pesar que era una realidad
social, no se legisló sobre el concubinato por cuanto los
legisladores tenían una influencia del Derecho
Canónico, y debido a ésta las uniones de hecho eran
repudiadas por la sociedad eminentemente religiosa.

2.1.1.2.2.- El concubinato en el Código Civil de


1936.

El Código civil de 1936, aparte de las Influencias


que tuvo el anterior, también tuvo ciertos rasgos de
otros más modernos, como el Código Civil Suizo, el
Alemán de 1900, el de Brasil, el de Argentina, el de
Italia de 1865, así como una marcada influencia del
Código Civil Español, en materia de ―gananciales‖.

En el campo del Derecho civil, la Comisión


Reformadora del Código de 1852, culminó con la
promulgación del código civil de 1936, el cual abordó el

38
problema de las uniones de hecho, si bien el aspecto
que más le preocupó fue el del eventual
enriquecimiento del concubino a costa de su
compañera en el caso de que aquél abandonara a ésta
(aspecto, sin duda, importante pero no único de las
uniones de hecho).

En las uniones de hecho se puede presentar


cuatro situaciones a saber:

Los casos de concubinato stricto sensu, es decir,


aquellos en que un varón y una mujer que no son
casados, pero podrían legalmente casarse, hacen vida
de tales; llamados concubino propio.

Los de convivencia marital entre personas que


están impedidas legalmente de contraer matrimonio
(casos que, sin embargo, son de concubinato lato
sensu o llamado concubina impropio).

Los de matrimonio exclusivamente católico ( que


a partir de 1930 son considerados como concubinatos);
y los de llamado servinakuy u otras denominaciones,
practicados por los campesinos indígenas de la sierra
central y meridional del país.

Al respecto, los legisladores trataron de dar


solución al problema presentado en las uniones de
hecho entre un varón y una mujer; y no a las uniones
de hecho entre el mismo sexo.

Dicha comisión reformadora terminó por aceptar


el criterio expuesto por uno de sus miembros, el señor

39
Olaechea, en el sentido de que el problema de la
posible expoliación de la mujer abandonada por su
concubino podría ser resuelto, sin necesidad de legislar
sobre el concubinato, mediante la aplicación de la
norma (contenida en el art.1149 del C.C.1936), según
la cual ―aquél que se enriquece indebidamente a
expensas de otro, está obligado a la restitución‖.

En otros campos ajenos al derecho civil, existen


también antecedentes importantes, algunos de los
cuales afrontaron el problema de las uniones de hecho
de un modo mucho más directo.

Así, las leyes Nro.8439 de 20 de agosto de 1936


(es decir, contemporánea del C.C.) y Nro.8569 de 27
de agosto de 1937, aunque sin nombrar expresamente
el caso de la concubina, resultan comprendiéndola con
referencia a la compensación por tiempo de servicios
en caso de fallecimiento del trabajador; y más
recientemente se hizo explícito el reconocimiento del
fenómeno concubinario, primero en el D.L.Nro.17716
de 24 de Junio de 1969, sobre reforma agraria, al tratar
de la caducidad del contrato de compra venta por
fallecimiento del campesino sin haber cancelado el
precio; y después en el D.L:Nro.20598 de 30 de Abril
de 1974, sobre empresas de propiedad social, al
regular la transferencia de certificados de retiro al
fallecimiento del trabajador.

Como es notorio en casi todos estos casos el


problema que concitó la atención del legislador fue el
referente a la propiedad de bienes; pero no consideró
otros aspectos importantes, como el de los alimentos,

40
la herencia o la indemnización del daño moral.

A nivel de la jurisprudencia de los tribunales, el


criterio ha sido disipar. En tesis general, la posición del
juzgador, a tono con la del propio código de 1936, se
mostró renuente a reconoce al concubinato, en cuanto
tal, efectos legales; y en aquellos casos en que hubo
de resolver principalmente acerca de reclamaciones de
la concubina sobre los bienes adquiridos con el
esfuerzo común durante la unión de hecho, algunas
veces se estaba a la prueba de las partes para
determinar la proporción en que debía distribuirse tales
bienes, y otras aplicó el criterio del cincuenta por ciento
para cada uno. En ambas situaciones, pero más
directamente en la primera, como se advierte
fácilmente, el criterio rector fue el sugerido por
Olaechea en torno a la figura del enriquecimiento
indebido (y no, directamente, la del concubinato).

En este sentido, resulta especialmente


significativa –no de un consenso al respecto, que
nunca lo hubo, pero sí de una posición muy neta
favorable al reconocimiento de derechos derivados del
concubinato- la resolución del 16 de julio de 1970,
expedida por el Tribunal Agrario, que, en un caso en
que quedó probada una relación prolongado a lo largo
de dieciocho años, de la que nacieron siete hijos y
durante la cual fueron adquiridos determinados bienes,
nada, lo cual, sin embargo, impidió al varón procrear
varios hijos en distintas mujeres, consideró que ―el
Código Civil (de 1936), al darle derecho de gananciales
a la mujer en la sociedad conyugal, no le exige ni la
prueba de la vida en común, ni haber ayudado y

41
colaborado con el marido en la formación del caudal
común, ya que lo segundo se deriva de lo primero…;
que en el concubinato, el demandante debe probar la
vida en común, que la ley no presupone, de lo que se
deriva su derecho a participar por partes iguales en el
patrimonio común, sin que tampoco tenga que probar la
ayuda y colaboración prestada a su conviviente, que
se presume por razón de la vida en común; que el
haber mantenido el demandando relaciones sexuales
con otras mujeres durante la época que ha vivido con la
actora, no puede disminuir ni afectar los derechos de
ésta al patrimonio formado durante el concubinato; que
nuestro Código civil de 1936 no legisló sobre los
derechos de la mujer que sin haber cumplido el
requisito leal del matrimonio civil, ha aportado a esa
sociedad de hecho toda su ayuda y colaboración, tanto
en el aspecto patrimonial como en la educación de los
hijos; que el artículo XXIII del Título Preliminar del
Código Civil permite, cuando no hay disposición
expresa de la ley, aplicar los principios generales del
derecho; que el artículo 1149…establece que aquél
que se enriquezca indebidamente a expensa de otros
está obligado a la restitución; que al declarar infundada
esta demanda, se estaría contraviniendo esa
disposición legal, permitiendo que el demandado…se
enriquezca con el esfuerzo y el caudal aportado por la
actora…;que en el caso de autos no se está lesionando
derechos de terceros otorgándole a la actora el
cincuenta por ciento del caudal formado durante el
concubinato‖… resolvió que se adjudicase a la
concubina el indicado porcentaje del patrimonio
adquirido durante la unión.

42
El artículo 9 de la Carta fundamental del año
1979, preceptúa que ―la unión estable de un varón y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las
condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad
de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable‖.

En la necesidad de implementar dicha norma de


cumplimiento obligatoria, el autor de esta obra, en su
calidad de ponente del Libro de familia, propuso la
siguiente fórmula: La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de comunidad de gananciales en cuanto le
fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado
por lo menos cinco años continuos.- A falta de acuerdo
entre ambos, la posesión constante de estado a partir
de fecha aproximada podrá probarse con cualquiera de
los medios admitidos en la ley procesal siempre que
exista un principio de prueba escrito. La unión de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral.

En este último caso, el juez podrá conceder al


abandonado una cantidad de dinero en concepto de
indemnización, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de
comunidad de gananciales. –Tratándose de la unión de
hecho que no reúna las condiciones señaladas en este
artículo, el interesado tendrá expedita en su caso, la

43
acción de enriquecimiento indebido‖.

Aprobada esta fórmula por la Comisión


reformadora, la Revisora introdujo en ella las siguientes
modificaciones: sustituir la expresión ―régimen de
comunidad de gananciales‖ por la de ―régimen de
sociedad de gananciales‖; suprimir el acuerdo de las
partes interesadas para dar por probada la posesión
constante; la de reducir a dos años el tiempo mínimo
de duración de la unión para situarse dentro de la
norma; y la de otorgar al abandonado un eventual
derecho alimentario, además de la indemnización
mencionado (art.326).

Ha de admitirse, que esta suerte de regulación


del concubinato, que por primera vez se hace en el
Perú a nivel del código civil y aun a nivel constitucional,
no dejará de presentar especialmente en las relaciones
con tercero, problemas de ardua solución, visto que
entre las reglas propias del régimen de comunidad de
gananciales figuran las concernientes a la facultad de
gravar y/o disponer de los bienes comunes siendo así
que no existe –ni podría existir- registro alguno que
sirva a los terceros de fuentes fidedigna de información.
A menos, pues, que, por haber probado los concubinos
la posesión estado dentro del juicio correspondiente,
pidan y obtenga del juez que se notifique de ello a tales
o cuales terceros, éstos no tienen cómo ni por qué
conceder la existencia de la unión de facto, para ellos,
pues, se tratará de dos personas individuales en
situación, para estos efectos, semejante a la del
soltero.

44
2.1.1.2.3.- El concubinato en el Código Civil de
1984.

Por Decreto Legislativo Nro.295 de 24 de Julio


de 1984 se promulgó el Código civil vigente, el mismo
que empezó a regir el 14 de noviembre del mismo año.

Según la opinión de algunos de los juristas que,


de una u otra manera han intervenido en la formación
de este cuerpo legislativo, la influencia jurídica que
tiene es de notoria factura italiana: exactamente del
código civil italiano de 1942. Por el contrario, otros
especialistas opinan que, sin negar que se ha recurrido
a aquella fuente y a otras, el actual código civil es el
producto de un estudio profundo de las instituciones
jurídicas mundialmente reconocidas y que siempre han
estado presentes en nuestro medio, pero que han sido
adaptadas o trasplantadas a nuestra realidad social.

El código civil peruano de 1984, contiene un total


de 2,131 artículos, distribuidos en doce partes, un título
preliminar, diez libros (Derecho de las Personas, Acto
Jurídico, Derecho de familia, Derechos sucesorios,
Derechos reales, Las Obligaciones, Fuentes de las
Obligaciones, Prescripción y caducidad, Registro
Públicos y Derecho Internacional Privado), y un titulo
final.

El libro III que regula lo concerniente al Derecho


de Familia, tiene la peculiaridad de haber incorporado a
la legislación civil para su operatividad, instituciones
reconocidas en la Constitución Política del 79 (art.9),
como la recoge del 83 (art.5), al concubinato o unión de

45
hecho establecido bajo ciertos requisitos, que se
encuentran estipulados en el art.326 del Código Civil.

2.1.1.3.-REQUISITOS DE LA UNION DE HECHO


HETEROSEXUAL SEGUN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURIDICO CIVIL:

Creo que es importante definir a qué unión de hecho


nos estamos refiriendo, pues como ha sido señalado por
diversos autores, existen variadas formas de convivencia.

Para ello resulta ineludible referirnos a nuestro marco


constitucional y legal, pues el ordenamiento peruano contiene
una delimitación interesante. Así, el artículo 5 de la
Constitución de 1993 establece que: ―La unión estable de un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable‖.

Por su parte, el artículo 326 del código civil reza: ―La


unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos
dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha


aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio
de prueba escrita.

46
La unión de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el
juez puede conceder a elección de la abandonada (o), una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad
de gananciales.

Tratándose de una unión de hecho que no reúna las


condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido‖.

Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se


desprende, en primer término, que:
La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la
espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes; no
cabe, no es posible pensaren una convivencia forzada. Es en
esta decisión en la que se revela el Affectio Maritalis aunque
voluntad y afectos sean distintos (pero claramente aunque
complementarios).

Además, debe ser una unión entre un hombre y una


mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual,
quedando descartadas las parejas homosexuales.

Cuando ambas normas se refieren a ―un‖ varón y a


―una‖ mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la
exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de
fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a
concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de
que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se
mantenga varias relaciones a la vez, aun cuando todos los
involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales.

47
Cuando se hace referencia a la estabilidad o
permanencia, se entiende que la pareja debe tener una
comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley
peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años.
Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos;
la unión no puede ser sostenida –se ha dicho- de forma
interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la
acumulación de periodos discontinuos.

La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo


común y además cohabitar., es decir, vivir maritalmente como
pareja, tener vida sexual. Como dice Beatriz Gonzales, debe
haber ―…existencia efectiva de relación sexual‖, para añadir
luego que, dado que estas uniones constituyen una relación
de afectividad análoga a la conyugal, cuando no hay hogar
común no hay concubinato, quedando excluidas por la
ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o
circunstanciales, los homosexuales, las de los transexuales,
las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios
aprueba…‖, debiendo seguir la misma suerte aquellas
situaciones en las que no se comparte una vida en común y
sólo se comparte el lecho los fines de semana o de modo
infrecuente.

Así lo resolvió, la Corte suprema mediante sentencia


del 30ENE98, al señalar que hay concubinato cuando un
varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales,
siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad,
aunque calla sobre otros requisitos. Por ello, consideró que,
en el caso materia de casación en el que se discutía la
atribución de paternidad al demandado, no bastó que la
demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales

48
en forma esporádica en dos hoteles y que luego optaran por
convivir cuando la actora resultó embarazada. Igual sentido
tuvo la sentencia de la misma Corte de fecha 19MAY1994, en
la cual se señaló que, en todo caso, el concubinato en la
época de la concepción es uno de los supuestos para
establecer la filiación extramatrimonial de acuerdo al inciso 3
del artículo 402 del Código Civil. En este fallo, a diferencia de
la sentencia citada, se hace referencia al requisito de la
notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma corte, del
22JUL1996, en la que se alude a los requisitos de
permanencia, notoriedad y singularidad.

Los miembros de la pareja, además deben encontrarse


libres de impedimento matrimonial. Le asiste razón a Bigio
cuando señala que, en este sentido, no basta que no sean
casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los
artículos 241 y 242 del Código Civil que regulan los
impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para
contraer matrimonio.

Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera


procreado hijos en una relación distinta a la concubinaria no
implica que tenga impedimento matrimonial, como lo ha
resuelto la Corte suprema mediante fallo del 09OCT1996, en
el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se
encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una
partida de nacimiento en la que el conviviente –que había
fallecido- figuraba como el padre de una menor.

La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene


(en palabra poco técnicas del código civil) para tener sexo,
compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión
cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual

49
―…implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse
a las pautas generales que el Código civil señala respecto de
las relaciones personales entre los cónyuges‖.

Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por


los terceros; de allí que la propia norma civil haga referencia a
la ―posesión de estado‖. No debe ser oculta, clandestina, pues
ello podría denotar que la situación de los convivientes podría
encontrarse al margen de tales exigencias.

Es evidente que las uniones libres, por ser tales,


carecen de las formalidades que se requieren para la
celebración del matrimonio. Los concubinos asumen una
relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a
autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que,
a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que
inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas
autonómicas de España), no existen registros para la
convivencia more coniugali.

No es requisito que la pareja tenga hijos, aunque sea


un indicio de convivencia o de relaciones maritales.

Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los


caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto
al que tenga los concubinos.

Cuando no se cumplen con los requisitos antes


señalados se acostumbra a señalar que nos encontramos
ante un concubinato impropio, aunque no falta quien con
agudeza, señale que también podría considerarse como
forzosa la convivencia en la que uno o los dos miembros
tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden

50
desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su propia
intención.

El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás,


pesa a la exigua regulación que tiene la unión de hecho en
nuestro medio, resulta de particular interés ( de la lectura del
texto se desprende que la ley existe estabilidad por dos años,
singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y
lecho, cumplimiento de fines similares al matrimonio,
heterosexualidad y ausencia de impedimentos, dándose por
entendido que se trata de uniones que carecen de
formalidad), pues la no observancia de alguno o algunos de
ellos tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que
la norma reconocerá a los llamados concubinatos impropios o
imperfectos.

Es cierto, por otro lado, que el código no castiga de


manera directa al concubinato adulterino en el sentido de
asignarle efectos perjudiciales a la relación convivencial en sí
misma, pero podría servir de justificación para el cónyuge a fin
de poder demandar la disolución del matrimonio por causal,
con las consecuencias que la ley prevé en contra del
comúnmente calificado como cónyuge culpable dentro de las
normas divorcio-sanción que coexisten con la reciente
modificación que introduce el divorcio por el cese definitivo de
la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo
de caducidad establecido por el artículo 339 del código civil
para fundar la acción en el adulterio.

2.1.1.4.- EL REGISTRO DE UNIONES DE HECHO EN LA


PROVINCIA CONSTITUCUIONAL DEL CALLAO.

Fue por primera vez que el 23 de Julio del 2003 se dio

51
la prepublicación de la ordenanza que crea el Registro de
Unión de Hecho y Promoción de Acceso al Matrimonio, por el
cual en concordancia con la Constitución de 1993, acorde con
el art. 326 del código civil, para después con la ordenanza
Municipal Nro.000012 de fecha 08 de Agosto del 2003 crean
el Registro Municipal de Unión de Hecho y Promoción de
Acceso al Matrimonio, con ello, se da inicio a los efectos
jurídicos que da lugar al registro de las uniones de hecho que
existen en la realidad social de un contexto del Callao donde
prolifera las uniones de hecho, para lo cual anexamos las
respectivas publicaciones en el diario Oficial el Peruano. Lo
que da lugar, que es posible en un futuro las uniones de
hechos entre homosexuales, que sean registrados para
generar efectos jurídicos en salvaguarda de sus derechos.

2.1.1.5.- EL RECONOCIMIENTO DE LA UNION DE HECHO


COMO COMPETENCIA NOTARIAL.

Mediante la ley Nro.29560, publicada el 16 de Julio de


2010, se ha incorporado dentro de los asuntos no
contenciosos de competencia notarial regulados por la Ley
Nro.26662, el de reconocimiento de uniones de hecho. Al
respecto, es necesario tener en cuenta las siguientes
consideraciones:

a) Dicha norma ha generado un procedimiento ágil y


simplificado para que las parejas de convivientes que cumplan
los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Civil
(básicamente ser libres de impedimento matrimonial y tener
una convivencia de dos años continuos) puedan lograr el
reconocimiento legal de dichas uniones de hecho, con la
finalidad de constituir una comunidad de bienes sujetos al
régimen de la sociedad de gananciales matrimonial, en lo que

52
le fuera aplicable.

b) La convivencia no es una situación excepcional sino


generalizada en nuestra realidad nacional. Recordemos que
según el Censo Nacional de 2007 existían 5,124.925
personas que tenían el estado de convivientes en el Perú, es
decir, casi el 25% de la población total. Además, teniendo la
unión de hecho una protección constitucional conforme al
artículo 5 de la Constitución Política de 1993 y siendo que su
artículo 4 establece la "protección a la familia" (no solo a la
derivada de la unión matrimonial), concordamos con los
propósitos de la norma de facilitar la estabilidad y el
reconocimiento frente a terceros del régimen patrimonial
originado por el concubinato.

c) El procedimiento para el reconocimiento es sumamente


sencillo. Se inicia con una solicitud firmada por ambos
convivientes y autorizada por abogado, en la que reconoce
expresamente la convivencia por más de dos años continuos
y declaran la inexistencia de impedimentos matrimoniales o
de mantener otra relación de convivencia. Se deben adjuntar
como elementos probatorios el certificado domiciliario de los
solicitantes, el certificado negativo de unión de hecho
expedido por la Sunarp, la declaración de dos testigos y otros
documentos que puedan acreditar la duración de la unión de
hecho. Cumplidos dichos requisitos, el notario mandará a
publicar un extracto de la solicitud en el diario oficial El
Peruano y otro de circulación nacional. Si transcurren quince
días útiles sin que se formule oposición, el notario extenderá
la escritura pública de reconocimiento de la unión de hecho, la
que se inscribirá en el Registro Personal del domicilio de los
solicitantes. Obviamente, si se formula oposición, el trámite
notarial concluirá y se derivará los actuados al Poder Judicial.

53
En suma, la duración del procedimiento notarial no debería
tener una duración mayor a un mes contado desde la
presentación de la solicitud.

d) Este reconocimiento de unión de hecho no implica


ninguna relación de parentesco ni modificación alguna del
estado civil de los convivientes. Menos aún producirá la
generación de derechos hereditarios ni de obligaciones
alimentarias entre los convivientes. Sin embargo, con el
reconocimiento podrán hacerse valer todos los derechos que
alguna norma específica (pensionaria) pueda reconocer al
conviviente.

e) Como corre lato de la posibilidad del reconocimiento


notarial de la unión de hecho, será posible que los
convivientes, mediante escritura pública, declaren el cese de
la convivencia, y que en la misma escritura puedan liquidar el
patrimonio social de la unión de hecho. Para ello, no es
necesario realizar publicación alguna.

f) Finalmente, este reconocimiento no será procedente si


los convivientes no reúnen los requisitos previstos en el
artículo 326 del Código Civil. En este orden de ideas no podrá
tramitarse el reconocimiento de una unión de hecho cuando
uno o ambos convivientes sean casados con persona distinta
a ellos. Y en el caso de que a través de una falsa declaración
lograran ser reconocidos como una unión de hecho, asumirían
la responsabilidad penal correspondiente tal como indica
expresamente la Ley N° 29559.

Asimismo, la nueva Ley N° 29560 amplía el elenco de


asuntos no contenciosos que son competencia del notario
público y entre ellos considera la declaración notarial de la

54
unión de hecho. Esta modificación legal establece una vía
alternativa al proceso judicial, que por más breve y menos
costosa será más atractiva a los convivientes que deseen
formalizar este tipo de unión, pero que a su vez puede
producir perjuicios a terceros, que es conveniente advertir y
reflexionar.

En efecto, nuestra Constitución Política reconoce la


unión de hecho y señala que ésta da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.
Antes de la Ley N° 29560, la única vía para el reconocimiento
de una relación de convivencia era el proceso judicial, que
demora entre tres y cuatro años, con costos considerables en
tiempo y dinero para quien lo inicia.

La actual norma establece un procedimiento alternativo


más ágil, a través del procedimiento no contencioso a cargo
de los Notarios Públicos (Ley N° 26662), al cual pueden
acudir para su reconocimiento las parejas que reúnan los
requisitos establecidos en el art. 326 del Código Civil y que
básicamente exige que la relación sea entre varón y mujer (no
es posible en nuestro ordenamiento jurídico las uniones de
personas del mismo sexo) libres de impedimento matrimonial
(establecidos en los arts. 241, 242 y 243 del Código Civil) y
que la unión tenga por objeto alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes al matrimonio con una duración no menor
de dos años.

El procedimiento ante notario público se inicia a


solicitud de los convivientes, que debe ser acompañada por la
declaración de los solicitantes y de testigos que reúnen los
requisitos antes señalados, así como el certificado domiciliario
de los solicitantes y el certificado negativo de la unión de

55
hecho expedido por el registro personal. El notario manda a
publicar un extracto de la solicitud por una vez en el diario
oficial y otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el
trámite y, a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad
más próxima.

Transcurridos 15 días útiles desde la publicación del


último aviso sin que se hubiera formulado oposición, el notario
extiende la escritura pública con la declaración del
reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes y
se remite los partes correspondientes al registro personal. En
caso de oposición, se suspende la actuación y se remite lo
actuado al juez correspondiente.

La nueva Ley también señala que si los solicitantes


presentan información falsa, serán pasibles de sanción penal
conforme a la ley de la materia. Asimismo, señala la norma
que los convivientes pueden dejar constancia en la escritura
pública de haber puesto fin a su estado de convivencia y
liquidar el patrimonio social, y que en este caso no se necesita
hacer publicaciones. El reconocimiento del cese se inscribe
en el Registro Personal.

2.1.1.5.1.- Complejidad de las relaciones familiares y


la Casación.

Pero puede haber un fin bueno, como uno malo,


perseguido con este reconocimiento, y para ello es
necesario tener en cuenta la complejidad que se
produce en las relaciones familiares. Como prueba de
ello, comentaré algunos casos extraídos de sentencias
en casación de la Corte Suprema de Justicia.

56
Así, en algunos casos se observa que uno de los
convivientes era casado y por lo tanto, no podía
solicitar este reconocimiento, por lo que en realidad lo
que se buscaba era extraer bienes del matrimonio y
llevarlos a la unión de hecho (irregular, por nombrarlo
de alguna manera).

En otros, la relación de convivencia no era


permanente o es posterior o se superpone con una
primera relación de convivencia, en la cual se
adquirieron los bienes que se pretendía formalizar.

Otra forma de burlar el propósito de esta Ley,


siguiendo sus propios términos, sería dejar constancia
del fin de la convivencia y luego liquidar los bienes del
patrimonio social, a sabiendas que no se cumplen los
requisitos para el reconocimiento de la Unión de
Hecho.

Se dirá frente a estas observaciones que en estos


casos los responsables son pasibles de sanción penal
y que los terceros pueden oponerse a la continuación
del trámite. Pero esto no obsta que debido a que los
mecanismos de publicidad no garantizan el
conocimiento de los involucrados, en la práctica no se
produzca la oposición, y que la sanción penal pueda
ser tardía.

2.1.1.5.2.-Posibles problemas en la aplicación de la


Ley Nº 29560.

Si bien a primera vista se ofrece la ventaja de un


procedimiento más ágil y sencillo, una lectura más

57
aguda del texto de la norma a través de la experiencia
práctica ofrece algunos inconvenientes que se
generarán si los notarios públicos, encargados del
cumplimiento de la norma, no vigilan el correcto
cumplimiento de las normas civiles.

Partamos de la siguiente premisa: la persona


que inicia el procedimiento de reconocimiento de la
unión de hecho, sea por la vía judicial o notarial, no
busca formalizar dicha unión; para ello es más
inteligente acudir al registro civil y formalizar el
matrimonio, que inclusive genera más derechos:
pensión de viudez (aunque diversas leyes y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido
reconociendo este derecho a los convivientes),
alimentos y herencia.

Tampoco persigue una simple declaración, como


equívocamente señala el texto de la norma, sino el
reconocimiento de una relación de convivencia que
viene desarrollándose por varios años (no menos de
dos), por lo tanto sus efectos se retrotraen al pasado, y
posee como efecto jurídico amparado en la
Constitución y en el Código Civil dar lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen patrimonial de
la sociedad de gananciales. Este viene a ser el real
objetivo de los solicitantes.

De esta manera y por esta vía se formaliza el


patrimonio que a costa de varios años de convivencia
ha formado la unión de hecho, para inscribirlo (cuando
proceda), gozarlo a la muerte de uno de ellos y
protegerlo de otras amenazas, como pueden ser

58
parejas más o menos ocasionales o posibles herederos
que buscan hacer suyo dicho patrimonio.

2.1.1.6- LA UNION DE HECHO EN LA DOCTRINA


JURIDICA.

Sentado esta que el concubinato no es sólo un


fenómeno histórico, sino un hecho vigente en todas o la
mayoría de las sociedades modernas, el primer problema que
la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de
él para regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia
y el interés social, o si, atenta sus consecuencias, es
preferible que lo ignore, como hace la mayoría de las
legislaciones.

Ahora bien, si se considera, de un lado, que el derecho


y la ley son fenómenos sociales, concebidos y dictados en
vista de una realidad determinada que deben gobernar y
encauzar; y si, de otro lado, se tiene en cuenta que,
cualquiera que sea la apreciación que se haga del
concubinato, la única manera de rodearlo de garantías o de
proveer a su extirpación es cogerlo dentro de los cauces de
una norma coercible, se llega por fuerza a la conclusión que
la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce, sino a la
agravación de las consecuencias prácticas del fenómeno.

En realidad, pues, el problema no es el de saber si


conviene o no que la ley gobierne el concubinato, sino el de
establecer en qué sentido y con qué mira final debe hacerlo,
es decir si debe procurar, con medidas adecuadas, u
paulatina disminución y eventual desaparición, o si, al
contrario, debe prestarle amparo y conferirle así la solidez que

59
le falta.

El mero raciocinio parece conducir a la conclusión que


en primer término se ha sugerido, esto es, a la necesidad de
buscar la extirpación del concubinato y su sustitución por la
unión matrimonial ajustada a ley. En efecto si lo que se
pretendiera fuera prestar a los concubinos, a sus hijos y a los
terceros las mismas garantías que la ley da a los casados, a
su prole y a los terceros que contratan con la sociedad
conyugal, se iría, en realidad, a establecer una segunda clase
de matrimonio; idea que carece de sentido, porque para
otorgar amparo al concubinato, habría que exigirle
determinados requisitos referentes a su constitución y
existencia, y esos requisitos no podría ser sino los mismos
que se existe al matrimonio desde que se trata de prestar a
aquél el mismo amparo que a éste. Tal camino, pues no
conduce a afirmar y dar solidez al concubinato, sino a
extirparlo, identificándolo con el matrimonio mismo. Y si lo que
se pretende es rodear al concubinato de algunas garantías,
pero sin llegar a ponerlo al nivel del matrimonio, tal intento, no
solo sería inequitativo, deprimente y perjudicial al casamiento-
desde que el menor número de obligaciones y
responsabilidades seguiría derivando muchas uniones hacia
el concubinato, sino que carecería de fundamento y
representaría un retorno a la antigua idea de un matrimonio
de segundo orden, como se califica al concubinato romano.

Las razones por las cuales se pone empeño en extirpar


al concubinato no son únicamente, como lo hacen notar
Planiol y Ripert, de orden religioso, sino de carácter
sociológico; y pueden resumirse en que la libertad sin límites
de que gozan los concubinos es incompatible con la familia
que crean. En efecto, tenemos:

60
a) Desde el punto de vista de la mujer, que es
generalmente el sujeto débil de la relación, el concubinato la
coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni
los hijos que ha procreado, ni su edad, ni el propio
antecedente de su convivencia sexual le brindan la
perspectiva de una unión duradera con distinta persona; y el
de que, amén de esto, la despoje su concubino del
patrimonio, modesto o cuantioso, que ella ayudó a formar con
su trabajo o su colaboración indirecta;

b) Desde le punto de vista de los hijos, la inestabilidad de


la unión concubinaria no es ciertamente la mejor garantía de
su mantenimiento y educación; y

c) Para los terceros que, engañados por la apariencia de


unión matrimonial que ostenta el concubinato, contratan con
una presunta sociedad conyugal, el descubrimiento tardío de
la verdadera índole de la unión puede hacerles víctimas de
manejos dolosos de los concubinos.

De todas estas consecuencias, la que más ha


preocupado al jurista y aun al legislador- lo que no significa
que sea la más importante- es la referente a la posibilidad de
que la mujer, al disolverse la unión, sea despojada por su
concubino; y para poner atajo a semejante posibilidad se ha
sugerido varias soluciones, de las cuales se puede mencionar
las siguientes:

- La de considerar la unión concubinaria como una


sociedad, a efecto de que, disuelta la relación, se
proceda a una liquidación patrimonial que atribuya a
cada cual lo que en justicia le corresponde.

61
- La inconsistencia de esta opinión es evidente, no sólo
en cuanto a que, desde el punto de vista formal, el
concubinato no es un contrato de sociedad, sino porque
la mente de los concubinos al iniciar y mantener sus
relaciones es muy distinta de la affectio societatis que
suele considerarse como esencial al contrato de
sociedad. Ni por la forma, ni por la intención puede,
pues, asimilarse el concubinato a la sociedad civil o
mercantil, a menos que se retuerza, hasta desfigurarlo
por completo, el concepto de ésta.

- De otro lado, aun admitiendo como razonable esta


solución, se tropezaría con el obstáculo de que,
justamente por no haber documento constitutivo alguno
y por basarse la unión en la confianza mutua y en la
imprevisión, habrá de ser difícil determinar los bienes
que cada concubino aportó y la proporción en que cada
cual ha contribuido a forma o acrecentar el caudal
común.

- Se ha pensado por otros autores en la procedencia de


ver en el concubinato, sólo para los efectos que nos
ocupan, un contrato de locación de servicios a cuyo
amparo sea posible obligar al concubino a pagar cierta
suma a la concubina abandonada, por concepto de
retribución de prestaciones personales; pero no hay
duda la que esta concepción fuerza intolerablemente la
figura contractual de la locación de servicios y
desconoce la índole de la unión concubinaria, cuya
esencia, que es la reciprocidad de afectos y deberes,
es incompatible con la idea de patrono y empleado.

62
- Por último, un sector de la doctrina sostiene que el
caso de abandono de la concubina acompañado de
despojo no es sino uno de enriquecimiento indebido y
como a tal debe juzgársele.

Esta solución, que por lo demás franquea un amplio, pero


no siempre fácil, campo de prueba de la mujer, haría presidir
el juzgamiento por un criterio de equidad. Alguna
jurisprudencia Suprema de nuestro ordenamiento jurídico
anterior al nuevo Código Civil de 1984, avala esta
interpretación.

2.1.2. – LA UNION DE HECHO DE HOMOSEXUALES EN EL


EN EL SISTEMA JURIDICO NACIONAL E
INTERNACIONAL.

Dicha unión de hecho de homosexuales no se


encuentra legislada en nuestro ordenamiento
jurídico, es decir no está normado por el Código
Civil, a diferencia de las uniones de hecho de
heterosexuales, conforme hemos detallado los
derechos que tienen y la problemática de los
mismos, entre las partes y terceros.

Explicaremos como surge el homosexualismo


en nuestra sociedad, y sus derechos:

2.1.2.1. CONSIDERACIONES INICIALES.

Hecho cristalizado es que la homosexualidad


existió desde tiempos remotos. En la antigua Grecia fue
aceptada y respetada, mientras que en Roma tolerada.

63
Con el paso del tiempo, y las nuevas costumbres
parametradas y los códigos sociales, comenzó a ser
rechazada.

Estudiada por las ciencias sociales, por la


sicología y por las ciencias biológicas, la
homosexualidad pasó de ser un concepto vinculado a
la enfermedad para identificarse como una
caracterización, un modo de ser distinto de la mayoría.
Comienza a ser tomada como natural, no tiene nada de
artificial.

Cada tema relativo a la sexualidad parece estar


cubierto con una cierta "aura de silencio‖, causando
intensa inquietud y curiosidad insaciable. Existe una
tendencia para conducir y controlar el ejercicio de la
sexualidad, que culmina con la tentación de la sociedad
de ver la moral en términos puramente de
comportamiento sexual.

Apartándonos de dogmas sociales arraigados,


podemos decir que en la etapa actual de la estructura
social se traduce en una modernidad liquida11, en la
que existen diferentes maneras de expresar y
experimentar el afecto, surgiendo distintas formas de
compartir la vida que exigen de un reconocimiento
social y legal.

Durante mucho tiempo la homoafectividad12 fue

11
Sobre la evolución de la modernidad "sólida" y "pesada" para una modernidad
"ligera" y "líquida" y, por lo tanto, más dinámica vid.BAUMAN, Zygmunt.
Modernidad e líquida. Plinio Dentzien (traductor), Jorge Zahar, Rio de Janeiro,
2001, p. 6 y ss.
12
Los términos homoafectividad y uniones homoafectivas fueron creadas por la
jurista brasileña María Berenice Días a finales de los años 90 y publicado por

64
estigmatizada dejando a los homosexuales encerrados
en un "universo paralelo", marginados de muchas
formas y modos. En los últimos años la sociedad ha
demostrado ser algo más tolerante y poco a poco está
cambiando su forma de ver las relaciones paritarias
entre lo seres, independientemente de su sexualidad.
Lo homosexuales comenzaron a ganar visibilidad en el
mundo contemporáneo y empiezan su búsqueda de
justicia. Este deseo de justicia se conecta con la
búsqueda de la felicidad, interconectados con el
reconocimiento de la igualdad de derechos y dignidad,
sin distinción de ningún tipo13.

La preocupación por la legalidad de las uniones


de hecho y matrimonios entre personas del mismo sexo
forma parte de la agenda del pensamiento jurídico
internacional. Ejemplos más recientes son el de
Argentina14, que aprobó indirectamente el matrimonio
civil homosexual modificando diversas disposiciones de
su Código Civil (básicamente cambia los términos
marido y mujer por contrayentes), y el de Portugal
donde, después de la promulgación de la Ley 9-
XI/201015, ahora existe la posibilidad del matrimonio
civil entre personas del mismo sexo.

Tenemos que recordar que cualquier país que


pretende ser democrático y guardián de los derechos

primera vez en el 2000, en la primera edición de su obra Uniao homosexual: o


preconceito a justicia.
13
Cfr.CHAVEZ, Marianna. Homoafectividade: uma perspectiva luso-brasilera.
Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas.2010.Coimbra, Lisboa, 2001,
disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lisboa, p.18.
14
Ley 26.618.21 de julio de 2010.
15
Promulgada el 17 de Mayo de 2010, la ley cambió la redacción de los artículos
1577, 1591 y 1690 revocando el inciso e) del artículo 1628 del Código Civil.

65
humanos no debe y no puede concertarse en la
discriminación arbitraria, como en el caso de la
discriminación por razón de sexo o por orientación
sexual.

2.1.2.2.- LA HOMOSEXUALIDAD Y LA PROTECCIÓN


CONSTITUCIONAL.

2.1.2.2.1. Principio de la dignidad humana.

Es el principio máximo, super principio, macro


principio o principio de principios.

Aparece en el primer artículo de la Constitución:


"La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Fácilmente puede argumentarse que el
principio de la dignidad es hoy una de las bases de
apoyo de los sistemas jurídicos modernos. Es
impracticable reflexionar sobre los derechos
desconectados del concepto y de la idea de dignidad16.
Se afirma en la doctrina que la dignidad humana es la
premisa de la idea de la justicia humana, porque es ella
que dicta la condición superior del hombre como ser de
razón y sentimiento17‖.

La noción de la dignidad humana incluye el


núcleo existencial que es esencialmente común a todos
los seres de la raza humana, el núcleo duro como
16
Cfr. PEREIRA, Rodrigo de Cunha. “Familia, direitos humanos, psicanalise e
inclusao social”. En: Direito de Familia e psicanalise: rumo a uma nova
epistemología. Giselle Camara Groeninga y Rodrigo de Cunha Pereira (orgs.),
Imago, Rio de Janeiro, 2003, p.155.
17
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. ―O principio de dignidade humana e a
exclusao social‖. En: Anais de XVVI Conferencia Nacional dos advogados.
Justica: realidade e utopía, v. I,OAB-Conselho Federal, Brasilia, 2001,p.72.

66
también lo llaman. Debemos, con respecto a la
dimensión personal de la dignidad, tener la obligación
general de respetar, proteger y descalificar cualquier
procedimiento, comportamiento o actividad que
18
cosifique al individuo . La dignidad es contraria a todo
precepto de reificación del ser.

Según Ingo Wolfgang Sarlet19, la dignidad es la


calidad intrínseca y distintiva de cada ser humano que
lo hace merecedor del mismo respeto y consideración
por parte del Estado y la comunidad, envolviendo un
conjunto complejo de derechos y deberes
fundamentales que garantizan su desenvolvimiento
contra cualquier acto de trato inhumano o degradante
así como las condiciones mínimas para una vida sana.,
facilitando y haciendo posible la promoción de su
participación activa y corresponsables en el destino de
su propia existencia y la vida en comunión con los otros
seres humanos.

En la estructuración de la individualidad de la
persona, su sexualidad representa una medida básica
para la constitución de su propia subjetividad, sustento
indispensable para reforzar la capacidad para el libre
desarrollo de la persona y donde puede enmarcar lineal
y profundamente su proyecto de vida. Por lo tanto, las
cuestiones relativas a la orientación sexual se
relacionan estrechamente con el apoyo de la dignidad

18
Cfr.GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Principios constitucionais de Direito
de Familia. Guarda compartilhada a luz de lei n.11.698/08:familia, crianca,
adolescente e idoso. Atlas, Sao Paulo, 2008, pp.70-71.
19
SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituicao Federal de 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001,
p.60.

67
humana20. Habitualmente, en relación a la
homosexualidad el problema surge en vista del
"carácter homofóbico y heterosexista que caracteriza a
casi todas las complejas sociedades
21
contemporáneas‖ .

En este sentido, dice Roger Raupp Ríos22: frente


a estos elementos se concluye que el respeto de la
orientación sexual es un punto fundamental para la
afirmación de la dignidad humana y no es aceptable,
jurídicamente, que prejuicios puedan legitimar
restricciones de derechos y servir para fortalecer
estigmas sociales y el pisoteo de los fundamentos
constitucionales de un Estado democrático. Conectada
la relevancia del respeto a la orientación sexual con el
objeto de protección del principio constitucional de la
dignidad humana, hay que tener en cuenta su papel en
la solución de las cuestiones jurídicas relacionadas con
la homosexualidad.

En nombre del principio de la dignidad humana -


entre otros, como veremos más adelante- es
necesario que se concedan los mismos derechos a los
homosexuales, como el matrimonio, el derecho a la
paternidad, al final, el derecho de asumir su orientación
sexual sin el miedo al rechazo y a la exclusión social.

2.1.2.2.2.- Principio de la Libertad.

También denominado autodeterminación

20
Cfr.CHAVES, Marianna. Ob. Cit.,pp.54-55
21
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Livraia do Advogado,
Porto Alegre, 2001, p.91.
22
Cfr. Ibíden, pp.94-95.

68
(selfdetermination).

Es el valor supremo del ser humano, siendo este


el único animal que la posee. Implica aquella capacidad
que tiene el sujeto para realizarse con autonomía
dentro de sus relaciones sociales. Permite actuar sin
restricciones siempre que sus actos no interfieran con
los derechos equivalentes de otros, tomando en
consideración que, como derecho, está ligado al interés
social. Además, los derechos de la persona tienen
necesariamente como punto de partida el
reconocimiento del hombre como ser libre"23. En la feliz
afirmación de Paulo Dourado de Gusmáo, 'el hombre
es en esencia, libertad"24. La importancia de la libertad
en el Perú es pronto encontrada en la primera parte del
inciso 1, del artículo 2 de la Constitución, donde se
establece que 'toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo y bienestar". Uno puede preguntarse,
entonces: ¿Puede hablarse de la libertad en la vida
sexual? ¿Es posible que los individuos dispongan de sí
mismos en esta zona? Se podría decir que sí, Todos
pueden llevar sus vidas como lo crean conveniente. El
paternalismo, alguna vez vigoroso en varias
jurisdicciones, no tiene más lugar en los sistemas
legales. Se puede asesorar, podemos recomendar,
pero no puede imponerse a un individuo qué hacer con
su vida. Deberes para consigo mismo no pueden
imponerse, solo son exigibles deberes para con los
demás. En el presente estudio, el principio de la
libertad puede traducirse en el libre poder de elección y

23
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas. Décima
edición, Grijley, Lima, 2007, p. 36 y ss.
24
GUSMAO, Paulo Dourado de Filosofía do Direito. Octava edición, revisada y
actualizada. Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 127.

69
la autonomía en el acto de constitución, realización o
terminación de una entidad familiar, sin coacción de la
sociedad ni de la propia legislatura. También puede ser
concebido como la libertad de acción, basada en el
respeto de la integridad moral, síquica y física, En este
ámbito específico de la homoafectividad, puede
afirmarse que el principio de libertad está presente en
el sentido de que cualquier persona tiene la
prerrogativa de escoger su pareja, independientemente
de su sexo, así como el tipo de entidad que desea
constituir. En palabras de María Berenice Días 25, en
vista del principio de la libertad, se garantiza el derecho
a formar una relación de pareja, una unión estable
heterosexual u homosexual. Existe libertad de disolver
el matrimonio o la unión estable, así como el derecho
de reconstruir nuevas estructuras de convivencia. La
sexualidad es un derecho de primera generación, tanto
como la igualdad y la libertad, que incluye el derecho a
la libertad sexual, junto con la igualdad de tratamiento,
independientemente de la orientación sexual. Es una
libertad individual, un derecho de la persona humana y
es, como todos los derechos de primera generación,
inalienable e imprescriptible. Este es un derecho
natural que acompaña al individuo desde su
nacimiento".

Según Rodrigo da Cunha Pereira, la verdadera


libertad y el ideal de justicia están en las jurisdicciones
que proporcionan un Derecho de Familia que
comprende la esencia de la vida: dar recibir amor26

25
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Familias. Cuarta edición,
revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, sso Paulo, 2007, p.
61.
26
PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Ob. cit., p. 161.

70
Después de todo, la libertad es la posibilidad de una
coordinación consciente de los recursos necesarios
para el desenvolvimiento de la personalidad y la
realización de la felicidad personal. En este concepto
se encuentran todos los elementos subjetivos u
objetivos esenciales de la idea de libertad. Es el poder
de actuar. No dejar de ser resistencia a la opresión. No
se dirige contra, pero sí en la persecución, en busca
de algo que es la felicidad personal -que es
circunstancial y subjetiva- colocando la libertad, por su
propósito, en simetría y armonía con la conciencia e
interés de cada persona. Todo aquello que implique
bloquear la posibilidad de una coordinación de los
recursos es contrario a la libertad27.

2.1.2.2.3. Principio de la Igualdad.

Llamada isonomía. Es equiparidad, semejanza,


similitud, equidad entre las personas, sin beneficiar ni
perjudicara unas de otras.

Implica que las personas tienen el mismo valor


ante la ley. Debe ser fuente de regulación de la vida
social observando los criterios de proporcionalidad y
sentido común28. En la Constitución Política del Perú
este se encuentra en la primera parte del artículo 2.

La igualdad está visceralmente relacionada con


el principio de la libertad. Solo hay libertad si existe

27
En este sentido, véase SILVA, José Alfonso da. Comentario contextual a
Constitución. Quinta edición ~ sao Paulo, 2008, p. 69.
28
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho de las Familias. La nueva teoría
institucional, jurídica y principistas de la familia. Proyecto de Investigación
inédito auspiciado por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad
de Lima. 2009.

71
igualdad. Como dice María Berenice Dias: "si no hay el
presupuesto de la igualdad, habrá dominación y
sumisión, no la libertad". Con las palabras de Chaim
Perelman, uno puede extraer el verdadero significado
de la igualdad: "La idea de justicia, sugiere para todos,
29
inevitablemente, la idea de igualdad segura‖. Por
cierto, esta es la misma línea de pensamiento adoptada
por San Tomás de Aquino quien sostiene que la justicia
coincide exactamente con la igualdad30.

Los beneficiarios del principio de la igualdad son


los órganos de aplicación de la ley, los órganos de
creación de la misma ley, así como los titulares de
derechos. La igualdad no solo se refleja en el igual uso
de la ley, sino también en la creación de un derecho
unísono para todos31.

Tratamiento diferenciado solo puede existir en la


ocurrencia de una base racional para justificarla. A falta
de razones válidas, o si ello fuera suficiente, se debe
entender que en virtud de igualdad debe aplicarse el
mismo régimen jurídico en todas las situaciones.

La prohibición de la unión de hecho homosexual


entre personas del mismo sexo por existencia de un
dispositivo legal32 o por omisión en el sistema jurídico

29
PERELMAN, Chaim apud GARCIA, Maria da Glória F.P.O. Estudios sobre o
principio da igualdade. Coimbra, Almedina, 2005, p.29.
30
GARCIA, Maria da Glória F.P.O: Estudios sobre o Principio da Igualdade, Ob.
cit., p. 33.
31
ALBUQUERQUE, Martim. Da igualdade. Eduardo Vera Cruz (colab.), Coimbra,
Almedina. 1993. p. 13.
32
Como fue en Portugal hasta 2010. Antes de la aprobación del matrimonio civil
entre personas del mismo sexo, estos matrimonios serán considerados
inexistentes, conforme lo mandaba el inciso e) del artículo 1628 del CC.
"ARTIGO 1628.' (Casamentos inexistentes)
É juridicamente inexistente: (…)

72
es33 en principio, inconstitucional. Como dice el jurista
portugués Pedro Múrias34, viola la igualdad de la
persona respecto de la ley que hace que la aplicación
de una norma sea independiente de la homosexualidad
o heterosexualidad.

En virtud del principio igualdad consagrado en la


Constitución del Perú, puede decirse que toda
diferencia debe ser fundamentada, tener una lógica y
una racionalidad compatible con los cánones
establecido en la Carta Magna. Partiendo de estos
presupuestos, cualquier discriminación o diferenciación
de trato puede considerarse inconstitucional.

2.1.2.2.4.- Principio de no discriminación por razón


de sexo.

A pesar de la ausencia en la Constitución del


Perú, así como en la Constitución de Brasil (a
diferencia de la portuguesa)35, de un dispositivo para
sellar de forma explícita la discriminación por
orientación sexual, podemos incorporarla en la
restricción a la discriminación por razón de sexo,
siendo que ambas se refieren al ámbito de la
sexualidad36. Es de señalarse que la discriminación

e) O casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo".


33
Como es el caso de Brasil.
34
MÚRIAS, Pedro. "Um símbolo como bem juridicamente protegido: sobre o
casamento entre pessoas do mesmo sexo". En: Pedro Múrias y Miguel
Nogueira de Brito. Casamento entre pessoas do mesmo sexo: sim ou ñao?
Entrelinhas, Lisboa, 2008, p. 19 y ss.
35
CRP, artigo 13, 2: Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, privado de
qualquier direito ou isento de qualquier dever em razáo de ascendencia, sexo,
raca, língua, territorio de origen, religiao, conviccioes políticas ou ideológicas,
instrucao, situacáo económica, condicáo social ou orientacáo sexual.
36
Cfr. CHAVES, Marianna. Ob. cit., p. 61.

73
sexual es un delito tipificado en el Código Penal37
(art.323) pero que, curiosamente, la Ley Nro.2898338
denominada de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, en materia de homoafectividad se
contrapone a lo establecido, al signar la igualdad de
oportunidades solo para el hombre o la mujer.
Finalmente, no es cuestión de sexo, de hombre o
mujeres, es cuestión de género.

Es posible señalar que la discriminación basada


en la orientación sexual configura una hipótesis de
diferenciación de la persona a la cual uno dirige su
afecto una vez que la caracterización de orientación
sexual es una consecuencia de la combinación de los
sexos de las personas involucradas en la relación.
Bien instructivo es el ejemplo de Roger Raupp
Ríos: "Así, Pedro sufrirá o no discriminación por
orientación sexual precisamente por el sexo de la
persona a quien conduce el deseo o la libido. Si es
dirigida a Paulo, sufrirá discriminación, si es dirigida a
María, no sufrirá dicha diferenciación. Los diferentes
tratamientos en este contexto tiene su razón de ser en
el sexo de Paulo (igual al de Pedro) o de María
(opuesto al de Pedro). Este ejemplo ilustra claramente
37
Articulo modificado por el artículo único de la Ley N° 28867. , publicado el 09
de Agosto de 2006, cuyo texto es el siguiente:
"Discriminación.-
Articulo 323.- El que, por si o mediante terceros, discrimina a uno o más
personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos
discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación,
edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión
política o de cualquier índole o condición económica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor
de tres o con prestación de servicios a la de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha
materializado mediante actos de violencia física o mental".
38
DOEP, 16/03/2007.

74
cómo la discriminación por orientación sexual
representa una hipótesis de la discriminación por razón
de sexo?.

Hay que recordar, además, que la falta de


disposición expresa en la Constitución peruana no
establece ningún impedimento para el reconocimiento
de la prohibición a la discriminación por orientación
sexual, ya que la segunda parte del inciso 2 del artículo
2 de la Ley Fundamental prohíbe expresamente que
nadie debe ser discriminado por los motivos
enumerados "o de cualquiera otra índole". Esta idea es
seguida en Brasil, ya que la parte final del artículo 3, IV
de la Constitución brasileña prohíbe expresamente
"cualquier otra forma de discriminación", además de las
listadas.

Es imperativo tener en cuenta que las


prohibiciones de diferenciaciones tienen su base en el
enunciado general del principio de igualdad. No
podemos sostener la obligatoriedad de la expresa
enunciación de la vida a la discriminación. Por último,
se puede decir que es errónea la comprensión que
requiere la taxatividad de los criterios prohibitivos de
diferenciación39.

2.1.2.2.5. Derecho a la identidad.

La identidad es todo aquello que caracteriza y


diferencia a una persona de otra.

39
En este sentido, véase RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a
discriminacao por orientacao sexual: A homossexuafidade no Direito brasifeiro
e norte-americano. Revista dos Tribunais, Porto Alegre. 2002. p. 132.

75
Como derecho fundamental está tutelado por la
dignidad. Se relaciona con el nombre, el derecho al
conocimiento del origen y del patrimonio genético. Sin
la menor duda, la orientación sexual es parte de la
identidad. La sexualidad es un elemento personal,
individual y constituye parte esencial del sujeto, así
como la raza o el origen étnico. Es una característica
personal inmutable, independientemente del control de
la persona.

Como se ha demostrado, la relación entre la


protección de la dignidad de la persona y la orientación
homosexual es directa. El respeto a los rasgos
constitutivos de la individualidad se encuentra
establecido en nuestra Constitución cuando se
reconoce el derecho a la identidad en el artículo 2
inciso 1 como un elemento central en la vida social que
marca el concepto de un Estado democrático
ofreciendo a los ciudadanos no solo la abstención de
invasiones infundadas en su ámbito personal, sino que
ofrece la promoción efectiva y positiva de sus
libertades40.

Considerar la posibilidad de prejuicios,


desprecios o la falta de respeto hacia una persona
debido a su orientación sexual sería ofertar un
tratamiento indigno. Bajo ninguna circunstancia debe
hacerse caso omiso del estatus de la persona -ello es
esencial para su identidad, que incluye la orientación
sexual- como si en esta cuestión no existiera relación

40
Cfr. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do
Estado de Direito Uberal ao Estado Social e Democrático de Direito.
Almedina, Coimbra, 1987. p. 210.

76
con la dignidad humana41.

Como un subproducto de la dignidad humana y


como desdoblamiento del derecho general a la
identidad, la identidad sexual del individuo y su
orientación sexual deben ser respetadas al gozar de
protección originaria en los derechos fundamentales y
garantías constitucionales.

La homosexualidad es parte de la identidad, es


inherente a la persona (como tener ojos verdes o
marrones, ser zurdo o diestro, etc.). La identidad sexual
debe ser vista como una clave central para el libre
desarrollo de la persona humana y la orientación sexual
no es un problema de opción, de elegir, sino que es
algo que está en las ―profundas raíces de la sexualidad
humana‖42

2.1.2.3. LA DECLARACION DE LOS DERECHOS


SEXUALES Y LOS DERECHOS HUMANOS.

Durante el XII Congreso Mundial de Sexología


(Valencia, 1997) se redactó la Declaración de los Derechos
Sexuales, siendo aprobada y refrendada43 por la Asamblea
General de la WSA - World Associaton for Sexual Health en el
XIV Congreso Mundial de Sexología, (Hong Kong, 1999).

La Declaración, antes de enumerar los derechos


sexuales, afirma: "La sexualidad es una parte integral de la
41
Cfr. RIOS, Roger Raupp. A Homossexuafidade no Direito. Ob. cit., p. 92.
42
CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y homosexualismo en el Derecho
Comparado. En: Homossexualidade: discuss6es jurídicas e psicológicas.
Instituto Intersdisciplinar de Direito de Familia (coord.). Juruá. Curitiba. 2006. p.
29.
43
DlAS Maria Berenice. Uniao homoafetiva: o preconceito & ajustir¡a. Cuarta
edición rey. e atual., Revista dos Tribunais, Sáo Paulo. 2009. pp. 70 Y 71.

77
personalidad de todo ser humano. Su desarrollo pleno
depende de la satisfacción de las necesidades humanas
básicas como el deseo de contacto, intimidad, expresión
emocional, placer afecto, amor. La sexualidad se construye a
través de la interacción entre los individuos y las estructuras
sociales. El desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para
el desarrollo individual, interpersonal y social.

Los derechos sexuales son derechos humanos


universales basados en la libertad inherente, dignidad e
igualdad para todos los seres humanos. La salud sexual un
derecho fundamental y debe ser un derecho humano básico.
A fin de asegurar que los seres humanos las sociedades
desarrollen una sexualidad saludable los derechos sexuales
siguientes deben ser reconocidos, promovidos, respetados,
defendidos por todas las sociedades en todos los sentidos. La
salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce,
respeta y ejerce estos derechos sexuales"44.

Tenemos once puntos, a saber:

1) Derecho a la libertad sexual: la libertad sexual implica el


respeto a la posibilidad de los individuos de expresar su
potencial sexual, excluyendo todas las formas de coerción,
explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación
de vida.

2) Derecho a la autonomía sexual, integridad sexual y la


seguridad del cuerpo sexual: este derecho incluye la
capacidad de una persona para tomar decisiones autónomas
sobre su propia vida sexual en un contexto de ética personal y

44
WSA Declaración de los derechos sexuales. Disponible en:
<http://www.worldsexualhealth_org>(último acceso: agosto de 2010).

78
social. También abarca el control y disfrute de nuestros
cuerpos libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier
tipo.

3) Derecho a la privacidad sexual: el derecho a las decisiones


y conductas individuales sobre la intimidad, que no interfieran
en los derechos sexuales de otros.

4) Derecho a la igualdad sexual: la libertad de toda forma de


no ser discriminada, independientemente del sexo, género,
orientación sexual, edad, raza, clase social, religión,
discapacidad mental o física.

5) Derecho al placer sexual: el placer sexual, incluyendo el


autoerotismo, es fuente de bienestar físico, psicológico,
intelectual y espiritual.

6) Derecho a la expresión sexual: la expresión sexual es más


que el placer erótico o los actos sexuales. Todas las personas
tienen derecho a expresar su sexualidad mediante la
comunicación, el contacto, la expresión emocional y el amor.

7) Derecho a la libre asociación sexual: significa la posibilidad


de casarse, divorciarse establecer otros tipos de asociaciones
sexuales responsables.

8) Derecho a opciones reproductivas libres y responsables: el


derecho a decidir sobre tener o no hijos, el número y el
espaciamiento entre ellos y el derecho total a los métodos de
regulación de la fecundidad.

9) Derecho a la información basada en el conocimiento


científico: la información sexual debe ser generada a través

79
de procesos científicos y éticos y tener la difusión apropiada
en todos los niveles de la sociedad.

10) Derecho a la educación sexual inteligible: es un proceso


que dura toda la vida, desde el nacimiento y debería
involucrar a todas las instituciones sociales.

11) Derecho a la salud sexual: la idea de que la salud sexual


debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de
todos los problemas sexuales, preocupaciones y trastornos.

Los derechos humanos, a pesar de la lista normativa


que se muestra compatible con esta idea, no han sido
eficaces para proteger a los homosexuales como seres
humanos y mucho menos como una categoría que se
considera erróneamente desviada, desde el punto de vista
ortodoxo sobre la sexualidad45.

Para un modelo de comprensión' democrática de los


derechos sexuales o de un derechos sexuales o de un
derecho democrático de la sexualidad, como lo llama Roger
Raupp Ríos46, es necesario considerar la relación entre
ciudadanía, democracia, derechos humanos y derechos
sexuales.

Como dice el autor, cada vez más el individuo es


concebido como sujeto de derechos, asunto que va mucho
más allá de "pertenecer" a una nacionalidad. Sin embargo, la
sexualidad se presenta como uno de los avances más
controvertidos y difíciles. Desde el punto de vista jurídico, los

45
Cfr. CHAVES, Marianna_ Ob, cit., p. 66.
46
Roger Raupp. "Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da
sexualidade". En: Em detesa dos direitos sexuais. Roger Raupp Rios (org.),
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 1:>-38.

80
conceptos de derechos reproductivos y derechos sexuales
han generado toda una discusión. A pesar de los progresos,
razones teóricas y prácticas recomiendan avanzar más. Para
ello, debemos desarrollar un "derecho democrático de la
sexualidad". Es decir, un estudio desde la perspectiva de los
derechos humanos y los derechos constitucionales
fundamentales, de las diversas normas jurídicas cuyo ámbito
de protección prestan atención a las diversas manifestaciones
de la sexualidad humana.

2.1.2.4. PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE


PATRIMONIO COMPARTIDO DE
HOMOSEXUALES.

El congresista de Alianza Parlamentaria (AP) y ex


ministro durante el mandato de Alejandro Toledo, Carlos
Bruce, presentó un proyecto de ley, de fecha 20 de Febrero
del 2010, que permite a las parejas gays sellar un contrato de
―patrimonio compartido‖ ante la ley.

De acuerdo a la iniciativa, dicho patrimonio está


constituido por ―los bienes adquiridos y las rentas y productos
que estos bienes generen‖, en un hecho similar a lo que se
establece en la unión de una pareja heterosexual en
matrimonio.

―Este contrato (…) no es exclusivamente para gays,


pero sí les facilita la vida a estas personas, ya que en el Perú,
lamentablemente, no existe la unión homosexual‖, declaró el
legislador.

En ese sentido, el parlamentario de las filas de Perú


Posible declaró que de aprobarse su planteamiento, dos
personas del mismo sexo pueden formar un patrimonio,

81
incrementarlo y en caso de fallecimiento de uno de ellos, ―el
otro lo hereda como si fuese una sociedad de gananciales‖.

El congresista Carlos Bruce presentó el Proyecto de


Ley N° 3814 Ley de Patrimonio Compartido, "que propone
que dos personas que no están casadas puedan mantener un
patrimonio común como si lo estuvieran".

La mayoría de comentarios recibidos en las tres


primeras horas se muestra favorable a la idea que, si bien
podría servir para proteger legalmente a parejas
homosexuales, brindaría también una opción a parejas
heterosexuales que no deseen contraer matrimonio e incluso
a personas, que sin intereses sexuales de por medio, decidan
por cualquier razón, establecer un patrimonio conjunto.

Consideramos la idea como un paso importante


aunque limitado, pues se centra exclusivamente en el aspecto
patrimonial. En todo caso, un primer y tímido paso en la
dirección correcta.

Para las parejas homosexuales el matrimonio, es lo


único que garantizará su plena igualdad en la sociedad.

Asimismo, el proyecto de Bruce solo establece


prohibiciones para los menores de edad, los declarados
incapaces judicialmente, quienes se encuentren unidos en
matrimonio o que sean parte de una sociedad de gananciales
vigentes, quienes forman parte de una unión de hecho, los
que se encuentran en un proceso concursal por insolvencia y
los que han sido declarado en quiebra.

El Proyecto de Ley del patrimonio compartido, contiene


lo siguiente:

82
Artículo 1°.- Del Contrato de Patrimonio Compartido.
Mediante un Contrato de Patrimonio Compartido los
Contratantes Patrimoniales expresan su voluntad de constituir
un patrimonio autónomo llamado Patrimonio Compartido, bajo
las disposiciones establecidas en la presente Ley.

Artículo 2°.- Patrimonio Compartido


El patrimonio compartido está constituido por las rentas
de los Contratantes Patrimoniales, los bienes adquiridos y las
rentas y productos que estos bienes generen; desde la fecha
de inscripción del Contrato en los Registros Públicos.

No constituyen parte del Patrimonio Compartido los


bienes en general que los Contratantes Patrimoniales
hubieran adquirido antes de la inscripción del Contrato de
Patrimonio Compartido y los bienes que estos adquieran a
título gratuito, pero sí las rentas que estos generen, los
derechos de autor e inventor, las rentas vitalicias, las
indemnizaciones, los artículos de uso personal, libros y
recuerdos familiares.

Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan


de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.
Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse
invertido, se compran después de otros equivalentes, se
presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la
adquisición posterior es hecha con el producto de la
enajenación anterior.

Artículo 3°.- Obligaciones, administración y disposición


del Patrimonio.

Las deudas y obligaciones respecto al Patrimonio son

83
canceladas con dicho Patrimonio y en caso de insuficiencia
con los bienes de los convivientes en partes iguales.

Corresponde a los concubinos homosexuales la


administración del Patrimonio. Cualquiera de los concubinos
del mismo sexo, pueden acordar facultar al otro para que
asuma exclusivamente la administración de todos o algunos
de los bienes. El concubino administrador indemnizará al otro
por los daños y perjuicios que se generen por actos dolosos o
culposos.

Las Disposición de los bienes inmuebles, así como de


los vehículos terrestres o aéreos del patrimonio requiere la
intervención de ambas partes. Los bienes muebles pueden
ser afectados por cualquiera de ellos.

Los concubinos homosexuales en forma conjunta


celebran contratos de crédito para adquirir bienes en general
para y con cargo del Patrimonio adquirido por ambos.

Artículo 4º.- Prohibiciones


No pueden celebrar un Contrato de Patrimonio
Compartido quienes se encuentren en los siguientes
supuestos:
a. Menores de edad.
b. Incapaces y declarados incapaces judicialmente.
c. Quienes se encuentren unidos en matrimonio o
que sean parte de una sociedad de gananciales
vigente.
d. Quienes formen parte de una unión de hecho
heterosexual.
e. Quienes formen parte contratante en un Contrato
de Patrimonio Compartido vigente.

84
f. Los que se encuentren en proceso concursal por
insolvencia.
g. Quienes se encuentren declarados en quiebra.

Artículo 5º.- Requisitos


Para celebrar un Contrato de Patrimonio Compartido se
debe cumplir con todos las facultades para la celebración de
contratos establecida en el Código Civil.

Las partes que deseen celebrar un Contrato de


Patrimonio Compartido deberán publicar durante 3 (tres) días
en 2 (dos) diarios de circulación nacional su manifestación de
voluntad de celebrar un Contrato de Patrimonio Compartido.

El Contrato de Patrimonio Compartido se eleva a


escritura Pública y debe inscribirse en el registro Personal de
cada Contratante Patrimonial, de los Registros Públicos.

Artículo 6º.- Resolución del Contrato de Patrimonio


Compartido:

El Contrato de Patrimonio Compartido se resuelve por


las siguientes causales:
a. Acuerdo de las partes elevado en Escritura
Pública.
b. Voluntad de uno de los Contratantes según el
procedimiento y causas establecidas en el Contrato
de Patrimonio Compartido.
c. Por el matrimonio de uno de los contratantes.
d. Fallecimiento o declaración judicial de ausencia
con presunción de fallecimiento de uno de los
Contratantes.

85
e. Por laudo arbitral de haber sido considerado este
procedimiento en el contrato o Sentencia Judicial.

El Contrato de Patrimonio Compartido se entiende


resuelto desde la inscripción de la resolución en el Registro
Público Personal de cada Contratante Patrimonial, de los
Registros Públicos.

Artículo 7º.- Liquidación del Patrimonio

Para Lograr la inscripción de la resolución del Contrato


de Patrimonio Compartido por cualquiera de las cusas
previstas, debe procederse previamente a la liquidación del
mismo, para la cual se realiza un inventario de los bienes que
lo conforman y se debe cumplir con el pago de las deudas
que correspondan. El saldo resultante se divide en partes
iguales a favor de cada uno de los contratantes.
Cuando la causa de resolución del Contrato de Patrimonio
Compartido sea la muerte de uno o más Contratantes,
cualquiera de los contratantes sobrevivientes o los herederos
podrán solicitar vía notarial o judicial la liquidación del
Patrimonio Compartido.

Artículo 8º.- Supletoriedad.

Son de aplicación en forma supletoria las disposiciones


establecidas en el Código Civil Peruano, sobre las normas
que son aplicables a las uniones de hecho heterosexuales.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La propuesta Legislativa contemplada la creación de


figura contractual del Contrato de Patrimonio Compartido, con

86
el objeto de ser una herramienta debidamente regulada para
facilitar a los ciudadanos su desarrollo social y económico y
así alcanzar el bienestar.

Nuestra Legislación permite la creación de patrimonios


autónomos, el Contrato de Patrimonio Compartido es un tipo
autónomo regulado en el artículo 65º del código procesal Civil,
en este caso creado por expresa voluntad que consta en un
contrato, por las partes llamadas Contratantes Patrimoniales.

El Contrato de Patrimonio Compartido podrá ser


celebrado por mayores de edad que no se encuentren
casadas, ni formen un sociedad de gananciales ni uniones de
hecho. Asimismo, se contemplan figuras para evitar que esta
forma contractual sea utilizada con el objeto de evadir
obligaciones de los contratantes patrimoniales.

En la propuesta se señala en forma detallada cuales


son los bienes que forman parte del patrimonio compartido y
cuáles no están incluidos, señalándose a su vez la forma en
que se cubren las obligaciones respecto a ellos así como la
forma de administración y disposición.

Son fundamentales en la propuesta, las disposiciones


respecto a la posibilidad de adquirir bienes con cargo y para el
patrimonio compartido generando una herramienta para el
acceso al mundo crediticio y para la agilización del tráfico de
bienes en beneficio de los ciudadanos.

El Contrato de Patrimonio Compartido se regula


expresamente cuales son las condiciones celebrarlo, así
como las causas para la resolución, asimismo se establecen
las condiciones para proceder con la liquidación de los bienes

87
que conforman el Patrimonio Compartido.

El Contrato de Patrimonio Compartido tiene como


motivación los efectos que esta importante herramienta
otorgará a los ciudadanos, entre ellos:

Posibilita el acceso a créditos mediante un esfuerzo


compartido, en efecto al existir la posibilidad de que 2 o más
personas puedan decidir optar por conformar un Patrimonio
Compartido, suman sus esfuerzos y sus propias referencias
económicas, para acceder de una mejor manera al sistema
financiero que quizás de forma independiente no lo lograrían,
esta forma conjunta permitiría créditos en mejores
condiciones y largos plazos para personas que por ejemplo no
estén por diversas razones en una sociedad de gananciales.

El Sistema Financiero se beneficiará por tener un


respaldo mayor ante las deudas que opten el Patrimonio
Compartido y los miembros del mismo se benefician con un
mayor acceso y respaldo crediticio.

Facilita la Administración y el control de los bienes, el


patrimonio en forma conjunta de personas que optan por
celebrar un contrato de Patrimonio Compartido, permite una
mejor administración, ordenada y organizada de los bienes,
pues esta será realizada de forma conjunta y sometida a
regulaciones específicas, que garantizarán la seguridad
jurídica de los Contratantes Patrimoniales que han decidido
adquirir para un fin compartido y en el aportar sus esfuerzos.

Preservación y seguridad de los bienes, al existir un


Patrimonio Compartido la preservación de los bienes que
forman parte del mismo estará mayor cautelada, y así se logra

88
un mejor cuidado y conservación de los mismos. Las
personas que han decidido juntar sus patrimonios
constituyendo uno sólo, responderán por estos bienes y su
seguridad de manera conjunta, por intermedio del patrimonio
compartido que los respalda y de ser necesario con sus
propios bienes.

Incremento de valor, los bienes que formen parte de un


Patrimonio Compartido, al estar facilitada su administración y
al existir una mejor preservación y conservación de los
mismos, tendrán como efecto inmediato el incremento de su
valor. Lo cual es beneficioso para los Contratantes
Patrimoniales, como para la evolución económica del propio
Patrimonio Compartido.

Mejores condiciones en las contrataciones por la suma


de esfuerzos en un Patrimonio Compartido, un patrimonio
conjunto es un mejor respaldo económico que bienes
dispersos en forma independiente y este mayor respaldo
mejorar condiciones económicas y posiciones contractuales,
desde las crediticias, seguros y otros.

COSTO BENEFICIO
La propuesta no genera ningún costo al Estado
peruano ni al tesoro Público, por el contrario genera una
herramienta para los ciudadanos para que en forma conjunta
logren su consolidación y seguridad económica y social en la
búsqueda de su bienestar.

EFECTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA


LEGISLACIÓN VIGENTE

La propuesta no modifica ninguna norma vigente,

89
desarrollando dentro del marco existente en la legislación civil
un nuevo tipo contractual.

La propuesta se enmarca en las políticas del Acuerdo


Nacional.

La presente propuesta legislativa se enmarca en las


siguientes políticas de Estado del Acuerdo Nacional:
PRIMERA POLITICA DE ESTADO: Fortalecimiento del
régimen democrático y del Estado de derecho.
DÉCIMO PRIMERA POLÍTICA DE ESTADO: Promoción de la
igualdad de oportunidades sin discriminación.
DÉCIMO SÉPTIMA POLÍTICA DE ESTADO: Afirmación de la
Economía Social de mercado.

2.1.2.5.- DERECHO COMPARADO.-

2.1.2.5.1.-LA UNION DE HECHO HOMOSEXUAL EN


LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS
INTERNACIONALES.

1.- Introducción.-

El derecho comparado debe ser estudiado


porque así lo exige la realidad social, por lo tanto, si no
es estudiado es claro que se estará alejado de la
realidad social mundial, en tal sentido en el derecho
comparado se debe tener en cuenta no sólo el derecho
peruano sino también el derecho extranjero, pues si no
se estudia el derecho comparado es evidente que no
será posible ubicarse en el derecho mundial, porque el
primero sirve para determinar similitudes y diferencias
entre sistemas jurídicos y familias jurídicas.

90
El derecho comparado es una disciplina jurídica
que puede ser estudiada de dos formas que
son las siguientes: como materia exclusiva y
como complemento. Como materia exclusiva
es estudiada por los comparatistas y la
segunda es estudiada como anexo o como
capítulo en cada disciplina jurídica.

2.- Definición.-

El derecho comparado puede ser definido como la


disciplina jurídica que estudia las diferencias y
similitudes en los diferentes sistemas jurídicas y el
derecho civil comparado es la rama del derecho
privado, comparado y civil que estudia la comparación,
es decir, esta es la ubicación del derecho civil
comparado.

3. Ordenamientos Jurídicos Estudiados.-

Entre los diferentes ordenamientos jurídicos estudiados


y analizados, tenemos los siguientes:

3.1.- EN EL PAIS DE HOLANDA.

El pasado 12 de septiembre de 2000, la


Cámara Baja del Parlamento holandés aprobó un
proyecto que permite que las personas del mismo sexo
contraigan matrimonio. La ley conocida como Bill N°
26672, se encontraba en las manos y poder de la
Cámara Alta. Es así, que fue promulgada en Enero de
2001, por la que las parejas homosexuales podían
acceder a la institución del matrimonio, estén ellas

91
registradas o no47.

Hasta hoy Holanda ha sido considerada


transgresora por su política de registro de parejas del
mismo sexo por aquellos ordenamientos que
consideran que cualquier reconocimiento a dichas
uniones es una actitud inmoral. Esta nueva propuesta
todavía va más allá, ya que introduce cambios
radicales en el Código Civil tendientes a garantizar la
igualdad de derechos Independientemente del sexo,
género u orientación sexual de los holandeses.

En la actualidad en Holanda las parejas del


mismo o de distinto sexo tienen la posibilidad de
registrar su unión gracias a la Ley de Parejas
Registradas. Sin embargo, la pareja registrada no
posee los mismos efectos que un matrimonio.
Principalmente, las mayores diferencian se dan en el
campo de la filiación. Las parejas del mismo sexo no
pueden adoptar, aunque sí pueden obtener la custodia
conjunta del hijo de uno de los miembros de la pareja.
Asimismo, es de destacar que la ley impone sobre el
compañero del progenitor el deber de prestar alimentos
al menor, que puede adoptar su apellido, y el que es
considerado hijo a los efectos del impuesto sucesorio.

La potencial ley resume su principal objetivo en


la enmienda que introduce en el artículo 30 del Código
Civil holandés, que reza que dos personas de igual o
distinto sexo pueden contraer matrimonio, aclarando en
su inciso segundo que esta ley considera al matrimonio

47
@ The Marriage Law Project of the Columbus School of Law of The Catholic
University of America. All rights reserved. Uploaded September 12, 2000.

92
sólo desde el punto de vista civil. Así como otorga este
derecho, en el artículo 33 introduce el deber de
fidelidad entre los contrayentes, sean estos
homosexuales o heterosexuales. El Código Civil tal
como está redactado hoy sólo prohíbe la poligamia
entre los esposos, es decir entre un hombre y una
mujer.
Cabe destacar que la nueva normativa también
contempla la posibilidad de que los miembros de la
pareja deseen contraer matrimonio en otra jurisdicción.
Si hoy una pareja homosexual contrajera matrimonio
bajo las leyes del Estado de Vermont, la unión no
tendría ningún valor para el ordenamiento holandés.

El proyecto también contempla la posibilidad de


modificar el sexo en los certificados de nacimiento, sea
la persona soltera o casada. En la actualidad el
casamiento es un impedimento para que un transexual
solicite el cambio en su certificado.

El nuevo artículo 28 establece, entonces, que:

Las personas holandesas que decidan cambiar


su sexo y pertenecer a un sexo distinto al que se
mencionaba en su certificado de nacimiento, y que se
halla sometido a una operación de cambio de sexo que
pueda ser clínica y psicológicamente verificada podrán
solicitar ante el tribunal de distrito el cambio de sexo en
su certificado.

La ley de matrimonios para personas del


mismo sexo contempla en una nueva sección, la
posibilidad de que las parejas registradas conviertan su

93
unión en matrimonio.

Para poder convertir una pareja registrada en


matrimonio, los miembros de ella deben concurrir al
registro civil del domicilió de cualquiera de ellas y
solicitar la conversión. Ésta sólo tendrá efectos recién
cuando sea inscrita en el Registro de Parejas. El
proyecto es claro al establecer que bajo ningún punto
de vista la conversión podrá afectar derechos de
terceros, en particular los derechos de los menores
nacidos con anterioridad a la conversión.

Para el caso que la pareja holandesa no


residiese en Holanda, pero de cualquier forma quisiera
convertir su unión, la ley prevé la alternativa de que lo
hagan en la Haya.

La edad legal para contraer matrimonio se fija


en los 18 años, salvo cuando la mujer estuviese
embarazada o haya dado a luz. Sin embargo, el
proyecto advierte que esta salvedad no se aplicará
cuando el matrimonio se celebre entre personas del
mismo sexo.

La ley holandesa prohíbe la anulación del


matrimonio entre menores de edad cuando la mujer
estuviera embarazada. En cambio el que la mujer
lesbiana se encuentre embarazada no impide la
anulación del matrimonio cuando éste tuvo lugar entre
dos mujeres menores de edad.

El proyecto previó la posibilidad de que la


pareja homosexual casada adopte. Inclusive, aunque

94
no haya adoptado al hijo de su pareja, el padrastro o la
madrasta, en su caso, tienen la obligación de prestar
alimentos al menor, hijo de su esposa o pareja
registrada.

Asimismo, durante el matrimonio o la pareja


registrada, el padrastro o madrastra deben contribuir
con la crianza y la educación del menor de la esposa/o
o pareja registrada hasta que este alcance la edad de
21 años. Estas obligaciones en la actualidad sólo
pesan sobre el marido o la mujer casado/a.

En agosto de 1999, el gobierno holandés sacó


un comunicado en donde explicaba el significado que la
nueva legislación tendría para las parejas del mismo
sexo. Básicamente el informe daba cuenta de las
similitudes y las diferencias existentes entre el
matrimonio y el registro de parejas. A modo de ejemplo
explicaba que si una pareja de homosexuales decidía
casarse tenía que tener presente que se su unión
estaría sujeta a las formalidades matrimoniales, tanto
en lo que concierne a la celebración como a la
disolución y a las consecuencias del matrimonio: si
luego quisieran divorciarse tendrían que acudir a una
corte; al tiempo que tendrían la obligación de mantener
a su esposo/a, como lo hacen los ex esposos bajo el
régimen holandés.

El informe también explicaba qué diferenciaría


a un matrimonio heterosexual de uno celebrado entre
personas del mismo sexo. En este punto, la principal
diferencia radicaba en las cuestiones de descendencia,
ya que los matrimonios entre personas del mismo sexo

95
no tendrían ningún efecto en dichas cuestiones.

Así, el informe señalaba que un niño nacido en


el seno de un matrimonio homosexual no sería
legalmente familiar de ambos esposos. El motivo de
esta diferencia era la existencia de un tercero, que
había participado en la procreación del menor, y a
quien la ley no podía ignorar. La única manera en que
el esposo/a del mismo sexo podía establecer un lazo
filiatorio con el menor era por medio de una orden
judicial.

A diferencia de otros ordenamientos que


equiparan la unión entre personas del mismo sexo al
matrimonio, el proyecto holandés directamente permite
que contraigan matrimonio. La ley de Vermont- ley que
otorga los mismos derechos en todo cuanto hace a los
derechos estaduales- especifica que para ese estado
un matrimonio sólo puede tener lugar entre un hombre
y una mujer. Holanda renuncia a esa definición y
propone una apertura transgresora, cuyo destino está
en la decisión última de la Cámara Alta Holandesa.

3.2.- EN EL PAIS DE MEXICO.-

En la unión de hecho entre heterosexuales la


concubina y el concubinario tienen derechos y
obligaciones recíprocos.
Hay que tener presente que vivimos en
constantes cambios por lo que el derecho se va
ajustando de acuerdo a las necesidades sociales, las
leyes se van reformando día con día. Hay que recordar
que en el Distrito Federal la Asamblea Legislativa llevó

96
a cabo reformas en materia familiar como es el caso de
la inclusión del concubinato en un apartado dentro del
Código Civil para el Distrito Federal, que en su artículo
291 Bis dispone:

La concubina y el concubinario tienen derechos


y obligaciones recíprocos, siempre que, sin
impedimentos legales para contraer matrimonio, han
vivido en común en forma constante y permanente por
un período mínimo de dos años que precedan
inmediatamente a la generación de derechos y
obligaciones a los que alude este capítulo.

El concubinato, como se ha afirmado en la


doctrina, se da por la cohabitación permanente entre un
hombre y una mujer soltera que trae consecuencias
jurídicas, es decir, derechos y obligaciones.

No es necesario el transcurso del período


mencionado cuando, reunidos los demás requisitos,
tengan un hijo en común.

Si con una misma persona se establecen varias


uniones del tipo antes descrito, en ninguna reputará
concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá
demandar del otro una indemnización por daños y
perjuicios.

Es importante hacer mención que el concubinato


concede derechos alimentarios y sucesorios, al igual
que a un cónyuge en el caso del matrimonio. Y que es
preciso señalar, que tanto el concubinato como el
matrimonio que hayan finiquitado, tendrán derecho a

97
alimentos conforme a los requisitos que señala el
mismo código.

Al mencionar el artículo citado que la concubina


y el concubinario hayan vivido de manera permanente
es de interpretarse que dicha unión no debe ser
pasajera, pues al igual que el matrimonio esa
permanencia es importante en la relación jurídica,
incluso en una relación familiar. Dicha permanencia de
dos años puede ser menor cuando tengan un hijo en
común pues aquí lo que se busca es mantener la
familia y no la desintegración.

Es de hacer notar que en México existen


muchos casos de unión libre, por tal motivo, a pesar de
que estaba legislado el concubinato en distintos
apartados del Código Civil para el Distrito Federal no se
había regulado de manera específica como es el caso
actual.

El Código Civil para el Distrito Federal


anteriormente establecía en su artículo 1635 como
derecho para heredar el plazo de cinco años o haber
tenido hijos en común, situación que daba más
permanencia al ser un período de tiempo más largo o al
haber tenido hijos y no solo uno como se regula
actualmente.

Muchas veces las personas al obligarse frente a


un Juez del Registro Civil, como es el caso del
matrimonio, piensan que adquieren mayores
responsabilidades que el concubinato, pero con esta
reforma se vienen a reafirmar obligaciones para la

98
concubina o el concubinario, que ya se regulaban
algunas en distintos apartados del Código Civil para el
Distrito Federal.

No hay que olvidar que el concubinato también


ya se encontraba regulado en la Ley Federal del
Trabajo, para recibir indemnización por la muerte del
trabajador por riesgo profesional y en la Ley del Seguro
Social en caso de muerte del asegurado, por riesgo
profesional, o por invalidez y las pensiones de viudez
en caso de que el concubino falleciere.

Integrar una familia no es cosa fácil, pues como


ya lo he mencionado se adquieren muchas
obligaciones, pero también se tienen muchos derechos
y satisfacciones. La familia es importante pues es el
núcleo de la sociedad, además de que con la familia la
persona se desarrolla plenamente, no tener una familia
con los años afecta ya que la persona se queda sola y
la sociedad sin familia se desintegra. De alguna
manera el legislador al legislar sobre el concubinato,
buscó el núcleo familiar a través de dicha figura jurídica
y responsabilizar a las personas que viven en unión
libre, por eso al decir:¨... siempre que sin impedimentos
legales para contraer matrimonio...¨la asemeja al
matrimonio.

3.3.- EN EL PAIS DE ECUADOR:

La unión de hecho entre personas del mismo


sexo (gays, lesbianas, travestis y transgéneros) genera
controversia en el país. Los grupos religiosos, católicos
y evangélicos se oponen a su legalización, mientras
que el tema suscita debate al interior de la Asamblea

99
Constituyente, encargada de definir el tema en la nueva
carta política del Estado. No obstante, en Ecuador este
tipo de uniones es una realidad cada vez más
frecuente.

Las uniones entre personas del mismo sexo son


una realidad en Ecuador, pese a que no hay cifras
exactas de cuántas de estas parejas conviven juntas.

Estos grupos reclaman que se los incluya en la


figura legal de la unión de hecho para que puedan
acceder a beneficios como seguros, montepíos,
cesantías, servicios funerarios, herencias, repartición
de bienes, autorizaciones de cirugías, entre otros.
Actualmente, la unión de hecho solo rige para las
parejas heterosexuales (hombre y mujer).

Mientras tanto, se acogen a sociedades


mercantiles o testamentos.

Carlos, un peluquero de 43 años, y Sebastián,


de 40, aplicaron a este recurso legal para compartir la
propiedad del gabinete de belleza que poseen al norte
de Guayaquil, la casa en una zona residencial, el carro
y todos los electrodomésticos.―La casa está a nombre
de los dos, las cuentas en los bancos también, aunque
no podemos sacar una tarjeta adicional porque no
somos familia‖, dice Carlos, quien lleva 16 años como
pareja de Sebastián. Han vivido juntos o juntas por dos
años o más. Comparten una vida en común:
departamento, gastos de la casa... la intimidad.

Dicen que como pareja han empezado ―desde


abajo‖ y que tienen metas en común, como comprar
una casa.

100
La unión entre personas del mismo sexo es un
hecho en Ecuador. La naciente fundación Aequalitas
(igualdad) agrupa a veinte de estas parejas, pero
asegura que hay muchas más.

―Pensamos hacer un censo para conocer con


exactitud cuántas somos‖, dice Orlando Meléndez,
presidente de Aequalitas. A las parejas de gays,
lesbianas, bisexuales y trans (travestis, transexuales y
transgéneros) les falta algo que para ellos es vital:
legalizar su unión.

Julio y Mateo tienen 7 años como pareja, pero


dicen que ya quieren formalizar su relación. ―No
queremos el matrimonio, porque de todas maneras
esto no es una garantía, lo que queremos es la unión
de hecho, algo que existe para todos los ecuatorianos,
sin discriminación (la Constitución se refiere a un
hombre y una mujer)‖, dice Julio, de 26 años.

La comunidad GLBT (gays, lesbianas,


bisexuales y trans) ha convertido a la unión de hecho
en su bandera, como en su época ha sido la no
discriminación. Hace diez años, por ejemplo, la
legislación ecuatoriana tenía como delincuente a un
homosexual. El art. 516 del Código Penal, inciso 1,
castigaba con reclusión de cuatro a ocho años las
relaciones homosexuales consentidas entre adultos.

―El grupo GLBT se unió a las minorías de


indígenas y negros, y formamos el triángulo andino
para proponer la no discriminación en la Constitución
de 1998‖, recuerda Christian Landetta, dirigente de la
fundación Amigos por la Vida (Famivida).

101
La entonces Asamblea Constituyente acogió el
pedido y en su artículo 23, numeral 3, sobre los
Derechos Civiles, señala que todas las personas serán
consideradas iguales y gozarán de los mismos
derechos sin discriminación en razón de nacimiento,
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión,
filiación política, posición económica, orientación sexual
o salud.

En el 2004, la comunidad gay presentó ante el


Congreso Nacional una ley que garantice la aplicación
del artículo constitucional contra la discriminación, pero
que además fije sanciones para quienes marginen a los
grupos GLBT en salud y educación.

Con la coyuntura de la actual Asamblea, la lucha


se concentra ahora en las uniones de hecho entre
personas del mismo sexo, una figura legal que, a nivel
de América Latina, existe en la ciudad de México, en el
estado brasileño de Rio Grande do Sul, en zonas de
Argentina (Buenos Aires, Villa Carlos Paz y provincia
de Río Negro), y en Uruguay.

Neptalí Arias, director de Famivida, cree que lo


importante es la garantía civil de ejercer los derechos
en función de la vida en pareja.
―No solo por un legado material, hay cosas más de
fondo; por ejemplo, si mi pareja tuviera que hacerse
una cirugía de alto riesgo, hoy yo no podría dar esa
autorización, pero con ese reconocimiento sí―, dice.

El pedido de la comunidad homosexual, hecho


público ante la Asamblea Constituyente el año pasado,
no ha dejado de escandalizar y crear polémica.

102
El debate incluso ha provocado el
distanciamiento de dos asambleístas del bloque PAIS,
mayoritario en la Asamblea, y decenas de marchas de
parte de la Iglesia evangélica y comunicados de la
católica que se oponen a que se le dé la categoría de
unión de hecho a estos grupos.

―La moral cristiana considera la práctica


homosexual como un grave desorden moral
incompatible con la vida de fe, porque contrasta con la
ley natural y los mandamientos de la Ley de Dios‖, dice
el presidente de la Conferencia Episcopal, monseñor
Antonio Arregui; mientras que Francisco Loor, líder de
los evangélicos, propone que la Asamblea declare la
homosexualidad como una ―patología del ser humano‖
y que se les garanticen terapias para su rehabilitación
basadas en la psicología, la ciencia y la fe cristiana.

Entre los asambleístas encargados de definir el


tema en la Constitución, las posturas se dividen.
Roxana Queirolo y Diana Acosta, asambleístas
desafiliadas de PAIS, se oponen. ―Pugnaré para que se
haga lo que quiere el pueblo: no desfigurar el concepto
de familia, que consiste en la unión de hecho entre un
hombre y una mujer‖, precisa Queirolo. Otros
asambleístas como Balerio Estacio (pastor evangélico)
y su colega Teresa Benavides consideran la
homosexualidad como antinatural.

Pero también hay asambleístas que piensan que


es necesario darle amparo legal a este tipo de uniones.
Cristina Reyes y Amanda Arboleda, ambas abogadas
de profesión, coinciden en que el Estado está obligado
a proteger los derechos civiles de todos los

103
ciudadanos. ―El derecho debe pesar más allá del
calificativo de moral o inmoral que le asigne la sociedad
o la Iglesia‖, dice Reyes, y Arboleda recalca que
legalizar la unión de hecho entre personas del mismo
sexo ―es un principio básico de igualdad ante la Ley‖.

3.4.- EN EL PAIS DE ARGENTINA.

El 20 de mayo, 2003 (OpusGay).- El contexto


jurídico y político de los homosexuales argentinos, de
aquel entonces, vivió uno de sus mejores momentos
luego que el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
reglamentara la ley de Uniones Civiles entre
homosexuales, y fuera elegido el presidente argentino,
Néstor Kirchner, un justicialista a favor de extender esa
legislación a todo el país.

"Queremos agradecer profundamente a todas


aquellas personas e instituciones que apoyaron nuestra
iniciativa para convertir al proyecto de unión civil en Ley
(...). Hoy podemos ejercer nuestros derechos más
básicos y obtener el reconocimiento del Estado para
con nuestras familias", señaló la Comunidad
Homosexual Argentina (Cha) tras conocer la
reglamentación de la ley que fuera sancionada el 13 de
diciembre 2003, por la Legislatura de Buenos Aires.

Dicha norma, fue coronada con su publicación


en el Diario Oficial, y creó el Registro Público de
Uniones Civiles, órgano dependiente del Registro Civil
y que desde julio del año 2004 las parejas
homosexuales se inscribieron, y poder pedir una
constancia de su unión y notificar las disoluciones.

104
"El jefe de gobierno ha firmado la
reglamentación de la ley de uniones civiles y este
Registro Civil será el encargado de formalizar la unión",
señaló ayer en una conferencia de prensa el director
general del Registro Civil de Buenos Aires, Félix
Pelliza.

La notificación definitiva de la norma causó una


fuerte polémica entre diversos grupos conservadores
que siempre se opusieron al proyecto.

"Esta es una ley absolutamente inoportuna


porque en el país hay otros problemas más
importantes. No es el momento de importar normas
sofisticadas de naciones nórdicas en las que las
necesidades básicas están satisfechas ", indicó el
congresista Jorge Enríquez al coincidir con el
parlamentario Julio Crespo para quien " siempre
estuvimos en contra porque su aspecto legal es
equivocado. La Legislatura no tiene atribuciones
constitucionales para votar un proyecto de esta
naturaleza‖.

Esas opiniones no mermaron, sin embargo, el


ánimo de los homosexuales organizados porque el
proyecto ya es una realidad, mientras una ley similar ya
fue aprobada por la mayoría legislativa de la provincia
de Río Negro, el 10 de abril del 2003 y porque el
presidente electo de Argentina, Néstor Kirchner, estuvo
a favor de ampliar la norma al resto del país, según
respondió a una encuesta efectuada el mes anterior por
la Cha a todos los candidatos presidenciales.

105
Kirchner también señaló estar dispuesto a
garantizar en la Ley Nacional la no discriminación
contra ese grupo, otorgar pensiones de fallecimientos y
herencias a las parejas del mismo sexo, eliminar una
resolución del Ministerio de Salud que prohíbe a los
gays, lesbianas y travestis donar sangre, reconocer el
cambio de sexo a las personas transgéneros en su
documentación y promover la libertad de conciencia en
los legisladores de su partido.

La ley de Unión Civil 1004, presentada por la


Cha y redactada por la jurista Graciela Medina, es
aplicable a cualquier pareja, independiente de la
orientación sexual, que haya "convivido una relación de
afectividad estable y público por un período mínimo de
dos años" y "con domicilio legal en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires", también por un tiempo de dos años.

Para la inscripción en el Registro Civil se


necesitan un mínimo de dos testigos y un máximo de
cinco, estando completamente impedidos de unirse los
menores de edad, los parientes directos, las personas
casadas y los "declarados incapaces".

La pareja tiene derecho a compartir el seguro


médico y social y adquiere facilidades en los litigios
judiciales. Las más beneficiadas son aquellas parejas
empleadas del Gobierno de Buenos Aires, pues para
efectos laborales tendrán los mismos beneficios y
obligaciones que los cónyuges, como sacar un crédito
en conjunto.

106
A diferencia del matrimonio, los integrantes de
una unión civil no tienen derecho a heredarse en caso
de muerte, no pueden acceder a una pensión o
adoptar un hijo como pareja de hecho. La ley tampoco
contempla mecanismos para la división de bienes en
caso de disolución.

Al margen de las restricciones se estima que


muchas parejas homosexuales optarán por acogerse a
la normativa, lo cual es reconocido por las mismas
autoridades. "Vamos a ir tomando turno para las
futuras uniones. No queremos que nos tome por
sorpresa una explosión de la demanda. Esta es una ley
promovida por la militancia de una comunidad
numéricamente importante ―, puntualizó el director de
Registro Civil Féliz Pelliza al adelantarse a las primeras
solicitudes que deberán ser cursadas en un plazo de 60
días contados desde el 21 de mayo del 2004.

Por otro lado, de las propuestas de regulación de


las uniones homoafectivas en el Perú, Paula SIVERINO
BAVIO, realizó un análisis de una reciente ley argentina
que reconoce el matrimonio homosexual, así como los
casos emblemáticos Freyre de Argentina y la acción de
inconstitucionalidad N° 2/2010 de México; nos explica
que la sexualidad, la familia, el matrimonio y la
procreación son instituciones sociales e históricas,
cambiantes en el tiempo. Por ello, en la actualidad las
parejas homosexuales deben disfrutar el derecho a
casarse y a fundar una familia, no siendo coherente e
igualitaria la unión civil.

107
El pasado 15 de julio de 2010, Argentina se
transformó en el primer país latinoamericano en
modificar su legislación nacional mediante la sanción
de la Ley 26.618 para permitir el matrimonio entre
personas del mismo sexo.

El proceso legislativo hasta la sanción de la ley


conllevó un largo y persistente trabajo de las
organizaciones promotoras de la diversidad sexual, y
contó, en la instancia legislativa, con el apoyo de
representantes de prácticamente toda Argentina.
Asimismo, fue la consecuencia de un intenso debate
social y jurídico, sobre todo a partir de noviembre de
2009, fecha en la que se declaró, por primera vez, la
inconstitucionalidad de las normas del Código Civil y,
en consecuencia, se autorizó el casamiento de
personas del mismo sexo. Al momento de la
promulgación de la ley nacional, diez parejas -con
diferentes derroteros en la vía judicial- habían sido
autorizadas a contraer matrimonio.

Respecto al reconocimiento de derechos a las


personas homosexuales en la región, cabe mencionar
casos como el de Uruguay, que cuenta desde el año
2008 con una ley de unión civil y donde desde
setiembre del año 2009 las parejas homosexuales
pueden adoptar; o del México D.F.48, donde a fines de

48
Desde el año 2007, México D.F. y el Estado de Coahuila contaban con una
Ley de Sociedades de Convivencia. El Congreso de México D.F. aprobó en
diciembre del año 2009, el matrimonio de personas del mismo sexo, siendo la
primera circunscripción latinoamericana en permitirlo. Contra los artículos 146
y 391 del Código Civil del Distrito Federal, que permitían este tipo de
matrimonios, el Procurador General de la República inició el 27 de enero de
2010 la acción de inconstitucionalidad N° 2/2010, siendo resuelta por la
Suprema Corte Federal de Justicia en agosto de ese mismo año. Esa
Suprema Corte declaró fundada en parte la demanda, afirmando la
constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo.

108
ese año se aprobó una ley que permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo, norma cuya
constitucionalidad fue ratificada por la Suprema Corte
Federal mexicana en agosto del año 2010. Asimismo,
Ecuador y un estado del Brasil (Rio Grande do Sul)
cuentan con leyes que reconocen regímenes de unión
civil. Igualmente, las máximas instancias judiciales de
Colombia, Venezuela y México han avanzando en el
reconocimiento de los derechos a las parejas
homoafectivas.

Por su parte, y luego de haberse presentado ( y


posteriormente archivado) una propuesta de ley
―patrimonio compartido‖; a inicios de Agosto del 2010
se presentó en el Congreso del Perú, acordándose su
posterior tratamiento ante la Comisión de Constitución,
un proyecto de ley sobre unión civil, destinado a regular
las relaciones personales y patrimoniales entre
personas del mismo sexo, con pautas que buscan
equiparlas, de algún modo con el concubinato
heterosexual. Previo a ello, a fines del año 2009, el
Tribunal Constitucional Peruano dictó una sentencia
cuyos contenidos establecen claramente la prohibición
de discriminación y la legitimidad de la orientación
homosexual49.

En el presente trabajo de investigación,


intentaremos presentar de modo sucinto casos que se
han tratado en Argentina y México el tema, a saber:

En Argentina, previamente a la sanción de la Ley

49
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC-LIMA. Caso C.F.A.D., noviembre de 2009.

109
26.618, cuatro localidades: la Ciudad Autónoma de
Buenos (CABA), Río Negro, Río Cuarto y Villa Carlos
Paz, contaban con normas que regulaban la unión civil.
Una ley tomada reiteradamente como referencia es la
Ley 1004 de la CABA, habida cuenta que la mayoría de
los procesos de amparo iniciados por parejas del
mismo sexo contra la imposibilidad de contraer
matrimonio fueron iniciados en dicha ciudad. Esta
norma, de carácter local y no federal, contempla la
posibilidad de constituir uniones civiles, las que pueden
ser registradas, independientemente del sexo de sus
integrantes, en el Registro de Uniones Civiles, previa
acreditación del domicilio o mayoría de edad; de no
presentar impedimentos de parentesco o ligamen, de
integrar otra unión civil o estar en situación de
interdicción civil. Asimismo, debe acreditarse una
convivencia pública y estable no menor a dos años,
salvo que los integrantes hayan tenido descendencia
común.

Debe tenerse presente que la Ley 1004


reconoce a las parejas inscritas "tratamiento similar al
de los cónyuges" en el marco de la Ciudad Autónoma,
pero esto no implica beneficios patrimoniales,
sucesorios ni de relaciones de familia en general, ya
que estos son regulados por leyes nacionales. Si bien
el reconocimiento de esta posibilidad significó un
avance en la obtención de determinados derechos por
parte de algunas minorías sexuales (fundamentalmente
respecto de la posibilidad de tener participación en las
decisiones médicas, y quizás lo más importante, la
visibilidad), se cuestionó, tanto por vía judicial como en
el debate legislativo que la figura de la unión civil, con

110
sus matices, fuera suficiente para satisfacer las
exigencias del principio de igualdad así como la
prohibición de discriminación por orientación sexual.

Por otro lado, resulta necesario anotar que, en el


marco del debate por el matrimonio igualitario se
presentan proyectos de ley que proponían el
reconocimiento de algunos derechos a las parejas
homosexuales bajo la figura de la unión civil o pactos
de solidaridad o convivencia, los que comentaremos
brevemente.

Y es que cuando la ley de matrimonio igualitario


contaba ya con media sanción, se presentaron en el
Senado de la Nación cuatro proyectos alternativos: el
proyecto del "Contrato civil de solidaridad" (S-2168-10
del senador Romero); el proyecto de "Concubinato
homosexual" (S-1352-19 de la senadora Bortolozzi de
Bogado); el proyecto de "Unión civil" (S-2160-10) de
Naidenoffy Raches; y el proyecto de "Unión civil" de
Escudero, Basualdo y Pérez Alsina (S-118-10).
Expondremos sintéticamente sus puntos relevantes.

El proyecto de Contrato civil de solidaridad


propone una modificación del Libro II del Código Civil:
De los derechos personales en las relaciones civiles,
incorporando un Título II bis "De los Contratos de
solidaridad civil‖. La norma establece que "hay contrato
de solidaridad civil cuando dos personas físicas
mayores de edad, del mismo o diferente sexo, se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
para organizar su vida en común". Para ello debe

111
expresar, personalmente, su consentimiento libre frente
a la autoridad competente (el oficial del Registro
Público de Estado Civil y Capacidad de las Personas).

En ese contexto, se consideran impedimentos


para acogerse a esta posibilidad: tener menos de
dieciocho años (salvo dispensa judicial y con
autorización de los padres); la consanguineidad entre
ascendientes y descendientes sin limitación; la
consanguineidad entre hermanos o medio hermanos; la
afinidad en línea recta, respecto del vinculo por
adopción plena todos los supuestos anteriores; y en la
adopción simple entre el adoptado y el adoptante,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado,
adoptado y cónyuge del adoptante e hijos adoptivos
entre sí. Así, también serán impedimentos, el anterior
matrimonio o contrato civil de solidaridad mientras
subsista, haber sido autor, instigador o cómplice los
homicidios dolosos de uno de los (as) contratantes; la
privación permanente o transitoria de razón y la
sordomudez cuando la persona no sepa "manifestar su
voluntad de forma inequívoca50.

Los contratantes deben presentar, entre otros, la


siguiente documentación: dos copias del convenio que
regirá su vida en común, con indicación de si desean
someter al régimen de indivisión los bienes muebles
adquiridos a título oneroso con posterioridad a la
celebración del contrato. Los contratantes deberán
reconocer por separado ante el oficial público su firma,
así también los testigos. Presentada la documentación,

50
Estos impedimentos son comunes a todos los proyectos.

112
se certificarán las copias y se inscribirán en el Registro,
lo que le otorgará fecha cierta y oponibilidad frente a
terceros. Las modificaciones se harán por declaración
conjunta en el Registro.

Tras la celebración del contrato, los contratantes


asumen "el estado civil que le es inherente" (no se
entiende a cuál estado civil se refiere si se trata de
"contratantes") sin que esto implique vínculos de
parentesco de ninguna clase con las familias de
ambos, salvo que tengan descendencia. Las uniones
de personas del mismo sexo no podrán adoptar de
manera conjunta (en Argentina se permite que
personas solteras adopten niños(as)), ni encomendar o
compartir la guarda o patria potestad de los hijos(as)
menores del otro. Se reputará nulo de pleno derecho el
contrato de solidaridad que contravenga esta
disposición. Esta disposición es muy curiosa, ya que en
lugar de estipular la nulidad o inaplicabilidad de la
cláusula contractual que pacta esto, establece la
sanción más severa de todas, la nulidad del contrato en
su totalidad; y no prevé si se habilita o no la posibilidad
de adopción conjunta de las uniones heterosexuales.

Si el contrato se da entre personas de diferente


sexo, se presumen hijos del varón los nacidos de la
mujer durante la vigencia del contrato de solidaridad o
dentro de los 360 días siguientes a la disolución del
pacto.

En cuanto a los efectos patrimoniales de los


contratos de solidaridad, se pueden mencionar los
siguientes:

113
a) Los contratantes se deben asistencia recíproca y la
modalidad de esta ayuda estará pactada en el
contrato;

b) Ante la muerte de uno de los contratantes, el


supérstite está legitimado para reclamar una reparación
por daños y perjuicios;

c) Se presume que los bienes existentes al momento


de la separación pertenecen a ambos contratantes por
partes iguales, salvo prueba o estipulación en contrario
(herencia, legado, donación, bien propio anterior al
contrato, etcétera);

d) Los bienes adquiridos por las partes se dividirán por


partes iguales entre ellos(as) o sus herederos(as);

e) Ambos contratantes estarán obligados frente a


terceros por deudas contraídas por uno de ellos para
las necesidades de la vida corriente o el alojamiento en
común.

f) Si uno de los contratantes fuera declarado


incapaz, el otro podrá ser nombrado su curador(a).

g) Se garantiza el derecho de reunificación familiar


a los contratantes;

h) Se otorga un beneficio de asignación por


celebración de un contrato de solidaridad;

i) Se otorga la misma cantidad de días de licencia

114
por matrimonio y por fallecimiento del cónyuge o
concubino(a) a la celebración del contrato de
solidaridad;

j) Se contempla la posibilidad de otorgar


vacaciones conjuntas a cónyuges o concubinos (as)
unidas por contrato de solidaridad;

k) Se modifican pautas del Derecho Laboral, que


permiten extender a los (as) concubinos (as) unidos por
contrato de solidaridad los beneficios de los cónyuges.
Lo mismo sucede respecto de las normas del Código
Penal.

El contrato se podrá disolver: "por muerte de uno


de los contratantes; por declaración conjunta ante el
Registro mediando anotación marginal en el acta; por
declaración unilateral de uno de los contratantes ante el
Registro Civil que deberá ser notificado al otro a la
fecha del matrimonio (sic)".

Vale aclarar que, conforme a la declaración del


autor del proyecto, el contrato de solidaridad civil no
causaba efectos respecto del estado civil, la filiación, la
adopción ni otorgaba derechos sucesorios. En
definitiva, establece (de manera algo confusa) algunas
ventajas de orden patrimonial y beneficios laborales
para parejas del mismo sexo, las cuales pueden en
realidad ser limitadas, ya que ventajas tales como la
división de bienes a la disolución podrían dejarse de
lado por estipulación contractual, asumiendo una
automática paridad entre los contrayentes y no
previendo mecanismos de protección. Sin embargo, lo

115
que más resaltó el proyecto (dirigido en realidad a
parejas homosexuales, porque los heterosexuales
quedan actualmente protegidos por el régimen del
concubinato) es su claro cariz patrimonial: no se trata
de contrayentes, cónyuges o concubinos(as), sino de
contratantes que acuerdan pautas económicas de
convivencia. Por ello, resulta difícil comprender en qué
medida dicho proyecto puede significar un cabal
reconocimiento, respetuoso de la igualdad y la
diversidad de derechos, para las personas
homosexuales.

El proyecto de la senadora Bortolozzi de


Bogado, si bien no lo explicita, unifica en la práctica el
régimen del concubinato, conocido respecto de
personas del mismo sexo como "unión sexual afectiva
estable", para aquellas relaciones de pareja que
acrediten cinco años de convivencia ininterrumpida y
decidan inscribir su unión en el Registro Nacional de
las Personas. Los(as) concubinos(as) o
compañeros(as) se deben entre ellos(as) auxilio
recíproco (alimentos en sentido integral), pudiendo
optar por una sociedad de gananciales, la que se
inscribiría en un Registro Especial a crearse. Es más, si
"se forma una sociedad se establecerían derechos
hereditarios conforme con las normas civiles", y en
caso contrario, se presumen hereditarios el inmueble
común, los utensilios y objetos utilizados por los
compañeros o concubinas, debiendo inscribirse dicho
inmueble en el Registro Especial.

Se reconocen los derechos de pensión y de la


seguridad social. Los concubinos(as) y compañeros(as)

116
"no pierden el derecho de adoptar" (como personas
solteras, ya que de otro modo la afirmación no se
comprende, dado que en el derecho argentino solo los
cónyuges pueden adoptar de manera conjunta, no así
los concubinos).

La unión se extingue por voluntad de uno o


ambos concubinos o compañeros, o por muerte de uno
de ellos. La extinción de la relación debe inscribirse en
el Registro Civil. Se aplicarán supletoriamente las
reglas del matrimonio civil en los casos en los que no
haya acuerdo de partes y cuando los jueces lo
consideren pertinente.

En síntesis, este proyecto, elaborado como


"pretendida vía de medio" en la discusión sobre
matrimonio igualitario, resulta algo confuso. Es más,
podría decirse, como de alguna manera admite su
autora, que cuenta con una configuración bastante
precaria.

Finalmente, analizaremos los dos proyectos de


unión civil. Comentaremos primero el de Escudero,
Basualdo y Pérez Alsina. El proyecto regula la unión
civil, tomando como base que si bien es deseable
reconocer una serie de derechos a las parejas
homosexuales, estas son diferentes a las parejas
heterosexual es, por lo que no les correspondería el
matrimonio, sino un régimen especial. El proyecto
estima como "una visión reduccionista" el considerar
que el único modo en que una pareja homosexual
puede concretar el libre desarrollo de su personalidad
es el matrimonio, y asume que hay otras opciones más

117
adecuadas a su realidad.

La unión civil se entiende abierta a todas las


personas mayores de edad, independientemente de su
orientación o identidad sexual, con similares
impedimentos a los comentados en los proyectos
anteriores. El proyecto, de 57 artículos, es bastante
detallado y consistente. Según sus autores, sus puntos
más destacables son: las personas que conforman una
unión civil adquieren "estado de familia"; sus miembros
están obligados a solidaridad, asistencia y respeto
mutuo; permite la elección y cambio de régimen de
bienes que regula la relación entre ambas personas;
otorga derechos sucesorios como herederos no
forzosos, permitiendo la libertad de testar; permite a la
pareja tomar decisiones en temas médicos y ser
nombrado(a) curador(a) en caso de la declaración de
incapacidad, mientras que como tutor(a) preferido(a) si
la pareja tuviera hijos(as). Asimismo, permite la
constitución del bien de familia; produce iguales efectos
penales, administrativos, procesales, laborales de la
seguridad social, impositivas y fiscales que el
matrimonio. Un aporte interesante de esta propuesta se
encuentra en la redacción de sus fundamentos, donde
se exponen una serie de objeciones, en forma de
colisiones o contradicciones normativas, que se
producirían de aprobarse el matrimonio igualitario, las
que sería interesante analizar habida cuenta de la
sanción de la ley.

El último proyecto es de Naidenoff y Rached.


Deja fuera la posibilidad de modificar el actual régimen
de adopción; sin embargo, establece que "el acto

118
jurídico por el cual dos personas mayores de edad y
capaces manifiestan su voluntad de unirse civilmente
en un compromiso de asistencia recíproca se llama
matrimonio cuando uno de los contrayentes es varón y
el otro mujer, y se denomina unión civil cuando los
contrayentes son del mismo sexo".

Los miembros de una unión civil forman una


familia para todos los efectos y adquieren el estado de
"unidos civilmente". Ambos, matrimonio y unión civil, se
realizan ante un oficial público del Registro del Estado
Civil. Además, estas uniones se rigen por los bienes
gananciales y se equiparan los efectos penales,
administrativos, cuestiones médicas, fiscales, laborales
y otras, al del matrimonio. Finalmente, este tipo de
relaciones quedan comprendidas en la ley de violencia
familiar.

3.5.- EN EL PAIS DE ESPAÑA.

3.5.1. EXPOSICION DE MOTIVOS DE PROYECTO


DE LEY DE LAS UNIONES DE HECHO ENTRE
HOMOSEXUALES.
a.- Fundamento Constitucional.

El artículo 13 de la Constitución consagra los


derechos fundamentales a la libertad y a la igualdad,
en los siguientes términos:

―Todas las personas nacen libres e iguales


ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna

119
discriminación por razones de sexo... ".

Según esta disposición, los derechos a la


igualdad y a la libertad implican el derecho a no ser
discriminados en términos absolutos, esto es, que no
existe en nuestra sociedad razón alguna que
justifique un trato de tal naturaleza. Por lo tanto, toda
manifestación discriminatoria va en contra del
ordenamiento constitucional y, por ende, en
contravía del proyecto de sociedad que define el
artículo primero superior como ―... democrática... y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana... "

El constituyente, ahondando en .la garantía


del pleno respeto a la igualdad, en el mismo artículo
asignó al Estado una responsabilidad categórica
específica: ―... promoverá las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
en favor de grupos discriminados o marginados". Es
decir, los poderes públicos, y de manera especial el
legislativo, tienen la obligación de velar por el
correcto entendimiento y la eficaz aplicación del
derecho a la igualdad, y de disponer los mecanismos
y acciones que sean necesarios para que el mismo
no se quede en el papel.

Es indiscutible que uno de los grupos sociales


víctima de discriminación atávica, oprobiosa e
indignante, es el de los homosexuales y lesbianas,
condenados al escarnio de una sociedad guiada en
esta materia por principios y valores autoritarios,
patriarcales y machistas, ajenos al espíritu y

120
voluntad expresa del constituyente, y con ello
opuestos a los vientos frescos de la modernidad
ilustrada occidental, fuente filosófica de los derechos
fundamentales que la inspiran. Principios y valores
autoritarios que se erigen en talanquera ideológica al
despliegue de la libertad individual y del libre
desarrollo de la personalidad, de amplia elaboración
filosófica y jurídica en nuestro país a partir de 1991.

Frente a esta concepción estrecha de los


derechos fundamentales, cada día adquiere mayor
vigor la corriente que propugna por el respeto al
pluralismo y a la diferencia, bajo el entendido de que
cada individuo tiene derecho a construir su propio
proyecto de vida, sin otros límites que los derechos
de terceros y el interés público. En este sentido,
cabe resaltar, entre innumerables instrumentos de
similar categoría y espíritu, la Resolución adoptada
el 8 de febrero de 1994 por el Parlamento Europeo,
en la cual ratifica la igualdad de derechos de los
homosexuales y lesbianas en la Unión Europea, bajo
la convicción de que ―... todos los ciudadanos y
ciudadanas tienen derecho a un trato idéntico, con
independencia de su orientación sexual…" y pide a
sus Estados miembros "que supriman todas las
disposiciones jurídicas que criminalicen o
discriminen las relaciones sexuales entre personas
del mismo sexo". La recomendación no ha caído en
el vacío y muchos Estados la han desarrollado
mediante leyes que establecen la igualdad real de
derechos, sin distingos de sexo, hasta el punto de
autorizar el matrimonio entre parejas de igual sexo,
como sucede hoy en Alemania y en Holanda.

121
Aunque no viene al caso retomar el debate
contemporáneo sobre las causas de la
homosexualidad, es necesario precisar que,
conforme a las corrientes científicas y sociales
contemporáneas, la conducta homosexual es
apenas una de las tantas expresiones de la
sexualidad humana, libremente optada por el sujeto
que ordena su vida conforme a ella. Y siendo así, no
hay lugar a la discriminación por tratarse del ejercicio
de los derechos a la libertad, la igualdad, la
autonomía y el libre desarrollo de la personalidad,
todos ellos columnas estructurantes del Estado
Social de Derecho, democrático y pluralista,
consagrado en el artículo 10 de la Carta, en cuya
construcción todos estamos llamados a participar,
especialmente el Congreso, en tanto su tarea
legislativa debe estar orientada a la realización de
ese propósito.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha


señalado que ―... el derecho fundamental a la libre
opción sexual sustrae al proceso democrático la
posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a
través de la ley la opción sexual mayoritaria. La
sexualidad, aparte de comprometer la esfera íntima y
personal de los individuos, pertenece al campo de la
libertad fundamental, y en ellos el Estado y la
colectividad no pueden intervenir, pues no está en
juego un interés público que lo amerite y sea
pertinente, ni tampoco se genera un daño social"
(Sentencia C-098/96).

122
Es de la esencia de los Estados democrático-
liberales, y de las sociedades modernas a que dan
origen, la defensa vigorosa de las libertades
fundamentales deI individuo. Por eso, nada más
pertinente que restarle espacios a esa tradición
autoritaria y despótica de la concepción dominante
que ha pretendido edificar a su imagen la sociedad
colombiana, desconociendo y excluyendo realidades
sociales y culturales ajenas a su propia visión, en
flagrante contradicción con el mandato constitucional
que ordena la reorganización de la sociedad bajo el
principio del pluralismo (artículo 1°). Cada uno puede
aspirar, y ello es legítimo, a que el colectivo social se
estructure de conformidad con su particular manera
de valorar la realidad, pero a condición de respetar y
defender la pretensión que en iguales términos
asiste a los otros de ordenar su proyecto de vida de
acuerdo con sus propios principios y valores. Lo
contrario es simple autoritarismo que flaco servicio le
presta a la convivencia pacífica. Al respecto, señala
La Corte: "La dimensión política y cooperativa de la
comunidad, que en muchos aspectos demanda
pautas y prácticas generalizadas de conducta con
miras a su cabal integración y funcionamiento, es
compatible con la existencia y el respeto por
comportamientos libres, diferenciados e
individualizados, de conducta sexual." (Sentencia T-
1426 de 2000).

Con base en las anteriores consideraciones,


el contenido de este proyecto de ley trasciende la
dimensión del ejercicio del derecho a la libre opción
sexual; frontera que ya traspasó la Corte por vía

123
jurisprudencial al admitir, primero, que fuera de las
uniones heterosexuales existen otro tipo de uniones
-entre éstas las conformadas por homosexuales- y,
segundo, que no hay impedimento constitucional o
legal para la conformación de "parejas
homosexuales" (Sentencia C-098 de 1996).

b.- Elementos de la unión de pareja del mismo


sexo.

Los hechos sociales, por su obviedad, llevan


a la Corte a reconocer la existencia sociológica de
las parejas de homosexuales como parte
indescartable de la sociedad española. La
complejidad de la noción de "pareja" traspasa, de
entrada, el ámbito de lo exclusivamente sexual. Si
existen parejas heterosexuales y parejas
homosexuales es porque tienen en común
elementos esenciales a toda pareja,
independientemente del sexo y de la formalidad o
informalidad del vínculo que los ata, los cuales
terminan siendo elementos secundarios, en términos
sociológicos, para derivar la existencia de la pareja
como tal.

El primero de los elementos que permite


afirmar la existencia de la pareja, quizás el
determinante, es la vida en común mediada por el
afecto y no por los negocios o por los intereses
materiales, caso en el cual nos hallaríamos en
presencia de una sociedad comercial, diferencia que
permite denominar a sus integrantes cónyuges o
compañeros, no meros socios.

124
Otro elemento es la vocación de
permanencia, de continuidad de la relación,
determinada por la naturaleza del vínculo primario
que es el afecto. De donde se infiere que la relación
de pareja estará vigente mientras superviva el
afecto, sentimiento que en condiciones normales
tiende a prolongarse en el tiempo.

Así mismo, es de la esencia de la relación de


pareja la solidaridad entre sus miembros, expresada
mediante la protección, el socorro y la ayuda
mutuos, en todos los órdenes y momentos de la
unión, acción mediada también por el afecto y no por
un interés egoísta. De ahí que el esfuerzo o sacrificio
que la misma implica no se cuantifique en términos
económicos, aunque pudiera hacerse.

Por último, la relación de pareja debe ser libre


y autónoma, pues es más que determinante para
ella la espontaneidad de los sentimientos ya
señalados que le dan origen, los cuales desbordan
el cálculo y la programación racionales.

Este proyecto de ley pretende, por tanto, darle


reconocimiento jurídico a un hecho social
insoslayable, como es la existencia cada vez más
significativa de uniones afectivas entre personas del,
mismo sexo, siguiendo y encauzando la realidad, no
oponiéndose de manera insensata a ella;
incorporando y no excluyendo sus diferentes
manifestaciones; ampliando y no cerrando el
espectro de la ciudadanía; desactivando la génesis
de conflictos sociales futuros previsibles, y

125
legitimando la acción del Estado y la construcción de
Nación.

c. Contenido del Proyecto de Ley.

Las cada día más frecuentes y estables


uniones entre personas del mismo sexo, tan
cargadas de sueños y fantasías afectivas como las
de cualquier pareja heterosexual, que en actitud
cada vez más decidida reclaman un espacio de
dignidad y respeto para hacer sus vidas a la luz del
día, espacio público al que tienen derecho en
oposición al cuarto oscuro del ostracismo social,
cultural y político al que las hemos condenado desde
siempre, estructuran sus vidas con los mismos
valores, principios y actitudes de quienes no
comparten sus opciones sexuales, condición única
que las diferencia de éstos. Sus uniones se
encuentran entretejidas por el mismo tipo de
afectividad, por la solidaridad, el socorro y apoyo
mutuos, por la vocación de estabilidad y
permanencia, y no, como hasta ahora se ha
pretendido, exclusivamente por la sexualidad, la
cual, al igual que en las demás parejas, es apenas
una dimensión entre tantas otras. El proyecto de ley
supone, pues, dejar atrás el reduccionismo a lo
meramente sexual y reconocer la
multidimensionalidad de las uniones entre parejas
del mismo sexo (artículos 1° y 2°).

El reconocimiento jurídico de este hecho


social notorio y la pretensión largamente esperada
por las parejas del mismo sexo de expresarse en la

126
esfera de lo público, se retuerza con la facultad de
acudir ante un notario a registrar su relación, acto
Que sin duda también contribuirá a afianzar el
derecho a la dignidad de los integrantes de la pareja,
sin que el mismo signifique elemento sustancial para
su existencia, pues ésta podrá demostrarse por los
medios de prueba ordinarios de la legislación civil
(artículo 3º) Dos años de convivencia son suficientes
para predicar la existencia de la pareja, que podrá
acudir al notario para formalizar la unión.

Ahora bien, si quienes conforman las parejas


homosexuales lo hacen por las mismas razones y
principios de quienes conforman las parejas
heterosexuales, si los elementos esenciales y la
finalidad de unas y otras son los mismos, los
derechos y obligaciones han de ser semejantes. Por
ello proponemos que las uniones de parejas del
mismo sexo, registradas o que hayan durado más de
dos años, puedan constituir un patrimonio especial
en el cual los bienes que adquieran a partir de la
conformación de la unión y los réditos, rentas, frutos
o mayor valor que produzcan estos bienes durante la
vigencia de la unión, pertenecen por igual a ambas
partes. Las partes podrán, no obstante, establecer
pactos en contrario en la misma escritura de registro
de la unión o en una posterior, a fin de incluir otros
bienes en el patrimonio especial, o de excluirlos.

Será condición sine qua non para la


constitución del régimen patrimonial especial que las
sociedades conyugales, sociedades patrimoniales
entre compañeros permanentes o patrimonios

127
especiales que hubieran vinculado antes a alguno de
los miembros de la pareja, hayan sido disueltas y
liquidadas con antelación no menor a un año.

Con igual fundamento, es decir, que no


existen razones que justifiquen a la ley negarle a
unas parejas los beneficios que reconoce a otras,
proponemos que las parejas homosexuales tendrán
derecho a la seguridad social, con la posibilidad de
acceder a los regímenes de salud y de pensiones y
a todos los beneficios que uno y otro comportan; a
heredar en el mismo orden del cónyuge o
compañero/a permanente, sin perjuicio de los
derechos derivados del régimen patrimonial especial;
a obtener la nacionalidad española del compañero/a;
a obtener subsidios en iguales condiciones a las
demás parejas; a los beneficios que reconozcan la
legislación laboral, las convenciones y pactos
colectivos; a adoptar decisiones en materia de salud
cuando el compañero/a no pueda hacerlo: a ser
beneficiarios mutuos de seguros; a las visitas de
pareja en caso de internación o privación de la
libertad, y a alimentos mutuos (artículo 5°).

También tendrán derecho a la protección de


la legislación sobre violencia intrafamiliar (artículo
5°).

El artículo 6° regula la disolución y liquidación


del régimen patrimonial especial, ya sea por mutuo
acuerdo, en cuyo caso se hará por escritura pública
ante notario; o por decisión unilateral o muerte de
cualquiera de los miembros de la pareja, caso en el

128
cual se acudirá a la vía judicial. El artículo 7º señala
el trámite para la disolución y liquidación.

Como instrumento de afirmación general del


respeto por las diferencias, se establece el principio
de no discriminación por razón de identidad u
orientación sexual y se tipifica el delito de
discriminación en razón de identidad u orientación
sexual, sancionable con pena de prisión de uno a
dos años. Corolario de estas disposiciones es la
garantía del derecho de asociación y agremiación
entre personas de orientación sexual e identidad de
género diferentes a la mayoritaria o heterosexual
(artículos 8°, 9° Y 10).

El artículo 11 contiene normas sobre


educación sexual, según las cuales las autoridades
nacionales, regionales y locales y las organizaciones
sociales que manejen recursos públicos adelantarán
acciones específicas orientadas a hacer efectiva la
eliminación de la discriminación por razones de
identidad u orientación sexual.

En síntesis, el proyecto de ley que se puso a


consideración del Congreso tiene como finalidad
otorgar reconocimiento y protección legal a, unas
uniones que merecen todo el respeto y garantía que
nuestro ordenamiento jurídico pueda prodigarles,
porque "la ley no impide, en modo alguno, que se
constituyan parejas homosexuales... ―(sentencia C-
098/96).

129
Sin embargo, aunque la ley no impide la
constitución de parejas homosexuales, las conductas
sociales del grupo mayoritario recortan injustificada e
ilegítimamente la personalidad, libertad, autonomía e
intimidad de algunos de sus miembros, caso en el
cual la ausencia de leyes que expresamente
consagren y protejan sus derechos también
contribuye en forma significativa a la condena y
exclusión social de las parejas homosexuales,
situación que pretende remediar este proyecto.

En la pasada legislatura se presentó un


proyecto similar (N° 85/01), el cual fue aprobado por
la Comisión Primera del honorable Senado con
algunas modificaciones, referidas principalmente al
recorte de efectos civiles reclamados por las parejas.
Confío que este nuevo examen permitirá
concederles la dimensión jurídica y social
garantizada en la Carta Política.

3.6.- EN EL PAIS DE CHILE.

En un hecho inédito en los vínculos


establecidos desde 1991 por las minorías sexuales
con los partidos políticos, representantes de la Unión
Demócrata Independiente (UDI) dialogaron por
primera vez con el Movimiento de Integración y
Liberación Homosexual (Movilh).

En la reunión privada sostenida en la sede de


la UDI, el presidente del Movilh, Rolando Jiménez, y
los miembros de la Comisión de Familia del partido,
los diputados María Engélica Cristi y Gonzalo

130
Uriarte, debatieron sobre la resolución pro-minorías
sexuales que será votada en las Naciones Unidas, y
sobre el proyecto de unión civil entre personas del
mismo sexo que ingresó al Parlamento el pasado 11
de junio de 1991.

El encuentro se produjo luego que la


Comisión de Familia de la UDI manifestará su
preocupación respecto a los alcances de la
propuesta "Derechos Humanos y Orientación
Sexual", pues, a su juicio, esa podría ser la puerta
de entrada para posibilitar la adopción de hijos y los
matrimonios de parejas homosexuales.

En la ocasión Cristi señaló que en realidad la


postura oficial de la UDI sobre la propuesta chilena,
aún no está definida. Si el partido llega a la
convicción de que la iniciativa derivará en
matrimonios o adopción de hijos, se opondrá,
mientras si hay consenso en que la propuesta sólo
busca aminorar la discriminación, la apoyará, dijo la
parlamentaria.

Al margen de UDI, la Comisión Familia de la


UDI, reiteró su malestar porque el gobierno no
abriera el debate en torno a la moción chilena, pues
ello obstaculiza a los diversos actores interesados en
el tema tener una postura clara e informada.

"Aunque la UDI aún no da su respaldo a la


resolución de la ONU, cual era nuestro objetivo, este
primer acercamiento es muy positivo, pues es inédito
y permite al partido conocer de primera mano cual es

131
la realidad de las minorías sexuales en el país", dijo
Jiménez.

El Movimiento homosexual presentó


públicamente en Chile el proyecto de ley de unión
civil. La propuesta ingresó al Congreso en los
próximos días y contó con el apoyo de 18 diputados
de diversas tendencias políticas.

El 2 de junio, 2003 (OpusGay).- Tras cuatro


años de trabajo y de un intenso lobby político el
Movimiento de Integración y Liberación Homosexual
(Movilh) presentó el proyecto de ley de unión civil
entre personas del mismo sexo, propuesta mucho
más avanzada que la normativa aprobada
anteriormente en Buenos Aires, pues regula el
régimen patrimonial, posibilita a las partes heredarse
y obliga al auxilio mutuo y a pensiones alimenticias
en caso de necesidad.

Denominado como "Ley de Fomento de la no


Discriminación y Contrato de Unión Civil entre
Personas del Mismo Sexo‖, el proyecto fue expuesto
en el Palacio Ariztía por el presidente del Movilh,
Rolando Jiménez, y por los diputados patrocinantes
Gabriel Ascencio y María Antonieta Saa.

"Quiero valorar la iniciativa del Movilh de


elaborar este proyecto y presentarlo a los
parlamentarios. Esto es un ejemplo de ciudadanía
que debe seguirse ", señaló la diputada Saa tras
explicar" que patrocino la ley porque es una muestra
de justicia que va a terminar con muchos de los

132
abusos padecidos por las parejas homosexuales".

Ideas similares vertió Ascencio al indicar que


"este un gran proyecto. Es un desafío para la
sociedad chilena y una gran provocación a mundo
nuestro, el mundo de los políticos".

A juicio del parlamentario la inexistencia de la


unión civil homosexual, "es un tema que puede
afectar fácilmente a 200 mil persones, hombres que
conviven con hombres o mujeres que conviven con
mujeres. Estos ciudadanos son iguales que
nosotros: trabajan y tienen casa o bienes, sin
embargo no pueden regular su régimen patrimonial".

Jiménez, junto a Ascencio y Saa, llamó a la


sociedad a tratar con alturas de miras la propuesta
del Movilh, evitando las caricaturas o las
imprecisiones que pueden confundir la norma con el
matrimonio.

"Esto no es un matrimonio porque por ejemplo


quienes se unen civilmente no pierden su calidad de
solteros, no pueden adoptar hijos y sólo pueden
acogerse a la ley los mayores de edad': explicó el
dirigente gay.

Para Ascencio, en tanto, el proyecto


homosexual se enmarca en el respeto a los
derechos humanos, por lo cual "esperamos que
nadie mal entienda o caricaturice esta nueva norma
que ya era tiempo que entrara a ser discutida en el
Congreso".

133
Asimismo, el "Proyecto de Ley de Fomento de
la no Discriminación y Contrato de Unión Civil entre
Personas del Mismo Sexo‖, considera a la pareja
homosexual como una familia, la cual debe ser
protegida jurídicamente.

El contrato de unión civil se efectúa ante un


notario y pueden acogerse a la norma los mayores
de edad que acrediten una convivencia mínima de
dos años y cuenten con la compañía de dos testigos,
los cuales pueden ser personas con discapacidad
visual, fonética o auditiva, a diferencia de lo que
ocurre en el matrimonio.

Como prueba de su unión de homosexuales


las partes recibirán una escritura pública donde
definirán el régimen patrimonial al cual desean
acogerse, mientras que una copia de ese documento
será enviada directamente al Registro Civil en un
plazo de 30 días.

Dicha modalidad de contrato entre las parejas


homosexuales, que estableció el Proyecto de Ley de
Fomento de la no discriminación y contrato de Unión
Civil entre personas del mismo sexo, fue un avance
al darle reconocimiento jurídico a tal situación.

El contrato puede ser anulado por violencia


intrafamiliar; de mutuo acuerdo, pero transcurrido un
año de su celebración; por muerte de una de las
partes; por muerte presunta; por separación de
hecho superior a un año acreditado por testigos y
por consiguiente matrimonio de una de las partes.

134
Los artículos más importantes del proyecto se
refieren, sin embargo, a los derechos u obligaciones
que tienen en la unión civil la pareja o una de las
partes y las autoridades.

En el primer caso, los "unidos" están


obligados a auxiliarse mutuamente y en caso de
abandono sin causa justificada donde se encontrara
una de las partes en situación de necesidad, la otra
está obligada a entregar una pensión alimenticia.

Para el contrato civil es aplicable además la


ley de violencia intrafamiliar, en cuanto a sus
procedimientos y sanciones, mientras en caso de
muerte de una de las partes, el sobreviviente tiene
derecho a ser beneficiado con una indemnización
por cualquier daño moral o delictivo padecido por
quien falleció y tiene prioridad por cualquier otro
pariente para adquirir los bienes adquiridos en forma
conjunta, sean viviendas o sus equipamientos.

En lo referido a las autoridades el proyecto


estipula que esas no podrán impedir a ningún
miembro de la pareja cuidar o visitar a sus hijos, en
caso que los hubiera, mientras cualquier obstáculo
puesto a la correcta aplicación del contrato civil se
considerará "circunstancia agravante"

Desde otro ángulo se estipula que la ley


produce en el país los mismos efectos para quienes
han contraído una unión similar en el extranjero,
pero no habilita a obtener la nacionalidad chilena, ni

135
tampoco a reconocer matrimonios entre personas
del mismo sexo celebrados en territorios foráneos.

Por otro lado, es de mencionar, que en una


conversación telefónica sostenida en diciembre
anterior entre el presidente del Movimiento de
Integración y Liberación Homosexual (Movilh),
Rolando Jiménez, y el vicepresidente de la Cha,
Marcelo Sunthein, el dirigente argentino manifestó su
deseo porque Chile se convierta en el segundo país
de Latinoamérica en legalizar las uniones entre
personas del mismo sexo.

Jiménez señala al respecto "que no sabemos


si seremos el segundo país, lo concreto es que
presentaremos nuestro proyecto de parejas y lo
ingresaremos al Congreso con el apoyo de
diputados de diversas corrientes política. Ello será
un hito en nuestra historia que estamos seguros
causará gran impacto".

Aún cuando hasta ahora se mantienen


estrictas reservas los alcances específicos del
proyecto elaborado por el Movilh lo cierto es que, a
diferencia de la ley bonaerense, la chilena permite el
derecho a heredarse y regula la repartición de los
bienes en caso de disolverse la unión.

Uno de las indicaciones más avanzadas del


proyecto chileno, es la definición de la pareja
homosexual como una familia, y que estuvo en
manos de diversos parlamentarios que han
presentado sus propuestas y observaciones al

136
Movilh.

Tras conocerse la existencia del proyecto


chileno, en diciembre del 2003 la Comisión de
Constitución del Senado aprobó una indicación del
parlamentario democratacristiano Rafael Moreno, la
cual especificó que en la Ley de Matrimonio Civil
radicada en el Congreso sólo se reconocerán las
relaciones extranjeras entre un hombre y una mujer.

Aunque tal disposición fue interpretada por el


Movilh como una respuesta a los debates públicos
sobre las uniones homosexual en Chile, Jiménez
aclara que en nuestro proyecto, en todo caso, no
pretende igualarse al matrimonio entre personas del
mismo sexo, como ya ocurre en otros países, o de
sexo distinto.

Estudios científicos efectuados en noviembre


del 2003 por la Fundación Ideas y la Universidad de
Chile revelaron que el 35.5 por ciento de los chilenos
está de acuerdo con el matrimonio homosexual. Esa
cifra se eleva al 50.9 por ciento si se consideran los
jóvenes entre los 18 y los 29 años.

"Nótese que esos porcentajes son bastante


importantes. Primero porque se pronuncian a favor o
en contra del matrimonio, demanda que no
efectuamos, y segundo porque revelan que la
mayoría de nuestros futuros dirigentes están a favor
de las uniones homosexuales ", señaló Jiménez en
esa oportunidad.

137
Pero no sólo el lobby político-legislativo es
parte de la estrategia iniciada por el Movilh para
asegurar el buen rumbo del proyecto de parejas,
pues paralelamente se ha informado en espacios de
concurrencia homosexual sobre la existencia de la
propuesta, recolectándose las respectivas firmas de
apoyo. Para las próximas semanas "recolectaremos
también firmas de personajes públicos y en las calles
céntricas de Santiago", puntualizó el Movilh.

3.7.- EN EL PAIS DE BRASIL

En el Derecho brasilero la reticencia a


identificar los vínculos entre personas del mismo
sexo como una entidad familiar remitía las
demandas relacionadas con dichas formas de
relación a la jurisdicción civil y no a la jurisdicción de
Derecho de Familia. Una decisión pionera de la
justicia de Rio Grande do Su, de junio de 1999, fijó la
competencia de los Juzgados de Familia para juzgar
la acción derivada de la relación homosexual (Al N°
599.0750496), dando el primer paso para otorgarle a
la unión homosexual el status de familia.

A partir de esta postura jurisprudencial, al


menos en ese Estado de la Federación brasileña,
todas las acciones vinculadas con relaciones entre
personas del mismo sexo se transfirieron de la
jurisdicción civil a los Juzgados de Familia. Así
mismo se atribuyó a las Cámaras de Familia del
Tribunal de Justicia la competencia para juzgar los
respectivos recursos. Hay que destacar que éste es
el único Estado cuyas salas están especializadas,

138
con competencias definidas por materias. Este
motivo ciertamente es el que ha llevado a la justicia
gaucha a ser considerada la que más avances ha
venido introduciendo en el Derecho de Familia de un
modo general, y particularmente en las cuestiones
que envuelven a los pares del mismo sexo51.

2.1.2.5.2- LEYES DE PROTECCIÓN CONTRA LA


DISCRIMINACIÓN BASADA EN LA
ORIENTACIÓN SEXUAL EN AMÉRICA LATINA:

a. Argentina:

El Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires


(artículo 11), sancionado en agosto de 1997, garantiza
a todos y todas sus ciudadanos/as el derecho a la
igualdad ante la ley:

Todas las personas tienen idéntica dignidad y


son iguales ante la Ley.

Se reconoce y garantiza el derecho a ser


diferente, no admitiéndose discriminaciones que
tiendan a la segregación por razones o con pretexto de
raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión,
ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos,
condición psicofísica, social, económica o cualquier
circunstancia que implique distinción, exclusión,
restricción o menoscabo.

51
DIAS, María Berenice, Uniones homoafectivas; la autora es miembro del
Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul-BR. También es vicepresidente del
Instituto Brasileiro de Direito de Familia, 1BDFam. Autora del libro Uniáo
homossexual. O preconceito e a justicia; www.mariaberenicedias.com.br.

139
La Ciudad promueve la remoción de los
obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho
la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo a la
persona y la efectiva participación en la vida política,
económica o social de la comunidad. Una ley similar
está en vigencia en la ciudad de Rosario.

b. Brasil:

Los Estados de Mato Grosso [Constitución 1989.


artículo 10.3] y Sergipe [Constitución 1989. artículo
3.2], ambos prohíben la discriminación basada en la
orientación sexual, así como un sin número de
ciudades y municipalidades en Brasil, tenemos:

- Art. 30.- Estado asegura a sus leyes y los actos de


sus agentes, los derechos individuales y garantías
exigidos por la Constitución y bajo el régimen y los
principios que adopta, son los siguientes:

º II .- De la protección de discriminación por motivos de


raza, color, sexo, edad, clases sociales, orientación
sexual, incapacidad física, discapacidad mental o
sensorial; convicción político-ideológico, la creencia en
la expresión religiosa, siendo los delincuentes pasivos
de ser castigados por la ley;

º VII - El Estado garantiza la dignidad y la integridad


física y moral de los presos, facultándoles asistencia
espiritual, asegurándoles el derecho de visita para
ambos sexos, la asistencia médica y jurídica, el
aprendizaje profesional, el empleo productivo y
remunerado, además a la información sobre los datos

140
ocurridos fuera del ambiente carcelario, así como datos
sobre la evolución de sus procesos y la ejecución de
sus sentencias, la prevención de superpoblación
carcelaria, teniendo en cuenta el espacio mínimo vital
para cada determinado Establecimiento;

c.- Colombia:

La Corte Constitucional ha reconocido que la


orientación sexual está protegida en Colombia por los
principios constitucionales de igualdad y de libre
desarrollo de la personalidad.

En septiembre de 1998 la Corte Constitucional


revocó una ley discriminatoria de 1979, que permitía
despedir a los maestros por su homosexualidad. La
sentencia determina que:

"Conforme a la Constitución y a los tratados de


derechos humanos, es claro que la homosexualidad no
puede ser considerada una enfermedad, ni una
anormalidad patológica, que deba ser curada o
combatida, sino que constituye una orientación sexual
legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo
de la identidad de una persona, por lo cual goza de una
protección constitucional especial, tanto en virtud de la
fuerza normativa de la igualdad como por la
consagración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a
una persona por su orientación sexual es entonces
contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por
esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda
diferencia de trato fundada en la diversa orientación

141
sexual equivale a una posible discriminación por razón
de sexo y se encuentra sometida a un control
constitucional estricto."

La Corte Constitucional ha producido otras


decisiones desde 1994 hasta el presente, reiterando los
derechos anteriormente expresados.

d.- Costa Rica:

"Quien aplique, disponga o practique medidas


discriminatorias por raza, nacionalidad, género, edad,
opción política, religiosa o sexual, posición social,
situación económica, estado civil, o por algún
padecimiento de salud enfermedad, será sancionado
con pena de veinte a sesenta días multa."
[Ley No. 7771, Artículo 48]

e.- Ecuador:

"La igualdad ante la ley. Todas las personas


serán consideradas iguales y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, sin
discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo,
etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación
política, posición económica, orientación sexual; estado
de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra
índole."
[Constitución de Ecuador, Artículo 23.3,]

El artículo 23.25 de la misma constitución


garantiza además "el derecho a tomar decisiones libres
y responsables sobre su vida sexual. "

142
f.- México:

El 2 de septiembre, 1999 se aprobó un paquete


de Reformas al Código Penal del Distrito Federal por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Dentro de
este paquete, resalta la introducción del Artículo 281
bis que se refiere a la dignidad de las personas. En él
se penaliza a quien discrimine por varias razones, y
entre ellas por orientación sexual. El contenido
fundamental del texto legislativo incorpora un nuevo
delito, la discriminación, y establece penas "de uno a
tres años de prisión, de cincuenta a doscientos días de
multa y de veinticinco a cien días de trabajo en favor de
la comunidad al que por razón de edad, sexo,
embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideología,
orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o
posición social, trabajo o profesión, posición
económica, carácter físico, discapacidad o estado de
salud: I. Provoque o incite al odio o la violencia; II. En
ejercicio de sus actividades profesionales, mercantiles
o empresariales, niegue a una persona un servicio o
una prestación a la que tenga derecho; III. Veje o
excluya a alguna persona o grupo de personas cuando
dichas conductas tengan por resultado un daño
material o moral; y IV. Niegue o restrinja derechos
laborales". Cuando se trate de servidor público, el que
incurra en lo anterior, se le aumentará en una mitad la
pena prevista y se impondrá la cometerá discriminación
cuando las acciones vayan encaminadas a beneficiar a
las personas más desprotegidas"

143
g.- Venezuela:

"Principio de no discriminación arbitraria en el


empleo, por razones de género o preferencia sexual,
condición social, raza, religión, ideología política,
actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios
de relevancia incompatibles con el ordenamiento
jurídico."
[Reglamento de la Ley- Orgánica del Trabajo, publicado
en Gaceta Oficial el 25 de enero de 1999. N° 5.292
Extraordinario. Decreto 3.235, en su Capítulo III,
referido "De los Principios fundamentales del Derecho
del Trabajo". Artículo 8º, parágrafo e).]

2.1.2.5.3.-JURISPRUDENCIAS DE UNION DE
HOMOSEXUALES.

a. El caso Freyre (Argentina)

52
Actualmente, alrededor de 24 países
tienen leyes nacionales que contemplan, con
variables, regímenes de unión civil. Asimismo,
varios de estos países han aprobado
posteriormente el matrimonio igualitario53.

Respecto de Argentina, vale mencionar,


por la repercusión de sus argumentos, la

52
Dinamarca, Israel, Hungría, Islandia, Canadá, Francia, Sudáfrica, Bélgica,
Holanda, Portugal, Alemania, Finlandia, Croacia, Austria, Reino Unido,
Luxemburgo, Andorra, Nueva Zelandia, República Checa, Eslovenia, Suiza. A
nivel local, Argentina, Uruguay, Colombia, Ecuador, España, Estados Unidos,
Brasil y México.
53
Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005),
Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina
(2010). Además es legal en seis Estados de los Estados Unidos:
Massachusetts, Connecticut, lowa, Vermont, New Hampshire, Washington
D.C.; y, como se ha dicho, en México D.F.

144
sentencia de primera instancia emitida en el
caso "Freyre Alejandro contra el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires" sobre un proceso de
amparo (Expediente N° 34292/0) que marcó el
camino para la emisión de las siguientes
sentencias. Entre sus puntos centrales
encontramos la argumentación contestataria
contra la idoneidad y suficiencia de la figura de la
unión civil54.

El camino hacia la discusión


parlamentaria no hubiera sido concebible sin una
constante presión del colectivo LGTB (lesbianas,
gays, transexuales y bisexuales) a través de
sendas presentaciones judiciales contra la
negativa del Registro Civil de otorgar fecha para
casar a personas del mismo sexo, las que
habían sido sistemáticamente rechazadas55
hasta noviembre de 2009. Independientemente
de las discusiones sobre la legitimidad de las
posteriores anulaciones, las cuestiones
competenciales alegadas y un largo etcétera,
marcaron un cambio radical en el proceso de
reconocimiento de la igualdad de derechos56.

En el caso que comentamos, José María


54
Dado que se trata de casos de conocimiento público que involucran además a
activistas por los derechos de las minorías sexuales se utilizarán los nombres
completos de las personas involucradas.
55
En el año 2007, María Rachid y su pareja Claudia Castro, iniciaron las
presentaciones judiciales. Su caso, que fuera denegado, se encuentra en la
Corte Suprema de la Nación pendiente de resolución.
56
Para un tratamiento más detallado sobre este punto ver SIVERINO BAVIO,
Paula. "Pero el amor es más fuerte: a propósito de las sentencias sobre
matrimonio de personas del mismo sexo en Argentina". En: Revista de Análisis
Especializado en Jurisprudencia-RAE Jurisprudencia. N° 24, Ediciones
Caballero Bustamante, Lima, junio de 2010.

145
di Bello y Alejandro Freyre llevaban cuatro años
conviviendo cuando decidieron contraer
matrimonio, pedido denegado por el Registro
Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por lo que interpusieron una demanda de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que
se ordene a las autoridades correspondientes
que se les permita contraer matrimonio y que se
declare la inconstitucionalidad de los artículos
172, 188 y concordantes del Código Civil,
alegando que ni en la Constitución argentina, ni
en los tratados internacionales y legislación
vigente existía una definición de familia que se
limitaba a la unión entre un hombre y una mujer.

El Gobierno de la Ciudad contesta la


demanda arguyendo básicamente que: a) la
decisión de esta materia corresponde al Estado
Nacional, y que con esta demanda se estaría
buscando que el Poder Judicial interfiera en las
potestades del Congreso Nacional (ya que es un
tema que debía resolverse por vía legislativa); b)
los actores tienen la alternativa de acudir a la
figura de la unión civil (Ley N° 1004); c) los
actores no han demostrado que las normas
cuestionadas ocasionen lesión o daño a alguna
garantía constitucional; d) no existe
discriminación alguna, dado que los actores no
han acreditado hallarse en la misma situación
fáctica y jurídica de las demás personas que han
decidido contraer matrimonio conforme a la
legislación vigente, dado que la igualdad que

146
protege las leyes la "igualdad entre iguales"; y,
e) la interpretación de los actores "deforma" la
legislación internacional en lo relativo al derecho
a fundar una familia y a contraer matrimonio, ya
que no faculta a personas del mismo sexo a
hacerlo.

La sentencia declara finalmente la


inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188
del Código Civil por entender que son
discriminatorios, y ordena al Gobierno de la
Ciudad que arbitre los medios para casar a los
requirentes57.

De la sentencia, uno de los puntos que


nos parece más interesante es la argumentación
de la jueza al evaluar si se cumple con las
exigencias del principio de igualdad en relación
con el derecho a la identidad y la diversidad
propia de una sociedad democrática (igualdad e
identidad, o dicho de otro modo, igualdad en la
diversidad).

El debate legal de esta controversia se


encuentra vinculado a determinar hasta qué
punto debería extenderse la tutela del derecho a
57
La sentencia de primera instancia del Juzgado en lo Contencioso Administrativo
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no fue apelada por el Gobierno de la
Ciudad. Sin embargo, se realizaron numerosas presentaciones judiciales ante
la justicia nacional buscando su anulación. Una de ellas prosperó ante el
Juzgado Civil N° 85 declarando nulo el fallo que autorizó el matrimonio por
oponerse al Código Civil, pese a no tratarse del superior jerárquico con
facultades para ello. La Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil suspendió el
matrimonio, y los actores se casaron mediante un decreto de la Gobernadora
de Tierra del Fuego, el 28 de diciembre de 2009; el enlace fue declarado
inexistente por el juzgado de primera instancia de Minoridad y Familia el 13 de
abril de 2010, pero dicha resolución fue apelada y la causa aún estaba en
trámite cuando devino abstracta por la sanción de la ley.

147
la igualdad (artículo 16 de la Constitución
argentina) y la prohibición de discriminar por
motivos de orientación sexual en relación con el
acceso a la institución matrimonial, considerando
los artículos 172 y 188 del Código Civil (norma
de alcance nacional)58y el artículo 11 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (norma de alcance local).

Y es que el artículo 11 de la Constitución


de la Ciudad de Buenos Aires establece que:
"Todas las personas tienen idéntica dignidad y
son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza
el derecho a ser diferente, no admitiéndose
discriminaciones que tiendan a la segregación
por razones o pretexto de raza, etnia, género,
orientación sexual, edad, religión, ideología,
opinión, nacionalidad, caracteres físicos,
condición psicofísica, social, económica o
cualquier otra circunstancia que implique
distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
La Ciudad promueve la remoción de los
obstáculos de cualquier orden que, limitando de
hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno
58
Código Civil argentino.

"Articulo 172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y


libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la
autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciera de alguno de estos
requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran actuado de
buena fe, salvo lo dispuesto en el articulo siguiente" (se refiere al matrimonio a
la distancia).

Artículo 188.- (párrafo tercero)


"En el acto de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros
esposos los artículos 198, 199 Y 200 de este Código recibiendo de cada uno
de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente
tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio ( ... )".

148
desarrollo de la persona y la efectiva
participación en la vida política, económica o
social de la comunidad".

A tales fines se ha entendido que el


constituyente de la Ciudad de Buenos Aires
estableció una lista de criterios sospechosos de
ocultar motivos de distinción incompatibles con
el principio de no discriminación59, por lo que los
estándares aplicables para su justificación deben
ser extremadamente exigentes, no bastando
para ello la acreditación de la mera racionalidad.

Queda a cargo del Estado probar que la


distinción en función de la categoría sospechosa
(en este caso, "orientación sexual") sea
necesaria para alcanzar un fin legítimo dentro de
una sociedad democrática, en la medida que no
existe medios menos restrictivos. El recurrir a
estas categorías no está prohibido, pero sí recae
sobre ellas una presunción de ilegitimidad, esta
debe ser desvirtuada por quien alega su
validez60. Este criterio ya fue sostenido por el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de
Buenos Aires en la causa "Sandez" y "Salgado
G.B.c/GCBA s/acción declarativa de
inconstitucionalidad61".

59
Sentencia Freyre, considerando IX.
60
En este sentido se cita en la sentencia Freyre el voto del doctor Maier en el
caso Salgada: "No basta entonces, señalar la licitud del fin que se pretende
alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una
distinción fundada en una categoría sospechosa para cumplir esos fines".
61
En estos casos se examina la constitucionalidad de la pauta establecida por el
inciso d) del artículo 14 en relación con el artículo 81 el Estatuto del Docente
aprobado por Ordenanza N° 40593. que determina como edad máxima para
ingresar a la carrera magisterial los 35 años -relativa a maestros de sección del
área de educación inicial- en los casos en los que no se cuente con antigüedad

149
En el caso Freyre, el criterio normativo
para determinar si se tiene o no acceso al
matrimonio se basa en la orientación sexual, y el
estándar de revisión que se postula debe
aplicarse a las clasificaciones por orientación
sexual. Así, se traduce en que tales categorías
no deben tener como finalidad crear o perpetuar
la estigmatización, el desprecio o la inferioridad
legal de las personas pertenecientes a minorías
sexuales62. La jueza concluye que impedir el
matrimonio a personas homosexuales
basándose exclusivamente en su orientación
sexual es inconstitucional.

El reconocimiento de esta idea de


igualdad en la pluralidad es central en el caso
Freyre: la magistrada manifestó que: el sentido
de la igualdad democrática y liberal es el
derecho a ser diferente, que no puede
confundirse con "igualación ", que es un ideal
totalitario (...) El reconocimiento de la igualdad
en la pluralidad no puede partir de estructuras
ahistóricas, requiere auspiciar los diversos
proyectos de vida dentro de una estructura social
mucho más compleja.

La jueza Seijas llega a la conclusión de


que los actores están privados de acceder a la
situación jurídica subjetiva de "casados",
categoría que goza de aprobación social, pero

docente.
62
Sentencia Freyre, considerando IX.

150
que además otorga una serie de ventajas
patrimoniales y morales de las cuales se ven
excluidos por el hecho de su orientación sexual,
debido a la actual redacción de las normas del
Código Civil. Y en ese sentido, la norma local
que habilita la unión civil no resuelve esta
situación de discriminación, ya que no otorga las
mismas ventajas ni el mismo estatus que el
matrimonio, y carece además del valor
simbólico, expresivo, del matrimonio, no siendo,
por ello, suficiente para satisfacer el principio de
igualdad. Por todas estas razones, procede a
declarar la inconstitucionalidad de las normas del
Código Civil que preconizan que el matrimonio
involucra a una mujer y un varón, y agrega que
un paso importante al que una decisión judicial
puede tender es al reconocimiento público de la
existencia de la estigmatización y del sufrimiento
infringido, y la ilicitud de las discriminaciones en
que se apoyan.

Podemos mencionar una variante


interesante, la cual es planteada en el caso
Bernath. La jueza Liberatori toma como eje
central los argumentos y citas de la sentencia
Freyre, pero no declara la inconstitucionalidad de
las normas del Código Civil, sino que considera
que el matrimonio entre personas del mismo
sexo es un supuesto no contemplado
expresamente por la norma, un vacío legal que
los jueces deben integrar apelando a la analogía.
Así, en la medida que varones y mujeres son
seres humanos, nada impide considerar que el

151
matrimonio entre personas de diverso sexo sea
"substancialmente" igual a aquel entre personas
del mismo sexo, hasta que una ley venga a
suplir este supuesto no contemplado legalmente.

b. Acción de inconstitucionalidad N° 2/2010


(México)

El Congreso de México D.F. aprobó en


diciembre de 2009 modificaciones en el Código
Civil (fundamentalmente, el artículo 146)63, las
que tenían por objeto permitir el matrimonio de
personas del mismo sexo, siendo la primera
circunscripción latinoamericana en consagrarlo
legislativamente. Contra los artículos 14664, 160
y 391 del Código Civil del Distrito Federal,
normas que habilitaban este tipo de matrimonios,
el Procurador General de la República interpuso
la acción de inconstitucionalidad N° 2/2010 el 27
de enero de 2010, siendo resuelta por el pleno
de la Suprema Corte de Justicia en agosto de
2010. La Suprema Corte declaró fundada en
parte esta demanda, afirmando así la
constitucionalidad del matrimonio entre personas
del mismo sexo. Vale mencionar que en México
D.F. las parejas del mismo sexo podían optar,
desde el año 2007, por acogerse a la Ley de

63
El antiguo artículo 146 establecía: "Matrimonio, es la unión libre de un hombre y
una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuren
respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de
manera responsable, libre e informada. Debe celebrarse ante el Juez del
Registro con las formalidades que esta ley exige".
64
El impugnado artículo 146 dice:"Matrimonio es la unión libre de dos personas
para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuren respeto,
igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro con las
formalidades que esta ley exige".

152
Sociedades de Convivencia.

El procurador alega que, si bien las parejas


homosexuales tienen derechos, "no todas las
instituciones jurídicas son para todos" y no sería
a su criterio una cuestión de discriminación, sino
"de idoneidad material de la norma jurídica".

La Corte estima, en relación con la


aplicación de los subprincipios del test de
igualdad, que la norma impugnada no restringe
derechos, puesto que su objetivo es colocar en
un plano de igualdad a todas las personas; pero
tampoco configura una acción afirmativa, porque
no se trata de una medida transitoria que tenga
por efecto lograr, eventualmente, la
discriminación histórica en situaciones
concretas. En cuanto al análisis de
razonabilidad, para establecer la
constitucionalidad de la medida, la Corte se
propone analizar: a) la configuración legal del
matrimonio, b) la diversidad sexual como
presupuesto del mismo y, por ende, la
prohibición o permisión de extenderlo a personas
del mismo sexo, y e) la posibilidad legislativa de
homologar parejas del mismo y diverso sexo
para reconocerles derechos.

La Corte se pregunta si la Constitución fija


una noción determinada de familia y matrimonio
(familia nuclear heterosexual, según alega el
Procurador General). La Corte concluye que: a)
cuando se refiere a la igualdad del hombre y la

153
mujer ante la ley, la norma tiene por objeto lograr
la igualdad real de las mujeres, como población
históricamente discriminada, pero esta mención
no tiene relación con un criterio de familia; b) la
Constitución consagra la protección de la familia,
dejando al legislador ordinario su organización,
pero sin que ello se refiera a un límite o tipo de
familia y que este sea un "requisito" para que
proceda la protección constitucional. Dentro de
un Estado democrático donde la pluralidad es
parte de su esencia, lo que debe entenderse
protegido constitucionalmente es la familia como
realidad social y, por ende, la protección debe
cubrir todas sus formas y manifestaciones. No
puede alegarse, en este sentido, el carácter
"histórico" de la voluntad del legislador
constitucional cuando -dice la demanda- piensa
en "familia" como familia nuclear.

La dinámica social muestra diversas formas


familiares, y así como hay parejas que desean
hacer vida en común y tener hijos sin casarse
(concubinato), matrimonios heterosexuales que
no pueden o no desean tener hijos; también
existen familias monoparentales, o aquellas
conformadas por gays y lesbianas.

En relación al tema de la procreación, el


Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sostenido que la imposibilidad física para tener
hijos no es un motivo para impedir a las
personas transexuales tener hijos (lo cual es
aplicable a personas homosexuales). La Corte

154
manifiesta que aun cuando ello no implica
desconocer que procrear sigue siendo una parte
importante de las relaciones humanas, no es
posible sostener que el matrimonio tradicional es
un concepto completo e inmodificable por el
legislador, máxime, teniendo en cuenta el
proceso de secularización de la sociedad y del
propio matrimonio. Por ende, la Corte no puede
aceptar el argumento de que la procreación es
un elemento esencial en la celebración del
matrimonio, porque la relación jurídica
matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la
procreación, sosteniéndose en lazos afectivos,
sexuales, de identidad, solidaridad y
compromisos mutuos de quienes desean tener
una vida en común (. . .) La decisión de un
individuo de unirse a otro y de tener hijos, deriva
de la autodeterminación de la persona (. . .) sin
que la decisión de unirse a una persona conlleve
necesariamente la otra.

Así, la Corte también entiende que no


puede recurrirse al "espíritu del constituyente"
para sostener que el matrimonio puede
celebrarse solo entre un hombre y una mujer, ya
que antes las personas homosexuales eran
forzadas a permanecer ocultas (invisibles,
diríamos nosotros) y la homosexualidad se
consideraba una enfermedad; difícil era,
entonces, que se les reconocieran derechos. A
lo que se suma que al momento de suscribir la
Constitución o tratados internacionales, los
derechos de las personas homosexuales no eran

155
realidades concretas, ni habían adquirido la
relevancia que hoy tienen; empero ni la
Constitución ni los tratados de derechos
humanos pueden ser interpretados de manera
restrictiva, pues la interpretación constitucional
debe dar cuenta de la realidad social, tender a
una mayor protección y tutelar las múltiples
diferencias que caracterizan a una sociedad
asentada en la pluralidad y heterogeneidad de
intereses, expectativas y preferencias. Es
además un principio reiterado en la
jurisprudencia que se debe optar por una
interpretación pro persona y pro libertatis,
buscando siempre una interpretación extensiva
que favorezca el ejercicio de los derechos.

En relación a la diversidad sexual como


elemento esencial del matrimonio, la Corte
estima que el requisito de tratarse de un hombre
y una mujer no es un elemento constitucional ni
jurídicamente definitorio, sino que se trata del
resultado de una concepción social que
históricamente existía, mas no el núcleo esencial
del matrimonio, pudiendo el legislador trastocar
esta pauta sin afectar por ello su esencia.
Además, la Constitución prohíbe cualquier tipo
de discriminación que atente contra la dignidad
humana, en función del derecho a ser
reconocido y a vivir en y con la dignidad propia
de una persona humana: el individuo tiene
derecho a elegir en forma libre y autónoma su
proyecto de vida, la manera en la que
conseguirá las metas que considera relevantes.

156
Este derecho (al libre desarrollo de la
personalidad) incluye la posibilidad de casarse o
no, tener o no hijos, y por supuesto, la libre
opción sexual65.

Como hemos mencionado en otras


ocasiones66, la orientación sexual de un
individuo es parte de su identidad y dirige su
proyecto de vida. Al respecto, la Corte sostiene
que un elemento relevante en este proyecto
incluye el deseo de unir la vida a otra persona,
sea de igual o diferente sexo. El deseo de
casarse integra, entonces, el derecho a la libre
personalidad67; las figuras como la unión civil o
los pactos de convivencia, en la medida que -en
el mejor de los casos-, equiparan la unión
homoafectivas al concubinato, no otorgan
iguales derechos y beneficios que el matrimonio,
y no debe perderse de vista que su promoción
se funda en la negación de un derecho civil (el
de contraer matrimonio) por motivo exclusivo de
la orientación sexual. Estas fórmulas (unión civil,
pactos de convivencia) implican negarles a las
personas homosexuales el acceso a una
protección jurídica real por su orientación sexual
o considerarlas de menor valor.

El Tribunal estima inadmisible el argumento


que sostiene que autorizar el matrimonio
65
Amparo directo N" 6/2008, Suprema Corte mexicana.
66
SIVERINO BAVIO, Paula. "Algunas precisiones en torno al derecho a la
identidad personal y el derecho a la identidad sexual". En: AA.W. Ponencias
desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo 1.
Adrus, Arequipa-Perú, setiembre de 2008, pp. 229-244.
67
Como lo sostuvo el Tribunal Constitucional peruano en el caso Álvarez Rojas.

157
igualitario sería una "amenaza" u "oposición" a la
protección de la familia, en tanto alude a una
afectación inexistente, a lo que podríamos
agregar que solamente evidencia un prejuicio.
Asimismo, la posibilidad de contraer matrimonio
permite alcanzar de manera efectiva la
protección jurídica de su unión, tal como sucede
con las parejas heterosexuales, habida cuenta
de que ambos tipos de uniones tienen las
mismas características (afectividad, solidaridad,
sexualidad, estabilidad, permanencia,
proyecciones comunes, etcétera).

La Corte mexicana entiende que "es


exigible al Estado el reconocimiento de la
orientación sexual de personas del mismo sexo
tan igual como se hace con los heterosexuales".
En consecuencia, el Colegiado concluye que no
existe impedimento alguno para que el legislador
regule el libre acceso al matrimonio de las
parejas homosexuales, en condiciones de plena
igualdad jurídica, independientemente de la
orientación o identidad sexual de los
contrayentes.

2.1.2.5.4.- JURISPRUDENCIA EN EL PERU, CASOS


EMBLEMATICOS.

Con cargo a desarrollar detalladamente el


presente tema en un próximo trabajo; es
interesante observar cómo varias de las
aseveraciones de la Suprema Corte mexicana
encuentran eco en las afirmaciones del Tribunal

158
Constitucional peruano. Mencionaremos algunas
sentencias emblemáticas, sin perjuicio de aquellas
otras que bien pudieran incluirse en esta lista.

Así, el Tribunal Constitucional en el caso


Shols Pérez68 manifestó, respecto de la pluralidad
de tipos familiares y la concepción de "familia", que
esta es una realidad natural que debe ser captada
de la sociedad. Siendo el eje central del decisorio
de este caso el concepto de "identidad familiar".

La familia, como producto cultural ha


exhibido a lo largo del tiempo una fisonomía de
muy diversa naturaleza, por lo que su concepto no
es unívoco69. Y es que la complejidad del
entramado social hace necesario conocer el
concepto cultural de familia que se encuentra
presente en una sociedad concreta y en un
momento determinado. En este orden de ideas, el
artículo 4 de la Constitución peruana, actualmente
vigente, presenta a la familia como un instituto
"natural y fundamental de la sociedad" de lo que se
deduce que no es una categoría creada por la
norma sino que es un concepto previo que busca
ser aprehendido por el Derecho. Tal como se ha
señalado, la delimitación de la noción 'familia' no es
jurídica sino sociológica. El razonamiento del
Tribunal parte del reconocer que "desde una
perspectiva constitucional, debe indicarse que la
68
STC Exp. N" 09332-2006-PAfTC-Lima. Caso Reynaldo Armando Shols Pérez.
Al respecto, ver SIVERINO BAVIO, Paula. "Apuntes a la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia
del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez". En: tus Jurisprudencia. N°
3, Grijley, marzo de 2008, pp. 66-81.
69
MIZRAHI, Mauricio. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2006,
p.2.

159
familia, al ser un instituto natural, se encuentra
inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales".

En el caso Álvarez Rojas70, el Tribunal


juzga inconstitucional que "inmiscuyéndose en una
esfera de la libertad humana, se considere ilegítima
la opción y preferencia sexual de una persona", y
desarrolla consideraciones sobre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad dentro del cual
considera incluido el derecho a contraer
matrimonio, el cual no debe estar sujeto a una
autorización previa ni diligencias de este tipo. En
efecto, en el caso concreto se hace referencia al
matrimonio del accionante con una mujer
transexual.

En el caso Karen Mañuca71, si bien se


trataba de una mujer transexual que no reclama el
reconocimiento de su identidad sexual, sino
simplemente la expedición de una copia de su
Documento Nacional de Identidad (DNI)
modificado, el Tribunal concede la pretensión
requerida haciendo importantes precisiones sobre
el derecho a la dignidad y su relación con la
identidad personal. Así, "dada la esencial
correlación entre los derechos fundamentales y
dignidad humana, en el caso de autos, supone
otorgar un contenido al derecho a la identidad
70
STC Exp. N° 02868-2004-AAlTC-Lima. Caso José Antonio Álvarez Rojas, 24 de
noviembre de 2004. Para observar en detalle las características del caso ver
SIVERINO BAVIO, Paula. "Algunas precisiones en torno al derecho a la
identidad personal y el derecho a la identidad sexual". Ob. cit., pp. 229-244.
71
STC Exp. N° 02273-2005-PHCfTC-Lima. Caso Karen Mañuca Quiroz
Cabanillas, 20 de abril de 2006.

160
personal demandado, en tanto elemento esencial
para garantizar una vida no solo plena en su faz
formal o existencial, sino también en su dimensión
sustancial o material; o, en otras palabras,
garantizar una vida digna. Por tal razón, la
identidad personal constitucionalmente protegida
solo será aquella que se sustente en el principio de
dignidad de la persona humana" (f. j. 7).

Finalmente, en el caso C.F.A.D.72 el


Tribunal Constitucional aborda con decisión la
defensa de libre opción sexual de las personas al
establecer que:

a) El considerar que las personas


homosexuales padecen alguna patología evidencia
'no solo un criterio anacrónico y retrógrado, sino
violatorio de los derechos a la intimidad, al libre
desenvolvimiento de la personalidad y a la
integridad personal del demandante, que se
configura como un trato discriminatorio (f. j. 22).

b) Cualquier mecanismo de discriminación


que tenga como origen la opción sexual, sea a
través de normas, reglamentos, prácticas
estigmatizadoras o segregacionistas, así como de
un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución
y vulneratorio de los derechos fundamentales de la
persona" (f. j. 23).

c) En el marco del Estado Social y

72
STC Exp. N° 00926-2007-PAfTC-LlMA. Caso C.FAD., noviembre de 2009.

161
Democrático de Derecho, ningún ser humano debe
verse limitado en el libre desenvolvimiento de su
personalidad e identidad sexual. Es una obligación
del Estado proteger el ejercicio de este derecho,
así como el de derogar o eliminar las medidas
legales o administrativas que traben su ejercicio (f.
j. 57).

d) El ser humano es libre de


autodeterminarse, no siendo posible concebir que
en función de sus particulares opciones de
comportamiento sea discriminado (f. j. 59).

2.1.2.5.5.- LA UNION HOMOSEXUAL ¿es una familia?

Para precisar si la unión homosexual


constituye una familia debemos determinar antes
el concepto de familia.

1. Concepto de familia

A) Conceptos tradicionales

Para tal fin analizaremos los conceptos


generalmente aceptados, ya que no existe un
único concepto de familia. Siguiendo a Belluscio,
afirmamos que tradicionalmente se dan tres
conceptos distintos de familia73:

73
BELLUSCIO, César Augusto, Manual de Derecho de Familia, 6" ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, ts. I y II, p. 5.

162
 Familia en sentido amplio (como
parentesco): es el conjunto de personas con las
cuales existe una relación de parentesco.

 Familia en sentido restringido (pequeña


familia-familia conyugal, parentesco inmediato o
núcleo paterno-filial): es la agrupación formada
por el padre o la madre y los hijos que viven con
ellos.

— Familia en sentido intermedio (como un


orden jurídico autónomo): es el grupo social
integrado por las personas que viven en una casa,
bajo la autoridad del señor de ella. Este sentido es
el usado por el artículo 2953 del Código Civil que
dispone que: "...La familia comprende la mujer y
los hijos legítimos y naturales, tanto los que
existan al momento de la constitución, como los
que naciesen después, el número de sirvientes
necesarios, y además las personas que a la fecha
de la constitución del uso o de la habitación vivían
con el usuario o habitador, y las personas a
quienes éstos deban alimentos".

En ese sentido, como orden jurídico autónomo


podría afirmarse que la unión homosexual
conforma una familia, ya que ésta puede devenir
no sólo de los vínculos dados por el parentesco o
por el matrimonio, sino también por la convivencia
y el apoyo solidario económico.

B) Conceptos modernos

163
Modernamente se ha sostenido que:

— "Las definiciones de lo que sea una familia


basadas sólo en la capacidad, aunque sea
abstracta, de procreación y de asistencia y
socialización de la prole —razón por la cual sería
imposible aplicar el concepto a las uniones de
hecho homosexuales— dejan de lado importantes
aspectos que configuran las relaciones
familiares".

"La familia es principalmente convivencia


orientada por el principio de solidaridad en función
de afectividades y lazos emocionales conjuntos.

La familia es la comunidad de vida material y


afectiva de sus integrantes, promoviendo una
determinada distribución o división del trabajo
interno, en lo que hace a las actividades
materiales que permiten la subsistencia,
desarrollo y confort de los miembros del grupo
familia, así como el intercambio solidario fruto de
esas actividades y de la mutua compañía y apoyo
moral y afectivo procurando la mejor forma
posible de alcanzar el desarrollo personal, la
autodeterminación y la felicidad para cada uno74.
También se ha dicho que "la familia de hoy emana
de una pareja permanente, estable,
comprometida, de unión voluntaria y amorosa,
que cumpla con la función de proteger a sus
74
Del fallo de primera instancia, J.Civ. de Mendoza N" 10, 20-10-98, "A. A.
Información sumaria", con comentario crítico de ARBONES, Mariano,
Homosexualidad, discriminación y Derecho, en Semanario Jurídico de
Comercio y Justicia, 1998-B-706.

164
componentes y los transforme en una sola entidad
solidaria para sus tratos con la sociedad. Esta
función protectora es derivada del valor unitivo
reconocido al amor por la filosofía y la preceptiva
religiosa de este siglo75.

En la Exposición de Motivos de la Proposición de


Ley de Medidas para la Igualdad Jurídica de las
Parejas de hecho76, de España, se lee lo
siguiente: "El artículo 39 de la Constitución
española indica la obligación de los poderes
públicos de asegurar la protección social,
económica y jurídica de la familia. En este artículo
no existe referencia a un modelo de familia
determinado ni predominante, lo que hace
necesario una interpretación amplia de lo que
debe entenderse por familia, consecuente con la
realidad social actual y con el resto del articulado
constitucional referido a la persona".

En este contexto, la libertad significa permitir que


los individuos puedan optar, para formar una
familia, por cualquier medio que les permita el
libre desarrollo de su personalidad.

En un fallo dictado en marzo de 1999 la Corte


Civil de Nueva York enumera cuáles son los
factores relevantes a tener en cuenta para
determinar si existen relaciones familiares entre

75
Exposición de Motivos de la Ley de Partenariato, presentada por la CHA.
76
Proposición de Ley de Medidas para la Igualdad Jurídica de las Parejas de
Hecho, presentada por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida —
Iniciativa por Cataluña— y publicada en la revista Derecho Privado y
Constitución, N" 12, 1998, Madrid, pg. 359 y ss.

165
dos personas, a saber:

a) La longevidad de la relación;

b) El compartir los gastos hogareños y otras


expensas;

c) El hecho de que las finanzas se encuentren


confundidas por cuentas bancarias conjuntas,
copropiedad sobre bienes personales o reales, o
tarjetas de crédito;

d) El hecho de que realicen actividades familiares,


que dividan sus roles en la familia, y que se
muestren públicamente como tal;

e) El hecho de que formalicen obligaciones


legales recíprocas por medio de testamentos,
poderes, pólizas de seguros, o el realizar
declaraciones que evidencien su calidad de pareja
doméstica;

f) El hecho de que se ocupen de los familiares de


su pareja como si ellos fueran su familia por
afinidad77.

77
"Adler vs. Harris", N. Y. City Civil Ct., 24-3-99. Adler inició un procedimiento
para recuperar la posesión de un departamento, ubicado en el Estado de
Nueva York. Adier afirmaba que la demandada había tomado la posesión del
inmueble con la autorización de la inquilina controlante, Nell Blaine, pero que
ese permiso había desaparecido con la muerte de la Sra. Blaine. La Sra. Harris
había sido la pareja de la causante desde el año 1965 y compartía con ella el
departamento desde el año 1967. Es por ello que respondió la demanda
señalando que habiendo sido la "compañera de vida" de NelI, y habiendo
convivido en su departamento durante treinta años, ella tenía derecho a
continuar la locación de la difunta. En aval de su postura citó el art. 9, sec.
2204.6 del Código de Locaciones, Rentas y Desalojos, el que establece que:
"Ningún miembro de la familia del locatario puede ser desalojado si el inquilino
ha alquilado la vivienda de manera continua y ese familiar ha residido en ella

166
2.1.2.5.6.- DE LA UNION DE HECHO A LA UNION CIVIL
DE HOMOSEXUALES EN EL MUNDO

Actualmente los países en los cuales el


matrimonio homosexual es legal en todo su territorio
son:
 Países Bajos (desde 2001)
 Bélgica (desde 2003)
 España (desde 2005)
 Canadá (desde 2005)
 Sudáfrica (desde 2006)
 Noruega (desde 2009)
 Suecia (desde 2009)
 Portugal (desde 2010)
 Islandia (desde 2010)
 Argentina (desde 2010)

Además el matrimonio es legal en seis


jurisdicciones de Estados Unidos:

 Massachusetts (desde 2004)


 Connecticut (desde 2008)
 Iowa (desde 2009)
 Vermont (desde 2009)
 Nuevo Hampshire (desde 2010)
 Washington, D.C. (en vigor desde 2010).

Y en una jurisdicción de México:


 México, D. F.(desde 2010).

por lo menos durante dos años inmediatamente anteriores a la muerte del


locatario o la ausencia prolongada del mismo",
La Corte Civil resaltó que tradicionalmente los derechos a continuar en la
locación estaban limitados para los familiares más inmediatos. Sin embrago,
luego de "Braschi vs. Stahl", las regulaciones fueron enmendadas de manera
tal que hicieran extensivo.

167
Países Bajos

En 2001 Países Bajos fue el primer Estado del


mundo en reconocer el derecho al matrimonio a las
parejas del mismo sexo. En 1995 el gobierno
encargó a una comisión parlamentaria investigar la
posibilidad de establecer matrimonios entre
personas del mismo sexo, dos años después la
comisión concluyó que las parejas del mismo sexo
deberían poder optar al derecho al matrimonio. En
2000 se aprobó la ley de matrimonios entre personas
del mismo sexo por 49 votos contra 26 en el Senado
y por 109 contra 33 en el Parlamento. La ley entró
en vigor el 1 de abril de 2001. Pese el voto negativo
de la mayoría de diputados de partidos cristianos (en
la oposición en el momento de la aprobación), estos
partidos no mostraron intención de derogar la ley al
llegar al gobierno en 2002. Hasta 2005 se celebraron
en los Países Bajos 6.600 matrimonios entre
personas del mismo sexo.

- Bélgica:
En Bélgica el matrimonio entre personas del
mismo sexo entró en vigor el 30 de enero de 2003.
En 2002 se presentó en el Senado de Bélgica y en
Cámara Belga de Representantes una enmienda
para extender el derecho al matrimonio a las parejas
homosexuales, resultando aprobada por 46 votos
contra 15 y 91 votos contra 2, respectivamente. En
un principio la ley prohibía que un ciudadano belga
se casase con otro ciudadano de un país que no
permitiera el matrimonio entre personas del mismo
sexo y no contemplaba la adopción. Estas

168
restricciones fueron derogadas en 2004 la primera y
en 2006 la segunda. En julio de 2005 se habían
contabilizado un total de 5 .850 matrimonios entre
personas del mismo sexo en Bélgica.

- España:
En España la ley que reconoce el derecho de
las parejas del mismo sexo al matrimonio entró en
vigor el 3 de julio de 2005. El Congreso de los
Diputados aprobó la ley en una primera votación por
183 votos a favor contra 136. A su paso por el
Senado la ley fue vetada por 131 votos contra 119.
De vuelta al Congreso el veto fue levantado y la ley
finalmente aprobada por 187 votos a 147. La
aprobación de la ley suscitó la oposición de la Iglesia
Católica y del Partido Popular, que presentó un
recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, cuya resolución aún se espera. La
población española se mostró en un 66% a favor.
Hacia finales de 2008 se habían celebrado en
España 12.648 matrimonios entre personas del
mismo sexo.

- Canadá:
La ley de matrimonios homosexuales en
Canadá se hizo efectiva el 20 de julio de 2005.
Desde 2003 diversas provincias de Canadá habían
aprobado el matrimonio, en total antes de la
aprobación a nivel nacional en 9 de las 13 regiones
canadienses ya regía una ley similar. El 9 de
diciembre de 2004 el Tribunal Supremo de Canadá
sentenció que el acceso al matrimonio de las parejas
del mismo sexo era constitucional y que era el

169
gobierno federal el que tenía jurisdicción exclusiva
de reconocer ese derecho. Esto dio pie al gobierno
liberal a presentar una ley de matrimonios
homosexuales que tras el paso por la Cámara de los
Comunes de Canadá donde recibió el respaldo de
158 frente a 133, llegó al Senado donde fue
aprobada por 46 a 22. Hasta octubre de 2006 fueron
celebrados 12.438 matrimonios entre personas del
mismo sexo en Canadá.

- Sudáfrica:
El 30 de noviembre de 2006 se hizo efectiva
la ley de matrimonios homosexuales en Sudáfrica.
En diciembre de 2005 una sentencia del Tribunal
Constitucional de Sudáfrica dictaminó que era
injustificable la discriminación basada en la
orientación sexual y dio un plazo de 12 meses al
gobierno para que modificara la Ley Nacional de
Matrimonio sustituyendo las palabras marido o
esposa por la palabra cónyuges. La ley fue aprobada
por la Asamblea Nacional de Sudáfrica con el
respaldo de 230 a favor frente a 41 votos en contra.

-Noruega:
En Noruega la ley que establece el
matrimonio entre personas del mismo sexo entró en
vigor el 1 de enero de 2009. La propuesta de ley
presentada por el gobierno de centro izquierda fue
aprobada en la cámara alta por 23 votos frente a 17
y en la cámara baja por 84 frente a 41. La ley contó
con el apoyo de los partidos de la coalición
gobernante, Partido de los Trabajadores Noruegos,
el Sosialistisk venstreparti y el Partido del Centro, así

170
como del partido conservador Hoyre y del partido
liberal Vestre de la oposición. En contra se
posicionaron el Partido Democristiano y el Partido de
derecha populista, Partido del Progreso.

-Suecia:
El matrimonio entre personas del mismo sexo
en Suecia entró en vigor el 1 de mayo de 2009. La
ley que contó con el apoyo de seis de los siete
partidos que poseen representación parlamentaria
fue presentada por el gobierno de coalición de
centroderecha. El resultado de la votación en el
parlamento fue de 261 votos a favor y 22 en contra.
El Partido Moderado, el Partido Centrista, el Partido
Popular Liberal, el Partido de Izquierda, el Partido
Verde y el Partido Socialdemócrata votaron
mayoritariamente a favor, mientras que la mayoría
de los diputados del Partido Demócrata Cristiano
votó en contra.

-Portugal:
En el año de 2010 sucedieron hechos
importantes a efectos de la emisión de la ley unión
civil, a saber:
o 08 de enero: Votación en el pleno de la
Asamblea de la República, el parlamento puso
aprueba la propuesta del gobierno.
o 10 de febrero: Aprobación por parte la Asamblea
de la República.
o 05 de marzo: Recepción del decreto por el
presidente de la República Aníbal Cavaco Silva.
o 13 de marzo: El presidente de la República envía
la ley al Tribunal Constitucional.

171
o 08 de abril: El Tribunal Constitucional emite su
parecer afirmando que no hay inconstitucionalidad.
o 23 de abril: Termina el plazo para una eventual
modificación o pedido de nulidad de la ley.
o 26 de abril: El Tribunal Constitucional envía la
ley para su publicación en el Diario da República.
o 28 de abril: Publicación de la ley en el Diario da
República.
o 17 de mayo: Estando en contra, igual el
Presidente sanciona la ley, argumentando que en
hora de crisis no hay que dividir al país, sino unirlo
más.
o 31 de mayo: La ley fue publicada en Diario da
República y así la ley de los matrimonios entre
personas del mismo sexo en Portugal entra en vigor
al día 5 de junio.

-Islandia:
El 11 de junio de 2010, el Parlamento
de Islandia aprobó sin votos en contra (con 49
diputados presentes de un total de 63). Islandia se
convirtió así en el noveno país del mundo que
aprueba el matrimonio entre personas del mismo
sexo. De esta forma se cumplió el programa
electoral de la coalición gobernante, encabezado por
la socialdemócrata Johanna Sigurdardóttir, que
además es la primera política lesbiana del mundo en
ocupar la posición de primera ministra. La entrada en
vigor del nuevo régimen matrimonial conlleva la
derogación de la regulación específica que permitía
las uniones entre personas del mismo sexo, vigente
en Islandia desde el año 1996.

172
-Argentina:
El artículo principal: Matrimonio entre
personas del mismo sexo en Argentina.

Si bien fue en la jurisdicción de Tierra del


Fuego donde se registró el primer Matrimonio entre
personas del mismo sexo en Latinoamérica, fue
recién el 15 de julio de 2010 cuando se aprobó en
Argentina el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Fue apoyado mayoritariamente, aunque no
unánimemente, por el oficialismo y el apoyo de otras
fuerzas fue decisivo. Fue aprobado en las dos
cámaras del Congreso Nacional, tanto la que
representa al pueblo, como la que representa a las
provincias.

Esta discusión comenzó en octubre de


2007, cuando la diputada del partido Frente para la
Victoria (actualmente pertenece a Nuevo Encuentro),
Vilma Ibarra, presentó un proyecto destinado a dar
igualdad entre homosexuales y heterosexuales.

Los sectores que más se opusieron fueron


la Iglesia católica, las confesiones protestantes y los
partidos conservadores del país, algunos sectores
de la Unión Cívica Radical, parte del PRO, una
minoría del oficialista Frente para la Victoria, el
partido llamado «Peronismo Federal», y otros
sectores, como la UCA y el periódico La Nación.

Se difundió una nota del cardenal primado


Jorge Bergoglio en que calificaba el avance
legislativo del proyecto como «una ―movida‖ del

173
Diablo» y en la que alentaba a acompañar «esta
guerra de Dios» contra la posibilidad de que los
homosexuales pudieran casarse. La presidente
Cristina Fernández, desde Beijing, criticó esos
dichos respondiendo "son cosas que remiten a
tiempos de la Inquisición". También la Iglesia intentó
promover sin éxito la realización de un plebiscito al
respecto Los partidos conservadores argumentan
como la «defensa de la familia» y «el orden natural
de las cosas», y dicen que es una ley impulsada por
el oficialismo para dividir al país. En todo el país se
convocaron marchas en contra del proyecto.

La senadora del «Peronismo Federal»,


Liliana Negre de Alonso, que creó una polémica al
decir que "esta ley favorecería el tráfico ilegal de
semen y de óvulos", logró conseguir 500.000 firmas
en contra del proyecto y consensuó un nuevo
proyecto —que finalmente fue desechado —que
hubiera prohibido que las parejas de homosexuales
adopten hijos (la implicación más polémica de la ley
enviada al Senado) o se realicen inseminaciones
artificiales.

Los sectores a favor son la Federación


Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans
(FALGBT), la Comunidad Homosexual Argentina
(CHA), la UBA (Universidad de Buenos Aires) junto a
otras universidades públicas del país, las
organizaciones de Derechos Humanos, como
Madres de Plaza de Mayo, Abuelas de Plaza de
Mayo, el INADI (Instituto Nacional contra la
Discriminación), la CGT (Confederación General del

174
Trabajo), la CTA, los partidos progresistas, como el
Frente para la Victoria (oficialismo), el Partido
Socialista, Nuevo Encuentro, Frente Amplio,
Coalición Cívica, la UCR (Unión Cívica Radical),
Proyecto Sur, entre otros. Los medios en su gran
mayoría apoyaron esta ley, y dieron amplia cobertura
al tema, así como algunas Iglesias Protestantes
Históricas como la Iglesia Evangélica Luterana Unida
y la Iglesia Evangélica Alemana del Río de la Plata.
Algunos miembros de la Iglesia católica también se
manifestaron a favor. LGTB impulsó una campaña
publicitaria sin fines de lucro mostrando actores de
renombre, filósofos e historiadores a favor del
matrimonio «igualitario». También impulsaron
marchas a favor, donde concurrieron tanto gays
como heterosexuales. Los partidos políticos
impulsaron esta ley para lograr la igualdad de
derechos y para no crear un clima de homofobia y de
heterosexismo en el país.

El 28 de diciembre del 2009 se oficializó


en Argentina el primer matrimonio entre personas del
mismo sexo. Es un hecho trascendente porque fue el
primero de Latinoamérica, lo que provocó una gran
polémica en todo el continente. Alex Freyre y José
María Di Bello lograron conseguirlo luego de que el
13 de noviembre un tribunal de la ciudad de Buenos
Aires les diera un permiso de contraer matrimonio.
Iban a casarse el 1 de diciembre, pero una
controversia judicial impidió el trámite. Finalmente
lograron casarse en la provincia sureña de Tierra del
Fuego, gracias al consentimiento de la gobernadora
de esa provincia. Desde entonces lucharon

175
constantemente a favor de la ley de matrimonio.

El 5 de mayo de 2010 la Cámara de


Diputados de la Nación dio media sanción al
proyecto, y en la madrugada del 15 de julio de 2010
se aprobó finalmente en el Senado de la Nación, con
33 votos a favor, 27 en contra y 3 abstenciones. Así
se convierte en el primer país de Latinoamérica en
aprobarlo a nivel nacional.

-Estados Unidos:
A nivel federal Estados Unidos aprobó en
1996 la Ley para la Defensa del Matrimonio en el
que se define el matrimonio como la unión de un
hombre con una mujer, por lo que las leyes federales
no pueden reconocer el matrimonio entre personas
del mismo sexo.

A nivel de los Estados el matrimonio entre


personas del mismo sexo es reconocido por cinco
Estados y por Washington DC. El primero en
aprobarlo, tras decisión judicial, fue Massachusetts
en 2004, Connecticut lo hizo en 2008 también tras
un fallo judicial. Iowa que legalizó el matrimonio
entre personas del mismo sexo en 2009, aunque ya
había permitido estos matrimonios durante un día en
2007, el que va del 30 al 31 de agosto. Vermont que
también aprobó el matrimonio entre personas del
mismo sexo fue el primero en Estados Unidos en
hacerlo por la vía legislativa. La ley de matrimonio de
Nueva Hampshire entró en vigor el 1 de enero de
2010, esta ley fue aprobada por las cámaras del
Estado, siendo la primera que no recibía el veto de

176
un gobernador. Posteriores intentos de abolir las
leyes de matrimonio entre personas del mismo sexo
en Iowa y New Hampshire han sido rechazados.

En el estado de California en 2008 la Corte


Suprema del estado declaró inconstitucional la
prohibición del matrimonio entre personas del mismo
sexo y legalizó el matrimonio homosexual en el
estado. Esta decisión fue revertida cinco meses más
tarde por un referéndum el 4 de noviembre de 2008,
a través de la llamada Proposición 8 que enmendó la
Constitución con el fin de que el matrimonio sólo
fuera entre un hombre y una mujer. Permaneciendo
legales los 18.000 matrimonios entre personas del
mismo sexo que se habían oficializado hasta ese
momento.

-México:
El 21 de diciembre de 2009, la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, en la Ciudad de
México, aprobó por mayoría de 39 votos a favor, 20
en contra y cinco abstenciones, el establecimiento
del matrimonio entre personas del mismo sexo,
incluyendo su derecho a la adopción, a partir de la
iniciativa presentada por el partido gobernante de la
ciudad capital, Partido de la Revolución
Democrática. Esto convertía la Ciudad de México en
la única entidad de México y la primera de América
Latina que aprueba este tipo de uniones.

Estos, son los derechos adquiridos por la


comunidad LGBT:

177
-La iniciativa incluye reformas a seis artículos del
Código Civil Capitalino, en especial a la del artículo
146, para que en lugar de establecer "El matrimonio
es la unión libre de un hombre y una mujer", señale
que es "La unión libre de dos personas", y a la del
artículo 391, referido a la adopción, de la que podrán
disfrutar las parejas del mismo sexo.

-Las parejas podrán casarse solo en el Distrito


Federal; ya se estudia hacer lo mismo en Monterrey,
Guadalajara y Veracruz, así como el acceso a los
derechos del matrimonio, como seguridad social (en
trámite), pensiones por viudez o divorcio, así como la
unión del patrimonio para solicitar préstamos
personales.

Algunos estados con gobiernos de tendencia


conservadora (Morelos, Tlaxcala, Sonora,
Guanajuato, Jalisco y Baja California) promovieron
un juicio ante la Suprema Corte de Justicia de
México, para no reconocer los matrimonios entre
homosexuales, en el que argumentaban que los
residentes de los estados en donde el matrimonio
entre personas del mismo sexo no está permitido
irían a la Ciudad de México a contraer nupcias y
luego regresar a su estado exigiendo los derechos
que ese estado consagra para los matrimonios. Al
respecto, la Suprema Corte resolvió que las
demandas de dichos estados eran "notoriamente
improcedentes". No fue sino hasta el 5 de agosto de
2010 que la Suprema Corte decidió, por nueve votos
contra dos, que los demás estados de la República
mexicana están obligados a reconocer la validez de

178
los matrimonios entre personas del mismo sexo que
se realicen en el Distrito Federal, pero que si la
aplicación de aquella norma (art. 146 del código civil
del Distrito Federal) genera conflicto en esos
estados, serán los tribunales locales los que
definirán qué hacer en cada caso.

Otras formas de reconocimiento de parejas


del mismo sexo, además del matrimonio, existen
otras figuras que contemplan la convivencia de
personas del mismo sexo, como las uniones civiles,
que otorgan a los contrayentes muchos de los
derechos y obligaciones que supone el matrimonio
entre personas heterosexuales, aunque no los
equiparen totalmente.

Algunos de los países que cuentan con estas


figuras legales son: Alemania, Andorra, Australia,
Austria, Dinamarca, Eslovenia, Finlandia, Francia,
Hungría, Israel, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Reino
Unido, República Checa y Suiza, que reconoce
como unión civil los matrimonios entre personas del
mismo sexo.

En España, además de la legalización de los


matrimonios entre personas del mismo sexo en todo
el estado, existen leyes de parejas de hecho en
Andalucía, Navarra, el País Vasco, Aragón,
Cataluña, Cantabria, Extremadura y la Comunidad
Valenciana.

En Estados Unidos, las uniones entre


personas del mismo sexo cuentan con algunas

179
protecciones legales en: California, el Distrito de
Columbia, Nueva Jersey, Nuevo Hampshire, Oregón
y Washington, entre otros.

En Latinoamérica las uniones de parejas


homosexuales sí tienen validez legal a nivel nacional
en Colombia y Uruguay, así como a nivel regional en
la Ciudad de México, Coahuila y en el estado
brasileño de Rio Grande do Sul.

2.1.2.6.-FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA


INCORPORAR LA UNION DE HECHO
HOMOSEXUAL EN EL PERÚ.

El artículo 5 de la Norma Fundamental para


alegar que si en el concubinato, figura derivada del
matrimonio, se hace expresa mención a la unión
entre un varón y una mujer. Por interpretación
analógica y extensiva, la misma regla debería
aplicarse al matrimonio.

Lo mencionado anteriormente es pasible de


discusión. Sin embargo, lo que no es discutible es la
dignidad que precede a todo ser humano y los
derechos que por naturaleza le pertenecen. Así
pues, el artículo segundo de nuestra Constitución
prescribe una lista de derechos que les son
inherentes a toda persona, derechos tales como la
libertad, la intimidad, la identidad, la igualdad, entre
otros. Todos aquellos derechos tienen como único
destinatario a la persona, no haciendo ninguna
distinción entre homosexuales y heterosexuales. Así
solo se menciona a las personas sin perjuicio de su

180
orientación sexual -entendida esta como aquella
atracción emocional, romántica y sexual hacia otra
persona que va desde la homosexualidad hasta la
heterosexualidad, pasando por la bisexualidad.

De ahí que se pueda colegir que los derechos


de los homosexuales se encuentra integrado por el
conjunto de derechos humanos, sin que su disfrute
se vea mellado por la discriminación en razón de la
condición homosexual; dado que todas las personas
están sujetas a derechos y obligaciones que se
encuentran contemplados en la legislación. Así
pues, cualquier instrumento de derechos humanos
se puede interpretar a fin de defender los derechos
de las personas con orientación homosexual.

En esa misma línea, existen diversos


instrumentos internacionales que avalan esta
posición, entre los que citaremos a los artículos 2 y
7 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos:

Artículo 2.- Toda persona tiene los derechos y


libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición. Además, no
se hará distinción alguna fundada en la condición
política, jurídica o internacional del país o territorio
de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si
se trata de un país independiente, como de un
territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo

181
o sometido a cualquier otra limitación de soberanía".

Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen,


sin distinción, derecho a igual protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra
toda provocación a tal discriminación.

Por su parte, los artículos 1 y 24 de la


Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos señala que:

Artículo 1.- Los Estados partes en esta Convención


se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la


ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.

Los tratados citados forman parte del Derecho


peruano, de conformidad con el artículo 55 de
nuestra Carta Magna78 .

78
Constitución Política del Perú.
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.

182
Así, también, nuestra Constitución declara
derechos como la igualdad, la libertad y a la no
discriminación. Todos estos derechos tienen
basamento en el Derecho Internacional, que en
materia de derechos humanos se encuentra por
encima de nuestra propia Ley Suprema.

Es así, que el art. 5 de la Carta Magna y el


artículo 326 del Código Civil, se refieren, siempre y
necesariamente a la unión estable de varón y mujer;
sin embargo, tras la experiencia española, en la que
finalmente se ha asumido que cuando su
Constitución se refiere a que hombre y mujer tienen
derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica (artículo 32) ello no implica necesariamente
que el matrimonio exija ―hombre y mujer‖ sino que
tanto mujer como varón pueden casarse (con
persona de distinto o igual sexo) para justificar la
reforma del Código civil y el matrimonio
homosexual79. En tal sentido, en nuestro
ordenamiento jurídico, los juristas peruanos del
Tribunal Constitucional puedan interpretar de la
misma forma que la legislación de España, y por
ende legislar la unión de hecho homosexual.

Más aún cuando la doctrina dominante ya ha


dejado sentado que los tratados en materia de
derechos humanos se encuentran sobre la
Constitución, por lo que jurídicamente si es posible
instituir la unión de hecho homosexual en el Perú.

79
Vid. POLO SABAU, JOSÉ RAMÓN, Matrimonio y Constitución ante la reforma
del Derecho de Familia, Thomson Civitas, Madrid, 2006.

183
2.1.2.7.- PROPUESTA DE LEY DE LA UNION DE HECHO
ENTRE HOMOSEXUALES EN EL
ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO.-

a.- Justificación.-
En nuestro ordenamiento jurídico, se
encuentra legislado en la Carta Magna y en el
Código Civil la unión de hecho entre heterosexuales,
siendo que no admite la unión de hecho entre
homosexuales, y por ende no tiene protección
jurídica de los derechos y obligaciones que surgen
de las relaciones contractuales entre las partes, y
frente a terceros (alimentos, sucesión, partición de
bienes en caso de separación, ausencia, o muerte
de uno de las partes), la misma que se encuentra
expresamente prohibida a tenor de lo prescrito por el
artículo 326 del Código Civil vigente, al señalar que
la unión de hecho voluntariamente realizada y
mantenida por un varón y una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuera aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos. La
posesión constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita. La unión de
hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo
o decisión unilateral. En este último caso, el juez
puede conceder, a elección del abandonado una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o

184
una pensión de alimentos, además de los derechos
que le correspondan de conformidad con el régimen
de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión
de hecho que no reúna las condiciones señaladas
en este artículo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la acción de enriquecimiento indebido.

El derecho norma y regula conductas


humanas dentro de un contexto social, y la
característica de estas conductas es que no son
estáticas sino dinámicas, y que éstos cambian
constantemente dando origen a nuevas figuras
jurídicas, esto es que ante un determinado hecho
social el derecho debe regular, amparar y protegerlo,
mediante una norma jurídica. Este dinamismo social
exige, a su vez, que el Derecho integre a su universo
normativo los supuestos fácticos que tienen lugar
dentro de la sociedad. "El derecho debe adecuarse a
los hechos".

En tal sentido, siendo una realidad social


que existe uniones de hecho entre homosexuales,
en diferentes estratos sociales de la sociedad
peruana, la justificación de la Tesis propuesta resulta
necesario normar los derechos y obligaciones que
surgen en la Unión de Hecho entre homosexuales,
con los mismos efectos jurídicos de las uniones de
hecho entre heterosexuales, y ello se logrará
ubicando adecuadamente a los actos jurídicos que
de ellos deriven, materia del presente estudio, dentro
del Sistema Jurídico; manteniendo la coherencia
interna del ordenamiento jurídico y procurando
conservar la seguridad jurídica en las relaciones

185
jurídicas intersubjetivas que regula que dichos actos
generan, ello a partir de los criterios de Magistrados
y especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial
del Cusco

b.- Propuesta Legislativa.

SUMILLA:
“PROYECTO DE LEY DE LA UNION DE HECHO
ENTRE HOMOSEXUALES."

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

En efecto, la unión de hecho homosexual


en nuestra legislación se encuentra implícitamente
prohibida y teniendo presente que el ordenamiento
civil en materia de unión de hecho, solo admite el
heterosexual, que solo en realidad se ocupa de la
unión de hecho heterosexual para justificar su
prohibición y a partir de los criterios jurídicos de
Magistrados y Especialistas en Derecho Civil en el
Distrito Judicial del Cusco, establecer sí la propuesta
de ley de la unión de hecho homosexual, que
modifica el artículo 326 del Código Civil Peruano,
sería una herramienta debidamente regulada para
facilitar a los ciudadanos su desarrollo social y
económico y así alcanzar el bienestar, sin
discriminación alguna de las uniones de hecho
heterosexuales.

Asimismo de aprobarse dicha ley,


posibilita el acceso a créditos mediante un esfuerzo
compartido, en efecto al existir la posibilidad de que
dos personas puedan decidir optar por conformar un
Patrimonio producto del esfuerzo de ambas

186
personas del mismo sexo, suman sus esfuerzos y
sus propias referencias económicas, para acceder
de una mejor manera al sistema financiero que
quizás de forma independiente no lo lograrían, esta
forma conjunta permitiría créditos en mejores
condiciones y largos plazos para personas que por
ejemplo no estén por diversas razones en una
sociedad de gananciales. El Sistema Financiero se
beneficiará por tener un respaldo mayor ante las
deudas que opten el Patrimonio adquirido y los
miembros del mismo se benefician con un mayor
acceso y respaldo crediticio. Facilita la
Administración y el control de los bienes, el
patrimonio en forma conjunta de personas que optan
por convivir bajo un mismo techo, permite una mejor
administración, ordenada y organizada de los
bienes, pues esta será realizada de forma conjunta y
sometida a regulaciones específicas, que
garantizarán la seguridad jurídica del patrimonio que
han decidido adquirir para un fin compartido y en el
aportar sus esfuerzos. Por consiguiente, la
preservación y seguridad de los bienes, al existir un
Patrimonio la preservación de los bienes que forman
parte del mismo estará mayor cautelada, y así se
logra un mejor cuidado y conservación de los
mismos. Las personas que han decidido juntar sus
patrimonios constituyendo uno sólo, responderán por
estos bienes y su seguridad de manera conjunta, por
intermedio del patrimonio compartido que los
respalda y de ser necesario con sus propios bienes.

Por consiguiente, habrá mejores


condiciones en las contrataciones por la suma de

187
esfuerzos para incrementar su Patrimonio, es así
que un patrimonio conjunto es un mejor respaldo
económico que bienes dispersos en forma
independiente y este mayor respaldo mejorar
condiciones económicas y posiciones contractuales,
desde las crediticias, seguros y otros.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA


SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL:

La aprobación de esta norma no es


contraria a la Constitución Política del Estado ni a la
vigente legislación en materia de derecho civil, sino
por el contrario, busca dotar de una regulación
normativa específica a los supuestos contemplados
en la institución de la unión de hecho entre
homosexuales por el que se adoptan disposiciones
sobre la ordenación de sus derechos tan igual como
las uniones de heterosexuales, sin discriminación
sexual consagrada en nuestra Carta Magna y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
esto es que tenga también un régimen patrimonial
similar a la sociedad de gananciales.

ANÁLISIS DE COSTO BENEFICIO:

La propuesta no genera ningún costo al


Estado peruano ni al tesoro Público, por el contrario
genera una herramienta para los ciudadanos,
parejas homosexuales, para que en forma conjunta
logren su consolidación y seguridad económica,
jurídica y social en la búsqueda de su bienestar y
justicia.

188
Asimismo se debe considerar que siempre
ha existido la necesidad de regular adecuadamente
el fenómeno social actual de las uniones de hecho
homosexuales, tarea en la cual juegan un importante
rol diversos criterios de política jurídica, como el
interés familiar, la perpetuación de la propiedad
privada, los intereses sociales.

FORMULA LEGAL:

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República ha dado la Ley
siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA,
Ha dado la Ley siguiente:

"LEY DE LA UNION DE HECHO ENTRE


HOMOSEXUALES"

Artículo UNICO.- Objeto de la Ley.

La presente ley tiene por objeto, reconocer la Unión


de hecho entre homosexuales en nuestro
ordenamiento jurídico, para cuyo efecto se modifica
y se agrega en la parte final del artículo 326 del
Código Civil, lo siguiente: Las uniones de hecho
entre personas del mismo sexo, se rigen por las
normas estipuladas en el presente artículo, esto es
con los mismos derechos y obligaciones que las
uniones de hecho heterosexuales.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES


Única.- La presente Ley entrará en vigencia al día

189
siguiente de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano.
Comuníquese al señor Presidente de la República
para su promulgación.

En Lima, a los ___ días del mes de ________ de


dos mil once.
Presidente del Congreso de la República
_____________________________________

Primer Vicepresidente del Congreso de la República


_____________________________________

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL


DE LA REPUBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los a
los ___ días del mes de ________ de dos mil once.

ALAN GABRIEL GARCIA PEREZ


Presidente Constitucional de la República
__________________________
Ministro de Justicia

2.2.- DEFINICION DE TERMINOS.-

-AFFECTIO SOCIETATIS.- es la intención de las partes de


constituir una sociedad. Normalmente esta intención societaria
surge del contrato, pero en el caso de los convivientes las más
de las veces el contrato no existe. Por ende la prueba deberá
surgir de hechos externos que permitan presumir la intención
de constituir una sociedad, sea esta entre personas del mismo
o diferente sexo.

190
-BISEXUAL.- La bisexualidad hace referencia al deseo
romántico y/o sexual hacia personas de ambos sexos, es decir
alternan las prácticas homosexuales con las heterosexuales.

-CONVENIO DE REGIMEN ECONOMICO PATRIMONIAL DE


GANANCIALES.- es una cuestión debatida en la doctrina, es sí
los convivientes pueden pactar que la unión homosexual se rija
por las disposiciones de las sociedades gananciales que
establecen el código civil, incluso con efectos frente a terceros,
con trascendencia registral en la medida necesaria para su
plena efectividad. Es en España, como en otros países
europeos, que se ha reconocido tal acto.

-DISCRIMINACION.- Es la homofobia existente contra los


homosexuales, gays o lesbianas. Existe el rechazo por el
simple hecho de tener dicha opción sexual.

-ESPECIALISTA EN DERECHO CIVIL.-(Del lat. advocātus).


Licenciado o doctor en Derecho que ejerce profesionalmente la
dirección y defensa de las partes en procesos civiles o el
asesoramiento y consejo jurídico. Intercesor o mediador. Es un
abogado (del latín advocatus, "llamado en auxilio") quien ejerce
profesionalmente defensa (judicial) de las partes en juicio y
además, asesora y da consejo en el área de Derecho Civil.

-EXISTENCIA DE APORTES.- La prueba de los aportes puede


ser realizada por cualquier medio, y los aportes a su vez
pueden ser de trabajo o de capital, formado por personas de
distinto o igual sexo.

-GAY.- (Alegre; divertido en inglés), La palabra gay es sinónimo


de homosexual (persona que se siente atraída hacia personas
de su mismo género). La palabra gay se refiere casi
exclusivamente a los varones, especialmente a aquellos que

191
aceptan su género biológico (por lo tanto no se aplica al
transformista, al travesti ni al transexual). En el habla usual no
se usa el término gay en las mujeres a quienes se les
denomina lesbianas.

-HERMAFRODITA.- Persona que tiene los aparatos sexuales


masculino y femenino o un aparato mixto, pero capaz de
producir gametos masculinos y femeninos al mismo tiempo, lo
cual origina anomalías somáticas que le dan la apariencia de
reunir ambos sexos.

-HETEROSEXUAL.- Son personas que tienen inclinaciones


sentimentales y sexuales con personas de distinto sexo.

-HETEROSEXUALIDAD.- La heterosexualidad es una


orientación sexual que se caracteriza por la atracción sexual, o
el deseo amoroso o sexual hacia personas del sexo opuesto.

-HOMOFOBIA.- La homofobia es la aversión, el odio irracional,


el miedo, el prejuicio o la discriminación contra hombres o
mujeres homosexuales, aunque también suele incluirse a las
demás personas que integran a la diversidad sexual, como es
el caso de las personas bisexuales o transexuales, y también a
aquellas que mantienen actitudes o hábitos comúnmente
asociados al otro sexo, como los metrosexuales y las personas
"con pluma".

-HOMOSEXUAL.- Son personas que tienen inclinaciones


sentimentales y sexuales con personas del mismo sexo.

-HOMOSEXUALISMO.- Es una orientación sexual que consiste


en el comportamiento, interacción sexual o atracción erótica
hacia individuos del mismo sexo, incluido el lesbianismo. Desde

192
1973 la comunidad científica internacional considera que la
homosexualidad no es una enfermedad.

-ISONOMÍA.- Es equiparidad, semejanza, similitud, equidad


entre las personas sin beneficiar ni perjudicar unas a otras.

-LESBIANISMO.- Homosexualidad femenina, es decir mujer


que se siente atraída romántica, afectiva y/o sexualmente hacia
personas de su mismo sexo.

-LIQUIDACION DE LOS BIENES EN EL SUPUESTO DE


SOCIEDAD DE HECHO.- la unión de hecho homosexual no da
origen de por sí a la existencia de una sociedad de hecho por
ello quien requiera la restitución de sus bienes al otro miembro
de la pareja, no debe caer en el equívoco de demandar la
disolución de una sociedad de hecho, partiendo del error de
que la sola existencia de la pareja la origina.

-MAGISTRADO (A).-(Del lat. magistrātus). Alto dignatario del


Estado en el orden civil, hoy especialmente en la
Administración de Justicia. Dignidad o empleo de juez o
ministro superior. Miembro de una Sala de Audiencia Territorial
o Provincial, o del Tribunal Supremo de Justicia. Es un término
utilizado para referirse a ciertos funcionarios públicos. Procede
de los tiempos de la antigua Roma y ha evolucionado en los
países de habla hispana para referirse a cargos administrativos
o, especialmente, judiciales. Su principal función es la de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado. Deben ser independientes (que no
sean influidos por otro poder) e imparciales (sin vinculación con
las partes pertenecientes al caso).

-OPCION SEXUAL.- es la decisión a elegir por un determinado


sexo, varón o mujer.

193
-ORIENTACION SEXUAL.- La orientación sexual o inclinación
sexual se refiere al objeto de los deseos eróticos o amorosos
de una persona, sea varón o mujer, como una manifestación
más en el conjunto de su sexualidad.

-PAREJA DE HECHO.- es la unión de dos personas, con una


independencia de su opción sexual, a fin de convivir de forma
estable, en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

-PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS


PERDIDAS.- es la fácil demostración en la sociedad de hecho
que no dependen de la convivencia, pero es difícil probar en la
sociedad entre convivientes porque los beneficios están por lo
general afectos a la subsistencia de los socios; no se
distribuyen durante la unión libre sólo cuando se trata de
conseguir su reparto, después de la disolución de la sociedad,
es cuando se suscitan las discusiones.

-PREFERENCIA SEXUAL.- es un término similar, al de


inclinación u orientación sexual, pero hace hincapié en la
fluidez del deseo sexual, de un varón o de una mujer, y lo
utilizan mayoritariamente quienes opinan que no puede
hablarse de una orientación sexual fija o definida desde una
edad temprana.

-REGIMEN PATRIMONIAL.- es la existencia de bienes


adquiridos por cualquier titulo por los convivientes durante la
vigencia de la unión de hecho.

-SOCIEDAD DE GANANCIALES.- donde puede haber bienes


propios de cada concubino, que no integran dicha sociedad, y
bienes de la sociedad de hecho.

-TRANSFORMISTA.- Persona de sexo masculino que


ocasionalmente adopta los modismos culturales (maquillaje,

194
vestimenta, gestos, forma de hablar) que convencionalmente
se le asignan al sexo contrario. Esto puede estar relacionado o
no con la identidad sexual.

-TRANSEXUAL.- Personas que encuentran que su identidad


sexual está en conflicto con su anatomía sexual. Es decir,
sufren una discordancia entre el sexo mental y físico,
consiguientemente su anatomía física no corresponde al sexo
al que siente pertenecer asumiendo de forma permanente el rol
del otro sexo. Una mujer transexual es aquella que nace con
anatomía masculina y un hombre transexual es el que nace
con anatomía femenina.

-TRAVESTISMO.- El travestismo, consiste en utilizar la


vestimenta y complementos socialmente delimitados para el
sexo opuesto, acepta su sexo y su cuerpo, gustándole jugar
con una doble identidad; suele referirse como tal generalmente
a hombres que se visten de mujeres, pero también existen
casos de mujeres que se han vestido de hombres por
diferentes circunstancias, aunque es un menos frecuente.

-UNION.- es la alianza, comunión, compañero.

-UNION DE HECHO HETEROSEXUAL.- es la unión estable de


un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones
que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable.

-UNION DE HECHO HOMOSEXUAL.- es la unión estable entre


varones o entre mujeres, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las
condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de

195
bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales
en cuanto es aplicable.

-VALIDEZ DE LOS PACTOS REGULADORES DE LA


UNION.- en aquellos países donde no existe una regulación
específica sobre las uniones de hecho los convivientes han
comenzado a realizar contrato para regular los derechos y
obligaciones durante la convivencia en sus aspectos
económicos, previniendo las atribuciones y compensaciones
que se realzarán al momento de la disolución. También se
realizan convenios cuando la unión finaliza para solucionar la
liquidación patrimonial.

196
CAPITULO III
3. METODOLOGIA

3.1. HIPOTESIS.

3.1.1.-En relación a los Magistrados.-

- Los Magistrados consideran de necesidad la


dación de una Ley de Unión de hecho entre
homosexuales en el Ordenamiento Civil Peruano,
coadyuvaría en la solución de problemas personales y
patrimoniales de las uniones de parejas del mismo
sexo.

3.1.2.-En relación a los Especialistas en Derecho


Civil.-

- Los Especialistas en Derecho Civil consideran


que la propuesta de ley de unión de hecho entre
homosexuales tiene coherencia en el Ordenamiento
Civil Peruano, respecto de los derechos y
obligaciones de las uniones heterosexuales.

- Los Especialistas en Derecho Civil sostienen que


la propuesta de ley de unión de hecho entre
homosexuales, responde a los enfoques modernos
del Derecho Civil, en materia de unión de hecho entre
parejas del mismo sexo.

3.2. VARIABLES DE ESTUDIO.

3.2.1.- VARIABLE DEPENDIENTE.-

- Una propuesta de ley de la unión de hecho entre


homosexuales en el ordenamiento civil peruano.

197
3.2.2.- VARIABLE INDEPENDIENTE.-

- Criterios de magistrados y especialistas en derecho civil


en el Distrito Judicial del Cusco.

3.3.- NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN

3.3.1.-Nivel de Investigación.

- La presente investigación será de tipo


DESCRIPTIVO, por que a través del método de
análisis se va a estudiar y analizar las normas legales
de unión de hecho entre homosexuales de diferentes
países, para lo cual previamente se realizará una
recopilación teórica y jurídica fundamentalmente de la
legislación y doctrina comparada, por no existir
antecedentes en nuestra legislación nacional; y,

EXPLICATIVO, por que a través de los métodos


analítico y sintético, en conjugación con el deductivo
y el inductivo, establecer sobre la conveniencia o
inconveniencia de la regulación legal de la unión de
hecho entre personas del mismo género en nuestro
país, así como en la formulación de las conclusiones
y sugerencias.

3.3.2.-Tipo de Investigación.

- La presente investigación es de tipo APLICADA, por


que en principio busca conocer la realidad sobre las
consecuencias jurídicas (sean éstos positivos o
negativos) sobre la unión entre personas del mismo
género; para aplicar los conocimientos a la solución
del problema planteado por los grupos de
homosexuales, que cada vez más reclaman el

198
reconocimiento jurídico de su relación de pareja y
lograr la regulación jurídica de la unión de hecho
entre personas del mismo género, en el
ordenamiento jurídico civil peruano.

3.4.- MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN.

En la presente investigación, los procedimientos


a seguir de manera lógica para alcanzar nuestros
objetivos serán fundamentalmente los métodos
del razonamiento:

- Histórico de investigación, porque se


realizará un análisis del desarrollo histórico de la
institución de la unión civil;

- Inductivo-deductivo, porque a partir de


situaciones concretas de los países donde se
regula legalmente la unión civil entre personas
del mismo género, obtendremos información para
analizar con el marco teórico y a partir de las
premisas de carácter general establecer su
conveniencia o no de su aplicación en nuestra
propia realidad nacional en específico y,

- Analítico, al desintegrar el problema investigado


en cada uno de sus partes, para estudiar en forma
intensiva cada uno de los elementos que permita
establecer su relación causa – efecto y analizar
críticamente el contenido del hecho investigado a
partir de sus efectos.

199
3.5.- POBLACION DE ESTUDIO:

Para los fines del desarrollo de la encuesta, resulta


necesario establecer el muestreo, con cuya finalidad en
el presente trabajo tenemos:

3.5.1. Universo

Países que legalizaron la unión de hecho entre


personas del mismo género, al haberlos regulado
jurídicamente.

3.5.2. Población

La Población considerada para la presente


investigación es nuestro país, Perú; porque si se
sanciona una ley que regule la unión de hecho
entre personas del mismo género en Perú, ésta
regirá obligatoriamente para todos los habitantes
del Perú, conforme a nuestra legislación vigente.

3.5.3. Muestra:

- 03 Magistrados en Derecho Civil en el Distrito


Judicial del Cusco.

- 06 Especialistas en Derecho Civil en el Distrito


Judicial del Cusco.

3.6.-TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y FUENTES DE


RECOLECCION DE DATOS.-

Por las características de la presente


investigación se utilizaran las siguientes técnicas,
instrumentos y fuentes:

200
3.6.1. Técnicas

Los procedimientos operacionales utilizados para


la elaboración del marco teórico son:

- El Análisis documental: (revisión de


información documental y bibliográfica - legal,
doctrinal y jurisprudencias emitidas por los
Tribunales de Justicia sobre la unión de hecho
entre homosexuales) referidos al estudio de
manuscritos e impresos en general; y, con el
manejo de las herramientas de internet, se pudo
indagar en otros sistemas jurídicos relacionados
con el tema investigado.

- La encuesta; fue utilizado para indagar sobre el


criterio que tienen los magistrados y especialistas
en derecho civil, en el distrito judicial del Cusco,
sobre la propuesta de una ley de unión de hecho
entre homosexuales, el cual ampara
jurídicamente a dichos grupos de parejas del
mismo sexo que conviven y tienen bienes
patrimoniales, con los mismos derechos y
obligaciones que las uniones de hecho
heterosexuales; con la finalidad de obtener
información, interpretando su significación y
efectos; cuidando de no distorsionar la realidad
por falsas percepciones o prejuicios.

3.6.2. Instrumentos

En la etapa de recolección de datos se recurrió a:

201
- Las fichas o guía de análisis: para el análisis
documental, a fin de asegurar un registro
ordenado y selectivo de los datos obtenidos
acompañados de comentarios del tesista, para
luego analizarla, procesarla e interpretarla
conforme a criterios metodológicos adecuados; y,
- El cuestionario desarrollado para las
entrevistas, a los magistrados y especialistas en
Derecho Civil.

3.6.3. Fuentes

Fuentes Primarias.- Para la obtención de la


información directa, hemos recurrido a la fuente
primaria encuesta, utilizando para ello los
cuestionarios.

Fuentes Secundarias.- Principalmente se


recurrió a la recopilación de información de las
fuentes secundarias siguientes:

- Textos especializados,
- Revistas,
- Publicaciones Periodísticas,
- Documentos,
- Imágenes y películas,
- Estadísticas sobre estados que legalizaron las
uniones de hecho entre homosexuales,
- Estadísticas del INEI.
- Información y archivos obtenidos desde el
Internet sobre la unión de hecho entre
personas del mismo género, en diferentes
países del mundo.

202
- Jurisprudencia nacional y extranjera.
- Análisis de normas: Se procederá a analizar
la Unión de hecho entre homosexuales en los
Ordenamientos Jurídicos en los diferentes
países del mundo, entre estos tenemos:

 Ecuador.
 España.
 Suiza.
 Austria.
 Francia.
 Italia.
 Chile.
 Holanda.
 Bolivia.
 Costa Rica.
 Uruguay.
 Brasil.
 Colombia.
 Argentina.

3.7.- TECNICAS PARA EL ANALISIS DE LOS DATOS


RECOLECTADOS.-

El análisis de la información obtenida de primera


fuente, se ha tomado en cuenta diferentes técnicas
estadísticas: Tabulación, Codificación, Valoración y
Contrastación, todo ello en función al problema, hipótesis
y variables.

A partir de la obtención del tamaño de la muestra


se procedió a:

3.7.1.- Acopio de Datos.- Uno de los pasos más críticos


es el acopio de datos que comprende

203
generalmente una proporción grande del
presupuesto de la investigación y una gran
proporción del error total en los resultados de la
investigación por una mala interpretación de los
datos obtenidos, mala selección del entrevistado, o
por la presencia de una tendencia alta a no
responder las interrogantes formuladas.

3.7.2.- Tabulación de Información.- Una vez efectuado


el trabajo de campo comienza su procesamiento, lo
que incluya las funciones de edición y codificación,
la edición comprende el repaso de los formatos
utilizados, su legibilidad y su consistencia total. La
codificación implica la determinación de las
categorías por respuesta o por grupos de
respuesta. Se hizo uso de las tabulaciones simples
y cruzadas, la primera para la información que no
requiere contrastación y la segunda para
información determinante de la investigación.

3.7.3.- Análisis de la Información.- Es importante que el


análisis de los datos sea consistente y pleno de
toda objetividad de modo que los resultados que se
obtengan constituyen elementos de opinión de la
problemática estudiada y una verdadera
representación de la realidad nacional.

3.7.4.-Obtención de los Resultados de la


Investigación.- Que constituye las conclusiones
del estudio realizado en función del análisis de la
información.

204
CAPITULO IV

4. PRESENTACION DE RESULTADOS

4.1.- RESULTADOS.

Para obtener los resultados de la presente


investigación se procedió a realizar el procesamiento y
análisis de los datos recolectados.

Es así, que del análisis de la información


obtenida de fuentes confiables, tomando en cuenta las
diferentes técnicas de estadísticas, como: Tabulación,
Codificación, Valoración y Contrastación; en función
directa al problema, hipótesis y variables.

Por lo que, a partir de la determinación de la


muestra (03 Magistrados y 06 Especialistas en Derecho
Civil del Distrito Judicial del Cusco) se procedió a:

4.1.1.- Acopio de Datos.-

Uno de los pasos más críticos fue el acopio de


datos, que comprendió una importante parte del
presupuesto de la investigación y un mínimo margen de
de error en los resultados de la investigación, pues se
evitó una mala interpretación de los datos obtenidos, una
mala selección del entrevistado, y la tendencia usual a
no responder las interrogantes formuladas.

La muestra consistió en la opinión de 03


Magistrados y 06 Especialistas en Derecho Civil del
Distrito Judicial del Cusco, por lo que el acopio de datos

205
se realizó por un lado en los despachos de los
magistrados, ubicados en el Local del Palacio de Justicia
del Cusco (Av. El Sol S/N), y por otro lado, en los
estudios de los abogados especialistas en derecho civil,
ubicados en diferentes lugares de la ciudad del Cusco.

Es así, que los datos obtenidos con la utilización


del instrumento de la entrevista fueron recabados
mediante el formato especialmente diseñado para tal
objetivo:

4.1.2.-Tabulación de Información.-

Una vez finalizado el trabajo de campo


básicamente utilizando el instrumento de las entrevistas
para conocer los criterios jurídicos de Magistrados y
Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del
Cusco, se procedió a su procesamiento, lo que incluyó
las funciones de edición y codificación.

La edición comprendió, el repaso de los formatos


utilizados, su legibilidad y su consistencia total.

La codificación implicó la determinación de las


categorías por respuesta o por grupos de respuesta,
para un correcto resultado se hizo uso de las
tabulaciones simples y cruzadas. La primera para la
información que no requiere contrastación y la segunda
para información determinante de la investigación.

206
RESPECTO A LOS 03 MAGISTRADOS EN DERECHO CIVIL DEL
DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO

RESPUESTA MAGISTRADO
PREGUNTA 1 2 3
¿Cuántas clases de Unión de Menciono 1 y la Menciono 1 y la Menciono 1 y la
Hecho conoce Ud. y cuáles son señalo señalo señalo
estas?
¿Nos podría explicar en que
consiste la unión de hecho entre Supo explica la que Supo explicar la que Supo explicar la que
heterosexuales y unión de hecho señalo señalo señalo
entre homosexuales?
¿En nuestro Ordenamiento Civil
Peruano, sólo se admite las Se admite las Se admite las Se admite las
uniones de hecho entre uniones uniones uniones
heterosexuales o entre heterosexuales heterosexuales heterosexuales
homosexuales?
¿Por qué cree Ud., que nuestro
Ordenamiento Civil Peruano, no
legista la unión de hecho entre Dio su opinión Dio su opinión Dio su opinión
homosexuales? y cuales son estos
argumentos legales
¿Cree Ud., que existe
discriminación sexual o de Expresó que si Expresó que si Expresó que no
orientación sexual al no legislar el existen existen existen
Código Civil, los derechos y contradicciones en contradicciones en contradicciones en
obligaciones a las uniones de la norma sustantiva la norma la norma sustantiva
hecho entre homosexuales, o Ud. civil sustantiva civil
cree que existen otras razones, civil
cuáles son estas?
¿No cree Ud., que resulta
necesario legislar la unión de
hecho entre homosexuales en
nuestro ordenamiento civil, con Consideró que si Consideró que no Consideró que no
los mismos derechos y
obligaciones que las uniones de
hecho heterosexuales, estipulados
en el artículo 326 del Código Civil?
¿Entonces cree Ud., que al no
encontrarse legislado la unión de
hecho entre homosexuales en el
Código Civil, supone una indebida
limitación a sus derechos, de
igualdad, libertad de convivir con Consideró que si Consideró que si Consideró que no
personas del mismo sexo, y formar
un patrimonio común con sus
aportes económicos, reconocidas
constitucionalmente?

En el ejercicio de la profesión, Indicó Indicó Indicó


como Magistrado del Poder
Judicial ¿Ha conocido algún
conflicto de interés en materia de

207
unión de hecho entre que no ha que no ha que no ha
homosexuales, en el cual se conocido ningún conocido ningún conocido ningún
encuentre de por medio la caso procesal al caso procesal al caso procesal al
Institución Jurídica de las respecto. respecto. respecto.
Obligaciones, Reales-patrimonio o
Sucesiones?
Si para la solución de ese conflicto
de interés, producto de la Manifestó que Manifestó que Manifestó que
convivencia entre parejas del hubiera ejercido un hubiera ejercido un hubiera aplicado la
mismo sexo por más de dos años, control difuso de control difuso de norma sustantiva
hayan adquirido bienes esta norma, esta norma, del Código Civil, y
patrimoniales, y se produce la privilegiando la privilegiando la que prohíbe la
separación de manera unilateral, norma norma unión de hecho
convencional, o muerte de uno de constitucional que constitucional que entre homosexuales
ellos, de qué manera resolvería? reconoce la unión reconoce solo la
de hecho entre unión de hecho
heterosexuales. entre parejas de
distinto sexo.

¿Cree Ud. que resulta necesario la


dación de una Ley de unión de
hecho entre homosexuales en el Refirió que si la Refirió que si la
Ordenamiento Civil Peruano, de considera necesaria considera necesaria No la considera
manera que se modifique el y esta debe de y esta debe de necesaria o de
artículo 326 del Código Civil, para admitir la unión de admitir la unión de admitir dicha figura.
que tengan los mismos derechos y hecho entre hecho entre
obligaciones que las uniones homosexuales. homosexuales.
heterosexuales; o considera que se
debe admitir la unión de hecho
homosexual con excepciones, y se
de ser así, cuáles serían éstas?

¿Cree Ud. que esta ley garantizaría


que los convivientes de unión de
hecho homosexual puedan ejercer Consideró que si Consideró que si Consideró que no
sus derechos y obligaciones con los
mismos efectos jurídicos que las
uniones heterosexuales?

¿Asimismo, cree Ud. que esta ley


garantizaría que los operadores
judiciales, resolverían conforme a
Derecho a las relaciones de unión
de hecho homosexuales, sobre sus
bienes patrimoniales adquiridos Consideró que si Consideró que si Consideró que no
durante su convivencia por más de
dos años como un régimen de
sociedad de gananciales, en caso
de disolución unilateral o
convencional, o por causa de
muerte de uno de ellos?

208
RESPECTO A LOS 06 ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL DEL
DISTRITO JUDICIAL DEL CUSCO

RESPUESTA ESPECIALISTAS
PREGUNTA 1 2 3 4 5 6

¿Cuántas clases de Mencionó 1 Mencionó 1 Mencionó 1 Mencionó 1 Mencionó 1 Mencionó 1


unión de hecho y lo señalo y las señalo y las y las señalo y las señalo y las señalo
conoce Ud. y cuáles señalo
con estas?

¿Nos podría explicar Supo Supo Supo Supo Supo Supo


en qué consiste la explicar la explicar la explicar la explicar la explicar la explicar la
unión de hecho entre que señalo que señalo que que señalo que señalo que señalo
heterosexuales y señalo
unión de hecho entre
homosexuales?

¿En nuestro Explico que Explico que Explico Explico que Explico que Explico que
Ordenamiento Civil solo se solo se que solo solo se solo se solo se
Peruano, sólo se admite la admite la se admite admite la admite la admite la
admite las uniones de unión de unión de la unión unión de unión de unión de
hecho entre distinto sexo distinto de distinto distinto distinto
heterosexuales o sexo distinto sexo sexo sexo
entre homosexuales? sexo

¿Por qué cree Ud.,


que nuestro
Ordenamiento Civil Dio su Dio su Dio su Dio su Dio su Dio su
Peruano no legisla la opinión opinión opinión opinión opinión opinión
unión de hecho entre
homosexuales? y
¿Cuáles son esos
argumentos legales?

¿Cree Ud., que existe


discriminación sexual
o de orientación Indicó que Expresó Expresó Expresó Expresó Expresó
sexual al no legislar existen que existen que no que existen que existen que no
en Código Civil, los contradiccio contradicci existen contradicci contradicci existen
derecho y nes en la ones en la contradic ones en la ones en la contradicci
obligaciones a las norma norma ciones en norma norma ones en la
uniones de hecho sustantiva sustantiva la norma sustantiva sustantiva norma
entre homosexuales, civil civil sustantiv civil civil sustantiva
o Ud. cree que existen a civil civil
otras razones, cuáles
son estas?

209
¿No cree Ud., que
resulta necesario
legislar la unión de
hecho entre
homosexuales en Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró
nuestro que si que si que si que no que si que no
Ordenamiento Civil,
con los mismos
derechos y
obligaciones que las
uniones de hecho
heterosexuales,
estipulados en el
artículo 326 del
Código Civil?

¿Entonces cree Ud.


que al no encontrarse
legislado la unión de
hecho entre
homosexuales en el Refirió que si Refirió que Refirió Refirió que Refirió que Refirió que
Código Civil, supone si que no si si no
una indebida
limitación a sus
derechos, de
igualdad, libertad de
convivir con personas
del mismo sexo, y
formar un patrimonio
común con sus
aportes económicos,
reconocido
constitucionalmente?

Refirió que Refirió que Refirió Refirió que Refirió que Refirió que
En el ejercicio de la no ha no ha que no ha no ha no ha no ha
profesión ¿Ha conocido conocido conocido conocido conocido conocido
conocido Ud. alguna algún algún algún algún algún algún
consulta o petición en conflicto de conflicto de conflicto conflicto de conflicto de conflicto de
materia de unión de intereses en intereses de intereses intereses intereses
hecho entre materia de en materia intereses en materia en materia en materia
homosexuales, en el unión de unión de en de unión de de unión de de unión de
cuál se encuentre de hecho hechol materia hecho hecho hecho
por medio la de unión
Institución Jurídica de de hecho
las Obligaciones,
Reales- patrimonio o
sucesiones?

210
De qué manera Refirió que Refirió que
asesoro, en el hubiera hubiera Refirió Refirió que Refirió que Refirió que
supuesto caso de ejercido un ejercido un que hubiera hubiera hubiera
convivencia entre control control hubiera ejercido un ejercido un aplicado la
parejas del mismo difuso de difuso de aplicado control control norma
sexo por más de dos esta norma, esta la norma difuso de difuso de prohibitiva,
años, donde privilegiando norma, prohibitiv esta esta regulada
adquirieron bienes la norma privilegiand a, norma, norma, actualment
patrimoniales, y se constitucion o la norma regulada privilegiand privilegiand e
produce la separación al que constitucio actualmen o la norma o la norma
de manera unilateral, reconoce la nal que te constitucio constitucio
convencional, o unión reconoce la nal que nal que
muerte de uno de heterosexual unión reconoce la reconoce la
ellos? heterosexu unión unión
al heterosexu heterosexu
al al

¿Cree Ud. que resulta


necesario la dación de
una ley de unión de
hecho entre
homosexuales en el
Ordenamiento Civil
Peruano, de manera
que se modifique el
artículo 326 del Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró
Código Civil, para que que si que si que si que no que si que no
tengan los mismos
derechos y
obligaciones que las
uniones
heterosexuales; o
considera que se debe
admitir la unión de
hecho homosexual
con excepciones, y de
ser así, cuáles serían
éstas?

Cree Ud. que esta ley


garantizaría que los
convivientes de unión Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró
de hecho homosexual que si que si que si que no que si que no
pueda ejercer sus
derechos y
obligaciones con los
mismo efectos
jurídicos que las
uniones
heterosexuales?

211
Asimismo, cree Ud.,
que esta ley
garantizaría que los
operadores judiciales
resolverían conforme
a Derecho a las
relaciones de unión
de hecho Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró Consideró
homosexual, sobre que si que si que si que no que si que no
sus bienes
patrimoniales
adquiridos durante su
convivencia por más
de dos años, como un
régimen de sociedad
de gananciales en
caso de disolución
unilateral o
convencional, o por
causa de muerte de
uno de ellos?

4.2.- Análisis y Discusión.-

El análisis de los datos se buscó que fuera lo


más consistente posible y que refleje la mayor
objetividad, de modo que los resultados que se
obtuvieron constituyen elementos de opinión de la
problemática estudiada y una verdadera muestra del
criterio jurídico del Distrito Judicial del Cusco,
representado por magistrados y especialistas, de tal
manera el resultado porcentual de la aplicación de los
instrumentos es el siguiente:

212
MAGISTRADOS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CUSCO

46%

64%

Cree necesaria la dación de una ley de union de hecho entre


homosexuales que modifique el articulo 326 del Codigo Civil.

No cree necesaria la dación de una ley de union de hecho entre


homosexuales que modifique el articulo326 del Código Civil.

213
ESPECIALISTAS EN DERECHO CIVIL DEL DISTRITO
JUDICIAL DEL CUSCO

29%

71%

Cree necesaria la dación de una ley de union de hecho


entre homosexuales que modifique el articulo 326 del
Código Civil.

No cree necesaria la dación de una ley de union de hecho


entre homosexuales que modifique el artituclo 326 del
Código Civil.

 Obtención de los Resultados de la Investigación.-

Están representadas por las conclusiones de la tesis realizada y


que fueron obtenidas en función del análisis de la información
recabada.

214
4.3. CONVALIDACION DE LA HIPOTESIS.

De la investigación realizada, se ha podido


determinar la convalidación de la Hipótesis formulada en
el presente trabajo de investigación, en razón que se ha
establecido a través de las diferentes técnicas e
instrumentos de recolección de datos, como de las
técnicas de análisis de los datos recolectados; que los
Magistrados y Especialistas en Derecho Civil, en el
Distrito Judicial del Cusco, consideran la necesidad de la
dación de una Ley de Unión de hecho entre
homosexuales en el ordenamiento civil peruano, que
coadyuvará en la solución de los problemas personales y
patrimoniales de las uniones de parejas del mismo sexo,
con los mismos efectos jurídicos que las uniones de
hecho heterosexual, esto es el concubinato, que se
encuentra legislado en nuestro ordenamiento jurídico civil
peruano.

215
CONCLUSIONES

1.- Que, ni la ausencia de leyes ni el conservadurismo del


Poder Judicial sirven de justificación para negar derechos a
los vínculos afectivos que no tienen a la diferencia de sexo
como presupuesto. Es absolutamente discriminatorio
apartar de la posibilidad de reconocimiento a las uniones
estables homosexuales. Son relaciones que surgen de un
vínculo afectivo, generando el acoplamiento de vidas con
consecuencias de carácter personal y patrimonial. Más que
de una sociedad de hecho, se trata de una sociedad de
afecto, el mismo vínculo que enlaza a los compañeros
heterosexuales.

2.- No tiene cabida establecer la distinción de sexos como


presupuesto para el reconocimiento de la unión de hecho
homosexual. No se diferencia más a la familia por la
ocurrencia del matrimonio. Tampoco la existencia de prole
esencial para que la convivencia merezca reconocimiento y
protección constitucional, pues su falta no acarrea su
desconstitución. Así como los hijos y la capacidad
procreativa no son esenciales para que la convivencia de
dos personas merezca protección legal, no se justifica dejar
de amparar, bajo el concepto de familia, a las relaciones
homosexuales, o mejor dicho homoafectivas. Hacer
excepciones donde la ley no distingue es una forma
abusiva de excluir derechos.

3.- Resulta necesario, por parte del Estado, el reconocimiento


jurídico a un hecho social insoslayable, la existencia cada
vez más significativa de uniones de hecho entre
homosexuales, y ampararlas en nuestro ordenamiento civil

216
con los mismos derechos que tienen las uniones
heterosexuales, conforme al Código Civil; máxime que la
Carta Magna, acorde con la Declaración de los Derechos
Humanos, señala que todas las personas serán
consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos
sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo,
etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política,
posición económica, orientación sexual o salud; y por ende,
dicho grupo social reclaman que se los incluya en la figura
legal de la unión de hecho para que puedan acceder a
beneficios legales, tan igual como las uniones de hecho
heterosexual.

4.- Frente al silencio del constituyente y la omisión del


legislador, el juez debe cumplir la ley y atender a la
determinación constante del artículo 4 y 5 del Código Civil
y de los artículos I, VI del Título Preliminar y artículos 2, 57
y 58 del Código Procesal Civil. Ante el vacío de la ley, o
sea, a falta de regulación, el juez precisa valerse de la
analogía, las costumbres y los principios generales del
Derecho. Nada diferencia tales uniones al punto de impedir
que sean definidas como familia. En tanto no exista una
norma legal específica, es menester, por lo menos, la
aplicación analógica de las reglas jurídicas que regulan las
relaciones que tienen por causa el afecto, como las uniones
de hecho heterosexuales y homosexuales.

5.- Que, la propuesta de ley de la unión de hecho entre


homosexuales, modificatoria del artículo 326 del Código
Civil, adopta disposiciones sobre la seguridad jurídica de
alguna de las partes o ambas, instituyendo un régimen
legal en beneficio a sus derechos y obligaciones que se
derivan de la convivencia, como causa de la muerte de uno

217
de ellos o por disolución unilateral o convencional,
estableciendo los mismos efectos jurídicos de la unión
heterosexual, concubinato; y que tal legislación es
necesaria para regular dicha realidad social y evitar
conflictos legales entre las partes, y aplicar el derecho que
les corresponde, sin discriminación alguna; y que no es
contraria a la Constitución Política del Estado ni a la vigente
legislación en materia de derecho civil, y por el contrario,
busca dotar de una regulación normativa específica a los
supuestos contemplados en la institución de la unión de
hecho entre homosexuales.

6.- Que, en la última década del siglo XX, y más


particularmente en el inicio del siglo XXI, hemos advertido
una evolución en todas los temas relativos a la
homosexualidad; y que los países del viejo y nuevo mundo,
han cambiado de opinión, dejando de lado la discriminación
en todo sentido, para proteger jurídicamente dicho grupo
social, la unión de hecho homosexual. Al cual, el Estado
Peruano, no es ajeno puesto que existen los
homosexuales, los grupos llamados gays y las lesbianas.
Estos como sujetos de derecho, vienen conviviendo en
parejas del mismo sexo, quienes en su calidad de
ciudadanos son iguales y tiene los mismos derechos como
cualquier persona: puesto que trabajan y tienen bienes
muebles e inmuebles, sin embargo en la actualidad el
Derecho no regula los diferentes derechos y obligaciones
que surgen de la unión de hecho entre homosexuales.

7.- La posición del Derecho frente a las uniones que tienen


como base la cohabitación homosexual pública y estable
debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación.

218
a) Respeto: El respeto a la libre determinación y a la vida
privada de los hombres hace necesario que las uniones
homosexuales no sean perseguidas penalmente ni
discriminadas arbitrariamente.

b) Reconocimiento: El Derecho debe reconocer la


existencia de uniones homosexuales y su calidad de familia
y, en consecuencia, concederles efectos jurídicos en
algunas áreas sobre la base del derecho a la orientación
sexual internacionalmente propugnado.

c) Diferenciación: Las uniones homosexuales son


diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural
distinción justifica que la posición del orden jurídico sea
diferente. El Estado puede priorizar una unión sobre otra,
teniendo en cuenta el valor que se le asigna.

219
SUGERENCIAS

1. Se sugiere que los jurisconsultos en Derecho Civil, en la


especialidad de Familia, estudien y analicen el presente
trabajo de investigación, la propuesta de una Ley de
Unión de hecho entre homosexuales en el ordenamiento
jurídico civil, en razón que existen aportes jurídicos en la
legislación comparada sobre la unión de homosexuales,
que les reconoce derechos y obligaciones aparejadas
con las uniones de hecho heterosexuales, con los efectos
jurídicos los del matrimonio, en los que fuera aplicable,
llevará consigo necesariamente que los estudiosos y
juristas del derecho, como los legisladores, se discutirá
sobre si la actual redacción del Código Civil, en lo
referente al contenido del artículo 326, requiere o no una
modificación para amparar los derechos y obligaciones
de las parejas del mismo sexo; y ello deberá suceder
muy pronto, puesto que los padres de la patria no pueden
estar ajeno a una realidad social y que requiere amparo y
reconocimiento legal, como sucede en los países del
viejo mundo y parte del nuevo mundo, y ello de acuerdo
a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
acorde con las Constituciones de los diferentes países
que son miembro, esto es a la no discriminación por
razón de sexo u orientación sexual.

2. Que, los Magistrados y Especialistas en Derecho Civil,


frente a un caso de unión de hecho entre homosexuales,
por causas diversas, como disolución de la sociedad por
mutuo acuerdo, unilateral o por muerte de uno (a) de
ellos (as), a efectos de determinar los bienes
patrimoniales, apliquen la analogía, las costumbres y los
principios generales del Derecho; en concordancia con

220
los derechos y beneficios que legisla el Código Civil, las
uniones de hecho heterosexual, sin discriminación
alguna; hasta la dación de una ley específica para las
uniones de hecho homosexuales.

221
BIBLIOGRAFIA

1. ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil de


1984. Ed. Gaceta Jurídica Atahualpa 251-Mirflores 1975.
2. CLADEM-PERU(2003) Derechos Sexuales, Derechos
Reproductivos, Derechos Humanos en Perú. Lima.
3. CALLEGOS DOMINGEZ, Ignacio, las parejas no casadas y sus
efectos patrimoniales. Ed. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España. Ed. Centro de Estudios
Registrales, 1995.
4. DIAS, María Berenice. Uniao homossexua/: o preconceito & a
justíca. Tercera edición rev., e atual. livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2006, p. 19.
5. DEMANI, Bernard. La liquidación de bienes en las uniones de
hecho, Ed. Reus S.A., Madrid 1992.
6. EL PERUANO, Diario Oficial. Constitución Política del Perú 1993.
Editora Jurídica Grijley 1993.
7. ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las uniones extra matrimoniales
en el Derecho Civil Español, Ed. Civitas, España, 1986.
8. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La Constitución comentada,
análisis artículo por artículo. Tomo I, 1ra. reimpresión, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006.
9. GERMAN, C. Recuperado el 16 de Julio del 2004. Unión Civil.
Unión civil homosexual a un paso de entrar al Congreso Chileno,
prensa @opusgaycl.
10. MEDINA, Graciela. Persona, Familia y Sucesiones Derecho
comparado. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 22,
pag.524 (10).
11. MIRÓ ANDERVOL, Joseph. Homosexualidad, matrimonio y
adopción. Un enfoque desde el capital social. Fundación
Universitaria San Pablo-CEU, pp.11-13.
12. OTERO, Glacomo, I Regina patrimonial della familia da fatto,
Giuffre, Milano, 1991, pag.12.

222
13. PALACIO PIMENTEL H, Gustavo. Manual de Derecho Civil-T.1,
2da.Edicion, 1985.
14. PEREIRA, Rodrigo de Cunha. “Familia, direitos humanos,
psicanalise e inclusao social”. En: Direito de Familia e
psicanalise: rumo a uma nova epistemología. Giselle Camara
Groeninga y Rodrigo de Cunha Pereira (orgs.), Imago, Rio de
Janeiro, 2003, p.155.
15. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Livraia do
Advogado, Porto Alegre, 2001, p.91.

16. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. ―O principio de dignidade


humana e a exclusao social‖. En: Anais de XVVI Conferencia
Nacional dos advogados. Justica: realidade e utopía, v. I,OAB-
Conselho Federal, Brasilia, 2001,p.72.
17. RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución Comentada
1993.Editor Salvador S.A. Lima-Perú 1980.
18. RUIZ MANTECA, Rafael. Introducción al Derecho y Derecho
Constitucional. Trotta, Madrid, 1994.
19. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Ed.
Librería y casa Editora de Jesús Menéndez. Bs.As. 1932.
20. SARAMAGO, José. "Sin papeles". En: Diario El Mundo del4 de
diciembre de 1998, citado en Derecho a la identidad de niños,
niñas y adolescentes. Unicef, Cippec y Propuestas, Buenos
Aires, 2003
21. UDI dialoga por primera vez con movimiento homosexual sobre
demandas legales. (2004) consultado el 5 de Agosto del 2004.
Mobil Chile. De Http://www.mobilh.org/modules.php?name.
22. VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho de las Familias. La
nueva teoría institucional, jurídica y de la familia. Proyecto de
Investigación inédito auspiciado por el Instituto de Investigación
Científica de la Universidad de Lima. 2009.

223
TABLA DE GRAFICOS
01
SITUACIÓN LEGAL DE LA HOMOSEXUALIDAD EN EL
MUNDO

Distribución geográfica actual

Sin información

Comportamiento homosexual legal

Matrimonio homosexual

Uniones civiles

Sin uniones civiles

Reconocimiento de matrimonios homosexuales realizados


en otros países/o estados al interior del país.

Comportamiento homosexual ilegal

Pena menor

Pena mayor

Prisión perpetúa

Pena de muerte

224
02

UNIONES CIVILES EN HOLANDA


ANTES DE LA DACION DE LA LEY DE
1998

Formalizadas

Formalizadas Homosexuales

Formalizadas Heterosexuales

No Formalizadas

86,956.00 Parejas Formalizaron = 90 %

3,010.00 Parejas Formalizadas Homosexuales = 3.2%

1,616.00 Parejas Formalizadas Heterosexuales = 1.8%

8,418.00 Parejas No Formalizadas =5 %

225
03

UNIONES CIVILES EN HOLANDA


ANTES DE LA DACION DE LA LEY DE
1999

Formalizadas

Formalizadas Homosexuales

Formalizadas Heterosexuales

No Formalizadas

89,428.00 Parejas Formalizaron = 94.65%

961.00 Parejas Formalizadas Homosexuales = 1.05%

1,495.00 Parejas Formalizadas Heterosexuales= 1.6 %

Parejas No Formalizadas = 2.7 %

226
04

ESTADISTICAS DE UNIONES DE HECHO


HEMOSEXUAES EN ARGENTINA EN BASE AL
NIVEL ENCONOMICO DE LOS ENCUESTADOS

30

25

20

15

10

0
2007 2008

Nivel medio alto

Nivel medio Bajo

Nivel bajo

227
05

PORCENTAJES DE RELACIONES
HOMOSEXUALES EN ARGENTINA

60

40

20

0
2010 2010 2010

CONCUBINOS

CASADOS

SOLTEROS

Concubinos 2, 488, 779.00 personas = 1.8%

Casados 5, 384, 534.00 personas = 2.2%

Solteros 6, 481, 083.00 personas = 6.0%

TOTAL 15, 482, 790.00 personas censadas.

228
06

PREFERENCIAS POR LAS UNIONES


ENTRE HOMOSEXUALES
EN ARGENTINA-2010

MUJERES

HOMBR…

0 50 100

MATRIMONIO

CONCUBINATO

229
07

PORCENTAJES DE RELACIONES
HOMOSEXUALES EN ESPAÑA

50
40
30
20
10
0
2010 2010 2010

CONCUBINOS

CASADOS

SOLTEROS

Concubinos = 25.00%
Casados = 31.00%
Solteros = 44.00%

230
ANEXOS

ENCUESTA

Magistrado:

Poder Judicial del Distrito Judicial del Cusco

Esta encuesta es con la finalidad de recabar información


sobre la situación jurídica en el ordenamiento civil jurídico, de los
uniones de pareja del mismo sexo, como participante de una
Maestría, a la vez que cumplo con un requisito, busco presentar ―una
propuesta de ley de incorporación de la unión de hecho entre
homosexuales, en el Distrito Judicial del Cusco‖, lo que da una idea
de la finalidad del Magistrado Judicial de ésta investigación, y por
ende de su carácter confidencial, por lo que se agradece la
veracidad de las respuestas.

Se le sugiere seguir las siguientes indicaciones:

1) Favor tratar de contestar todas las preguntas, las cuales se han


reducido al máximo para evitar quitarles mucho tiempo.

2) Escriba su breve respuesta, a cada pregunta sobre la línea


horizontal (____), por favor con letra de imprenta.

3) Si tiene alguna duda, favor consultar con el investigador


encuestador, el cual de inmediato le aclarará dicha duda.

4) Las respuestas son individuales, favor ―no consultar‖, ni tratar de


―uniformar‖ sus respuestas, con las de sus colegas.

231
GUÍA DE ENTREVISTA PARA MAGISTRADOS

Entrevistados:
Magistrados en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco.

Cantidad de Entrevistados:
03 Magistrados en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco.

1. ¿ Cuántas clases de unión de hecho conoce Ud. y cuáles son estas?


_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

2.- ¿Nos podría explicar en qué consiste la unión de hecho entre


heterosexuales y unión de hecho entre homosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

3.- ¿En nuestro Ordenamiento Civil Peruano, sólo se admite las uniones
de hecho entre heterosexuales o entre homosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

4.- ¿Por qué cree que Ud., que nuestro Ordenamiento Civil Peruano no
legisla la unión de hecho entre homosexuales? Y ¿cuáles son esos
argumentos legales?

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

232
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

5.- ¿Cree Ud., que existe discriminación sexual o de orientación sexual al


no legislar el Código Civil, los derechos y obligaciones a las uniones de
hecho entre homosexuales, o Ud. cree que existen otras razones, cuáles
son estas?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

6.- ¿No cree Ud., que resulta necesario legislar la unión de hecho entre
homosexuales en nuestro ordenamiento civil, con los mismos derechos y
obligaciones que las uniones de hecho heterosexuales, estipulados en el
artículo 326 del Código Civil?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

7.- ¿Entonces cree Ud., que al no encontrarse legislado la unión de hecho


entre homosexuales en el Código Civil, supone una indebida limitación a
sus derechos, de igualdad, libertad de convivir con personas del mismo
sexo, y formar un patrimonio común con sus aportes económicos,
reconocidas constitucionalmente?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

8.- En el ejercicio de la profesión, como Magistrado del Poder Judicial ¿Ha


conocido algún conflicto de intereses en materia de unión de hecho entre

233
homosexuales, en el cual se encuentre de por medio la Institución
Jurídica de las Obligaciones, Reales- patrimonio o Sucesiones?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

9.- Si para la solución de ese conflicto de interés, producto de la


convivencia entre parejas del mismo sexo por más de dos años, hayan
adquirido bienes patrimoniales, y se produce la separación de manera
unilateral, convencional, o muerte de uno de ellos, de qué manera
resolvió?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

10.- ¿Cree Ud. que resulta necesario la dación de una ley de unión de
hecho entre homosexuales en el Ordenamiento Civil Peruano, de manera
que se modifique el artículo 326 del Código Civil, para que tengan los
mismos derechos y obligaciones que las uniones heterosexuales; o
considera que se debe admitir la unión de hecho homosexual con
excepciones, y de ser así, cuáles serían éstas?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

11.- ¿Cree Ud. que esta ley garantizaría que los convivientes de unión de
hecho homosexual puedan ejercer sus derechos y obligaciones con los
mismos efectos jurídicos que las uniones heterosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

234
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

12.- ¿Asimismo, cree Ud. que esta ley garantizaría que los operadores
judiciales, resolverían conforme a Derecho a las relaciones de unión de
hecho homosexual, sobre sus bienes patrimoniales adquiridos durante su
convivencia por más de dos años como un régimen de sociedad de
gananciales, en caso de disolución unilateral o convencional, o por causa
de muerte de uno de ellos ?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

235
Especialistas en Derecho Civil:

Del Distrito Judicial del Cusco

Esta encuesta es con la finalidad de recabar información


sobre la situación jurídica en el ordenamiento civil jurídico, de los
uniones de pareja del mismo sexo, como participante de una
Maestría, a la vez que cumplo con un requisito, busco presentar ―una
propuesta de ley de incorporación de la unión de hecho entre
homosexuales, en el Distrito Judicial del Cusco‖, lo que da una idea
de la finalidad del Magistrado Judicial de ésta investigación, y por
ende de su carácter confidencial, por lo que se agradece la
veracidad de las respuestas.

Se le sugiere seguir las siguientes indicaciones:

1) Favor tratar de contestar todas las preguntas, las cuales se han


reducido al máximo para evitar quitarles mucho tiempo.

2) Escriba su breve respuesta, a cada pregunta sobre la línea


horizontal (____), por favor con letra de imprenta.

3) Si tiene alguna duda, favor consultar con el investigador


encuestador, el cual de inmediato le aclarará dicha duda.

4) Las respuestas son individuales, favor ―no consultar‖, ni tratar de


―uniformar‖ sus respuestas, con las de sus colegas.

236
GUÍA DE ENTREVISTA PARA ESPECIALISTAS

Entrevistados:
Especialistas en Derecho Civil del Distrito Judicial del Cusco.

Cantidad de Entrevistados:
06 Especialistas en Derecho Civil en el Distrito Judicial del Cusco.
1.- ¿ Cuántas clases de unión de hecho conoce Ud. y cuáles son estas?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

2.- ¿Nos podría explicar en qué consiste la unión de hecho entre


heterosexuales y unión de hecho entre homosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

3.- ¿En nuestro Ordenamiento Civil Peruano, sólo se admite las uniones
de hecho entre heterosexuales o entre homosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

4.- ¿Por qué cree que Ud., que nuestro Ordenamiento Civil Peruano no
legisla la unión de hecho entre homosexuales? y ¿cuáles son esos
argumentos legales?

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

237
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

5.- ¿Cree Ud., que existe discriminación sexual o de orientación sexual al


no legislar el Código Civil, los derechos y obligaciones a las uniones de
hecho entre homosexuales, o Ud. cree que existen otras razones, cuáles
son estas?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

6.- ¿No cree Ud., que resulta necesario legislar la unión de hecho entre
homosexuales en nuestro ordenamiento civil, con los mismos derechos y
obligaciones que las uniones de hecho heterosexuales, estipulados en el
artículo 326 del Código Civil?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

7.- ¿Entonces cree Ud., que al no encontrarse legislado la unión de hecho


entre homosexuales en el Código Civil, supone una indebida limitación a
sus derechos, de igualdad, libertad de convivir con personas del mismo
sexo, y formar un patrimonio común con sus aportes económicos,
reconocidas constitucionalmente?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________

8.- En el ejercicio de la profesión ¿Ha conocido Ud. alguna consulta o


petición en materia de unión de hecho entre homosexuales, en el cual se

238
encuentre de por medio la Institución Jurídica de las Obligaciones, Reales-
patrimonio o Sucesiones?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

9.- De qué manera asesoró, en el supuesto caso de convivencia entre


parejas del mismo sexo por más de dos años, donde adquirieron bienes
patrimoniales, y se produce la separación de manera unilateral,
convencional, o muerte de uno de ellos?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

10.- ¿Cree Ud. que resulta necesario la dación de una ley de unión de
hecho entre homosexuales en el Ordenamiento Civil Peruano, de manera
que se modifique el artículo 326 del Código Civil, para que tengan los
mismos derechos y obligaciones que las uniones heterosexuales; o
considera que se debe admitir la unión de hecho homosexual con
excepciones, y de ser así, cuáles serían éstas?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

11.- ¿Cree Ud. que esta ley garantizaría que los convivientes de unión de
hecho homosexual puedan ejercer sus derechos y obligaciones con los
mismos efectos jurídicos que las uniones heterosexuales?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

239
_____________________________________________________________

12.- ¿Asimismo, cree Ud. que esta ley garantizaría que los operadores
judiciales, resolverían conforme a Derecho a las relaciones de unión de
hecho homosexual, sobre sus bienes patrimoniales adquiridos durante su
convivencia por más de dos años, como un régimen de sociedad de
gananciales en caso de disolución unilateral o convencional, o por causa
de muerte de uno de ellos ?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

240
CUESTIONARIO

Indicaciones:

Marca con un (X) la respuesta que crea correcta.

1.- ¿QUE CLASES DE UNIONES DE HECHO, UD. CONOCE?

a) Unión de hecho entre Heterosexuales


b) Unión de hecho entre Homosexuales.
c) Unión de hecho entre Homosexuales y Heterosexuales.
d) Todas son correctas

2.- ¿SEGÚN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL PERUANO, QUE


CLASES DE UNION DE HECHO LEGISLA?

a) Unión de hecho entre Heterosexuales


b) Unión de hecho entre Homosexuales.
c) Unión de hecho entre Homosexuales y Heterosexuales.
d) Ninguna de las anteriores

241