CRITICAS PLANTEADAS POR MANUEL ATIENZA A LA TEORIA DE LA

ARGUMENTACION JURIDICA DE ROBERT ALEXY.

A la teoría de Robert Alexy se le han dirigido dos tipos de críticas:

- A la teoría del discurso en cuanto tal,
- A la tesis de que la argumentación jurídica sea un caso especial del discurso
práctico general

1. Críticas a la teoría del discurso en general. El propio Alexy traza el procedimiento

discursivo, y en parte lo que me interesa básicamente no es tanto la utilidad de la teoría del
discurso en general, sino la del discurso jurídico en particular. Cuatro perspectivas críticas
dirigidas contra la teoría del discurso:
- A la idea de verdad o la corrección de los enunciados sea algo por establecer en un
procedimiento;
- A la idea de la fundamentación de que los enunciados teóricos y prácticos implique
esencialmente un proceso comunicativo o dialógico;
- Al énfasis que la concepción discursiva pone en la noción de consenso; y
- A la fundamentación de las reglas del discurso racional.

1.1 A la idea de verdad o la corrección de los enunciados sea algo por establecer en un
procedimiento: Autores como Weinberger consideran que el discurso tiene un papel
importante en el contexto de descubrimiento, pero en el contexto de justificación
importa más la verdad objetiva que las opiniones subjetivas de los participantes en una
discusión. El consenso puede ser el resultado, pero no la causa de que una teoría esté
justificada, lo que importe es que se traten de “buenas razones”, no el que sean razones
aceptadas por consenso. “…Los resultados de un discurso regido por reglas constituyen
para él verdad y corrección; para mí, sólo opiniones” (Weinberger, 1983, p. 205).
Atienza apunta, en cuanto a esta crítica de Weinberger, que aunque tiene sus defectos
–dada la concepción no-cognoscitivista de éste último en cuestiones prácticas- apunta
a diversos aspectos concretos que en la obra de Alexy no parecen estar bien concretos,
como es la relación entre corrección procedimiental y consenso. Se puede estar de
acuerdo con Alexy en que es posible respetar el procedimiento y no llegar, sin embargo,
a un consenso… Pero cuando esto no es así, ¿no añade nada el consenso al hecho de que
en relación con una determinada cuestión práctica se hayan respetado las reglas del
procedimiento?
Otro problema es que la teoría del discurso presupone una determinada capacidad de
juicio y de imaginación por parte de los participantes, o sea, capaces de distinguir entre
buenas razones y malas razones, de tener ideas, etc. El problema es que justifica esta
afirmación diciendo: “La relación entre el procedimiento del discurso y la capacidad de juicio de
imaginación suficiente de los participantes en el mismo se corresponde con la que existe entre la
Constitución de un Estado democrático-constitucional y la capacidad de sus ciudadanos para
actividades políticas, económicas y sociales. Lo último no viene exigido por normas constitucionales,
sino que es presupuesto en la Constitución”. Siendo una crítica estándar de la democracia que
 no todos tienen esa capacidad en un mismo grado, un Estado democrático no puede
considerarse, por ser tal, un Estado justo; en consecuencia, trasladando este esquema al
terreno del discurso, cabría decir que el presupuesto al que se refiere Alexy es falso, o al
menos corre el riesgo de convertirse en una ficción por medio de la cual se oculta la
inevitable realidad de que un discurso racional no siempre es posible.
Weinberger acusa, finalmente, a la teoría del discurso de presentar la argumentación
moral como determinada completamente por medio de reglas y, en este sentido, como
una teoría que oculta una parte de la realidad: que la resolución de los problemas
morales no es puramente una tarea cognoscitiva.

1.2 Sobre el carácter comunicativo de la fundamentación de los enunciados prácticos. Esta

crítica de Tugendhat de que la fundamentación de los enunciados no implica un
proceso dialógico, se conecta también con la objeción anterior de que se descuida el
aspecto no-racional y volitivo del discurso real que exige la moral. Se trata de una
crítica que descansa en una distinción entre reglas semánticas (aquellas que
determinan aquel uso de una oración en el que se es indiferente que sea o no utilizada
comunicativamente) y pragmáticas (reglas a observar en la comunicación más allá de
las semánticas).
Tugendhat parte de una concepción universalitas de la mora, en donde “una norma
moral está fundamentada cuando es igualmente buena para todos”, pero cuando es
buena para todos es algo que puede juzgar cada uno por sí mismo monológicamente,
aplicando reglas semánticas. Las reglas pragmáticas, por su parte, cumplen la función
de asegurar que el proceso de fundamentación se vea libre de obstáculos, pero aquí no
se trata de un consenso que atiende a los intereses de cada uno, por tanto, de un
consenso volitivo. En sus propias palabras: “…Lo que exige un acto efectivo de acuerdo, de
consenso colectivo, es el respeto moralmente prescrito de la autonomía de la voluntad de todas las
personas implicadas, pero ya éste no es un acuerdo cualificado. Ciertamente, queremos que el acuerdo
sea racional, sea un acuerdo fundado en argumentos y, a ser posible, sobre argumentos morales, y, sin
embargo, lo definitivo en última instancia es el acuerdo fáctico; por ello, no hay derecho a pasarlo por
alto sobre la base de que no ha sido racional…”.
En esencia, este autor cuestiona que Habermas/Alexy habrían descuidado el factor
volitivo, y con él, el problema del poder. En opinión de Atienza, pretende poner de
relieve “la tensión que entre voluntad y razón, se da en el interior de la voluntad racional
habermasiana”.
Richards, por su parte, invoca que el carácter discursivo de toda la ética. La estructura
de los principios éticos exige cierto tipo de justificabilidad, pero esta justificabilidad no
tiene por qué hacerse visible para los otros cuando se actúa éticamente. Si bien en la
ética política se necesita esto último, dada la naturaleza coactiva del poder político,
esto no es necesariamente cierto con la ética personal: “Con seguridad, muchos viven vidas
ricas y humanas sin enrolarse en tal discurso”. Esta crítica de Richards es desestimada por
Atienza, en el sentido, de que el derecho es uno de los ámbitos donde el discurso
justificatorio tiene que ser visible a los demás.
1.3 Sobre los límites del consenso. Esta crítica viene de parte de Javier Muguerza, quien
reprocha a la teoría procedimental de Alexy el haber enfatizado excesivamente la
importancia del consenso, olvidando los fenómenos del disenso. De aquí que Muguerza
plantea una su teoría de la concordancia discorde, en donde existe la necesidad de
incorporar fenómenos como la lucha de clases, la opresión femenina, huelgas laborales,
movilizaciones en contra de la guerra, y otros factores que no pueden ser sustituidos
por la argumentación. “(Al dialogo) le es tan imprescindible incorporar factores de discordia
tales como la lucha de clases u otros géneros de conflictos cuanto excluir de su seno cualquier género de
consenso que suponga la uniformización de individuos, y en definitiva, la anulación de la
individualidad”.
De aquí expone lo que se denomina el imperativo de la disidencia, en donde explica que:
“Un individuo nunca podrá legítimamente imponer a una comunidad la adopción de un acuerdo que
requiera la decisión colectiva, pero se hallará legitimado para desobedecer cualquier acuerdo que atente
contra la condición humana. La concordancia discorde, en consecuencia, no sólo habrá de hacer lugar al
desacuerdo en el sentido de la falta de acuerdo de consenso de la comunidad, sino también al desacuerdo
activo o disidencia del individuo frente a la comunidad. Pues si la humanidad representaba el límite
superior de la ética comunicativa, el individuo representa su límite inferior y constituye, como aquella,
una frontera irrebasable…”.
Atienza advierte aquí que la teoría de Alexy, más allá que la de Habermas, toma mucha
consideración en el disenso; e incluso admite que dos soluciones contradictorias
(siempre que sean propuestas por distintos interlocutores, y no por la misma persona)
pueden ser ambas correctas, y sin que ello implique la vulneración de la regla de que
ningún hablante puede contradecirse. Por otra parte, el imperativo de la disidencia, tendría
que trasladarse al campo de la argumentación jurídica, y de ello pudiera aducirse que no
puede partirse sin más que el derecho permite una respuesta correcta para cada caso;
quizás hayan supuestos en que, dentro de lo jurídico, no puede llegarse a ninguna
respuesta correcta, pero en los que, sin embargo, sigue habiendo necesidad de
argumentar jurídicamente.

1.4 Sobre la fundamentación de las reglas del discurso. LO LLENAMOS PA DESPUES

2. Críticas a la teoría del discurso jurídico como caso especial del discurso práctico en
general. A esta tesis se le puede dirigir tanto una crítica conceptual como una crítica que
se centra en el alcance práctico de la teoría, o bien en su significado ideológico.

2.1 Aspectos conceptuales. Sobre la pretensión de corrección.

2.2 Sobre el alcance de la teoría.