UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTOBAL DE HUAMANGA
CENTRO PRE UNIVERSITARIO
CURSO: Educación Cívica.
PATRIA POTESTAD
El Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores no hace
sino regular un fenómeno impuesto por la propia naturaleza.
CONCEPTO.- El Artículo 418º del Código Civil recoge como concepto de
la patria potestad “el deber y derecho” que tienen los padres de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos menores. Cabe anotar que si bien el
ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de los padres en
los casos de disenso, la titularidad la mantienen ambos-
Aunque en principio de la patria potestad viene conferida por la naturaleza
y la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello
dependerá de diversas circunstancias y especialmente de la calidad de la
filiación. Hay que distinguir desde luego entre la situación del hijo
matrimonial y la del hijo extramatrimonial. Tratándose del hijo
matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen
conjuntamente y simultáneamente la patria potestad conforme al
principio de igualdad jurídica entre el varón y la mujer, en caso de
disentimiento resuelve el Juez de Familia, si el matrimonio se ha disuelto
por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad
corresponde exclusivamente al cónyuge sobreviviente; si la disolución se
hubiera producido por divorcio, la potestad la ejercerá padre a quien el
juez haya confiado los hijos, por lo general a favor de aquel a cuyo favor se
haya declarado el divorcio, quedando el otro en suspenso.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES.- Los deberes y derechos
que dan contenido a la patria potestad están enumerados en el artículo 423º
del Código Civil que considera a los siguientes:
 Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.
 Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.
 Corregir moderadamente a los hijos, recurriendo incluso a la Autoridad
Judicial para solicitar su internamiento.
 Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condición
y sin perjudicar su educación.
 Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su permiso.
 Representar a los hijos en los actos de su vida civil.
 Administrar los bienes de sus hijos y Usufructuar los bienes de sus hijos.
SUSPENSION, EXTINCION Y RESTITUCION DE LA
PATRIA POTESTAD.- el Código Civil contemplaba diversos casos
tales como terminación, pérdida, privación, limitación y
suspensión de la patria potestad, lo que se ha simplificado en los
artículos 75º y 77º del Código de los Niños y los Adolescentes, que
considera como causales de a) suspensión de la patria potestad: la
interdicción de los padres, la ausencia judicialmente declarada, el
darles órdenes, consejos o ejemplos corruptores, dedicarlos a la
vagancia o la mendicidad, maltratarlos física o mentalmente,
negarse a prestarles alimentos y la separación o el divorcio de los
padres.
La característica de los casos de suspensión es que no se trata de
una pérdida definitiva de la patria potestad, pues los padres que
han quedado suspendidos en ella pueden pedir su b) restitución
conforme al artículo 78º del Código de los Niños y Adolescentes,
cuando haya cesado la causal que las motiva.
En cambio los casos de c) extinción que implican la pérdida
definitiva de la patria potestad ocurren por muerte de los padres,
por la mayoría de edad del adolescente, la declaración judicial de
abandono, la condena por delito doloso en agravio de los hijos,
por cese de incapacidad del hijo, etc.
LA TUTELA
Del latín “tuere” que significa proteger, es la institución supletoria o
subsidiaria a la patria potestad por la cual se provee al cuidado de la
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persona y de los bienes de los menores de edad cuando estos no se
encuentran sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han
fallecido, son incapaces de ejercicio, no tienen filiación conocida o han sido
privados de la patria potestad, situaciones en las que es preciso designarles
un tutor para que se ocupe de los asuntos concernientes a la persona y los
bienes del menor que carece de padres expeditos.
Entre la patria potestad y la tutela que son instituciones afines existen sin
embargo diferencias, entre ellas, que la patria potestad se ejerce por
mandato de la naturaleza, pues la patria potestad se deriva de la
procreación; mientras que la tutela es ejercida más que por un deber
natural por un imperativo de solidaridad recogido por la ley.
CARACTERÍSTICAS.- Son características de la tutela:
 Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El menor de
edad no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus
padres. Sólo a falta de los padres se designa un tutor.
 Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones del tutor, éste se convierte en el representante legal del
incapaz menor de edad.
 Es Personalísima e Intransferible. La regla es que la tutela no
puede ser materia de cesión ni sustitución. El tutor debe
desempeñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la
colaboración que otras personas pueden brindarle para el
mejor desempeño de sus labores. Como excepción a la regla
mencionada, el artículo 551° del Código Civil contempla la
posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos, si
son capaces, están en la obligación de continuar la gestión del
causante hasta que se nombre un nuevo tutor.
 Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por
una persona, en el entendido que la tutela ejercida
simultáneamente por varias personas puede generar conflictos que
perjudiquen al menor. Sin embargo, como excepción, el Código
Civil contempla la posibilidad de que por testamento los padres
designen a más de un tutor, quienes pueden ejercer la tutela en
forma mancomunada.
 Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescribe que el
cargo de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta
característica no es absolutamente rígida, pues se admite en
determinadas circunstancias la excusa de quien ha sido llamado
a ser tutor. La obligatoriedad de la tutela se sustenta en el deber de
solidaridad que tienen las personas con sus semejantes, lo cual es
aún más relevante cuando está de por medio el bienestar de un
menor.
 Es Remunerada. El artículo 539° del Código Civil establece que el
tutor tiene derecho a una retribución, la cual será fijada por el
juez atendiendo a la importancia de los bienes del menor y el
trabajo que haya demandado su administración en cada período.
SUJETOS DE LA TUTELA.- En esta relación de amparo familiar
intervienen básicamente dos sujetos, uno pasivo al que se denomina
el pupilo y el otro sujeto activo o tutor.
a) Pupilo, los beneficiarios son únicamente los incapaces menores
de edad que no se encuentran bajo la patria potestad de
ninguno de sus padres.
b) Tutor. a quien la ley le encarga una serie de funciones,
atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz.
CLASES DE TUTELA.- Pueden distinguirse hasta cuatro clases de
tutela, que son las siguientes:
a) La tutela testamentaria o escrituraria, es la tutela preferencial
cuya designación proviene de una declaración de voluntad de
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parientes muy próximos como son los padres, los abuelos o de
cualquier testador que instituya al menor como heredero o
legatario dejándole bienes en cuantía suficiente para atender a su
subsistencia.
b) La tutela legítima, a falta de tutor testamentario
desempeñarán el cargo los abuelos y demás ascendientes,
prefiriéndose al más próximo en lugar del más remoto y al
más idóneo en igualdad de grado, lo que es explicable, pues a
falta de padres no hay parientes más interesados en la suerte y
bienestar de los huérfanos que los abuelos.
c) La tutela dativa, supletoria de las dos anteriores, es aquella cuyo
nombramiento es efectuado por el Consejo de Familia, que es
convocado y presidido por el Juez de familia a pedido de los
parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona,
designación que pueda recaer en cualquier persona residente en el
domicilio del menor.
d) La tutela estatal; cuando no es posible las otras clases de tutela,
funciona esta tutela que la ejerce figuradamente el Estado o a
través de establecimientos ajenos a la familia del menor o de
instituciones particulares dedicadas a la guarda de menores, se
ejerce a través del director del establecimiento o responsable
de la institución.
REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA.-En
resguardo de los derechos e intereses del menor se exige una serie de
requisitos con el objeto de verificar la idoneidad de la persona que se hará
cargo del menor y asegurar un eficiente y responsable ejercicio, dichos
requisitos enumerados por el Art. 520º del Código Civil, Ellos son los
siguientes:
a) Facción de inventarios, de los bienes del menor, con
intervención de éste si tuviera dieciséis años cumplidos. Si bien
la norma exige que el inventario sea “judicial” puede ser
elaborada a nivel Notarial, entendemos que este requisito
permitirá pedir luego rendición de cuentas al tutor, conocer
los frutos producidos por los bienes del tutelado.
b) La constitución de garantía; el tutor antes de discernir el
cargo ante el Juez debe constituir garantía hipotecaria o
prendaria para asegurar las resultas de su gestión y la
eventual responsabilidad que le podría corresponder; y si no
tuviera bienes sobre los cuales constituir esas garantías reales
podrá constituir una garantía personal como es una fianza. El tutor
legítimo, que puede serlo uno de los abuelos u otros ascendientes
no están obligados a constituir esa garantía real o personal dado
que por acto natural se presume que desempeñará el cargo de
manera responsable. Del mismo modo no sería exigible esta
garantía en el caso de la tutela estatal.
c) El discernimiento del cargo; es un trámite obligatorio que
debe realizarse ante un Juez, ante quien el tutor nombrado
debe prometer que guardará fielmente de la persona y de los
bienes del menor, declarar si es acreedor y el importe de sus
créditos bajo sanción de perderlo, este requisito es exigible al
tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al legítimo y al
dativo, el tutor debe asumir ante el Juez competente que es el de
familia, el buen desempeño de su función.
d) La inscripción del discernimiento del cargo de tutor en el
Registro Personal de los Registros Públicos, con fines de
publicidad para conocimiento de terceros. Debe precisarse que
conforme al Art. 2030º inc. 4) del Código Civil se inscribe en el
Registro Personal no el nombramiento de tutores sino el
discernimiento del cargo con mención de los inmuebles
inventariados y de las garantías prestadas.
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EXTINCIÓN DE LA TUTELA.- La tutela se extingue o cesa por
las causas siguientes:
 Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institución
de la tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad
jurídica.
 Cesación de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la
plena capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer
matrimonio siendo mayor de 16 años u obtener título profesional
que lo habilite para ejercer una profesión u oficio, la tutela se
extingue.
 Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando
la incapacidad de los padres cesa.
 Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces,
deben continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que
se designe un nuevo tutor.
 Por la aceptación de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar
después de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los
demás casos, los tutores pueden renunciar por haber sobrevenido
impedimentos legales, como los previstos en el artículo 515° del
Código Civil.
 Declaración de quiebra del tutor. No sólo es una causal de
extinción de la tutela, sino también un impedimento para asumirla.
Si la persona que ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se
extingue.
 No ratificación del tutor. El consejo de familia, cada dos años
después de haber asumido el cargo, y dentro de los treinta días
siguientes al vencimiento del período, puede no ratificar al tutor
dativo.
 Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al
menor que ha cumplido catorce años de edad el derecho de
solicitar, ante el juez, la remoción de su tutor.
LA CURATELA
La curatela es una institución tutelar de familia destinado a la protección
y representación de incapaces mayores de edad, a quienes se provee de un
curador que lo asiste en el manejo de sus bienes, lo representa y procura
en lo posible su restablecimiento.
CLASES DE CURATELA.- Nuestra legislación contempla en principio
diferentes tipos de curatela, una curatela típica o propiamente dicha que se
instituye para los incapaces mayores de edad (Art. 565º inc. 1) del Código
Civil, una curatela de bienes esencialmente para la administración de los
bienes del incapaz (Art. 56º inc. 2) del Código Civil y las llamadas
curatelas especiales (Art. 565º inc. 3) del Código Civil que es para casos de
incompatibilidad.
1. La curatela típica está establecida para tres grupos de incapaces
accidentales:
a) Para las personas que por cualquier causa se encuentran privadas
de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y
ciegomudos que no pueden expresarse indubitablemente, los
retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental;
b) los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
c) Los que sufren condena penal que lleva anexa la interdicción
civil.
Para este tipo de curatela se atribuye al curador funciones relativas al
cuidado de la persona y del patrimonio del incapaz.
2. La curatela de bienes, solo otorga facultades al curador o para la
conservación y custodia de un bien o de un conjunto de bienes
que carecen de titular expedito, como cuando el titular ha
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desaparecido sin que se tenga noticias de sus paraderos y no
haya designado representante.
3. Las curatelas especiales, que se instituyen para asuntos
concretos y determinados, son curatelas atípicas restringidas y
para casos específicos en los que existe conflicto o
incompatibilidad. Ej. Cuando los intereses de los hijos están en
oposición al de los padres que ejerzan la patria potestad.
EXTINCIÓN DE LA CURATELA.- tenemos:
El fin de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que
motivaron su institución.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela
misma, cuando ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen
impedimentos legales y es aceptada su renuncia o cuando es
removido.
LA ADOPCION
La adopción se constituye en una institución jurídica del derecho de
familia a través de la cual el adoptante incluye a un mayor o menor de
edad a su núcleo familiar, convirtiéndolo en su hijo por imperio de la ley.
A través de la adopción, el adoptado deja de pertenecer a su familia
consanguínea. Adoptando un parentesco civil que produce los efectos
jurídicos similares a los de la filiación biológica.
1. Requisitos para la Adopción: Para la adopción se requiere:
 Que el adoptante goce de solvencia moral y económica.- tiene su
justificación en la responsabilidad formadora que se asigna al
adoptante que para orientar, dirigir y educar al adoptado, debe
gozar de solvencia moral, de un clima familiar favorable a la
formación de su personalidad. Este requisito tiende a evitar la
posible adopción de menores por personas dedicadas a la
delincuencia, el vicio, requisito al que se ha agregado lo relativo a
la solvencia económica para conocerse sus medios de vida.
 Diferencia mínima de edad.- la diferencia mínima de edades, que
está dada por la suma de la mayoridad con la del hijo por
adoptar para impedir que bajo la apariencia de la adopción se
puedan desarrollar relaciones distintas.
 Consentimiento del cónyuge adoptante.- cuando el adoptante sea
casado permite inferir que pueden adoptar tanto hombres como
mujeres, sea cual fuere su estado civil de casados, viudos,
divorciados o solteros, aunque como es obvio tendrán preferencia
los casados que tienen un hogar sólidamente constituido; se exige
este requisito pues por la adopción se crea automáticamente
vocación sucesoria a favor del adoptado lo que a su vez menoscaba
la expectativa hereditaria del o la cónyuge del adoptante.
 Asentimientos concurrentes.- Según los casos, será necesario
contar con la concurrencia de otros asentimientos, entre ellos, el del
propio adoptado si es mayor de diez años, pues repugnaría que
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se le imponga un padre o una madre sin contar con su
avenimiento; los padres del adoptado igualmente deben prestar
su asentimiento pues la patria potestad a su cargo quedará
sustituida por la adopción; y finalmente, deberá escucharse la
opinión del tutor o curador o del consejo de familia si el
adoptado fuere incapaz.
 Que sea aprobada por el Juez.- Requisito que ya no es exigible en
todos los casos, se mantendrá únicamente para una de las
formas de adopción a la que se denomina adopción por
excepción.
 Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad,
aquel se ratifique ante el juez su voluntad de adoptar. Es decir
no se admite en estos casos que la voluntad de adoptar se exprese
mediante apoderado o a través de representante, ella deberá ser
expresada directa y personalmente.
2. Formas de Adopción: nuestra legislación admite tres formas de
adopción:
 la adopción convencional o notarial que es exclusivamente para
personas mayores de edad y capaces de ejercicio, el que se
realiza a través de una minuta que se eleva a escritura pública,según
la Ley No 26662.
 la adopción administrativa que es para aquellos menores que
han sido calificados en estado de abandono o en situación
irregular que según la Ley No. 26981 el vínculo adoptivo se
establece por resolución administrativa a cargo de la Oficina de
Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y del
Desarrollo Humano –PROMUDEH.
 la adopción judicial por excepción que según el artículo 129º del
Código de los Niños y Adolescentes permite adoptar a quien
posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o
adolescente por adoptar, cuando exista vínculo de parentesco
entre el posible adoptante y adoptado, y cuando se haya
prohijado al niño o adolescente por adoptar durante un periodo
no menor de dos años.
3. Efectos de la Adopción:
 Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en cuya
virtud aquel adquiere la calidad de hijo de éste, dejando de pertenecer
a su familia consanguínea.
 Por la adopción el adoptado quiere y lleva los apellidos del
adoptante pues deja de pertenecer a su familia consanguínea,
extinguiéndose todo vínculo con ella con excepción a lo relativo a
los impedimentos matrimoniales.
 La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante si es que
el adoptado es menor de edad, ya que por este vínculo se produce
una transferencia de la patria potestad de los padres consanguíneos a
los adoptantes.
 Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, lo que
teniendo el carácter de relaciones recíprocas genera igual derecho a
favor del adoptante.
La adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer más
plena y completa la asimilación de la adopción a la filiación de la
sangre. Si el adoptado fue incapaz de es el único que puede pedir
que se deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la
mayoría de edad.
“La libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permiten. Si un
ciudadano tuviera derecho a hacer lo que estas prohíben, ya no
sería libertad, pues cualquier otro tendría el mismo derecho”.
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