¿Y qué es el derecho en las sociedades emergentes?

La concepción dogmatica del derecho es un conjunto de enunciados

normativos, manifestaciones elevadas del pensamiento racional, que existen
con prescindencia de la realidad en donde operan y que se caracteriza por
estar concebidas como un sistema completo y acabado que, además, se
presenta conformando una estructura lógica formal, rigurosa, exacta y perfecta.

Como resulta evidente, una concepción como la descrita termina siendo

reduccionista, en tanto solo considera que es objeto de estudio del derecho su
expresión normativa. Es en el plano de la formación jurídica donde el efecto
paralizante del dogmatismo jurídico se enraíza con caracteres de permanencia.

Una concepción dogmatica del derecho constituye desde una perspectiva

ideológica la consideración de que, alejado de compromisos con su sociedad,
el derecho debe ser un saber neutro en el sentido de que solo debe servir para
instrumentar patrones de conducta y su respectiva sanción, pero no para
propones una transformación de las relaciones de iniquidad que se multiplican
gracias a la cobertura de seguridad que el derecho clásico proporciona.

Cuando se aprecia la experiencia jurídica como una manifestación de la

experiencia social, esto es, cuando el derecho se le hace participar del
entramado social, las instituciones jurídicas ya no pueden ser analizadas de
una manera neutra, conceptual o abstracta, sino pasan a ser investigadas en el
contexto de una realidad histórica determinada y en función de la eficacia que
pueda tener una institución en ese momento histórico dado.

No debe olvidarse que la característica más resaltante de la concepción

dogmática, está dada por el aislamiento del derecho de todo contenido social o
axiológico.

Las concepciones del derecho y el fenómeno judicial

Para la concepción dogmatica el elemento definidor de lo que es o no jurídico
esta dado por el cumplimiento de requisitos de un acto que permite desde una
perspectiva abstracta reconocer lo valido, sin que importe si se trata de un acto
reconocible o aceptable como positivo o adecuado para la comunidad.

Una concepción legal-racional de lo que debe reconocerse como legitimo,

significa un desprecio por el trascendente aspecto social-político que se
encuentre en el sustrato del fenómeno judicial.

Estado, Poder y Fenómeno judicial

Desde una perspectiva dogmatica, el derecho se convierte muy fácilmente en
un instrumento de manipulación de quien ejercita el poder a través del estado.
Por otro lado desde una perspectiva pluralista, el derecho se convierte en un
instrumento de liberación, en tanto consiste en una propuesta permanente de
revisión de las relaciones sociales presentes en la comunidad así como de su
estructura axiológica.

Los Estudios Jurídicos en Latinoamérica

Con todos los riesgos que una apreciación global pueda tener, no es
exagerado afirmar que en los albores del siglo XXI los estudios jurídicos en
Latinoamérica permanecen fieles, como una adherencia sorprendente, a una
concepción dogmática del derecho.

Los estudios jurídicos sobre el tema judicial son, en su gran mayoría, expresión
de la concepción dogmatica ya reseñada y, en tal merito, describen la crisis
desde una perspectiva imparcial o neutra, vale decir sin proponer una
alternativa para su solución.

Los Orígenes de la Administración de Justicia

La teoría de los tres poderes fue llevada a la práctica en la Europa del siglo
XVIII y, como es obvio, fue reconocida como la manera de organizar
políticamente los nacientes estados nacionales de la época.

Uno de los problemas más difíciles de resolver, en el intento de actualizar la

vigencia de la teoría de la separación de poderes, consiste en identificar,
contemporáneamente, cuales son los limites de actuación, función o
interafectación de los poderes. El derecho de gentes seria, para entender
contemporáneamente a Montesquieu, aquello que ahora llamamos derechos
fundamentales, vale decir cierto número de derechos universales, esenciales al
hombre y que el gobierno debe tomar eficaz como fin último de su actuación.

Ante la ausencia de una fuerza social que se hiciera cargo de la actividad

judicial, Montesquieu considero que la referida actividad no podía ser llamada
un poder, en tanto quien la ejerciera carecía de calidad para ello, razón por la
cual, al referirse al judicial decía se trataba de un poder invisible o nulo, en
tanto los jueces no solo no son la fuerza social sino que tampoco representan a
ninguna.

Cuando Montesquieu utiliza el concepto Administración de justicia en su obra

cumbre variando su concepción inicial sobre la teoría de los tres poderes y
dejando al judicial sin potestad, reduciéndolo a un acto administrativo,
temporal, circunstancial y pasajero dio inicio y fundamento a una concepción
política destinada a consolidar una apreciación minusválida del judicial.

La administración de justicia en nombre del pueblo se transformo desde su

inicio, para Francia, Europa Occidental, y toda su zona de influencia, en una
permanente sujeción de los jueces a los mandatos del ejecutivo o, en
ocasiones, al legislativo.

Al fin de sustentar doctrinariamente y a posteriori una situación tan difícil de ser

explicada coherentemente, la concepción dogmatica del derecho desarrollo la
teoría de que Montesquieu tenía toda la razón al quitarle la calidad de poder al
judicial. Esto debido a que, al no ser los jueces producto de una elección
popular, carecían de ese elemento definidor de quien puede ejercer el poder
legitimo: ser expresión de la soberanía popular.

Con estos antecedentes, no es extraordinario advertir, como ya se advirtió que

las constituciones latinoamericanas hayan asumido como profesión de fe el
concepto administración de justicia. Además no solo se asumió el nombre sino
todo lo que significa en materia de reducción de la importancia social y política
de un juez en su comunidad.

El Camino a la Consolidación del Poder Judicial

Un poco de historia de las ideas y de las instituciones sociales:

A un cierto número de instituciones se le está concebida una atribución

particular y excepcional, caracterizada porque quien la tenga puede actuar en
nombre del estado pero no como si fuera un órgano de este sino como si fuera
el propio estado o el propio pueblo o la propia soberanía. A esta atribución se le
conoce con el nombre de potestad.

Esta potestad, consiste en la aptitud de un órgano de poder actuar como si

fuese Estado, inclusive haciendo uso de la fuerza, es decir, en ejercicio del
imperio estatal.

Las Nuevas Zonas de Actuación de la Jurisdicción

a) La tutela de los derechos subjetivos
En este caso nos estamos refiriendo a una zona clásica de actuación del
juez, de hecho es aquella actividad a la cual los manuales del derecho
procesal le otorgan mayor importancia, tanto, que en un determinado
momento puede haber quedado la impresión de que es la única que
existe.
b) El monopolio en la imposición de las penas
También es una zona clásica, en este caso no hay alternativa en la
elección de un representante del estado que realice el control de las
conductas antisociales con el fin de castigar su ocurrencia y, por medio
de ello, conseguir su eliminación o siquiera la reducción de su incidencia
en el tejido social por reflejo negativo, por hacer pública la conducta
disvaliosa.
c) La tutela de los derechos y libertades fundamentales
 A pesar de lo expresado, el reconocimiento constitucional de los
derechos básicos del hombre no fue suficiente para que estos
adquirieran eficacia, es decir, para que sean reconocidos y respetados
en el ámbito de la realidad. Para conseguir su reconocimiento real, fue
indispensable que se diseñara, progresivamente, toda una construcción
sistemática de tutela de los derechos fundamentales.
d) Control de la legitimidad de la actuación administrativa
Los mandatos que recibe un sujeto de la administración pueden exceder
o desbordar los limites de actuación de la administración o desde otra
óptica, pueden constituir afectaciones a derechos esenciales del
administrado, es indispensable que el administrado asuma el rol
controlador de la validez de la actividad de la administración estatal.
e) Control de la potestad reglamentaria del ejecutivo
Dentro del ejercicio de su potestad, el Ejecutivo dispone también de la
potestad de reglamentar las leyes expedidas por el legislativo.
f) Control de la constitucionalidad de las leyes
El control de constitucionalidad de las leyes, sea su forma difusa sea en
su forma concentrada, constituye una nueva y trascendente actuación,
congruente con la renovada y amplia concepción de la jurisdicción que
desarrollamos y a la cual nos adscribimos.
¿El Juez es un Funcionario Público?

Un funcionario estatal clásico realiza su actividad como manifestación de

una dependencia administrativa; el director general de un ministerio
realiza actos administrativos como consecuencia de una planificación o
estrategia de actuación de la dependencia ministerial.
El juez en cambio, realiza su actuación con la más absoluta
independencia; probablemente la mejor manifestación de que ello es así
es que el juez resuelve, en muchos casos, procesos en los que es parte
el estado.
Para que la figura del juez y su importancia social adquieran en los
hechos el nivel que corresponde, resulta indispensable que toda su
actividad responda a un estatuto o reglamento propio y exclusivo
Algunas Conclusiones Provisionales

Al reconocer que lo jueces no tienen facultades sino que su actuación es

producto de una potestad, se afirma con ello que son expresión del
poder político vigente en una sociedad determinada, en el sentido de
que lo que realizan exterioriza parte del sentimiento colectivo de la
comunidad.
Otra conclusión de mayor importancia, consiste en precisar que la
autonomía del poder judicial no debe concretarse respecto de los otros
poderes, sino, fundamentalmente, respecto de su posibilidad de
expresarse como manifestación del poder político. Para tal efecto, es
impresindible considerar que el poder judicial debe organizarse como un
sistema, tener su propia estructura y reglamentación.
Los Modelos y Sistemas Judiciales. La Situación Nacional

Intentando una apretada síntesis de lo que el último siglo presenta como

modelos de sistemas judiciales, podemos hacer referencia, en primer
lugar, al llamado modelo represivo. Este se caracteriza porque el control
sobre los jueces lo ejerce una autoridad superior.
Otro modelo de organización judicial es el llamado corporativo-
autónomo. Este consagra un principio extremo: la independencia
absoluta de los jueces.
Este se concreta por medio de la creación de un cuerpo autónomo que
se dedica, única y exclusivamente, a resolver conflictos, de manera
absolutamente separada de la sociedad y del gobierno.
Un tercer modelo puede ser denominado democrático y su principal
rasgo es que está diseñado para responder a las exigencias de la
comunidad, en donde previamente se reconoce la existencia de una
fragmentación social que tiene distintos orígenes como la desigualdad
económica, étnica, religiosa o sexual, para citar las causas más
comunes.
Se considera una modificación trascendente en la organización judicial
nacional ha sido la creación del Consejo Nacional de la Magistratura.
Otorgar a un órgano constitucional autónomo alejado del poder central y,
además, con una conformación plural de sus miembros la elevada
función de seleccionar a los jueces y proceder a su nombramiento,
constituye una reforma radical respecto de la organización tradicional a
laque se ha hecho alusión.
Un cambio radical en lo que tenemos actualmente en el país, pasa por
recuperar para la actividad judicial lo que realmente es: la expresión de
un Poder con todas las implicancias que ello significa, sobre todo, su
vigencia política.