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INTRODUCCION:
Este trabajo presenta algunas reflexiones sobre los avances y desafíos de la conciliación
extrajudicial en el Perú y diversos países, lo cual nos ayudara a comparar y ver la
realidad de como este mecanismo de solución del conflicto, que a nivel internacional
algunos hacen su equivalencia con la mediación, constituye una antigua manera de
dirimir las desavenencias presentadas entre las personas, e incluso, corresponde a una
metodología que se extiende a grupos sociales y aun a estados envueltos en
discrepancias, los cuales buscan evitar una jurisdicción convencional de jueces,
tribunales u organismos institucionales.
El fin que persigue el presente trabajo es saber desde un punto de vista de la filosofía
del derecho; como también la dogmática jurídica y la sociología jurídica sobre el análisis
de la conciliación extrajudicial en el Perú.
En tal virtud, se intentará adquirir una información global que permita visualizar de
manera más clara y desde una perspectiva crítica la problemática actual de la
conciliación extrajudicial en el Perú. Para ello, debemos respondernos varios
interrogantes. Primero, ¿qué es la conciliación? A partir de este cuestionamiento
arribaremos a una serie de respuestas que nos señalan un concepto complejo y
solutorio de la conciliación. Cada concepto está relacionado con aspectos dogmático-
jurídicos, históricos y políticos de esta institución. Un segundo interrogante aparece al
tratar de buscar una respuesta para el primero: ¿Cuál es el origen de la conciliación? Y
al ensayar una respuesta a esta pregunta, encontramos que está ligada a la historia del
Derecho y a la del discurso ideológico de la modernidad. En este marco conceptual, se
nos impone un tercer y último interrogante: ¿Cuál es el sentido o el carácter teleológico
de la conciliación extrajudicial? ¿El proceso de globalización del Derecho afecta la
conciliación extrajudicial? He ahí los problemas centrales de nuestro estudio y la génesis
de nuestro ensayo. Para responder a estos interrogantes básicos es esencial establecer
la naturaleza de la conciliación extrajudicial como parte de la internacionalización del
Derecho —esto es, determinar la naturaleza social de la conciliación extrajudicial en el
Perú como fenómeno de reproducción de la regulación normativa de un país
determinado (localismo globalizado de los Estados Unidos)—; estudiar la actuación
política del Estado con respecto a la conciliación extrajudicial —en el marco de una
política jurisdiccional—; analizar la concepción de conciliación extrajudicial y la
coherencia de su aplicación con los principios ideológicos que sustentan el «acceso a
la justicia» y el «derecho a la igualdad» en el Perú; y señalar la función jurídica de la
conciliación extrajudicial en el esquema del Poder Judicial. La integración de estas
metas nos permitirá determinar si la conciliación representa una forma de justicia privada
y elitista y explicar los aspectos positivos y negativos de la conciliación en lo que atañe
al Derecho sustantivo y procesal.
¿Qué es la conciliación?
Bajo el panorama regional antes descrito, al comenzar los años 90s, diversos países
latinoamericanos comenzaron a legitimar y promover el uso de los MARCS. Fueron varios los
aspectos considerados como positivos para fomentar la aplicación de estos mecanismos, entre
los cuales destacan los siguientes. En primer término, fue considerado como positiva, la
naturaleza no confrontacional de los MARCs. De igual modo, se valoró positivamente el hecho
que los MARCs representan en sí, formas de autogestión ciudadana, las cuales no requieren
necesariamente la intervención del Estado. En síntesis, los MARCs fomentan el protagonismo
ciudadano en la terminación consensual y pacífica de sus propios conflictos. Otro aspecto
difundido como un beneficio central de los MARCS fue su aporte a la descongestión de los
sistemas de justicia tradicional. Se proyectó que los MARCS contribuirían notoriamente a reducir
la alta carga procesal judicial, a través de procedimientos rápidos que permitan para la solución
de dispuestas, con la satisfacción de las partes involucradas. En concreto, se asumió que estas
figuras aportarían al acceso a la justicia a la población en general y de esta forma, también a la
consolidación democrática en la región comentada precedentemente. Cabe indicar que sobre
estos y otros beneficios de los MARCs hubo coincidencia en el sector estatal, no gubernamental
y académico. Principales tipos de MARCs reconocidos legalmente Son tres los MARCs
contemplados básicamente por las legislaciones latinoamericanas: la conciliación, la mediación
y el arbitraje. No es objetivo de este artículo ahondar en las características de éstos; sin
embargo, a continuación, se hará referencia a aspectos básicos que diferencian a estas tres
figuras. La conciliación es un MARC donde las partes deben asumir un rol protagónico en la
solución de su conflicto y plantear fórmulas para ello, siendo el rol del tercero neutral
(conciliador), acompañarlos en el proceso respectivo y, proponer algunas alternativas de
entendimiento, que pueden o no ser aceptada por las partes (carácter autocompositivo). En la
mediación, el tercero neutral viene a ser un mediador, quien es un actor neutral respecto a los
intereses y propuestas de las partes, debiendo evitar emitir opiniones o propuestas de acuerdos,
siendo las partes plenamente responsables de la decisión final que pone fin a su disputa
(carácter autocompositivo). Finalmente, en el arbitraje, el tercero neutral viene a ser un árbitro,
quien impone a las partes su decisión, bajo las reglas aceptadas previamente por éstas (carácter
heterocompositivo).
Si revisamos la legislación de diversos países de las Américas, podemos concluir que fue
a mediados de los años 90s que comenzó a regularse normativamente los MARCS, ya
sea a través de articulados constitucionales –como en los casos de Colombia o Ecuador-
o, a través de leyes específicas, como los casos de Perú, Argentina u Honduras. La
siguiente tabla muestra el detalle de dicha información en algunos países de la región.
Los discursos sociales e ideológicos han sustentado los medios alternativos de solución de
conflictos, conocidos en las sociedades contemporáneas y el llamado Derecho posmoderno
como MASC por su sigla en español. Estos discursos o «fundamentalismos ideológicos», que han
fluido desde ‘posicionamientos’ e intereses económicos, sociales, políticos y culturales para
afianzar un nuevo orden social, ético y normativo en nuestras sociedades, son: la globalización
del Derecho, los paradigmas de la nueva ética normativa y las dos perspectivas socio jurídicas —
el acceso a la justicia y los medios alternativos de solución de conflictos, marcos conceptuales y
empíricos de la conciliación extrajudicial peruana—. Estos cuatro discursos sociales o
fundamentos extrajurídicos se distinguen por su cualidad ideológico-política y su planteamiento
operativo. La globalización del Derecho y los discursos paradigmáticos liberales son parte del
primer proceso político, y el discurso cosmopolita del «acceso efectivo a la justicia», junto con
el tratamiento dogmático-jurídico de los medios alternativos de solución de conflictos, del
segundo proceso de cambios de políticas públicas. Veamos con un poco más detalle los
fundamentos de la conciliación extrajudicial peruana.
Discursos sociales o fundamentos metajurídicos de la conciliación
La globalización del Derecho o el Hegemonización del Derecho por medio de
planteamiento político (real politik). los localismos globalizados y estudio de sus
efectos en un país determinado a través de
los globalismos localizados.
La nueva visión liberal sobre la justicia y del Renovación de los estudios y enfoques sobre
conflicto social por las «teorías del la justicia y el conflicto social basados en el
desarrollo» o el planteamiento ideológico- paradigma de la construcción de una cultura
propositivo. de paz y el principio de cooperación (principio
de «solidaridad») para lograr el ansiado
«progreso social» («moral universal»).
El discurso político de un efectivo acceso a la Variación de la visión de la «justicia por la
justicia y la necesidad de las reformas legales razón» a la «justicia por el interés».
y doctrinarias sobre el proceso judicial o el Asimismo, críticas desde posiciones sociales
planteamiento crítico-académico. que traen como consecuencia el
debilitamiento del Estado y la reducción de su
capacidad para afrontar en los espacios
nacionales problemas sociales como la falta
de justicia.
El doble discurso legitimador de estas
La implementación de los «medios instituciones se basa en el principio de la
alternativos de solución de conflictos» o el «autonomía de la voluntad» («la justicia
planteamiento operativo. consensual es antes que la justicia estatal») y
la cesión de las facultades estatales en cuanto
a la jurisdicción.
De otro lado, las reformas judiciales son parte del fenómeno mundial de «internacionalización del
derecho», fenómeno de la globalización que tiene como finalidad introducir en las reformas
estatales las políticas públicas de la desjurisdiccionalización de los conflictos a través de los
Medios Alternativos de Solución de Conflictos o ADR norteamericano.../ y de deconstrucción del
stablishment formal, han sido aplicados en la reforma judicial; es el caso del derecho o la justicia
«alternativa» de los espacios locales excluidos (los pueblos indígenas de Bolivia y zonas urbanas
marginales del Perú) de América Latina (derecho infraestatal transnacionalizado). La ineficacia
del sistema tradicional de justicia —conocida por Cappelletti y Garth como la «barrera procesal
social» del Estado de Bienestar5— es la principal causa de una serie de propuestas de reformas
judiciales ocurridas a mitad del siglo XX. Lo esencial de la propuesta del movimiento de acceso
a la justicia ha sido la ampliación de este concepto para incluir, junto a la tutela judicial efectiva,
a los medios alternativos de solución de conflictos; es decir, se amplía el concepto de tutela
judicial —»justicia pública»— para dar espacio a la nueva forma de justicia que tiene como fuente
la libertad individual —»justicia consensual»—. Esta propuesta de Cappelletti y Garth ha influido
en /...(localismos globalizados de desregulación de los conflictos) con la intención de crear un
«mercado de justicia» que limite el gasto fiscal y agilice el ahorro nacional acumulado en
«beneficio de estos países» —dimensión discursiva de la dualidad—.
Este límite se manifiesta en que ciertos tipos tradicionales de procesos resultaban impropios o
inadecuados para tutelar ciertos intereses («la tercera oleada»). En este grupo se encuentra la
legitimación de las reformas judiciales emprendidas a partir del Consenso de Washington por los
países latinoamericanos, es decir, el proyecto de inclusión del proceso de desjudicialización de
los conflictos en los ordenamientos jurídicos nacionales a través de los «sistemas alternativos de
justicia» (Cappelletti y Garth 1996: 24-49) los diversos procesos de reforma del proceso judicial
en Europa y Latinoamérica mediante la inclusión de los medios alternativos de solución de
conflictos como complemento de las reformas. Asimismo, el movimiento de acceso a la justicia
ha sido subsumido bajo la lógica de dominación de la globalización mediante el discurso
paradigmático de las «Teorías del desarrollo» de las agendas políticas de organismos financieros
internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. El discurso
paradigmático de la «Teoría del desarrollo», concepción ideológica que sostiene el paradigma
moral denominado «Cultura de paz», ha desarrollado su propuesta a través del planteamiento de
la «cultura del litigio» en el Perú. Así, la crítica liberal ha señalado que los aspectos sociales
propios de nuestro país son las causas «inmediatas» de una cultura litigiosa y una excesiva carga
procesal. Sin embargo, este discurso imperante ha tenido una débil e intencionada argumentación.
De un lado, ha equiparado el «desarrollo» con la construcción de una «cultura de paz» para la
inversión privada; de la misma manera, ha hecho equivalente esta cultura de paz como campo de
solución de los «conflictos judicializables»; y, finalmente, ha propiciado en el imaginario
colectivo nacional el fetichismo de la «cultura del litigio», dejando de lado la explicación que la
crisis social y de violencia política se debe a la existencia de una sociedad fragmentada por la
exclusión y la desigualdad.
CONCLUSION:
Ninguna norma es perpetua, a pesar de que persigue tener una vigencia prolongada
dentro del marco jurídico. Así, toda norma es propensa a sufrir procesos de
modificación y derogación parcial y total, motivados por el hecho de advertirse
nuevas circunstancias que no fueron previstas por el legislador o que se hicieron de
manera incompleta o deficiente. El hecho de pasar de modificaciones parciales a
generar todo un nuevo marco normativo es síntoma de que, a criterio del legislador,
la norma ya cumplió su ciclo y resulta insuficiente seguir con modificaciones
parciales. La Ley N° 26872 no es ajena a esta situación, y a dieciséis años de su
promulgación la institución de la conciliación extrajudicial que ella regula merece ser
materia de un remozamiento y fortalecimiento, ya que ha sido un tiempo más que
prudencial para advertirse tanto sus fortalezas como sus debilidades y adecuarla a
las nuevas tendencias de la gestión de conflictos.
Se exige una norma más moderna que logre verdaderamente la institucionalización
de la conciliación extrajudicial en el país, pero sobre todo que supere los vacíos y
deficiencias que se han advertido a lo largo de estos años y brinde finalmente al
potencial usuario del sistema conciliatorio las herramientas y garantías suficientes
para poder contar de manera efectiva con la conciliación extrajudicial como un eficaz
método que no sólo de solución efectiva y consensuada a sus controversias sino
que garantice el adecuado y pronto cumplimiento de los acuerdos en caso de
eventuales incumplimientos de los mismos. Si tenemos los objetivos claros y
definidos, el camino es más fácil de recorrer.
Por ello, se estima que la labor de reforma planteada no puede ser objeto de
planteamientos unilaterales. Se hace necesaria no solo la colaboración de los
operadores de la conciliación extrajudicial sino también debemos recordar que la
eficacia de la conciliación depende también del Poder Judicial, en tanto deba calificar
las actas de conciliación ya sea que estas se presenten como requisito de
procedibilidad o como títulos ejecutivos, lo que requiere unificar criterios para poder
brindar al usuario del sistema conciliatorio un nuevo sistema lo suficientemente
sólido y coherente que satisfaga finalmente sus necesidades de justicia pronta y
eficiente. Esto puede garantizar finalmente nuevos aires tan necesarios para
fortalecer e institucionalizar una institución que pretende cambiar un paradigma de
litigio por uno de diálogo.