Direito Administrativo Jungsted 2006. .Usinavirtual

DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. Luiz Oliveira Jungstadt
09/01/2006
BIBLIOGRAFIA
No âmbito federal, adota-se a doutrina de São Paulo:
1) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

Celso Antônio Bandeira de Melo
Ed. Malheiros
2) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Diogo de Figueiredo Moreira Netto
Ed. Forense
3) DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

Maria Sylvia Zanella di Pietro
Ed. Atlas
4) HELY LOPES MEIRELLES

Ed. Malheiros
No âmbito estadual:
5) MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

José dos Santos de Carvalho Filho
Ed. Lúmen Júris
ESTRUTURA DO ESTADO BRASILEIRO
• O art. 170, IV, CF estabelece a livre concorrência.

• O art. 170, parágrafo único, CF estabelece o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
1
IV - livre concorrência;
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
• No Estado brasileiro, o agente econômico, portanto, dever ser a

iniciativa privada e não o Estado. Daí a desestatização a partir de 1988.
• O Estado agente econômico deve ser exceção, na hipótese de
imperativo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
Art. 173, caput, CF.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
• O Estado deve então agir como agente normativo e regulador da

atividade econômica, e não como seu executor. É o conhecido Estado
gerencial. Art. 174 CF.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado

exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
O ESTADO GERENCIAL DIVIDE-SE EM 3 SETORES
1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRETA
Foi a que mais sofreu modificações com a política neoliberal. Vem sendo
terceirizada.
INDIRETA
Alvo de intensa desestatização.
A parceira tem sido a alma do Estado gerencial.
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2º SETOR: INICIATIVA PRIVADA PARCERIA COM

FINS LUCRATIVOS
O 2º Setor também pode ser chamado de mercado ou de delegação de serviço

público. Art. 175 CF
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
A desestatização teve início logo nos primeiros momentos do Governo FHC,

com a Lei n.º 8.987/95. Lula deu continuidade ao uso do 2º Setor, editando a
Lei n.º 11.079/04, cujo art. 2º dispõe que a concessão é o principal vínculo de
delegação de serviço público.
3º SETOR: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS

LUCRATIVOS
Composto pelos seguintes sistemas:
1) Sistema S (serviço social autônomo, desde 1940s, SESC, SESI etc)
2) Sistema OS – organização social
3) Sistema OSCIP – organização da sociedade civil de interesse público
As OS e as OSCIP são as ongs, é a própria sociedade participando. Tende-

se a mitigar a democracia representativa em favor da participativa.
Os 3 setores são típicos da estrutura Federal e dos Estados, mas não dos
Municípios, uma vez que pouco exerceram a função de agente econômico.
3
O 1º SETOR – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na União, dispõe sobre esse setor o Dcreto-lei 200/67, arts. 4º e 5º. No ERJ,
deve-se examinar a Constituição Estadual.
• PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
ADMINISTRAÇÀO DIRETA ADMINISTRAÇÀO INDIRETA

Ente da Federação: U, E, M, DF e Autarquia (esta espécie está em
órgãos públicos crescimento)
Fundação Pública
A Administração Pública de Direito Público divide-se na Adm. Direta,

autárquica e fundacional.
• PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
É a Administração Indireta, são as estatais.
QUESTÃO: Qual o regime de contratação de pessoal nas Pessoas Jurídicas de

Direito Privado?
Nas empresas estatais É o mesmo de antes de 1988, de antes da EC

19/98: CLT.
• O art. 173, § 1º, CF impõe o estatuto da estatal, ainda não elaborado.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
• Art. 173, § 1º, II, CF determina que as estatais adotem relação

trabalhista próprio do regime privado.
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
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• Até 1988, o celetista da estatal não fazia concurso. Com o art. 37,II,
CF, o concurso tornou-se obrigatório após 1988.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Em resumo: o regime trabalhista não foi alterado nas estatais, mas foi
introduzida a obrigatoriedade de concurso para ingresso.
• A estatal que presta atividade econômica afasta-se mais do caráter

público, enquanto a que presta serviço público se aproxima.
• Elas têm o regime trabalhista da iniciativa privada. Evite os termos
celetista e emprego público.
QUESTÃO: Qual é o regime de contratação das Pessoas Jurídicas de Direito

Público?
• Antes de 88:
1) regime do cargo público (não utilizar o termo estatutário)
2) celetista sem concurso
• Após 88:
O art. 39 CF, antes das emendas, exigiu a criação de um regime jurídico
único, sem definir qual seria, se regime de cargo público ou trabalhista.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no

âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
A União cria a Lei 8.112/90, que optou pelo regime do cargo público para
a Administração Direta, autárquica e fundacional.
Art. 19 ADCT:
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Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício
na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que
não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são
considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título
quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
Em razão desse dispositivo, ficou estabelecido:
1) servidor com pelo menos 5 anos à data da promulgação da CF

tem estabilidade, mas não efetividade; é celetista estável não
concursado. Aqui inverteram a ordem, pois a regra é 1º a efetividade,
depois a estabilidade. O tempo de serviço conta como título em
concurso, para conseguir efetividade.
A Lei 8.112/90, art. 243, § 1º, ignorou a exigência de concurso público

e deu cargo para os que tinham mais de 5 anos mesmo sem concurso.
Só em 2003 a PGR impetrou a ADIN 2.968/03 contra tal disposito.
2) servidor sem 5 anos deveria ter tido seu vínculo imediatamente

anulado, mas ninguém foi, até agora, demitido.
A EC 19/98 flexibilizou a estabilidade. Alterou o art. 169, § 4º, CF , de

forma que o servidor estável pode perder o cargo por excesso de gasto
orçamentário. Antes, porém: § 3º - redução de 20% dos cargos em
comissão; depois, § 3º, II exoneração dos servidores não-estáveis.*
* Quem são? Vide art. 19 ADCT, mais art. 33 EC 19/98.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
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de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade

administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Com a Ec 19/98, pretendia-se:
1) o fim do concurso público para o emprego público

2) 2) o fim do regime jurídico único.
16/01/2006
1º SETOR: REGIME DE CONTRATAÇÃO NA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Durante a votação da EC 19/98, o Governo FHC conseguiu desviar a atenção

para o debate paralelo sobre a questão do fim da estabilidade do servidor .
Contudo, o Governo almejava com a Emenda outra coisa, solapar 2 conquistas
de 1988:
1) o fim do concurso público para o emprego público (segundo proposta do

Governo, o concurso seria substituído por um “processo seletivo”, que,
enquanto não regulamentado, se resumiria, muito provavelmente a uma prova
de títulos;
2) o fim do regime jurídico único (para que a Adm. Direta pudesse ser
loteadas por celetistas).
Contudo, o Governo não logrou êxito. O art. 37, II, CF ainda exige concurso
público para cargo e emprego público:

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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É interessante notar que a oposição, no intuito de salvar o regime jurídico

único, apresenta destaque à proposta de EC do Governo, mas,
atrapalhadamente, esquece-se de mencionar a expressão “regime jurídico
único” em seu texto. Por conta desse destaque desastrado, o art. 39 da CF não
mais impõe o regime jurídico único, que deixou de ser matéria constitucional.
É agora matéria infraconstitucional, mas não proibiu sua adoção. O ERJ
continua com o regime jurídico único, mas não é mais impositivo.
Em 2000, a União acaba com o regime jurídico único mediante a edição da

Lei n.º 9.962/2000 (atenção: não foi a EC 19 que deu fim ao regime, ela só
flexibilizou sua adoção). Na União, há agora 2 regimes de contratação: o
regime do cargo público (estatutário), ainda regido pela Lei n.º 8.112/90; e o
regime de emprego público (CLT) da Lei n.º 9.962/2000. Tais regimes, no
âmbito federal, são aplicados à Adm. Direta, autárquica e fundacional.
A Lei 8.112/90 mudou de nome. Não é mais Lei do Regime Único, mas sim
Lei do Regime de Cargo Público.
José dos Santos Carvalho Filho diz que a EC 19 aboliu o regime jurídico
único. Isto não é correto. Ela só acabou com a obrigatoriedade do regime,
mas este não foi abolido. O ERJ o adota.
Há, porém, claro vício formal na aprovação do enfocado destaque da

oposição, pois ele só passou por uma das Casas. Daí a impetração da
ADIN 2.135/2000, impetrada pelo PT, contra a redação do art. 39 dada pelo
destaque à EC 19. Em 11/2001, foi obtido voto favorável à liminar requerida,
para que se resgatasse a redação original. Em 06/2002, 3 Ministros também se
pronunciaram favoravelmente. Em 08/2002, Nelson Jobim pede vistas do
processo e não o devolve até hoje.
Em 2003, foi baixada resolução do STF fixando prazo para a devolução de

processo em caso de pedido de vista, mas não há menção à retroação.
LEI 9.962/2000
Quais categorias deixaram de ser estatutárias para passar a celetista?
• O art. 1º, originalmente, só preservava 5 grandes categorias;

• O art. 2º previa que os demais servidores seriam celetistas.
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Essa redação, porém, não vingou. Ficou definido, então, que lei específica
definiria a questão para cada categoria.
Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta,

autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das
Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e
legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário.
§ 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata
esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder
Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.
A 1ª categoria da Adm. Direta Autárquica e Fundacional a ter lei específica

foram as agências reguladoras Lei 9.986/00, que regula os recursos
humanos : regime celetista.
O PT impetra a ADIN 2.310 contra essa Lei, uma vez se tratar de carreira que
detém atribuição de fiscalizar, poder de polícia, o que exige para seus
integrantes a estabilidade do regime estatutário.
O STF decidiu favoravelmente à concessão da liminar, para suspender a

contratação pela CLT e condicionou a apreciação de mérito à ADIN 2.135.
O Governo Lula, por meio de Medida Provisória de 12/2003, posteriormente

transformada na Lei 10.871/2004, altera a Lei 9.986/00 (revoga seu art. 1º)
para que o regime estatutário seja adotado nas agências reguladoras.
Atenção: A Lei 10.871/04 em seu art. 7º ao 10, oferece vários conceitos

importantes para concurso, tais como de carreira, classe, padrão, progressão,
promoção etc no âmbito federal. Ascensão acabou com a CF/88 (concurso
interno).
Art. 7o Para os efeitos desta Lei, consideram-se:

I - Carreira, o conjunto de classes de cargos de mesma profissão, natureza do
trabalho ou atividade, escalonadas segundo a responsabilidade e complexidade
inerentes a suas atribuições;
II - Classe, a divisão básica da carreira integrada por cargos de idêntica
denominação, atribuições, grau de complexidade, nível de responsabilidade,
requisitos de capacitação e experiência para o desempenho das atribuições; e
III - Padrão, a posição do servidor na escala de vencimentos da carreira.
Art. 8o Os cargos a que se refere o art. 1o desta Lei estão organizados em
classes e padrões, na forma do Anexo III desta Lei.
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Art. 9o O desenvolvimento do servidor nos cargos de que trata o art. 1o desta

Lei ocorrerá mediante progressão funcional e promoção.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, progressão é a passagem do servidor para
o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e
promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro
padrão da classe imediatamente superior.
Art. 10. O desenvolvimento do servidor nos cargos das Carreiras referidas no
o
art. 1 desta Lei obedecerá aos princípios:
I - da anualidade;
II - da competência e qualificação profissional; e
III - da existência de vaga.
§ 1o A promoção e a progressão funcional obedecerão à sistemática da
avaliação de desempenho, capacitação e qualificação funcionais, conforme disposto
em regulamento específico de cada autarquia especial denominada Agência
Reguladora.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o deste artigo, é vedada a progressão do
ocupante de cargo efetivo das Carreiras referidas no art. 1o desta Lei antes de
completado o interstício de 1 (um) ano de efetivo exercício em cada padrão.
§ 3o Mediante resultado de avaliação de desempenho ou da participação em
programas de capacitação, o princípio da anualidade aplicável à progressão poderá
sofrer redução de até 50% (cinqüenta por cento), conforme disciplinado em
regulamento específico de cada entidade referida no Anexo I desta Lei.
Não há, agora, exemplo de lei específica que defina o regime celetista para
uma carreira da União.
QUESTÃO: O que vai acontecer com quem já está em uma categoria

estatutária que passa para a CLT?
Há um conceito errado de que não há direito adquirido a regime jurídico.

Existe sim direito adquirido a regime jurídico. O que não existe é direito
adquirido às regras do regime jurídico. Art. 1º, § 2º, II, da Lei 9.962/00:
Art. 1 º
§ 2o É vedado:
II – alcançar, nas leis (específicas) a que se refere o § 1o , servidores regidos
pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, às datas das respectivas publicações.
Ex. Quando do ingresso do professor na UFRJ, havia adicional por tempo de

serviço e licença prêmio. Esses direitos acabaram, as regras do regime
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jurídico foram alteradas, não havendo direito adquirido em relação a elas. O

regime, porém, não pode ser extinto para aqueles que nele ingressaram. A
alteração de regime só é possível mediante opção do servidor.
Previdência: a EC 41 acrescentou, ao caput do art. 40 CF, a expressão

“solidário”, alterando as regras quanto à contribuição previdenciária, para se
cobrar contribuição de aponsentado, sob a premissa de que o regime
previdenciário é solidário.
QUESTÃO: Existe direito adquirido em face de Emenda?
1) Sim, mas essa tese não é pacífica.
2) Há uma posição minoritária, defendida por Sepúlveda e Jobim, de que EC

não precisa respeitar direito adquirido.
Assim, se a pessoa defender que foi a EC 19 que aboliu o regime jurídico

único, terá que falar dessas 2 posições.
1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO DIRETA – ENTES DA

FEDERAÇÃO
CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO
Órgão público não é pessoa jurídica. Ele está em uma pessoa jurídica. Ex. de
órgão: Presidência da República; a PJ é a União. Congresso, STF, TRF são
órgãos. Art. 92 CF:
Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;
....
DEFINIÇÃO:
Definição Clássica Hely Lopes Meirelles Órgão público é um centro

de competência.
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Definição de Diogo Figueiredo Órgão é uma universalidade reconhecida.
Definição da Lei 9.784/99 – que regula o processo administrativo da União

art. 1º, § 2º: Órgão é unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração Direta e da Administração Indireta.
Ar. 48, IX, CF: Cabe ao Congresso, com respaldo do Presidente, criar órgão
público; logo, ele é criado por lei.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República,

não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as
matérias de competência da União, especialmente sobre:
....
IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria
Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e
da Defensoria Pública do Distrito Federal;
A doutrina nomeia o processo de criação de órgão público: desconcentração.
DEFINIÇÃO COMPLETA: Órgão público é uma unidade de atuação,

criada por lei, por meio de um processo de desconcentração.
DESCONCENTRAÇÃO X DESCENTRALIZAÇÃO
(cria órgão) (cria pessoa jurídica)
CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO PÚBLICO
3 CLASSIFICAÇÕES:
1ª Classificação: Quanto à hierarquia / escala governamental
1) Independente – magistratura federal e Ministério Público Federal

2) Autônomo – AGU
3) Superior – PG Fazenda, Polícia Federal
4) Subalterno
2ª Classificação: quanto à composição
1) Composto (O órgão se subdivide em outro? Sim, é composto)
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2) Simples
3ª Classificação: quanto ao poder de decisão
1) Singular (Quem manda? É um só?)

2) Colegiado
Essas 3 classificaçòes devem ser realizadas em conjunto. Num concurso,

estude o órgão para o qual concorre. Ex.:
PGR é independente, composto e singular (quem manda é o Procurador

Geral)
AGU é autônomo, composto e singular
Órgão público independente total liberdade de atuação. Ex. Presidência

da República
Como identificar? Se tiver competência ditada pela própria Constituição da

República, temos um órgão independente. Se o rol de atribuições estiver
elencado na CF é independente; não basta o órgão ser citado.
São órgãos independentes:
Art. 48 – Congresso Nacional
Art. 71 – Tribunal de Contas (Não é auxiliar do Legislativo. Ele auxilia o

Legislativo, mas não é auxiliar, é independente.)
Art. 84 – Presidência da República
Art. 92 e ss – todos os Tribunais
Art. 127 e ss – Ministério Público
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EXCEÇÃO:
Art. 144, § 1º, CF embora a Polícia Federal tenha suas atribuições

elencadas na CF, ela não é órgão independente, é superior, pois está
subordinada ao Ministério da Justiça.
AGENTE POLÍTICO
Segundo a posição defendida por Hely Lopes Meirelles e por Diogo

Figueiredo, o órgão independente é chefiado por agente político, pois tem
atribuição definida na CF, recebe subsídio (pós EC 19). Atenção: A EC 47
criou um furo na figura do subsídio, de forma que agora interessa aos “agentes
políticos” recebê-lo.
Segundo Celso Antônio di Pietro (de São Paulo), o agente político é somente
quem tem mandato transitório. O concursado vitalício não o seria. Contudo,
para concurso na área federal, é bom defender a tese anterior.
1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
QUESTÃO: Como se criam os órgãos da Administração Indireta?
Em 1988: Art. 37, XIX, CF - mediante lei específica:
XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública , sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação pública;
Com a EC 19, que alterou o inciso XIX:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
• Agora somente por lei específica para autarquia; e lei autorizativa par as
demais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação)
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• A frase “neste último caso” tem gerado dúvida quanto à sua

interpretação: afinal a LC aplica-se à empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação ou só à fundação?
• Jessé Torres, em Comentários à EC 19, Ed. Renovar, entende que a
frase refere-se às 3 entidades; todas precisariam de LC.
• José dos Santos Carvalho Filho defende que a frase refere-se somente à
fundação pública. Esta é a melhor posição.
• Isto porque a EC 19 pede lei ordinária para regular as estatais (art. 173,
§ 1º, CF) – Estatuto da Estatal, que ainda não saiu.. Exigir LC para as 3
no art. 37, XIX, seria uma contradição.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
No concurso do TCE, foi a tese do José Carvalho a adotada.
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO
AUTARQUIA (é um dos setores que mais se transformaram)
Está virando um regime, um sistema; pois passou a englobar outras entidades,

espécies autárquicas. Essa variação tem por objetivo a burla de princípios
constitucionais, mormente o da impessoalidade e o da moralidade.
Art. 109, I, CF:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
O dispositivo não alude só à autarquia, mas sim à “entidade” autárquica, de

forma que fique na competência da Justiça Federal todas as espécies de
autarquias que se está criando.
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Lei 9.472/97 – Lei da ANATEL – art. 8º : regime autárquico especial
Definição de regime autárquico especial, válido para qualquer agência

reguladora: art. 8º, § 2º
§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por

independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato
fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Rol exemplificativo de entidades autárquicas: (não é taxativo, pois está

sempre sendo alterado)
1) Autarquia
2) Agência executiva*
3) Agência reguladora*
4) Agência de desenvolvimento*
5) Conselhos que controlam profissões regulamentadas*
6) Consórcio público – Lei 11.107/05 – administradora de consórcio

publico provavelmente será uma autarquia interfederativa ou
plurifederativa que fará a gestão de um consórcio público.
• Estas são autarquias de regime especial.
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23/01/2006
AUTARQUIAS
As autarquias estão deixando de ser uma pessoa jurídica para ser um regime.
O STF já se pronunciou que fundação pública é entidade autárquica, logo

submete-se à Justiça Federal.
Art. 8º, caput e § 2º, Lei 9.472/97 – ANATEL submete-se a regime

autárquico especial. É esse, inclusive, o regime de todas as agências
reguladoras. O § 2º dessa lei dá as características gerais da ANATEL, comuns
a todas as agências reguladoras.
Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da

Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e
vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das
telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades
regionais.
...
§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por
independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato
fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Critica-se a classificação da autarquia como integrante da Administração

Indireta, uma vez que não foi criada para o exercício de atividade econômica e
é pessoa jurídica de direito público.
QUESTÃO: MP/94
Quais são as diferenças entre empresa pública e autarquia? No mínimo, aborde

os seguintes requisitos: personalidade jurídica, regime de pessoal, finalidade,
forma e privilégios fiscais e processuais.
Resposta:
17
AUTARQUIA
PERSONALIDADE JURÍDICA De direito público.
Art. 5º DL 200/67
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar atividades típicas
da Administração Pública, que requeiram, para
seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada.
Art. 77, § 2º, CERJ
§ 2º - Considera-se:
I - autarquia - o serviço autônomo criado por lei,
com personalidade jurídica de direito público,
patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da administração pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira
descentralizada;
REGIME DE PESSOAL Vai depender do ente federativo.

Se a União, poderá ser:
• o regime de cargo público da Lei
8.112/90 ou
• o regime do emprego público da Lei
9.962/00
FINALIDADE *Melhor realizar suas atividade;
Fugir do rigor hierárquico;
Ter personalidade jurídica e, por
conseguinte, maior autonomia.
*O DL 200/67, art. 5º, I, estabelece que as

autarquias exercem atividades típicas da
Administração Pública 1 que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira
18
descentralizada.
• Na verdade, são criadas para dar

maior liberdade de atuação, maior
distanciado poder político
.
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades
típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira
descentralizada.
Ex. CADE (organiza a ordem econômica):

Foi criado em 1962, como órgão ligado ao
M. da Justiça. Foi inoperante até a edição
da Lei 8.884/94, cujo art. 3º transformou o
CADE em autarquia, cuja direção detém
mandato fixo, independência funcional,
liberdade atuação para agir tecnicamente.
Tendo personalidade jurídica, não há
hierarquia em relação às outras pessoas
jurídicas. Há só vinculação, tutela
administrativa, supervisão ministerial, que
é o termo, inclusive, utilizado pelo DL
200/67.
FORMA Autárquica; entidade infra-estatal ou intra-

estatal, segundo Diogo de Figueiredo; é o
longa manus do Estado
PRERROGATIVAS FISCAIS Imunidade tributária – art. 150, § 2º, CF
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às

autarquias e às fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, no que se refere ao
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a
suas finalidades essenciais ou às delas
19
decorrentes.
Há dúvidas quanto à extensão da

imunidade. Ex. O INSS aluga um bem
dominical: não é atividade fim, mas
sempre se pode dizer que é dela
decorrente, já que o imóvel integrou seu
patrimônio via dação para pagamento de
dívida previdenciária.
PRERROGATIVAS Todas as vantagens usufruídas pelos entes
PROCESSUAIS da Federação.
Quando a legislação fala em Fazenda
Pública, entenda-se pessoa de direito
Leia livro do Diogo de Figueiredo na parte público, ou seja, Adm. Direta e
sobre a Adm. Pública em Juízo
Autárquica.
A inclusão de fundação pública nessa
prerrogativa é controversa
* Art. 100 CF; art. 188 CPC e art 475 CPC
Art. 100. à exceção dos créditos de natureza

alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de
sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos
precatórios e à conta dos créditos respectivos,
proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais
abertos para este fim.
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo

para contestar e em dobro para recorrer quando a
parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
...
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição,
não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito
Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
....
20
* CUIDADO com a Súmula 620 do STJ,

pois está prejudicada em razão do art. 10
da Lei 9.469/97, que também impõe o
duplo grau de jurisdição para as autarquias
Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações

públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e
no seu inciso II, do Código de Processo Civil.
FORMA DE INGRESSO Concurso público

Art. 37, II, CF
Não importa o regime.
Art. 37. A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
NATUREZA DOS BENS Seus bens são públicos.

Art. 98 do CC - bens de uso especial
art. 99, II, do CC – bens dominicais
• bem de uso especial está afetado,

tem destinação pública; só pode ser
alienado depois de desafetado
Ex. para uso de repartição pública
• bem dominical não tem destinação
pública; pode ser alienado Ex.
imóveis do INSS recebidos em
dação e alugados
21
Art. 98. São públicos os bens do domínio

nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios,
mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou
terrenos destinados a serviço ou estabelecimento
da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio
das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário,
consideram-se dominicais os bens pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público a que se tenha
dado estrutura de direito privado.
LICITAÇÕES Submete-se ao princípio constitucional da

licitação obrigatória
Art. 1º, par. único, Lei 8.666/83
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre

licitações e contratos administrativos pertinentes
a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime
desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 37, caput, XXI, CF
XXI - ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e
22
alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento)
Leis subsidiárias sobre licitação : Leis

8.987/95 Consórcio; 11.179/04 PPP
RESPONSABILIDADE CIVIL Teoria Objetiva: a autarquia responde
objetivamente
Art. 37, § 6º, CF por ato comissivo, mas
subjetivamente para o ato omissivo.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as

de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
1
Quais são as atividades típicas do Poder Público?
Segundo Diogo de Figueiredo (Ed. Forense), em tese bem aceita, são 5 as

atividades típicas do Poder Público:
1) Função* de polícia *(função é mais técnico que poder, embora esse

termo seja mais conhecido. Ex. IBAMA
2) Serviço público Ex. extinto DNER, atual ANTT (Agência Nacional de
Transporte Terrestre), do qual o DNIT faz parte; CNEN ( Conselho
Nacional de Energia Nuclear – faz pesquisas)
3) Intervenção do Estado na ordem econômica (não se trata do Estado
executor, mas sim regulador e controlador) – Ex. Banco Central, CADE
4) Intervenção do Estado na ordem social (educação, saúde, assistência
social Ex. INSS, Instituições Federais de Ensino Superior)
23
5) Fomento público (incentivos fiscais, agora ordenados pelo art. 14 da

LRF) Ex. ADA- Agência de Desenvolvimento da Amazônia e ADN-
Agência de Desenvolvimento do Nordeste
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da

qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto
orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois
seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das
seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa
de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de
resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no
caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação
da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
....
ENTIDADES AUTÁRQUICAS
1) FUNDAÇÃO PÚBLICA
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO?????
É a lei que estabelece a personalidade de direito privado da fundação pública.

Art. 5º do DL 200/67:
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de
direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de
outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Art. 77, § 2º, da CERJ/89:
IV - fundação pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

24
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos do Estado e

de outras fontes.
Ocorre que o DL 200/67 não foi recepcionada pela CF e o artigo da CERJ é

inconstitucional.
As fundações públicas sempre foram tratadas na CF junto com a Adm. Direta

e Autárquica, ou seja, como pessoa jurídica de direito público. Hely Lopes
Meirelles, que antes da Constituição/88 defendia que a fundação pública tinha
personalidade jurídica de direito privado, alterou seu entendimento, de forma
que passou a defender sua personalidade de direito público. Celso Antônio
Bandeira de Mello defende radicalmente a personalidade de direito público da
fundação pública.
Assim temos no Direito brasileiro:
FUNDAÇÃO PARTICULAR – regulada pelo CC
FUNDAÇÕES
Pessoa J. de Direito Público
FUNDAÇÃO PÚBLICA
Pessoa J. de Direito Privado2
2
Esta aqui não tem nada a ver com a fundação particular, nem com as regras
do Código Civil. Ela pertence ao Direito Administrativo. Vide o art. 5º, § 3º,
DL 200/67, que afasta as disposições do CC.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV (fundação pública) deste artigo adquirem

personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do
Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Se a lei diz que a fundação pública é de direito privado, como se atribuiu a ela
personalidade jurídica de direito público? O que criou toda essa confusão? O
jeitinho brasileiro, a vontade de burlar o princípio da impessoalidade. Antes
25
de 1988, as fundações públicas eram ocupadas por celetistas sem concurso.

Deixava-se de criar autarquia para criar fundação só para preencher vaga sem
concurso. Em 1984, o SSTF manifestou-se sobre essas autarquias disfarçadas
de fundação no RE 101.126/RJ, réu FAPERJ. Concluiu o STF que nem todas
fundação instituída pelo poder público é de direito privado. Algumas são
espécie de autarquia. Se a fundação exercer função típica de poder público,
será fundação de direito público, espécie de autarquia.
EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO.

FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA
FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE
DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER
PÚBLICO, QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE
SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-
MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO
PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. -
TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-
SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O
ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART.
1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E
PROVIDO.
Em razão disso, passou a fundação pública a ter 2 tipos de personalidade

jurídica: Impasse: lei diz que a fundação é de direito privado; STF diz que
pode ser de direito público; Cf/88 não foi clara sobre o assunto, só mostra uma
tendência de que seja de direito público.
Sobre o assunto, bem discorreu Sérgio d’Andreia em “Comentários à

Constituição de 1988”, Ed. Freitas Bastos.
Há 3 posições doutrinárias sobre a personalidade jurídica da fundação pública,

a saber:
1) de direito privado, com base de DL 200/67 e CERJ/89, defendida por

Sérgio d’Andréia e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: Para eles, é o
que está na lei.
2) de direito público, defendida por Hely Lopes Meirelles e Celso
Antônio Bandeira de Mello: Para eles, a CF dá às fundações públicas
personalidade jurídica de direito público.
26
3) Majoritária, defendida por Maria Sylvia Zanella di Pietro, Carvalhinho

e Diogo de Figueiredo: Para eles, as fundações públicas tanto podem
ser uma coisa como outra; a lei autorizativa de sua criação é que vai
definir.
STJ RESP 31.549-2, 6ª Turma, 1993: Segundo esse acórdão, o DL 200/67, na

parte que tem a fundação como pessoa jurídica de direito privado (alteração da
Lei 7.596/87), não foi recepcionada pela CF/88.
PROCESSUAL CIVIL. FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL ESTADUAL.

PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO. A LEI N. 7.526/87, NA PARTE
EM QUE TEM A FUNDAÇÃO COMO PESSOA DE DIREITO PRIVADO, NÃO
FOI RECEPCIONADA PELA NOVA CONSTITUIÇÃO, A QUAL DA
TRATAMENTO DE PESSOA DE DIREITO PUBLICO AS FUNDAÇÕES
GOVERNAMENTAIS. PRIVILEGIOS DO ART. 188 DO
CPC. REVELIA. O PRAZO PARA APELAR É CONTADO DA PUBLICAÇÃO
DA SENTENÇA PELO DIARIO DA JUSTIÇA NA FALTA DE LEITURA DA
SENTENÇA.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - A RECORRENTE ESPECIAL (EXTINTA) ERA UMA FUNDAÇÃO
GOVERNAMENTAL ESTADUAL, CRIADA POR LEI. GOZA DOS
PRIVILEGIOS DE "FAZENDA PUBLICA" PARA OS EFEITOS DE RECORRER
EM PRAZO DOBRADO (CPC, ART. 188). A LEI N. 7.526/87, QUE ALTEROU
OS DECRETOS-LEIS N. 200/67 E 900/69, INSISTINDO QUE A FUNDAÇÃO É
"PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO",
NÃO FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NO
PARTICULAR. HOJE, PELO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL, AS
FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS SÃO PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO
PUBLICO.
II - A "FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE S. CATARINA" TEVE SUA REVELIA
DECRETADA. A SENTENÇA QUE A CONDENOU NÃO FOI PUBLICADA
EM AUDIENCIA. FOI PUBLICADA NO DIARIO DA JUSTIÇA, QUE
CIRCULOU NAS FERIAS FORENSES (JANEIRO). ASSIM, SO EM
FEVEREIRO É QUE TEVE INICIO O PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS PARA
QUE A RÉ, MESMO REVEL, APELASSE. A PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA É
DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. O APELO
SE DEU TEMPESTIVAMENTE.
III - O ACORDÃO ATACADO DE RECURSO ESPECIAL TEVE A APELAÇÃO
COMO INTERPOSTA A DESORAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 506, II, E 508 DO
CPC. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO.
IV - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Acórdão
POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO
ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR.
27
O STF em 99, no RE 215.741 decidiu que as fundações públicas federais

submetem-se à Justiça Federal por entender que elas são entidades
autárquicas.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE

SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A
JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS
PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por
recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito
público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109,
I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que
figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual
assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da
Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento
desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo
de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero
autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a
competência da Justiça Federal.
APESAR DISSO TUDO, AINDA NÃO É PACÍFICA A QUESTÃO.
Sobre a questão, deve-se ler texto de Paulo Silveira Leão Júnior (Procurador
do Estado); seu trabalho foi escrito antes da alteração de entendimento de
Hely Lopes Meirelles. Ler também o livro da Di Pietro.
Quanto à classificação das fundações públicas, elas seguem a mesma

classificação realizada para as autarquias.
28
30/01/2006
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO
Art. 5º, IV, do Decreto-lei n.º 200/67
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de
outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
1) A posição majoritária entende que a fundação pública de direito privado

ainda existe no direito brasileiro após a CR/88. Isto porque, com a EC 19/98,
foi resgatada a tese de que ela ainda existe em nosso ordenamento jurídico. É
essa a posição dos atualizadores de Hely Lopes Meirelles. Como
fundamento, apóiam-se no art. 37, XIX, da CR/88, que, no seu ver, ao atribuir
à fundação lei autorizativa e não específica, criou para aquela regime jurídico
diferenciado desta.
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
2) Celso Antônio Bandeira de Mello refuta Hely, sob a premissa de que o

legislador da EC19 não se pautou pela técnica, daí não ser possível formar
uma convicção sobre a matéria. Como exemplo, cita o art. 22, XXVII,
também alterado pela EC 19, que, quando trata das licitações, volta a tratar a
fundação como entidade autárquica, pois a inclui no grupo composto pela
Adm. Direta e autárquica, como se não fosse possível a existência de FP de
Dir. Privado.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
29
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Na prática, não se tem notícia de FP de Dir. Privado. A última foi a FAETEC,

que foi transformada em FP de Dir. Público.
Segue o quadro com as características da FP de Dir. Privado, ressaltando

que as da FP de Dir. Público segue exatamente o quadro da autarquia.
FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO

PERSONALIDADE De direito privado
JURÍDICA
REGIME DE Regime do emprego público, regulado pela CLT
PESSOAL
FINALIDADE Atuar na ordem social
FORMA Art. 5º, IV, §3º, DL 200/67
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades
de direito público, com autonomia administrativa,
patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e
de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
É a mesma forma da fundação particular; o CC é

aplicado na formação da fundação, mas, uma vez
instituída, não é mais aplicado.
PRIVILÉGIOS Art. 150, §2º, CR/88 é aplicável.
FISCAIS
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias
e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no
que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.
Este dispositivo fala das fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público. A FP de Dir. Privado
30
é instituída pelo Poder Público? Sim, tanto ela

como a de dir. público são instituídas por lei, ou
seja, pelo Poder Público.
É mantida pelo Poder Público? A FP de Dir.
Público é mantida por dotação orçamentária, mas e
a de Dir. Privado? Art. 5º, IV, DL 200/67: “e
funcionamento custeado por recursos da União”;
lobo, é sim mantida pelo Poder Público.
Conseqüentemente, a FP de Dir. Privado goza dos
privilégios fiscais do art. 150, § 2º, da CR/88, que
abrange tanto a Fundação Pública de Dir. Público
como a de Dir. Privado.
PRIVILÉGIOS A princípios, a FP de Dir. Privado não gozaria de
PROCESSUAIS privilégios processuais, pois a expressão `Fazenda
Pública` só abrange pessoas jurídicas de direito
público. O STJ, porém, já entendeu, em 1 caso
específico, que a CR/88 não recepcionou os
dispositivos de lei instituidora de FP de Dir. Privado
que tratam de seu regime jurídico, dando-lhe, por
isso, os privilégios processuais de que gozam as
pessoas jurídicas de direito público.
INGRESSO Concurso público

NATUREZA JURÍDICA Bens particulares – art. 98 CC
DOS BENS
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno;
todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.
LICITAÇÃO É obrigatória – art. 37, XXI, CR/88 e art. 1º,

p. único, da Lei das Licitações – a “Adm. Pública
Indireta” abrange qualquer pessoa jurídica; “as
fundações públicas” é gênero, logo, abrange
qualquer fundação pública.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
31
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (Regulamento)
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta
Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
RESPONSABILIDADE A fundação pública, não importa a personalidade

CIVIL jurídica, responde objetivamente – Teoria Objetiva
Art. 37, § 6º, CR/88
6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
Sobre as fundações públicas, ler Di Pietro e texto de Leão Júnior.

PESSOAS DE DIREITO PRIVADO ESTATAIS
32
A Administração Indireta foi criada para que o Estado pudesse se disfarçar de

empresa privada, de pessoa de direito privado.
A expressão “empresa estatal” é a mais ampla possível. Já o termo

“paraestatal” está caindo em desuso. Para ele, há definições várias. Di
Pietro conceitua como todo o 3º Setor – as OS, ONG e OSCIP - , ou seja,
qualquer entidade de apoio. Para Cretella Júnior, é só autarquía. A posição
mais aceita para definição de paraestatal é dada por Hely Lopes Meirelles.
Segundo ele, são paraestatais somente as seguintes pessoas de direito
privado:
• a empresa pública
• a sociedade de economia mista
• a fundação pública de direito privado e
• o sistema S – serviços sociais autônomos
33
EMPRESA SOCIEDADE DE
PÚBLICA ECONOMIA MISTA
PERSONALIDADE Pessoa de direito privado
JURÍDICA
REGIME DE Regime trabalhista (CLT) – evite a expressão `regime
PESSOAL de emprego públcico
Art. 173, § 1º, II, CR/88

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Para demissão, tem que haver motivação, para que reste

respeitada a impessoalidade do concurso público. A
lógica é, se é obrigatória a observância da
impessoalidade ao contratar, deve-se também observá-
la ao demitir. Este tem sido o posicionamento do TRT.
Também defende isso Diógenes Gasparini.
Mas não se trata de estabilidade, só de simples
motivação do ato. Não é preciso processo
administrativo ou sindicância, a não ser que o
regimento interno da entidade o exija.
34
FINALIDADE Procurando muito a legislação, temos o art. 144 da Lei

Orgânica do Município do RJ, cujo § 1º estabelece:
“criadas para a prestação de serviço público ou
intervenção no domínio econômico.”
Há, também, o art. 2º da Lei n.º 9.491/97 – Lei de
Desestatização, que diz abranger, em seu inc. III, os
serviços públicos.
Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta

Lei:
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas
direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do
Poder Executivo;
II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer
motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou
autorização;
IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham
tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do
Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.
V - (Vide Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001).
Na doutrina, temos Diogo de Figueiredo, que divide as

estatais de serviço público entre aquelas que têm
delegação legal e as que têm delegação contratual, que
seriam as concessionárias, as empresas privadas. Logo,
a estatal, a rigor, não é concessionária, embora há até
legislação em que fale em empresa pública
concessionária.
Aqui se abre um parêntese na classificação das empresas públicas e das

sociedades de economia mista para examinar relevante questão.
ATENÇÃO: Os examinadores não mais perguntam quais as diferenças entre

a empresa pública e a sociedade de economia mista. Hoje, focam nas
diferenças entre a empresa estatal prestadora de atividade econômica e a
prestadora de serviços públicos.
35
QUESTÃO 1:
Discute-se se o art. 173, § 1º, da CR/88 aplica-se exclusivamente à estatal

prestadora de atividade econômica ou se também à prestadora de serviço
público.

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com
a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
1) Para Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a posição

majoritária, que deve ser privilegiada em concurso federal, a estatal
prestadora de serviço público está abrangida pelo art. 173 CR/88, que está
inserto no título sobre a ordem econômica. Todo o objetivo do art. 173 é não
dar vantagem à estatal que preste atividade econômica, para que esta não
cause desequilíbrio no mercado: mesmo tratamento, pois exerce a mesma
atividade.
Atenção: Somente Di Pietro aponta artigo que cita as prestadoras de serviço

público. Art. 175 CR/88. O que é, para o professor, uma inconsistência na
doutrina majoritária, já que o art. 175 também está inserto na ordem
econômica.
36
públicos.
(...)
2) Para Jessé Torres (concurso para o Estado), em posição minoritária,

entende que o art. 173 também abrange as estatais prestadoras de serviço
público. Segundo ele, quando a EC 19 dissecou a atividade econômica,
incluiu as estatais prestadoras de serviços públicos.
3) Para José dos Santos de Carvalho Filho e Eros Grau (concurso para o
Estado), o art. 173 abrange as estatais prestadoras de serviços públicos porque
são lucrativas, constituindo, portanto, espécie do gênero estatais que exploram
atividade econômica. Ex. empresas das áreas de telecomunicações e de
energia elétrica.
OBS: O professor defende que a prestação de serviço é diferente de delegação

de serviço.
Esta trata de terceirização, de serviço É serviço prestado ao público.

prestado ao Estado. É uma atividade
econômica.
Di Pietro entende que a estatal prestadora de serviço público é concessionária;

o professor discorda. Para ele, “diretamente” refere-se à estatal.
QUESTÃO 2:
QUANTO À RESPONSABILIDADE, temos:
Art. 37, § 6º, CR/88
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
37
A) As empresas estatais prestadoras de serviço público seguiriam a TEORIA

OBJETIVA.
B) As empresas estatais prestadoras de atividade econômica seguiriam a

TEORIA SUBJETIVA, porque está fora do alcance do art. 37, § 6º, CR/88.
Assim, se a Petrobras causar danos a terceiros, responderá subjetivamente, ou

seja, só se houver dolo ou culpa, mas nada impede que lei específica possa
estender a responsabilidade objetiva a essas estatais em casos pontuais. Art.
927, p. único, CC.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A Petrobras, por tanto, constitucionalmente, só responde subjetivamente.

Mas, Havendo lei específica dispondo o contrário, responde objetivamente.
Ex. Art. 14, § 1º, Lei 6.938/81 – dano ambiental c/c art. 3º, IV, Lei 6.938/81
(qualquer pessoa jurídica de direito privado).
Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;
Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e
municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção
dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental
sujeitará os transgressores:
1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor

obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério
Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
38
QUESTÃO 3:
FALÊNCIA DA ESTATAL
A) De início, a estatal sempre foi protegida da falência pelo art. 242 da Lei das
S/A. Ela protegia expressamente a sociedade de economia mista, mas a
jurisprudência e a doutrina estendeu essa proteção às empresas públicas.
Fundamento: se a empresa mista não pode falir, quanto mais a empresa
pública, que tem capital integral do Poder Público.
REVOGADO pela Lei 10.303/01

Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os
seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla
responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pela Lei nº
10.303, de 2001)
B) O art. 10 da Lei 10.303/01 (que alterou a Lei das S/A) revogou o art. 242, o
que levou a doutrina a entender que as estatais poderiam falir. Mas José
Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello defendem que só a
estatal prestadora de atividade econômica poderia falir, o que para
Carvalhinho é uma contradição em sua tese. Para eles, a estatal prestadora de
serviço público não pode falir em razão do princípio da continuidade do
serviço público. Além disso, esse serviço não se equipara à iniciativa privada,
e está, portanto, fora do alcance do art. 173 e, por conseguinte, recebe
tratamento diferenciado.
Art. 10. São revogados o art. 242, da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de

1976, e os arts. 29 e 30, da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
C) Com o art. 2º da nova Lei de Falências/05, ficou fixado que as estatais não
podem falir. Essa é a atual posição legal sobre a matéria. Mas Celso Antônio
Bandeira de Mello já tece crítica. Para ele, o dispositivo é inconstitucional,
pois contraria o tratamento igualitário previsto no art. 173 CR/88 no que
concerne à estatal prestadora de atividade econômica.
39
QUESTÃO 4:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE FEDERATIVO

CRIADOR DA ESTATAL
O art. 242 da Lei das S/A dizia que havia responsabilidade subsidiária. A
nova Lei de Falências nada fala a respeito. É a doutrina, então, que dispõe
sobre a matéria:
1) Para Diógenes Gasparini, a responsabilidade subsidiária só deve existir

quando a estatal estiver realizando atividade típica do Poder Público. Logo, a
responsabilidade subsidiaria só existe para a prestadora de serviço público e
não na prestadora de atividade econômica.
2) Para Celso Antônio Bandeira de Mello (é a melhor posição), é

inconstitucional falar em responsabilidade subsidiária para estatal prestadora
de atividade econômica. A CR/88 quer que essa estatal tenha o mesmo
tratamento das empresas privadas; seria, portanto, violação do art. 173 CR/88.
3) Di Pietro e Carvalhinho são contra as 2 primeiras posições, pois, para eles,

a responsabilidade subsidiária persiste para qualquer estatal. Fundamento:
‘culpa in eligendo’.
______________________________________________________________
06/02/06
QUESTÃO 5:
A NATUREZA JURÍDICA DOS BENS DAS ESTATAIS
Sobre a questão, há 3 posições:
1) Hely Lopes Meirelles
Segundo Hely Lopes Meirelles, os bens das estatais são bens públicos
especiais (não confundir com “de uso especial”), mesmo tratando-se de
pessoa jurídica de direito privado. Atenção: Esta posição conflita com o CC.
40
2) Carvalho Filho
Segundo Carvalhinho, trata-se de bem particular, de acordo com o disposto

no art. 98 CC, uma vez que a estatal é pessoa jurídica de direito privado. Para
o professor, esta é a melhor posição, pois, para proteger o bem vinculado ao
serviço público prestado pela estatal, não precisa declará-lo bem público, o
que ele não é, pois pertence a pessoa de direito privado. Basta, para tanto,
aplicar o princípio da continuidade do serviço público, para que tal bem fique
impenhorável.
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa
a que pertencerem.
3) Celso Antônio Bandeira de Melo e Di Pietro
Para eles, a estatal prestadora de atividade econômica detém bens particulares,

tal como previsto no art. 98 CC. Contudo, a estatal prestadora de serviço
público, por se sujeitar ao princípio da continuidade do serviço público, terá
parte de seus bens considerados de natureza pública e parte de natureza
privada. Quais serão considerados públicos? Os vinculados aos serviços
públicos; os outros serão privados. Os bens públicos são impenhoráveis,
característica que possibilita o respeito ao princípio da continuidade. Para o
professor, há aqui um excesso de zelo, pois a distinção efetuada pelos autores
é desnecessária.
CRÍTICA AO ZELO DA 3ª POSIÇÃO:
A posição de Celso Bandeira de Melo e de Di Pietro é excessivamente zelosa,

uma vez que até mesmo um bem de particular (ex. de um concessionário)
utilizado no serviço público, estando vinculado a esse serviço, não será
penhorado em razão do PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO
PÚBLICO.
A passagem de bens da Administração Direta para formar o capital (fins

lucrativos) ou patrimônio (sem fins lucrativos) das estatais denomina-se
INCORPORAÇÃO. Daí, como pode uma pessoa jurídica de direito privado
ser dona de bem público? Houve incorporação; há transferência de domínio,
não então há a falar em bem público.
41
Atenção: O STF firmou entendimento de que os bens das estatais têm

natureza jurídica de bens particulares. Com base nisso, as estatais estão
tentando afastar o controle do TCU, previsto nos arts. 70, parágrafo único, e
71, II, da CR/88.
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial

da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos
ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
Controle parlamentar genérico
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
.....
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;
Ocorre que, em 10/11/05, o STF, analisando Mandados de Segurança

impetrados por estatais, entendeu que o TCU controla sim as estatais, voltando
atrás, inclusive, nas liminares concedidas. Com base nisso, determinou o STF
a revisão dos MS 23.875 e 23.627, nos quais foram concedidas liminares. Foi
nos MS 25.092 e 25.181 que o STF mudou de entendimento sobre o assunto,
de modo que, mesmo sendo bens particulares, havendo prejuízo, o prejuízo é
42
público, os valore são públicos, pois há verbas públicas nas estatais, há

investimentos públicos, logo, há de haver controle do TCU.
QUESTÃO 6:
ESTATAIS DEPENDENTES
Conceito nascido na LRF. Ela dá prejuízo, depende do orçamento para fins de

custeio. Toda estatal pode depender do orçamento para fins de investimento,
mas as dependentes não se sustentam sozinhas. Precisam de verba
orçamentária para custeio. Ela, então, precisa ser controlada pelo Tribunal de
Contas. Art. 2º, III, LRF
Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

....
II - empresa controlada*: sociedade cuja maioria do capital social com direito a
voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação;
III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente
controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de
custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de
aumento de participação acionária;
* pode ser empresa estatal total: empresa pública; ou parcial: sociedade de

economia mista.
A estatal subordina-se à LRF? Depende. A LRF só alcança a estatal

dependente, as demais não. Ex. a Petrobras não precisa observar a LRF.
A estatal está abraçada pelo teto máximo de remuneração? Depende. A

dependente sim. Art. 37, XI, §9º, CR/88. Ex. A Petrobras está fora do teto.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos

públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,
43
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder

o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e
no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder
Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário,
aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
......
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
QUESTÃO 7:
PENHORA DOS BENS DAS ESTATAIS
A princípio, a penhora é aceita. O art. 242 da Lei das S/A (revogado) garantia
a penhora. Hoje, não há norma dispondo sobre a matéria.
A doutrina entende que as estatais estão excluídas do precatório, instituto que

afasta a penhora. Isto porque as estatais não estão incluídas na expressão
“Fazenda Pública”. Logo, estão fora do art. 100 da CR/88.
Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos

pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária,
far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à
conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
Esta é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência.
Atenção: O STF entendeu, no RE 220.606, interposto pela ECT, que o artigo

do Decreto-lei instituidor da ECT que impedia a penhora foi recepcionado
pela CR/88, razão por que ela se sujeitaria a precatório e não à penhora. Além
disso, defendeu a tese de que, se ela presta serviço público, sujeita-se a
precatório. E, ainda, tratando-se de serviço prestado sob monopólio, estaria a
44
ECT submetida a precatório. Desde então, outras estatais pleiteiam a mesma

coisa.
PROBLEMA: Qual será a posição do STF quando as

concessionárias/permissionárias pleitearem a mesma coisa?
Atenção: No RE 407.099/04, também interposto pela ECT, o STF entendeu

que ela tem imunidade tributária porque presta serviço público. Vê-se que o
STF quer dar tratamento de pessoa jurídica de direito público a estatais
prestadoras de serviço público; o Min. Velloso chegou a denominá-las de
“entidades autárquicas”. A ECT foi aplicado o art. 150, § 2º, CR/88.
2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda
e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
E as estatais prestadoras de atividade econômica? Estas têm seus bens

penhorados, pois seu patrimônio tem natureza privada.
E as estatais prestadoras de serviço público? Não dá para generalizar: a

doutrina aceita a penhora, até determinado tipo de bem; aqueles vinculados ao
serviço público não, pois sobre eles incide o princípio da continuidade do
serviço público: estes são impenhoráveis.
Por isso é um exagero o Celso Antônio Bandeira de Melo e da Di Pietro

dizerem que os bens das estatais prestadoras de serviço público são de
natureza pública, pois não são.
Assim, toda estatal pode ter bens penhorados. As prestadoras de serviço

público, porém, poderão tê-los, excluídos os bens vinculados à prestação de
serviço público.
QUESTÃO 8:
LICITAÇÃO
Toda estatal submete-se à licitação? Sim, sempre precisou. Mas, atenção, a

estatal só é obrigada a licitar nas atividades meio*, mas não na atividade
fim**.
45
* A licitação aqui não prejudica a agilidade comercial.

** Aqui a licitação seria um obstáculo para a venda do produto, que concorre
com o mercado.
Esse entendimento foi cristalizado em parecer do TCU, cujo comando virou

norma da Lei das Licitações:
Art. 17, II, e, Lei 8.666/93 (segundo essa norma, até compra de matéria-prima
é atividade meio)
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de

interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá
às seguintes normas:
...
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta
nos seguintes casos:
...
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
NOVIDADE: Até a EC 19/98, somente uma lei regia a licitação no âmbito

das pessoas jurídicas de direito público e as estatais. Ou seja, todo o 1º setor
estava abrangido pela Lei 8.666/93.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Com o advento da EC19, foi alterado o art. 22, XXVII, CR/88, passando a
prever 2 leis de licitação distintas. Na verdade, a intenção inicial do governo
era acabar com a licitação para as pessoas jurídicas de direito privado. Não
conseguiram, mas obtiveram a flexibilização para as estatais.
Assim, passa-se a ter a Lei 8.666/93 para a Administração Direta, autárquica e

fundacional.
46
Já para as estatais, aplicar-se-ia o art. 173, § 1º, CR/88, que prevê o estatuto da
estatal, que regularia, também, a licitação para essas pessoas, que
continuariam a licitar, porém sob uma lei mais flexível.

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que

explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Toshio Mukai e, posteriormente, Celso Antônio Bandeira de Melo, não

interpretam a Constituição assim. Segundo eles, a interpretação sistemática do
art. 173 só abrange estatal prestadora de atividade econômica. Só essa seria
alcançada pela flexibilização das normas pertinentes à licitação. A estatal
prestadora de serviço público continuaria sob a Lei 8.666/93. O professor
acha que, na ausência do estatuto, é possível que seja essa a posição
prevalecente.
PROBLEMA: Não se tem sequer projeto de estatuto da estatal, logo não se

tem idéia de qual será a diretriz oficial.
CONCURSO PGM/RJ: A Lei 8.666 não foi recepcionada pela EC 19 no que

diz respeito à empresa estatal. Como a lei própria não foi editada, qual é a lei
que hoje está norteando a licitação da estatal?
47
1) Doutrina: Celso Antônio Bandeira de Melo, Di Pietro Até que venha o

estatuto da estatal, aplica-se a Lei 8.666/93.
2) Decisão do TCU: a Petrobras pediu um decreto criador de procedimento

simplificado de licitação. A Presidência baixou o Decreto 2.745/98, exclusivo
para ela, só que a CR/88 exigiu que o estatuto da estatal fosse disposto em lei.
O Decreto baixado é um decreto autônomo, não mais permitido pela CR/88.
O TCU considerou, na decisão 663/02, inconstitucional o referido Decreto, e
determinou a aplicação da Lei 8.666/93. Insatisfeita, a Petrobras conseguiu
liminar para continuar usando o Decreto, sob o argumento de que o Decreto
não regulamenta o art. 173, § 1º, da CR/88, mas sim o art. 67 da Lei 9.478/97
– ANP. Daí porque, ela alega, é decreto regulamentar e não autônomo.
CRÍTICA: O art. 67 da Lei da ANP não estabelece qualquer regra. O Decreto
baixado é autônomo sim, pois cria regras inexistentes em lei, por isso, também
sob esse prisma, é inconstitucional.
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e

serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido
em decreto do Presidente da República.
48
EMPRESA SOCIEDADE DE
PÚBLICA ECONOMIA MISTA
FORMA Qualquer forma admitida Sempre S/A
em direito
Art. 5º, II, DL 200/67 Art. 5º, III, DL 200/67
II - Emprêsa Pública - a III - Sociedade de Economia

entidade dotada de Mista - a entidade dotada de
personalidade jurídica de personalidade jurídica de direito
direito privado, com privado, criada por lei para a
patrimônio próprio e capital exploração de atividade
exclusivo da União, criado econômica, sob a forma de
por lei para a exploração de sociedade anônima, cujas ações
atividade econômica que o com direito a voto pertençam
Govêrno seja levado a exercer em sua maioria à União ou a
por fôrça de contingência ou entidade da Administração
de conveniência Indireta. (Redação dada pelo
administrativa* podendo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito. E nos Estados? É só por S/A?
(Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 900, de
1969)
*atualmente em razão de
segurança nacional e
relevante interesse
coletivo
49
EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA
_____________________ ______________________
QUANTO À Só dinheiro público Dinheiro público e privado
FORMAÇÃO DO
CAPITAL Art. 5º, II, DL 200/67: Só
pode ter dinheiro público
da União? Hoje não há
mais essa exigência de
exclusividade por força do
DL 900/69, cujo art. 5º
abriu a possibilidade de
outras pj dir público
participar, inclusive as
estatais (emp. Públicas e
soc. Economia mista!!!,
que tem participação de
capital privado!!!!)
Art . 5º Desde que a maioria
do capital votante permaneça
de propriedade da União, será
admitida, no capital da
Emprêsa Pública (artigo 5º
inciso II, do Decreto-lei
número 200, de 25 de
fevereiro de 1967), a
participação de outras pessoas
jurídicas de direito público
interno bem como de entidades
da Administração Indireta da
União, dos Estados, Distrito
Federal e Municípios.
50
SOCIEDADE DE
EMPRESA PÚBLICA ECONOMIA MISTA
____________________ ______________________
FORO DE Só foro da Justiça Federal No foro da Justiça Estadual

COMPETÊNCIA Art. 109, I, CR/88
(diferença que só Súmula STF 517
existe no âmbito
federal) AS SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA SÓ TÊM
FORO NA JUSTIÇA
FEDERAL, QUANDO A
UNIÃO INTERVÉM COMO
ASSISTENTE OU OPOENTE.
556
É COMPETENTE A JUSTIÇA
COMUM PARA JULGAR AS
CAUSAS EM QUE É PARTE
SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA.
PRIVILÉGIOS A princípio, elas não têm, pois são pj dir privado.

PROCESSUAIS
PRIVILÉGIOS A estatal pode usufruir de benefício fiscal, desde que
FISCAIS não tenha sido criado exclusivamente para ela, mas sim
para um determinado setor. Pode ter privilégio fiscal,
desde que não seja exclusivo. Art. 173, § 2º, CR/88
51
13/02/2006
CONSÓRCIOS PÚBLICOS
O art. 241 CR foi alterado pela EC 19, passando a ter a seguinte redação:
Art. 241. Aos delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1º,
correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição.
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Assim, com a modificação introduzida, esperava-se a edição de lei reguladora

dos convênios e consórcios.
Em razão dessa modificação, foi editada a Lei 11.107/05.
O consórcio sempre foi ato administrativo complexo entre entes da Federação

de mesma esfera de competência. Ex. Estado com Estado, Município com
Município.
O Convênio de Cooperação é ato administrativo complexo celebrado entre

entes da Federação e particulares.
Pensava-se que a Lei 11.107/05 trataria desses dois institutos, mas não foi isso
que aconteceu.
Há 3 formas de manifestação de vontade do Poder Público:
• ato administrativo : unilateral

• contrato administrativo : bilateral
• ato administrativo complexo : multilateral (vários entes e até
particulares) : convênio e consórcio
52
CONVÊNIO: aqui a liberdade é total. Qualquer ente da Federação pode

celebrá-lo, inclusive particulares.
CONSÓRCIO: os participantes precisam ser entes da Federação de mesma

esfera de competência, logo, a União jamais celebraria um consórcio.
Carvalhinho procurar negar a existência de consórcio no Direito Brasileiro.

Normalmente, o conteúdo é rigorosamente o mesmo do convênio, não importa
o nome inventado. Porém, a simplificação não interessa ao Poder Público; é
claro que a posição de Carvalhinho é isolada.
O QUE REGE OS ATOS COMPLEXOS:
METAS, PRAZOS e CONTROLE típico do Estado gerencial; princípio

da eficiência.
Art. 116 Lei 8.666/93 – que rege a licitação e os contratos (o rol não está
fechado, há outros instrumentos)
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e
entidades da Administração.
§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da

Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de
trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo,
as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão
das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de
que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a
entidade ou órgão descentralizador.
......
Os atos arrolados acima não são contratos; o convênio não é contrato, se fosse,
não haveria razão para o art. 116. Sua natureza não é contratual.
53
A Lei 8.666/93 não é lei nacional, é federal, mas ela tem alguns artigos
considerados como normas gerais, estas sim aplicadas em nível nacional. A
natureza jurídica da Lei 8.666 é de lei federal.
O art. 116 não cita o consórcio porque a União, a princípio, não o celebra.
Até a Lei 11.107/05, as figuras do convênio e do consórcio só tinham o

art. 116 da Lei 8.666/93 como referência. A Lei 11.107/05, porém, só
regulamenta o consórcio público e simplesmente ignora o convênio de
cooperação, embora o art. 241 CR estabeleça que lei deveria regulá-lo.
Quando menciona o convênio, não lhe traça qualquer característica, não o
define. Art. 13, § 4º, e art. 1º Lei 11.107/05.
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de
objetivos de interesse comum e dá outras providências.
Art. 13
§ 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio

público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços
públicos.
Na verdade, a Lei 11.107/05 cria novo instituto, deixando de regular o antigo

consórcio e o antigo convênio, uma vez que a natureza jurídica do novo
consórcio e de contrato administrativo. Isto é completamente outro
consórcio. Até mesmo porque, contrariamente ao consórcio tradicional, o
art. 1º, § 2º, Lei 11.107/05 abre a possibilidade de a União celebrar consórcio,
hipótese vetada no consórcio tradicional.
Art. 1º
§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam

parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios
consorciados.
Hoje há a possibilidade de a União participar de consórcio público. Há,

porém, dúvida se este novo consórcio suplantou o antigo consórcio público. A
54
idéia é que esse novo consórcio não vai substituir o consórcio ato
administrativo complexo.
CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO (tradicional,

ato complexo, sem lei reguladora)
Classificação de
Carvalho Fo.
CONSÓRCIO PÚBLICO (da Lei 11.107/05,

natureza contratual, com participação da União)
QUESTÃO/PGE: 4 Municípios celebram consórcio; foi questionado o motivo

por que não seguiram a Lei 11.107/05.
Não seguiram porque, no Brasil, há 2 tipos de consórcio; eles optaram por

seguir o consórcio administrativo, que somente admite a participação de entes
federativos de mesma esfera de competência. Os referidos Municípios
optaram por não fazer uso do novo consórcio público.
Este é muito mais burocrático, pois exige a criação de uma pessoa jurídica
para administrá-lo. Art. 1º, § 1º e art. 6º Lei 11.107/05.
Art. 1º
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito

privado.
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a
vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação
civil.
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra
a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
55
§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o

consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à
realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de
pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
O consórcio administrativo é mais barato e menos burocrático que o público.

Não é pacífica a subsistência daquele, mas parece que os 2 tipos vão subsistir.
Art. 241 CR
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Indaga-se: Será que esse dispositivo constitucional está aludindo a outro tipo
de convênio que não o tradicional, pois o tradicional admite particulares e o
estatuído no art. 241 CR parece não admitir. Mas isso é especulação, uma vez
que a Lei 11.107/05 só regulamentou o consórcio e, ainda assim, o novo, o
consórcio público.
Há diferença entre convênio e convênio de cooperação? Não se sabe. A Lei

11.107/05 não regulou o convênio. Não sabemos se o art. 241 CR refere-se a
novo convênio.
A Lei 11.107/05 não trata de ato administrativo complexo, mas sim de

contrato.
Art. 1º
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de

direito privado.
Qual a natureza jurídica da associação pública? Art. 41 CC foi alterado, para

incluir em seu inciso IV: autarquia, inclusive a associação pública.
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)
56
Temos, pois, mais uma entidade autárquica!! Ela existirá se o consórcio

público optar pela constituição de uma pessoa jurídica de direito público. E
integrará a Administração Indireta de todos os entes da Federação
consorciados. Temos, aí, a autarquia multifederativa, plurifederativa,
interfederativa.
Art. 6º
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Caso se optar por constituir uma pessoa jurídica de direito privado, observará
o regime público no que concerne à licitação, prestação de contas a Tribunal
de Contas, concurso público. Na verdade, será um híbrido, não havendo
menção se integrará a Administração Indireta.
Art. 6º
§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio
público observará as normas de direito público no que concerne à realização de
licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que
será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
QUESTÃO: É inconstitucional a participação da União em consórcio público?

Fere o pacto federativo?
A participação não, mas o mau uso dessa participação sim, uma vez que a
União tem mais recursos e, por isso, teria condições de conseguir mais direito
a voto, impondo a sua vontade e ferindo a autonomia federativa.
PARA QUE SERVE UM CONSÓRCIO PÚBLICO? QUAIS SÃO SEUS

OBJETIVOS?
Art. 2º Lei 11.107/05
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da

Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
....
57
A Lei não fecha a questão; poderá ter qualquer fim: gestão de hospital,
disposição do lixo, transporte etc.
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da

Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:
I – firmar convênios1, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades
e órgãos do governo;
II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover
desapropriações 2 e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou
necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da
Federação consorciados, dispensada a licitação 3.
1 – que tipo de convênio? Não fala em “de cooperação”. São 2 coisas?
2 – Quem vai declarar? A que patrimônio será incorporado quando o

consórcio acabar?
3 – O consórcio pode prestar serviço para os entes que o criaram? Que outros
serviços, além o do objeto de sua criação, poderão ser prestados pelo
consórcio? Há entendimento de que ele poderá oferecer serviços outros aos
entes, dispensado de participar de licitação para isso.
Art. 2º - PPP – Parceria Público Privada - Lei 11.079/04
A Lei da PPP, em seu art. 2º, § 4º, estabelece que não pode haver PPP abaixo
de 20 milhões de reais. Com isso, os Municípios estão praticamente
excluídos. Uma forma de trazê-los para a PPP é o consórcio público, que
celebraria a PPP, porque assim teria recursos para bancar o limite imposto.
É bem verdade que os Municípios podem alegar que o art. 2º da Lei da PPP
não é norma geral (competência da União para legislar sobre normas gerais e
contratos) e, assim, desconsiderar o limite mínimo fixado na lei para
participação em PPP. Tal dispositivo está como norma geral, mas não é
norma geral. Mas trata-se de tese não muito bem aceita, que deve ser evitada
em concurso, dando-se preferência à anterior.
58
COMO CELEBRAR CONSÓRCIO PÚBLICO?
Art. 3º Lei 11.107/05
Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá
da prévia subscrição de protocolo de intenções.
Protocolo de Intenções é ato administrativo complexo. O art. 4º estabelece as

cláusulas que devem constar do Protocolo de Intenções. Art. 4º, IV, § 2º, cada
consorciado terá no mínimo 1 voto, mas o Protocolo de Intenções pode
estabelecer de forma diversa.
IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo

Distrito Federal e os Municípios; e
V – (VETADO)
§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da
Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a
cada ente consorciado.
CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO CONSÓRCIO PÚBLICO

Natureza jurídica: ato administrativo contrato
complexo
Não precisa criar nova pessoa jurídica Terá que ser criada
Não precisa de lei para sua aprovação Art. 5º - só nasce com lei autorizativa
– STF já se manifestou nesse sentido dos legislativos de todos os entes
federativos participantes
Art. 5o O contrato de consórcio público será

celebrado com a ratificação, mediante lei,
do protocolo de intenções.
A Lei 11.107/05, porém, trouxe 2 boas novidades:
O contrato de rateio – Art. 8º - Define com quanto cada ente irá colaborar;
repasse anual, pena de exclusão pelo seu descumprimento; torna mais seguro o
repasse de verbas. Isso falta nos tradicionais consórcios e convênios, regidos
pela liberdade, sem obrigação quanto ao cumprimento do pactuado.
59
Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público

mediante contrato de rateio.
§ 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu
prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção
dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em
programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de
serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
§ 2o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio
para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de
crédito.
§ 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio
público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no
contrato de rateio.
§ 4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei
Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as
informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes
consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de
contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente
da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou
projetos atendidos.
§ 5o Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente
consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais,
as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de
rateio
O contrato de Programa – Art. 13, § 1º - Traz penalidades pelo não

cumprimento.
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como
condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para
com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão
associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos
serviços transferidos.
§ 1o O contrato de programa deverá:
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e,
especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de
regulação dos serviços a serem prestados; e
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e
financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.
60
COMO SE CONTROLA O CONSÓRCIO PÚBLICO?
Há controle de tribunal de contas. Qual?
Art.9º, p. único – Haverá um mandato do chefe do consórcio público, que,

necessariamente, será o chefe do Executivo de um dos participantes e serão
Tribunal de Contas desse ente federativo que controlará os gastos do
consórcio durante esse mandato, alterando-se o TC com a mudança do
mandato.
Art. 9o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às

normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.
Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil,
operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as
contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive
quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e
renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de
cada um dos contratos de rateio.
O TC de cada ente federativo participante, porém, controlará o aporte de

recursos de seu respectivo ente para o consórcio.
Vê-se que o controle é variado e diverso.
QUESTÃO: Quem controla os repasses ao consórcio pelo Estado X? O TC

do Estado X.
O consórcio público seria uma Parceria Público-Público.
FIM DO 1º SETOR
61
20/02/2006
2º SETOR
É o que melhor representa o Estado Gerencial, o Estado Mínimo. O Estado de

redução de gasto mediante a redução de sua estrutura. Aumento de parcerias,
que assumem os encargos trabalhistas etc. Aqui, diferentemente do 3º setor, o
parceiro tem fim lucrativo. Aqui, o parceiro pensa primeiro no lucro, depois
na qualidade do serviço público prestado. Para controlar essa ânsia, o Estado
criou agências reguladoras, para que o lucro venha acompanhado de melhoria
da qualidade e da quantidade de serviço público prestado `a população. Há
necessidade de que esses parceiros invistam em áreas carentes de recursos.
O agente privado se submete a processo licitatório. Quem paga o parceiro é o

usuário mediante a tarifa pública, daí a necessidade de uma política tarifária.
Entram vários princípios do serviço público para contenção das tarifas
públicas.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
2º SETOR
Iniciativa privada com fins lucrativos

Delegação de serviço público – art. 175 CR/88
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
62
ASPECTOS DO ART. 175 DA CR/88:
1) Encontra-se inserto no capítulo sobre a ordem econômica. Exige licitação

tanto para a concessão quanto para a permissão.
Segundo esse dispositivo, incumbe ao Poder Público legislar sobre a questão,

ou seja, à União, aos Estados e aos Municípios. A União, logo no 2º mês do
1º ano do 1º mandato do FHC editou a Lei Federal 8.987/95, alterada
recentemente pela MP do Bem, já transformada na Lei 11.196/2005, também
federal, que adota o sistema de pregão na concessão/permissão. Trata-se de
verdadeira inversão das fases do procedimento licitatório.
Art. 22, XXVII – cabe à União criar normas gerais de licitação e contratos
(Lei 8.666/93). A Lei Federal 8.987/95 estatui normas gerais para os Estados
e Municípios. Polêmica: quais são as normas gerais para os Estados e
Municípios? A mesma polêmica ocorre com a Lei de Licitação.
2) Quando o art. 175 CR/88 fala em “diretamente”, ele abraça todo o 1º Setor,
seja autarquia, órgão, estatal, não só a Administração Direta.
Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

públicos.
3) “sempre através de licitação”. Essa exigência, para a concessão, não é

novidade, já que esta é um contrato. Mas a permissão é um ato administrativo
e não um contrato. O Art. 175 está impondo licitação obrigatória antes de ato
administrativo. Segundo a doutrina, trata-se de exceção, de ato administrativo
com prévia obrigação licitatória.
A Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, em seu art. 148, § 1º, fala
expressamente em contratos de concessão e nos termos de permissão,
deixando claro que, para esse legislador, a permissão de serviço público ainda
é ato administrativo.
Contudo, a questão radicalizou-se, de forma que julgadores começaram a

entender que a permissão foi contratualizada pela CR/88 em razão da
exigência de prévia licitação obrigatória.
63
QUESTÃO: É correto afirmar que, após 1988, toda permissão foi

contratualizada ou que toda permissão tem prévia licitação obrigatória?
Não. Há permissões para outros fins de que não o de prestação de serviço

público, como, por exemplo, a permissão de uso de bem público, que nada
tem a ver com o art. 175 CR. Esta não se submete à licitação e continua ato
administrativo. Somente a permissão de serviço público é que vem sofrendo
contratualização.
São responsáveis pela contratualização desse instituto:
A ADIN 1.491-DF e a Lei 8.987/95, cujo art. 2º, IV, nos dá o conceito de
permissão e o art. 40 estabelece tratar-se de contrato de adesão.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Vê-se que, para a lei, a permissão de serviço público deixou de ser ato
administrativo para figurar como contrato de adesão. Ressalte-se que todo
contrato administrativo é um contrato de adesão, já que é anexo obrigatório ao
edital de licitação: art. 40, § 2º, III, Lei 8.666/93 e art. 18, XIV e XVI, da Lei
8.987/96
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo
da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

...
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante
vencedor;
64
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no
que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e
contratos e conterá, especialmente:
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as
cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
ATENÇÃO: Em uma prova objetiva, deve-se marcar que a permissão é

celebrada mediante contrato de adesão, tal como está na lei. Evitar referência
a ato administrativo e a contrato administrativo.
Na ADIN 1.491/98, o STF concedeu liminar (6X5) pautada na tese de que a

permissão virou contrato administrativo por força do art. 175 CR/88 e não só
pela Lei 8.987/95. Ao assim proceder, fundamentando sua decisão em
dispositivo constitucional, generalizou sua decisão, alcançando os Estados e
Municípios. (Boletim Informativo 116/117). Em sua decisão, chegou a afirmar
a inexistência conceitual entre concessão e permissão, o que é um absurdo,
uma vez que tanto a CR como a Lei 8.987/95 não aludiriam às duas figuras se
elas não fossem distintas.
Telecomunicações: Lei 9.295/96 - 1
Retomado o julgamento de medida liminar em ação direta requerida pelo Partido

Democrático Trabalhista-PDT e pelo Partido dos Trabalhadores-PT, contra a Lei 9.295/96,
que dispõe sobre serviços de telecomunicações e sua organização (v. Informativos 64 e 65).
Quanto ao pedido de suspensão cautelar da eficácia do art. 4º e seu parágrafo único, da
referida Lei - que autoriza o Poder Executivo a transformar em concessões de Serviço
Móvel Celular as permissões do Serviço de Radiocomunicação Móvel Terrestre Público-
Restrito outorgadas anteriormente à vigência desta Lei, em condições similares as dos
demais contratos de concessão de Serviço Móvel Celular -, votaram pelo seu indeferimento
os Ministros Carlos Velloso, relator, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e
Octavio Gallotti, sob o fundamento de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei
disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições
de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer
distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter
contratual próprio desta. De outro lado, os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence,
Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, votaram pelo deferimento da medida
cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e "concessão" não são sinônimos
e que a utilização, pelo referido art. 175, § único, I, da CF/88, da expressão "o caráter
especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não
65
equiparação. À vista do empate na votação, o julgamento foi suspenso a fim de aguardar o

voto do Ministro Sydney Sanches.
ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 26.6.98.
QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE PERMISSÁO E

CONCESSÃO?
(Pergunta absurda, se considerarmos que o STF assentou que não há mais
diferença conceitual entre as duas figuras)
Há 3 distinções na própria Lei 8.987/95

....
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado;
....
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
1ª - Quanto à modalidade de licitação - art. 2º
Concessão – sempre mediante concorrência
Permissão – qualquer modalidade de licitação, desde que cabível
2ª - Quanto ao delegatário – art. 2º, II
Concessão – pessoa jurídica ou consórcio de empresas
Permissão – pessoa física ou jurídica (nesta hipótese é admitida pessoa física,

sendo também cabível que as pessoas jurídicas se agregam formando
consórcios)
3ª - Quanto ao princípio da segurança jurídica do vínculo – art. 2º Lei

9.784/99 (Processo Administrativo Federal)
66
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Concessão sempre traz mais segurança ao delegatário; contrato sempre dá

mais segurança jurídica, pois é vínculo, há obrigações sinalagmáticas, sem
possibilidade de encampação
Art. 78, XII, Lei 8.666/93

Art. 23, IX, art. 35, II, e art. 37 Lei 8.987/95
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que
está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato;
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

...
IX - aos casos de extinção da concessão;
Art. 35. Extingue-se a concessão por:

....
II - encampação;
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo
anterior.
Permissão – art. 2º, IV, Lei 8.987/95 – delegação a título precário, não há
segurança jurídica.

...
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação,
da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
PRECARIEDADE DA PERMISSÁO
Art. 40 Lei 8.987/95 – um verdadeiro MOSTRENGO!

Art. 5º Lei 8.987/95
67
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato

justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando
seu objeto, área e prazo.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Tanto a concessão como a permissão precisam, antes de tudo, de ato

justificando os motivos de sua ocorrência. Permissão tem prazo, e o art. 40 da
Lei 8.987/95 insiste em sua precariedade! Prazo é segurança jurídica! As
duas coisas são incompatíveis. Só é precário o que não tem prazo.
Reza o art. 40 que a permissão é contrato com prazo, mais é precário,

revogável unilateralmente, quando só ato administrativo é revogável
unilateralmente, enquanto contrato se rescinde. Além disso, é contra-senso
falar em revogação unilateral, já que não existe revogação bilateral.
QUESTÃO: Se a União revogar unilateralmente contrato de permissão antes
de seu termo final, cabe indenização? Se for precário, não; se houver prazo,
cabe. Como a permissão, nos termos do art. 40, detém as 2 características,
como se resolve o impasse? Não se resolve. Inclusive, tal imbróglio tem
impedido a União de utilizar a permissão na delegação de serviço público; ela
vem se utilizando somente da concessão.
Os princípios que norteiam a delegação de serviço

público
Art. 6º Lei 8.987/95 – serviço adequado
Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao

o
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
o
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua

prestação e modicidade das tarifas.
§ 2 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e
o
das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
68
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em

situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
1) Princípio da continuidade do serviço
art. 6º, § 3º
Corte de serviço essencial por falta de pagamento – art. 6º, § 3º, II
Em caso de inadimplemento do usuário, desde com prévio aviso, tratando-se

de serviço uti singuli, ou seja, em que não está envolvido interesse coletivo,
pode sim ser cortado o serviço. Só o interesse da coletividade que poderá
impedir o corte, nesse caso teremos um serviço uti universi, assim, não é
admitido, por exemplo, o corte de luz da Supervia, nem de clínica que, embora
particular, tenha pacientes na UTI.
A jurisprudência já decidiu que o corte do serviço, na ausência de interesse

coletivo e uma vez havendo aviso prévio, não caracteriza descontinuidade do
serviço.
2) Princípio da modicidade das tarifas
Política tarifária. A tarifa tem que ser baixa, pois o povo não pode pagar.
Isso, claro, conflita com o interesse de lucro do concessionário/permissionário.
Preço módico só é possível se o contrato for de longa duração.
Ocorre que o art. 57 Lei 8.666/93 – impõe prazo para os contratos

administrativos de no máximo 6 anos. – art. 57, II e § 4º, Lei 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão

ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada
a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
69
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização

da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo
poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
A Lei Orgânica do Município do RJ, em seu art. 140, §§ 3º e 5º, estabelece

que o prazo pode chegar a 100 anos.
Como compatibilizar a necessidade de prazo dilatado com a restrição do

art. 57 da Lei 8.666/93?
Resposta: O art. 124 Lei 8.666/93 determina que o prazo de 6 anos do art. 57
só se aplica subsidiariamente à Lei 8.987/95. Esta nada define quanto ao
prazo, deixando-o para ser fixado em edital, caso a caso. Art. 18
Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de

serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação
específica sobre o assunto. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2o do art. 7o
serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de
obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública
concedente. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no
que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e
contratos e conterá, especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
Como se fixa o valor da tarifa?
É o empresário que a fixa? Vejamos.
O resultado da licitação fixa o valor da tarifa, e quem estipulou o valor da

proposta vencedora (a de menor valor) foi, de fato, o empresário.Então é ele
quem fixa a tarifa?
A seqüência clássica da licitação é: edital, habilitação, julgamento,

homologação e adjudicação. Caso o Poder Público não concordar com o
preço, ela pode não homologar o resultado. Logo, é o Poder Público quem
fixa a tarifa vencedora, mediante a homologação e adjudicação do resultado.
70
A tarifa proposta passa pelo crivo de aceitação do Poder delegante na fase de

homologação e adjudicação. Art. 9º e 15, I, Lei 8.987/95.
Art. 9 A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta
o
vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no

edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.
§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente
nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à
existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2 Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
o
manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de
o
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando

comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,
conforme o caso.
§ 4 Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial
o
equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,

concomitantemente à alteração.
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
...
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei nº 9.648, de
1998)
Aqui temos a política de tarifa única, em que o Poder Público vende a

concessão (segundo o esquema de quem dá mais) Critica: o 2º setor não se
presta para o Estado ganhar dinheiro, mas sim para o Estado deixar de gastar.
O inciso IV é aplicado na área de telecomunicações.
71
06/03/2006
REAJUSTE
O reajuste das tarifas é esperado, pois é determinado no edital e no contrato,

que indica o índice econômico a ser utilizado, para manter o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
A Lei 8880, arts 11 e 12, que é a Lei do Plano Real, determinou que reajustes
só existirão para contratos com mais de um ano.
Art. 11. Nos contratos celebrados em URV, a partir de 1º de março de 1994,

inclusive, é permitido estipular cláusula de reajuste de valor por índice de
preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, desde que a aplicação da mesma fique suspensa pelo prazo de um
ano.
§ 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir os prazos de suspensão da
aplicação do reajuste a que se refere o caput deste artigo e de atualização
financeira ou monetária a que se refere o § 4º do art. 15.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos contratos e operações
referidos no art. 16 desta Lei. (Revogado pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995
Art. 12 - É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito a estipulação de

cláusula de revisão ou de reajuste de preços, nos contratos a que se refere o
artigo anterior, que contrarie o disposto nesta Lei.
O artigo 40, XI, da Lei 8666/93, c/c o artigo 18, VIII, da Lei 8987/95, fazem a
previsão do reajuste, e estabelecem que o edital deve prever os critérios de
reajuste a ser adotados no contrato:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o

nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o
local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como
para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta
se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)
72
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,

observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
O artigo 23, III, da Lei 8987/95, determina que os critérios são cláusula
essencial do contrato de concessão:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
REVISÃO
A revisão da tarifa pública ocorrerá por motivo imprevisível. Não tem data par
ocorrer. Liga-se à teoria do fato do príncipe.
Um exemplo caso de revisão é o do “seguro-apagão”, em que uma MP criou o

racionamento de energia elétrica. Ocorreu aí o fato do príncipe genérico do
poder público. A revisão se dá para manter o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato.
ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA: Ocorre nos casos de mora no pagamento.

De acordo com o artigo 25 da Lei 8987/95, a concessionária é responsável,
objetivamente, pelos serviços prestados .
Art. 25. Incumbe à concessionária a prestação do serviço concedido,

cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente,
aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão
exclua ou atenue esta responsabilidade..
A Constituição/88 inovou, ao determinar a responsabilidade objetiva para as

pessoas de direito privado, prestadoras de serviços públicos.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (redação do caput do artigo 37 dada pela
Emenda Constitucional 19/98, de 05/06/98)
73
................................
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudência já entendiam que as pessoas de

direito privado, prestadoras de serviços públicos, tinham responsabilidade
objetiva.
Em caso de dano, quem responde é o concessionário, e não o poder

concedente. Vale citar o inciso IV, fine, do artigo 21º da Lei 8987/95:

...
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação,
da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
(grifei)
Evidencia-se, assim, que, se a concessionária causar dano, é ela que responde.

O poder concedente tem apenas responsabilidade subsidiária.
Vale observar que, no caso de estradas administradas por concessionárias, a

concessão não transfere à concessionária o poder de polícia, que é da
competência da polícia rodoviária ou polícia militar, conforme o caso. Por
conseguinte, em casos de assaltos em rodovias, as concessionárias não são
consideradas responsáveis.
Há uma ação em curso no STF, cujo número o professor prometeu trazer na

próxima aula, nos autos da qual foi concedida medida liminar, para que uma
empresa de transporte de passageiros não fosse responsabilizada
objetivamente por um acidente, envolvendo o ônibus da empresa e outro
veículo. Fundamentou a liminar a alegação de que não se tratava de relação de
consumo, uma vez que o veículo do particular não pagou passagem, e não
estava sendo transportado. Logo, não haveria responsabilidade objetiva. Tal
entendimento contraria o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição/88,
acima transcrito. A responsabilidade objetiva das prestadoras de serviços
públicos não é decorrente do Código de Defesa do Consumidor, mas da
Constituição. Logo, é irrelevante o fato de haver ou não uma relação de
74
consumo, para fins de responsabilização pelo dano causado. A referida ação

ainda está em curso, tendo o Ministro Joaquim Barbosa pedido vista.
Cabe lembrar que, pela teoria objetiva, se houve dano, quem o causou é
responsável, sendo devedor da indenização, independentemente de ter agido
com culpa/dolo.
Mesmo quando a concessionária terceiriza alguma atividade ( mecânico dos

veículos, garagem, etc.), é responsável pelos danos causados, pois a
terceirização, que é permitida, não exclui a responsabilidade objetiva das
concessionárias prestadoras de serviços públicos, nos termos do § 1º do já
citado artigo 25, § 1º, da Lei 8987/95.
§ 1º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a

concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido,
bem como a implementação de projetos associados.
Extinção da Concessão:
A extinção da concessão está regulada no artigo 35 e seguintes da Lei

8987/95:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
É importante remarcar que, embora o termo rescisão seja usado como

sinônimo de extinção de contratos, em geral, no caso das
concessões, é uma das espécies de extinção, devendo-se, pois,
evitar a confusão entre os dois termos, que, neste caso, têm
significados distintos.
Uma das conseqüências da extinção das concessões é a reversão, que é o

retorno dos bens vinculados à prestação do serviço público ao poder
75
concedente. Quando ocorre a extinção da concessão, incumbe ao poder

público garantir a continuidade da prestação dos serviços, por sua conta, ou
por meio de nova concessão. Por isso se dá a reversão, conforme o § 1º do
artigo 35, da Lei 8987/95:
Art. 35. Extingue-se a concessão por

(...)
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
Alguns autores usam o termo resgate como sinônimo de reversão. Entretanto,

o uso deste termo pode gerar equívocos, pois a palavra reversão também é
usada com o sentido de encampação. Desta forma, deve-se evitar o termo
resgate.
Para distinguir os diversos tipos de extinção da concessão, cabe fazer três

indagações :
• Qual o motivo ?
• Qual a forma ?
• Há indenização ? Como é paga ?
Das formas de extinção elencadas nos incisos do artigo 35, três merecem
maior atenção: a encampação, a caducidade e a rescisão.
ENCAMPAÇÃO (art. 37):
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização,
na forma do artigo anterior.
A encampação ocorre por motivo de interesse público, a critério do ente da

administração. Não há inadimplência ou culpa do concessionário, bastando
para justificá-la simples avaliação política. A avaliação é de mérito, e é
unilateral, sendo considerada cláusula exorbitante.
76
A forma pelo qual ela se dá é a lei. Antes da edição da Lei 8987, podia se dar
por decreto. Com a edição desta lei, passou a ser necessária a edição de lei
autorizativa específica. Portanto, cabe ao legislador, usurpando atribuição do
poder executivo, editar ou não a lei. Até hoje não houve questionamento a
respeito desta atribuição ao legislativo de competência antes atribuída ao
executivo.
Contra a lei específica que autoriza a encampação, cabe interposição de

mandado de segurança, pois não se trata de “lei em tese”, mas de uma lei que
cria uma situação concreta para uma pessoa determinada – a concessionária.
Há duas razões para a exigência de lei autorizativa para a encampação. A

primeira delas é o mau uso político da encampação, que era usada, muitas
vezes, como moeda de troca, para desfavorecer adversários e beneficiar
aliados.
A segunda é a analogia com o artigo 2º da Lei 9074/95. Cabe aqui abrir
parênteses. A Lei 9074/95 foi editada para regular concessões e permissões de
serviços públicos. Oitenta por cento de seu conteúdo refere-se,
especificamente, a concessionárias de energia elétrica. Entretanto, os três
primeiros artigos trazem normas gerais para permissão e concessão, e foram
usados, casuisticamente, para permitir a concessão de serviços do correio.
Observe-se que a introdução de regras gerais nesta lei é imprópria, uma vez
que estas deveriam estar na Lei 8987. O artigo 2º, acima referido, assim
determinou:
Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de
serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei
autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já
referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis
Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os
termos da Lei no 8.987, de 1995. (grifei).
§ 1o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos

iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação
e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de
cargas pelo meio rodoviário.
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de
cargas pelos meios rodoviário e aquaviário. (Redação dada pela Lei no
9.432, de 1997)
77
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:

I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos
organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo
no exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas,
ainda que em forma regular.
Podemos verificar que o artigo traz tantas exceções, que a disposição chega a
ser inútil, pois é difícil imaginar outra hipótese de serviço público, além das
acima elencadas, ou que não tivessem sido já autorizadas pela Constituição
Federal, pelas constituições estaduais e pelas leis orgânicas dos municípios.
78
Vide os artigos 21 e 30, V, da Constituição/88:
Art. 21 - Compete à União:

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (redação da alínea
"a" dada pela Emenda Constitucional 8/95, ceap de 16/08/95)
Redação original: (ceap de 05/10/88 a 15/08/95)
a) os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e demais serviços
de telecomunicações;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Art. 30 - Compete aos Municípios:

(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transportes
coletivo, que tem caráter essencial;
De qualquer forma, entende-se que exigir lei autorizativa para a extinção da

concessão, por encampação, guarda coerência com a exigência de lei
autorizativa para a criação da concessão.
Finalmente, no que se refere à indenização, o artigo 37 determinou

pagamento de indenização prévia, antes de encampar.
Há dois pontos que merecem destaque:
1) A determinação de pagamento de indenização prévia não fere a ordem

dos precatórios. Com efeito, o pagamento por precatório é exigido
quando se trata de pagamento decorrente de decisão judicial, que não é
o caso.
2) No cálculo da indenização devem entrar lucros cessantes ? Para
Diógenes Gasparini e Celso Antonio Bandeira de Mello, os lucros
79
cessantes integram o valor da indenização. Diógenes Gasparini

fundamenta este entendimento em pareceres antigos, baseados em
legislação não mais em vigor. Celso Antonio defende que, embora a lei
não preveja, os lucros cessantes devem integrar o cálculo. Isto porque
não há culpa do concessionário, que se programou e investiu para obter
lucros por determinado período, e o poder de encampar é cláusula
leonina.
É importante ressaltar que a inclusão de lucros cessantes, no valor da

indenização, importaria a auferição de lucro, pelo particular, sem que
este trabalhasse, prestasse, efetivamente, um serviço. Além disto, tal
inclusão poderia gerar uma série de fraudes e condutas indesejáveis,
como conluio de administradores e concessionários.
CADUCIDADE (art. 38):
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do

poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação
das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e
as normas convencionadas entre as partes.
A caducidade ocorre por motivo de inexecução, total ou parcial, do contrato,

ou seja, por inadimplência da concessionária.
A forma pelo qual ela se dá é decreto do poder concedente, conforme § 4º do

referido artigo 38:
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a

caducidade será declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
Há garantia de ampla defesa, uma vez que se trata de uma punição. Antes da
edição do decreto deve ser instaurado processo administrativo.
Quanto à indenização, embora haja a inadimplência da concessionária, é

devida, em virtude da reversão. Entretanto, no caso da caducidade, a
indenização não é, necessariamente, prévia. Além disto, normalmente haverá
imposição de multas, o que diminuirá o valor da indenização.
80
Celso Antonio entende que o pagamento da indenização, no caso de

caducidade, reforça seu entendimento de que lucros cessantes devem entrar no
cálculo da indenização, quando há encampação, uma vez que não se deve dar
tratamento igual a quem tem culpa e a quem não tem. Entretanto, o que se
verifica não é igualdade de tratamento, pois na encampação a indenização tem
que ser paga previamente, e não há imposição de multas contratuais.
RESCISÃO (art. 39)
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da

concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse
fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados,
até a decisão judicial transitada em julgado.
A rescisão ocorre por motivo de descumprimento das normas contratuais pelo

poder concedente.
A forma pela qual se dá é a ação judicial. Os serviços não podem ser

paralisados, até o trânsito em julgado da decisão, em virtude do princípio da
continuidade dos serviços públicos, que afastam a aplicação da exceptio no
contrato de concessão de serviço público.
Cabe frisar que existe a exceptio no direito administrativo, mas não no que se
refere a prestação de serviços públicos. Vale citar o artigo 78, XV, da Lei
8666/93:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
Verificamos, pois, que a exceptio pode ser adotada, na prestação de serviços

ao poder público, mas não na prestação de serviços públicos.
81
No tocante à indenização na rescisão, deverá ser fixada na sentença.
É importante salientar que a inadimplência do poder concedente, embora

prejudique a concessionária, não a impede de prestar o serviço, em geral, e
não implica em prestação gratuita, pois a remuneração dos serviços é feita
pelo usuário, e não pelo poder concedente. Esta é também a causa de não se
falar em exceptio, nesta hipótese. O serviço está sendo remunerado.
Extinção da Permissão:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato

de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes
e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
Aplicam-se à extinção da permissão as normas previstas na lei. Entretanto,

nem todas são aplicáveis. Na permissão existe a revogação unilateral, que é
igual à encampação, mas pode ser feita por decreto. Assim, as formas da
extinção da permissão são todas as previstas para a concessão, menos a
encampação, que é substituída pela revogação.
Evidentemente, o poder concedente, se assim quisesse, poderia extinguir a

permissão por encampação. Entretanto, tal não ocorre, uma vez que a extinção
por decreto é muito mais simples que por lei.
Autorização do Serviço Público:
O artigo 175 da Constituição/88 não prevê a autorização para prestação de

serviços públicos. Para Carvalhinho e Di Pietro, a autorização não se presta à
delegação da prestação de serviços públicos.
A diferença entre permissão e autorização é que, enquanto a primeira tem

caráter precário, a segunda tem caráter precaríssimo, segundo a doutrina.
Portanto, se a prestação de serviços públicos tem que ser continua, não deve
ser feita por autorização.
82
Em geral, a autorização atende a interesse individual, e não da coletividade.

Pode ser utilizada no caso de prestação de serviço privado, de interesse
público, como, por exemplo, táxis e escolas particulares. Podemos citar como
exemplo o artigo 209 da CR/88, que estabelece:
Art. 209 - O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes

condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Hely Lopes de Meirelles admite a autorização para delegação de serviço

público, e menciona o artigo 21, XI e XII, como exemplo de autorização como
vínculo de delegação.
Art. 21 - Compete à União:

(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,
os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais; (redação do inciso XI dada pela Emenda Constitucional 8/95,
ceap de 16/08/95)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão:
Os dispositivos não são mencionados por Di Pietro. Carvalhinho, por sua vez,
cita os dispositivos, mas diz que eles não se aplicam a serviços públicos, mas a
serviços particulares.
Celso Antonio Bandeira de Mello adota um meio termo. Para ele, a

autorização, cujas características são: discricionariedade, precariedade e
revogabilidade, como ato administrativo que podem ser praticados sem
licitação, prestam-se a situações emergenciais, em que seja necessária a
prestação de serviços públicos, quando a administração não pode prestá-los e
não há a concessão. Desta forma, enquanto o ente administrativo se prepara
para prestar o serviço, ou no curso do processo licitatório para a concessão ou
permissão, pode ser concedida a autorização para a delegação da prestação de
serviços públicos.
83
13/03/2006
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA - PPP
Lei 11.079/2004 – art. 3º : normas gerais de licitação e concessão
Art. 2º - É provável objeto de questão em concurso. Como a PPP não foi

ainda materializada pela União, não se deve descer a detalhe em um concurso.
Trata-se de mais um contrato de concessão de serviço público. O governo

alega ser uma esperança de obtenção de recursos para obras de infraestrutura.
Mas, se já existe a concessão comum, qual é a diferença desta aqui a justificar
sua existência? A grande novidade é a forma de pagamento do parceiro
privado.
Lei 8.666/93 Lei 8.987/95 Lei 11.079/04

Lei das Marco legal das PPP
Licitações Concessões
Risco na Da Administração Do concessionário Compartilhado
Execução do Pública ou permissionário entre a
Contrato Administração
Pública e o
concessionário –
art. 4º, VI e 5º, III
Forma de Dotação Tarifa pública Tarifa pública +
Pagamento Orçamentária dotação
orçamentária
Na PPP:
1) Vê-se que, no risco e no pagamento, há a participação tanto da

Administração Pública como do particular.
2) A participação da Adm. Pública na forma de pagamento permite
parcerias para execução de obras que não são economicamente
interessantes.
Note-se que, segundo o art. 2º, há dois tipos de PPP: a PPP na modalidade
patrocinada ou concessão patrocinada e a PPP na modalidade
administrativa ou concessão administrativa.
84
Art. 2º, § 1º - concessão patrocinada : serviços públicos - há

contraprestação do Poder Público, ou seja, dotação orçamentária mais
tarifa.
Art. 2º, § 2º - concessão administrativa : serviços só (públicos) e não há

menção à forma da pagamento.
ATENÇÃO: Só a PPP patrocinada permite-nos afirmar que, em relação a ela,

haverá complementaridade de dotação orçamentária.
ATENÇÃO: é o art. 2º, § 2º, que não fala em serviço público. Este parágrafo é
um verdadeiro enigma. Objeto da concessão é a prestação de serviço público
ao Poder Público e não à população. O Poder Público é que é usuário. Ora, se
ela é a usuária, sinal que tem dinheiro. Como manter o discurso de que a PPP
foi criada para captar recursos que o Poder Público não tem?
Sendo a concessão administrativa uma concessão, ela deveria ser de serviço

público, mas não é, segundo o § 2º, é “concessão de serviço ao Poder
Público”. Aqui, é o Estado que vai adquirir o serviço e não a população.
Como se paga na PPP na modalidade administrativa? Segundo Di Pietro, no

livro “Parecerias da Administração Pública”, Ed. Atlas, e Carlos Ari Sundfeld
em “Parceria Público Privada”, Ed. Malheiros, na PPP administrativa não
haverá tarifa, só dotação orçamentária, pois o usuário é o Poder Público. Ora,
essa figura é um absurdo, pois o objeto não é de concessão, pois é só prestação
de serviço e não serviço público; e o pagamento não é realizado mediante
tarifa.
Para Di Pietro, a PPP administrativa é TERCEIRIZAÇÃO do serviço público,

sendo que serviço público não deve ser objeto de terceirização, mas sim de
concessão.
ATENÇÃO: Serviço público prestado ao Poder Público é terceirização, pago

mediante dotação orçamentária. Ex. serviço de segurança prestado por
empresa particular em repartição pública. Concessão é delegação de serviço
público e é prestado aos cidadãos e pago mediante tarifa.
85
QUESTÃO: Por que descaracterizaram a terceirização com a PPP

administrativa?
Art. 5º, I – Porque a PPP administrativa é vantajosa em relação à terceirização

da Lei 8.666/93, que só a permite pelo prazo máximo de 6 anos. Na PPP
administrativa, o prazo é de até 35 anos. Não submeto a terceirização a novas
licitações e, com isso, à competição, em razão do prazo dilatado.
Na PPP participativa, não tem como o parceiro privado perder dinheiro, pois,
a par da tarifa, a iniciativa privada será paga por dotação orçamentária e, se
necessário, se houver calote do Poder Público, pode ela se socorrer do Fundo
Garantidor da PPP – art. 16. Não precisará sequer recorrer ao Poder
Judiciário/precatório. CRÍTICA: esse sistema não atende ao interesse
público.
Na “concessão administrativa”, a Administração Pública poderá ser usuária

direta (terceirização disfarçada que não mais utilizará a Lei 8.666/93) e
usuária indireta (neste caso, a doutrina afirma que será prestação de serviço
público sem tarifa).
Art. 10, § 3º - Concessão patrocinada: pode ter até 70% de participação do

Poder Público, mas dependerá de autorização do Legislativo! Mas como se a
PPP foi criada justamente porque o Poder Público não tem dinheiro? A tarifa,
pelo que se vê, será só um complemento.
Art. 10, § 2º - PPP administrativa – Ex. dado pelo Governo: gestão de

presídios. E a indelegabilidade do poder de polícia? Art. 4º, III – A gestão
seria da empresa privada e o policiamento do DESIPE?
Isto é uma brecha para PPP administrativa de escola, hospital e universidade

pública. Se o contratante é o parceiro público e o gestor o parceiro privado,
acabará concurso público para cargos técnicos (médico, professor etc.).
Art. 2º - A União, quando contratar PPP administrativa, será usuária direta ou

indireta. Seja na primeira hipótese ou na segunda, ela terá um usuário
(indireto ou direto). Deste, não poderá ser cobrada tarifa junto com dotação
orçamentária? O art. 2º não impede essa cobrança; ele é silente. Só fala em
dotação orçamentária.
86
A diferença da PPP patrocinada da administrativa é o objeto e não

necessariamente a forma de pagamento. Até mesmo porque o normal é ter
tarifa na concessão. Logo, não será anormal se tivermos PPP administrativa
com dotação orçamentária e tarifa.
Art. 2º, § 3º : Na Lei 8.987/96 temos a “concessão comum” – só tarifa. No art.

2º temos a “concessão especial”- a PPP. Se o examinador só falar em
concessão (gênero), sem especificar, então o candidato terá que falar dos 2
tipos de concessão.
Art. 2º, § 4º - Não há PPP inferior a 20 milhões, ou seja, não há contrato de

PPP inferior a esse valor. Não é o investimento privado que tem que montar a
esse valor, não é isso que está escrito no dispositivo.
A Lei 11.079/04 é federal e não nacional, mas contém algumas normas gerais.
Todos os entes podem legislar sobre PPP. Daí que os Municípios podem
defender que o dispositivo que limita a PPP a um teto mínimo não é norma
geral, pois exclui a maioria dos Municípios. A única forma que os Municípios
terão para chegar à PPP é por meio do consórcio público.
Concessão da PPP Terceirização da Lei

administrativa 8.666/93
Prazo de duração Até 35 anos Até 6 anos
Necessidade de Sim Não
investimento
Obrigatoriedade de Sim, além de ceder mão- Não, só a cessão de mão-
gestão de-obra também vai geri- de-obra
la – art. 2º, §4º, III
Art. 2º, §4º, II – Contrato com no mínimo de 5 anos de duração, o que não
aprisiona a concessão comum.
Art. 3º, §2º - Nada na Lei da PPP vai respingar na Lei da Concessão Comum.
Justificativa para o limite de 35 anos na PPP (embora se trate de grande

obras): Porque há contraprestação do Poder Público e não só investimento
privado. Na concessão comum não há limite de prazo porque só houve
investimento privado que precisa ser ressarcido mediante tarifa.
87
Art. 3º, §1º - À PPP patrocinada aplica-se, subsidiariamente, toda a Lei 9.997.
Art. 3º, caput – Pinça alguns artigos dessa Lei para a PPP administrativa.
LICITAÇÃO NA PPP:
Art. 10 e seguintes
Art. 10 – Será na modalidade de CONCORRÊNCIA e poderá ter
características de pregão (arts. 10 e 13) – Lei 10.520/02. Poderá ser clássica
ou mesclada com características do pregão, mas não deixará de ser
concorrência. O edital definirá.
Art. 11 – Arbitragem. O Poder Público não defende bens e direitos

indisponíveis? Não seria a arbitragem no caso inconstitucional? Nenhum
árbitro privado pode defender interesse coletivo. Questão polêmica.
Art. 9º - Quem ganhar a licitação terá que criar empresa específica para gins
da PPP. “Sociedade de propósito específico”. Daí porque se diz que a estatal
não poderá ser parceira, pois seu objeto já está definido em lei.
Art. 8º - GARANTIAS AO PARCEIRO PRIVADO oferecidas pelo

Poder Público (na Lei 8.666/93, exigia-se garantia só do parceiro privado):
• vinculação de receita – o art. 10 cita o art. 167, IV, CR/88, que, incrível,
veda essa vinculação !!!!
• fundo garantidor da PPP (FGP) – art. 16, §1º - natureza privada,
patrimônio próprio.**
** O FGP não usa dotação orçamentária, não é fundo orçamentário, logo não
precisa se submeter à regra da CR/88 sobre criação de fundo especial. Essa é
a defesa para a crítica de que o FGP burla a regra constitucional para criação
de fundos especiais.
Critica-se, também, que tal fundo burla a ordem dos precatórios (art. 100
CR/88). Como defesa, alegam que a utilização do fundo não decorre de
decisão judicial, mas sim de cláusula contratual.
Art. 14 – Órgão Gestor da PPP: I- cabe-lhe a definição dos serviços

prioritários (a União pode decidir por utilizar a concessão comum ou a
especial).
88
20/03/2006
3º SETOR
Parceiro: é a sociedade civil sem fins lucrativos. É a população participando

diretamente do governo. São as ONGs, que ganharam esse nome a partir da
Rio 92, embora já fossem assim denominadas no exterior e embora aqui já
existentes.
Art. 29, XII, CR/88 – Desde 1988 já eram reconhecidas pela Constituição
comod “ associações representativas”. Qualquer colaboração com Poder
Público encaixa-se no 3º Setor.
Sistema S, OS e OSCIP: rol exemplificativo, pois qualquer colaboração com o

PP encaixa-se no 3º Setor. Qualquer convênio entre o PP e uma organização
privada sem fins lucrativos aqui se encaixa, ainda que não se enquadre numa
das 3 categorias acima.
SISTEMA ‘S’
O Sistema S: em 1942 foi criado o SENAI, depois o SESI, SESC e SENAC.
Nunca tivemos uma lei de referência geral para o Sistema S (Serviço Social
Autônomo). Surgem através de lei autorizativa. A matéria está entregue à
doutrina, que pouco interesse demonstrou.
Como se criam os integrantes do Sistema S? Por lei autorizativa.

Aproximam-se, por isso, às paraestatais. A diferença, nas estatais, a lei é para
o Governo criar a empresa; para o Sistema S, a lei autoriza à própria sociedade
civil criar essas estruturas. No Sistema S, tem-se uma relação próxima entre
essas instituições e o setor econômico que as criou.
De onde saem os recursos para manter essas entidades? Art. 149 CR/88.
Contribuições sociais pagas pela indústria e comércio, instituída,
exclusivamente, pela União. Logo, é tributo, é dinheiro público que as
sustentam, não importa quem seja o contribuinte (a indústria ou o comércio).
89
Controle ora feito pelo governo ou pela indústria/comércio. O Sistema S vem

crescendo (Sebrae, rurais, transporte). Não tem fins lucrativos.
Quem nomeia os dirigentes do Sistema S? Conselho formado pelo setor

econômico e pelo governo, sendo que este detém a maioria necessária à
nomeação dos dirigentes.dd
Decreto 74.296/74. Vincula ao Ministério do Trabalho o SESI, SESC SENAI,

SENAC. Vinculação ao Ministério da respectiva área de atuação.
Proximidade do Sistema S ao PP, pois suas organizações são criadas por lei,
mantidas por dotação orçamentária, dirigentes indicados pelo Governo, e
vinculadas aos Ministérios federais.
QUESTÃO: Se um dos integrantes do Sistema S causar danos a 3ºs, é

competência da Justiça Federal? Súmula 516 STF. Não, é de competência da
Justiça Estadual, a despeito da proximidade com a União. Art. 109, I, CR/88:
o 3º Setor não está aqui relacionado.
QUESTÃO: Estados e Municípios podem criar Sistema S? Podem, mas terão

que criar outra fonte de custeio, pois só a União pode criar contribuições
sociais.
QUESTÃO: São obrigados a fazer concurso público? Licitação? Não, pois

não há, na CR/88, determinação nesse sentido. O art. 37 é para o 1º Setor.
(Adm. Direta e Indireta). O art. 175 CR/88 é para o 2º Setor. Mas as entidades
do Sistema S utilizam recursos públicos, logo, seus gastos deveriam observar
a impessoalidade e moralidade. A doutrina e o TCU, quanto à licitação
(Carvalhinho e Diogo de Figueiredo – RDA 240), discordam. Carvalhinho
entende que é obrigatória, com base no art. 119 da Lei 8.666/93: “demais
entidades controladas direta e indiretamente pela União”. Para Diogo de
Figueiredo, a licitação não é obrigatória, pois não há determinação
constitucional nesse sentido. O TCU libera o Sistema S de licitar, nem seguir
a Lei 8.666/93. Decisão 907/97 e 461/98.
Por iniciativa própria, o Sistema S criou resoluções, baixadas por sua

representação nacional, sobre procedimentos de licitação, com regras mais
flexíveis, um sistema mais simplificado que o da Lei 8.666/93.
E quanto ao concurso público? A doutrina diz que não está no art. 37, II,
CR/88, logo, não precisa observar o concurso público. Às vezes, fazem
90
“processo seletivo”, mas não é obrigatório, pois não há cargo ou emprego

público.
Há controle do TCU – art. 71, II, CR/88: “sociedades instituídas e mantidas

pelo PP”.
Tem imunidade tributária, de acordo com o art. 150, VI, c, CR/88:

“instituições de assistência social e sem fins lucrativos”.
Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Art. 37, § 6º, CR/88. Carvalhinho

defende a responsabilidade objetiva: “pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviços públicos”.
SESI e SENAI – indústria

SESC e SENAC – comércio
SENAT e SEST – transporte
SENAR - agricultura
SEBRAE – Lei 8.029/90
SISTEMA OS
Criado em 1998, pela Lei 9.637/98, lei federal, que regula a parceria entre as
OS e a União. A lei pioneira, inclusive, não foi da União, mas do Pará e,
depois, de São Paulo. Já a Lei da OSCIP, Lei 9.790d/99 é nacional, rege
todos os entes federativos.d
SISTEMA OS: art. 1º Lei 9.637/98 – O alvo da OS é uma Ong que atue em
uma das áreas arroladas; é qualificar uma Ong já existente que atue em uma
dessas áreas de interesse, de forma a estimulá-la, inclusive com repasses de
verbas.
ATENÇÃO: Em âmbito federal, a OS pode recair sobre outra estrutura que

não a ONG. Veja ementa da Lei 9.637/98. Cria o Programa Nacional de
Publicização. Além do Programa Nacional de Desestatização – Lei 9.491/97,
agora temos o de Publicização de uma ONG, mas ela, assim enquadrada, não
se transforma em entidade pública. Quando uma Ong vira OS, ela vira
“entidade pública não estatal”, segundo Bresser Pereira à frente do Mare.
Esse é o produto da publicização, não é pessoa jurídica de direito público. Di
Pietro faz registro disso em sua obra.
91
Na ementa da Lei 9.637/98, há menção de que a União poderá transformar

órgãos e entidades públicas, sem fins lucrativos, em OS. Art. 21. Em razão
disso, a Fundação Roque Pinto foi transformada em OS. Em São Paulo, o foi o
Teatro Municipal.
Como se dá, na União, a qualificação de uma ONG em OS? Art. 2º, I, Lei
9.637/98 – requisitos formais para habilitação; inc. II – “conveniência e
oportunidade” Escolha discricionária. Marçal Justin Fo é o único que
critica e defende a necessidade de licitação. Para ele, a discricionariedade no
caso é inconstitucional, pois configura burla ao princípio da impessoalidade. O
procedimento deveria ser obrigatório, já que há competição. Di Pietro fala
que deveriam ser respeitados os princípios da licitação.
A ONG interessada deve-se dirigir à área de atuação correspondente para fins

de qualificação. Uma vez qualificada como Organização Social, ela assina
contrato de gestão, com fixação de metas e prazos.
Quais são as vantagens que a instituição poderá auferir do Poder Público?

Fomento – art. 11 ao 15. Art. 12: recursos orçamentários e utilização de bens
públicos. Art. 14: cessão de servidores com ônus à origem.
Entidade pública que vira OS: está havendo substituição do Poder Público, e a
OS não deveria se prestar a isso, pois está isenta de licitação e concurso. Isso
tudo seguindo critérios de discricionariedade.
Art. 17: publicação de regulamento para contratação. Exigência realizada com

o fim de respeito aos princípios da impessoalidade e moralidade.
Controle do TCU : art. 70, p. único, CR/88 e art. 71, II, CR/88. As OS são
controladas pelo TCU. Porém, os arts. 8º e 9º da Lei 9.637/98 estabelece que
quem qualifica controla. Na lei, o TCU só é citado no art. 9º, que cria um
intermediário, afastando o controle direto do TCU. Na prova, devem ser
apresentados os 2 sistemas de controle: 1) o da CR/88: TCU e 2) o da Lei das
OS: órgão que a qualificou mais TCU em caso de necessidade.
92
OSCIP – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE

INTERESSE PÚBLICO
Lei 9.790/99 – LEI NACIONAL
Art. 1º - quem pode se qualificar? A pessoa jurídica de direito privado sem

fins lucrativos que atue nas áreas listadas na Lei. Art. 3º: áreas de atuação.d
O alvo da OSCIP é o mesmo da OS. Nas OSCIP, não há a possibilidade de

transformar órgãos e entidades públicas em organizações sociais.
A qualificação da ONG em OSCIP cabe ao Ministério da Justiça, não importa

a área de atuação. Arts. 5º e 6º. Uma vez qualificada, deve procurar o órgão
público relacionado à área de atuação, podendo nunca concretizar a parceria.
Art. 9º ss. Celebra-se termo de parceria com os entes federativos nas
respectivas áreas. Aqui, a qualificação é vinculada, não é discricionária. A
obtenção do rótulo de OSCIP não cria, de imediato, um termo de parceria, daí
achar-se que não há discricionariedade. Art. 6º, § 3º - É vinculado porque o
Ministério da Justiça tem que qualificar os interessados que preencherem as
condições previstas na lei. As vantagens públicas não decorrem da
qualificação. O termo de parceria não é automático nem garantido.
Por isso, aqui, não haveria necessidade de licitação para qualificação. Mas,
para celebrar o termo de parceria, é necessário licitação? Segundo Marçal,
sim, pois daqui resultam vantagens. Di Pietro nada menciona.
Em âmbito federal, temos o Decreto 3.100/99, que só válido para a União.

Art. 23 e ss falam da escolha da OSCIP para celebração de termo de parceria.
Ficou estabelecido que a União poderá fazer concurso de projetos, que é um
verdadeiro procedimento licitatório. A princípio, isso não é modalidade de
licitação, pois esta tem que ser criada por lei, mas alguém, em concurso, pode
entender que é a 8ª modalidade.
Vantagens da OSCIP: ela poderá receber dotação orçamentária: art. 10, § 2º.
Não há previsão de cessão de servidor. Para esse fim, não pode ser utilizado o
art. 93 da Lei 8.112/90, posto que ela só admite cessão para o 1º setor.
No termo de parceria, serão fixadas metas e prazos.
93
Art. 14 – criação de regulamento próprio contendo procedimentos para

contratação de obras e serviços. Marçal, porém, entende que seria necessária
licitação para a OSCIP gastar dinheiro público.
Para a OSCIP, o tratamento está sendo mais brando do que aquele concedido à
OS, pois esta pode substituir o Poder Público sem se sujeitar a licitação ou
concurso. Já a OSCIP não se prestam a essa substituição, somente colaboram
com o Poder Público.
ATENÇÃO: O princípio da motivação também é um caminho para o respeito

à impessoalidade e à moralidade. O concurso e a licitação são os critérios
clássicos desse respeito.
TCU: art. 12 – Na OSCIP, quem celebra o termo de parceria é quem a

controla e será o intermediário entre ela e o TCU e o MP.
Art. 4º, VII, d, Lei 9.790/99 – Aqui, na OSCIP, está claro o duplo controle:
TCU e órgão com quem celebrou a parceria. São 2 sistemas de controle> o
parlamentar e o do órgão parceiro.
27/03/2006
[EC 51/06 – Será um novo regime de contratação do setor público? Art. 198,
§§4º, 5º e 6º, CR/88. § 4º “processo seletivo” e § 6º “não serão estáveis.]
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes

comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo
seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e
requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de
2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades
de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela
ATO ADMINISTRATIVO
É uma manifestação unilateral de vontade; basta a vontade do Poder Público

para que o ato produza efeitos. Típico do poder de império. O Poder
Executivo é Governo tanto quanto o Legislativo e o Judiciário. O ato da
94
Administração Pública é ato de governo como o é o ato normativo e o judicial.

Impõe obrigações para terceiros.
CARACTERÍSTICAS / ATRIBUTOS:
1) IMPERATIVIDADE
É poder de impor a sua vontade dentro dos parâmetros legais em que o agente
público foi investido.
Ex. tombamento. Art. 216, §5º, CR/88. Até mesmo o legislador pode fazer
tombamento. Segundo Hely Lopes Meirelles, até mesmo o Judiciário pode
obrigar o Executivo a tombar.
Não são todos os atos administrativos que têm imperatividade; isto porque não
precisam. Não se trata de atos subalternos. Eles não têm imperatividade
porque não geram obrigações a ninguém. Há 2 grupos:
1 – atos enunciativos: parecer, atestado, certidão;

2 – atos negociais: autorização de uso, permissão de uso – nascem, em regra,
a pedido do próprio interessado.
OBS. Di Pietro alega que esses atos sem imperatividade não são atos
administrativos. Ela os chama de “atos da Administração”. Ela defende,
porém, posição isolada.
2) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE
Lei – Estado de Direito Interesse público – Estado Democrático
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
Daí a Teoria da Razoabilidade: controla-se também a discricionariedade. O

ato tem que atender o interesse público. Cabe ao Judiciário controlar o ato
discricionário. Art. 70 CR/88. Controle parlamentar, inclusive quanto à
legitimidade. Controle da Razoabilidade quanto do ato administrativo pelo
Poder Judiciário.
95
O administrador tem que atuar respeitar a lei e o interesse público. A

razoabilidade não invade o mérito. É só mais um limite à atuação do
administrador.
Ex. DL 3.365/41 – art. 5º - desapropriação utilidade pública.
Limite Legal (rol de hipóteses)

Mérito
Limite da legitimidade
O mérito está intocado. É a razoabilidade que precisa ser aferida. Não é o

Judiciário que invade e analisa o mérito. É o administrador que está
extrapolando o limite da legalidade e da legitimidade.
Se há 2 presunções (da legalidade e da legitimidade), há 2 controles.
3) EXECUTORIEDADE / AUTO-EXECUTORIEDADE
Traz o dever do gestor público materializar sua vontade, independentemente

da manifestação de outro poder. É dever atender o interesse público de forma
imediata, sem depender do Poder Judiciário.
Há atos que não têm executoriedade. Ex. Decreto expropriatório, pois se não
houver acordo quanto ao preço, o Poder Público só poderá concretizar a
desapropriação indo a juízo. Ex. A aplicação da multa é executória, mas sua
cobrança não, pois, se não houver o pagamento espontâneo, terá a multa que
ser cobrada no Judiciário.
Diogo de Figueiredo denomina esse tipo de ato de ato hetero-executório.
OS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é um ato jurídico realizado pela autoridade

administrativa, que atende a interesse público. Por isso, tem os 3 elementos
clássicos do ato jurídico mais outros que dão reforçam ao ato administrativo.
96
Tanto ao ato jurídico como o ato administrativo exigem: agente capaz, forma
prescrita em lei e objeto lícito. Como o interesse e o patrimônio públicos
são indisponíveis, interessa saber do gestor público o porquê e o para quê de
seus atos. Temos então o motivo e a finalidade.
Assim, temos os seguintes 5 elementos do ato administrativo: competência,

finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei de Ação Popular descreve esses
elementos e os conceitua. Lei 4.717/65, art. 2º.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas

atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou da observância incompleta ou

irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em

violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de

direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
jurídicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a

fim diverso daquele previsto, explícita ou implícitamente, na regra de
competência.
Dos 5 elementos, 3 serão sempre vinculados (não admitem variação):

competência, finalidade e forma. A competência está na lei. A finalidade é o
atendimento ao interesse público. A forma é a escrita, ou seja, a redução a
termo. Não há forma rígida no Brasil. A vinculação da forma é a redução a
termo.
97
Há variação quanto ao motivo e o objeto. Eles podem ser vinculados ou

discricionários. Para o ato administrativo ser vinculado, todos seus elementos
têm que ser vinculados.
ATO VINCULADO: O poder de decisão está com o legislador. O

administrador não exerce juízo de valor, porque o legislador já definiu tudo,
inclusive o motivo e o objeto. Ex. alvará de licença. O administrador só
cumpre, só materializa. Ex. legitimação de posse – Lei 6.383/76- art. 29 –
“fará jus”, “desde que preencha”: ato vinculado. § 1º - licença.
ATO DISCRICIONÁRIO: O poder de decisão está com o administrador.

Ele exerce juízo de valor (conveniência e oportunidade: critérios políticos).
Diogo de Figueiredo: a discricionariedade é uma “integração administrativa”.
Ex. Lei 8.666/93, art. 64, § 2º - “é facultado”: ou chama o 2º colocado ou faz
nova licitação. Não há, portanto, direito subjetivo do 2º colocado.
Ex. art. 54 Lei 8.884/94: processo administrativo de concentração de mercado.

É ato vinculado ou discricionário? § 1º - “poderá”, “desde que atenda”?
Prevalece, no Direito Econômico, que é ato vinculado.
Aqui aparece a necessidade de trazer o conceito de mérito: é a conveniência e

oportunidade. São os critérios políticos que o administrador pode utilizar. Ele
só existe no ato discricionário, pois ele reproduz a vontade política.
Diogo de Figueiredo: o mérito é insindicável. Só se criam limites para sua

atuação, quanto à razoabilidade, economicidade e proporcionalidade. Serão
esses 3 limites, mais o da legalidade, que podem ser objeto de exame pelo
Judiciário. Para Diogo de Figueiredo, “mérito é o uso correto da
discricionariedade. Quem define essa correção? O Judiciário.
98
03/04/2006
EXAME DO ATO ADMINISTRATIVO

DISCRICIONÁRIO PELO PODER JUDICIÁRIO
O que é discricionariedade? É a integração da norma pelo Poder Executivo.
Di Pietro, em seu manual, elenca, didaticamente, as 4 teorias sobre o controle

do mérito do ato administrativo discricionário. São elas:
• Teoria do desvio de finalidade;
• Teoria dos motivos determinantes;
• Teoria do conceito jurídico indeterminado e
• Teoria da razoabilidade
A teoria do desvio de finalidade foi a primeira elaborada sobre o assunto e a

da razoabilidade é a atual e mais debatida. Todas as 4, porém, tratam, em
essência, sobre o desvio de finalidade.
1) TEORIA DO DESVIO DE FINALIDADE
Trata do controle de elemento vinculado: a finalidade. Segundo essa teoria, o

Poder Judiciário não pode ser acusado de examinar o mérito. A finalidade é
resultante do motivo e do objeto, logo, para analisar o desvio de finalidade,
acaba-se por analisar os elementos discricionários, uma vez que o desvio só
pode ter-se originado no motivo ou no objeto:
Motivo – anterior ao ato

+
Objeto – resultado imediato desejado – momento do ato
________
Finalidade – posterior ao ato
Como a teoria do desvio de finalidade foi a primeira doutrina sobre a questão,

ela se apresenta muito frágil.
99
2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Temos aqui dois momentos de interpretação dessa teoria: anterior à CR/88 e

posteriormente.
Antes da CR/88, a motivação do ato vinculado era obrigatória, enquanto no

ato discricionário era facultativa. A motivação, no ato vinculado, confunde-se
com o fundamento legal, o que descaracteriza a motivação.
No ato discricionário, a motivação era facultativa. O administrador era livre

para escolher o caminho, mas, se optasse por motivar o ato, aí se aplicaria a
TMD. A legalidade do ato ficava presa à veracidade dos motivos. Ex.
revogação da permissão de uso. Se motivada, o permissionário poderia vir a
juízo questionar a motivação, para revogar o ato de revogação. Sem motivação
no ato discricionário, ficava afastada a atuação do Poder Judiciário.
MOTIVO = = MOTIVAÇÃO
O motivo é um dos requisitos do ato. Ele existirá sempre, senão, o ato não
existe. Pode estar escrito ou não, mas sempre existirá.
A motivação é a redução a termo do motivo. Ela ocorre antes do ato. São,

normalmente, os “considerando”.
Depois da CR/88: ela tem artigos que parecem ter alterado a TMD, tal como o
art. 5º, LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
Até 88, o processo administrativo disciplinar não precisava de motivação.

Após, a motivação passou a ser obrigatória. O ato administrativo de decisão
sem motivação inviabilizaria a ampla defesa e o contraditório, seja esse ato de
decisão vinculado, seja discricionário.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em posição isolada, defende que, após

CR/88, todo ato discricionário passou a ter motivação obrigatória. A posição
majoritária é a de que é o ato de decisão, vinculado ou discricionário, que
100
precisa ser motivado. Não é só o processo disciplinar. Sempre que o ato

gerar litigantes ou acusados, ele precisa ser motivado.
Art. 93, X, CR/88: por simetria, é extensivo ao Executivo e ao Legislativo.
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão

pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Lei federal 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, alude ao

princípio da motivação em seu art. 2º, caput. No parágrafo único, inc. VII,
desse dispositivo, determina a motivação de ato de decisão. No art. 50,
fornece um rol de atos que devem ser motivados.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,
os critérios de:
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão;
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
......
A Lei 10.177/98, de São Paulo, em seu art. 8º, determina que todo ato
administrativo discricionário seja motivado.
101
3) TEORIA DO CENCEITO JURÍDICO INDETERMINADO
Está ligada à discricionariedade técnica das agências reguladoras, que

motivam seus atos com critérios técnicos.
4) TEORIA DA RAZOABILIDADE DO ATO DISCRICIONÁRIO
Não há a invasão do mérito, da substituição do administrador pelo julgador. É

mais um limite de controle da atuação discricionária. Temos a legalidade e
também, agora, a legitimidade (razoabilidade – interesse público). O limite do
razoável: caberá ao julgador dizer se tem mérito, ser foram respeitados os 2
limites. Se foram, a liberdade do administrador será respeitada pelo
Judiciário. A independência do Executivo será respeitada se ele observar os 2
limites para atuação.
O legislador não define onde e quando o administrador deve atuar, este deve
integrar a norma e completar a vontade do legislador naquilo que não estiver
estabelecido na norma, mas o fará dentre de uma margem de escolha, de um
limite legal para atuação.
Limite legal Limite legal
Mérito
Limite do legítimo / do razoável
Se do administrador escolher um dos motivos previstos para a prática do ato,

ele terá atendido à legalidade, ou seja, ao primeiro controle. Se ele atender ao
interesse público, terá atendido à legitimidade, ao segundo controle. Se ele
respeitar os 2 limites, o Poder Judiciário reconhece o mérito da atuação, não
podendo influir no mérito, isto é, no uso correto da discricionariedade
(definição de Celso Antônio Bandeira de Mello). O administrador, analisando
a conveniência e a oportunidade, deve fazer uso correto da discricionariedade.
Cabe ao Judiciário verificar se houve o uso correto. Se o administrador
extrapolar o mérito, o Judiciário deve anular o ato.
102
PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO DA RAZOABILIDADE:
1 – O EXTREMO DO IRRAZOÁVEL – Diogo de Figueiredo e Di Pietro
O parâmetro para controle é o ato descabido, que fere a própria realidade.

Pretende-se cortar os excessos.
A insindicabilidade do mérito – se respeitados os 2 limites, o mérito é

inquestionável. Não cabe ao juiz adentrar o mérito, cabe a ele só verificar se
foram observados o limite da legalidade e da legitimidade, poder os excessos.
Não respeitados os limites, cabe ao P. Judiciário anular o ato ilegal ou
arbitrário.
Ex. DL 3.365/41, art. 27, § 1º, com redação da MP 2.183. Foi objeto da
ADIN 2.332/01, na qual foi concedida liminar pois o STF não vislumbrou
razoabilidade na MP.
2 – EFICIÊNCIA – Jessé Torres
É um parâmetro objetivo para o magistrado aplicar a teoria da razoabilidade.

A eficiência pode ser aferida de forma mais técnica. Hely Lopes Meirelles
situava a eficiência como um dos elementos do mérito do ato administrativo
discricionário (conveniência, oportunidade, resultado e eficiência), posição
que impediria o uso da eficiência para controle da razoabilidade, pois a
eficiência integraria o mérito, insindicável. Para Jessé, porédm, a eficiência
situa-se no limite do mérito, daí a possibilidade de utilizá-lo como parâmetro
de controle.
3 – AUDIÊNCIA PÚBLICA – parâmetro doutrinário, sem aplicação

prática, não é uma realidade.
Diogo de Figueiredo defende a reformulação da audiência pública, típica do

direito ambiental, que hoje tem mero caráter de informação/comunicação, para
que passe a ser uma verdadeira consulta, cujo resultado tivesse efeito
vinculante para o administrador. Daí restaria assegurado o limite do razoável,
já que certamente atendido o interesse público.
103
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Há 2 grandes formas de extinção, que engloba todas as demais listadas na

doutrina:
ANULAÇÃO - por vício de legalidade. O ato administrativo ilegal é

anulado.
REVOGAÇÃO – por reavaliação de mérito. O ato administrativo lícito que se

torna inconveniente ou inoportuno (reavaliação de mérito), revoga-se.
Para se definir qual das 2 figuras se deve utilizar, deve-se fazer as seguintes
perguntas:
1- Qual o objeto?
2- Quem fez?
3- Quais os efeitos?
1) QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA REVOGAÇÃO?
É ato administrativo discricionário (desconstitutivo).
QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA ANULAÇÃO?
Segundo a Súmula STF 473, constitui a anulação como um poder e não como
um dever.
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE
CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS
ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO
JUDICIAL.
Há a corrente dualista, que defende a existência de ato nulo e de ato anulável,

podendo este ser sanado mediante sanatória ou convalidação (somente
104
possível em caso de vício de competência ou de forma). Segundo esse

entendimento, a natureza jurídica do ato de anulação seria discricionário.
Há outra corrente que defende que, em razão do princípio da legalidade, a

nulidade é um dever. O vício de competência e de forma são exceções. Lei
9784/99, arts. 53 a 55, que impõem como dever, o que dá à anulação natureza
jurídica de ato vinculado. Art. 55: convalidação é exceção. Art. 2º, p. único,
I: “conforme a lei e o direito” (legitimidade)
DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-
se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse
público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis
poderão ser convalidados pela própria Administração.
Em concurso federal, prevalece a Lei 9.784/99, que insere a anulação como

ato vinculado, sendo a convalidação exceção. A Súmula, nesse contexto, não
prevalece.
17/04/2006
ATO ADMINISTRATIVO – EXTINÇÃO – (Continuação)
2) COMPETÊNCIA PARA ANULAR OU REVOGAR
Como a anulação atinge ato ilícito, a competência para anulá-lo recai, de

pronto, sobre o Poder Judiciário. A súmula 473 STF também reconhece
105
competência para tanto à própria Administração. Segundo essa súmula, a

Administração pode, mas, para o art. 53 da Lei Federal 9.784/99, ela deve.
Trata-se da AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: é o poder que a
Administração tem de anular seus próprios atos. Esta anulação, porém, pode
ser revisada pelo Poder Judiciário, que poderá anular a anulação.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Sendo a revogação uma reavaliação de mérito, o Poder Judiciário pode

reavaliar o mérito de ato administrativo do Poder Executivo? Não, pois o
mérito é insindicável.
ATENÇÃO, pois o Poder Judiciário também normatiza e exerce atividade

administrativa, logo ela pode exercer a reavaliação do mérito de seus atos.
Quando ele impropriamente pratica um ato administrativo discricionário,
poderá reavaliá-lo
Quem, no Executivo, tem poder para revogar? A mesma autoridade que teve
competência para o ato. Mas também todo e qualquer superior hierárquico
pode revogar ato de subalterno, desde que dentro da mesma linha de
hierarquia.
QUAIS SÃO OS EFEITOS DA ANULAÇÃO E DA REVOGAÇÃO?
A anulação, segundo a Súmula 473 STF, tem efeito ex tunc e desfaz tudo que
foi feito, porque de ato ilegal não se originam direitos. O art. 53 Lei 9.784/99
não é claro quanto aos efeitos da anulação.
A revogação atinge ato lícito, logo, tudo que foi feito até a data da publicação
da revogação foi válido. Ela não retroage, tem efeito ex nunc, a contar da
publicação. Art. 53 da Lei 9.784/99.
INDENIZAÇÃO: Na doutrina, só se fala em indenização quanto à revogação.

Em regra, a revogação não gera indenização, pois tem efeito ex nunc. Ato
discricionário pode ser revogado a qualquer tempo, por se tratar de ato
precário.
106
CUIDADO: A doutrina é silente quanto à anulação. Para o professor, devem

ser indenizados os prejudicados de boa-fé, o que inclui o próprio envolvido,
não só terceiros. Ele aplica por analogia o art. 59, p. único, da Lei 8.666/93,
que dispõe sobre a anulação de contratos administrativos. Contudo, é bom
evitar o assunto, só adentrá-lo se o examinador pedir.
PODE-SE REVOGAR ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO?
Não, porque a revogação é reavaliação de mérito, e ato vinculado não tem

mérito na sua feitura, razão por que não o terá em seu desfazimento.
ATO VINCULADO LICITAMENTE EDITADO E QUE SE TORNA

INCOVENIENTE PARA A COLETIVIDADED. O QUE FAZER?
É polêmico. O administrador não pode anulá-lo porque é ato lícito, e não

pode revogá-lo porque é ato vinculado, não tem mérito. Um exemplo típico
dessa situação envolve a licença para edificação. É comum dar-se licença,
mas, antes de iniciada a obra, o Poder Público precisar revogá-la. No caso, o
que fazer? Deve o administrador reavaliá-la, em razão da supremacia do
interesse público, mas, como é ato irretratável, deve o Poder Público indenizar
o particular, pois gerou direito adquirido. Isso é denominado de
REAVALIAÇÃO DO ATO COM INDENIZAÇÃO.
Lúcia Figueiredo denomina isso de DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO DE

CONTRUIR. (Decreto-lei 3.365/41 – Lei de Desapropriação, art. 2º: todos os
bens podem ser desapropriados, ou seja, tudo que tiver valoração econômica
pode ser revogado, inclusive uma licença).
Diogo de Figueiredo dá outra denominação a essa figura: CASSAÇÃO

EXPROPRIATÓRIA (expropriação = desapropriação). CUIDADO: para a
maioria, a cassação está vinculada à anulação de ato ilícito do particular. Só
Diogo utilizada esse termo na reavaliação, em posição isolada que deve ser
evitada!
Hely Lopes Meirelles defendia a expressão REVOGAÇÃO COM

INDENIZAÇÃO SE A OBRA NÃO COMEÇOU. Atualmente, em seu livro,
fala-se em reavaliação e não mais em revogação. A nomenclatura anterior
sujeita-se a severa crítica, pois não é caso de revogação, que, além do mais,
não comporta indenização. E é inútil a alusão à fase da obra, pois, iniciada ou
107
não, há o direito à indenização. Além de ser de difícil definição, afinal, o que

é obra iniciada? Só no Município do RJ, obra iniciada pode ser 1) aquela com
fundação já concluída ou 2) aquela com a 1ª laje erguida (senso comum).
CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO OU SANATÓRIA
No âmbito federal fala-se em convalidação, no estadual, sanatória. Trata do

assunto na esfera federal o art. 55 da Lei 9.784/99. A convalidação não é tema
pacífico, já que Hely Lopes Meirelles sempre a negou, embora a doutrina
majoritária a aceite.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração.
A sanatória é admitida em relação a 2 dos elementos constitutivos do ato

administrativo: competência e forma. O art. 11 da Lei paulista 10.177/98
tem uma boa definição desse instituto, inclusive quanto ao fato dele constituir
ato discricionário: “poderá”.
Art. 11. A Administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a

invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal, desde que:
I – na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade

titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável;
II – na hipótese de vício formal, este possa ser suprido de modo eficaz.
§ 1º - Não será admitida a convalidação quando dela resultar prejuízo à
Administração ou a terceiros ou quando se tratar de ato impugnado.
§ 2º - A convalidação será sempre formalizada por ato motivado.
A sanatória alia o princípio da legalidade com o princípio da supremacia do

interesse público, ao manter ato que é do interesse público, escoimando-o de
vício sanável. É a sanatória: discricionária, tem efeito ex tunc. O Poder
Judiciário não pode sanar ato discricionário do Poder Executivo, já que é um
ato de liberdade.
Chama-se a sanatória de vício de competência de RATIFICAÇÃO. Trata-se

de vício de assinatura, podendo ser suprido com a aposição da assinatura do
servidor competente. Ex. agente de fato, que exerce atribuição sem função
legal. No vício de forma, a sanatória é chamada de REFORMA.
108
Não existe sanatória para o vício de finalidade, motivo ou objeto, pois

estaríamos criando outro ato, alterando sua essência. Diogo de Figueiredo, em
posição isolada, defende a sanatória de objeto, chamando-a de conversão.
Mas, CUIDADO: NÃO É TESE ACEITA.
Para Di Pietro, além da sanatória, há a CONFIRMATÓRIA, que é gênero

diverso da sanatória, pois aquela opera pela inação da Administração.
Ex. prescrição, que segue a regra qüinqüenal. Lei Decreto 20.910/32 e art. 54
Lei 9.784/99. Passados 5 anos, o Poder Público não pode mais anular seu ato
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram

efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da
percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
MANIFESTAÇÃO BILATERAL DE VONTADE
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
1 – NATUREZA JURÍDICA DA LEI 8.666/93
É de lei ordinária federal e não nacional, editada para regular as licitações e

contratos da União. Segundo o art. 22, XXVII, CR, todos os entes podem
legislar sobre licitação e contrato, desde que respeitem as normas gerais da
União. Onde, então, estão as normas gerais?
A doutrina argüiu a inconstitucionalidade do art. 1º. Por meio da ADIN

927/93, o Rio Grande do Sul obteve liminar que entendeu ser o art. 17, inc. I,
da Lei 8.666/93 parcialmente inconstitucional, de forma que afastou a
aplicação de várias alíneas desse inciso, sendo a mais importante a ‘ b’. Mas
essa liminar só se aplica em favor dos Estados e Municípios, pois o art. 17
aplica-se integralmente à União, como norma específica.
109
CONCLUSÃO: A Lei 8.666/93 é válida para a União, Estados e Municípios,

salvo, por ora, algumas alíneas do inciso I do art. 17 em razão de decisão
liminar do STF. [Deve-se utilizar a folha do Toshio Mukai para marcar, na
Lei 8.666/93, os artigos que contêm normas gerais. Parâmetro para distinguir
norma geral de norma específica: o fato de a norma defender ou não princípio
constitucional ou administrativo.]
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
O art. 22 elenca as 5 modalidades tradicionais e dispõe sobre os respectivos

conceitos:
Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
[Remissão: art. 45, § 1º]
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na

modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão
de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Modalidade == Tipo
Ex. concorrência do tipo melhor preço
O art. 22, § 8º - oferece o rol taxativo de modalidades de licitação, sem

permitir a combinação entre as já existentes. A despeito disso, a União criou 2
novas modalidades só para a ANATEL. Art. 54, p,. único, Lei 9.472/97.
Assim, por meio dessa lei, foram criadas a 6ª e 7ª modalidades, a saber:
110
consulta e pregão. Aqui a doutrina aponta inconstitucionalidade, no mínimo

ilegalidade.
Da ANATEL, essas 2 novas modalidades foram adotadas para as demais

agências: Lei 9.986/2000, art. 37. A MP 2.026/2000 estende o pregão para
todas a estrutura federal. A despeito disso, Estados e Municípios já estavam
criando pregão. A Lei 10.520/2002 estende o pregão a todos os entes da
Federação, dando fim à alegação de inconstitucionalidade, pois uma norma
geral pode revogar a outra norma geral. Quanto à consulta, permanece a
crítica quanto à inconstitucionalidade.
CUIDADO: Caso o examinador provoque, pode-se falar em uma 8ª

modalidade: a de edital de projetos ou concurso de projetos, prevista no art. 23
ss do Decreto Federal 3.100/99, que regula o termo de parceria com as
OSCIPs. Mas o assunto não deve ser levantado espontaneamente pelo
candidato.
TRILOGIA BÁSICA DA LICITAÇÃO: Concorrência, Tomada de

Preço e Convite, que visam 3 grandes objetos: obra, serviço e compra. O
concurso e o leilão não se prestam a isso, uma vez que o primeiro é utilizado
para a escolha de trabalho técnico, artístico e científico; o segundo para
alienação de bem público.
Quando utilizar uma dessas 3 modalidades básicas: art. 23 Lei 8.666/93.
I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reias); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
111
É o valor do contrato que definirá a modalidade de licitação. Para a de

pequeno porte: convite; para a de médio: tomada de preço; e para a de grande
porte, concorrência.
Art. 23, § 4º: pode-se trocar a modalidade de menor valor pela de maior,
nunca o inverso.
§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de

preços e, em qualquer caso, a concorrência.
24/04/2006
CONCORRÊNCIA – TOMADA DE PREÇOS – CONVITE
QUESTÃO 1: O preço estimado para contratação permite convite.

Apresentadas as propostas, todas estavam acima de R$ 80.000,00. Isso
compromete o procedimento?
Art. 23, II, Lei 8.666/93 (Ler Di Pietro, Licitações, Ed. Malheiros)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei
nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
RESPOSTA: Para Di Pietro, tal ocorrência compromete o procedimento.

Torna-se um ato ilegal prosseguir. Quando o valor de mercado chegar
próximo ao limite, para evitar o problema, deve-se optar pela modalidade
seguinte.
O professor, porém, discorda desse entendimento. A escolha é com base no

valor estimado da contratação. Se a variação está próxima do valor estimado,
não há por que comprometer o procedimento. O problema é a má realização
de pesquisa de mercado para propositadamente escolher a modalidade mais
112
simples ou o superfaturamento. Não havendo esses 2 extremos, não haveria

comprometimento.
Na prova, porém, deve-se seguir a posição da Di Pietro.
QUESTÃO 2: Na execução contratual, faço alteração unilateral do contrato,

de forma que o valor contratual ultrapassa R$ 80.000,00. Está prejudicada a
alteração?
RESPOSTA: Não há comprometimento. A tabela do art. 23 não se refere a

essa revisão contratual. Ela só é usada até o término da licitação. É o art. 65,
§ 1º, que dispõe sobre os limites para revisão do contrato. É ele que rege a
revisão e não o art. 23.
OBS. Consórcio público – art. 23, § 8º. Acrescentado pela Lei 11.107/05.
Prevê limites maiores que os previstos na tabela do art. 23.
§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados

no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
A Tomada de preços, o Convite e a Concorrência também diferem

quanto à fase de habilitação:
HABILITAÇÃO NA CONCORRÊNCIA:
Na concorrência, a habilitação é depois do edital e com base no edital.
A seqüência normal na concorrência é: art. 43
• edital
• habilitação
• julgamento
• homologação
• adjudicação
Art. 43, § 4º - a seqüência tradicional é para a concorrência.
113
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso,

ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
Art. 22, § 1º - conceito de concorrência: o edital exige documentos a serem

fornecidos na fase de habilitação.
Habilitação: tem recurso com efeito suspensivo, pois a regra no processo

administrativo é só ter efeito devolutivo, o suspensivo é exceção e tem que ser
expressa. Art. 109, § 2º.
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de
interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais
recursos.
É justamente na fase de habilitação que mais se verificam diferenças entre as 3

modalidades.
HABILITAÇÃO NA TOMADA DE PREÇOS:
Na TP, a habilitação se dá antes do edital com o registro cadastral.
Registro cadastral: a documentação de habilitação é trazida 1 vez por ano.

Emite-se o “certificado de registro cadastral”. Quando abrir uma TP, não há
necessidade de apresentar documentos. Na TP, antes mesmo do edital, há
habilitação. Art. 34.
Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que
realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de
habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. ....
Contudo, alguns documentos não têm validade de 1 anos. Estes terão que ser
apresentados junto com o certificado de registro cadastral quando expirados:
1) CND – Certificado Negativo de Débito, emitido pelo INSS, exigido pela
CR/88, art. 195, § 3º. (validade de 30d, mas é variável)
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como

estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
114
2) CRF – Certificado de Regularidade perante o Fundo de Garantia, emitido

pela CEF, validade 60d.
Esses 2 documentos, portanto, precisam ser apresentados a cada TP.
Art. 22, § 2º - Conceito de Tomada de Preços:
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento
até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.
Há 2 interpretações para a alternativa oferecida por esse dispositivo:
1ª POSICÃO: TRADICIONAL, que defende tratar-se de prazo para

cadastramento. Assim, só participaria da TP quem já estava cadastrado ou se
cadastrar no prazo de até 3 dias antes. É essa a posição de Diógenes
Gasparini. Para ele, esse prazo disciplina a corrida ao cadastro quando há um
TP interessante.
2ª POSIÇÃO: Defende trata-se de prazo para habilitação. É a possibilidade de

participação do não cadastrado, que só quer se habilitar para determinada TP.
O não cadastrado terá uma fase de habilitação. É a posição de Marçal Justen
Filho. O professor acha que esse é o melhor entendimento, haja vista o art.
22, § 9º:
§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá

exigir do licitante * não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que
comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do
edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
* Licitante é o empresário que se interessa por uma licitação e apresenta

proposta.
Segundo o parágrafo transcrito, para o licitante não cadastrado, há habilitação

depois do edital. Essa possibilidade dilui a diferença entre a concorrência e a
TP. Por isso, segundo Marçal, “a Lei 8.666 transformou a TP em
concorrência de médio porte.” A diferença entre as 2, então, fica por conta da
tabela do art. 23. Logo, na TP, haverá fase de habilitação, recursos, o que
acaba com sua agilidade. É a posição de Marçal a dominante e, na prática, é
ela que vem sem adotada, o que descaracteriza a TP.
115
HABILITAÇÃO NO CONVITE:
Art. 43, § 4º
Art. 32, § 1º - pode-se dispensar toda documentação. Habilitação presumida.
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em
original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por
servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser
dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de
bens para pronta entrega e leilão.
Art. 22, § 3º: Conceito – só participa quem é escolhido e convidado pela

Administração. Pode ser cadastrado ou não. A habilitação foi realizada, entre
aspas, na escolha dos convidados.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao

seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
NOVIDADE: Abriu-se a possibilidade de um não convidado participar do

convite se estiver cadastrado. Assim, participa o convidado cadastrado ou
não. O não convidado tem que estar cadastrado.
É a única modalidade de licitação que não começa com edital. Como o não
convidado saberá do convite? Não há obrigatoriedade de publicidade, pois o
art. 21 não cita o convite. Não há obrigatoriedade de publicação da carta-
convite.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas
de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição
interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
Art. 22, § 3º: determina a afixação em quadro de aviso da repartição. É essa a

regra observada pela União. Já o Mun. RJ, em razão do Decreto 13.335/94,
faz publicar no DO.
116
A figura da habilitação presumida não contraria a exigência do CRD prevista

no art 195 da CR?
1ª POSIÇÃO: A Lei 8.666, neste ponto, é inconstitucional.
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser

dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de
bens para pronta entrega e leilão.
Na habilitação presumida, deve-se exigir CRD e CRF, pois o art. 2º da Lei

9.012/95 é posterior à Lei 8.666. Quando aquela aludir à concorrência
pública, entenda-se licitação gênero e não concorrência espécie. No convite, a
habilitação tem que existir pelo menos para fins de apresentação do CRD e
CRF. Na prática, raramente há habilitação presumida.
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos
de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com
qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem
como participar de concorrência pública.
No art. 32, § 1º, fazer remissão ao art. 195, § 3º, CR e ao art. 2º Lei 9.012/95.
2ª POSIÇÃO: O art. 195, § 3º, CR/88 estabelece que “não poderá contratar” e
não que não poderá participar de licitação.
PREGÃO : Lei 10.520/2002
A seqüência : art. 4º - fase externa
• edital
• julgamento
• habilitação
• adjudicação
• homologação
O julgamento estabelece uma ordem de classificação. Não se tem vencedor,

mas classificado. O vencedor se dá após a adjudicação. Só se faz a
habilitação do 1º classificado, que, se não habilitado, proporcionará a
117
habilitação do 2º classificado ... A inversão da habilitação e do julgamento

facilita o trabalho de habilitação e afasta os recursos.
Art. 4º, XII, Lei 10.520/02: abre-se o envelope de habilitação somente do

1º classificado.
Lei 11.196/05: acrescentou o art. 28-A à Lei 8.987/95, para admitir a inversão
das fases. Postula-se o mesmo para a Lei 8.666/93.
CONTRATAÇÃO DIRETA: SEM PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO
MODALIDADES;
1 – Dispensa de Licitação ou licitação dispensável – art. 24 Lei 8.666/93

2 – Inexigibilidade de Licitação ou licitação inexigível – art. 25
3 – Licitação Dispensada – art. 17
4 – Licitação Vedada – art. 7º, 5º
LICITAÇÃO VEDADA: No Decreto-lei 2.300/86, encontrava-se prevista por

questão de segurança nacional. Mas, com o art. 24, IX, Lei 8.666/93, passou a
ser dispensa de licitação. O art. 7º, § 5º, só veda a escolha de marca ou bem
sem similares sem justificativa técnica. Não se trata, vê-se, de vedação à
licitação.
§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem

similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos
casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais
materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e
discriminado no ato convocatório.
LICITAÇÃO DISPENSADA: Trata-se da alienação de bens públicos sem

licitação. Na verdade, é licitação inexigível, mas, em uma prova, diz-se
dispensada mesmo.
DISPENSA DE LICITAÇÃO == INEXIGIBLIDADE
Dispensa: art. 24
1) quanto à utilização – a dispensa é uma faculdade (ato discricionário) do
administrador.
118
2) quanto ao rol – na dispensa, é taxativo; é norma geral para Estados e

Municípios – art. 24
OBS. Os casos de dispensa admitem licitação. Não há necessidade de

contratar diretamente. A lei admite que o administrador decida.
Inexigibilidade: art. 25 – inviabilidade de competição
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em

especial:
1) quanto à utilização – é obrigatória, pois há inviabilidade de competição.

2) quanto ao rol – é exemplificativo : “em especial”
OBS 1. Quando há caso de inviabilidade de competição e não esteja no rol,

fundamenta-se no caput do art. 25.
OBS 2. Pode-se ter vários candidatos, mas torna-se inviável a competição, por
não haver critério objetivo – art. 25, III – Ex. contratação de artistas para
show.
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou

através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
OBS 3. Na contratação direta, libera-se o julgamento e não a habilitação,

que continua obrigatória.
OBS 4. Art. 26, p. único: É necessário processo administrativo para

contratação direta.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
119
08/05/2006
DISPENSA DE LICITAÇÃO – [Continuação]

Art. 24 Lei 8.666/93
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
Inciso IV – por emergência: seja qual for o prazo, a motivação deve ser a
IMPREVISIBILIDADE; situação que foge ao controle de qualquer
planejamento. Art. 26, I.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
“Emergência produzida”: o administrador ou foi desidioso ou pilantra (falsa

justificativa), mas essa emergência, segundo os tribunais, produzida ou não,
passou a existir. Por isso, os tribunais vêm decidindo por condenar a
contratação direta assim realizada, por processar administrativamente o
administrador público, mas não pode anular a contratação.
No ERJ e no MRJ, as respectivas procuradorias elaboraram minutas de edital

de forma a afastar editais propositalmente mal redigidos, que geram liminares
e, com isso, produzem emergência para contratação direta. A União, porém,
não adotou essa providência.
O prazo máximo é de 180 dias, providenciando-se licitação para o

complemento. E se chegar à uma conclusão precipitada de que os 180 dias
são suficientes e não se prepara a licitação nesse prazo, descobrindo-se, ao
final, que 180 dias não são suficientes? O que fazer? Marcos Juruena defende
a tese de novo contrato emergencial. Pode ser com a mesma empresa, ainda
que possa caracterizar prorrogação disfarçada? Os tribunais de contas têm
120
decidido pela renovação da contagem do prazo de 180 dias, reiniciando-o a

contar do momento que essa nova situação se revela. Se esse novo prazo não
for suficiente, deve-se fazer licitação. Na prova, jamais falar em
prorrogação, mas em reabertura do prazo.
Inciso V- licitação deserta:

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente,
não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste
caso, todas as condições preestabelecidas;
A contratação direta terá que ser com base no edital deserto, qualquer
mudança no edital exigirá licitação. Como se encerra uma licitação deserta?
Revoga-se a licitação? Não, pois a revogação é por conveniência da
Administração. Se esta continua querendo contratar, não há porque revogar.
Encerra-se declarando a licitação deserta. Declaração de licitação deserta.
Na LICITAÇÃO DESERTA, ninguém comparece. Na LICITAÇÃO

FRUSTADA / FRACASSADA, ou todos os licitantes caem na fase de
habilitação, ou todas as propostas caem na fase de julgamento. Art. 48, § 3º.
Aqui há interessados, mas ou são inabilitados todos os licitantes, ou
desclassificadas todas as propostas. Encerra-se a licitação declarando-a
frustrada.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas
das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste
prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Se a frustração se der por superfaturamento, verificável quando da fase de

julgamento: no art. 48, § 3º, fazer remissão ao art. 24, VII.
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único * do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;
*leia-se § 3º
121
Declarada frustrada a licitação por superfaturamento, está o administrador

autorizado a contratar diretamente pelo preço de mercado. Cabe à comissão
de licitação, após motivação, avaliar se há manifesto superfaturamento. Daí
porque o preço estimado não deve constar do edital. Hoje, há a preocupação
quanto ao preço inexeqüível, razão por que há tabela fixando tal preço. Art.
48, §§ 1º e 2º, que oferecem critérios para cálculo do preço inexeqüível.
CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ESTATAL
Art. 24, VIII e XVI
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração
Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços
de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades
que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)
O contratante é sempre a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, suas autarquias e fundações. Ex.a União contrata diretamente
com a Imprensa Nacional. Para quem não tinha criado imprensa oficial ou
serviço de processamento de dados antes da Lei 8.666/93, há o inc. XVI.
QUESTÃO: Brizola contratou diretamente a BANERJ SEGURADORA para

segurar a frota estadual. Pergunta-se: foi legal a contratação? Não, foi ilegal e
inconstitucional, já que a estatal náo foi criada especificamente para esse fim
específico. Além disso, ela exerce atividade econômica, o que torna sua
contratação direta uma afronta ao art. 173 CR/88.
QUESTÃO: O RJ pode contratar diretamente a Imprensa Nacional? A

autorização está generalizada para qualquer ente da Federação? (art. 6º, XI,
Lei 8.666/93) Não, porque a Impresa Nacional não foi criada para atender a
Estados e Municípios. (tem que atender ao interesse de seu criador). Logo, a
Imprensa Nacional, no caso, terá que se submeter à licitação como qualquer
122
empresa, por força do art. 173 CR. Não há, porém, doutrina sobre isto, logo,
evitar, quanto possível, o tema em uma prova.
Inciso XXIV – contratação de organizações sociais
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para
atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Embora determinada organização social esteja qualificada na esfera federal, o

Estado só poderá contratá-la se também a qualificar. O STF já se pronunciou
pela constitucionalidade desse dispositivo.
INEXIGIBILIDADE
Art. 25, II – Notória especialização
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
“Natureza singular” está para o serviço e não para o profissional (este está no
inciso I). Assim, preliminarmente, deve-se caracterizar o objeto da licitação
(art. 13) e, depois, o serviço técnico de natureza singular.
QUESTÃO: O RJ resolve construir o Aterro do Flamengo. Pretende contratar

Burle Marx, o que está correto, em razão da natureza singular do serviço. Não
se trata de contratar o melhor para fazer o be-a-bá. É o serviço que tem que
ser singular.
Art. 25, § 1º c/c inc. II : “o mais adequado” não é necessariamente o único.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito

no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
123
Existe traço de discricionariedade na escolha do profissional? Sim, mas tem

que ser motivada a escolha com base no § 1º art. 25.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Art. 43 Lei 8.666/93- é o mais importante
Art. 38
A concorrência segue a seguinte seqüência:
• edital
• habilitação
• julgamento
• homologação
• adjudicação
Art. 43, § 4º - essa seqüência pode ser alterada nas outras modalidades que
não a concorrência.
EDITAL
Qual o 1º ato de uma licitação? Edital? Cuidado! Edital é um instrumento

convocatório. No convite, o 1º ato é o da expedição da carta-convite. Logo, é
melhor responder instrumento convocatório em uma prova. Há, também,
como 1º ato a audiência pública. Art. 39: 1º a audiência pública, só depois o
edital.
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto
no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado,
obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade
responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista
para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10
(dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade
da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se
manifestar todos os interessados.
FASE INTERNA:
124
É norma não geral; a Lei 8.666 não regula; cada órgão faz a sua norma.
Antes da publicação do edital, há um procedimento interno. A licitação

começa, usualmente, com: 1- uma requisição do objeto; 2 – o Departamento
de Material (almoxarifado) faz pesquisa de preço (3 levantamentos); 3 –
Divisão Orçamentária reserva verba no orçamento; 4 – Ordenador de Despesa
autoriza (art. 80, § 1º, Dec-lei 200/67: toda e qualquer autoridade) e manda
fazer edital ou contratar diretamente. A partir daqui, inicia-se a fase externa.
Todo esse procedimento interno não é rígido.
Numa prova múltipla escolha, marcar que a licitação inicia-se com o edital.
Na discursiva, mencionar a fase interna.
A Lei de Responsabilidade Fiscal mexeu com a fase interna: art. 16, I, regula a
despesa pública. Seu § 4º determina que o ordenador de despesas motive
(atenção, o empenho só se dá após a licitação.)
O art. 40 Lei 8.666/93 especifica o que deve conter o edital
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo
da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
PUBLICAÇÃO DO EDITAL
• o art. 21 não trabalha o convite, logo, não é obrigatória a publicação da

carta-convite, sendo esta facultativa
• a publicação é do resumo do edital e não de seu inteiro teor, contando
do caput do art. 40 as informações básicas que devem ser publicadas
A Administração pode cobrar pela íntegra do edital? Art. 21: fazer

remissão art. 32, § 5º: limita a cobrança ao custo efetivo do preço da
reprodução gráfica.
§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento
de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando
125
solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo

efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.
Art. 32, § 5º - “quando solicitado” – no pregão, o licitante pode participar

da licitação sem adquirir o edital? Pode, isso em qualquer modalidade de
licitação. Art. 5º Lei 10.520/02 (pregão): é vedada a exigência de
aquisição do edital, não pode gerar inabilitação.
Inciso II art. 21: é para os Estados e Municípios.
Incisos I e III art. 21: é para a União: DOU + jornal de grande circulação
da região.
QUESTÃO: Como contratar o jornal? Depende de licitação? Art. 24, II:

contratação de pequeno valor – dispensa de licitação. Ou inexigibilidade
de licitação e publicação em todos os jornais (ausência de competição).
Publicado o edital, começa a correr o prazo para apresentação de proposta.

Normalmente, são 2 envelopes: um para os documentos de habilitação e
um para a proposta. Na licitação técnica, há um 3º: o de preço.
O § 2º art. 21 dá um prazo mínimo para recebimento de todos os

envelopes. O edital, porém, pode estabelecer prazo maior. Remissão: art.
110. E o convite? Conta-se da expedição ou do recebimento da carta?
Art. 21, § 2º: 5 dias úteis do recebimento da carta registrada.
§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última

publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que
ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
15/05/2006
EDITAL – Continuação
Art. 41 – O Edital é a lei interna da licitação. A impugnação ao edital é recurso

administrativo sem efeito suspensivo, o que não impede que o interessado ingresse em
juízo.
126
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo
da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
Administração o licitante que, tendo-os aceito sem objeção, venha a apontar, depois da
abertura dos envelopes de habilitação, falhas ou irregularidades que o viciariam,
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura
dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas
ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá
efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de
participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das
fases subseqüentes.
Art. 109 –lista os recursos cabíveis na licitação. ATENÇÃO: aqui não há

menção à impugnação ao edital. Logo, cuidado ao utilizar o termos recurso
nessa hipótese, melhor dizer impugnação, embora se trate sim de recurso.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
Prazo para resposta à impugnação interposta por qualquer cidadão: Art. 41,
§ 1º : 3 dias úteis. Antes de se passar à fase de habilitação, a impugnação deve
estar decidida.
127
Art. 41, § 2º - A impugnação feita pelo licitante: não há prazo para a

Administração decidir, fato que ensejaria a passagem à habilitação
independentemente de qualquer decisão. Tanto é assim que temos o art. 41,
§ 3º, que prevê que o impugnante continua no procedimento até que se analise
a impugnação, o exaurimento da esfera administrativa. Cabe à comissão
avaliar a gravidade da impugnação, para, discricionariamente, dar
prosseguimento ou não ao procedimento enquanto resolve a impugnação.
HABILITAÇÃO - ART. 27 E SS.
Os incisos I a IV do art. 27 estabelecem que espécie de documentação é

exigida dos licitantes. O art. 28 e seguintes especificam os
documentos exigidos.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
Antes da Lei 8.666/93, exigia-se a quitação fiscal; hoje, exige-se somente a

regularidade fiscal.
CUIDADO com o art. 37, XXI, CR/88. Em razão dele, alguns descartam a
habilitação jurídica e a regularidade fiscal por inconstitucionais. Mas isso não
está correto. Tal dispositivo quer apenas disciplinar os critérios de
qualificação técnica e econômico-financeira para que não se restrinjam os
candidatos em demasia.
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras

e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
COMO SE MATERIALIZA A HABILITAÇÃO?
Art. 43, § 1º
128
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as

propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se
lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
A abertura do envelope de habilitação e o de proposta dar-se-á em sessão

pública, da qual qualquer cidadão pode participar. Os 2 tipos de envelopes
podem ser abertos na mesma sessão, mas o freqüente é que seja em sessões
públicas distintas.
ATENÇÃO: Não há obrigatoriedade de que a habilitação seja feita em ato

público. Só a abertura dos envelopes é que tem que ser público.
Art. 43, § 2º
§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e

pela Comissão.
Os licitantes presentes devem rubricar todos documentos de habilitação e

todas propostas, de forma a impedir o ingresso de documento fora do prazo.
Podemos ter licitantes ausentes. Sua ausência em nada afetará sua
participação. Seus envelopes terão que ser abertos normalmente. Notifica-se
esse ausente do resultado (pode ser pelo DO) e espera-se o prazo de 5 dias
para recurso.
A licitação pode ser feita em 1 só dia. Art. 43, III: “desistência expressa”.
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados,

desde que 1) transcorrido o prazo sem interposição de recurso, 2) ou tenha havido
desistência expressa***, ou 3) após o julgamento dos recursos interpostos;
*** Todos os licitantes podem assinam “termo de renúncia”, hipótese em que

se passa ao julgamento, sem precisar observar o decurso do prazo de 5 dias
úteis para impugnação. Após o julgamento, se todos, mais uma vez,
assinarem novo “termo de renúncia”, passa-se à fase seguinte, mas isso é
muito raro. À falta de um licitante, eventuais “termos de renúncia” não
surtirão efeito de afastar o decurso do prazo para impugnação. Além disso, o
referido termo só é válido para a esfera administrativa, de nada valendo para o
Judiciário.
129
Uma vez habilitado, o licitante passe a ter um compromisso com a

Administração Pública. Art. 43, § 6º (fazer remissáo ao art. 81 e ao art. 64,
§ 3º.
Art. 43
§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo
justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou

retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração,
caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às
penalidades legalmente estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes
convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação,
nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao
prazo e preço.
O licitante será equiparado a inadimplente total se for declarado vencedor e

não honrar seu compromisso com a Administração. Até quando vai esse
compromisso? Art. 64, § 3º : 60 dias após a entrega das propostas sem
contrato. ATENÇÃO: o compromisso nasce com a habilitação, mas o prazo
começa a correr antes.
§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem

convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos. **
**Este prazo não é para a Administração, e sim para fins de liberar o licitante
do compromisso assumido. Não existe prazo para a
Administração contratar. A Administração pode levar anos para
contratar, desde que não altere as condições. O licitante só
contrata se quiser, uma vez decorrido o prazo de 60 dias.
Ainda quanto ao art. 64, § 3º, é de uso corrente a expressão “prazo de validade
das propostas”, embora não esteja correta, pois, após o prazo do enfocado
dispositivo, as propostas continuam válidas. Jessé Torres ensina que, dentro
do prazo, o licitante vencedor é obrigado a assinar o contrato. Art. 81: fazer
remissão ao art. 87 – sanções administrativas.
130
Art. 43, § 5º - EXCEÇÃO
§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as

propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o
julgamento.
Qualquer recurso na fase de habilitação deve ter efeito suspensivo por força do
O licitante inabilitado recebe de volta o envelope de sua proposta fechado. A
devolução do envelope aberto não tem repercussão nenhuma para o
procedimento. O funcionário responsável responde a processo disciplinar por
desídia na guarda dos envelopes, a não ser que a inabilitação tenha sido
forjada.
JULGAMENTO:
A abertura dos envelopes com as propostas deve se dar em ato público,

seguindo procedimento muito próximo da fase de habilitação. Art. 43. Aqui
também o recurso tem efeito suspensivo.
Doutrinariamente, o julgamento se subdivide em 2 partes:
JULGAMENTO FORMAL: Tem a ver com a qualidade das propostas. Nesta

primeira fase do julgamento, compara-se cada proposta de per si com o edital,
para verificar se foram atendidas as especificações editalícias. Art. 48, I –
aqui se resguarda a qualidade.
Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da
licitação;
JULGAMENTO MATERIAL: Tem a ver com o menor preço. Aqui os preços

são comparados, e prevalece o menor.
Término do julgamento: não se declara ninguém vencedor. O julgamento

coloca em ordem de “vantajosidade” das propostas (Marçal). Art. 45, § 2º:
Empate: classificação por sorteio em ato público, convocados todos os
licitantes, vedado qualquer outro processo. O sorteio é para fazer a ordem
de classificação em caso de empate.
131
§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto

no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.
Art. 3º, § 2º -
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; *
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)**
* caiu com a edição de EC

** acrescentado pela MP do Bem
O julgamento encerra o trabalho da comissão.
NO PREGÃO PRESENCIAL, admitem-se novos lances verbais após a

entrega das propostas em envelope fechado. Art. 4º, VIII. Lei 10.520/02.
Participa do pregão as propostas 10% mais baratas ou IX – as 3 mais baratas.
Vê-se que não é qualquer licitante que pode fazer novos lances. O pregão
pode prosseguir com 1 só proposta. No pregão, não há comissão, só
pregoeiro.
PREGÃO ELETRÔNICO: os licitantes recebem senha.
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
Art. 43, VI – A comissão de licitação fará só a habilitação e o julgamento.

Art. 51 – ela encerra seu trabalho com a ordem de classificação do
julgamento.
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes
procedimentos:
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do

objeto da licitação.
132
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração

ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Quem é a autoridade competente a que alude o art. 43, que também daria
início com a publicação do edital? O Ministro, teoricamente, já que a lei não
fechou a questão. Normalmente, essa atribuição é delegada. Cada órgão
define quem é essa autoridade. Freqüentemente a delegação recai sobre a
comissão de licitação (art. 40, § 1º).
ATENÇÃO: Antigamente, o Decreto-lei 2.300/86 previa a seguinte ordem:
• edita
• habilitação
• julgamento
• adjudicação
• homologação
A Lei 8.666/93 inverteu a ordem final, para que a homologação venha antes
da adjudicação. Contudo, a antiga ordem ainda é defendida por alguns, cujo
entendimento é reforçado pela redação do art. 38, VII, da própria Lei 8.666:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo

administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a
despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
Para piorar, a Lei 10.520/02 mantém a seqüência antiga para o pregão. Mas é
majoritário o entendimento de que, para a Lei 8.666, primeiro vem a
homologação e depois a adjudicação.
HOMOLOGAÇÃO: Na homologação, olha-se para trás, como se fosse um

despacho saneador. É na homologação que se analisa a legalidade de todo o
procedimento licitatório. Ao fim, ou se procede à homologação da licitação
ou se anula o procedimento em caso de ilegalidade. ANULAÇÃO.
133
ADJUDICAÇÃO: Aqui se olha para frente e se indaga: ainda é conveniente

a contratação? Não? REVOGAÇÃO. Art. 49.
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente

poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta
Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do
procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Notificam-se os licitantes. Não há direito à adjudicação ou à contratação nem

para o 1º classificado; este só detém expectativa de direito.
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem
de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento
licitatório, sob pena de nulidade.
É esse o direito do 1º classificado: o de não ser preterido.
ATENÇÃO: A Administração pode revogar a licitação na fase de adjudicação.

Após, não há que falar em revogação, porque a licitação já acabou. Após a
adjudicação, só cabe a DESISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO.
ATENÇÃO para o “Princípio da Adjudicação Compulsória”. Este princípio

era defendido por Hely Lopes Meirelles antes da Lei 8.666/93, à época do
Decreto-lei 2.300/86, que não previa a hipótese de revogação da licitação. Daí
por que se poderia dizer que não se aplica mais esse princípio. PORÉM, há os
que defendem sua aplicação também atualmente. Para tanto, alguns dividem a
adjudicação em 2 momentos:
1º momento: FEITURA – é discricionário, pois pode ser revogada a licitação.

2º momento- CONTEÚDO – a adjudicação compulsória é quanto à ordem de
classificação. Tem que ser do 1º colocado. É só neste 2º momento que se
pode ainda falar em compulsoriedade.
134
Toshio Mukae, por sua vez, defende, para fins de aplicação do citado
princípio, que a revogação é ato vinculado – art. 49 : Toshio dá ênfase à
palavra “somente”.
Para o Prof. Sérgio d’Andrea, a revogação na adjudicação é condicionada aos

3 requisitos do art. 49. Feita a adjudicação, encerra-se a licitação. O
adjudicatário ou adjudicado (1º classificado). Os demais classificados estão
liberados.
Se o adjudicado não comparecer para assinar o contrato, ele incorre na

hipótese do art. 81. A Administração, por sua vez, poderá aplicar o art. 64,
§ 2º.
§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de

contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro
classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato
convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no
art. 81 desta Lei.
Esta alternativa é discricionária. O 2º classificado não tem direito algum. Ele,

por sua vez, foi liberado pela adjudicação e pode não atender à convocação.
ATENÇÃO: chama-se o 2º classificado para assumir a proposta vencedora do
1º classificado. No pregão, chama-se o 2º classificado para assumir sua
própria proposta e para se habilitar. Art. 4º, XXIII, Lei 10.520/2002.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
O que caracteriza o contrato administrativo são as cláusulas exorbitantes.
Contratos Administrativos
Contrato Administrativo Contrato de Direito

Lei 8.666/96 Privado celebrado pela
Administração Pública
135
O Contrato Administrativo contém cláusulas exorbitantes – o art. 58 oferece

um rol exemplificativo dessas cláusulas. São prerrogativas da Administração,
garantindo um tratamento desigual em prol do interesse público.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79
desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras
do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
O Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração não tem

cláusulas exorbitantes. Art. 62, 3º, I, Lei 8.666/93 reconhece o direito de a
Administração celebrar tais contratos.
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais,

no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder
Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço
público.
Art. 55 e 58: pode-se colocar cláusula exorbitante em contrato de direito

privado!! Essa possibilidade está na lei. Toshio Mukae e Marcos Juruena,
com base nesse fato, passaram a classificar os contratos celebrados pela
Administração da seguinte maneira:
136
Contratos Públicos
Contrato Administrativo Contrato Semi-Público

Lei 8.666/93 ou Contrato de
Figuração Privada
O professor, porém, entende que, do art. 58, só cabe o disposto no inciso III,
pois os demais incisos não podem ser aplicados, posto que quebrariam o
equilíbrio das partes e constituiriam, por isso, cláusulas leoninas. MAS a
doutrina vem aceitando a inclusão de cláusulas exorbitantes nos contratos de
direito privado celebrados pela Administração. É esse o entendimento
expresso de Di Pietro e não tão expresso do Carvalhinho.
ATENÇÃO: O Poder Público na condição de locador não pode utilizar a lei

do inquilinato, só na condição de locatário. Em razão da indisponibilidade do
bem público, não pode celebrar contrato privado, devendo, então, realizar
cessão etc. Mas, e se a Administração realmente puder incluir cláusulas
exorbitantes nos contratos de direito privado tal como preceituado no art. 62,
§ 3º, I? Se assim puder, poderá, então, ainda que na condição de locadora,
celebrar contrato privado de locação com cláusulas exorbitantes. Então, em
uma prova, caso se pergunte se a Administração pode celebrar contrato de
locação de imóvel, a resposta será: depende. Poderá se puder incluir cláusula
exorbitante.
29/05/2006
CONTRATO ADMINISTRATIVO – Continuação
CLÁUSULAS EXORBITANTES
As cláusulas exorbitantes existem para favorecer a Administração Pública.

Elas encontram-se previstas no art. 58 da Lei 8.666/93, sendo que as 2
primeiras são as mais importantes:
137
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras
do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
As 2 cláusulas exorbitantes mais importantes são:
I – a modificação unilateral
II – rescisão unilateral (não é necessária a culpa do contratado)
MODIFICAÇÃO UNILATERAL:
Os contratos podem ser alterados por acordo das partes (art. 65, II) ou
unilateralmente: Art. 58, I c/c art. 65, I
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta
Lei;
Art. 65, I, ‘a’ – Cláusula de Serviço / Cláusula Regulamentar
Esta pode ser alterada unilateralmente para fazer adaptações ao objeto

contratual. Trata-se de exceção. Alteram-se as especificações do objeto e não
o objeto. Há limitações para essas mudanças: Art. 65, § 1º : qualquer
extrapolação exige nova licitação.
138
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os

acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular
de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos.
Art. 65, I, ‘b’ – Cláusula Econômica
Esta cláusula só será alterada em decorrência de alteração da cláusula de

serviço, pois a alteração desta implica desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Esta cláusula econômica não pode ser alterada isoladamente. É um
re-equilíbrio do contrato em razão de alteração da cláusula de serviço,
limitado segundo o § 1º.
QUESTÃO: O contratado tem direito ou expectativa de direito ao re-equilíbrio

do contrato? Art. 65, § 6º: É direito do contratado e dever da Administração.
Mas, se a alteração for por supressão do objeto, o re-equilíbrio é para menos.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do

contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
O contratado tem 2 grandes direitos no contrato administrativo: o de receber o

pagamento e o de re-equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
QUESTÃO: Há contradição entre o art. 65, § 1º e seu § 6º? O § 1º afasta a

aplicação do § 6º? Não. Para a pergunta “há direito ao re-equilíbrio?”,
responde-se com o § 6º se o contrato for por preço unitário; se por preço
global, com o § 3º. Para a indagação “como se dará esse re-equilíbrio, como se
dará a valoração dessa alteração”, responde-se com o § 1º.
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou

serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites
estabelecidos no § 1o deste artigo.
O contrato, portanto, tem 2 formas de pagamento:
• por preço unitário (§ 1º) . Ex. por km construído. Se foi contratado

$ 1.000/Km, o aditamento de mais 4km sairá por $ 4.000 e nenhum
outro valor.
139
• por preço global (§ 3º). Aqui há margem para maracutaia, já que o

preço da alteração é fixado mediante acordo.
Esta alteração unilateral pode se dar por vários aditamentos contratuais desde
que o somatório não ultrapasse 25%.
FATO DO PRINCIPE
Encontra-se conceituado no art. 65, § 5º.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como

a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da
apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços
contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
É um ato genérico do Poder Público que quebra o equilíbrio econômico-

financeiro do contrato sem qualquer alteração da cláusula de serviço. Ex.
aumento de tributo; MP de racionamento de energia, motivo por que foi criado
o seguro apagão. O contratado tem direito a esse re-equilíbrio após a entrega
da proposta (e não da celebração do contrato).
Só a Di Pietro faz a seguinte distinção:
FATO DO PRÍNCIPE TEORIA DA IMPREVISÁO

O Poder Público não foi surpreendido, Aqui, ambas as partes são pegas de
pois foi ele mesmo que gerou o ato surpresa. Ex. O mesmo caso anterior,
genérico. Ex. o vencedor do contrato sendo o contratante o Estado do RJ.
de prestação de serviço precisa O entre contratante não é o mesmo
comprar frota de veículo, cuja alíquota que pratica o ato genérico.
de II era de 0% na data da entrega da
proposta. Após, a alíquota foi
majorada. A União não foi pega de
surpresa, só o contratado.
Mesmo ente contratou e gerou o ato
genérico.
A amparar esse entendimento está o art. 65, II, ‘d’, que lista e, por isso, faz
distinção entre as duas figuras:
140
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos
da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
Atenção, o fato da administração não se confunde com o fato do príncipe.

Aquele está ligado à inadimplência da Administração. Se ela for parcial,
poderá dar ensejo à prorrogação do contrato (art. 57, § 1º, VI):
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem

prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção
de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes
motivos, devidamente autuados em processo:
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto

aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento
na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos
responsáveis.
Se for total, poderá dar ensejo à rescisão por culpa da Administração (art. 78,
XVI).
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO
141
Art. 58, II: Art. 79, I Art. 78, I a XII e XVII
PROBLEMA: E o inciso XVII do art. 78, recentemente acrescentado? Não é

também caso de rescisão unilateral? Ele é sim cláusula exorbitante quanto ao
conteúdo, mas, formalmente, ele não é caso de rescisão unilateral, pois não é
citado no art. 79, I. Na prova, cuidado! A doutrina é silente sobre a questão.
O inc. XVIII está cláusula exorbitante.

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou
prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e
prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada
para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do
§ 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execução do contrato;
o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.
Art. 78, XII: Admite a rescisão sem culpa do contratado por razão de interesse
público. Remissão: art. 79, § 2º: ressarcimento de prejuízos, mas só danos
emergentes e não lucros cessantes.
142

o contrato;
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
ATENÇÃO: A rescisão do art. 78, XII, difere da ENCAMPAÇÃO prevista

no art. 37 da Lei 8.987/95 (Lei da Concessão). Em ambas, o contratado ou
concessionário será indenizado só por danos emergentes. A diferença está
quanto à forma. Na rescisão do art. 78, XII, (regra geral dos contratos
administrativos), a rescisão unilateral é ato do Poder Executivo, mediante
motivação. Art. 78, p. único. Na encampação, a rescisão depende de lei
autorizativa.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos

autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Art. 78, XIII, XIV, XV e XVI, não são considerados cláusulas exorbitantes. A
rescisão se dá por culpa da Administração, logo, não há por que haver cláusula
exorbitante para protegê-la. A despeito disso, o contratado não está autorizado
a unilateralmente rescindir o contrato; tem que procurar um acordo ou destrato
e, por último, o Poder Judiciário.
Art. 78, XV: Autoriza a SUSPENSÃO unilateral da execução contratual. Isto

não fere a continuidade do serviço público, pois aqui estamos tratando de
obras e serviço (que não o público) == do art. 39, p. único, Lei 8.987/95, que
rege a concessão de serviço público, que não pode ser paralisado. Ex. serviço
de limpeza de repartição pública não é serviço público, é serviço prestado ao
Poder Público e não à coletividade.
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação
143
da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela

suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS NA

EXECUÇÃO DE UM CONTRATO
Há 3 situações distintas:
1ª: A simples presença da obra gera prejuízo
Ex. Construção de hidrelétrica (prejuízo na construção e após a conclusão)
Pede-se indenização ao Poder Público e não ao empreiteiro, pois este fez tudo
certo, não houve erro na execução da obra. Responsabilidade do ente da
Federação que encomendou a obra. TEORIA OBJETIVA.
2ª A simples má execução da obra (ou qualquer outro objeto contratual)
Art. 70 Lei 8.666/93
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à

Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão interessado.
Responsabilidade do contratado, segundo José Afonso Carvalho Fo. Há,

porém, que aplique ao caso o art. 37, § 6º, CR: o empreiteiro está agente
público, logo, o prejudicado pode optar por acionar o Poder Público, que,
regressivamente, poderá demandar o empreiteiro. Essa é a posição de Hely
Lopes Meirelles, Sérgio Cavalieri e do STF (Teoria Subjetiva – contra o
contratado; Teoria Objetiva – contra o Poder Público).
3º Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
Art. 71, § 1º (que não inclui os encargos previdenciários)
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,

fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por
144
seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização

e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação
O questionamento sobre os encargos trabalhistas tem ganhado vulto. Súmula

331 TST, inc. IV, alterado em 2000, que preceitua a responsabilidade
subsidiária do tomador do serviço, inclusive se da Administração Direta,
autárquica etc.
Di Pietro defende posição moderada: se a terceirização for lícita (a clássica,

sem burla do concurso público, não há transferência de responsabilidade para
o Poder Público. Se a terceirização for ilícita (com mero objetivo de transferir
mão-de-obra e burlar concurso público), há transferência de responsabilidade.
Art. 71, § 2º: encargos previdenciários.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos

encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31
da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
O Poder Público responde solidariamente. Em função disso, a Administração

passou a exigir do contratado a comprovação do recolhimento à previdência
para pagamento das prestações do contrato. Mas isto foi alterado. Agora, há
retenção na fonte por força do art. 31 Lei 8.212/91. Acabou, por isso, a
solidariedade. É o Poder Público que retém na fonte e efetua pagamento ao
INSS. Ele é o único responsável agora. Em prova, porém, não afirmar o fim
da solidariedade, mas reforçar a responsabilidade do Poder Público.
MANIFESTAÇÃO MULTILATERAL DE VONTADE

ATO SIMPLES ATO COMPOSTO ATO COMPLEXO PROCEDIMENTO
É ato unilateral: 1 ato São 2 atos realizados É 1 ato realizado por São 3 ou mais atos
realizado por 1 por 2 agentes/órgãos 2 ou mais administrativos (só 2
agente/órgão. (ex. homologação, agentes.órgãos. Ex. é ato composto). É
visto, referendo, convênio formado por uma
ratificação). Temos seqüência de atos.
o ato principal e o
secundário (dispensa
de licitação +
ratificação)
145
ATENÇÃO: Para Hely Lopes Meirelles é exemplo de ato complexo a

investidura de servidor público (nomeação + posse + exercício). Para Hely,
são 3 agentes praticando 1 ato. Para o professor, isso está errado, pois a
investidura é procedimento com 3 atos. Mas é comum, em prova, seguirem o
entendimento de HLM. O exemplo de ato complexo é o convênio.
QUESTÃO: Existe obrigação de licitação para celebrar ato complexo? Não,

pois não é contrato, não tem competição entre as partes, é uma união de
esforços com objetivo comum. Não obrigações recíprocas. Art. 116 Lei
8.666/93.
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades
da Administração.
Mas, na hora de contratar 3ºs, há de se fazer licitação, pois vai-se gastar $

público. Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional 1/97 dispõe
sobre o convênio na União. IN 3/97 alterou o art. 27 da IN anterior, que, em
sua redação original, não obrigava o particular a fazer licitação mas a somente
observar procedimento análogo. Agora, tem sim que fazer licitação, admitido
o pregão. Assim, na celebração do convênio não tem licitação, na execução
tem. Daí o aumento de OS e OSCIP e a drástica redução de convênios. Pois
aquelas permitem a mesma transferência de recursos destes sem licitação na
execução, bastando somente seguir regulamento interno. Quase nenhum
particular celebra convênio hoje. Atualmente, temos o Termo de Parceria da
OSCIP, que é ato complexo.
A União não pode celebrar consórcio, já que só é possível entre entes de

mesmo nível. Art. 1º, § 2º, Lei 11.107/05: “contrato de consórcio”, com ele, a
União passou a poder participar. A doutrina não é unânime se o consórcio, ato
complexo, ainda existe, ou se só haverá o contrato de consórcio.
146
29/05/2006
SERVIDOR PÚBLICO
RECORDANDO:
No início de nosso curso, já vimos que o artigo 39 da CF/88 exigiu a criação de um

regime jurídico único, sem definir qual seria, se regime de cargo público ou trabalhista.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no

âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Vimos também que a EC 19/98 flexibilizou a estabilidade. Alterou o art. 169, § 4º, CF ,
de forma que o servidor estável pode perder o cargo por excesso de gasto orçamentário.
Antes, porém: § 3º - redução de 20% dos cargos em comissão; depois, § 3º, II
exoneração dos servidores não-estáveis.*
Com a Ec 19/98, pretendia-se:
3) o fim do concurso público para o emprego público

4) 2) o fim do regime jurídico único.
A EC 19 acabou, pois, com a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, mas não

proibiu.
Em 2000, a União acaba com o regime jurídico único mediante a edição da Lei n.º
9.962/2000 (atenção: não foi a EC 19 que deu fim ao regime, ela só flexibilizou sua
adoção). Na União, há agora 2 regimes de contratação: o regime do cargo público
(estatutário), ainda regido pela Lei n.º 8.112/90; e o regime de emprego público (CLT) da
Lei n.º 9.962/2000. Tais regimes, no âmbito federal, são aplicados à Adm. Direta,
autárquica e fundacional.
Vale lembrar que houve alegação de vício formal na votação da EC 19, na ADIN
2.135/2000, impetrada pelo PT, contra a redação do art. 39 dada pelo destaque à EC 19.
Em 11/2001, foi obtido voto favorável à liminar requerida, para que se resgatasse a redação
original. Em 06/2002, 3 Ministros também se pronunciaram favoravelmente. Em 08/2002,
Nelson Jobim pede vistas do processo e só o devolveu ao deixar o cargo, em 2006, com
voto no sentido de indeferir a liminar. Após, o min. Ricardo Levandowsky (????) pediu
vista. Recomenda-se acompanhar o julgamento do mérito da ADIN, embora seja
plausível supor que tal julgamento demore muito a ocorrer.
147
Regras Referentes ao Servidor Público:
As regras referentes ao servidor público dividem-se em dois grupos:

Provimento e Vacância.
Provimento
Os provimentos do servidor federal estão previstos no artigo 8º da Lei nº

8112/90, que criou o regime jurídico único na União Federal.
(Cabe lembrar que cada ente da federação vai ter uma lei própria para tratar de
seus servidores.)
Art. 8º - São formas de provimento de cargo público:

I - nomeação;
II - promoção;
III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) *
IV - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)*
V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
IX - recondução.
*Obs.: Os incisos III e IV, antes de ser revogados pela Lei 9.527/97, foram considerados
inconstitucionais pelo STF.
A doutrina, em geral, divide o provimento em 2 grupos:
1º Grupo: Provimento Originário : Nomeação
2º Grupo: Provimento Derivado
O provimento derivado, por sua vez, se subdivide em:
Provimento Derivado
a) Vertical: Promoção
Ascenção (inconstitucional)
148
b) Horizontal: Readaptação
Transferência (inconstitucional)
c) reingresso: reintegração (art. 41, § 2º, CF/88)
recondução
aproveitamento (art. 41, § 3º, CF/88)
reversão (com amparo na lei 8.122/90
readmissão (não recepcionada pela CF/88)
Provimentos não abraçados pela CF: transferência, ascensão e

readmissão (questão de concurso)
1) Readmissão
A readmissão seria o 5º provimento de reingresso, mas não foi recepcionado

pela Constituição Federal, e o legislador infraconstitucional não incluiu na
norma do art. 8º, diferentemente dos casos da ascensão e da transferência, em
que o legislador tentou, sem sucesso inserir as hipóteses no texto legal, o que,
entretanto, não teve a acolhida do STF, que declarou inconstitucional a
inclusão (art 8º, III e IV, posteriormente revogados pela Lei 9527/97) .
Obs2. Em cada grupo de provimento derivado, um item não foi recepcionado

pela CF/88 (sendo que um deles – readmissão – sequer foi incluído pelo
legislador ordinário),
O art. 37, II, que trata da exigência de concurso para o ingresso no serviço
público, alterou a norma anterior, que determinava a obrigatoriedade do
concurso para a primeira investidura no serviço público. Eis o texto atual:
149
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Assim, não existe mais o chamado concurso interno, nem a ascensão funcional
de um cargo para o outro, anteriormente possível, pois só era exigido o
concurso para o ingresso inicial no serviço público.
A ascensão trazia a vantagem de estimular o servidor, que poderia progredir

na carreira. Entretanto, o mau uso do instituto teve como conseqüência a sua
extinção, que ocorreu em decorrência de escândalo ocorrido e divulgado no
curso dos trabalhos da Assembléia Constituinte, envolvendo filhos(as) de
congressistas, aprovados em concurso para auxiliar de serviços gerais que,
posteriormente, ascenderam para o cargo de médico(s) do Congresso. No
intuito de demonstrar a intenção moralizadora, a Constituinte excluiu a
possibilidade de ascenção.
Vale citar a decisão do STF, que declarou inconstitucional o art. 80 da ADCT

da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, na ADIN 231-7/600 (decisão
esta que, curiosamente, jamais veio a ser cumprida):
CONSTITUIÇÃO DO ERJ, ADCT:
Art. 77 - Os servidores públicos civis estatutários ou contratados, que tenham

exercido ou estejam no exercício de suas atribuições em qualquer órgão da
administração direta do Estado e que comprovem o desempenho das atribuições de
encarregado de garagem e motorista, poderão optar pelo ingresso na classe de
motorista policial do quadro permanente da polícia civil, no prazo de trinta dias a
contar da promulgação desta Constituição.
Art. 80 - Fica assegurado aos Detetives-Inspetores e Escrivães de Polícia de 1ª

Classe, Bacharéis em Direito, com mais de 10 anos de efetivo serviço no grupo POL
que, à época da promulgação da Constituição Federal, possuíam mais de 5 anos na
classe e que tenham freqüentado o mínimo de 50% de horas/aula no curso
150
específico inerente ao cargo, o aproveitamento na classe inicial do cargo de

Delegado de Polícia.
STF - ADIN - 231-7/600, de 1990 - Decisão da Liminar: “Por unanimidade o

Tribunal deferiu a medida cautelar e suspendeu, ate o julgamento final da ação, a
vigência dos artigos 77 e 80, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Votou o Presidente”. - Plenário,
19.04.1990. - Acórdão, DJ 01.06.1990.
Decisão do Mérito: “Por MAIORIA de votos, o Tribunal julgou PROCEDENTE a

ação, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 77 e 80 do ADCT da Constituição
do Estado do Rio de Janeiro, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a julgava
IMPROCEDENTE, declarando a constitucionalidade de tais dispositivos”. Votou o
Presidente. - Plenário, 05.08.1992. - Acórdão, DJ 13.11.1992.
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e

aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. - O critério do mérito
aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos e, no atual sistema
constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre
nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego publico isolado ou
em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o
ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso publico de provas ou
de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se
escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de
provimento que é a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura
admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de
ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor publico ingressou
por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento
em carreira, ao contrario do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente
não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - O
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o
"aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra
carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação Direta de
Inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os
artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do
Rio de Janeiro. (grifo meu)
Temos, pois, que mudança de cargo só ocorre pela via do concurso público. A
decisão do STF fala expressamente em ascensão, transferência e
aproveitamento.
151
2 - Transferência
A transferência também não pode ser usada para mudar de cargo.

Cabe estabelecer a diferença entre transferência e remoção:
TRANSFERÊNCIA REMOÇÃO
Muda a localidade
Muda o quadro Mesmo quadro
Muda o órgão Mesmo órgão
Ex1: do Min. da Fazenda para o Min. Ex1: de setor do Min. da Fazenda
da Agricultura para outro setor do mesmo ministério
Ex2: Juiz da 1ª Região para a 2ª Ex2: Juiz da 1ª Região, de um
Região município para outro
Para estabelecer a distinção entre a transferência e a remoção, é necessário

verificar se há mudança de quadro.
3 - Readmissão
É pacífico que não foi recepcionada pela CF/88. Anteriormente, o servidor

aprovado em concurso poderia que pedisse exoneração, caso arrependido,
poderia solicitar a readmissão. Hoje, tal possibilidade não mais existe.
O PROVIMENTO ORIGINÁRIO: NOMEAÇÃO
A nomeação faz parte do procedimento de investidura, que compreende os

seguintes atos administrativos: nomeação, posse e exercício.
A nomeação só se dá após o concurso público.
Prevalece nos tribunais e na doutrina o entendimento de que, uma vez

aprovado em concurso público, o candidato não tem direito à nomeação, mas,
apenas, expectativa de direito.
152
Obs: Há uma decisão do STF que determinou o direito à nomeação de

candidatos aprovados em concurso. Entretanto, naquele caso específico,
houve preterição de candidatos, com o encerramento do concurso, sem a
nomeação de alguns candidatos aprovados, antes do término de seu prazo de
validade, e imediata abertura de novo concurso, em concurso para a
magistratura do estado do Piauí.
Esta decisão não muda a regra de que a nomeação é uma faculdade, e não um
dever da Administração.
Tanto é que, em 2000, o STF considerou inconstitucional o artigo 77 da Const.
do Estado do Rio de Janeiro:
Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos

Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte:
* VII - a classificação em concurso público, dentro do número de vagas

obrigatoriamente fixado no respectivo edital, assegura o provimento no cargo no
prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado;
* STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RE 229450 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 10/02/2000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ DATA-30-08-01 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00683
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 77,
VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: NOMEAÇÃO
DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO MÁXIMO
CONTADO DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CONCURSO
PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Aprovação em concurso público.
Direito subjetivo do candidato à nomeação, de acordo com a respectiva ordem de
classificação e no prazo de sua validade. 2. Constituição do Estado do Rio de
Janeiro, artigo 77, VII. Provimento de cargo público. Iniciativa reservada ao Chefe
do Executivo para edição de leis que disponham sobre o regime jurídico dos
servidores públicos. Ofensa ao princípio da separação dos poderes:
Inconstitucionalidade formal. Recurso extraordinário conhecido e provido para
cassar a segurança, declarando-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do
inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
(grifo meu).
* STF - ADIN - 2931, de 2003 - Decisão do Mérito: "Julgamento do Pleno -
Procedente - Decisão: o Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para
declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do
Estado do Rio de Janeiro, nos termos do voto do relator, vencidos os senhores
153
Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente,

Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o senhor Ministro Eros Grau.
Plenário, 24.02.2005.
Hoje, há autores que defendem a tese de que a nomeação é um direito, mas é

uma tese minoritária. Nenhum curso de direito administrativo acolhe a tese.
POSSE
Há uma decisão do STF no sentido de que “uma vez nomeado, o funcionário

tem direito à posse”. A redação é equivocada, pois, antes da posse, o
candidato ainda não é funcionário. O candidato nomeado, aprovado em
concurso, só é servidor com a assinatura do termo de posse.
É freqüente que, com na assinatura do termo de posse, o candidato tenha que

apresentar declaração sobre seu patrimônio e sobre exercício de outro cargo.
Obs. Se o candidato ocupa outro cargo, não precisa pedir exoneração. Ele não
pode ter exercício remunerado em outro cargo. Pode, portanto, pedir
licença sem remuneração, no cargo de origem, e declarar que não tem
exercício em outro cargo. Não é hipótese de acumulação, e é permitido.
Obs2. UMA VEZ NOMEADO, O CANDIDATO APROVADO TEM

DIREITO À POSSE.
O EXERCÍCIO
Em que momento começa a contar o prazo para a aquisição da estabilidade ?

A resposta é o exercício efetivo do cargo. O efetivo exercício é o momento em
que o funcionário começa a adquirir a maioria dos direitos: estabilidade,
férias, 13º, tempo de serviço, contagem de tempo de serviço para fins de
promoção, etc.
Vale destacar o teor do caput do art. 41:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
154
O conceito de exercício pode ser encontrado no artigo 15 da Lei 8.112/90, e o

prazo para entrar em exercício é de 15 dias, contados a partir da data da posse.
Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da

função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público
entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)
Cabe observar que períodos em que o servidor esteja em licença médica

interrompem a contagem do prazo, que recomeça, com o retorno do servidor
ao efetivo exercício.
A PARTIR DO EXERCÍCIO É QUE PODEM OCORRER OS

PROVIMENTOS DERIVADOS.
PROVIMENTOS DERIVADOS
• DE REINGRESSO
A Reintegração
A reintegração é a prova cabal de que não existe coisa julgada administrativa

no Brasil.
Art. 41. (...), CF:
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável*, será ele

reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada
(grifo meu)
155
* QUANDO o legislador (ou constituinte) deseja restringir determinada

vantagem ou direito apenas ao servidor estável, tem que faze-lo de forma
expressa.
Se, em juízo, o servidor pede a reintegração, a decisão administrativa pode ser

anulada, tratando-se de servidor estável.
Pode ocorrer de servidor ainda no estágio probatório ser excluído, e este

poderá ir ao judiciário e obter sentença favorável, invalidando a decisão
administrativa, e retornar ao serviço público. Entretanto, este retorno não é
chamado de reintegração. Ele volta ao estágio probatório, pelo efeito da
anulação da decisão administrativa, que tem efeitos ex tunc.
A reintegração também tem outros 2 caminhos, além da decisão judicial (que

é o caminho clássico).
1º caminho: DECISÃO ADMINISTRATIVA
A reintegraçao pode ocorrer em virtude de decisão administrativa, nos termos

do art. 28 da Lei 8112/90:
Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente

ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua
demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as
vantagens.
§ 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade,
observado o disposto nos arts. 30 e 31.
§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao
cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou,
ainda, posto em disponibilidade.
O recurso administrativo, salvo exceções, tem efeito devolutivo, e não

suspensivo. Portanto, neste caso, que segue a regra geral, o servidor, é
demitido, entra com recurso e permanece demitido, até decisão definitiva
porventura proferida em seu favor, caso em que será reintegrado.
156
2º caminho: EFEITO DE SENTENÇA PENAL sobre a esfera

administrativa
Os artigos 121 a 126 da Lei 8.112/90 tratam das responsabilidades do

servidor.
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo

exercício irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
§ 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será
liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a
execução do débito pela via judicial.
§ 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a
Fazenda Pública, em ação regressiva.
§ 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles
será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções
imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,
sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso
de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Em alguns casos, a absolvição penal tem efeito em outras esferas. É o caso do

artigo 126, supra, que abrange apenas as hipóteses em que seja negada a
existência do fato ou autoria. Ou seja, a absolvição por outros motivos
(ausência de provas, prescrição, etc) não vai afastar a responsabilidade
administrativa do servidor. (QUESTÃO DE PROVA)
Uma vez reintegrado, o servidor tem direito ao ressarcimento de todas as

vantagens funcionais. Ou seja, incluem-se, além das vantagens pecuniárias, o
direito à contagem do tempo de serviço, para promoção por antiguidade, etc.
QUESTÃO DE PROVA DA DEFENSORIA:
Na reintegração, o servidor tem direito a reparação por dano moral ?

R: Sim. Porém, a reparação por dano moral deve ser pleiteada em ação
própria, não pode ser concedida em ação de reintegração.
157
Ao ser reintegrado, o servidor volta ao mesmo lugar em que estava, e quem

estiver preenchendo sua vaga será reconduzido ao cargo de origem.
QUESTÃO:
E se o cargo do reintegrado tiver sido extinto ?

R: Neste caso, deve ser observado o que teria acontecido se ele não tivesse
sido afastado, no momento da extinção do cargo.
A Recondução
Art. 41. (...), CF:
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável*, será ele

reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação
(grifo meu)
A recondução só se aplica ao servidor estável.
Súmula 22 do STF:
O ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PROTEGE O FUNCIONÁRIO CONTRA A

EXTINÇÃO DO CARGO.
O servidor é desligado do serviço, e não demitido, já que a demissão é uma

punição.
A recondução ocorre, nos termos do art. 41, § 2º, em conseqüência de uma

reintegração – não acontece isoladamente.
158
A lei 8122 criou uma hipótese de recondução com vida própria, que não é
conseqüência de uma reintegração.
Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente

ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
Esta hipótese se aplica a servidor público estável, que faz outro concurso
público federal, passa, e vai para uma nova função. A estabilidade não é no
cargo, é no serviço público – e não se comunica entre os entes.
O servidor, ao passar em novo concurso, pode pedir vacância em cargo não

acumulável, para assumir o novo cargo. Caso não passe pelo estágio
probatório, volta ao cargo de origem. Isto, entretanto, não vale quando o
servidor vai ocupar novo cargo em outro ente da federação.
Vale citar a decisão do STF no MS 2453/DF:
MS 24543 / DF - DISTRITO FEDERAL

MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 21/08/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ 12-09-2003 PP-00029 EMENT VOL-02123-02 PP-00349
Ementa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO

PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. C.F., art 41. I.- O direito de o servidor,
aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é
nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo
submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que,
enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação
anterior. II.- No caso, o servidor somente requereu a sua recondução ao cargo antigo
cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando, inclusive,
já estável: C.F., art. 41. III.- M.S. indeferido.
Observe-se que, no caso supra, embora o MS tenha sido indeferido, a decisão

fundou-se no fato de que o servidor já havia cumprido o estágio probatório. O
STF manifestou o entendimento de que o servidor, enquanto não cumprido o
estágio, poderia arrepender-se e retornar.
159
A AGU também se manifestou no mesmo sentido, na Súmula Administrativa

16/02:
AGU – SÚMULA ADMINISTRATIVA 16/02

“O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de
habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é
submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e
ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido. Não se
interporá recurso de decisão judicial que reconhecer esse direito.”
Cabe observar que a súmula refere-se a servidor federal. Há um parecer da

AGU no sentido de que a recondução só se aplica quando o servidor federal
assume novo cargo público também federal.
OBS. O Prof. acha esta recondução inconstitucional, por ser exceção à

regra do concurso prevista na CF
O aproveitamento
Art. 41. (...), CF:
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em

disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda
O aproveitamento consiste em trazer de volta o servidor cujo cargo foi extinto

para ter exercício em outro cargo. Não é inconstitucional, pois é a própria
Constituição que cria esta exceção à regra de obrigatoriedade de ingresso no
cargo pela via do concurso público.
O aproveitamento é obrigatório tanto para a Administração como para o

servidor, conforme art. 32 da Lei 8112/90:
Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o
servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta
médica oficial.
160
A cassação da disponibilidade de que trata o artigo 32, supra, tem efeito de

demissão.
Observe-se que não cabe aproveitamento de servidor em cargo cuja

remuneração seja muito maior à do cargo anteriormente ocupado. Caso o
salário seja menor, o servidor continua ganhando a remuneração do cargo
anterior, em virtude da garantia de irredutibilidade de vencimentos.
19/06/2006
161
Vacância de Cargo Público

1 - Aposentadoria
Não deve ser usada a Lei 8.112/90, e sim o artigo 40 da CF/88, que foi
alterada pelas ECs 20, e 41.
A seguridade social do servidor público tem tratamento diverso dos

servidores celetistas, previsto no art. 40, aplicável aos servidores de todos
os entes, na administração direta, autarquias e fundações.
CF,
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime
de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
A EC/19/98 fez a reforma administrativa, não trazendo alterações para os

servidores vitalícios – Magistrados e MP.
A Emenda 20 aplica-se também aos vitalícios, que passam a ter o mesmo

regime previdenciário que os demais estatutários, alterando o art. 93 da CF:
Art. 93 - ........................................
VI - a aposentadoria com proventos integrais é compulsória por invalidez ou aos setenta
anos de idade, e facultativa aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício
efetivo na judicatura;
VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o
disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Art. 129 - ...........................................
§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação
Estão fora do regime estatutário, ainda que ligados ao poder público, os

ocupantes de cargo em comissão, cargos temporários e emprego público,
sujeitando-se às regras do regime previdenciário do INSS.
Art. 40 - ......................................
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego
162
público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 20, de 15/12/98)
A aposentadoria do servidor público adota os mesmos tipos do regime

previdenciário do INSS – a aposentadoria se dá por: a) por invalidez; b)
compulsória, aos 70 anos, e; c) por tempo de serviço.
As emendas 20 e 41 trouxeram várias alterações. A doutrina amplamente

dominante entende, que não existe mais a aposentadoria integral. O
professor, divergindo da doutrina, entende que permanece a aposentadoria
com proventos integrais, e a aposentadoria proporcional, nos termos do
inciso III, a e b, do art. 40:
Art. 40 - ................................
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no
serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as
seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de
idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15/12/98)
São, pois, 4 os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço, com o

maior vencimento possível (conforme o entendimento da doutrina,
atualmente):
10 anos de efetivo exercício no serviço público

+
5 anos no cargo efetivo
+
60 anos de idade + 35 anos de contribuição (se homem), ou
55 anos de idade + 30 anos de contribuição (se mulher).
Obs. Celso Antonio Bandeira de Mello, comentando a nova regra,
entendeu ser excessiva tais exigências, aplicadas cumulativamente. Fez as
contas e concluiu que a idade ideal para começar a trabalhar seria, para os
homens, 25 anos, pois, neste caso, alcançariam a idade mínima (60 anos)
ao mesmo tempo que completariam o tempo de contribuição (35 anos).
Ressaltou que, no Brasil, poucos são aqueles que podem começar a
trabalhar apenas aos 25 anos, e que exatamente os trabalhadores –
163
servidores mais humildes teriam que trabalhar por mais tempo, para
conseguir se aposentar.
E o que seria o maior vencimento possível, para aqueles que

completassem o tempo de serviço ? Acabou mesmo a aposentadoria
integral ?
O § 3º do art. 40 garantia aposentadoria com o último vencimento da ativa.

A redação atual assim prevê:
Art. 40 - ......................................
§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados
com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e,
na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão
consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor
aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Para o professor, a regra continua garantindo a remuneração integral, para

os casos em que o servidor entra no serviço público e se aposenta no
mesmo cargo. Para aqueles que entram em um cargo e mudam para outro,
é que vai entrar a média das contribuições. Portanto, se o servidor ingressa
no serviço público como Oficial de Justiça, fica 10 anos, depois passa a ser
juiz, por 25 anos, sua aposentadoria será calculada pela média das
remunerações (base da contribuição). O que não significa que a
aposentadoria vai ser proporcional.
A lei 10887/04 regula a aposentadoria dos servidores federais, e determina:
Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo

efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da
Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas
como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve
vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo
desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior
àquela competência.
.............................................................................................................................................
..................
164
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da

União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime
próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade
da base de contribuição.
.............................................................................................................................................
..................
Art. 8o A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do
regime de previdência, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da
contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado
em conta específica.
Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências

financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.
A lei 9717/98, que vigia anteriormente, determinava um limite de gastos

com o servidor aposentado. Na prática, a aplicação deste limite se tornou
inviável, pois não seria possível demitir o servidor aposentado, nem
impedir novas aposentadorias, por motivo de ultrapassagem deste limite. A
lei 10887/04 determinou que a União é responsável por eventuais
insuficiências financeiras. Além da União, os demais entes da federação
também são obrigados a pagar as aposentadorias, ainda que haja déficit.
Para o professor, a reforma não trouxe o fim da integralidade, mas, sim,

mudou a forma de cálculo desta integralidade.
Outras mudanças introduzidas pela reforma da previdência do servidor

foram:
• Mudança de requisito prioritário, que deixa de ser o tempo de serviço e

passa a ser o tempo de contribuição, que é prioritário, vedada a
contagem de tempo fictícia. O tempo de serviço passa a ser secundário;
• Fim da paridade de proventos da aposentadoria e vencimentos. Os

servidores que ingressarem no serviço público após a emenda 41 não
têm mais direito à paridade:
§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão

revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer
benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando
165
decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente,

o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003)
Observe-se que, embora seja assegurado reajuste, isto não é o mesmo que a
regra da paridade, que garantia que sempre que houvesse modificação para
os servidores em atividade esta seria extensiva aos inativos.
• O regime previdenciário passa a ser solidário, ou seja, o servidor não

contribui para a sua própria aposentadoria, mas para o sistema. Assim,
mesmo após a aposentadoria persiste a obrigação de contribuir.
Ressalte-se que não existe direito adquirido a regra de regime jurídico. A

cobrança de contribuição previdenciária dos inativos foi objeto de ADIN, e
o STF concluiu pela constitucionalidade da cobrança.
"No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem

sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria
de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de
subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões
à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à
incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em
nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito
específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e
as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional,
qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a
respeito, direito adquirido com o aposentamento. (...) Não é
inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19
de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os
proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações. (...) São inconstitucionais as expressões
'cinqüenta por cento do' e 'sessenta por cento do', constantes do §
único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de
dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra
do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por
essa mesma Emenda. (ADI 3.105, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 18/02/05).
Mesmo sentido ADI 3.128, DJ 18/02/05.
ATENÇÃO
166
O artigo 41 traz as regras de transição, modificando as regras de transição

anteriormente introduzidas pela emenda 20. As regras de transição não são
importantes, para quem está estudando para concurso público. As atenções
devem se concentrar nas regras de aposentadoria, e não nas regras de
transição.
Segundo o professor, o regime previdenciário dos servidores ainda deve

passar por novas reformas, uma vez que o sistema continua deficitário.
Os §§ 14, 15 do art. 40 prevêem a criação de previdência suplementar, que

ainda não foi instituída. A idéia é criar um teto para a aposentadoria do
servidor, e, para que o servidor tenha direito a receber a aposentadoria em
valor que exceda ao do teto estabelecido, deverá contribuit para a
previdência complementar.
O servidor que tenha ingressado no sistema antes da instituição do regime

de previdência suplementar só migrará para este último se assim desejar (§
16).
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de
previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão
fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este
artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de
que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a
instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa
do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber,
por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que
oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de
contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser
aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de
instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Vacância de Cargo Público
167
2 – Acumulação
Regra
A regra é a proibição de acumular cargos, empregos e funções:
Art. 37 - ..................................................
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela
A Constituição não proíbe a acumulação de cargo público com emprego ou

atividade na iniciativa privada, mas é comum que os estatutos tragam tal
proibição.
Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas
ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital
social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e
exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação
A proibição de acumular se estende ao inativo que quer voltar à ativa:

Art. 37 -
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou

dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os
cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
Exceções
A própria Constituição cria exceções para a regra:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda
c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
168
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
No tocante aos cargos técnico ou científico (letra b), cabe observar que o
parâmetro para o que seja cargo científico é ser cargo para o qual a
formação em curso de 3º grau é obrigatório. Para o cargo técnico, não há
regra estabelecida, e é verificado caso a caso se o cargo é considerado
técnico ou não.
Para a acumulação de aposentadoria com cargo na atividade, o § 10, acima

mencionado, estabelece que o parâmetro será o mesmo, e acrescenta a
hipótese de acumulação da aposentadoria com cargo eletivo ou em
comissão.
A emenda 20 restringiu os casos de acumulação, mas criou uma regra de

transição, em seu artigo 11, estabelecendo que membro de poder que
acumulava até aquela data continua podendo acumular (mas só se aposenta
em um dos cargos):
EC 20 - .................................................
Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta
Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal,
sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de
previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em
qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.
Obs1. O funcionário disponível é considerado inativo, para efeitos de

acumulação, tanto quanto o aposentado.
Obs2 – No caso de professor, que exerça o cargo pelo regime de dedicação

exclusiva, a acumulação é vedada, uma vez que o art. 37, X, exige, como
requisito para a acumulação, a compatibilidade de horários.
REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO
169
CONCEITO
O conceito de remuneração de servidor público, até recentemente,

correspondia a todos os valores que o servidor recebe.
Normalmente era a soma dos vencimentos e das vantagens pecuniárias

(adicionais, gratificação, etc).
Atualmente, encontramos uma definição de vencimento e de remuneração

na Lei 8112/90:
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado
em lei.
Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-
mínimo.
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei.
Observe-se que, de acordo com o art. 41, a remuneração é o vencimento

acrescido das vantagens permanentes. Ou seja, vantagens pecuniárias
transitórias não estão incluídas no conceito de remuneração do art. 41.
A lei 8852/94 traz os seguintes conceitos:
Art. 1º Para os efeitos desta lei, a retribuição pecuniária devida na administração

pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
I - como vencimento básico:
a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos;
b) o soldo definido nos termos do art. 6º da Lei nº 8.237, de 30 de setembro de 1991,
para os servidores militares;
c) o salário básico estipulado em planos ou tabelas de retribuição ou nos contratos de
trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos, para os empregados de empresas
públicas, de sociedades de economia mista, de suas subsidiárias, controladas ou
coligadas, ou de quaisquer empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder
público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporação ao
patrimônio público;
II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes
relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter
individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local
de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo
fundamento, sendo excluídas:
170
a) diárias;
b) ajuda-de-custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte;
c) auxílio-fardamento;
d) gratificação de compensação orgânica, a que se refere o art. 18 da Lei nº 8.237, de 1991;
e) salário-família;
f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo terceiro salário;
g) abono pecuniário resultante da conversão de até 1/3 (um terço) das férias;
h) adicional ou auxílio-natalidade;
i) adicional ou auxílio-funeral;
j) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;
l) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e
temporárias, obedecidos os limites de duração, previstos em lei, contratos, regulamentos,
convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor pago não exceda em mais de
50% (cinqüenta por cento) o estipulado para a hora de trabalho na jornada normal;
m) adicional noturno, enquanto o serviço permanecer sendo prestado em horário que
fundamente sua concessão;
n) adicional por tempo de serviço;
o) conversão de licença-prêmio em pecúnia facultada para os empregados de empresa pública
ou sociedade de economia mista por ato normativo, estatutário ou regulamentar anterior a 1º
de fevereiro de 1994;
p) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas
percebido durante o período em que o beneficiário estiver sujeito às condições ou aos riscos
que deram causa à sua concessão;
q) hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, a que se referem, respectivamente, o
inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 6º da Lei nº 5.811, de 11 de outubro de 1972,
1) vencimento vencimento básico
2) vencimentos vencimento básico + vantagens permanentes

(ou seja, o conceito de remuneração do art. 41
da lei 8.112/90)
3)remuneração vencimento básico + vantagens permanentes

+ demais vantagens
(ou seja, tudo o que o servidor recebe).
O inciso III é contraditório, pois, no mesmo dispositivo afirma que a

remuneração integra as vantagens, e depois determina a exclusão das
vantagens.
Verificamos, portanto, que existe uma imprecisão terminológica. Diante

desta imprecisão nos conceitos, a doutrina, ao tratar da matéria, vem
evitando usar o termo remuneração:
• Celso Antonio Bandeira de Mello adotou o termo estipêndio.
171
• Diógenes Gasparini usa a palavra retribuição.
• Diogo de Figueiredo adotou a expressão espécies remuneratórias.
O professor aconselha que se use o termo estipêndios, para fazer referencia

a todas as vantagens – soma de tudo o que o servidor recebe.
QUESTÃO : Diante desta imprecisão terminológica, cabe indagar qual o

sentido de irredutibilidade de vencimentos. A irredutibilidade abrange
apenas o vencimento ou a totalidade das vantagens pecuniárias?
R: O entendimento pacífico é no sentido de que a irredutibilidade abrange

apenas o vencimento, não englobando as demais vantagens pecuniárias.
REVISÃO
O inciso X do artigo 37 assegura aos servidores a revisão geral anual:
CF, ART. 37 - ..............................................
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39

somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices; (redação do inciso X dada pela Emenda Constitucional 19/98, ceap
de 05/06/98)
Observe-se que revisão não é aumento. O aumento não precisa ser geral,
pode ser concedido a uma categoria específica, é ato discricionário da
administração, pode ter por intuito valorizar determinada carreira, corrigir
injustiças, etc.
Já a revisão tem que ser concedida a todos os servidores, e tem por

pressuposto corrigir perdas inflacionárias.
Vale lembrar que, no governo FHC, foi concedido aumento para os

militares, que posteriormente também foi concedido (mesmo índice) para o
legislativo e para o judiciário. Os servidores do executivo pleitearam o
mesmo reajuste, sendo alegado pelo então ministro Bresser Pereira que
172
aquele aumento quebraria o país. O STF entendeu que, como o aumento

havia sido dado para militares, legislativo e judiciário (ou seja, em caráter
geral, o mesmo índice, inclusive), tratava-se, na verdade, de reajuste, e
determinou fosse estendido aos servidores do executivo.
TETO
CF, ART. 37 - ..............................................
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos

da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos; (redação do inciso XI dada pela Emenda
Constitucional 41/03, ceap de 31/12/03)
O teto máximo remuneratório, para a União, é o subsídio dos ministros do

STF, previsto no art. 39, § 4º:
§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os

Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio
fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer
caso, o disposto no artigo 37, X e XI.
O conceito de subsídio foi criado para acabar com os “penduricalhos” ou

seja, com a infinidade de gratificações e adicionais concedidos a
determinadas categorias de servidores, que acabavam inchar a folha
salarial, de forma muitas vezes contrária aos interesses da administração e
a princípios de direito administrativo.
173
Entretanto, até hoje a questão não está bem resolvida. Ainda há Tribunais
de Justiça no país que não adaptaram suas legislações, e não introduziram o
subsídio. O CNJ, ao tentar disciplinar a questão do teto, teve que fazer duas
resoluções, uma para os TJs que adotaram o subsídio como forma de
remuneração, e outra para os TJs que continuam com o sistema anterior.
E, no intuito de mitigar a rigidez na aplicação de um teto remuneratório, a

EC 47, autorizou a exclusão do teto remuneratório de espécies
indenizatórias.
§ 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o
inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (§
11 acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, ceap de 31/12/03)
Desta forma, permanece válida a inclusão de “penduricalhos”, driblando a

aplicação efetiva de um teto para os servidores públicos.
É interessante notar que o STF só julgou o Mandado de Segurança

impetrado por ex-ministros do STF após a emenda 47, que mitigou a
norma anterior sobre teto remuneratório.
Vale ainda observar o artigo 39 da lei 8112/90:
Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - gratificações;
III - adicionais.
§ 1o As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer

efeito.
§ 2o As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento,
nos casos e condições indicados em lei.
Para o professor, indenizações integram a remuneração do servidor, e não

poderiam ser pagas fora do teto. Na verdade, a emenda 47 veio exatamente
para driblar a aplicação do teto remuneratório.
174
QUESTÃO PARA CASA: Analisar o MS 24875, publicado no boletim

426.
26/06/2006
Teto Remuneratório - Continuação
Os Estados podem fixar o teto máximo, para cada um dos poderes, de acordo
com o subsídio fixado para o poder judiciário.
Em âmbito federal, o teto máximo é o subsídio dos ministros do STF, que vale
para os três poderes da União.
Os artigos 8º e 9º da Emenda Constitucional 41 criaram norma de transição,

determinando que fosse aplicado o art. 17 do ADCT, cuja redação fora
ignorada, desde 1988. O artigo buscava “por ordem na casa”, ou seja, acabar
com privilégios para certas categorias de servidores.
EC 41
Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza.
ADCT
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de

aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de
direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
Entretanto, o artigos 8º e 9º, que buscavam ressuscitar o art. 17 do ADCT, foi

considerado inaplicável, com o fundamento de que uma Emenda
Constitucional não poderia impor a aplicação de um artigo de disposição
transitória, 15 anos depois de sua edição.
175
O STF assim decidiu, ao julgar o MS 244875:
Teto Constitucional e EC 41/2003 - 7

Concluído julgamento de mandado de segurança impetrado por Ministros do
Supremo aposentados contra atos do Presidente da Corte e do próprio STF,
consubstanciados na determinação da redução dos proventos da aposentadoria dos
impetrantes ao limite constitucional, de acordo com o disposto no art. 37, XI, da CF,
na redação dada pela EC 41/2003. Alegava-se, em suma, a inconstitucionalidade das
expressões “pessoais ou”, contida no referido dispositivo, e “e da parcela recebida
em razão de tempo de serviço”, constante do art. 8º da EC 41/2003, para garantir aos
impetrantes o direito de continuarem a receber o adicional máximo de 35% por
tempo de serviço e o acréscimo de 20%, por haverem se aposentado no exercício de
cargo isolado no qual permaneceram por mais de 3 anos (Lei 1.711/52, art. 184 e Lei
8.112/90, art. 250) — v. Informativos 418 e 419. O Tribunal, por maioria, deferiu,
em parte, o writ, para garantir aos impetrantes o direito de continuarem a receber a
vantagem a que se refere o art. 184, da Lei 1.711/52, até que seu montante seja
absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do STF.
MS 24875/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.5.2006. (MS-24875)

No que se refere ao adicional por tempo de serviço - ATS, entendeu-se que, no
tocante à magistratura, a extinção da referida vantagem, decorrente da instituição do
subsídio em “parcela única”, não acarretou indevido prejuízo financeiro a nenhum
magistrado, eis que, por força do art. 65, VIII, da LOMAN, desde sua edição, o ATS
estava limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação mensal
(LOMAN, art. 65, § 1º). Além disso, em razão do teto constitucional primitivo
estabelecido para todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a
título de ATS, montante superior ao que percebido por Ministro do STF, com o
mesmo tempo de serviço. No ponto, ressaltou-se a jurisprudência da Corte no
sentido da impossibilidade de o agente público opor, sob alegação de direito
adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua
remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. Ainda quanto ao
ATS, afastou-se, da mesma forma, a apontada ofensa ao princípio da isonomia, já
que, para seu acolhimento, a argüição pressuporia que a própria Constituição tivesse
erigido o maior ou menor tempo de serviço público em fator compulsório do
tratamento remuneratório dos servidores, o que não se dá, por ser ATS vantagem
remuneratória de origem infraconstitucional.
176
No que diz respeito ao acréscimo de 20% sobre os proventos, considerou-se que

tal vantagem não substantiva um direito adquirido de envergadura constitucional,
razão por que, com a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção
indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido. Reconheceu-se,
entretanto, que a Constituição assegurou diretamente aos impetrantes, magistrados, o
direito à irredutibilidade de vencimentos — modalidade qualificada de direito
adquirido — oponível às emendas constitucionais. Vencido o Min. Marco Aurélio
que também deferia, em parte, o writ, mas em maior extensão, e os Ministros
Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau e Nelson Jobim que o
indeferiam integralmente.
A decisão adotada fundamentou-se no entendimento de que a irredutibilidade

de vencimentos seria categoria qualificada de direito adquirido. Assim, não
poderiam os vencimentos ser reduzidos, ficando, entretanto, congelados, não
sendo mais reajustados, até que, sendo alcançados pelo subsídio, seriam a eles
igualados.
A decisão buscou ponderar limite constitucional com o direito adquirido. Esta

posição já havia sido defendida por José Afonso da Silva, que defende a
existência de direito adquirido em face de emenda, e entende que o correto é
congelar os excessos. A questão do direito adquirido não foi liquidada. Vale
destacar que a votação foi apertada (seis votos a cinco).
Obs. O STF reserva para si a ponderação de interesses. O professor entende

que a ponderação é um método perigoso, pois sua aplicação é casuística, e
torna a questão da aplicação ou não da lei muito fluida, o que possibilita
privilegiar o interesse de poderosos.
O Conselho Nacional de Justiça editou 2 resoluções, para regulamentar a

matéria. A Resolução 13 foi criada para regulamentar a aplicação do teto e o
subsídio mensal dos membros da magistratura, e a Res. 14 dispôs sobre o teto
remuneratório, nos Estados que não adotam o subsídio.
O artigo 2º da Res 13/06 estabelece que verbas estão sujeitas ao teto, e o art. 4º
exclui várias verbas da incidência do teto, algumas de caráter indenizatório,
outras de caráter eventual, e ainda algumas de caráter permanente, tais como a
177
remuneração decorrente do magistério e provenientes de entidades de

previdência instituídas por entidades fechadas, ainda que extinta.
Assim, como já foi dito, o teto remuneratório continua sendo uma ficção, pois,
na prática, permanecem aplicáveis diversos adicionais e gratificações, o que
interessa, principalmente, ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.
Fim da matéria ref. a Servidor Público
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Bibliografia:
Programa de Responsabilidade Civil - 6ª Ed. 2005
Cavalieri F, Sergio
Celso Antonio Bandeira de Melo (acho que é no Curso de Dir.
Administrativo).
Responsabilidade Civil é matéria de Direito Civil, aplicável ao Estado. Os

civilistas, ao tratar da matéria, cometem alguns equívocos, quando tratam da
responsabilidade do Estado, pois deixam de atentar para princípios do direito
público.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DA

ADMINISTRAÇÃO
Hely Lopes de Meirelles e Diogo de Figueiredo falam em responsabilidade da

Administração Pública, e não do Estado. Isto porque prevalece no direito
brasileiro a tese da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e
jurisdicionais.
Hoje, esta tese vem sendo questionada, cabendo mencionar Lúcia Vale
Figueiredo, que, em seu Curso de Direito Administrativo, defende a tese
oposta, no sentido de que o Estado é responsável também pelos atos
jurisdicionais e legislativos, e, ainda, por danos causados pela morosidade do
178
Judiciário. Entretanto, o entendimento ainda majoritário é no sentido da

irresponsabilidade do Legislativo e do Judiciário
FUNDAMENTOS PARA A IRRESPONSABILIDADE DO LEGISLATIVO E

DO JUDICIÁRIO
1) O Judiciário e o Legislativo são poderes que exercem uma parcela da

soberania, e, por isso não podem ser responsabilizados.
Crítica: O Executivo também exerce atos da soberania. O fato de exercer
parcela da soberania não pode justificar a irresponsabilidade, quando houver o
dano.
2) Os integrantes destes poderes não são agentes públicos, e não estão

abraçados pelo art. 37, § 6º, da CF/88:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Crítica: é uma visão muito restrita da palavra agente.
3) (válida para o Legislativo) A lei é uma norma geral, abstrata e genérica,

Recai sobre todos, de forma igual. Assim, o ônus de sua aplicação recai
também sobre todos, não trazendo prejuízo individualizado que deva ser
compensado. Não é um ato ilícito, que dê ensejo a indenização.
Crítica: Hoje, a jurisprudência já admite a responsabilização por ato lícito.
Celso Antonio Bandeira de Mello defende que certas leis ferem o princípio da
impessoalidade, e atingem alguns mais do que outros. Nestes casos, o
princípio da legalidade é respeitado, mas o da impessoalidade não. Um
exemplo disto é o caso de rua na qual venha a ser proibida a circulação de
veículos. Os estabelecimentos nela situados e os moradores não são atingidos
da mesma forma – uma padaria será menos atingida que um estacionamento.
Apesar de a lei ser válida, e não ser ato ilícito, a jurisprudência vem admitindo
indenização em diversos casos, especialmente na área de preservação
ambiental – criação de APAS, etc.
Há autores que tratam estes casos como desapropriação indireta, o que é
equivocado, pois não há desapropriação, e sim restrição de direitos. A
desapropriação pressupõe o esbulho possessório.
179
Decreto 3.365, art.

Decreto 3.365/41, art. 15 - A
"Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por

necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma
agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem,
fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de
até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a
contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Vide ADIN nº
2.332-2)
§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de

indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem
assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do
Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os
juros sobre o valor fixado na sentença.
O § 3º, supra, trata de dois tipos de ação de indenização:
• Indenização pela desapropriação

• Indenização por restrição decorrente de ato do Poder Público
4) (válida para o Judiciário) O princípio da segurança jurídica de coisa julgada

veda a indenização.
Crítica: Se a decisão estiver errada, cabe indenização, e esta não afasta o
cumprimento da coisa julgada.
EXCEÇÕES À REGRA DA IRRESPONSABILIDADE DO LEGISLATIVO E

DO JUDICIÁRIO
Há duas exceções à regra da irresponsabilidade:
1) Quando se tratar de lei de efeito concreto, e de lei declarada

inconstitucional, casos em que é aceita a responsabilidade do Estado.
2) Quando ocorre a hipótese prevista no art. 5º, LXXV, da CF/88:
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o

que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
180
QUESTÃO - Cabe ação regressiva, contra o servidor – agente,

nestes casos?
R: No caso do legislativo, o art. 53 da CF/88 veda a responsabilização dos

membros do legislativo:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda
No que tange ao Judiciário, também não cabe, sob o fundamento de que o

trânsito em julgado ocorre nos tribunais, e, portanto, a responsabilidade não é
do agente, do servidor, mas do órgão. Nos casos em que o trânsito em julgado
ocorre no primeiro grau, o fundamento é de que caberia recurso, e se houve o
transito em julgado foi porque a parte prejudicada deixou de recorrer, não
podendo, portanto, pleitear indenização.
Há também precedente (s) no STF, que já se manifestou no sentido de que o
juiz, ao julgar, está Estado.
EXCEÇÃO
O artigo 133 do CPC cria uma exceção a esta regra, nos casos em que houver
dolo e fraude, e ainda quando houver recusa, omissão ou retardo na adoção de
providências, hipóteses em que a responsabilidade é do Estado, mas caberá
ação regressiva:
Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de
ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II
só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a
providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
O art. 85 trata da responsabilidade do membro do MP:
Art. 85 - O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no

exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.
OBS. A teoria objetiva não foi feita para proteger juizes ou legisladores, mas
para facilitar a ação de responsabilidade para o cidadão, que não precisa
provar culpa do Estado. A não aplicação desta teoria a juízes, senadores,
181
deputados, etc., não significa que estes não possam ser processados. É
permitido a quem seja lesado ingressar com ação contra estes servidores – até
porque a CF/88 veda a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou
ameaça de direito:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito;
Entretanto, neste caso aplica-se a teoria subjetiva, cabendo ao autor provar a

culpa do Estado.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO – PODER

EXECUTIVO – TEORIA OBJETIVA
O Poder Executivo, em regra, é o que pode ser responsabilizado por danos

ocorridos causados por seus agentes, pois é o que pratica atos materiais –
obras, prestação de serviços, atos não genéricos, etc.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Aplica-se a teoria objetiva, ao lado de várias outras teorias relativas à

responsabilidade.
O § 6º, supra, prevê duas ações:
1) ação do cidadão lesado contra o Estado, caso em que se aplica a teoria

objetiva;
2) ação regressiva do Estado contra o servidor, caso em que se aplica a
teoria subjetiva.
A teoria objetiva é a regra aplicável aos atos comissivos.
Aplicação da Teoria Subjetiva aos atos comissivos
182
No caso dos atos omissivos, aplica-se a teoria subjetiva. Celso Antonio B. de

Mello leciona que omissão não causa dano, apenas gera condição para que
este aconteça. O artigo 37, § 6º, não fala em omissão, e sim em danos que seus
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
OBS. Não se aplica ao direito administrativo a teoria civilista que divide os

atos omissivos em atos omissivos específicos e atos omissivos genéricos, e
que estabelece que no caso de atos omissivos específicos é aplicável a teoria
objetiva.
No direito brasileiro há apenas um caso de aplicação da teoria objetiva no caso

de ato omissivo, previsto no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 9503/97 - Código de
Transito Brasileiro:
§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito

respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos
causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e
manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito
do trânsito seguro.
A aplicação da teoria objetiva não significa que o Estado seja sempre culpado
pela ocorrência de danos. Há que provar o nexo causal entre a omissão e o
dano. Quando o dano for decorrente de caso fortuito ou força maior, ou
quando o órgão ou entidade tiver agido dentro dos limites de suas
possibilidades, não há a responsabilidade do Estado.
OBS 2 – Em rodovias pedagiadas, a relação passa a ser de consumo,

havendo, portanto, um dever maior de agir dos administradores, que, por
estarem cobrando por um serviço prestado, tem o dever de agir com zelo
maior para evitar acidentes. A excludente de responsabilidade por caso
fortuito sofre maior limitação.
Ex. Impedir o trânsito de animais na pista, fazer contenção de encostas, etc.
Ex. caso fortuito que exclui responsabilidade: raio.
TEORIA OBJETIVA – ESTRUTURA
183
De acordo com a teoria objetiva, a responsabilidade pelo dano independe da

culpa de quem o tenha causado. Dois pilares a sustentam:
1) provação do dano;
2) relação do dano com o ato do agente público.
O sujeito que foi lesado não tem que comprovar a culpa do Estado. O Estado é
que tem que provar que não houve o dano ou o nexo de causalidade entre o ato
do agente público e o dano causado.
Esta prova pode ter dois fundamentos:
1) excludente de responsabilidade:
1.1) culpa exclusiva da vítima (atos de terceiros)
1.2) caso fortuito ou força maior (forças da natureza)
2) atenuantes de responsabilidade – culpa concorrente da vítima.
Sérgio Cavalieri discute o uso do termo culpa da vítima. Segundo ele,

tratando-se de teoria objetiva, a culpa não se discute. Assim, a expressão
correta seria fato exclusivo da vítima ou fato concorrente da vítima.
A maior parte dos autores administrativistas adota a expressão culpa da

vítima.
TEORIA OBJETIVA – ALCANCE
Quem está alcançado pela teoria objetiva?
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
1) A administração direta, autárquica e fundacional, ou os entes da federação,

e as entidades autárquicas.
184
2) Além disto, as pessoas de direito privado, quando prestarem serviço

público.
OBS. A CF/88 não disse que a aplicação da teoria objetiva ocorre quando há
relação de consumo. Entretanto, o STF, em decisão bastante questionável, e
que, aliás, vem sendo criticada pela doutrina, manifestou-se no sentido de que
a responsabilidade civil das pessoas de direito privado prestadoras de serviço
público ocorre quando há relação de consumo:
RE 262651 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 16/11/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ 06-05-2005 PP-00038 EMENT VOL-02190-03 PP-00428 LEXSTF v. 27, n.
319, 2005, p. 254-281 RDA n. 240, 2005, p. 273-287
Ementa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO
SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil
das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva
relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não
ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e
provido.
TEORIA OBJETIVA – risco, risco integral e falta de

serviço
Hely Lopes de Meirelles dividiu a teoria objetiva em três outras teorias:
Teoria do risco
Teoria objetiva Teoria do risco integral
Teoria da falta de serviço
185
TEORIA DO RISCO - A teoria do risco é a própria teoria objetiva – o

Estado, no desempenho de suas atribuições, assume o risco de causar danos a
terceiros, devendo pagar por esses danos.
TEORIA DO RISCO INTEGRAL – Difere da teoria do risco por dois

pontos fundamentais:
1) não admite a excludente de responsabilidade;
2) despreza o nexo de causalidade.
A teoria do risco integral não é aplicada no direito brasileiro, nem em outros

países. Admitir a aplicação da teoria do risco integral implicaria transformar o
Estado em segurador universal.
Há quem afirme que, no caso de dano nuclear, é aplicável a teoria do risco

integral. Tal afirmação é errônea. Embora a responsabilidade pelo dano
nuclear não dependa de comprovação de culpa, esta é a aplicação da teoria
objetiva, e não da teoria do risco integral.
Aplica-se ao caso o artigo 8º da Lei 6453/77, que determina:

Art . 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de
acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades,
guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.
Também a Convenção de Viena que trata da responsabilidade por danos

nucleares, ratificada pelo Brasil, pelo Decreto Legislativo 911/93, estabelece
não haver a responsabilidade em caso fortuito ou força maior.
TEORIA DA FALTA DE SERVIÇO – trata da responsabilidade do Estado

quando deixa de prestar um serviço que deveria prestar. A prestação
inadequada ou insuficiente do serviço não enseja a responsabilidade, apenas a
falta de prestação de serviço.
Assim, se uma pessoa morre na fila do hospital, não há que se falar em falta
do serviço, pois o serviço está sendo prestado. Ainda que o número de
médicos não seja suficiente para evitar as filas, o serviço está sendo prestado.
Entretanto, em caso de greve, ou se não houver nenhum médico atendendo,
estará caracterizada as falta de serviço, ensejando a responsabilização do
Estado.
186
TEORIA DO RISCO SUSCITADO – Celso Antonio Bandeira de Melo

defende a teoria do risco suscitado ou produzido, segundo a qual, havendo o
dano e o nexo de causalidade, o Estado é responsável.
Esta teoria incide nos casos em que o Estado assume uma atividade
potencialmente perigosa, como:
1) guarda de coisas perigosas: explosivos, munição, etc.;

2) guarda de pessoas perigosas: presídios.
A teoria do risco suscitado aplica-se quando há o dano e o nexo de

causalidade.
Assim, se um preso foge do presídio e, em seguida, invade uma residência

próxima ao presídio, causando dano, o Estado é responsável.
Porém, se o dano ocorrer em local distante do presídio, ou decorrido grande

lapso temporal, não existe o nexo de causalidade, não sendo, portanto, o
Estado responsável pelo dano.
Obs. Não há fixação do que seria o tempo nem a distância máxima para
caracterizar a hipótese de aplicação da teoria do risco suscitado.
11/08/2006
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE -

BRANDA OU RETRITIVA
Matéria muito ligada à idéia de função social da propriedade. É a estrutura

administrativa que faz valer o ditame constitucional da função social.
Instrumento de intervenção. Ex. desapropriação.
O art. 5º, XXII e XXIII, CR garante o direito de propriedade e estabelece que

este está circunscrito à função social da propriedade.
187
XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
A função social da propriedade deve ser observada espontaneamente. Ela está

intimamente ligada ao Direito Ambiental e ao Direito do Trabalho. Art. 186
CR.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
A função social urbana é de competência dos Municípios. É com base nesse

artigo que se faz a reforma agrária. É pacífico que só a União pode fazer
desapropriação para fins de reforma agrária.
No art. 186 CR, temos os 2 primeiros incisos que tratam de Direito Ambiental
e os 2 últimos que tratam do Direito do Trabalho.
A CR indica onde se acha a função social da propriedade urbana: Art. 182, § 2º.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Não colocar numa turma federal.
A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE divide-se em:
• branda ou restritiva – não retira a propriedade do particular, que

continua com o domínio útil, que sofre restrição
• drástica ou supressiva – retira a propriedade do particular, para

incorporá-la ao patrimônio público.
A RESTRIÇÃO figura nos 2 grupos de intervenção, dependendo de seu

objeto. Caso o objeto requisitado possa ser devolvido a seu proprietário,
188
estamos diante de uma requisição branda; caso não possa (ex. cobertor),
drástica.
INTERVENÇÃO BRANDA (ou RESTRITIVA)
Visa compatibilizar o direito de propriedade e a função social. São espécies

de intervenção branda:
1 - limitação administrativa
2 – servidão administrativa
3 – ocupação temporária
4 – tombamento
5 – requisição
O Estatuto da Cidade não ______ (Direito Urbanístico).
INTERVENÇÃO DRÁSTICA (ou SUPRESSIVA)
1 – requisição
2 – desapropriação (a mais importante em termos de prova)
INTERVENÇÃO BRANDA (ou RESTRITIVA)
[Quando o examinador quer perguntar sobre a intervenção branda e não quer

falar sobre a desapropriação, costuma fazer a seguinte pergunta: Quais as
diferenças entre a limitação administrativa e a servidão?]
SUJEITO ATIVO: Quem pode fazer a intervenção branda ou restritiva do

Estado na propriedade? R. Todos os entes da Federação, porque a matéria
intervenção está intimamente ligada à imperatividade, à
supremacia/preponderância* do interesse público; ao poder de império criado
para que haja supremacia do interesse público.
189
* Odete Medauar (SP) utiliza essa expressão em seu livro “Preponderância do

Interesse Público”, Ed. Malheiros.
Q_A Administração Indireta pode fazer essas intervenções? Autarquias,

estatais e fundações?
Em regra, não. Elas não têm atribuições primárias dos entes da Federação.
Q_ E as autarquias? O professor falará mais adiante sobre no tema

desapropriação. Antigamente, tínhamos como exemplo de autarquia com
atribuição de desapropriação o DNER. Hoje, o DNIT* não tem esse poder.
Temos, hoje, alguma autarquia com esse poder? Tem a Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL? Trata-se de exemplo perigoso, que deve ser
evitado em prova, pois, embora o art. 10 Lei 9.074/95, alterado pela Lei
9.648/98, tenha lhe atribuído tal poder, o Governo Lula alterou a Lei da
ANEEL (Lei 9.427/96) e a esvaziou por meio da Lei 10.848/00, que criou os
art. 3º A, § 4º, que briga frontalmente com o art. 10 da Lei 9.074/95. Este,
inclusive, é ignorada pela doutrina, que não o cita como exemplo de autarquia
com poder de intervenção na propriedade particular.
Lei 9.074/95
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade
pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das
áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e
autorizados de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Lei 9.427/96
Art. 3o-A Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da
Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica,
compete ao Poder Concedente: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
§ 4o O exercício pela ANEEL das competências referidas nos incisos VIII e IX

do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dependerá de delegação
expressa do Poder Concedente. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
* Atualmente, a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres)

administra as rodovias pedagiadas e o DNIT, as rodovias geridas pelo Estado.
ATENÇÃO: O tombamento é feito por entidade da Administração Indireta.

No caso da União, é feito pela IPHAN, autarquia federal. Trata-se de
intervenção branda do Estado na propriedade particular.
190
SUJEITO PASSIVO: Quem pode sofrer intervenção branda?
• sujeito passivo indeterminado/genérico/abstrato. Ex. limitação

administrativa: efetuada através de lei, que define seu sujeito passivo
como parcela da sociedade (ou seja, qualquer um que se enquadra na
hipótese): Direito Urbanístico, Direito Ambiental. Ex. Código
Florestal Brasileiro.
• Sujeito passivo determinado/específico/concreto. Ex. servidão
administrativa: é esmagadoramente vista como de natureza real. Ela
atinge bem imóvel, logo, deve ser levado a registro de imóveis. Sabe-se
quem sofreu a servidão.
ATENÇÃO para o tombamento. É híbrido. Pode ter sujeito passivo

determinado ou indeterminado. Pode-se fazê-lo individualmente (uma casa)
ou em conjunto (um bairro, uma cidade). Art. 216 CR.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e

imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
A ocupação temporária e a requisição têm sujeito passivo determinado.
INDENIZAÇÃO: REGRA: Não haverá indenização nas intervenções

brandas, a não ser que comprovado dano.
O tombamento não é só de bem imóvel. Ele também pode valorizar qualquer

bem. O bem pode ser vendido, não fica fora do mercado. O STF já decidiu
que, se o tombamento gerar “esvaziamento econômico da propriedade”,
caberá indenização. RDA 200. Mas isso não invalida a regra. Só há
indenização se houver prejuízo/dano comprovado, o que equivale ao
“esvaziamento econômico da propriedade” do STF.
A indenização no tombamento será negociada. Não há uma condicionante de

indenização na legislação. Não faz parte do processo de tombamento o
questionamento se gera ou não prejuízo. O interessado terá que requer
administrativamente e, provavelmente, judicialmente.
191
CUIDADO: as intervenções brandas geram restrições ao direito de

propriedade (não o suprimento). É comum o ajuizamento de “Ação Ordinária
de Desapropriação Indireta” para contestar as intervenções brandas. Contudo,
isso é errado, já que a hipótese não é desapropriação indireta, pois esta
depende de esbulho possessório (ato ilegal), que não houve, já que se continua
na propriedade e posse do bem. A intervenção branda não implica invasão da
propriedade. É só restrição do direito de propriedade. O certo é a “Ação
Ordinária de Indenização”.
Decreto-lei 3.365/41 – Lei Geral da Desapropriação, alterada pela MP 2.183 –

arts. 15A e 15B. Art. 15A, § 3º, Decreto-lei 3.365/41. Esta parágrafo
encontra-se em vigor, não foi alcançado pela ADIn. Este dispositivo espanca
qualquer dúvida de que é incabível, na hipótese, a Ação Ordinária de
Desapropriação Indireta, pois é claro ao colocar a desapropriação indireta de
um lado e as restrições à propriedade de outro. Mas, cuidado. Até na RDA há
confusão doutrinária entre desapropriação indireta e restrição branda. Logo,
cuidado com prova de múltipla escolha.
Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade

ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária,
havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na
sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por
cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão
na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de

indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim
às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder
Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros
sobre o valor fixado na sentença.
Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada
na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao
ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.
FORMA: Como se materializa a intervenção branda?
• LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA: Através de lei, que, normalmente,

precisa de decreto regulamentar.
192
• SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: (a mesma forma da

desapropriação). Lei Geral de Desapropriação, art. 40 DL 3.365/41.
Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma

desta lei.
Decreto que declare a utilidade pública do bem. Negociação com o

proprietário (acordo) ou sentença. Na servidão não há indenização,
salvo se houver dano. Ex. fixação de placa de rua em imóvel de
esquina: não há prejuízo. Servidão gratuita == de servidão de passagem
(esta é a que mais oferece indenização, ex. fios de alta tensão, porque é
comum haver dano). É raro haver a servidão administrativa instituída
por lei, mas há. Ex. Código do Ar: zonas de proteção em torno de
aeroporto – Lei 7.565/86, arts. 43 a 46: limita-se o gabarito para
construção. A limitação é característica típica da limitação
administrativa, mas se trata de servidão. Temos a coisa serviente: a área
próxima ao aeroporto; e a coisa dominante: o serviço de transporte de
navegação aérea.
• OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: não há rigor quanto à forma. A forma
mais provável é o decreto. Ex. art. 136, § 1º, II, CR. O professor acha
que isto é requisição (afinal, como se ocupa serviço? Requisita-se
serviço), mas fica-se com a ocupação temporária da CR.
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o

Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social
ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades
de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade

pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
• TOMBAMENTO: Em âmbito federal, é sui generis: materializa-se por

inscrição no livro tombo – Decreto-lei 25/37, art. 9º. Art. 4º elenca os
livros tombos. Em âmbito municipal, se dá via decreto.
Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:

1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão
competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de
193
quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar,

oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o
diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples
despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.
3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da
mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a
iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de
custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de
sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.
• REQUISIÇÃO: Normalmente, é lavrado um auto de requisição. Ela

está ligada à urgência, iminente perigo público. Art. 5º, XXV, CR.
Conceito constitucional de requisição. Alerta: Nada impede que ela
seja, excepcionalmente, verbal, em razão da auto-executoriedade da
requisição, do ato administrativo. Ex. mesário é requisição de serviço;
já instalação de zona eleitoral, o professor defende que é ocupação
temporária e não requisição, pois não há urgência. Mas há quem diga
que é requisição. CUIDADO: evite esta seara.
DIFERENÇAS ENTRE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:
LIMITAÇÃO SERVIDÃO
ADMINISTRATIVA ADMINISTRATIVA
Quanto à forma lei Decreto
Quanto ao SP indeterminado SP determinado
sujeito passivo
Quanto ao objeto Bem móvel, imóvel, Bem imóvel *
atividades econômicas etc
(é o mais ampla possível)
Ex. vistoria, uso de cinto,
fixação de preço em
mercadoria, enfim, poder
de polícia. São prestações
positivas, negativas e de
permitir.
194
* Na Revista de Direito Público – RDP, Adilson de Abreu Dalari, em posição

única, defendeu como servidão administrativa a utilização gratuita do
serviço de transporte público por carteiros, oficial de justiça, PMs. Na
hipótese, a coisa dominante seria a função exercida e a serviente, o serviço
de transporte.
TOMBAMENTO: Quais seus efeitos: arts. 11 e ss DL 25/37; art. 22
• POSITIVOS – art. 22: direito de preferência – obrigação de fazer

• NEGATIVOS – art. 14: o bem tombado não pode sair do país
• PERANTE 3ºs – art. 18: gera uma servidão administrativa; coisa
dominante: a defesa do patrimônio histórico e artístico nacional; coisa
serviente: os imóveis no entorno do patrimônio histórico artístico (não
existe metragem pré-estabelecida no âmbito federal. Aqui temos outro
exemplo de servidão criada por lei.
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem
transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho
Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.
Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico

Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe
impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser
mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta
por cento do valor do mesmo objéto.
Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas

naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios
terão, nesta ordem, o direito de preferência.
....
CUIDADO: Uma vez tombado, o bem não pode ser destruído, mas também
não pode ser conservado sem a orientação do IPHAN: 2 efeitos negativos –
art. 17 DL 25/37.
Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas,
demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas,
sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
195
Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos

municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá
pessoalmente na multa.
196

Direito Administrativo Jungsted 2006. .Usinavirtual

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Luiz Oliveira Jungstadt

No âmbito federal, adota-se a doutrina de São Paulo:

1) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

2) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

3) DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

4) HELY LOPES MEIRELLES

5) MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)

ESTRUTURA DO ESTADO BRASILEIRO

• O art. 170, IV, CF estabelece a livre concorrência.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

• No Estado brasileiro, o agente econômico, portanto, dever ser a

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

• O Estado deve então agir como agente normativo e regulador da

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado

O ESTADO GERENCIAL DIVIDE-SE EM 3 SETORES

1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Alvo de intensa desestatização.

A parceira tem sido a alma do Estado gerencial.

2º SETOR: INICIATIVA PRIVADA PARCERIA COM

O 2º Setor também pode ser chamado de mercado ou de delegação de serviço

A desestatização teve início logo nos primeiros momentos do Governo FHC,

3º SETOR: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS

Composto pelos seguintes sistemas:

1) Sistema S (serviço social autônomo, desde 1940s, SESC, SESI etc)

2) Sistema OS – organização social

3) Sistema OSCIP – organização da sociedade civil de interesse público

As OS e as OSCIP são as ongs, é a própria sociedade participando. Tende-

O 1º SETOR – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

• PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

ADMINISTRAÇÀO DIRETA ADMINISTRAÇÀO INDIRETA

A Administração Pública de Direito Público divide-se na Adm. Direta,

• PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

É a Administração Indireta, são as estatais.

QUESTÃO: Qual o regime de contratação de pessoal nas Pessoas Jurídicas de

Nas empresas estatais É o mesmo de antes de 1988, de antes da EC

• O art. 173, § 1º, CF impõe o estatuto da estatal, ainda não elaborado.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

• Art. 173, § 1º, II, CF determina que as estatais adotem relação

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

• A estatal que presta atividade econômica afasta-se mais do caráter

QUESTÃO: Qual é o regime de contratação das Pessoas Jurídicas de Direito

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no

Em razão desse dispositivo, ficou estabelecido:

1) servidor com pelo menos 5 anos à data da promulgação da CF

A Lei 8.112/90, art. 243, § 1º, ignorou a exigência de concurso público

2) servidor sem 5 anos deveria ter tido seu vínculo imediatamente

A EC 19/98 flexibilizou a estabilidade. Alterou o art. 169, § 4º, CF , de

* Quem são? Vide art. 19 ADCT, mais art. 33 EC 19/98.

de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade

Com a Ec 19/98, pretendia-se:

1) o fim do concurso público para o emprego público

1º SETOR: REGIME DE CONTRATAÇÃO NA

Durante a votação da EC 19/98, o Governo FHC conseguiu desviar a atenção

1) o fim do concurso público para o emprego público (segundo proposta do

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

É interessante notar que a oposição, no intuito de salvar o regime jurídico

Em 2000, a União acaba com o regime jurídico único mediante a edição da

Há, porém, claro vício formal na aprovação do enfocado destaque da

Em 2003, foi baixada resolução do STF fixando prazo para a devolução de

Quais categorias deixaram de ser estatutárias para passar a celetista?

• O art. 1º, originalmente, só preservava 5 grandes categorias;

Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta,