LA FUNCIÓN NOTARIAL PREVENTIVA EN LA SEGURÍDAD JURÍDICA

El derecho notarial es una de las tantas ramas del derecho que participan en la
realización de los valores jurídicos como la justicia, seguridad jurídica, paz social,
entre otros. Esto no significa que cada rama de derecho tenga a su vez fines
particulares, por ejemplo la función notarial tiene fines específicos como: La seguridad
al asignar la certeza al documento notarial; la permanencia al utilizar los procedimiento
adecuados para que el documento sea indeleble; y el valor como el grado de eficacia
para producir efectos jurídicos fundamentales.

El presente ensayo trata específicamente sobre la seguridad jurídica. La seguridad en

términos gramaticales es entendido como sinónimo de certeza, seguridad y certeza
forman un conjunto inseparable. Cuanto más cierto se hace el derecho, genera más
condiciones de seguridad; prueba de ello hay una frase en el argot jurídico que reza
lo siguiente: “no llores ante un juez lo que no supiste asegurar ante un notario”; pues
bien, la frase es totalmente literal, hoy en día aún existe conflictos y litigios que bien
se pudieron prevenir, La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas
no contenciosas y por excepción a algunas contenciosas, confiere al usuario
seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, consecuencia de la función
preventiva que el notario realiza, que puede resolver por medio del ejercicio de la
mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una
buena justicia

La seguridad jurídica es un valor fundamental en un Estado de Derecho, pues es

indispensable para la sociedad que lo conforma; siendo la seguridad jurídica el fin
primordial e inmediato del derecho, este valor jurídico con su concreción favorece a
su vez la realización de otros valores, como el orden y la paz. La seguridad jurídica es
uno de los fines supremos del Estado de derecho, pues constituye un deseo arraigado
en la vida anímica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia,
ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que está sometido. Se trata de una
necesidad humana básica y le corresponde al derecho tratar de satisfacerla a través
de su dimensión jurídica. La seguridad jurídica es por tanto, un valor genérico que
debe alcanzar a toda la sociedad en el Estado de derecho, siendo el notario elmejor
intermediario para alcanzar dicho valor, como conscuencia de su función preventiva,
pues su función no existe para sí misma, sino más bien responde a necesidades
sociales, económicas y jurídicas.

El Notariado surge como una realidad histórica producida en la misma sociedad. Es

decir, no existe una norma creadora del Notariado, sino una actividad social ante
necesidades reales, que llego con el tiempo a ser la actividad notarial

El notario ha sido fruto espontáneo de la convivencia social, ha nacido biológicamente

de la misma realidad social y de sus necesidades, el notariado es una creación social,
no una creación surgida del Legislador, el notario, es una creación biológica de la
realidad; la Ley lo ha reconocido, más que creado.
 1. EL NOTARIO Y LA FUNCION PREVENTIVA

Esta función la desarrolla el Notario, cuando previene problemas, cuando se adelanta

a ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que pueda sobrevenir, debe evitar
el conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe, esperando que todo salga tal
como se planteó, pero si se da un incumplimiento de una de las partes, debe
prevenirse qué sucederá en tal situación.

La actividad del notario inicia desde el momento en que la persona que requiere los
servicios notariales entra en contacto con el Fedatario; en infinidad de ocasiones esa
persona narra a su manera que quiere realizar un acto jurídico, sin precisar qué clase
de acto desea notarizar; es el notario, quien con la calidad de asesor, va moldeando
paso a paso la voluntad que se le está expresando, para, finalmente encuadrarla en
alguna de las figuras preexistentes en el mundo jurídico.

Para llegar a determinar la clase de acto que debe ejecutarse, el notario cuenta con
conocimientos amplios definidos y concretos que necesita encontrarles coincidencia
con lo expresado por quien ha acudido a su despacho, examina los elementos de
existencia del acto y examina los elementos de validez del mismo, para a continuación
crear un instrumento que sea eficaz y surta los efectos deseados por el consultante.

Si los conocimientos del notario son adecuados al momento en que resuelve la

consulta, creará un instrumento eficaz y con fuerza que le otorga la ley; si por el
contrario, el notario no se encuentra actualizado en sus conocimientos y por
ignorancia omite algún requisito que ha cambiado por disposición legal, puede
ocasionar con el instrumento creado, un verdadero documento ineficaz que puede dar
al traste con las aspiraciones del consultante y en un momento dado, lo puede
conducir hacia un litigio, que es precisamente lo que trata de evitarse con la
intervención notarial. La actividad del notario, dentro de su función preventiva,
fortalece la seguridad y la certeza jurídicas, las cuales, sin duda alguna, debe ejercer
con un profundo contenido ético.

Se considera que la función notarial, es nítidamente preventiva de litigio. Su

intervención tiene lugar con anterioridad al conflicto, ya que mediante la adecuada
instrumentación de los actos jurídicos y contratos, evita a las partes que se generen
posteriores discrepancias. Por ende la intervención notarial brinda el ahorro -en
disgustos y costos- de la instancia judicial. Se considera que el coste de la intervención
notarial es muy inferior a los costos sociales y económicos que se generan cuando se
prescinde de su intervención. Por ello, la actuación notarial da certeza a las
reclamaciones judiciales

Dentro de su función preventiva se considera que por su capacitación jurídica y por su

formación litigiosa, el notario puede cumplir adecuadamente la función de mediador.
En general, en la mayoría de los casos, los Poderes Judiciales se han mostrado
ineficientes y desbordados por el exceso de demandas judiciales. Además los jueces
deben resolver dentro del marco del sistema legal de formas rígidas; en cambio el
mediador puede incorporar otros métodos para brindar una justa solución al conflicto.
El notario, también puede actuar en una primera instancia, como conciliador.
En la Comunidad Europea por ejemplo se considera que La función del notario es
preventiva en contraposición a la del juez, porque facilita, abrevia o reduce el riesgo
de litigios; proporciona seguridad jurídica a los ciudadanos y por tanto, protege los
derechos de los usuarios del derecho”

2. ELNOTARIO Y LA SEGURIDAD JURIDICA

Bernardo Perez Fernandez del casitllo citado por Isidro Muños Rivera señala que esta
libre y excento de todo peligro, daño o riesgo, aquel que esta segurp

En el notariado, la seguridad jurídica tiene el mayor sitial, pues su misión principal es

la de dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. La voluntad de las partes se
armoniza con la norma jurídica, con la intermediación del notario. El ordenamiento
jurídico autoriza que las manifestaciones de voluntad se encaminen a producir
consecuencia de derecho. En ello radica la naturaleza del acto jurídico. En el quehacer
notarial se contribuye a la seguridad jurídica en la medida en que se logra
previsibilidad de los efectos del acto jurídico pasado ante la fe del notario. Los actores
están dotados de certeza ante las consecuencias jurídicas que se deriven.
Existen condiciones que resultan ineludibles para el derecho en general, como lo
advierte Pérez Luño, y que son aplicables para que el derecho notarial, en lo
específico, logré sus ineludibles propósitos para con la seguridad jurídica.

Es preciso que las normas notariales estén debidamente promulgadas. Que sean
conocidas como condición inicial para ser cumplida; que sus contenidos sean
comprensibles, sin ambigüedades que provoquen confusiones para el notario, al
momento de aplicarlas; que ante el incumplimiento exista una respuesta
sancionadora. Las normas jurídicas notariales incompletas o con vacíos, impediría
soluciones con arreglos conforme a derecho; que el derecho notarial a través de sus
normas jurídicas faciliten la seguridad a sus destinatarios, al posibilitar la previa
calculabilidad de los efectos jurídicos de sus actos celebrados ante notario; y que el
derecho notarial sea estable como condición para generar confianza. Las reformas
frecuentes a su marco jurídico, propician confusión a los sujetos que participan del
acto notarial, incluyendo al notario.
Bien pues se ha señalado las condiciones jurídicas para lograr la seguridad, pero esto
no resulta suficiente pues se requiere las contribuciones del agente principal en el
notariado, razón por la que podemos señalar algunos aportes de la función notarial:

 Garantiza la legalidad y validez jurídica. Cuando se hacen negocios, no se

puede correr el riesgo de descubrir una falta de legalidad que produzca
legitimidad al asegurar que quien ejerce un derecho tenga de verdad su
titularidad y disponibilidad;
 Suprime la necesidad de un seguro de título. El notario de tipo latino es
personalmente responsable civil por los daños patrimoniales que pueda
producir su impericia o negligencia en los negocios en que intervenga. De esta
manera se suprime la necesidad de contratar un seguro de título propio del
sistema anglosajón que no conoce el notario jurista;
  Realiza gestiones previas y posteriores que garantizan la legalidad y vigencia
de los derechos de propiedad y corporativos que se ejercen. Esta labor de
correcta y vigente configuración del instrumento es una garantía adicional para
los usuarios.

Adicionalmente, otras contribuciones indirectas de la intervención notarial se reflejan

en evitar litigios, auxiliar a la administración de justicia, mediar intereses y auxiliar en
la recaudación fiscal.

Estos factores, la contribución de la intervención notarial y el contexto normativo en el

cual se debe desenvolver, serán pues las formas como se desarrollara la seguridad
jurídica, la cual tiene dos dimensiones.

1. La seguridad de certeza del orden. Con ello se requiere que los destinatarios de
las normas conozcan adecuadamente el contenido de éstas, para orientar su conducta
y se requiere, también, que los delincuentes no hagan impunemente de las suyas, ya
sea porque el poder público es débil, ó, peor, es negligente y no logra imponer más la
aplicación. Seguridad y eficiencia terminan siendo lo mismo.
Esto no solo debe hacer referencia a las partes que acuden al notario para celebrar
determinado acto jurídico ante el notario, sino implica también a este último, figura
importante del derecho notarial. Cuando se plantea la posible responsabilidad del
notario, por ejemplo por su intervención en delitos económicos de terceros por
ejemplo, según SILVA SÁNCHEZ, se debe partir de las siguientes consideraciones:
La primera, que el notario, que es un profesional libre del Derecho, desempeña así
mismo funciones públicas. Y la segunda, que el Derecho notarial, en la medida en que
establece cuál es el estándar de actuación que corresponde a la profesión de notario,
describe el espacio de irrelevancia jurídico-penal de cualquier intervención
favorecedora de este con respecto a hechos delictivos de terceros.

El estándar de actuación profesional del derecho del notario no se ciñe al deber de no

incurrir en falsedad. Por el contrario se integra también de otros deberes que
trascienden a su condición de fedatario y que tienen más que ver con su función de
documentador de voluntades ajenas. Esos deberes se proyectan, por un lado, sobre
la propia relación existente entre las partes del negocio o acto documentado y se
orientan a garantizar la mayor simetría informativa entre estas mediante “un servicio
jurídico personalizado y equilibrador” o, en otros términos, de “imparcialidad
compensadora”, Pero sus deberes se orientan, por otro lado, a proteger a
determinados terceros, privados o públicos, de los posibles efectos dañosos que se
deriven de la ilicitud del negocio o acto documentado. Esta faceta de controlador de
legalidad, unida a la de asesor imparcial, impide colocar al notario en la posición
aséptica de quien se limita a dar fe de la identidad y capacidad de quienes “dicen”, así
como del contenido y del contexto espacio-temporal de lo que dicen.

Por tanto, el estándar profesional del notario, que define el espacio de lo que sería
una participación “neutral” de este en hechos delictivos de terceros, se integra por tres
deberes fundamentales: a) el deber de rechazo o de negación de la autorización de
documentos con contenido antijurídico (ya en sí mismo, ya por el contexto), que es, a
la vez, deber de autorizar documentos que no muestren tal contenido; b) el deber de
asesoramiento; y c) el deber de veracidad en cuanto a los extremos del documento a
los que alcanza la fe pública.

2. la otra dimensión de la seguridad jurídica es la seguridad de confianza en el orden.

Una Cosa es conocer los derechos y otra confiar en ellos. No solo el cumplimiento de
las normas, sino la correcta aplicación de aquellas. La obediencia más la aplicación
definen la eficiencia de un sistema jurídico.

La seguridad jurídica significa simplemente la eliminación de todo aquello que implique

arbitrariedad. Que la persona, sus bienes y derechos no se ataquen y, si llega a
producirse, tengan reparación.

El Tribunal Constitucional ha determinado que “…la seguridad jurídica es un principio

que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma Fundamental
que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución…”1

La Seguridad Jurídica está inmersa en el ordenamiento, su presencia es

indispensable, es el mayor de los intangibles del ordenamiento jurídico. La Seguridad
Jurídica se encuentra desde la Constitución hasta la última de las normas
(jerárquicamente hablando).

Marcial Rubio Correa, expresa que la seguridad jurídica consiste, en esencia, en que
el Derecho será cumplido y, por consiguiente, que las conductas de las personas, pero
principalmente del Estado, sus órganos y organismos, serán predecibles. Lo esencial
de la seguridad jurídica es poder predecir la conducta de las personas y del poder a
partir de lo que manda el Derecho. Puede ser que las personas discrepen con esas
conductas, pero cuando tienen seguridad jurídica saben cuáles son las que
predetermina el Derecho. Esto permite organizar la propia vida y sus situaciones de
manera jurídicamente correcta.

Es justamente ante esta necesidad de tener seguridad jurídica que una de las
funciones notariales debe ser la función preventiva y cautelar.

El notariado, como toda institución humana, solo puede justificar su existencia en

función de la utilidad social que genera, esta responde a necesidades económicas,
políticas o jurídicas, es decir, a unas necesidades sociales, que han ido evolucionando
a medida que lo ha hecho la propia sociedad, pero siempre girando en torno a la idea
de la seguridad. La necesidad de tener relaciones jurídicas seguras se encuentra tanto
en la aparición de los lejanos antepasados notariales, como fueron los escribas, en
Egipto, hace 40 siglos por ejemplo. La seguridad se ha convertido en una palabra
clave de nuestro mundo y cotidianamente hablamos de seguridad física, de alimentos,
medioambiental, médica... y también, obviamente, de seguridad jurídica, que es el
presupuesto necesario para el desarrollo económico, porque sin ella no hay confianza
y sin confianza el comercio no puede desarrollarse. Sin garantías, sin seguridad, no
hay inversiones, ni financiación que permita afrontarlas.

1
Fundamento número 4 de la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2003, página 244144 del diario oficial El
Peruano.
Si la seguridad es lo contrario del riesgo, de la incertidumbre, podemos entender que
hay dos grandes grupos de instrumentos para combatir el riesgo: los instrumentos que
lo compensan económicamente y los instrumentos que lo evitan, por ello para
satisfacer esta exigencia de seguridad en el mundo se dan fundamentalmente dos
distintas respuestas o soluciones.

Una, la seguridad preventiva, que supone establecer unos formalismos que garantizan
la validez y eficacia de los contratos; son mecanismos técnicos y jurídicos destinados
a promover la seguridad en las relaciones jurídicas antes de que éstas hayan entrado
en conflicto y, precisamente, como intento de evitar que el conflicto se produzca. Son
los mecanismos de 'seguridad jurídica preventiva', entre los cuales se encuentra el
notariado, propio de la cultura jurídica de los países del sistema del civil law. A este
sistema de seguridad jurídica preventiva responde la existencia misma del notariado,
basado en la tradición jurídica del sistema latino-germánico, en el que a través de una
función delegada del Estado el notario ejerce un formalismo hecho de verificaciones
y controles previos, cuyo objetivo consiste en garantizar un contrato seguro y
equilibrado que permita evitar contenciosos.

Bajo este concepto de seguridad jurídica preventiva es que encontramos instituciones

que colaboran a que las normas jurídicas aplicables a las relaciones privadas
personales y patrimoniales sean conocidas, cumplidas y aplicadas por los ciudadanos
en su vida diaria, y que mediante un riguroso control de la legalidad de sus actos y
contratos, se evite, o al menos se disminuya la litigiosidad. Es pues, dentro de esa
seguridad jurídica preventiva o cautelar donde se ha encuadrado siempre la función
notarial.

Evitar la conflictividad y colaborar a la paz social le da un verdadero valor añadido a

la función notarial, y el notariado debe incrementar su comunicación con el entorno
social y económico para que lleguen a conocerse las ventajas no sólo jurídicas —paz
social por disminución de la litigiosidad— sino también económicas, de la seguridad
jurídica preventiva, tanto para los usuarios directos del servicio notarial, como para los
terceros que, indirectamente, se benefician de él al evitar que sin su conocimiento sea
dañado su derecho, y para el Estado por ser más económica la seguridad cautelar
que la represiva, siempre que la función notarial se preste en condiciones de seriedad,
rigor y eficacia.

La función notarial es un elemento de paz social al servicio de la justicia y de la

seguridad en las relaciones jurídicas privadas, dicho servicio como sabemos lo presta
el notario. Esto lo realiza confirmando, redactando y autorizando el documento (o
negándose a hacerlo) como el notario desempeña su misión preventiva.
La fe pública que acompaña el producto de la actividad notarial, el documento,
probablemente puede ser la más representativa intervención notarial. Incluso, a nivel
popular o vulgar, sea aquélla con la que más se identifique al notario. El carácter
auténtico, la eficacia probatoria del documento notarial suponen un baluarte en cierto
modo inimpugnable que otorga una posición privilegiada en cualquier conflicto y
desanima la impugnabilidad. Esto es pues uno de los efectos generados mediante la
actividad notarial en el ejercicio de la función, es pues así expresión de seguridad
jurídica.

La función cautelar o preventiva del notario público es entonces, mecanismo

institucionalizado para lograr seguridad jurídica en un estado, doctrinariamente
clasificada o derivada a partir de la seguridad jurídica en su faceta preventiva
(seguridad jurídica preventiva o cautelar). Entonces conceptualizamos así al Derecho
notarial como un derecho cautelar del que la función notarial es parte fundamental,
este derecho cautelar viene a ser un sistema autónomo de Derecho,
independientemente del eventual reconocimiento por la dogmática jurídica. La función
notarial entonces contribuye a la realización de este fin preventivo o cautelar, dotando,
a las relaciones jurídicas privadas, de certeza y seguridad jurídica. Nos preguntamos
entonces como se logra este propósito cautelar, pues Pérez Fernández del Castillo,
fundándose en el pensamiento de Aristóteles, sostiene que en el campo del Derecho,
los actos jurídicos y contratos constan de los dos elementos que menciona Aristóteles,
como inherentes del ser: la materia y la forma. “La materia es el objeto de la voluntad
interna del sujeto; la forma su expresión, su manifestación por medio de signos
verbales, escritos o por la realización u omisión de cualquier conducta”, sabemos bien
entonces que la forma (formalidades) es el mecanismo jurídicamente establecido para
garantizar o protocolizar la realización de determinados actos que serán jurídicamente
relevante, no siempre cabe aclarar, pues conocemos acerca de los actos ad
probationem y los actos ad solemnitatem, siendo estos últimos a los que hacemos
referencia.

La forma entonces es indispensable para el desarrollo de la función notarial, en la

vertiente de su finalidad (función) cautelar o preventiva, que se expresa en el
documento notarial que es, en sí mismo, una forma especial de configuración de un
acto jurídico. Es un modo de ser de un acto jurídico, mediante este documento se
exteriorizara y se dará seguridad jurídica a la voluntad de las partes una vez que el
notario, posterior al control de legalidad, le haya otorgado la fe pública.

Entonces la función notarial es una función pública ejercida por un profesional privado
inspirada en principios notariales que la configuran, que tiene como fin, garantizar la
seguridad preventiva o cautelar en las relaciones de Derecho privado; regulada por
un conjunto de normas, de carácter aplicativo, destinadas para su aplicación a
individuos autorizados y supervisados por el Estado, denominados notarios, sujetos a
responsabilidad legal, que en conjunto integran la institución del notariado, y, que,
además de las funciones públicas que les son inherentes, prestan relevantes tareas
de asesoramiento y conformación de los actos jurídicos en que intervienen, todo lo
cual se objetiviza o plasma en un documento público denominado instrumento notarial.

En principio, todo asunto que tenga como propósito garantir la seguridad cautelar, es
inherente a la función notarial. La seguridad jurídica cautelar que genera la actividad
notarial se reparte a todas las instituciones del sistema jurídica, es reconocida y
empleada en por estas, pues la laboral del notario es justamente eso otorgar la
seguridad jurídica correspondiente al acto en concreto, evitar y coadyuvar a su vez así
a la no realización o solución posterior de los conflictos que pudiese presentarse de
las relaciones jurídicas privadas.
Podemos decir, que el ámbito natural de actuación de un notario es el de todos
aquellos actos entre particulares, de carácter no contencioso, pero que por su
relevancia requieren la intervención de un control de legalidad cautelar, es decir, lo
que podemos llamar jurisdicción cautelar. Dentro de estos asuntos, tendríamos que
distinguir, los que tienen que ver con la condición de las personas y los que tienen un
contenido de carácter preponderantemente patrimonial.

El fin natural de la función notarial es generar la seguridad jurídica cautelar o

preventiva. Sin embargo, a pesar de la intervención del notario y, sobre todo, en
aquellas transacciones de comercio nacional o internacional en las que no interviene
el notario, se producen conflictos que muchas veces terminan en los tribunales. Es
decir, a pesar de la seguridad jurídica que otorgara el notario en el ejercicio de su
función para cumplir con la finalidad de su actividad de dar seguridad jurídica desde
su vertiente preventiva, no evitará los posibles conflictos de relevancia en el derecho
que pudieses existir.

La prevención o cautela de las posibles violaciones al sistema legal (sujeto a la

constitucionalidad de estas), genera el desarrollo del derecho notarial para el
cumplimiento de estos fines, es lo que da a la actividad notarial dentro de un país la
importancia de su existencia jurídica.

3. CONCLUSIONES
 La función social que el notario desarrolla es clave para el desarrollo económico
del país puesto que con su intervención reviste a los actos jurídicos que la gente
celebra, de confianza y seguridad.
 El notario responde a necesidades económicas, políticas y jurídicas que
surgen de la sociedad misma en su proceso de integración, para dar seguridad
y certeza jurídica a los negocios
 La función el notario ejerce permite estar más cerca de la gente y así conocer
su realidad social y por ende sus necesidades y costumbres, previniendo
conflictos y litigios en el futuro, todo ello como parte de la seguridad jurídica que
garantiza como fedatario.
 La función preventiva permite que el notario se adelante al conflicto y en lo
posible evitar que este suceda, es decir prevenir posibles controversias que
puedan surgir en el futuro.
 Es importante que, en su labor preventiva que el notario realiza, este bien
actualizado, puesto que de lo contrario podría cometer actos de imprudencia y
por ende perjudicar las relaciones jurídicas.
 el notario, en el ejercicio de su función preventiva cumple la labor de mediador
o conciliador ya que a diferencia de los jueces quienes deben resolver los
conflictos en base a normas rígidas, el notario puede incorporar métodos
flexibles para llegar a una solución justa del conflicto.

Bibliografía
 Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad
notarial. Págs. 24-25
 CARVAJO ARELLANO Clemente La Función Notarial Preventiva De Litigios:
El Consejo, La Mediación Y El Arbitraje Notarial Como Uno De Sus
Instrumentos. México 2013.
 El papel del notario en el tercer milenio, XXXII Jornada bonaerense , Bahia
Blanca, 1999
 http://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2014-03-08/la-funcion-social-
del-notario-la-seguridad-juridica_98751
 PÉREZ LUÑO, Antonio – Enrique. Seguridad jurídica. En el Derecho y la
Justicia. Ernesto Garzón Valdéz y Francisco Laporta. Segunda edición.
España-México. 2000. p. 481
 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La intervención de notarios en la comisión
de delitos patrimoniales y económicos” En: Dogmática Penal de Derecho
Penal Económico y Política Criminal (Homenaje a Klaus Tiedemann). Tomo I.
Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 246
 TAMBINI AVILA, Mónica. Manual de Derecho Notarial.Ed. Nomos y Thesis
2006