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ERNEST J.

WEINRIB

LA IDEA
DE DERECHO PRIVADO
Traducción de
Eze Paez

Revisión de
Diego M. Papayannis

Marcial Pons
M A D R ID I B A R C E LO N A | B U E N O S A IR E S | S A O P A U L O

2017
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A la memoria
de mi padre
Pe rey (Pinchas) Weinrib

T3*

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titilares del «Copyright»,
bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier
medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución
de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

O E. Weinrib, 1995, revised edition with new preface first published 2012.
The Idea of Prívate Law, Revised Edition was originally published in English in 2012.
This translation is published by arTangemcnt with Oxford University Press.
© De la traducción: Eze Paez
© MARCIAL PONS
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n (91) 304 33 03
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MADRID, 2017
ÍNDICE

P¿g-

PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA................................................... 15


PREFACIO A LA EDICIÓN DF. 2012.................................................... 21
AGRADECIMIENTOS.................................................................................. 33

CAPÍTULO I. COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO....................... 35

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 35
2. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO.............................. 37
3. LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO.......................... 40
4. COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO. 42
4.1. ¿Qué es el derecho privado?.................................................... 42
4.2. Inteligibilidad interna............................................................... 45
5. EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA QUE SE AUTO-
COMPRENDE................................................................................... 48
6. DERECHO Y................................................................................... 50
7. LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO....................................... 52

CAPÍTULO II. FORMALISMO JURÍDICO................................................ 55

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 55
2. EL MÉTODO FORMALISTA........................................................ 57
10 ÍNDICE ÍNDICE n

Pig
3. EL FORMALISMO CLÁSICO........................................................ 58 2.1. Una idea de la razón.............................................................. 120
4. LA FORMA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS....................... 61 2.2. Una idea práctica de la razón................................................ 121
2.3. La fuerza normativa de una idea práctica de la razón.......... 124
5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA............................................. 62 2.4. La juridicidad como idea práctica......................................... 126
6. LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA................................. 64 3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO DEL DE­
6.1. Coherencia y unidad................................................................ 64 RECHO........................................................................................... 131
6.2. El ejemplo de la dispersión de pérdidas.................................. 68 3.1. Los preceptos de Ulpiano........................................................ 131
7. POR QUÉ IMPORTA LA COHERENCIA__________________ 70 3.2. La primera fase.................................-................................... 134
3.3. La segunda fase........................................................................ 135
7.1. Coherencia y justificación....................................................... 71 3.4. La tercera fase.......................................................................... 136
7.2. Coherencia e inteligibilidad..................................................... 74
4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO......................................... 140
8. EL FORMALISMO DE LA COHERENCIA................................... 77
9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS...... ...................... 78
CAPÍTULO V. CORRELATIVIDAD........................................................... 145
9.1. El análisis económico.......................................................... 78
9.2. Instrumentalismo y no-instrumentalismo................................ 80 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 145
9.3. El contrato como promesa....................................................... 82
9.4. La justicia de las excusas....................................................... 85 2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA...... 146
3. LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA NORMA­
CAPÍTULO UI. JUSTICIA CORRECTIVA............................................. 89 TIVAS............................................................................................... 151
3.1. Las condiciones de correlatividad......................................... 151
1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 89 3.2. Derecho y deber .......................................................... -......... 153
3.3. Correlatividad como unidad articulada................................. 154
2. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES................ 91
2.1. Justicia como término medio.................................................. 91 4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO........................ 157
22. Justicia distributiva y correctiva.......................................... 94 5. DERECHOS Y BIENESTAR................................................-.......... 160
3. LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA........... % 6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN.................................................. 164
4. LA CRÍTICA DE KELSEN.............................................................. 99 6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños............... 164
5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES.............................. 101 6.2. El resarcimiento de pérdidas cqntractuales............................. 166
6.3. La restitución de las ganancias..................................... .... ...... 170
6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS..................... 105
7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA... 172
7. LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA........................... 108
8. EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA CORREC­ CAPÍTULO VI. RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA................... 175
TIVA................................................................................................ 109
9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO......... 113 1. INTRODUCCIÓN........................................................... -.............. 175
2. CUIDADO RAZONABLE............................................................... 177
CAPÍTULO IV. DERECHO KANTIANO............... ................................ 117 3. ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA........................... 182

1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 117 3.1. Los límites de la relación entre las partes............................. 182
3.2. El carácter fortuito de la causalidad fáctica.......................... 185
2. LA JURIDICIDAD COMO UNA IDEA DE LA RAZÓN............. 120 3.3. La causalidad probabilística.................................................... 186
13
12 ÍNDICE ÍNDICE

P*g P*8

4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA................. 187 4.1. La indeterminación de la justicia conectiva............ ............ 250
4.2. La determinación de la justicia correctiva............................... 254
4.1. Dos enfoques............................................................................. 187
4.2. El caso Palsgraf...................................................................... 188 5. LA VARIABILIDAD DEL DERECHO........................................... 255
4.3. La descripción del riesgo........................................................... 193
6. CONCLUSIÓN............................. ~...................~.......................... 257
5. CONCLUSIÓN........................................... ••.................................. 197
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 259

CAPÍTULO VII. RESPONSABILIDAD OBJETIVA................................... 201 ÍNDICE ANALÍTICO.................................................................................... 269

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 201
2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR DE LA RESPONSABILI­
DAD OBJETIVA?............................................................................... 203
2.1. El argumento de la hipótesis de autolesión............................... 203
2.2. El argumento del concepto de propiedad.................................. 205
3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJE­
TIVO ................................................................................................... 207
3.1. La igualdad conforme con la justicia correctiva....................... 207
3.2. Agencia y responsabilidad....................................................... 209
4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS............................. 213
4.1. Respondeat superior.................................................................. 214
4.2. Actividades anormalmente peligrosas....................................... 217
4.3. Inmisiones u otras molestias...................................................... 219
4.4. El derecho limitado respecto de la conservación de la propie­
dad: Vincent v. Lake Erie........................................................... 225
5. CONCLUSIÓN.................................................................................. 231

CAPÍTULO VIII. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO............ 233

1. INTRODUCCIÓN............................................................................... 233
2. LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA................................... 235
2.1. Inmanencia y autonomía............................................................ 235
2.2. Derecho y política...................................................................... 237
2.3. La naturaleza apolítica de la justicia correctiva........................ 239
3. LA CUESTIÓN DE LA DESVINCULACIÓN.................................. 243
3.1. Inmanencia y desvinculación.................................................... 243
3.2. El contexto social en el derecho kantiano................................. 245
3.3. El carácter público del derecho privado.................................... 246
4. LA CUESTIÓN DE LA DETERMINACIÓN................................. 250
PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

La idea de derecho privado nació a partir de las controversias acerca del


derecho de daños que sacudieron a las universidades norteamericanas duran­
te las últimas décadas del siglo xx. ¿Por qué habría de resultar de interés el
producto de tales controversias para los teóricos del derecho que pueden leer
español?
La respuesta es que a pesar de la particularidad de sus orígenes, La idea
de derecho privado desarrolla una comprensión del derecho privado que no
está limitada a las doctrinas específicas de una jurisdicción específica. El libro
explica la estructura intema de la relación de derecho privado como puede
encontrarse, en general, en sistemas jurídicos sofisticados. La razón para ha­
cer esto es presentar a un nivel de abstracción elevado en qué consiste que el
derecho privado sea justo y coherente en sus propios términos. Puesto que los
sistemas sofisticados de derecho privado se esfuerzan —no siempre con éxito,
por supuesto— por ser justos y coherentes, tales sistemas, en la medida en que
sean equitativos y coherentes, se hallan compuestos por normas y apoyados
por un razonamiento que es acorde con la noción de estructura desarrollada
en el libro. Por otra parte, esa noción suministra el punto de vista interno para
criticar aquellas normas y razones a favor de asignar responsabilidad que no
se hallen en consonancia con la propia aspiración a la equidad y la coherencia
del régimen de responsabilidad.
En el desarrollo de esta tesis el libro permanece anclado en los rasgos
familiares y característicos del derecho privado. A lo largo del texto se toma
el derecho privado como el objeto de estudio dado. Se lo contempla como
él se ve así mismo: como un tipo específico de orden normativo que rige las
interacciones humanas de acuerdo con sus propias concepciones distintivas de
equidad y coherencia.
16 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA 17

La eslmctui^jjeja relación de derecho privado emerge del aparato con­ tructura de correlatividad, la justicia correctiva siempre se centra en lo que tie­
ceptual e insÜUicionajjigj derecho, privado. El derecho privado actúa a través ne relevancia normativa para la relación como tal, antes que en cualquiera de
de un mecanismo de enjuiciamiento mediante el cual el demandante reclama las partes individualmente consideradas. De acuerdo con ello, no es admisible
al demandado y, de tener éxito, se le otorga una indemnización por daños u consideración alguna que sea unilateralmente aplicable, para bien o para mal,
otra compensación que el demandado debe satisfacer. Las partes se hallan, por a una de las partes. Así. ninguna de las partes posee una posición preferente
¿ tanto, directamente vinculadas como demandante y demandada. De modaü- o desaventajada en la fijación de los términos de su interacción. Dentro de su
niiláS los principales conceptos organizativos del derecho privado (por ejem- relación son iguales normativos; el razonamiento aplicable a su controversia
7 pío, la causalidad en el derecho de daños, el efecto relativo de los contratos en se refiere solo a consideraciones que son tan relevantes respecto del deman­
$ el derecho contractual y el enriquecimiento injusto a costa de otra persona en dado, en tanto que causante de la supuesta injusticia, como lo son respecto
^ - las normas sobre enriquecimiento injusto) también vinculan a las parteadirec- del demandante, en tanto que persona que la sufre. Ninguna de ellas puede,
tamente entre sí. El aparato conceptual e institucional del derecho privado es entonces, estar sujeta a un razonamiento que convierta a la responsabilidad en
^ asTia expresión de una normatividad bilateral en la que la responsabilidad de un mecanismo que sacrifique a cualquiera de ellas en beneficio de los intereses

ÉiíMiinuii—ipniiiwiwnrp Mr
un demandado en particulares siempre responsabilidad frente a un demandan- de la otra. La equidad de la justicia correctiva, por consiguiente, consiste en
o te en particular. Esta normatividad bilateral está estructurada por la correlati­ que el derecho trate a lis partes de acuerdo con un razonamiento que refleje su
vidad de las posiciones de las partes. La determinación de la responsabilidad igualdad transaccional
es un juicio según el cual el demandado y el demandante están relacionados
mutuamente en tanto que persona que causa y que sufre, respectivamente, una Esta concepción de equidad surge de la naturaleza estructural de la justi­
misma injusticia. Decir que el demandado ha sido hallado responsable frente cia correctiva. No involucra ningún juicio sustantivo independiente sobre si
al demandante no es señalar dos injusticias separadas, una cometida por el una decisión concreta sobre responsabilidad es justa; antes bien, los términos
demandado y otra sufrida por el demandante. Antes bien es decir que las par­ equitativos de la interacción de las partes emergen de un razonamiento que
tes han interactuado por medio de una única injusticia que el demandado ha las trate como situadas correlativamente. Los juicios intuitivos sobre equidad
infligido al demandante. o los juicios sobre la equidad en la distribución total de los recursos en la
sociedad están fuera de lugar; los primeros porque no reflejan el contexto del
y? El argumento de este libro es que las justificaciones para considerar que razonamiento, los segundos porque reflejan un.contexto erróneo. La equidad
alguien es responsable deben conformarse a esta estructura de correlatividad. propia del derecho privado es la que atañe a la relación entre las partes. Puesto
El libro es, de acuerdo con ello, una elucidación de la importancia de la justi­ que esa relación está estructurada por la correlatividad de las posiciones nor­
cia correctiva, pues desde la época de Aristóteles ese ha sido el nombre dado mativas de las partes, la concepción adecuada de la equidad debe reflejar un
tradicionalmente a la razón práctica cuando opera de acuerdo con la estructura razonamiento que este acorde con esa correlatividad. Tal razonamiento incor­
correlativa de la responsabilidad en el derecho privado. pora, en su propia manera distintiva, la igualdad asociada correctamente con
La corre latiyidad es, entonces, el rasgoj^sUuctural más extendido y gene- la noción de equidad.
:ral del derecho privado. Está presente en el razonamiento jurídico dél derecho La segunda implicación es que la justicia correctiva presenta una concep­
h privado, en el marco institucional del litigio, en la responsabilidad que vincula ción sobre la coherencia en la argumentación jurídica. Por causa de su énfasis
L al demandante con el demandado, y en la determinación de la reparación. La en la correlatividad, la justicia correctiva trata la relación como una unidad
justicia correctiva es la teoría de esta correlatividad: de sus presupuestos e dentro de la cual la posición normativa de cada parte está entrelazada de mane­
implicaciones normativas, de su relación con el contexto de enjuiciamiento y ra recíproca con la de la otra. El razonamiento jurídico que se aplica a la rela­
de los términos en los que aparece en los diferentes fundamentos de responsa­ ción debe participar de esta unidad y reflejarla. Formulado de manera negativa,
bilidad. Lo que hace que esta forma de justicia sea «correctiva» es que primero esto significa que la responsabilidad no puede estar basada en una multiplici­
adscribe a la responsabilidad la función de corregir una injusticia y después dad de consideraciones independientes entre sí. Formulado de manera positiva,
considera que la correlatividad de las posiciones de las paites dentro de esta
el razonamiento que dé apoyo a la responsabilidad debería poseer una fuerza
corrección es la estructura implícita en las razones a favor de la corrección. justificativa que ocupara por entero el espacio normativo de la relación y fuera
Esta noción de estructura tiene dos implicaciones normativas. La primera coextensivo con él. Por ejemplo, la responsabilidad delictual no puede justifi­
implicación es que la justicia correctiva encama una concepción de la justicia carse mediante la combinación de prevención e indemnización. Dado que son
entre las partes. Al vincular las razones a favor de la responsabilidad a la es- independientes entre sí (ni la prevención ni la indemnización son ideas norma-
18 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA 19
PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

Uvas cuya fuerza justificativa implique a la otra), su combinación no reflejaría han sido en vano y de que los conceptos desarrollados por el derecho pueden
el carácter unificado de la relación. Además, la prevención y la compensación, ser vistos, al menos provisionalmente, como el producto de intentos de buena
tomadas cada una por separado, no cubren por entero la relación, sino que fe para alcanzar tal aspiración. Al adoptar esta actitud, la justicia correctiva
son relevantes unilateralmente respecto de una de las partes, pero no respecto considera que estos conceptos son objetos que vale la pena comprenderen sus
de la oda. Y tomadas conjuntamente, su fuerza justificativa no es coextensiva propios términos, con el objetivo de examinar si el razonamiento jurídico basa­
con el espacio normativo de la relación, sino que se extiende a todos aquellos do en ellos de verdad manifiesta equidad y coherencia. Este examen es intemo
individuos cuya conducta debiera ser disuadida y cuyos daños necesitaran ser respecto del derecho privado en todo sentido posible: comienza con los con­
compensados, no suministrando asf razón alguna para vincular a un demanda­ ceptos tal y como son entendidos desde dentro del derecho; los analiza desde el
do en particular con un demandante en particular. punto de vista de la propia aspiración del derecho a la equidad y la coherencia;
apela a una concepción de la equidad y la coherencia que es interna a la estruc­
Así entendidas, la equidad y la coherencia son concepciones normativas
tura de la relación entre las partes; y el mismo concepto de estructura resalta la
intemas a la justicia correctiva que hacen explícito lo que se halla implícito
composición interna del vínculo entre demandante y demandado.
en la correlatividad de las posiciones normativas de las partes. En efecto, la
equidad y la coherencia simplemente resaltan aspectos diferentes de la nor- De acuerdo con ello, al hacer que la justicia correctiva sea su idea central,
matividad inherente a la justicia correctiva como idea estructural. La equidad este libro presenta unas concepciones de la equidad y de la coherencia que son
señala la igual posición de las dos partes dentro del razonamiento estructurado inmanentes a todos los sistemas sofisticados de derecho privado. Así es como
correlativamente que fija los términos de su interacción. La coherencia es la un libro que tiene su origen en controversias norteamericanas sobre el derecho
condición bajo la que el proceso de razonamiento sobre U responsabilidad de daños puede no obstante ser del interés de juristas que trabajen dentro de la
puede adecuarse a la relación estructurada correlativamente entre las partes. tradición del civil law, sean o no hispanohablantes.
Por consiguiente, una inconsistencia respecto de una de estas concepciones
Para prevenir posibles malentendidos, cabe destacar dos cuestiones adi­
normativas es también una inconsistencia respecto de la otra: cualquier consi­
cionales. Primera, la dedicación que el libro presta a la equidad y a la co­
deración unilateral es incoherente porque fragmenta la unidad de la relación,
herencia no implica la tesis de que todas las doctrinas del derecho privado
y cualquier incoherencia favorece de forma inequitativa a una de las partes
de cualquier sistema particular sean efectivamente equitativas y coherentes.
al no verlas como situadas correlativamente. Estas concepciones normativas
Cuestión aparte es si el derecho privado de una jurisdicción particular es equi­
son internas a la justicia correctiva, en el sentido de que no se les concede im­
tativo y coherente, en qué medida lo es y mediante qué mecanismos doctrina­
portancia para la relación desde una perspectiva extema a esta. Tampoco son
les. Al tratar de estos asuntos, según sostiene el argumento del libro, hay que
el producto de una teoría moral general sobre la equidad o la coherencia que
apelar a las concepciones de la equidad y la coherencia propias de la justicia
ataña a todo el ámbito de fenómenos normativos para ser después aplicada al
correctiva. Esto es porque estas concepciones son las únicas pertinentes para
caso específico del derecho privado. Por el contrario, es la propia estructura
la estructura bilateral de una controversia de derecho privado.
de la relación entre las partes la que impone límites al tipo de razonamiento
que es relevante dentro de la relación y la que determina cuáles son buenas En segundo lugar, no debería pensarse que, puesto que la justicia correc­
concepciones normativas desde dentro de su propia perspectiva. tiva se refiere a una noción de coherencia justificativa que es relevante de ma­
nera uniforme para todos los sistemas sofisticados de derecho privado, la doc­
En el derecho privado, lo esencial del reclamo del demandante es que ha trina jurídica ha de ser uniforme de manera similar en los diferentes sistemas.
sufrido una injusticia a manos del demandado. Al tratar con tales demandas, Lo contrario es verdad. Precisamente porque la justicia correctiva es general y
todo sistema sofisticado de derecho privado aspira a desarrollar las ideas ju­ abstracta, diferentes sistemas de derecho privado pueden manifestarla de dife­
rídicas mediante las que pueden ser evaluadas de forma coherente y equitati­ rentes modos. Aunque la justicia correctiva es la construcción teórica estable
va. Puesto que la demanda es relacional, las ideas jurídicas que traten de ella implícita en cualquier régimen de derecho privado que valore su propia cohe­
también son relaciónales. Esto no significa que el derecho privado, tal y como rencia justificativa y aspire a alcanzarla, puede tener un contenido variable que
exista en un momento específico, carezca de doctrinas inicuas o incoherentes. es relativo a la tradición particular de derecho positivo de una sociedad, a la
Una aspiración no es una garantía. El grado del éxito del derecho en conseguir historia de sus respuestas jurídicas ante problemas determinados y a conven­
coherencia es una cuestión contingente. Sin embargo, la aspiración a la equidad ciones sociales que se dan en un tiempo y lugar determinados. La justicia co­
y a la coherencia y la presencia patente de ideas relaciónales en el derecho pri­ rrectiva suministra así un modo distintivo de razonamiento moral que permite
vado apoyan la hipótesis de trabajo inicial de que los esfuerzos del derecho no un contenido variable de sistema a sistema. Como se señala en el capítulo final
20 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

del libro, la justicia correctiva confirma de esta manera la famosa afirmación


de Aristóteles (Ética a Nicómaco, 1134b: 169) en el sentido de que «hay
cosas que, aunque justas por naturaleza, son sin embargo mudables».
Esta mención de Aristóteles sugiere un último comentario preliminar.
La idea de derecho privado desarrolla una concepción del derecho privado
implacablemente no instrumental. Parte de la razón por la que el libro y sus
artículos preparatorios estremecieron e incluso escandalizaron a su público
original es que en el mundo de habla inglesa la idea misma de una teoría no
instrumental del derecho había caído en el olvido. Eclipsada por siglos de
dominio utilitarista, su léxico había dejado de ser inteligible, sus ambiciones
teóricas habían devenido extrañas y su estructura conceptual había sido arran­
cada de raíz y arrasada. La idea de derecho privado trató de la manera clásica
de comprender las relaciones jurídicas, una manera esbozada por Aristóte­ PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
les, alimentada mediante la tradición del derecho natural y desarrollada en las
grandes filosofías de los derechos naturales de la Ilustración. En la medida en
que las nociones no instrumentales de estructuras jurídicas estén todavía en
boga entre juristas hispanohablantes, quizá estos reciban este libro con menor La idea de derecho privado surgió de las grandes controversias acerca de
estupor que sus colegas de habla inglesa. la teoría de la responsabilidad extracontractual que impactaron sobre el estu­
dio académico del derecho en las últimas décadas del siglo xx, aunque fue
Toronto más allá de ellas. Los orígenes y aspiraciones de este libro son el tema de este
Abril de 2015 prefacio retrospectivo.
No es sorprendente que el derecho de daños deviniera campo de álgidas
disputas teóricas. Por su propia naturaleza, el derecho de daños presenta de
inmediato un abanico de problemas teóricos que exigen una atención urgente.
¿Qué justifica la autoridad coercitiva del derecho para imponer obligaciones
a personas que no las han asumido? ¿Con qué criterio son ciertos intereses, y
no otros, protegidos por el derecho de daños? ¿Dónde se ha de trazar la línea
entre la libertad de acción y la responsabilidad por las consecuencias de la
acción? ¿Cuál es la importancia normativa de la culpa? ¿Puede tener éxito
la responsabilidad extracontractual en someter el infortunio arbitrario de los
daños no-intencionales a una disciplina jurídica racional? En el derecho de
daños estas preguntas, de suyo ya suficientemente interesantes, son formula­
das en el seno de una disciplina que siempre ha sido fundamental para la edu­
cación jurídica, de manera que la responsabilidad extracontractual posee una
importancia muy especial en la cultura intelectual de los juristas académicos.
La teoría de la responsabilidad extracontractual contemporánea tuvo su
desarrollo inicial en la década de 1970 con la publicación en los Estados Uni­
dos de una serie de trabajos que apuntaban hacia dos direcciones opuestas. Por
una parte, los grandes pioneros del análisis económico del derecho de daños
articularon de forma brillante teorías que se centraban en la promoción de la
eficiencia. Por otra parte, las propuestas antagónicas se estructuraban suges­
tivamente en tomo a valores tales como la justicia, la moral, la equidad o la
22 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 EDICIÓN DE 2012 23
prefacio a la

libertad. La conjunción de esos desarrollos con la revitalización de la teoría conceptos jurídicos mediante los cuales el derecho expresaba ese nexo. Esta
política por John Rawls establecieron el marco para los escritos teóricos so­ crítica soslayó la necesidad de determinar la solidez del análisis económico
bre el derecho de daños. 1.a obra de Rawls, con su explícita inspiración kan­ en sus propios términos. Todo lo que se sostuvo fue que. dada la estructura de
tiana, reavivó el debate entre los teóricos políticos sobre el instrumentalismo la relación entre las partes, el análisis económico era incapaz de clarificar la
y sus alternativas. El debate paralelo entre los teóricos del derecho de daños naturaleza jurídica de la responsabilidad.
enfrentó a los defensores instrumentalistas del análisis económico con los que
estaban inspirados por ideas no instrumentales extraídas de la teoría moral. Este rechazo del análisis económico del derecho de daños se sigue de
Estas perspectivas contrapuestas llevaron a intensos desacuerdos sobre una la concepción específica de la justicia correctiva desarrollada en La idea de
serie de temas: la naturaleza de las reglas de responsabilidad, la identificación derecho privado y sus artículos preparatorios. Al reflejar la obviedad de que la
de los impulsos normativos subyacentes del derecho de daños, y el tipo de responsabilidad de un demandado específico es siempre una responsabilidad
discurso más adecuado para el trabajo teórico. También se incluían diferen­ hacia un demandante específico, la justicia correctiva considera la relación
cias en tomo a la dirección de la naciente interdisciplinariedad de los estudios entre las partes como el rasgo central y prevalente de la responsabilidad y, por
jurídicos. Aunque el estudio académico del derecho de daños siempre se había tanto, el rasgo cuya explicación es la tarea fundamental de la teoría. Dentro
basado en asunciones sobre la relación del derecho con la economía, la moral de esta relación, la posición de una parte siempre está condicionada por la
o la política, las disputas teóricas expusieron abiertamente estos presupuestos. posición de la otra. Puesto que la responsabilidad es un fenómeno bilateral, su
análisis teórico no puede centrarse en ninguno de los polos. Así, es un error
La idea de derecho privado (así como los artículos preparatorios a su pu­ explicar la responsabilidad por referencia a consideraciones de relevancia se­
blicación de la década de 1980 y principios de la de 1990) estaba de forma parada para alguna de las partes (o incluso para ambas). En cambio, el carácter
conspicua del bando «moralista» en la división entre economistas y moralis­ relacional de las razones que apoyan la responsabilidad debe ajustarse a la
tas. Su mensaje central era que una concepción particular de la justicia («la estructura relacional de la propia responsabilidad. Una acción de responsabi­
justicia correctiva») subyace a los fundamentos de la responsabilidad en el de­ lidad extracontractual, por ejemplo, se basa en que el demandante sufrió un
recho privado. El libro y los escritos que lo precedieron eran exploraciones ex­ injusto causado por el demandado. El libro defiende que la naturaleza de ese
tensas de lo que significaba esa forma de justicia y cómo el derecho privado la injusto, y de la responsabilidad que lo corrige, es inteligible solo si la causa­
manifestaba. A un tiempo, rechazaban que el análisis económico fuese capaz ción y el sufrimiento son contemplados como una sola unidad normativa en la
de proporcionar una explicación inteligible o coherente de la responsabilidad. que la posición de cada parte es el reflejo de la posición de la otra. Entonces, la
fuerza normativa de las razones para asignar responsabilidad por la comisión
Aunque este conjunto de trabajos no era el único que rechazaba el aná­ de un injusto resulta aplicable tanto al demandante como al demandado.
lisis económico del derecho, sus razones para hacerlo eran distintivas. Estas
razones comenzaban con la estructura antes que con la sustancia. En vez de La importancia que la justicia correctiva da a la relación entre las partes
sostener que el análisis económico tenía una carga ideológica poco atractiva, es la precondición para la crítica estructural al análisis económico. La crítica
plagada de tensiones internas, o que era ambiguo sobre si sus tesis eran nor­ recurre a la naturaleza relacional de la responsabilidad para señalar que es
mativas o descriptivas, el argumento desde la justicia correctiva resaltaba la inadecuado explicar la responsabilidad sobre la base de incentivos dirigidos
incompatibilidad del análisis económico con la estructura bilateral de la rela­ de forma separada a demandantes y a demandados. El argumento contra el
ción demandante-demandado. Esta estructura requiere que las razones para análisis económico resalta así el desencaje entre el funcionamiento de los in­
la responsabilidad sean tales que vinculen a un demandado específico con centivos y la estructura de la relación entre las partes. Sin entrar en discusiones
un demandante específico. Pues en cada caso de responsabilidad no se trata económicas, se enfrenta al análisis económico justo en el punto en que sus
meramente de determinar por qué el derecho debe imponer una carga sobre el tesis pasan de la eficiencia a la responsabilidad.
demandado o proporcionar un beneficio al demandante, sino por qué debería La naturaleza relacional de la justicia correctiva tiene implicaciones am­
hacer ambas cosas simultáneamente, en una sola operación. En otras palabras, plias que permiten que La idea de derecho privado vaya más allá de los con­
las razones deben abarcar a ambas partes en su interrelación más que lidiar fines del debate en la teoría de la responsabilidad extracontractual entre «eco­
con cada una de ellas de forma independiente. El análisis económico no logra­ nomistas» y «moralistas». Vale la pena prestar atención a tres puntos.
ba hacer esto porque los incentivos que postulaba estaban dirigidos necesaria­
mente a las partes por separado. El resultado fue que el análisis económico no Primero, el argumento de la incompatibilidad estructural no está restrin­
podía ni proporcionar una teoría para el nexo entre las partes ni explicar los gido al análisis económico; se extiende a todos los enfoques instrumentalistas
24 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 PREFACIO a LA EDICIÓN DE 2012 25

del derecho privado. Un enfoque instrumentalista postula un objetivo (o una 1 s fronterasde la seguridad del demandante en los límites de las habilidades
aSjliculares del demandado. Como ocurre con el análisis económico, estas
pluralidad de objetivos) que son deseables independientemente del derecho
privado y entonces entiende que la responsabilidad promueve ese objetivo, o consideraciones son rechazadas por razones estructurales sin referencia a su
bien que es defectuosa en la medida en que no lo haga. Puesto que el objeti­ solidez o deseabilidad independientes. La justicia correctiva no implica negar
vo no surge de la unidad bilateral de la relación demandante-demandado, ni nue las necesidades o subjetividad de una persona específica sean relevantes
la refleja, solo puede ser promovido quebrando la relación mediante razones para la deliberación moral en ciertos contextos o para ciertos propósitos. Más
para la responsabilidad que se refieran separadamente a una u otra de las par­ bien, la cuestión es que esos contextos o propósitos no son pertinentes para
tes. El análisis económico, por ejemplo, asume que la eficiencia es el objetivo comprender el carácter normativo de la responsabilidad.
que el derecho de daños debería promover o que de hecho promueve. Puesto Tercero, al exponer la estructura de la relación demandante-demandado,
que ese objetivo está desconectado de la estructura bilateral de la relación la justicia correctiva clarifica no solo la responsabilidad extracontractual sino
entre las partes y es indiferente a ella, la razón para la responsabilidad que el todos los fundamentos de responsabilidad del derecho privado. Una teoría de
análisis económico ofrece —que la responsabilidad puede actuar como in­ la responsabilidad extracontractual basada en la justicia correctiva es parte de
centivos para una conducta eficiente— se refiere a una parte o a la otra, pero una teoría más amplia del derecho privado porque su punto de partida es la
no a la relación entre ellas. Cualquiera que sea el objetivo se pone en juego concepción de la relación entre las partes que es común a la responsabilidad en
una dinámica similar. Esto es evidente de manera paradigmática en los obje­ general. Ciertamente, todo fundamento de responsabilidad tiene un conjunto
tivos del derecho de daños invocados con la mayor frecuencia: la disuasión y diferente de requisitos, pero esos requisitos encajan en una estructura concep­
la compensación. Consideradas como razones para asignar responsabilidad, tual uniforme que relaciona directamente a cada una de las partes con la otra.
la primera de ellas se refiere solo a las acciones incorrectas sin explicar por Al prestar atención a la naturaleza e implicaciones de la justicia correctiva, el
qué la responsabilidad extracontractual requiere la producción de un daño; libro presenta una teoría general del derecho privado en vez de solamente una
de forma inversa, la última se refiere solo a los daños sin explicar por qué la teoría de la responsabilidad extracontractual. En efecto, cuando el libro fue
responsabilidad extracontractual requiere de incorrección. Así, el problema originalmente propuesto para su publicación un evaluador sagaz se percató de
que la justicia correctiva identifica en el análisis económico es general a todas la provocación en su título que, rechazando implícitamente la noción prove­
las concepciones instrumentalistas de la responsabilidad. En la medida en que niente del realismo jurídico de que el derecho privado es solo derecho público
estas han dominado el estudio académico del derecho durante generaciones, disfrazado, trata el derecho privado como un proyecto normativo distintivo
este libro constituye un extenso argumento para un cambio radical de orien­ animado por su propia idea organizativa.
tación teórica.
Este libro desarrolla esta idea a través de una serie de pasos complemen­
Segundo, el énfasis en la relación entre las partes también afecta al ala tarios que lidian a su vez con la metodología de investigar las estructuras re­
«moralista» del debate. Uno podría estar tentado de desarrollar el enfoque laciónales del derecho, la estructura específica de las relaciones de derecho
«moralista» del derecho de daños elaborando nociones generales de respon­ privado y el contenido adecuado de esa estructura.
sabilidad personal y moral personal. El derecho de daños, sin embargo, está
lleno de doctrinas, como el estándar objetivo en las normas sobre negligen­ La metodología implica rehabilitar la noción de formalismo jurídico, lar­
cia y la ausencia del deber de llevar a cabo incluso un auxilio sencillo, que gamente desacreditada. En el discurso jurídico contemporáneo suele identi­
son difíciles de reconciliar con esas nociones generales. La justicia correctiva ficarse el formalismo con una posición interpretativa que surge de una cierta
apunta en una dirección diferente, a la existencia de un tipo especial de moral concepción del positivismo: esta versión del formalismo requiere adhesión
que refleja el carácter bilateral de las relaciones de derecho privado. Desde estricta o mecánica a las reglas del derecho positivo formuladas autoritativa-
la perspectiva de la justicia correctiva, las consideraciones dirigidas a solo mente sin referencia al sustrato normativo de las reglas. El formalismo pre­
una de las partes están tan fuera de lugar en el enfoque moral del derecho de sentado en este libro no tiene nada que ver con esta idea, justificadamente
daños como lo están en el enfoque económico. Se excluyen consideraciones vilipendiada. El formalismo del libro no es ni positivista, ni una posición in­
que tratan toda la relación desde la perspectiva de la subjetividad o de las terpretativa hacia formulaciones verbales, ni está centrada en las reglas, ni di­
necesidades de una de las partes. De este modo, esta moral especial coincide vorciada de sustratos normativos. Pretende, en cambio, elucidar los diferentes
con el derecho de daños en no dejar espacio para un deber de socorro, porque modos en que las relaciones jurídicas pueden ser ordenadas coherentemente.
tal deber obligaría al demandado a responder por las necesidades del deman­ Presentadas de la manera más abstracta, estos diferentes modos constituyen
dante. Tampoco puede admitir un estándar subjetivo, puesto que ello trazaría las estructuras más generales o «formas» inmanentes a las actuaciones del de-
26 PREFACIO ALA EDICIÓN DE 2012 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 27

recho. El tratamiento filosófico más temprano de estas formas puede hallarse es ilusoria si simplemente discute el significado de las palabras «justicia co­
en la teoría de Aristóteles sobre la distinción entre la justicia correctiva y la rrectiva». La objeción asume que esas palabras se refieren, de modo estrecho,
distributiva, teoría que inspira gran parte de este libro. En la versión de este a la justicia que consiste en la actuación que corrige, mientras que el libro usa
libro de la posición del formalista jurídico, el derecho positivo es relevante no esas palabras para referirse, de modo más amplio, al sistema de normas y sus
porque sus reglas son válidas para una jurisdicción específica (como ocurre razones subyacentes dentro del cual tal operación tiene sentido. Lo ilusorio
con el positivismo), sino porque indica el objeto de la investigación y porque yace en pensar que estipular un significado determina algo importante. Aquí,
la experiencia de los juristas sobre ese objeto de estudio permite iluminar el como en cualquier otro ámbito, uno debería pensar conceptos, no palabras.
carácter específico de los diferentes tipos de ordenación en contextos jurídicos ¿Cuál es, pues, el contenido adecuado para esta estructura correlativa de
diferentes. Además, el formalismo del libro no se ocupa de las propias reglas razonamiento normativo? Algunos han pensado que, puesto que la justicia co­
sino de la inteligibilidad y coherencia del razonamiento que podría darles apo­ rrectiva es solo una forma de justicia y no en sí misma un principio sustantivo,
yo. Lejos de estar divorciado de sustratos normativos, este formalismo expone esta es compatible con cualquier contenido. Una vez que uno se percata, sin
las diversas estructuras de razonamiento que operan en esos sustratos. embargo, de que la justicia correctiva es una estructura de razonamiento, es
Dentro del enfoque formalista a la ordenación jurídica, la justicia correcti­ evidente que no es indiferente a su contenido, pues al menos excluye el conte­
va refiere a la estructura normativa específica a la relación entre el demandante nido que es inconsistente con su propia estructura. Por ejemplo, la distinción
y el demandado. La correlatividad es el rasgo definitorio de esa estructura, en que Aristóteles postuló entre justicia correctiva y justicia distributiva refiere
el sentido de que especifica cómo, dada la naturaleza de la responsabilidad, a la composición intema de sus respectivas estructuras de razonamiento: la
las partes de la relación bilateral se encuentran una frente a otra. La respon­ justicia correctiva señala una correlatividad bilateral y la justicia distributiva
sabilidad consiste en hallar que las partes están situadas correlativamente la una comparación numéricamente ilimitada a lo largo de un criterio de distri­
una respecto de la otra como perpetrador y víctima de la misma injusticia. Las bución. La diferencia categórica entre correlatividad y comparación demuestra
razones para tal hallazgo solo pueden ser coherentes si también están estructu­ que ninguna consideración distributiva puede ser fundamento de responsabili­
radas correlativamente. De otro modo, considerar al demandado responsable dad. Los argumentos estructurales contra el análisis económico y el instmmen-
frente al demandante no reflejaría aquello por lo que el demandado es consi­ talismo que fueron mencionados con anterioridad son ejemplos adicionales
derado responsable; una corrección correlativamente estructurada no puede del poder de la justicia correctiva para excluir ciertos tipos de contenido.
corregir una injusticia estructurada no-correlativamente. Así, la correlatividad Estos ejemplos ilustran el contenido de la justicia correctiva de forma ne­
constituye la idea estructural no solo de la corrección de la injusticia mediante gativa, indicando lo que no califica como justicia correctiva. El mayor desafío
la responsabilidad, sino también de la propia concepción de injusticia que la teórico es caracterizar el contenido de forma positiva, en términos de lo que
responsabilidad corrige. La justicia correctiva opera para corregir una injusti­ incluye. En conexión con esto, es preciso tener en mente dos requisitos. El
cia correctiva. primero es, por supuesto, que la fuerza normativa del contenido debería ser
Esta visión de la justicia correctiva no está exenta de controversia. Se ha correlativa. El segundo es que esta correlatividad debería ser intrínseca al ra­
objetado que la justicia correctiva se refiere solo a la operación de subsanación zonamiento que le proporciona su carácter normativo.
que restaura al demandante. La norma cuyo quebranto se corrige, continúa Este segundo requisito, por muy oscuro que pueda parecer a primera vista,
la objeción, no puede ser ella misma un asunto de justicia correctiva porque es vital y necesita de ulterior desarrollo. Como estructura normativa de la rela­
entonces la norma estaría corrigiendo otra cosa, y así ad infinitum1. Esta obje­ ción de derecho privado, la justicia correctiva está implícita en el derecho po­
ción o bien está equivocada o bien es ilusoria. Está equivocada si sostiene que sitivo pero no es creación suya. El derecho positivo está compuesto de normas
la correlatividad de la corrección no presupone correlatividad en las razones que son jurídicamente válidas para una jurisdicción particular. La justicia co­
que apoyan a la norma cuyo quebranto ocasiona la corrección. Pues si esas ra­ rrectiva, sin embargo, no tiene que ver con lo que hace que las normas del de­
zones son no-correlativas, en el sentido de que su fuerza normativa no vincula recho privado sean válidas sino con lo que las hace coherentes en relación con
al demandado específico que comete la injusticia con el demandante especifi­ las razones que las fundamentan. La función no-positivista de la justicia co­
co que la sufre, entonces el derecho no puede vincular de forma coherente la rrectiva se traslada a su contenido, que contiene el razonamiento estructurado
responsabilidad del demandado con el derecho del demandante. La objeción * correlativamente que es relevante para la responsabilidad. De este modo, una
teoría no puede atribuir un contenido apropiado a la correlatividad postulando
Gardner. 1996:469; 2011:23. primero consideraciones que no son en sí mismas intrínsecamente correlativas
28 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 29

(por ejemplo, ventajas distributivas o los intereses de una u otra pane) y luego necta a esta teoría, la filosofía del derecho de Kant es fundacional, en el sen­
haciéndolas correlativas por obra del derecho positivo (digamos, presentando tido de que represente una verdad desde la que uno construye la concepción
esos intereses en el marco bilateral del litigio en el derecho privado)2. Este correcta del derecho privado. De haber sido esa la intención, el libro hubiera
tipo de movimiento teórico produciría precisamente la incoherencia que la empezado con Kant bajo la asunción de que nada de importancia teórica po­
justicia correctiva está pensada para evitar. Esto es porque el marco litigioso dría decirse sobre el derecho privado hasta que los fundamentos sobre los que
no es únicamente la creación del derecho positivo en las distintas jurisdic­ todo descansa fueran presentados. En vez de ello, el libro comienza con el
ciones, sino también la manifestación institucional de un conjunto previo de propio derecho privado, se pregunta qué significa que el derecho privado sea
consideraciones normativas que pueden vincular a las partes de forma cohe­ internamente inteligible y, entonces, procede mediante un análisis del forma­
rente la una con la otra. La correlatividad de esas consideraciones deriva del lismo y la justicia correctiva, llegando a la idea kantiana de derecho solo en
fundamento normativo de las consideraciones mismas, y no de la operación el cuarto de sus ocho capítulos. Se introduce la idea kantiana de derecho para
del derecho positivo sobre ellas. tratar esta cuestión: la justicia correctiva trata a las partes como iguales, pero
¿cuál es la naturaleza de esta igualdad? Lo que sigue es una transición de la
Al reflejar estos dos requisitos. La idea de derecho privado elucida el con­ noción formal de la justicia correctiva acerca de la igualdad a su presuposi­
tenido de la justicia correctiva en términos de la concepción robusta de dere­ ción de una concepción kantiana de agencia autodeterminada y, después, a la
chos elaborada por Kant. Esto da cumplimiento al primer requisito, porque relevancia de los derechos como manifestaciones jurídicas de una agencia así
un derecho implica inmediatamente la existencia de un deber correspondiente, concebida. En este contexto lo importante de las ideas kantianas de agencia,
encajando fácilmente en la estructura de correlatividad de la justicia correc­ libertad y derechos no es que sean verdad, sino que son presupuestas en una
tiva. La teoría de Kant también hace que la correlatividad sea intrínseca a la concepción coherente de la responsabilidad. Kant no es el fundamento sobre
importancia normativa de los derechos en concordancia con el segundo requi­ el que uno erige una teoría del derecho privado, sino una fase que se alcanza
sito. Para Kant, los derechos y sus obligaciones correlativas son indicadores a medida que uno parte del derecho privado que tenemos hacia su estructura
jurídicos de las condiciones bajo las cuales la acción de una persona puede y presupuestos.
coexistir con la libertad de otra. Kant analiza la relación de causación y sufri­
miento, que es el objeto de la justicia correctiva, en términos del estatus igual La idea de derecho privado combina el formalismo jurídico, la justicia
de las partes en la interacción como seres con propósitos y que se autodeter- correctiva y la idea kantiana de derecho en un marco integrado para com­
minan. Los derechos y sus obligaciones correlativas, así pues, devienen los prender la relación entre el demandante y el demandado. ¿En qué sentido esto
vehículos mediante los cuales el derecho privado expresa la relación de un ser proporciona una teoría del derecho privado? Dados todos los modos en que el
libre con otro. La teoría kantiana saca a la luz la normatividad inherente en la fenómeno del derecho privado podría ser teorizado, ¿cuál es la aspiración de
relación del agente dañador y la víctima como tales —esto es, como personas la teoría concreta que se aquí se presenta?
en una interacción dotadas de la capacidad de libertad autodeterminada y que
se afectan uno a otro mediante el ejercicio de la misma—. Esta normatividad El objetivo central del libro es determinar qué significa que un sistema
constituye una moral especial que contempla a las partes en la interacción úni­ de responsabilidad sea normativamente coherente. La coherencia normativa a
camente como seres intencionales libres para perseguir sus propios propósitos la que se refiere este objetivo es la coherencia del razonamiento sobre el que
de forma consistente con la capacidad intencional de los demás, sin estar obli­ se basa la responsabilidad. La atención formalista a la estructura, la especi­
gados a actuar por ningún propósito específico, más allá de cuán éticamente ficación de la justicia correctiva como estructura adecuada para el derecho
loable o socialmente deseable sea. De este modo, la relevancia normativa del privado y el desarrollo de la noción kantiana de derechos están todos dirigidos
sistema kantiano de derechos del derecho privado es intema a la correlatividad a la estructura y el contenido de las justificaciones coherentes para hallar al
de las posiciones normativas de las partes dentro de la justicia correctiva. Los demandado responsable frente al demandante. La idea de coherencia es muy
derechos así concebidos proporcionan el contenido adecuado para la estructu­ exigente; requiere que la justificación ocupe todo el espacio conceptual al que
ra correlativa de la justicia correctiva. le da derecho su contenido normativo. Si no logra hacerlo, entonces el juicio
de que el demandado es responsable frente al demandante implicaría o bien
Vale la pena destacar el papel que la idea kantiana de derecho desempeña extender arbitrariamente la justificación, de forma que ocupara un espacio al
en esta teoría del derecho privado. Uno no debería pensar que, en lo que res- que su propia fuerza normativa no le da derecho, o truncar arbitrariamente la
justificación, de forma que retrocede del espacio al que tiene derecho. Dentro
: Ejemplos de esta estrategia son Cañe, 1997: 10-15; Dagan, 2004: 224-228. de esta concepción de la coherencia, la demarcación del espacio que una jus-
30 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 31

tificación ocupa en virtud de su propia fuerza normativa es crucial. De ahí la es, como a veces se sostiene de forma equivocada y como el libro expre­
n0
preocupación con la estructura de la relación demandante-demandado y con el samente rechaza, la búsqueda de una «esencia» que determine si una regla es
tipo de contenido que es adecuado para esa estructura. La estructura indica la parte del derecho privado3. El propósito de la investigación sobre la coheren­
forma del espacio conceptual que una justificación por responsabilidad debe cia es siempre normativo y nunca ontológico. Lo que importa no es si algún
ocupar por completo si ha de ser coherente. Y el formalismo abstracto que la conjunto de disposiciones jurídicas es «realmente» derecho privado, sino si
justicia correctiva otorga a ese espacio permite una visión despejada del tipo puede ser justificado de forma coherente dentro de una ordenación coherente
de consideración normativa que lo llenaría sin exceso o defecto. de la relación entre el demandante y el demandado.
Como todo sistema sofisticado de derecho privado, el common law valora El libro fue escrito con plena conciencia de que tanto su contenido como
su propia coherencia normativa y se esfuerza por alcanzarla. En la medida su tono bien podrían parecer idiosincráticos. En un entomo académico domi­
en que expone la estructura teórica de esa coherencia, la justicia correctiva nado por el instmmentalismo y la aversión al conceptualismo, este libro ofrece
proporciona el fundamento tanto para comprender los propios esfuerzos del un enfoque al derecho privado que es tanto no-instrumental como conceptual.
derecho como para identificar y criticar sus fracasos. Refleja y da sentido nor­ Y cuando el dogma académico prevalente proclama que el derecho es inheren­
mativo al rasgo capital de la responsabilidad, que la responsabilidad de un temente político, que la autonomía del derecho ha muerto y que el formalismo
demandado específico es siempre responsabilidad ante un demandante espe­ es árido, este libro presenta una teoría formalista del derecho privado que
cífico. La justicia correctiva está implícita en el marco del litigio y la repara­ intenta dar sentido a la autonomía del derecho distinguiendo lo jurídico de
ción que vincula al demandante con el demandado. También está implícita lo político. Los lectores que perseveren hasta el capítulo final hallarán allí el
en las doctrinas básicas que a simple vista atestiguan de la importancia del argumento conforme al cual el derecho privado puede ser autónomo sin estar
nexo inmediato entre las partes en diversos fundamentos de la responsabili­ desconectado de la realidad social, y público sin ser político. Más allá de los
dad (la causalidad en el derecho de daños, la oferta y aceptación en derecho méritos o deméritos específicos de ese argumento, la aparente idiosincrasia de
contractual, el enriquecimiento a expensas de otro en las normas sobre resti­ este libro reside en reconectar al derecho privado con la gran tradición de filo­
tución, etc.). La justicia correctiva constituye así la estructura de coherencia sofía del derecho que lo trató como un proyecto autónomo e inherentemente
normativa inmanente en los rasgos más generales y prevalentes del derecho normativo. En el mundo académico contemporáneo, esta concepción del dere­
privado. Proporciona por ende un fundamento para la crítica, interno al dere­ cho privado ha sido concienzudamente soslayada, su repertorio conceptual ha
cho mismo, de cualesquiera incoherencias que el derecho tenga por razón de sido ignorado y su vocabulario ha sido en gran medida olvidado.
que estas no logran satisfacer las implicaciones normativas de esos rasgos más
generales. Los estilos de trabajo académico pasan, pero el derecho privado permane­
ce. Mientras así sea, la posibilidad de su coherencia normativa nunca será un
Por consiguiente, la justicia correctiva siempre se ajusta de forma dinámi­ tema de reflexión irrelevante u obsoleto. 1
ca a las razones a favor de una específica doctrina jurídica en vez de ajustarse
de forma estática a la doctrina como regla autónoma. La justicia correctiva se
ocupa de si una justificación aducida en apoyo de una cierta regla es consis­
tente con la coherencia normativa en la que insiste la justicia correctiva. Desde
esta perspectiva, el common law no es visto como un conjunto de «datos» con
los que la justicia correctiva debe «encajar». El common law, por el contrario,
conforma una cultura de justificación que aspira a su propia coherencia interna
—esto es, a satisfacer su propio carácter justificatorio—. La justicia correctiva
muestra el tipo de estructura y contenido relevantes para esta aspiración.
El enfoque de la justicia correctiva honra el razonamiento y los conceptos
jurídicos y los acepta como intentos genuinos de lograr coherencia normativa.
Sin embargo, también reconoce lo que todo estudioso del derecho sabe, que
este esfuerzo no siempre tiene éxito. La justicia correctiva proporciona enton­
ces la perspectiva crítica desde la que esta falta de éxito puede ser evaluada de
acuerdo con el propio carácter normativo del derecho. Esta perspectiva crítica 1 Cañe, 1997: 208-209; cfr. esta obra. 30-31.
AGRADECIMIENTOS

Algunas secciones de este libro reutilizan material que apareció en los


artículos siguientes: «Law as Idea of Reason», en Howard Williams (ed.),
Essays on Kant's Political Philosophy, 15-49 (Cardiff, University of Wales
Press, 1992); «Corrective Justice», 77 Iowa Law Review, 403-421 (1992);
«Liberty, Community and Corrective Justice», en Raymond Frey y Christo-
pher Morris (eds.), Liability and Responsibility: Essays in Law and Moráis,
290-316 (Cambridge, Cambridge University Press, 1991); «Legal Formal-
ism: On the Immanent Rationality of Law», 97 Yale Law Journal, 949-1016
(1988), reimpreso con permiso de The Yale Law Journal Company y Fred B.
Rothman & Company; «Law as Kantian Idea of Reason», 87 Columbio Law
Review, 472-508 (1987). Estoy agradecido con las editoriales que publicaron
estos artículos por permitirme hacer uso de ellos.
Durante el largo periodo de preparación de este libro he acumulado fe­
lizmente muchas deudas. Alan Brudner, Bruce Chapman, Jules Coleman,
Izhak Englard, Owen Fiss, Steven Heyman, Ken Kress, Peter Lin, Jean
Love, Tim Lytton, Dennis Patterson, Stephen Perry, Rob Prichard, Jo-
seph Raz, Arthur Ripstein, Marshall Shapo, John Stick, Wayne Sumner y
Richard Wright me ayudaron con sus comentarios —a menudo al articu­
lar reflexivamente su incredulidad— sobre las ideas presentadas aquí o en
los artículos preliminares. Estoy adicionalmente agradecido con Ken Kress
y Dennis Patterson por organizar los simposios sobre formalismo jurídico
que aparecieron en la lowa Law Review y en la Harvard Journal of Law and
Public Policy, y con Jules Coleman por organizar una conferencia de investi­
gación muy útil sobre justicia correctiva. Mordechai Wasserman leyó el ma­
nuscrito por entero y sus comentarios obligaron a muchas revisiones. Alice
Wooley proporcionó una ayuda indispensable al preparar el índice. También
34 AGRADECIMIENTOS

me he beneficiado de largas y continuas conversaciones durante muchos años


con Peter Benson y Martin Stone.
La investigación y redacción de este libro fueron en gran medida facilita­
das por el disfrute de la Killian Research Fellowship, la Connaught Research
Fellowship in the Humanities and Social Sciences y una beca de investigación
del Social Sciences and Humanities Research Council oí Cañada. Agradez­
co al Cañada Council, la Universidad de Toronto y al Social Sciences and
Humanities Research Council of Cañada por brindarme su ayuda. También
agradezco a Rochelle Vigurs por la alegría y eficiencia con la que aguantó los
sucesivos borradores sin fin del manuscrito.
Una versión de este manuscrito constituyó las Julius Rosenthal Lectores
de 1993 en la Facultad de Derecho de la Northwestern University. Agradezco
a la Facultad de Derecho de la Northwestern University que me invitara a CAPÍTULO I
participar en esta prestigiosa serie de conferencias y al claustro y estudiantes
de la Northwestern que hicieran de la mía una estancia agradable, estimulante
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO
y productiva.

1. INTRODUCCIÓN

En este libro abordo una sola cuestión: ¿cómo hemos de comprender el


derecho privado?
El derecho privado es un fenómeno omnipresente de nuestra vida social, un
participante silencioso bien que ubicuo en nuestras transacciones más comunes.
Regula los bienes de que somos propietarios y que usamos, los daños que infli­
gimos o evitamos infligir, los contratos que celebramos o incumplimos. Es el
depósito público de nuestras intuiciones más profundamente arraigadas sobre la
justicia y la responsabilidad personal. El derecho privado se encuentra también
entre las primeras disciplinas que estudian los futuros juristas. Su lugar en los
currículos de las facultades de derecho señala el consenso existente entre los pro­
fesores de derecho de que el derecho privado es la manifestación más elemental
del derecho; su manera de razonar, paradigmática del pensamiento jurídico; y
sus conceptos, presupuestos en formas más complejas de organización jurídica.
Consecuentemente, la pregunta acerca de cómo hemos de comprender el
derecho privado se abre a los paisajes amplísimos de la teoría y práctica jurídi­
cas. Están en cuestión la naturaleza de la justificación jurídica, los límites de
la función judicial y de las competencias judiciales, la diferencia entre el de­
recho privado y otros tipos de estructuras jurídicas, la relación entre las consi­
deraciones jurídicas y éticas, y la viabilidad de nuestras instituciones jurídicas
más básicas. En efecto, si el derecho privado es tan fundamental como los
profesores de derecho asumen, nuestros errores al respecto afectaran nuestra
comprensión de todo el campo jurídico.
36 ERNEST J. WEINRIB 37
comprender el derecho privado

El rasgo más destacado del derecho privado es que conecta directamente derecho no deben tomarse en serio por sí mismos y que el derecho privado no
a dos partes mediante el fenómeno de la responsabilidad. Tanto el proceso es distinto de otras ramas del derecho. Luego delinearé un enfoque alternativo
como la doctrina expresan esta conexión. Procesalmente, los litigios de de­ que cuestiona esos presupuestos. El enfoque alternativo trata el derecho pri­
recho privado asumen la forma de una acción que un demandante particular vado como un fenómeno internamente inteligible al basarse en lo que resulta
interpone frente a un demandado particular. Doctrinalmente, requisitos como destacable en la experiencia jurídica y al intentar dar sentido al pensamiento
la causación de un daño muestran que la pretensión del demandante depende y discurso jurídicos en sus propios términos. El papel de la coherencia es cru­
de que haya sufrido un injusto a manos del demandado. Al identificar a estas cial en este enfoque tanto como una característica interna del derecho privado
dos partes y reunirlas de este modo, el derecho privado no se centra en los li­ como, más generalmente, una idea que carece de referente externo. Atender a
tigantes individualmente considerados, ni en los intereses de la comunidad en los rasgos internos del derecho privado nos llevará a reconsiderar la posición
su conjunto, sino en una relación bilateral de responsabilidad. estándar de que el derecho no puede ser una disciplina autónoma. Finalmente,
esbozaré los componentes de la teoría que elucida la perspectiva interna que
Lo que me preocupa aquí es la responsabilidad como un espacio sujeto a
permite comprender el derecho privado. Esta es la teoría que será desarrollada
una moral especial que posee una estructura propia y un repertorio de argu­
en el resto del libro.
mentos propio. Entre las cuestiones que consideraré se hallan las siguientes:
¿cuál es el marco para comprender esta moral?, ¿cuáles son su estructura y
su fundamento normativo?, ¿y cómo cumple el funcionamiento del derecho
2. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO
privado con sus exigencias? Lo que me importa de estas preguntas es la res­
ponsabilidad más que la propiedad. Por supuesto que la propiedad privada
La posición común entre los teóricos del derecho es que el derecho se
es fundamental para el derecho privado, y este libro asume una concepción
comprende a través de sus objetivos. Para comprender el derecho de daños,
determinada de la propiedad. Pero mi objetivo principal no consiste en con­
por ejemplo, debemos determinar el objetivo u objetivos que el derecho de da­
siderar la relación de derecho privado de forma estática a través de lo que las
ños cumple o debería cumplir. De acuerdo con esto, los teóricos de la respon­
partes poseen, sino de forma dinámica a través de las normas que regulan su
sabilidad extracontractual examinan el derecho de daños teniendo en mente
interacción.
las siguientes preguntas: ¿el objetivo del derecho de daños es compensar a las
Actualmente, la idea de que el derecho privado constituye una forma de víctimas de accidentes?, ¿o su objetivo es prevenir conductas que podrían pro­
interacción normativamente distinta no goza de mucho apoyo. De acuerdo con ducir daños? Si la compensación es su objetivo, ¿deberían repartirse los costes
la posición estándar en la academia contemporánea, el derecho privado no se de la compensación de la forma más amplia posible o deberían asignarse a las
diferencia de otras ramas del derecho: como todo derecho, el derecho privado personas que sean lo suficientemente ricas como para soportarlos fácilmente?
es normativo solo en la medida en que cumpla objetivos socialmente deseables; Si su objetivo es la prevención, ¿exige ello la especificación colectiva de las
y uno comprende el derecho privado, primero, identificando estos objetivos y, actividades cuya capacidad para dañar las hace socialmente indeseables o exi­
luego, evaluando con cuánto éxito los cumple. ge canalizar incentivos a través del mercado y de su estructura de precios? O,
por alternativa, ¿es el derecho de daños un sistema con una mezcla de objeti­
En este capítulo deseo presentar los temas de este libro mediante el con­ vos que incluye a todos estos objetivos así como a otros en una red compleja
traste entre la posición estándar y el enfoque que iré desarrollando. Mi tesis es de ajustes y compromisos?
que al centrarse en los objetivos que el derecho cumpliría la posición estándar
no se toma en serio los rasgos que expresan el carácter intemo del derecho La idea de que el derecho se comprende a través de sus objetivos —idea a
privado. Sugiero, en cambio, que uno debe comprender el derecho privado la que podríamos llamar funcionalismo— se halla particularmente bien arrai­
desde una perspectiva intema al mismo. gada en la academia jurídica estadounidense. La preocupación por los obje­
tivos del derecho aparece en sucesión ininterrumpida desde la jurisprudencia
Nos orientaremos hacia esta perspectiva intema mediante los pasos si­ de Oliver Wendell Holmes pasando por la revuelta realista en contra del le­
guientes. Primero, delinearé la función que desempeñan los objetivos en la gado de Christopher Columbus Langdell hasta la actual preocupación con
posición estándar como fundamentos independientes de justificación. Recurrir las políticas y la evaluación de intereses sociales. Su manifestación contem­
a tales objetivos refleja un conjunto de presupuestos sobre el derecho privado poránea más prominente es el enfoque económico, que ha generado análisis
ampliamente extendidos: que el derecho no es un cuerpo de estudio autóno­ complejos y sofisticados de los efectos incentivadores de diferentes reglas de
mo, que no se puede separar el derecho de la política, que los conceptos del responsabilidad. El enfoque económico, sin embargo, es solo el ejemplo más
38 ERNESTJ. WEINRIB 39
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO

notable de cómo actualmente se comprende el derecho privado en términos derecho privado son radicalmente incompletos. Al funcionalista le preocupa
de objetivos. Incluso aquellos que están en desacuerdo con la idea de que se si los resultados de los casos promueven los objetivos postulados. El derecho
trate de objetivos económicos raramente consideran que los objetivos sean en privado, sin embargo, es más que la suma de sus resultados. También incluye
principio irrelevantes. En lugar de enfatizar objetivos como la maximización un conjunto de conceptos, un diseño institucional distintivo y una forma de
de la riqueza1 o la disuasión general1 2 defienden la libertad3 o la comunidad4. razonar característica. Estos aspectos son componentes de la estructura in­
Su disputa con los economistas se refiere a su elección de objetivos, no a la terna del derecho privado y carecen de relación inmediata con los objetivos
búsqueda de objetivos. extrínsecos del funcionalista. En la medida en que el funcionalismo ignora o
La aproximación funcional al derecho privado posee un atractivo com­ rechaza estos aspectos, no logra dar explicación a lo que es más característico
prensible. Los objetivos propuestos especifican aspectos del bienestar humano del derecho privado como fenómeno jurídico.
—la compensación de daños, por ejemplo, o la minimización de la frecuencia Además, los objetivos apoyados por los funcionalistas son independientes
y la gravedad de los accidentes— que es deseable promover. La comprensión no solo del derecho privado, sino entre sí. Por ejemplo, la compensación y la
del derecho privado orientada a objetivos se sigue de la proposición aparente­ prevención, los dos objetivos habitualmente atribuidos al derecho de daños,
mente axiomática de que «el propósito del derecho es satisfacer necesidades carecen de una conexión intrínseca: nada acerca de la compensación en sí
humanas»5. La tarea de los teóricos consiste entonces en especificar los obje­ misma justifica que se limite a quienes son víctimas de daños prevenibles del
tivos que son relevantes para los incidentes regulados por una rama particular mismo modo que nada acerca de la prevención en sí misma justifica su limita­
del derecho privado, en indicar cómo se deben equilibrar diferentes objetivos, ción a actos que producen un daño compensable. Comprendido desde el punto
en evaluar si la doctrina jurídica actual tiene éxito en alcanzar los objetivos de vista de objetivos mutuamente independientes, el derecho de daños es un
especificados y en sugerir reformas que puedan mejorar tal éxito. Desde esta conglomerado de objetivos no armonizados y en competencia.
perspectiva funcionalista, el valor justificativo de los objetivos es independien­
te y externo al derecho que justifican. Para continuar con el ejemplo de la res­ En este libro argumentaré que, a pesar de su actual popularidad, la com­
ponsabilidad extracontractual, la prevención de accidentes y la compensación prensión funcionalista del derecho privado está equivocada. Sostendré que el
de las víctimas de accidentes son socialmente deseables con independencia derecho privado solo puede ser captado desde dentro y no como la manifes­
del derecho de daños. En efecto, el derecho de daños debería ser modificado o tación jurídica de un conjunto de objetivos extrínsecos. Si hemos de expresar
incluso abolido si se demostrara un medio inadecuado para cumplir con estos esta inteligibilidad en términos de objetivos, lo único que puede decirse es que
objetivos. Si el derecho de daños los promueve, tanto mejor. Estos objetivos, el objetivo del derecho privado es ser derecho privado.
sin embargo, son justificables independientemente y no derivan su validez del El funcionalismo de la teoría del derecho contemporánea está tan arraiga­
derecho de daños. do que atribuir al derecho privado el objetivo de ser él mismo es rechazado de
plano como una tautología irremediablemente no clarificadora6. De acuerdo
Una consecuencia del enfoque actual en objetivos independientemente
con la posición dominante contemporánea, el derecho privado es —y no po­
justificables es que el derecho privado está involucrado en el análisis fun-
dría ser de otro modo— la manifestación jurídica de objetivos independiente­
cionalisla solo de forma indirecta. El funcionalista comienza fijando su vista
mente justificables.
más allá del derecho privado, en el catálogo de objetivos sociales que apoya.
El derecho privado importa solo en la medida en que promueva o frustre esos A pesar de ello, este rechazo de la inteligibilidad intema del derecho pri­
objetivos. Lo que el funcionalista propone no es tanto una teoría del derecho vado es sorprendente. No puede tratarse (uno espera) de que la idea misma de
privado como una teoría de los objetivos sociales en la que el derecho privado que un fenómeno sea inteligible solo en términos de sí mismo resulte poco
puede o no encajar. familiar. Algunos de los fenómenos más importantes de la vida humana —el
amor o nuestras amistades más significativas, por ejemplo— son inteligibles
Dado que se preocupan por objetivos independientemente justificables en
de este modo. Reconocemos de inmediato el absurdo de sugerir que el pro­
vez de directamente por el derecho privado, los enfoques funcionalistas al
pósito de amar es maximizar la eficiencia al permitir la experiencia de ciertas
satisfacciones mientras al mismo tiempo se evitan los costes de transacción
1Posner, 1986.
:
de repetidas negociaciones entre las partes de la relación7. Los mismos tér-
Calabresi, 1970.
3 Epstein, 1973.
4 Bush, 1986.
6 Posner. 1990: 447; Epstus, 1989; Fiss. 1988.
5 Calabresi. 1975:105.
7 Posner. 1986: 238-239.
41
40 COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO
ERNESTJ. WEINRIB

El segundo presupuesto que subyace al actual funcionalismo es que el


minos de análisis son contrarios a la naturaleza de lo que se está analizando.
Explicar el amor en términos de objetivos extrínsecos es necesariamente un derecho y la política se hallan inextricablemente mezclados. El recurso a
objetivos independientemente válidos implica la inexistencia de una forma
error, porque el amor no reluce en nuestras vidas con la luz prestada de un fin
extrínseco. El amor es su propio fin. Sostengo que, en este respecto, el derecho de justificación distintivamente jurídica. Según esta posición, las considera­
privado es exactamente como el amor. ciones que cuentan como razones en el foro jurídico no son diferentes a las
consideraciones que cuentan como razones en el terreno político. Hay dis­
Por añadidura, es solo a oídos contemporáneos (especialmente oídos es­ cusión acerca de la deseabilidad o factibilidad de los diversos objetivos que
tadounidenses contemporáneos) que la idea de la inteligibilidad interna del podrían proponerse, pero ninguno de esos objetivos o de los argumentos que
derecho privado suena extraña. Esta idea ha sido el estándar en la teoría del los apoyan puede reclamar una posición privilegiada por ser en algún sentido
derecho occidental desde que Aristóteles se percató por vez primera del ca­ inherentemente jurídico. Las justificaciones que afectan a los términos de in­
rácter distintivo del derecho privado. Entre sus subsiguientes partidarios se teracción social pueden ser buenas o malas, pero no pueden ser jurídicas por
hallaron Aqulno, Grocio, Kant y Hegel. Tan dominante ha sido, de hecho, la oposición a políticas.
idea de la inteligibilidad interna del derecho privado en la historia de la teoría
Por supuesto que los funcionalistas reconocen que el derecho contiene
del derecho que uno puede contemplarla apropiadamente como la compren­
términos y conceptos propios. Estos, sin embargo, son vistos como meros
sión clásica del derecho privado. Mi intención con este libro es rememorar
vehículos de las consecuencias que producen. Uno comprende el derecho dis­
esta comprensión y argumentar que continúa teniendo importancia.
cerniendo estas consecuencias y evaluando su deseabilidad. La invocación por
parte del derecho de estos conceptos es un ritual• 9, un velo que un análisis lúci­
do debe rasgarl0 11, una práctica codificada con principios funcionalistas n, o in­
3. LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO cluso una ofuscación beneficiosa que posee en sí misma un valor funcionalI2.
El tercer presupuesto del funcionalismo actual, pues, es que el conceptualismo
El enfoque funcionalista al derecho privado va acompañado de una serie del derecho no debe tomarse en serio por sí mismo.
de presupuestos ampliamente extendidos acerca del lugar del derecho entre
las disciplinas intelectuales y su estatus como empresa justificativa. Para que El cuarto presupuesto es que no hay diferencia entre el derecho privado
mi argumento resulte persuasivo también habrá que reconsiderar estos presu­ y el público13. Todo el derecho es público, en el sentido de que las autorida­
puestos. des jurídicas del Estado escogen sus objetivos predilectos y los inscriben en
un programa de fines aprobados colectivamente. Los diferentes métodos para
El primer presupuesto es la negación de que el derecho es un cuerpo de desarrollar los objetivos de la comunidad —legislación, adjudicación, regu­
estudio autónomo8. Puesto que los objetivos funcionalistas son independien­ lación administrativa, etc.— son meramente diferentes especies de una única
temente justificables y el propósito del derecho es reflejarlos, el estudio del de­ actividad genérica de traducir objetivos a una realidad jurídica. El presupuesto
recho deviene parasitario del estudio de las disciplinas no jurídicas (la econo­ niega que el derecho privado sea privado en ningún sentido importante. Como
mía, la teoría política y la filosofía moral son actualmente las más populares) mucho, el derecho privado es derecho público disfrazadol4.
que podrían validar esos objetivos. De ahí la proliferación entre los juristas
académicos de intereses interdisciplinares diversos en «Derecho y...», siendo Estos cuatro presupuestos están entrelazados y se sostienen mutuamente.
el elemento vital del dúo invariablemente el no jurídico. El derecho proporcio­ El estudio del derecho no puede ser una disciplina autónoma si su objeto no
na solo la forma oficial en que se traducen las conclusiones del pensamiento es una empresa normativa distintiva. De forma similar, al rechazar los concep­
no jurídico. El presupuesto dominante es que el contenido del derecho no tos característicos del derecho, el derecho se disuelve tanto como empresa y
puede ser aprehendido por sí mismo, simplemente como derecho. Se con­ como disciplina en lo que sea pertinente para la formulación y evaluación de
sidera que el derecho no tiene más significado que el que logra aprender de objetivos independientemente justificables. Este allanamiento del derecho, a
otras disciplinas y cuestiones. Efectivamente, se considera que la capacidad de
suministrar conocimiento sobre el derecho mediante conceptos y terminología ’ Frank. 1931.
10 COHEN, 1935.
ajenos es el símbolo de la objetividad y sofisticación académicas. 11 Posner y Landes. 1987.
12 Calabresi, 1975.
11 Para el análisis, 'éase University of Pennsylvania, 1982.
• Para una descripción de los factores que han socavado la idea de la autonomía del derecho en 14 Green, 1959.
años recientes, véase Posner, 1987.
42 F.RNEST J WEINRÍB COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 43

su vez, impide la separación del derecho privado de la persecución colectiva de cualquier estudiante de derecho. Una investigación acerca de la naturaleza
de objetivos públicos. del derecho privado no es una exploración de territorio jamás cartografiado.
Al afirmar que el único objetivo del derecho privado es ser derecho pri­ sino una visita a los hitos paisajísticos familiares de nuestro mundo jurídico.
vado pretendo socavar todos estos presupuestos. Argumentaré que el derecho Debido a que sabemos, aunque de forma inarticulada o provisional, lo que el
privado contempla a las partes en litigio como conectadas inmediatamente la derecho privado es incluso antes de que podamos enfrentamos explícitamente
una con la otra. Una interacción así concebida es categóricamente distinta de a la pregunta, podemos insistir en que la respuesta se mantenga fiel a ese co­
la del derecho público, que relaciona a las personas solo de forma indirecta a nocimiento.
través de los objetivos colectivos determinados por la autoridad jurídica. Los El punto de partida para teorizar sobre el derecho privado —así como so­
diferentes mecanismos de enunciación de las normas jurídicas —adjudicación bre cualquier otra cosa— es la experiencia15. Podemos comprender solo aque­
y legislación— reflejan a grandes rasgos los diferentes contornos de estos llo que nos es familiar. Formulo la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no
dos modos de interacción. La autonomía del derecho privado como cuerpo de para tomar un atajo en la investigación al estipular la definición que prefiero,
estudio es una consecuencia del carácter distintivo del derecho privado como sino para dirigimos a nuestra experiencia del derecho, especialmente la ex­
modo de interacción. Para comprender el derecho privado debemos tomamos periencia de quienes son abogados. Esta experiencia nos permite reconocer
en serio sus conceptos fundamentales que, lejos de ser intermediarios para la las cuestiones del derecho privado y participar en su discurso y razonamiento
operación de objetivos independientemente justificables, soí los señalizado­ característicos. Cualquiera que sea nuestra dificultad para definir el derecho
res jurídicos de la conexión inmediata entre las partes. Comprendido de este privado o para resolver cuestiones particulares dentro del mismo, somos cons­
modo, el derecho privado es un fenómeno jurídico, no político. Al rechazar cientes de la existencia de un cuerpo de derecho que posee características tales
los presupuestos funcionalistas podemos regresar a la idea de que el derecho como la alegación de la comisión de un injusto, la pretensión de una persona
privado debe ser comprendido desde dentro. frente a otra, un daño, una exigencia de reparación, un sistema de adjudi­
cación, un conjunto de reglas de responsabilidad, un corpus jurisprudencial,
etcétera.
4. COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO
En el seno de la estructura mastodóntica del derecho privado, compuesta
por casos, doctrinas, principios, conceptos, procedimientos, políticas y están­
¿Cómo puede comprenderse el derecho privado desde dentro? Esta pre­
gunta se subdivide en dos. ¿Qué es el derecho privado? Y, ¿qué significa que dares, ciertos rasgos poseen una importancia especial. Estos son los que nos
su inteligibilidad es intema? parecen prominentes en nuestra concepción del derecho privado, en el sentido
de que su ausencia sistemática supondría la desaparición del derecho privado
como modo de ordenación reconocible. Son tan centrales que cualquier análi­
4.1. ¿Qué es el derecho privado? sis plausible del derecho privado los presupone o los invoca. En el nivel de la
práctica, son inescapablemente fundamentales para el desarrollo continuado
En un sentido, la pregunta inicial «¿qué es el derecho privado?* es pre­ de la doctrina jurídica. En el nivel de la teoría, son los rasgos cuya presencia
matura. Puesto que nuestro objetivo es comprender qué es el derecho privado, o soslayamiento deben ser explicados, pues una explicación que los ignore o
responder a la pregunta es el fin —el telos, tanto la aspiración como la con­ los violente corre el riesgo de ser vista como forzada o artificial o de algún
clusión— de nuestra exposición. La pregunta nos invita, así, a volver nuestra modo errada. Estos rasgos caracterizan el derecho privado en el sentido literal
mirada hacia territorio ya transitado. de proporcionamos indicios de su carácter distintivo.

En otro sentido, sin embargo, la cuestión señala a un viaje anticipado. Va Tanto los rasgos institucionales como los conceptuales poseen este estatus
a la identidad de lo que estamos intentando comprender. A menos que tenga­ especial. En el aspecto institucional, el derecho privado supone una acción
mos alguna respuesta —bien que borrosa, tenue o tentativa— a esta pregunta, de un demandante contra un demandado, un proceso de enjuiciamiento, la
seremos incapaces de proseguir. culminación de ese proceso en un juez que afirma con carácter retrospectivo
los derechos y deberes de las partes y el derecho a un remedio específico o a
Al formular la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no pretendo suge­ una indemnización por la violación de esos derechos y el incumplimiento de
rir que el derecho privado es arcano. Por el contrario, la pregunta solo tiene
sentido porque el derecho privado se halla dentro de la experiencia intelectual 15 Hegel. 1975a: 113-116, sec. 12.
44 ERNEST J. WE1NRIB COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 45

esos deberes. En el aspecto conceptual, el derecho privado encama un régimen relacionar a las partes directamente, el funcionalismo se pregunta por los ob­
de derechos y deberes correlativos que destaca, entre otras cosas, la centrali- jetivos que separadamente sirven la condena del demandado a pagar una in­
dad de la causación de un daño y de la distinción entre la acción incorrecta y demnización y la concesión de esa indemnización al demandante. Habiendo
la mera omisión. Para los juristas que trabajan dentro de este sistema, estos bifurcado la relación entre las partes, los enfoques funcionalistas no pueden
rasgos institucionales y conceptuales son los puntos fijos dentro de los que tomarse en serio los rasgos que expresan la conexión directa del demandante
discurre su pensamiento cuando se embarcan en la reflexión sobre el derecho con el demandado.
privado.
Una consecuencia del predominio académico del funcionalismo es que
La aparente centralidad de estos rasgos no significa que estén libres de la idea misma de conexión directa ha perdido toda familiaridad. Pues si uno
controversia. Pueden ser cuestionados en la argumentación juridica o por los asume que el derecho debe promover objetivos independientes, ¿qué conexio­
teóricos del derecho. Por ejemplo, una decisión judicial puede obviar la con­ nes pueden existir excepto aquellas que operan a través de estos objetivos?
vención de juicio retrospectivo al restringir su decisión a los efectos futuros, El aparato de la teoría del derecho niega lo que nuestra experiencia jurídica
o el análisis económico puede sostener que el requisito de causación carece afirma. Si hemos de hallar el sentido al derecho privado, habremos de explorar
de importancia. Pese a ello, un jurista que se enfrente a estos desarrollos bien __resucitar, de hecho, de la teoría del derecho no funcionalista— la noción de
puede sentir—aunque sea incapaz de articular las razones teóricas de ese sen­ conexión directa. La estructura de la relación entre las partes es así un tema
tir— que esos no son desarrollos normales (ni incluso errados) del derecho de capital en los capítulos que siguen.
daños, sino que están fundamentalmente en contra de la naturaleza de la em­
presa entera. Y el derecho privado puede reflejar este sentimiento al incorpo­
rarlos, si acaso, solo en ocasiones especiales y con una justificación especial. 4.2. Inteligibilidad interna
El elenco de rasgos institucionales y conceptuales que he listado sirve para
identificar, al menos de modo preliminar, el fenómeno del derecho privado. La segunda pregunta que debe considerarse es «¿qué significa que la inte­
Conforman, por así decirlo, el esqueleto del derecho privado, las caracterís­ ligibilidad del derecho privado es intema?» En cierta medida, ya abordé esta
ticas mínimas sin las cuales los juristas empezarían a perder su noción de cuestión cuando identifiqué el derecho privado por referencia a sus caracte­
derecho privado como una rama distintiva del derecho. A diferencia del fun­ rísticas prominentes. Hice esta identificación determinando lo que está pre­
cionalismo de objetivos independientes, la explicación que se ofrece en este supuesto en la práctica y el discurso del derecho privado. La perspectiva para
libro surge de esos rasgos y hace de ellos su centro. De este modo, pretende identificar el derecho privado ya era intemo al derecho privado.
contribuir a la comprensión del derecho privado más que a la de los objetivos Asimismo, una explicación interna no solo se orienta a los rasgos promi­
independientes que el derecho privado pueda o no promover. nentes de la experiencia jurídica, sino que también comprende esos (y otros)
Además, los rasgos que he mencionado parecen ser aspectos de, y de ese rasgos tal y como son comprendidos desde dentro del derecho. Puede con­
modo señalar hacia, el rasgo dominante que caracteriza al derecho privado: la trastarse esto con los análisis funcionales. Por ejemplo, un funcionalista po­
conexión directa entre un demandante particular y un demandado particular. dría interpretar el derecho del demandante a interponer una acción como un
Los rasgos institucionales desarrollan el proceso de litigio y enjuiciamiento mecanismo para sobornar a alguien para que defienda el interés colectivo al
mediante los que el demandante defiende una pretensión directamente frente disuadir la conducta ineficiente del demandado. Una explicación interna, en
al demandado. Los rasgos conceptuales, como la exigencia de que el deman­ cambio, interpreta ese derecho a la acción simplemente como lo que pretende
dado haya causado el daño al demandante, basan esa pretensión en lo que el ser: la afirmación de un derecho por parte del demandante en respuesta a un
demandado haya hecho al demandante. La presencia de estos rasgos sugiere injusto sufrido a manos del demandado. De modo similar, cuando un funcio­
que la tarea central de la teoría del derecho privado es iluminar el carácter nalista podría contemplar la causación como una forma indirecta de lograr la
directo de la conexión entre las partes. disuasión general o algún otro objetivo extrínseco, una explicación intema
trata la causación como causación, esto es, como un concepto que representa
Cuando unimos estos dos puntos —la atención del funcionalismo a obje­ la secuencia unidireccional de acción a efecto. Mientras que el funcionalista
tivos independientes en vez de a los rasgos del derecho privado y el carácter podría contemplar el enjuiciamiento como un proceso estilizado de diseño de
directo de la conexión entre las partes en la relación de derecho privado— política legislativa, una explicación intema se adhiere a la noción del jurista
vemos por qué el funcionalismo no ilumina el derecho privado. En lugar de —de hecho la noción ordinaria— de que el enjuiciamiento, a diferencia de la
46 ERNEST J. WEINRIB COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 47

legislación, declara los derechos de las partes, que las consideraciones rele­ revocaciones. Además, la presencia misma en el common law de razones para
vantes para el bienestar público pueden ser inapropiadas en sede judicial, que el juicio es una invitación para tomar esas razones en serio como razones y,
en el enjuiciamiento la sustancia del argumento está íntimamente relacionada así pues, contemplar la posibilidad de que puedan ser acertadas o erróneas,
con el proceso de presentar el argumento, que, en fin, el enjuiciamiento no es sólidas o débiles, adecuadas o inadecuadas. Comprender así el derecho pri­
meramente una forma más apretada de legislación. vado desde dentro no implica aceptar el Corpus entero de decisiones como si
fueran hechos naturales. La transformación incremental o reinterpretación o
Por añadidura, una explicación interna respeta el dinamismo del derecho
incluso el repudio de decisiones específicas para hacerlas conformar con un
privado, tal y como se entiende desde la perspectiva de quienes piensan sobre
patrón más amplio de coherencia es interna al proceso del derecho. En la ex­
el derecho en sus propios términos. Varios aspectos de este dinamismo son
presión clásica de los juristas del common law, el derecho puede purificarse a
especialmente relevantes. Primero, el derecho privado es una empresa justifi­
cativa que articula conexiones normativas entre controversias y sus resolucio­ sí mismoI8 * 11.
nes. El derecho privado no es meramente una compilación de las decisiones Una explicación intema se ocupa del derecho privado sobre la base de los
que las autoridades jurídicas imponen a los litigantes. Antes bien, para aque­ entendimientos jurídicos que le dan forma desde dentro. Los juristas compar­
llos que asumen la tarea del pensamiento jurídico, el proceso de justificación ten, aunque sea de forma implícita, asunciones sobre los rasgos institucionales
es al menos tan importante como los resultados de los litigios particulares. y conceptuales que su actividad presupone, sobre la función que esos rasgos
En cualquier sistema jurídico sofisticado, el derecho privado es una sabiduría desempeñan en su razonamiento y sobre la relevancia de la coherencia para
colectiva —«afinado y refinado por un número infinito de hombres graves y el desarrollo de un orden jurídico. Las nociones compartidas en tales asuntos
doctos»16— que desarrolla los fundamentos para contemplar ciertos resulta­ fundamentales son indispensables para que se pueda participar de forma efec­
dos como justificados. El common law, donde las razones del juicio acompa­ tiva en la actividad jurídica. En efecto, participar de esa actividad implica estar
ñan normalmente a las decisiones judiciales, proporciona un ejemplo familiar animado por esas nociones.
de la relevancia intema de la justificación17.
La idea de coherencia sugiere un aspecto ulterior de la inteligibilidad in­
Segundo, el derecho privado valora su propia coherencia y tiende hacia terna. La coherencia implica integración en una estructura unificada. En tal
ella. En sistemas jurídicos sofisticados, el derecho privado no es un agregado estructura, el todo es mayor que la suma de sus partes, y las partes son inteligi­
de emanaciones del poder oficial aisladas e inconexas. Más bien, el derecho bles a través de su mutua interconectividad en el todo que juntas constituyen.
privado se afana por evitar contradicciones, por eliminar inconsistencias y por Si el derecho privado tiene potencial para la coherencia (tal y como se asume
llevar a cabo una armonía de principios, reglas y estándares que se ajuste a sí en su práctica), sus diversos rasgos deberían ser comprensibles a través de sus
misma. El valor que el derecho privado asigna a la coherencia indica que los relaciones unos con otros y, así, a través de la función que cada uno desempe­
rasgos institucionales y conceptuales que he listado, comprendidos como los ña en el todo mayor.
juristas los entienden, son los aspectos interconectados de una única estructura
La noción de coherencia, por tanto, tiene una doble relevancia para la inte­
de ideas que ilumina el desarrollo continuo de la doctrina jurídica.
ligibilidad interna del derecho privado. Primero, el afanarse por la coherencia
Tercero, la coherencia es una aspiración, no un logro permanente o inevi­ es una característica del derecho privado y, así, intema al mismo. Consiguien­
table. No toda decisión es una expresión acertada de la coherencia del sistema. temente, los que piensan sobre el derecho privado en sus propios términos
Las decisiones particulares —incluso aquellas que han generado una jurispru­ deben incluir el impulso omnipresente del derecho hacia la coherencia dentro
dencia extensa y ramificada— pueden estar equivocadas en la medida que no de su ámbito. Segundo, la coherencia carece de referente extemo. Coherencia
reflejen de forma adecuada todo el elenco de rasgos institucionales y concep­ significa un modo de inteligibilidad que es interno a la relación entre las par­
tuales que deben ser llevados a coherencia si el derecho ha de tener sentido tes de un todo integrado. Así, un enfoque interno al derecho privado no solo
verdaderamente. El derecho mismo anuncia la posibilidad de su propia reso­ refleja los rasgos del derecho privado tal y como se aprehenden desde dentro,
lución errónea de controversias particulares a través de votos particulares y sino que también contempla esos rasgos desde la perspectiva de su relación
mutua con el todo integrado que constituyen. Esta comprensión es interna con
16 Hobbes. 1971: 16. respecto a su modo de operar, así como con respecto a los conceptos e institu­
17 Ello es igualmente cierto, si no más, en la tradición del civil law, donde la actividad jurídica ciones del derecho privado.
en la forma de doctrina académica o los responso jurisprudentium es vista como integral a la empresa
jurídica, aunque separada del ejercicio del poder oficial y, consiguientemente, de la producción directa
de resultados jurídicos. Véanse Merryman, 1969: 59-64, y Schulz, 1946:49-59. 11 Omychund v. Barker, 26 Eng. Rep. 15. 23 (1744).
48 ernestj.weinrib comprender el derecho privado 49

5. EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA de situaciones contingentes, eventos subsiguientes o el pensamiento de
QUE SE AUTO-COMPRENDE • tas subsiguientes puede llevar nuevos matices en la doctrina o a una reva­
luación de la coherencia o plausibilidad de un derecho previamente asentado.
Esta concepción doble de inteligibilidad intema —de una comprensión
Cuarto, como auto-comprensión del derecho, esta inteligibilidad intema
que es intema tanto al derecho privado como a sí misma— sugiere que el de­
es sistémica al orden jurídico más que personal a juristas individuales. La
recho privado es simultáneamente explanandum y explanans, tanto un objeto
cuestión es no atribuir al derecho un superintelecto distinto del intelecto de
como un modo de conocimiento. Como objeto de conocimiento, el derecho
seres humanos individuales. Más bien, la atribución de auto-comprensión al
privado presenta un conjunto de rasgos que son el foco de esfuerzo intelectual.
derecho llama la atención al ocultamiento personal de quienes participan de la
Como modo de conocimiento, el derecho privado es un ordenamiento interno
elucidación del derecho desde dentro. Lo que importa es el derecho como algo
de los rasgos que lo componen. A modo de resumen de esta integración de
que debe ser comprendido, no el jurista o académico o juez como un aventu­
la actividad de conocimiento con la materia que debe ser conocida, podemos
rero intelectual independiente. Esto explica por qué en el common law no se
decir que el derecho privado es una empresa que se auto-comprende. Los con­
conciben las razones para el juicio como expresión de la intención subjetiva
ceptos de derecho privado son tanto los resultados como los canales de esta
de quien enjuicia, sino que se les otorga un estatus objetivo e impersonal que
auto-comprensión. De modo similar, el suministro de razones para el juicio es
no proporciona a su autor ningún privilegio con respecto a su interpretación20.
el modo como el derecho privado anuncia los términos en que se comprende a
Por supuesto que todos los actos de comprensión son actividades de mentes
sí mismo en el contexto de controversias particulares.
individuales que comprenden. Pero al orientar sus esfuerzos al derecho, estas
La auto-comprensión del derecho privado tiene diversos aspectos. Prime­ mentes están a su vez poseídas de la idea de aquello que están intentando
ro, como comprensión, el derecho privado es un discurrir de pensamiento. comprender21, de forma que esta idea no es solo el objeto de sus atenciones
El derecho es en primera instancia una muestra de inteligencia más que un sino el sujeto que les motiva a trabajar para su realización y para subordinar
conjunto de regularidades observadas o una manifestación de poder mono­ sus personalidades a sus exigencias inteligibles. La comprensión de los juris­
polizado19. Captar el derecho privado es enfrentarse no meramente con una tas cuenta en la medida en que no es una opinión personal sino expresión de
serie de resultados que ordenan y reordenan el paisaje jurídico en respuesta a lo que se exige del derecho para que se mantenga fiel a su propia naturaleza.
presiones que operan en el organismo de la vida social, sino con el modo como
La idea de que el derecho privado es una empresa que se auto-comprende
una estructura conceptual halla expresión en los argumentos de aquellos que
aparta nuestra atención de los supuestos objetivos externos del derecho pri­
asumen la tarea de pensar jurídicamente. Contemplar el derecho bajo esta luz
vado y la dirige a las condiciones internas de esta auto-comprensión. De ahí
es tomarse en serio el viejo compromiso de las teorías del derecho natural al
surgen las cuestiones que serán analizadas en este libro: ¿mediante qué méto­
respecto de la posibilidad de que el derecho resida en la razón.
do puede uno explicarla perspectiva que anima al derecho privado desde den­
Segundo, como auto-comprensión, el derecho privado es una muestra de tro? ¿Qué estructura conceptual se presupone cuando se contempla el derecho
inteligencia que opera a través de la reflexión sobre su propia inteligibilidad. privado como un discurrir de pensamiento auto-reflexivo y sistémico? Y ha­
Al resolver controversias, el derecho privado se refiere a su propio elenco de biendo abandonado la perspectiva del objetivo externo, ¿qué fundamentación
conceptos, doctrinas e instituciones, determina el significado de ese elenco en normativa, si la hay, puede darse para el derecho privado?
situaciones específicas e intenta mantener la coherencia mutua de los compo­
Una respuesta satisfactoria a estas cuestiones resultaría en una explicación
nentes del elenco.
del derecho privado que tiene las siguientes ventajas frente a sus rivales fun-
Tercero, como auto-comprensión, el derecho privado encama un proceso cionalistas. Primero, tal explicación es comprehensiva porque, a diferencia de
dinámico. El agregado de determinaciones específicas del derecho no congela las aproximaciones funcionalistas, incluye la auto-comprensión que regula al
permanentemente la inteligibilidad del derecho a sus contornos. Al ser una derecho privado desde dentro. Los enfoques funcionalistas tienen un ámbito
muestra de inteligencia humana y no de omnisciencia divina, el derecho priva­ limitado. Alinean objetivos extemos meramente con los resultados de los ca-
do incluye una dimensión autocrítica que se manifiesta en revocaciones, votos
particulares, comentarios jurídicos y otros indicios de controversia. Además, * Para un ejemplo dramático, véase Mutual Ufe v. Evatt (1971), 1 All Eng. Rep. 150 (P. C.), don­
puesto que el derecho privado se desarrolla a través del tiempo y en el con- de el Comité Judicial del Consejo Privado, frente a los votos particulares de lord Reid y lord Morris de
Borth-y-Gest. adoptó una interpretación restrictiva de las opiniones que lord Reíd y lord Morris habían
dado en la causa determinante de Hedley, Byme v. Heller (1963), 2 All Eng. Rep. 575 (H. L).
19 Sobre muestras de inteligencia, véase Oakeshott, 1975a: 13. 21 Colejudo e. 1972.
50 51
ERNEST J. WEINRJB comprender EL DERECHO PRIVADO

sos y son indiferentes al razonamiento jurídico, estructura doctrinal y proceso La premisa sobre la naturaleza de la disciplina escogida consiste en que las
institucional específicos de los que estos resultados emergieron. Un enfoque cualidades de una disciplina específica justifican que se la clasifique como el
interno, al contrario, considera que este razonamiento, estructura y proceso vehículo principal o exclusivo para comprender el derecho. La premisa sobre
son indicios cruciales de la auto-comprensión del derecho La explicación es la naturaleza de la explicación, al contrario, consiste en que una explicación
tanto una explicación de estos como de los resultados de casos particulares. de una cosa es y debe ser siempre en términos de otra cosa. Bajo esta premisa
Por añadidura, una teoría que explique la auto-comprensión del derecho una cosa no puede ser captada excepto mediante la operación intelectual que
privado es decisivamente crítica. Por supuesto que cualquier teoría evaluativa la transforma en algo diferente, de manera que el comprender es concebido
del derecho privado, incluida una funcional i sta, contiene criterios mediante como una suerte de digestión intelectual en la que los jugos y ácidos de la
los que juzga ciertas ideas como equivocadas. Sin embargo, puesto que la mente convierten el objeto que les es presentado en una materia de composi­
crítica funcionalista se basa en objetivos extemos, los juristas que trabajan ción y apariencia diferentes.
con el derecho privado pueden contemplar tal crítica como irrelevante para su La dificultad estriba en que esas premisas no pueden sostenerse al mismo
actividad particular. Por el contrario, una teoría que fluye de, y capta, la auto- tiempo. Si la explicación de una cosa solo puede ser en términos de otra cosa,
comprensión del derecho asume la perspectiva intema a la actividad jurídica. la explicación del derecho en términos de, digamos, la economía o la historia
Sus críticas no pueden, pues, ser evadidas.
podría estar justificada, pero ni la economía ni la historia podrían reclamar
Finalmente, una explicación interna es no reduccionista. Dado que los su primacía o exclusividad porque, bajo la premisa explicativa, su contenido
conceptos e instituciones jurídicos son indicios de la auto-comprensión del debería ser a su vez explicado en términos de otra cosa. Y así sucesivamente
derecho, una explicación interna intenta darles sentido en sus propios térmi­ en una regresión al infinito. La premisa que versa sobre explicación no puede
nos permitiéndoles que tengan el significado que tienen en el pensamiento conceder a cualquier otra disciplina la auto-suficiencia que niega al derecho.
jurídico. Al contrario que los enfoques funcionalistas, ilumina el derecho pri­ La otra posibilidad es que la disciplina ajena, por la sola fuerza de su propio
vado sin diluir su carácter jurídico o reducir el pensamiento jurídico a una poder de clarificación y sin la ayuda de la premisa explicativa, pueda explicar
disciplina o técnica ajena. ¡o que es relevante en el derecho privado. Existen, sin embargo, pocas razones
para confiar en tal empresa. La reducción del derecho en otra cosa implica
el sacrificio o transformación de algún elemento que sea prominente para la
6. DERECHO Y... auto-comprensión del derecho. La consiguiente depreciación del derecho y de
su auto-comprensión disminuye el poder explicativo de la disciplina sustitu­
Una concepción no reduccionista del derecho privado no implica que otras yeme y levanta sospechas sobre la tesis de que la disciplina tiene derecho a tal
disciplinas no puedan proporcionar perspectivas útiles. Es verdad, por supues­ primacía en virtud de la sola fuerza de su propio poder de clarificación.
to, que el trabajo en otras disciplinas podría mostrar que un desarrollo jurídico
particular refleja la presencia de factores históricos específicos, o tiene cier­ Al rechazar la autonomía del derecho privado la metodología de la teoría
tas consecuencias económicas, o encaja en un patrón particular de relaciones del derecho contemporánea se halla, de acuerdo con ello, frente a un dilema.
sociales. Pero estas perspectivas no jurídicas adquieren interés teórico solo Uno comprende una cosa bien a través de ello mismo o a través de otra cosa.
siendo reduccionistas, cuando devienen más ambiciosas y más excluyentes, Si uno comprende una cosa a través de otra cosa, se niega la auto-comprensión
cuando su invocación implica la negación de que el matenal jurídico puede del derecho privado, pero la regresión al infinito provocada por esta concep­
ser comprendido jurídicamente, cuando una u otra de esas perspectivas sobre ción de comprensión socava de igual manera todo modo no jurídico de com­
la catedral reclama primacía en la interpretación de lo que es una catedral22. prender el derecho privado. Sin embargo, si uno comprende algo a través de
Entonces las asunciones de invocar la otra disciplina devienen firmes, especí­ ello mismo, la auto-comprensión del derecho deviene posible, y es puro dog­
ficas y susceptibles de análisis y crítica. matismo insistir que otras disciplinas tienen, al ser aplicadas al derecho, una
inteligibilidad de la que el derecho por sí mismo carece. El resultado es que
La afirmación de que el derecho debe ser comprendido en términos de uno debe, o bien aceptar la posibilidad de que el derecho pueda ser comprendi­
alguna otra disciplina parece incorporar dos premisas: una sobre la natura­ do mediante él mismo, o bien negar la posibilidad de que el derecho pueda ser
leza de la disciplina escogida y la otra sobre la naturaleza de la explicación. comprendido en modo alguno. Quizá no debería sorprender en absoluto que
la insatisfacción con la teoría contemporánea haya llevado a los proponentes
Para la imagen de la catedral, véase Calabresi y Melamed, 1972. de la «teoría crítica del derecho» a explorar esta última alternativa escéptica.
52 ERNESTJ. WEINRIB comprender el derecho privado 53

7. LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO La teoría del derecho privado que se presenta en el desarrollo de estas
tesis está íntimamente relacionada con el propio derecho privado. Una
Hasta ahora he subrayado el carácter interno del derecho privado para comprensión interna del derecho privado llega a la justicia correctiva y al
orientamos a una comprensión que refleje ese carácter. Antes de explicar esta concepto kantiano de derecho subjetivo al reflexionar sobre la experiencia
comprensión con detalle me propongo presentar las tres tesis que la constitu­ jurídica del derecho privado y sobre los presupuestos de tal experiencia. Se
yen, y que se refuerzan mutuamente, e indicar la concepción de teoría que la empieza con el elenco de rasgos institucionales y conceptuales que son pro­
misma postula. minentes en la experiencia jurídica. Luego se asciende al marco justificativo
resupuesto en ese elenco, preservando en todo momento la tendencia hacia
La primera tesis versa sobre el marco teórico. Una explicación intema la coherencia que caracteriza tanto al teorizar en general como al derecho
del derecho privado opone al funcionalismo contemporáneo la tesis de que privado en particular. Este proceso de regresión lleva a la categoría de jus­
el derecho privado es inteligible de forma inmanente. Edificando sobre la ticia correctiva, que representa la estructura de la relación entre las partes
concepción que los juristas tienen del derecho privado como un ensamble en derecho privado. Una regresión ulterior a los presupuestos normativos de
distintivo y coherente de rasgos característicos, la tesis integra la peculia­ esta estructura lleva al concepto kantiano de derecho subjetivo. Así, la justicia
ridad, la coherencia y el carácter del derecho privado en un único enfoque correctiva y el derecho kantiano son los archiconceptos mediante los que se
teórico. A esta integración subyace la idea de que uno comprende una re­ deben conceptualizar los rasgos del derecho privado para que constituyan un
lación jurídica a través de su estructura unificadora o «forma». Aplicada al elenco normativo coherente.
derecho privado, la tesis de la inteligibilidad inmanente es una versión del
formalismo jurídico. La relación entre el derecho privado y su teoría puede ser formulada como
una diferencia entre lo que es explícito y lo que es implícito. En cierto sentido,
La segunda tesis identifica la concepción aristotélica de la justicia correc­ la teoría está implícita en el funcionamiento del derecho privado. Puesto que
tiva como la estructura unificadora que proporciona inteligibilidad inmanente se trata de categorías de la teoría del derecho más que ingredientes del derecho
a las relaciones de derecho privado. La justicia correctiva es el patrón de co­ positivo, la justicia correctiva y el derecho kantiano no están ellas mismas en
herencia justificativa latente bajo la relación bilateral de derecho privado entre boca de los jueces. Pero aunque estas categorías teóricas no figuren explícita­
el demandante y el demandado. Al esquematizar este patrón de manera abs­ mente en el discurso del derecho privado, están implícitas en él como empresa
tracta, Aristóteles puso de manifiesto la racionalidad distintiva del derecho justificativa coherente. Están presentes en el derecho privado como los princi­
privado. Y al distinguir de forma decisiva la justicia correctiva de la justicia pios de la lógica lo están al discurso inteligible. El derecho privado explícita
distributiva, Aristóteles estableció una diferencia categórica entre el derecho la justicia correctiva y el derecho kantiano al hacerlos efectivos en doctrinas,
privado y otras ramas del derecho. conceptos e instituciones que encajan unas con otras de forma coherente.
La tercera tesis versa sobre la normatividad de la justicia correctiva. La En otro sentido, la teoría del derecho hace explícitas las categorías filosó­
justicia correctiva es la estructura justificativa pertinente a la interacción inme­ ficas que están implícitas en el derecho privado. La teoría del derecho toma
diata de un ser libre con otro. Su fuerza normativa deriva del concepto kantia­ esas categorías como los materiales específicos de su investigación. Persigue
no de derecho subjetivo como la idea que debe gobernar las relaciones entre elucidar su morfología, su interconexión y el grado en que representan nocio­
seres libres. Para Kant, la libertad misma implica obligación jurídica. Según nes viables de racionalidad moral. Mientras que el derecho privado explícita
esta posición, las doctrinas, conceptos e instituciones del derecho privado son la justicia correctiva y el derecho kantiano como determinantes para el orden
normativas en la medida en que construyen una realidad jurídica a partir de las jurídico, la teoría del derecho las hace explícitas como objetos de investiga­
relaciones de justicia correctiva. ción filosófica.
La idea de derecho privado descansa en la síntesis de estas tres tesis. Cada Por supuesto que la cercanía de la conexión entre la teoría del derecho
una de ellas resalta un aspecto diferente de la coherencia posible del derecho privado y el derecho privado como realidad jurídica debe ser más que un pos­
privado. La coherencia denota una estructura unificadora. El formalismo se re­ tulado teórico. Los lectores podrían preguntarse con razón cómo se manifiesta
fiere a la importancia de comprender el derecho privado a través de su estruc­ esta cercanía en la doctrina jurídica. Una cosa es sostener que la justicia co­
tura; la justicia correctiva es la especificación de su estructura; y el concepto rrectiva y el derecho kantiano están implícitos en un sistema sofisticado de
kantiano de derecho subjetivo (o, brevemente, derecho kantiano) proporciona derecho privado. Otra cosa es mostrar cómo esta relación de lo implícito con
la perspectiva moral inmanente en su estructura. lo explícito opera en controversias jurídicas específicas.
54 ERNEST J. WF, INRIB

Aunque mi enfoque se aplica al ámbito entero de la responsabilidad (res­


ponsabilidad extracontractual, contratos y enriquecimiento injusto), mi análi­
sis más extenso será del trato de los daños accidentales en los ilícitos extracon­
tractuales del common law23. Puesto que la culpa del demandado negligente
parece ser moralmente separable del carácter fortuito del daño, la responsa­
bilidad por negligencia presenta un desafío particularmente serio a la noción
estricta de coherencia que iré desarrollando. Si el formalismo clarifica el de­
recho de la negligencia, presumiblemente ilumina también los fundamentos
de la responsabilidad menos problemáticos. En cualquier caso, la asunción
académica predominante de que doctrinas cruciales del derecho de la negli­
gencia —el estándar de cuidado y la causa próxima— son explicables solo en
términos funcionalistas deberían despejar las sospechas de que he escogido
defender el enfoque interno en el terreno jurídico que los académicos contem­
poráneos considerarían inicialmente como el más favorable para ello. CAPÍTULO n

Así el argumento de este libro prosigue del derecho a la teoría y de vuelta FORMALISMO JURÍDICO
al derecho. Están en cuestión dos preguntas generales: ¿qué ideas teóricas
deben estar implícitas en el material jurídico para que ese material jurídico
sea coherente? Y, ¿cómo reflejan las doctrinas de derecho privado esas ideas?
El movimiento es un círculo de pensamiento que se alimenta de su creciente 1. INTRODUCCIÓN
explicitación teórica: desde los rasgos prominentes del derecho privado, pa­
sando por la comprensión jurídica inmediata de esos rasgos, por la estructura Hasta ahora he llamado la atención sobre la dimensión interna del derecho
justificativa unificadora implícita en esa comprensión, y por la elucidación ex­ privado y sobre el desafío que supone para los presupuestos académicos domi­
plícita de esa estructura y de su perspectiva normativa, hasta la consideración nantes. En este capítulo quiero elucidar la teoría apropiada para comprender
de la conformidad con esa estructura de un conjunto de relaciones de derecho esta dimensión interna. La teoría se presenta bajo el nombre actualmente des­
privado. acreditado de formalismo jurídico.

Mi tesis fundamental es, pues, que las relaciones de derecho privado tie­ El formalismo jurídico lleva a una comprensión interna del derecho pri­
nen una estructura unificadora. Esta estructura es interna en los dos sentidos vado al reunir las ideas de carácter, clase y unidad. El carácter se refiere a los
sugeridos arriba: que está implícita en los rasgos prominentes del derecho rasgos del derecho privado que son prominentes en la experiencia jurídica.
privado y que es inteligible sin referente extemo como una armonía de partes La clase sugiere que el derecho privado es un fenómeno distintivo, categóri­
que componen un todo coherente. Puesto que el derecho privado intenta desa­ camente diferente de otros modos de orden jurídico. Y la unidad es necesaria
rrollar doctrinas que expresen su propia coherencia potencial, la estructura es para elucidar la naturaleza de la coherencia en el orden jurídico. Mi propuesta
también una idea regulativa. He ahí por qué el objetivo del derecho privado es es que la conjunción de estas ideas bajo el estandarte del formalismo jurídico
simplemente ser derecho privado. constituye un único enfoque integrado a la comprensión del derecho.
En el debate académico contemporáneo, «formalismo» es un término de
oprobio1. De acuerdo con ello, su léxico, aparato conceptual y tradición fi­
losófica son poco familiares. El formalismo es como una herejía llevada a la
clandestinidad cuyos preceptos deben ser inferidos de los comentarios deni­
grantes de sus detractores. Todo el mundo sabe que el formalismo jurídico
sostiene la distinción entre derecho y política. Lo curioso de esta distinción 1 *

1 «[E]l nombre “formalismo" [...] me parece ser, al menos en cuanto a su uso general, poco más

23 Véanse infra capítulos VI y VII. que un término insultante empleado sin demasiado rigor» (Simpson, 1990: 835).
56 ERNEST J. WEINRIB 57
FORMALISMO JURÍDICO

hace que el formalismo parezca, en el mejor de los casos, una huida patética afirma la dimensión moral de esta racionalidad, atribuyendo fuerza normativa
de la relevancia social del derecho y, en el peor, un camuflaje malvado de las a su aplicación.
realidades del poder. Jamás se adivinaría que el formalismo, entendido de for­
ma adecuada y arrancadas de él las incrustaciones de controversias hostiles, La única observación que es preciso añadir a la teoría de Unger es que
encama una verdad profunda e inescapable sobre la coherencia interior del el formalismo es una noción integradora8. La racionalidad, la inmanencia y
derecho. Esta verdad es el tema del presente capítulo. la normatividad que, en la posición formalista, caracterizan al derecho no son
atributos fragmentados combinados de manera contingente, sino aspectos mu­
La exposición reciente más iluminadora sobre el formalismo jurídico apa­ tuamente conectados de una única estructura. Para el formalista, el derecho no
rece en la influyente crítica de Roberto Unger2. Según la teoría de Unger, a la es meramente racional e inmanente y normativo. Más bien, tiene cada una de
distinción formalista entre derecho y política subyacen tres consideraciones. esas cualidades solo en la medida en que tiene las otras dos. Su racionalidad
Primera, el formalismo afirma la posibilidad de «un método de justificación consiste en ser inmanente a las relaciones jurídicas y normativo para ellas;
jurídica que puede ser distinguido claramente de los debates abiertos sobre su inmanencia refleja su comprensión de sí mismo como un ámbito de racio­
los términos fundamentales de la vida social»3. Este método de justificación nalidad normativa; y su normatividad es una función del éxito que tenga al
consiste en un modo de racionalidad —«un método de análisis contenido y re­ encamar en sus doctrinas e instituciones la racionalidad inmanente en ellas.
lativamente apolítico»4— que pertenece a un tipo diferente de la racionalidad El formalismo no postula meramente la presencia conjunta de los rasgos a los
menos determinada de la disputa política e ideológica. Segunda, la racionali­ que Unger perspicazmente se refiere, sino su mutua dependencia e interrela­
dad distintiva del derecho es inmanente al material jurídico en que opera. La ción en un único enfoque para comprender el derecho.
doctrina formalista se caracteriza por extraer las implicaciones del derecho
desde una perspectiva intema al derecho. De acuerdo con ello, Unger defi­
ne el análisis jurídico como una práctica conceptual que opera desde dentro 2. EL MÉTODO FORMALISTA
de una tradición colectiva de materiales institucionalmente definidos5. Final­
mente, el formalismo presupone que los materiales jurídicos oficiales «ma­ La unidad básica de análisis formalista es la relación jurídica. El derecho
nifiestan, aunque siempre de forma imperfecta, un orden moral inteligible»6. conecta a una persona con otra mediante la totalidad de sentencias, reglas,
El formalismo descansa sobre alguna visión rectora acerca de la convivencia estándares, doctrinas, principios, conceptos y procesos que entran en juego
humana que le proporciona la teoría normativa con la que santifica la tradición cuando se sostiene una pretensión jurídica. Por ejemplo, si la pretensión es por
en su conjunto y que, sin embargo, le permite rechazar como erróneas algunas incumplimiento contractual, la relación jurídica de las partes queda definida
de las ideas y decisiones recibidas. por las doctrinas y conceptos del derecho contractual y por los procesos de
El formalismo puede resumirse, de este modo, como ofreciendo la posi­ enjuiciamiento que lo acompañan. O si la pretensión versa sobre un daño no
bilidad de una «racionalidad moral inmanente»7. Cada término de esta frase consentido, la relación está compuesta por las normas, conceptos y procesos
corresponde a uno de los tres rasgos de la descripción de Unger. El primer del derecho de daños.
rasgo, que el derecho tiene una racionalidad distintiva, expresa la concepción El formalismo contempla estas relaciones como fenómenos jurídicos. Uso
formalista del derecho de manera negativa mediante el contraste con la justi­ el término «jurídico» en su sentido etimológico para referirme a lo que es
ficación política. El segundo, la operatividad inmanente de la racionalidad ju­ «declaratorio de jus» y que por tanto trasciende el aspecto meramente posi­
rídica, caracteriza la peculiaridad del derecho de forma afirmativa mediante la tivo del derecho como lex. Lo jurídico es lo legal visto desde la perspectiva
aserción de que el contenido del derecho se desarrolla desde dentro. El tercero no de su estatus en el derecho positivo, sino de su inteligibilidad dentro de un
elenco normativo internamente coherente. Qua jurídica, una relación puede
: Unger. 1983: 561, 563-576.
1
ser entendida de una forma específicamente legal que no queda agotada por
Ibid.: 564.
1 Ibid.: 565.
5 IbicL
• Un rasgo notable de la teoría de Unger sobre el formalismo es que rechaza expresamente iden­
6 Ibid. En la terminología de Unger este rasgo es una característica del objetivismo más que del
tificar el formalismo con «la búsqueda de un método de deducción a partir de un sistema de reglas sin
formalismo. Unger parece distinguir entre formalismo y objetivismo solo porque *(e]l jurista moderno lagunas» (ibid.: 564). Su caracterización del formalismo difiere así de la que aparecía en una obra suya
podría desear conservar su formalismo y a la vez evitar los presupuestos objetivistas» (ibid.). Puesto que anterior —véase Unger, 1975: 98— y en obras de otros —véase, v. gn, Kennedy. 1973, y Schauer,
el propio Unger considera (correctamente, en mi opinión) que tal distinción es insostenible, podemos 1988— La teoría de Unger incluye ahora la consideración de todas las formulaciones impersonales
ver el objetivismo como un aspecto del formalismo. de contenido jurídico, incluidos principios que no proporcionan conclusiones determinadas mediante
f ibid.: 571.
deducción. La relación entre formalismo c indeterminación se analiza infra, capítulo VIII, sección 4.
58 formalismo jurídico
ernestj.whinrjb

la pregunta positivista acerca de la existencia o validez legal de la relación. cosa es preguntarse acerca de qué es la cosa. Esta búsqueda de la «quididad»
Aunque es verdad que el derecho positivo es crucial para identificar las doc­ (iwhatness) presupone que la cosa es un esto y no un aquello —que es determi­
trinas y procesos que constituyen la relación de derecho privado, lo que me nada y así distinguible de otras cosas y del caos de indeterminación ininteligi­
preocupa es esa relación no como una construcción del derecho positivo, sino ble cuya identificación como algo niega—. La forma de la cosa es el principio
como ámbito de (en palabras de Unger) «una racionalidad moral inmanente». que hace de una cosa lo que es y la diferencia de lo que no es.

Para explicar la cualidad jurídica de las relaciones de derecho, el formalis­ La noción clásica de forma ha sido convenientemente resumida y ejempli­
mo se centra en su estructura interna. El formalista quiere comprender cómo ficada como sigue:
los componentes de una relación jurídica se conectan unos con otros y con la Forma es el principio que constituye no solo la identidad de un objeto con
totalidad que conjuntamente forman. ¿Es una relación jurídica un agregado otros objetos de la misma clase, sino la unidad que le permite ser contemplado
de elementos autónomos, contingentemente yuxtapuestos, conectados unos a por sí mismo como un único objeto. Así, la forma de una mesa es esa esencia
otros solo como tantos granos en un montón de arena? ¿O son estos elementos que es aprehendida en su definición y es, en este caso, equivalente a su fin o
los constituyentes interdependientes de un todo internamente coherente? propósito. Esta forma no es solo idéntica en todas las mesas, sino que es el
principio de unidad de cada una de ellas. Es lo que ordena la indeterminada
En el núcleo del formalismo reside la prioridad de lo formal sobre lo sus­ multiplicidad de la «materia» sensible de modo que las diversas cualidades
tantivo. El formalismo no evalúa directamente el mérito sustantivo de las dis­ sensibles son conjuntamente coherentes para constituir un único objeto. Este
posiciones jurídicas particulares. En cambio, primero elucida el principio de color particular, esas cualidades táctiles particulares de dureza y suavidad, no
organización interna de una relación jurídica. Solo a la luz de este principio tienen en su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras. Están «hechas
formal pasa después a evaluar consideraciones sustantivas. unas para otras» solo en la medida en que la forma, plan o diseño de una mesa
exige la compresencia de todas ellas, y las une unas con otras de tal modo que
De esta consideración de lo formal surge la diferenciación formalista en­ la unidad resultante puede ser designada mediante un sustantivo singular. No
tre el derecho y la política. Quienes sostienen la naturaleza inevitablemente es posible o concebible objeto alguno excepto como una unión tal de forma
política del derecho ven la política como un enfrentamiento directo con los con materia; y, de estas dos, la forma es universal e inteligible, la materia par­
méritos y deméritos sustantivos de disposiciones jurídicas particulares. El ticular y sensiblel0 *.
formalista, aunque no niega que las estructuras jurídicas tengan antecedentes Esta descripción de la forma señala a tres aspectos interrelacionados. Pri­
y efectos políticos, sostiene, sin embargo, que el aspecto específicamente mero, comprender algo a través de su forma es contemplar esa cosa como
jurídico de esas estructuras refleja consideraciones formales que son ante­ teniendo un cierto carácter. Este carácter es el elenco de características que
riores en un sentido relevante a los juicios sobre lo que es sustantivamente nos permite definir algo como la clase de cosa que es. La especificación de las
deseable.
características que pertenecen a la forma de una cosa no es una recapitulación
exhaustiva de todos los atributos individualizadores de una cosa; eso sería
tan poco clarificador como un mapa detallado que trazado a escala real que
3. EL FORMALISMO CLÁSICO reprodujera la topografía que se suponía que debía representar. Antes bien,
el ejercicio exige una selección de aquellos atributos tan decisivos para el
Para el formalismo jurídico la noción de forma es central para la compren­ carácter de la cosa que verdaderamente pueda decirse que la caracterizan. La
sión de las relaciones jurídicas. ¿Qué entendemos, precisamente, por forma? elucidación de la forma de la cosa implica, de este modo, diferenciar entre
los atributos que son definitivos de la cosa y aquellos que son meramente in­
Desde los inicios de la tradición filosófica occidental, la idea de forma cidentales 11. De acuerdo con ello, al preguntar por la forma podemos pregun-
ha sido considerada crucial para la inteligibilidad9. En el pensamiento griego
clásico, la forma define la naturaleza de algo. Buscar la inteligibilidad de una
,0 Foster, 1935: 13.
" Aquino proporciona un ejemplo para esta diferenciación: «(...j la esencia o naturaleza solo
9 Para el análisis moderno más importante de la noción aristotélica de forma, véase Owens, 1978: comprende lo que entra en la definición de la especie, y así la humanidad, por ejemplo, solo comprende
307-399. Los filósofos del derecho del siglo xx que han prestado atención a la relevancia de forma los elementos que integran la definición de hombre, pues debido a ellos es hombre, y humanidad signi­
son del Vecchio, 1921: 73-83; Oakeshott. 1975a: 3-8 (comprensión en términos de carácter ideal) fica aquello por lo que el hombre es hombre. Por el contrario, la materia individual, con sus accidentes
y Stammler. 1925: 167-169. Emilio Betti ha definido forma como «una estructura homogénea en la individuantes, no entra en la definición de la especie, y por esto en la definición de hombre no entran
que un número de elementos perceptibles están relacionados unos con otros y que es adecuada para esta carne y estos huesos determinados, ni tampoco si es blanco o negro, ni cosas parecidas; y por esto
preservar el carácter de la mente que la creó y que está encamada en ella» (1980: 54 ). ni esta carne ni estos huesos determinados, ni los accidentes que los acompañan, entran en la definición
60 PO^AUSMO JURÍDICO 61

tar: «¿[Q]ué elementos de una concepción son para otros constituyentes de l* la forma de las relaciones jurídicas
misma concepción lógicamente determinantes, en el sentido de que no pueden
ser dejados fuera de la explicación so pena de perder la entera representación El formalista jurídico comprende las relaciones jurídicas a la luz de esta
mental que es directamente objeto de análisis...?»,2. Mediante la referencia al nerable noción de forma. La forma de una relación jurídica es el principio
elenco de características que dan a una cosa su carácter aprehendemos la cosa de unidad que da a la relación su carácter y la hace clasificable junto con las
en cuestión como lo que es; en terminología clásica, captamos su naturaleza o elaciones jurídicas que tienen el mismo carácter y distinguible de relaciones
esencia. Y, de modo contrario, si su carácter nos elude, no podemos decir que jurídicas que tienen un carácter diferente.
la hayamos comprendido en absoluto.
Cada uno de los tres aspectos de la inteligibilidad formal —carácter, clase
Segundo, la forma es un medio de clasificación. La presencia de la forma y unidad— es aplicable a las relaciones jurídicas. El carácter de una relación
hace de algo no solo la cosa que es sino que también la hace clasificable con jurídica está dado por el elenco de rasgos que son prominentes en nuestra
otras cosas de la misma clase. Dado que especificar un conjunto de caracterís­ concepción de la relación como la encamación de un modo distintivo de orde­
ticas implica distinguir las cualidades esenciales de las no esenciales, forma namiento. En el caso del derecho privado, estos rasgos incluyen la vinculación
no significa la completa particularidad individuada de la cosa, sino la clase directa del demandante con el demandado, de manera institucional mediante
general bajo la que cae. La forma tiene que ver con la especie tanto como con el litigio y de manera doctrinal mediante la causación y otros elementos del
la esencia. derecho y deber correlativos. Si estas señales jurídicas del vínculo entre de­
mandante y demandado estuvieran ausentes sistemáticamente, las relaciones
Tercero, la forma es un principio de unidad. La forma es la representación de derecho privado dejarían de existir.
abstracta de lo que conecta unos con otros a los atributos esenciales, de forma
que juntos determinan el carácter de la cosa. La cosa que tiene una forma es La presencia de estos rasgos característicos distingue al derecho privado
una única entidad estructurada, caracterizada por el elenco de atributos que la de otras clases de ordenaciones jurídicas, permitiendo así clasificar juntas a
hacen lo que es. La forma es así la idea que elucida la organización de la cosa las relaciones de derecho privado. La clasificación de las relaciones jurídicas
como una entidad unificada. refleja la consciencia por parte del jurista que diferentes modos de ordenación
tienen diferentes conjuntos de rasgos jurídicos. Una diferencia en el carácter
A modo de resumen de la noción clásica: la forma muestra al carácter, a denota una diferencia en la clase.
la clase y a la unidad como los tres aspectos de la inteligibilidad. En la com­
prensión formalista, carácter, clase y unidad están interconectadas. El carácter La unidad de la relación jurídica reside en su coherencia. Según la po­
es el conjunto de características que constituye una cosa como una entidad sición formalista, una relación jurídicamente inteligible no consiste en un
unificada clasificable con otras entidades de la misma clase. agregado de elementos disjuntos o inconsistentes que, como guijarros en un
montón, resultan estar yuxtapuestos. Antes bien, la relación conforma una
El ejemplo de la mesa propuesto en el pasaje citado ilustra estos aspectos unidad normativa, cada uno de cuyos rasgos expresa el principio unificador
de la inteligibilidad formal. La forma de una mesa es el diseño que guía al que permea la relación entera y que hace de ella un fenómeno jurídico cohe­
artesano para otorgar al material escogido un conjunto de atributos (elevación,
rente.
llanura, dureza, suavidad, etc.) que hacen de algo una mesa. Según la com­
prensión clásica de forma, la representación presente en la mente del artesano De entre los tres aspectos de la inteligibilidad formal, el aspecto de unidad
—lo que el pasaje citado llama «la forma, plan o diseño de la mesa»— es el es capital. Del mismo modo que la forma de la mesa reúne las cualidades que
principio que organiza esos atributos en la cosa única conocida como mesa caracterizan a las mesas como una clase objetos, así en una relación jurídica
El conjunto de propiedades que encaran esta forma es lo que hace de algo una el principio de la unidad de la relación determina su carácter y clasificación. El
mesa. De acuerdo con ello, la forma de una mesa está presente en todas las principio de unidad enuncia los términos bajo los que ciertos rasgos jurídicos
mesas y nos permite clasificarlas como mesas. 12 confluyen en una única relación jurídica. Así, moldea el carácter de la relación
al excluir de él rasgos que no se interconectan coherentemente. Además, dife­
de humanidad, y, sin embargo, se incluyen en el hombre concreto. Por tanto, el hombre concreto tiene rentes clases de relaciones jurídicas tienen rasgos que no solo son diferentes,
en sí algo que no tiene la humanidad, y por esto hombre y humanidad no son cosas del todo idénticas, sino que están diferentemente organizados, de forma que las diversas clases de
sino que humanidad significa la parte formal del hombre, porque los principios que la definen tienen unidad aplicables a las relaciones jurídicas cumplen una función clasificatoria.
cartcter de forma respecto de la materia individuante» (1948: 340).
12 Stammler. 1922-1923. En efecto, según la posición formalista, el contraste entre el derecho privado y
62 ERNESTJ.WEINRfc jORMAUSMO JURÍDICO 63

otras ramas del derecho descansa en los diferentes principios de unidad mani­ El papel de la coherencia debería impedir dos posibles confusiones acerca
festados por las diversas clases de relaciones jurídicas13 14. ¿c la posición formalista. Primera, podría suponerse que, al dirigimos hacia
¡as características distintivas de la relación jurídica, la referencia que el for­
malista hace al carácter y a la clase es una invitación al esencialismo. Según
5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA una posición esencialista, una entidad tiene ciertas de sus propiedades esen­
cialmente, en el sentido de que es imposible que no tenga esas propiedades,7;
Al explicar la forma como la combinación de carácter, clase y unidad, hice si no las tuviera, no sería la entidad que inicialmente pensamos que era. Las
uso del ejemplo de la mesa. Quiero ahora ofrecer una advertencia importante propiedades esenciales de la entidad proporcionan la medida definitiva para
sobre este ejemplo. Aunque ambas contienen carácter, clase y unidad, la com­ comprender lo que esa entidad es. Considerada en términos esencialistas, una
prensión formal de las relaciones jurídicas difiere de forma significativa de la relación jurídica sería una entidad que tiene ciertas propiedades esenciales que
comprensión formal de las mesas u otros objetos naturales y artefactuales. Los en conjunto constituyen el criterio de inteligibilidad de la relación.
rasgos que determinan el carácter de los objetos son predicados que describen
atributos físicos. Por el contrario, los rasgos que determinan el carácter de las Ver al formalismo jurídico como una versión del esencialismo supone ig­
relaciones jurídicas son conceptos jurídicos, doctrinas, principios y estructu­ norar la primacía de la unidad por sobre el carácter y la clase. Es verdad que
ras institucionales. el carácter de una relación jurídica está contenido en el conjunto de rasgos que
son prominentes en nuestra concepción de la relación como la encamación
La concepción de unidad que se aplica a los atributos de las mesas es de un modo distintivo de ordenación; de acuerdo con ello, al referirse a esa
diferente de la que se aplica a los rasgos de una relación jurídica. Una mesa combinación de atributos, la experiencia jurídica nos permite identificar la
reúne un grupo de predicados que, como el pasaje citado dice, «no tienen en clase de relación que estamos intentando comprender. Una lista dada de atri­
su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras» M. La mesa puede ser butos, sin embargo, no es el criterio definitivo de inteligibilidad jurídica. Los
dura, suave y elevada, pero la dureza no tiene por sí misma nada que ver con la rasgos son relevantes para la inteligibilidad solo bajo la asunción de que un
suavidad, ni la suavidad con la altura. Estas propiedades, de otro modo diver­ sistema jurídico sofisticado valora su propia coherencia y que, por tanto, los
sas, vienen a reunirse en un único objeto «sólo en la medida en que la forma rasgos que la experiencia jurídica considera prominentes reflejan los intentos
[...] exige la compresencia de todas ellas»,5. Aunque coexistan en la mesa, las del sistema por lograr la coherencia. Estos intentos pueden ser, incluso desde
propiedades como tales son indiferentes las unas respecto de las otras16 * 11. la auto-comprensión del derecho, fallidos, incompletos, defectuosos o erra­
A las relaciones jurídicas, especialmente aquellas de derecho privado, se dos IS. Sin embargo, si los rasgos prominentes desafiaran por completo toda
les aplica una concepción más exigente de unidad. Como he destacado, el ordenación coherente (si, por ejemplo, no pudiéramos ver en ellos siquiera los
derecho privado valora su propia coherencia intema. La coherencia de una destellos tentativos de una empresa justificativa coherente), seríamos incapa­
relación de derecho privado se refiere a más que la compresencia de un nú­ ces de comprenderlos como fenómenos jurídicos. Las características de una
mero de rasgos de otro modo independientes. Para que una relación de dere­ relación jurídica son jurídicamente inteligibles solo desde la perspectiva de su
cho privado sea coherente, los rasgos de esa relación no pueden subsistir en posible coherencia. Para el formalista jurídico, pues, el criterio verdaderamen­
una indiferencia mutua que desconecte a los elementos de la pretensión del te operativo no es la presencia de los rasgos, sino su coherencia mutua.
demandante unos de otros y de su entorno de litigio y de enjuiciamiento. En La segunda confusión consiste en que el formalismo se preocupa con el
cambio, la coherencia señala la existencia de algún tipo de conexión intema significado o el uso de palabras como «derecho privado» y «derecho de da­
entre los diversos rasgos que son coherentes. Para que una relación jurídica ños». Bajo esta confusión, preguntas como «¿qué es el derecho privado?» o
sea coherente los rasgos que la componen no deben reunirse por obra de algo «¿qué es el derecho de daños?» no son pesquisas sobre los rasgos prominentes
más allá de ellos que los reúna, sino porque están conectados conceptualmen­ del derecho privado o del derecho de daños, sino sobre cuándo es pertinente
te de tal modo que, en un sentido todavía por explicar, están intrínsecamente usar las palabras «derecho privado» o «derecho de daños». La especificación
hechos los unos para los otros. formalista del carácter del derecho privado o del derecho de daños es vista
como un intento de determinar cuáles son el significado semántico o uso lin­
11 Véase infra, capítulo III. güístico adecuados. El resultado es que los rasgos del derecho privado que no
14 Véase supra la noca 10.
15 IbuL
14 Véase Hegel, 1977: 100 (que analiza la dificultad de ubicar el principio de unidad entre las 17 Slote, 1974: 1.
diversas propiedades de un objeto físico). 11 Véase supra, capítulo I, sección 4.2.
64 ERNESTJ.WEINRib formalismo jurídico

satisfacen las exigencias formalistas no son realmente lo que se quiere decir herente con las consideraciones que justifiquen cada uno de los otros rasgos
con «derecho privado» o «derecho de daños» —una conclusión que, aunque ella La coherencia es el entrelazamiento de todas las consideraciones jus­
fuera en absoluto de importancia, podría ser confirmada o refutada simple­ tificativas relativas a una relación jurídica en una única justificación integrada.
mente sondeando a la comunidad apropiada de usuarios lingüísticos—.
El derecho de daños, por ejemplo, conecta al demandante con el deman­
El formalismo jurídico, sin embargo, no es un proyecto semántico o le­ dado mediante un proceso institucional (el litigio demandante-demandado) y
xicográfico. Se ocupa de la inteligibilidad de las relaciones jurídicas, no de mediante un elenco de doctrinas y conceptos (causa, culpa, deber, consecuen­
cómo se llamen esas diversas relaciones. Es verdad que la lengua inglesa agru­ cias remotas, etc.). Podemos preguntamos por la justificación de cualquiera
pa ciertas relaciones jurídicas bajo el ténnino «derecho de daños», de forma de los rasgos de la relación: ¿por qué vincula el proceso a un demandante
que esas palabras proporcionan acceso al fenómeno jurídico al que se refieren. específico con un demandado específico? ¿Por qué la causación de un daño
No obstante, el enfoque formalista toma la inteligibilidad de esos fenómenos es generalmente una precondición para la responsabilidad? ¿Por qué en una
no el uso de las palabras. Aunque resultara que llamáramos a esa agrupación acción por negligencia la culpa consiste en el incumplimiento de un deber
de relaciones jurídicas por otro nombre diferente o que no tuviéramos nin­ de cuidado objetivo en vez de uno subjetivo? ¿Por qué cuando se considera
gún nombre general para ella sino un número de ámbitos de responsabilidad responsable al demandado este se halla obligado a pagar exactamente lo que
etiquetados de forma separada (responsabilidad de los arrendatarios, respon­ el demandante tiene derecho a recibir? La relación entre las partes de una ac­
sabilidad por productos defectuosos, etc.) que manifestaran la conjunción de ción de responsabilidad extracontractual es coherente si las respuestas a todas
ciertas doctrinas e instituciones, el interés del formalista en la coherencia de estas preguntas son coherentes. Y la presencia de cualquier rasgo que no esté
las relaciones jurídicas no quedaría afectado. apoyado por una consideración justificativa que sea coherente con las consi­
deraciones que justifican a los otros rasgos convierte en incoherente, en esa
medida, a toda la relación.
6. LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA Vale la pena atender a dos aspectos de esta concepción de la coherencia. El
primero concierne a loque debe ser coherente. De acuerdo con el enfoque for­
La referencia a la coherencia suscita muchas preguntas. ¿Qué, exactamen­ malista al derecho privado, la coherencia se aplica a las consideraciones que
te, debe ser coherente con qué? ¿Qué hace que la relación entre estas cosas, justifican los diversos rasgos que componen una relación de derecho privado.
sean lo que fueren, sea de coherencia? ¿Por qué es importante la coherencia Estos rasgos son los conceptos, doctrinas y estructuras institucionales que en­
para el derecho privado? En síntesis, ¿qué concepción de la coherencia opera tran en juego al sostener una pretensión jurídica. La relación entre las partes
en derecho privado y cómo explicar esa misma concepción? es coherente en la medida en que sus rasgos sean coherentes, y sus rasgos son
En esta sección primero indico en términos bastante abstractos lo que im­ coherentes en la medida en que las consideraciones que los justifican lo sean.
plica la coherencia del derecho privado y luego muestro un ejemplo específico El segundo aspecto concierne al significado y modo de obrar de la cohe­
del derecho de daños. En la sección siguiente, analizo por qué la coherencia rencia. Al insistir que las consideraciones justificativas se entrelacen en una
así entendida es una exigencia tanto de la normatividad como de la inteligibili­ única justificación integrada, el formalista propone una concepción de la co­
dad del derecho privado. En ambas secciones enfatizo el vínculo cercano entre herencia particularmente exigente. La coherencia va más allá de la consisten­
la noción de coherencia y la noción de justificación. cia o no contradicción mutuas hasta la unidad subyacente a los elementos que
son coherentes. Por supuesto que las consideraciones que son inconsistentes o
contradictorias no son coherentes, pero la coherencia es más que la ausencia
6.1. Coherencia y unidad de inconsistencias o contradicciones. Unos rasgos pueden ser consistentes o
no contradictorios porque sean indiferentes los unos respecto de los otros en
Según la auto-comprensión del derecho, el derecho privado es una empresa planos epistemológicos separados, como lo son la dureza y la elevación en el
justificativa. La relación entre las partes no es meramente un dato inerte del ejemplo de la mesa. Consistencia y no contradicción podrían así manifestar
derecho positivo, sino una expresión de —o al menos un intento de expresar— solo la separación fundamental de los elementos a los que se aplican más que
condiciones de interacción justificadas. La coherencia debe ser entendida a la su unidad. Por el contrario, los rasgos de una relación jurídica son coherentes
luz de esta dimensión justificativa. Para que una relación de derecho privado no cuando sus justificaciones meramente coexisten en la relación, sino cuando
sea coherente la consideración que justifique cada rasgo de la relación debe ser forman un elenco justificativo integrado.
66 ERNESTJ. WHINRJ0 tORMALISMO JURÍDICO

La idea de coherencia tiene su contraparte en la idea de la unidad de los Sin embargo, si una relación jurídica encama una unidad accidental, sus
aspectos que son coherentes. Podría pensarse que la exigencia de unidad es sa­ . os ^gos son reunidos porque resulta que el derecho positivo los ha re-
tisfecha por el hecho mismo de que los rasgos participan de una misma relación •do o porque resulta que una única designación (por ejemplo, «derecho de
jurídica, ¿pues no señala la convergencia en la misma relación algún tipo de H^os») se les aplica en combinación. La relación entre las consideraciones que
unidad? Pueden distinguirse, sin embargo, dos modos de concebir una unidad19 *. . tífaan estos rasgos no es intrínseca a su función justificativa sino que refleja
Jl¡ás bien el hecho de que se aplican a un espacio jurídico contemplado conven­
Según el primer modo, los aspectos que están unidos son inteligibles solo cionalmente como común a todos ellos. Los rasgos de la relación están vincu­
a través del todo integrado que forman como conjunto. Cada aspecto contribu­ lados por causa de las contingencias del derecho positivo o del uso lingüístico.
ye al sentido del todo, y el todo da sentido a sus aspectos constituyentes. Pues­
to que el todo es mayor que la suma de sus partes, solo puede captarse cada Las concepciones intrínseca y accidental de la unidad proporcionan com-
una de las partes mediante la comprensión de su interconexión con las otras ensiones diferentes del papel del derecho positivo. En una relación cuyos
y, así, de la posición relativa de cada una en el todo que las partes constituyen rasgos están intrínsecamente unificados, el papel del derecho positivo es expli-
conjuntamente. Cada aspecto condiciona y es simultáneamente condicionado citar —y asídarle reconocimiento oficial público— la conexión justificativa
por otros, de modo que referirse a uno es presuponer la relevancia del resto. ya implícita en la relación entre los rasgos. Para una unidad accidental, sin
Los aspectos están hechos unos para los otros y son ininteligibles aisladamen­ embargo, el derecho positivo es la fuerza extema que combina (o decide no
te. Su unidad les es intrínseca. combinar) los rasgos cuyas justificaciones están de otro modo desconectadas.
Dicho en términos de procedimientos jurídicos, el derecho positivo hace una
Según el segundo modo, los aspectos son independientes unos de otros y función de enjuiciador para las relaciones intrínsecamente unificadas y de le­
completamente comprensibles de forma aislada. Al unirse, los aspectos for­ gislador para las accidentalmente unificadas.
man un agregado, una suma de ítems individualmente inteligibles. Su conjun­
De acuerdo con ello, la coherencia manifiesta la unidad intrínseca de los
ción en un único fenómeno no surge de una necesidad interna de sus mismas
naturalezas inteligibles sino de algo que obra de forma separada y extrínseca rasgos que son coherentes. A menos que el impulso justificativo de un rasgo
a ellos. Son elementos atomísticos amontonados juntos como granos de arena se traslade a los otros, la relación en su totalidad no se sostiene. Por otra parte,
en un único montón. Su unidad es accidental. si la consideración que justifica un rasgo de una relación jurídica es inde­
pendiente de la consideración que justifica a cualquier otro, en esa medida la
La diferencia entre estas dos concepciones de la unidad es que la unidad relación es incoherente.
intrínseca presenta una ordenación coherente de sus aspectos constitutivos
Esta concepción de la coherencia que implica una única justificación inte­
mientras que la unidad accidental no. Una unidad intrínseca es una comuni­
grada tiene una consecuencia específica para las relaciones de derecho priva­
dad íntima en la que cada constituyente está implicado por cada uno de los
do. Como se señaló antes, la característica prominente de estas relaciones es la
demás constituyentes; una unidad accidental es una confederación laxa de
vinculación doctrinal e institucional entre el demandante y el demandado. Si
elementos autónomos. Los constituyentes de una unidad intrínseca son articu­
este vínculo es coherente será apoyado por una única justificación que incor­
laciones que se refuerzan mutuamente de la idea única que discurre a través
pore a las dos partes en su conexión mutua. Puesto que la relación se establece
del fenómeno como totalidad; los constituyentes de una unidad accidental son
entre dos partes específicas, ni más ni menos, la justificación de la relación
factores mutuamente independientes que resultan estar todos presentes en el
debe abarcar a esas dos partes, pero no más allá. La justificación no debería
fenómeno.
ser ni más expansiva al incorporar a partes de fuera de la relación ni más res­
Si una relación jurídica encama una unidad intrínseca, las consideraciones trictiva al aplicarse solo a una de las partes pero no a la otra.
que justifican los diversos aspectos de esa relación no desempeñan su papel La razón por la que se exige que la justificación de una relación de derecho
justificativo de forma aislada los unos respecto de los otros. Lo que conecta a privado se ajuste a los lindes de la relación es que la coherencia es incom­
los rasgos para que formen una única relación jurídica es que sus justificacio­ patible con la presencia de consideraciones justificativas independientes. Si
nes encajan en una única justificación que permea la relación entera. la fuerza normativa de la justificación es sobreincluyente porque incorpora
a partes adicionales, necesitamos, por hipótesis, una segunda consideración
19 La naturaleza de la unidad fue analizada por extenso entre los filósofos judíos medievales, justificativa para restringir su aplicación al demandante y el demandado. De
interesados en defender la unidad de Dios. Mi tratamiento de los dos tipos de ordenación se basa en forma similar, si la fuerza normativa de la justificación es infraincluyente por­
la distinción entre unidad accidental y real de las obras de Bachya Ibn Paquda, siglos xi o xii. Véase
Bachya Ben Joseph Ibn Paquda (1962: 90-92). que se aplica solo a una de las partes, necesitamos una segunda consideración
68 ERNEST J. WEINRIB FORMALISMO JURIDICO 69

que se aplique a la otra. Ni la ausencia ni la presencia de la segunda conside­ la responsabilidad no del dañador concreto, sino de cualquiera (incluido el
ración es satisfactoria. Si la segunda consideración está ausente, entonces la dañador) para quien la responsabilidad active el pago del seguro.
relación como tal, esto es, el nexo específico entre demandante y demandado,
Por supuesto que el derecho de daños (incluso como fue desarrollado por
no ha sido justificada. Y si está presente, entonces la justificación en general
el juez Traynor) no permite de hecho al demandante resarcirse de cualquier
está compuesta de elementos mutuamente independientes, de forma que la
persona con un seguro de responsabilidad extracontractual. En el derecho de
justificación para el nexo específico es insuficiente.
daños la relación jurídica se establece entre la víctima y el perpetrador del
daño. El derecho de daños impide de forma efectiva la operatividad de la ló­
6.2. El ejemplo de la dispersión de pérdidas gica del seguro estableciendo como precondición de la responsabilidad del
demandado la causación de un daño al demandante.
Pasemos de estas formulaciones abstractas a un ejemplo concreto. Con­ La consideración que justifica la exigencia de causación es independiente
sideremos la siguiente afirmación extraída de una decisión fundacional para de la lógica del seguro. Desde el punto de vista del seguro como mecanismo
la responsabilidad por productos defectuosos estadounidense. Al argumentar para la dispersión de pérdidas, el hecho de que el demandado haya causado
que el fabricante de una botella que había explotado debía ser responsable aun el daño al demandante no es razón para hacer responsable al demandado en
sin culpa, el juez Traynor señaló que «[e]l coste de un daño y la pérdida de vez de a otra persona asegurada. Por otro lado, desde el punto de vista de la
salud y tiempo pueden ser un infortunio abrumador para la persona dañada, y causación, la ausencia de seguro no es razón para librar de responsabilidad al
uno innecesario, pues el fabricante puede asegurarse contra ese riesgo de daño demandado. Causación y seguro son factores heterogéneos, pues la primera
y distribuirlo como un coste de hacer negocios»20. versa sobre la producción de un daño, mientras que la segunda versa sobre la
Esta oración recoge un tema constante del análisis contemporáneo de la mitigación de sus efectos. La consideración (sea cual fuere) que justifica la
responsabilidad extracontractual: la mejor solución para la tragedia del de­ exigencia de causación debe centrarse en la secuencia que va de la acción del
mandante es disipar el efecto del daño a través del seguro del demandado, demandado al daño del demandante; esa secuencia no tiene nada que ver con
trasladando de este modo la pérdida de una persona afectada masivamente a el seguro como un mecanismo para la dispersión de pérdidas.
un gran grupo cuyos miembros compartirían la carga —siendo de este modo Puesto que la causación y el seguro son independientes la una del otro, una
menos sensibles a ella—. La solución contempla tanto un fin como un medio. relación de derecho privado que las combine es incoherente. Las consideracio­
El fin es dispersar la perdida entre las personas y a través del tiempo, en la nes justificativas que cada una representa no encajan en una única justificación
creencia de que un gran número de privaciones pequeñas son más fáciles de integrada. No existen juntas en la relación de responsabilidad extracontractual
sobrellevar que una única privación grande. El medio es la canalización de la porque su relevancia justificativa las haga intrínsecamente complementarias,
responsabilidad a través de estructuras de seguro, de forma que el grupo entre sino porque el derecho positivo, tal y como está encarnado en las resoluciones
el que se dispersa el coste de la pérdida es el conjunto de personas que se han del juez Traynor, las ha reunido en una unidad accidental.
asegurado contra ese tipo de pérdida.
La incoherencia ejemplificada en esta oración de la resolución del juez
La referencia al seguro presenta una incoherencia en la relación de res­ Traynor se aplica no solo a la responsabilidad por seguro como medio para
ponsabilidad extracontractual. Como justificación para considerar responsa­ dispersar pérdidas, sino a la idea misma de usar el derecho de daños para dis­
ble al dañador, la lógica del seguro es sobreincluyente. Según la lógica del persar pérdidas. Como objetivo del derecho de daños, la dispersión de pérdidas
seguro, el objetivo de la acción del demandante es asegurarse el acceso al es terriblemente sobreincluyente. La idea de que debe exigirse dinero a unos
fondo de seguros al que el demandado ha contribuido. La idea de distribuir las para beneficiar a otros con el fin de dispersar la carga de una pérdida catas­
pérdidas del daño a través de un seguro, sin embargo, no justifica individuar trófica de forma tan ligera y amplia como sea posible es tan adecuada para
como responsable a la parte concreta que causó el daño. La lógica se aplicaría un daño lícito como para uno ilícito. Es más, el principio de utilidad marginal
contra cualquier miembro del grupo de asegurados —en efecto, contra cual­ decreciente sobre el que descansa la dispersión de pérdidas no debería llevar a
quier miembro de cualquier grupo de asegurados contra la responsabilidad la concesión de pretensiones de responsabilidad extracontractual sino a un se­
extracontractual—. La lógica del seguro es sobreincluyente porque justifica guro social contra las pérdidas causadas por accidentes y, más generalmente, a
una redistribución de riqueza mediante un sistema tributario progresivo21. Así,
20 Escola V. Coca-Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d 453,462; 150 P. 2d 436, 441 (1944) (J. Traynor,

voto concurrente). 21 Calabresi, 1970:55-61.


70 ERNEST J. WEINRIB formalismo JURÍDICO 71

la dispersión de daños rebasa tanto las doctrinas como las instituciones que co­ que el derecho privado sea una empresa justificativa. Segunda, solo desde la
nectan al demandante por responsabilidad extracontractual con el demandado perspectiva de su coherencia posible se entiende el nexo entre un demandante
por responsabilidad extracontractual. y un demandado concretos. Así, la coherencia es un presupuesto tanto de la
naturaleza de la justificación como de la inteligibilidad del derecho privado.
El problema de la dispersión de pérdidas y otras versiones del objetivo
de la compensación es que se centran exclusivamente en la víctima del daño
sin involucrar al perpetrador. Tras la identificación de la compensación como
7.1. Coherencia y justificación
un objetivo del derecho de daños se halla la necesidad creada a la víctima por
el hecho mismo del daño. Esta necesidad, sin embargo, no es afectada por el
modo como se produjo el daño. El objetivo de la compensación no incorpora La primera respuesta a la pregunta «¿por qué importa la coherencia?» es
por sí mismo al agente dañador. esta: la coherencia importa porque la justificación importa. La relación de de­
recho privado no es meramente una emanación del poder oficial; es un modo
Para que la compensación sea un objetivo del derecho de daños, debe estar de asociación moral que da importancia decisiva a la justificación de las nor­
complementada por la introducción de un segundo objetivo que se centre en la mas que lo constituyen. La coherencia es importante para las relaciones de
acción del demandado. Un objetivo frecuentemente aducido a este respecto es derecho privado porque es indispensable para la justificación.
la prevención22 *, mediante la cual se supone que la expectativa de la responsa­
bilidad extracontractual disuadirá al potencial agente dañador de la comisión La necesidad de coherencia surge de la naturaleza de la justificación. Una
de un injusto. Al ser consideradas conjuntamente, compensación y prevención justificación justifica: tiene autoridad normativa con respecto al material al
abarcan ambos polos de la relación de responsabilidad extracontractual: la que se aplica. El sentido de aportar una justificación es permitir que esa auto­
prevención obra sobre los agentes al suministrarles incentivos para evitar ac­ ridad gobierne lo que sea que esté comprendido en su ámbito. Así, para que
tos que puedan causar daño, y la compensación se centra en los daños sufridos una justificación funcione como justificación, debe permitírsele, por así decir,
por la víctima. que se expanda hasta ocupar el espacio que ocupa de forma natural. Por consi­
guiente, una justificación establece su propio límite. Que un factor extrínseco
Aducir estos objetivos hace incoherente a la relación de responsabilidad acorte la justificación es normativamente arbitrario.
extracontractual, porque los objetivos son independientes entre sí. Si la com­
pensación está justificada en absoluto, está justificada incluso respecto de da­ Una relación de derecho privado incoherente es arbitraria precisamente de
ños que no puedan ser prevenidos. De modo similar, si la prevención está esta manera. Los rasgos de una relación tal están apoyados en consideraciones
justificada, está justificada con independencia de que se produzca un daño. justificativas que son independientes entre sí —y, por tanto, extrínsecas unas
Nada relativo a la consideración justificativa expresada por el objetivo de la respecto de otras—. Pero puesto que estas consideraciones están situadas den­
compensación limita su obrar a los daños que deba impedirse que el dañador tro de la misma relación, se limitan mutuamente. En vez de aplicarse en toda
cause. Y nada relativo a la consideración justificadora expresada por el objeti­ la extensión de su alcance normativo, cada consideración justificativa trunca a
vo de la prevención limita su obrar a los actos que causen un daño compensa­ las otras. Ninguna de ellas juega un verdadero papel justificativo.
ble. Los dos objetivos no confluyen en una única justificación integrada. El ejemplo de la dispersión de daños sirve para ilustrar este punto. Ya
contemplemos el uso de responsabilidad por seguro como medio para la dis­
persión de daños, ya al propio principio de dispersión de daños, ya a la coe­
7. POR QUÉ IMPORTA LA COI IERENCIA xistencia de compensación y prevención, vemos la arbitrariedad de combinar
consideraciones justificativas independientes. Alojadas dentro de la relación
He de enfrentarme ahora a una pregunta crucial. Aun admitiendo que una de víctima y dañador, la idea de dispersión de los daños tanto obstaculiza
relación que combine consideraciones mutuamente independientes es inco­ como es obstaculizada por una consideración rival.
herente, ¿por qué importa la coherencia? En esta sección propongo dos res­
puestas interrelacionadas. Primera, puesto que la coherencia es esencial para Consideremos, primero, el efecto del requisito de causación sobre la ope-
la justificación, es indispensable que el derecho privado sea coherente para ratividad de la lógica del seguro. Una vez que aceptamos la plausibilidad de
permitir que demandantes dañados se sirvan del seguro de responsabilidad
22 O el castigo. La estructura del argumento que sigue no queda afectada por la identidad del extracontractual del demandado, el demandado, si está asegurado, debería ser
objetivo orientado al demandado. considerado responsable con independencia de su papel en la causación del
72

daño. El atractivo normativo de la idea que la pérdida es más fácilmente so­


portable cuando se distribuye entre los participantes en un fondo de seguro
ERNESTJ.WEINRIB
r
FORMALISMO jurídico
FORV

nue la autoridad justificativa de estas consideraciones no es tomada en serio.


73

Puesto que la compensación y la prevención se limitan entre sí, ninguna ocu­


no queda afectada por la identificación del dañador. Desde la perspectiva de pa el espacio al que le da derecho su estatus justificativo. Si la compensación
la lógica del seguro, el rol causal del demandado es un factor arbitrario, una es un objetivo valioso, ¿por qué no compensar independientemente de cómo
razón para limitar la dispersión de la pérdida no más relevante que el color de se produzca el daño? Si la fuerza justificativa de la prevención es lo suficien­
pelo del demandado. Al insistir en un vínculo ente daño y causa, el derecho temente intensa como para limitar la compensación, ¿por qué se activa su
frustra la consecución de la dispersión de pérdidas siempre que resulta que el operatividad solo cuando se produce un daño compensable? Parece extraño
dañador tenía un seguro insuficiente. que la operatividad de la prevención haya de depender de una consideración
Incluso sin el mecanismo del seguro por responsabilidad, mediante el dere­ _la presencia de una oportunidad para compensar— que la propia preven­
cho de daños la dispersión de la perdida solo puede lograrse de forma irregular. ción limita, del mismo modo que es extraño que la compensación haya de
El derecho de daños encuadra la dispersión de la pérdida en un marco inade­ obrar solo cuando esté unida a la prevención, a la que la compensación limita
cuado de doctrina y proceso. La idea de la dispersión de la pérdida, que el coste de modo similar.
de los daños debería distribuirse entre el mayor número posible, es tan aplica­ Hay dos alternativas abiertas en caso de que deseemos proseguir con la po­
ble a daños lícitos como a ilícitos. Además, el proceso apropiado para esta idea sibilidad de justificar la relación de derecho privado por referencia a objetivos
no es la decisión sobre pretensiones individuales de responsabilidad civil, sino independientes tales como la compensación y la prevención. Una es postular
un gravamen a todo el conjunto de ciudadanos que disperse los costes de los que la existencia de relaciones jurídicas que descansen en justificaciones que
accidentes lo más disipada y ampliamente posible. Doctrinal y procesalmente, se limiten mutuamente cumple de hecho algún propósito justificativo compre­
el derecho de daños limita la dispersión de pérdidas de forma arbitraria al im­ hensivo, como la maximización de la utilidad. Quizá, si son vistas desde una
pedir que se extienda hasta los límites de su autoridad justificativa. perspectiva lo suficientemente amplia, las relaciones que amalgaman objeti­
Se presenta la misma dificultad cuando la relación de responsabilidad vos imperfectamente logrados son preferibles a un sistema de derecho más
extracontractual es comprendida como una combinación de compensación y coherentemente organizado. El hecho de que los objetivos estén combinados
prevención. Desde el punto de vista de la prevención, las indemnizaciones fortuitamente en una única relación, sin embargo, socava la plausibilidad de
de la responsabilidad civil obran de forma excesiva sobre unos demandados esta alternativa. ¿Puede creerse en serio que la prevención y la compensación
y de forma insuficiente sobre otros. Por una parte, la concesión de la indem­ están combinadas óptimamente cuando la incidencia y cantidad de preven­
nización por daños refleja la gravedad del daño padecido por el demandante, ción son establecidas por lo fortuito del daño del demandante, mientras que
aunque el demandado pudiera haber sido disuadido por la expectativa de una la indemnización para el dañado se halla determinada por la necesidad de
penalización menor o pudiera haber necesitado el incentivo de una mayor. disuadir a potenciales dañadores? Ello sería una coincidencia de magnitud
Por otra parte, la disuasión recae solo sobre quienes causan efectivamente un panglossiana.
daño, obviando así a los agentes cuyas acciones de manera fortuita no resul­
La otra alternativa es condenar la arbitrariedad moral del derecho privado
tan en daño. De modo similar, el demandante recibe una compensación solo
así comprendido. El reconocimiento de esta arbitrariedad, por ejemplo, ha
cuando el derecho no logra disuadir al demandado, aunque la necesidad del
llevado a algunos teóricos a proponer la abolición del derecho de daños. Estos
demandante de ser indemnizado no varíe con la lógica de la prevención. Los
teóricos arguyen que el derecho de daños, comprendido como una combina­
daños extracontractuales atan la compensación con la prevención de modo
ción de compensación y prevención, es una lotería en dos sentidos. Es una
que se frustra la consecución completa de cada una. Como consideraciones
lotería para los demandantes, porque en vez de tratar por igual a las víctimas
justificativas que obran dentro de la misma relación, la compensación y la
que padecen daños iguales, hace que su derecho a la indemnización dependa
prevención se limitan mutuamente23.
de los azares de la conducta culposa del demandado. Al mismo tiempo, es una
Tratar la relación de responsabilidad extracontractual como un compues­ lotería para los demandados, puesto que la existencia y alcance de su respon­
to de consideraciones independientes y que se limitan mutuamente significa sabilidad depende de la naturaleza fortuita del daño resultante24.
Aquellos que critican el derecho de daños sobre esa base arguyen que en
23 Como observa Bruce Berner: «Así, el hecho inicialmente atractivo de que bajo el Modelo de vez de tener un modo de ordenación que consolide la interferencia mutua sin
Responsabilidad Extracontractual cada dólar de compensación es un dólar de castigo y viceversa tiene
un inconveniente —compensación y castigo se limitan mutuamente—» (1982: 242). Cursivas en el
original. 24 Ison, 1967; Franklin, 1967; Sugarman. 1985.
74 ERNEST J. WEINRjg PORMALISMO JURÍDICO

propósito alguno de diferentes objetivos, deberíamos trasladar cada objetivo a orno ejemplificación de esa virtud. La premisa operativa no es que las reía-
C ones jurídicas bajo un régimen particular de derecho positivo son realmente
la ordenación jurídica apropiada para sus exigencias particulares. Tendríamos
entonces un conjunto de instituciones que verse sobre la prevención y otro que coherentes, sino que la coherencia es el criterio de cualquier inteligibilidad
verse sobre la compensación. Cualesquiera que sean las necesarias restriccio­ jurídica que esas relaciones tengan23 * 25.
nes mutuas (por ejemplo, no establecer una indemnización tan alta que la pre­ Para la relación de derecho privado, la inteligibilidad y la coherencia tie­
vención se resienta) deberían resolverse sobre los atributos de cada caso más
nen un foco de aplicación supremo: el nexo directo entre el demandante y el
que remitidas a la azarosa aplicación del derecho de daños. Así, el derecho demandado. Tanto el proceso de decisión judicial, como la estructura doctrinal
de daños sería reemplazado por regímenes administrativos o compensatorios
Y el conjunto de soluciones del derecho privado reflejan la conexión directa
que reflejen de forma más racional las consideraciones justificativas que este
entre las partes. No puede comprenderse la vinculación de derecho privado
combina de forma incoherente.
entre estos concretos demandante y demandado pensando en términos de con­
Este argumento a favor de la abolición del derecho de daños refleja fiel­ sideraciones que atañan independientemente a cada una de las partes y que
mente la arbitrariedad moral de las relaciones jurídicas incoherentes. El de­ dejen así sin explicar la relación entre ellos. La relación como tal es inteligible
recho privado resulta normativamente inadecuado cuando es comprendido en solo si la podemos comprender como consideraciones que, siendo ellas mis­
términos de objetivos independientes. Tales objetivos se frustran mutuamente. mas relaciónales, ligan a las partes entre sí en un todo coherente.
Cada uno de ellos está limitado no por las fronteras a que le da derecho su
Por ejemplo, el análisis del derecho privado en términos de prevención y
autoridad justificativa, sino por la presencia rival en la misma relación jurídica
compensación no logra dar sentido a la relación entre las partes. Cada objetivo
de objetivos diferentes. En esta combinación de justificaciones, ninguno de
se aplica a una de las partes (compensación al demandante y prevención al de­
ellos ocupa todo el espacio al que es aplicable. Por tanto, ninguno de ellos
mandado), pero ninguna proporciona una razón para vincular a las partes entre
funciona de hecho como justificación. La consecuencia de la incoherencia es
sí. Tampoco, siendo independientes, proporcionan esta razón al combinarse.
que el derecho privado deja de ser una empresa justificativa.
Puede haber buenas razones para indemnizar a personas dañadas y para disua­
dir actos dañinos, pero no hay razón para conectar una aplicación concreta de
7.2. Coherencia e inteligibilidad la prevención a una concesión concreta de indemnización.
Por supuesto, lo que vincula a las partes es el accidente concreto. Ese ac­
Al considerar por qué importa la coherencia, me he centrado hasta ahora cidente, sin embargo, no provoca que la lógica de la compensación y la lógi­
en la coherencia como un requisito para la justificación. Paso ahora a la fun­ ca del seguro converjan en una relación de responsabilidad extracontractual
ción de la coherencia de hacer inteligible al derecho privado. concreta. Desde la perspectiva de la prevención, el accidente es irrelevante,
Dado que el mismo derecho privado es un fenómeno justificativo, los pro­ puesto que la fuerza moral de la prevención se aplica con independencia
blemas de justificación e inteligibilidad se hallan íntimamente relacionados. de que el daño se materialice. Desde la perspectiva de la compensación, el
Como requisito para la justificación, la coherencia es aquello que el derecho accidente no diferencia moralmente a esta persona dañada de otras personas
privado valora y hacia lo que tiende en la medida en que se toma en serio el dañadas que también tienen pretensiones bajo la lógica de la compensación.
proyecto de justificación. La coherencia potencial de las doctrinas, conceptos Así, ninguna de las lógicas individualiza al accidente concreto mediante el
cual el derecho pueda vincular al demandante concreto con el demandado
y procesos institucionales del derecho privado proporciona, así, la perspectiva
intema desde la que comprenderlos. concreto.

La asunción bajo este énfasis en la coherencia no es que las relaciones Para comprender la relación entre las partes, necesitamos un conjunto de
jurídicas de derecho positivo son de hecho siempre coherentes. Si lo son (y consideraciones que abarquen al demandante y al demandado en un único
en qué medida) es asunto aparte. Más bien, la cuestión es que la naturaleza pensamiento. El accidente debe ser visto así como el foco de las considera-
justificativa de las relaciones jurídicas hace de la coherencia su principio or­
ganizativo implícito. De acuerdo con ello, un sistema jurídico que se tome en 23 El carácter justificativo del derecho hace que las observaciones de Northrop Frye sobre poesía

sean todavía más apropiadas para las relaciones jurídicas: «‘Todo poema ha de ser necesariamente una
serio la empresa justificativa intenta desarrollar sus doctrinas e instituciones unidad perfecta”, dice Blake: esto, como implican sus términos, no es una afirmación de hecho acerca
para reflejar los requisitos de la coherencia. La coherencia es así una virtud in­ de todos los poemas existentes sino el enunciado de la hipótesis que todo lector adopta al tratar por vez
manente a tal sistema, de forma que pueden entenderse sus relaciones al verlas primera de comprender hasta el poema más caótico que se haya escrito jamás» (1957: 107).
76 FORMALISMO JURÍDICO 77
ERNESTJ.WEINRIB

ciones justificativas que se aplican simultáneamente tanto al dañador como


a la víctima. Este desiderátum puede satisfacerse solo si los factores que g el FORMALISMO DE LA COHERENCIA
atañen a la situación moral de ambas partes se interconectan en una única
justificación cuyas lindes se ajustan a la relación entre las partes. Entonces Más adelante, en el último capítulo, analizaré con algún detalle la tesis
la relación puede entenderse como una unidad cuyos componentes son co­ formalista de que el derecho privado es apolítico. Aquí, no obstante, quiero
herentes. indicar brevemente la importancia que la coherencia tiene para esa tesis.

Así pues, la necesidad de explicar la vinculación de derecho privado en­ Según la comprensión formalista del derecho privado, la coherencia tiene
tre demandante y demandado hace relevante la distinción, mencionada en la una función criterial. Con esto quiero decir que la unidad de una relación jurí­
sección 2.6, entre unidad accidental e intrínseca. En una unidad intrínseca, el dica proporciona la perspectiva desde la que evaluar tanto el estatus justifica­
nexo entre las partes refleja las consideraciones justificativas que al combinar­ tivo de cualquier rasgo de la relación como la inteligibilidad de la relación en
se son coherentes. Podemos de este modo explicar la vinculación de las partes su conjunto. Ningún rasgo posee una relevancia que sea independiente de su
señalando a la justificación integrada que tal vinculación logra. Si, por otra interacción con los otros rasgos. No es la presencia o ausencia de este o aquel
parte, se concibe la relación como una unidad accidental, el agrupamiento de rasgo deseable lo que es decisivo para la evaluación de una relación jurídica,
las partes no debe ser atribuido a una necesidad de justificación, sino al obrar sino la medida en que todos sus rasgos sean coherentes.
no explicado jurídicamente de la convención o del derecho positivo. Una vez
El papel de la coherencia es lo que mantiene al derecho privado, de acuer­
ha sido desmembrado en segmentos discretos que ya no pueden ser reensam­
do con la comprensión formalista del mismo, separado de la política. Una
blados coherentemente, la relación entre las partes deviene ininteligible. E
forma de ser apolítica es evitando juicios sobre la deseabilidad de estructuras
igualmente ocurre con los conceptos, doctrinas y procesos que son las mani­
jurídicas particulares. La insistencia formalista en la coherencia en la justi­
festaciones jurídicas de esa relación.
ficación jurídica es apolítica precisamente de ese modo. Según la posición
La tesis formalista es, entonces, que el derecho privado es inteligible en formalista, la pregunta central del derecho privado no es si un ejercicio dado
la medida en que los rasgos doctrinales e institucionales que vinculan al de­ del poder estatal es deseable por sus propios méritos, sino si la consideración
mandante con el demandado puedan verse como un conjunto coherente. Para justificativa que lo apoya es coherente con las consideraciones que apoyan a
el formalista, la exploración de esta coherencia —su morfología, su funda- los otros rasgos de la relación. Un argumento desde la coherencia no afirma
mentación normativa, su importancia para determinar reglas de responsabili­ la bondad de los rasgos de una relación jurídica; solo afirma la conexión entre
dad, etc.— es central para comprender qué es una relación de derecho privado. ese rasgo y los otros rasgos. Así, el énfasis del formalista en la coherencia co­
Y una relación tal difiere en cuanto a clase de otras relaciones jurídicas porque rrobora la observación de Unger de que el formalismo postula la posibilidad
difiere tanto en sus rasgos prominentes como en su estructura internamente de distinguir entre las racionalidades jurídica y política.
unificadora.
Regresando a mi ejemplo, el juicio adverso que el formalismo emite acer­
De acuerdo con ello, el postulado de coherencia involucra a todos los tres ca de los objetivos de compensación y prevención en el derecho de daños no
aspectos de la forma jurídica: unidad, carácter y clase. Primero, como princi­ se debe a una antipatía hacía esos objetivos considerados por sí mismos. El
pio de unidad de una relación jurídica, la coherencia es crucial tanto para el formalismo no se concierne con el mérito sustantivo de justificaciones concre­
carácter como para la clase de la relación. Segundo, en un sistema jurídico tas; todo lo que el formalismo exige es que las justificaciones que animan al
sofisticado los rasgos que definen el carácter de una relación jurídica son las derecho privado alcancen la coherencia que su estatus justificativo requiere.
señales de que el derecho se está afanando por lograr la coherencia. Tercero, De acuerdo con ello, cuesüones como los efectos incentivadores indeseables
las relaciones jurídicas de la misma clase ejemplifican un modo de ordenación de la compensación o como la plausibilidad de la teoría (en que se basa la
en el que opera el mismo principio de unidad. Para comprender una relación versión de la compensación como dispersión de las pérdidas) de la utilidad
de derecho privado, por tanto, debe entenderse cómo los rasgos característicos marginal decreciente del dinero no desempeñan papel alguno en el rechazo
de la relación se reúnen para formar la clase de relación que forman. Unidad, formalista de la compensación como un objetivo del derecho de daños. Ese
carácter y clase son así los aspectos interconectados de un único enfoque a la objetivo se halla proscrito en el contexto de la responsabilidad extracontrac­
inteligibilidad jurídica. tual por las compañías que mantiene, no por lo que es. Si la compensación
estuviera vinculada a rasgos institucionales y doctrinales que reflejaran el
mismo impulso jusüficativo (por ejemplo, la cobertura de daños lícitos y una
78 formalismo JURÍDICO 79
ERNESTJ. WEINRIB

. estructura para administrar un programa de seguro social), las exigencias del accidente. Así, desde una perspectiva económica, las reglas de responsabili­
formalismo estarían totalmente cumplidas. dad proporcionan incentivos para adoptar precauciones justificadas en cuanto
al coste. Se han proferido ambiciosas aserciones a favor de este modo de aná­
De acuerdo con ello, el formalismo jurídico no es una posición política. lisis: se ha dicho que las ideas económicas revelan la «naturaleza interior»26 y
Al oponerse a ideas como la dispersión de pérdidas mediante el derecho de la «lógica implícita»27 del common law y que constituyen «los fundamentos
daños, el formalista no es un libertario que se opone al uso de la maquinaria verdaderos»28 de las decisiones judiciales.
estatal para transferir riqueza de aquellos que la tienen a aquellos cuya necesi­
dad de ella es más acuciante. Tampoco supone la insistencia del formalista en La plausibilidad de estas aserciones queda socavada por tres propiedades
la posibilidad de un derecho de daños coherente un argumento en el sentido de del derecho privado. Primera, el análisis económico trata a las partes como
que el derecho de daños debería ser preferido a un programa de seguro social sujetas a incentivos separados, sin vincular al demandante y al demandado en
general que encame la dispersión de pérdidas o algún otro principio compen­ una relación jurídica unificada. Alentar la adopción de precauciones justifi­
satorio. Lo que resulta de importancia capital para el formalista no es la desea- cadas en cuanto al coste recomienda quitar dinero al demandado «[p]ero que
bilidad sustantiva de una determinada estructura jurídica, sino la coherencia los daños se paguen al demandante es, desde una perspectiva económica, un
de las consideraciones justificativas que apoyan a los rasgos que la componen. detalle»29. Que se conceda al demandante una indemnización por daños refleja
un grupo separado de incentivos (como la necesidad de lograr la aplicación de
la norma y de disuadir a las víctimas potenciales de adoptar las precauciones
que corresponden a los agentes)30 que no implican tomar dinero del efectiva­
9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS
mente demandado. Ambas partes están así involucradas en la concesión de la
indemnización por daños, pero por razones separadas. Sería posible alcanzar
Según el enfoque formalista a la inteligibilidad jurídica, las ideas de uni­
de modo igualmente fácil la eficiencia mediante dos fondos diferentes, uno
dad, carácter y clase van unidas. Para el derecho privado, la vinculación co­
que recibe montos de responsabilidad extracontractual de agentes ineficien­
herente de demandante con demandado yace en el corazón del formalismo.
tes y otro que desembolsa los estímulos señalados a las víctimas. En vez de
Tal vinculación unifica de forma intrínseca a la relación de derecho privado,
vincular a las partes entre sí, el análisis económico interpreta la presencia de
determina las doctrinas, conceptos y procesos que caracterizan al derecho pri­
ambos como la consecuencia de combinar incentivos que se aplican indepen­
vado y establece al derecho privado como una clase distintiva de ordenación
jurídica. dientemente a cada uno.
Segunda, el análisis económico obra de forma independiente de las doctri­
Aquí me propongo clarificar el enfoque formalista al contrastarlo con otros nas, conceptos e instituciones que caracterizan al derecho privado. Aunque los
análisis contemporáneos del derecho privado. Mi objetivo no es ni examinar la
economistas aplauden los resultados jurídicos que coinciden con la eficiencia,
ahora vasta literatura teórica sobre el derecho privado ni discutir teorías con­
su marco no respeta los rasgos característicos del derecho en sus propios tér­
cretas con detalle, sino clarificar cómo el no reconocer la importancia capital
minos. Los economistas «prescinden de» o ven como «extraño»31 incluso a un
del vínculo demandante-demandado socava la plausibilidad de algunas teorías rasgo tan central como la causalidad: puesto que ambas partes deberían haber
bien consideradas. A estos efectos, me centro a grandes rasgos en el análisis tomado precauciones, la tarea no consiste en determinar si el demandado cau­
económico y en dos explicaciones supuestamente no-instmmentalistas. Y en
só el daño al demandante, sino cuál de los dos podría haber evitado el daño de
el tránsito de lo primero a lo último, hago algunas observaciones sobre el
la manera más barata.
significado del no-instrumentalismo en el contexto de la teoría del derecho
privado.
* Posner, 1990:361.
v Posner. 1986:229-233.
a Ibid: 15.
9.1. El análisis económico a Posner, 1977: 143. Cursiva en el original.
50 Posner, 1986: 176.
31 Posner y Landes, 1987: 229. «[E]n gran medida puede prescindirse de la idea de causalidad

El análisis económico toma como objetivo del derecho la promoción de la en un análisis económico de la responsabilidad extracontractual»; «Al analizar de este modo los casos
sobre causalidad es cierto que nos hallamos lejos del lenguaje y conceptos con que los tribunales ana­
eficiencia económica. La tesis fundamental del análisis económico es que un lizan estos casos» (Landes y Posner. 1983: 134); «el lenguaje extraño de la causación» (Calabresi,
demandado debería ser considerado responsable por no prevenir un accidente 1975: 105). Para críticas detalladas del análisis de la causalidad que hacen los economistas, véase
solo cuando el coste de sus precauciones sea menor que el coste probable del Wright. 1985.
80 ERNEST J. WEINRIB formalismo JURÍDICO 81

Tercera, el análisis económico ignora el carácter distintivo del derecho privado como un medio para promover los intereses agregados, como quiera
privado como un modo de ordenación jurídica. Desde una perspectiva econó­ que ello se interprete, de todos los miembros de la comunidad; difícilmente
mica, el derecho privado debe ser entendido como un régimen judicialmente puede, pues, esperarse del instrumentalismo que sea sensible al nexo directo
creado y aplicado para el gravamen y la regulación de actividades ineficientes. del demandante con el demandado. Segunda, puesto que los objetivos instru-
Los tribunales actúan como órganos administrativos que establecen normas mentalistas se refieren al bienestar colectivo, llevan naturalmente a entender el
de conducta eficiente e imponen multas cuando se incumplen esas normas. derecho privado no como un orden moral distintivo sino como una especie de
La función del demandante al iniciar el pleito no es asegurar la reparación de regulación pública. Tercera, el pensamiento instrumentalista a menudo invoca
un daño injusto sino reclamar una recompensa por actuar contra la actividad objetivos mutuamente independientes, de forma que no es probable que lleve
económica ineficiente. El análisis económico entierra así la naturaleza privada a relaciones de derecho privado intrínsecamente unificadas. Y finalmente, el
del derecho de daños en un derecho público de regulación económica. instrumentalismo sustituye las nociones aparentemente morales de derecho
privado de razonabilidad, culpa, causa, etc., por su propio léxico.
En vez de clarificar el derecho privado, el análisis económico quiebra sus
relaciones, borra sus rasgos específicos, y entierra su naturaleza privada. A Estas observaciones indican que un enfoque no-instmmentalista, que ha­
pesar de la afirmación de que «la estructura del common law [...] es de carácter bla el idioma de la moral y se centra en los individuos como fines en sí mis­
económico»32, lo que el análisis económico ignora es precisamente la estruc­ mos, es más prometedor. Tal enfoque proporciona la expectativa de compren­
tura. Los analistas económicos no están preocupados tanto por comprender el der el derecho privado como un modo de ordenación con su propia integridad,
derecho privado como por evaluar el grado en que sus reglas coinciden con lo antes que como un mecanismo para promover los intereses colectivos.
que la eficiencia exige. Lejos de ser el centro de su atención, el derecho priva­
Sin embargo, no podemos alcanzar una comprensión adecuada del derecho
do es simplemente la lengua extranjera en la por alguna razón se ha traducido
privado cambiando simplemente del discurso de la economía al discurso de la
el discurso económico33.
moral no-instrumental. El enfoque económico tiene el defecto de obrar fuera
de la auto-comprensión del derecho. Ahora bien, si sustituimos el argumento
económico por el moral, estaremos cambiando un punto de vista extemo por
9.2. Instrumentalismo y no-instrumentalismo
otro sin hacer contacto con la perspectiva intema de la auto-comprensión del
derecho. La argumentación moral, no menos que la argumentación económi­
Los teóricos del derecho privado distinguen a veces entre teorías instru-
ca, puede ser extema a la auto-comprensión del derecho, y es esa extemalidad
mentalistas y no-instrumentalistas. Las teorías instrumentalistas ven el dere­
de perspectiva en general, no la extemalidad de la economía en particular, lo
cho privado como un medio para promover el bienestar agregado de la comu­
que es problemático. La argumentación por sí misma no tienen ningún estatus
nidad a través de una estrategia de maximización comúnmente expresada en
preferente para el derecho privado excepto en la medida en que participe de
términos económicos. Las teorías no-instrumentalistas ven el derecho privado
una inteligibilidad jurídicamente inmanente.
como un conjunto de normas morales que respetan la primacía del individuo.
La crítica precedente al análisis económico expone en seguida la oposición Para recurrir adecuadamente a la moral no-instrumental, debemos apre­
del formalismo a las teorías instrumentalistas. Antes de considerar teorías ciar lo que hace instrumental a una teoría del derecho privado. Una teoría
no-instrumentalistas específicas, sin embargo, quiero señalar que incluso las instrumentalista comprende el derecho privado como un medio para otra
ideas morales no-instrumentalistas que son externas el derecho privado son cosa, mientras que una teoría no instrumentalista entiende el derecho como
tan insatisfactorias como las instrumentalistas. inteligible internamente y no necesitando así de referencia alguna a objeti­
vos externos a sí mismo. Lo que determina si una teoría del derecho privado
Los enfoques instrumentalistas, como el análisis económico, son particu­
es no-instrumentalista no es la teoría moral o las preconcepciones sobre los
larmente vulnerables a la crítica de que no logran reflejar la unidad, carácter
ingredientes del no-instrumentalismo (la irrelevancia de juicios acerca del
y peculiaridad de la relación de derecho privado. Hay muchas razones para
bienestar colectivo, por ejemplo), sino la conexión de la teoría con el derecho
esta vulnerabilidad. Primera, los enfoques instrumentalistas ven el derecho
privado. Incluso una teoría que use concepciones tan notablemente no-ins­
trumentales como la justicia individual y la idea kantiana de personas como
n Posner y Landes, 1987: 302. Para un análisis de las implicaciones de la maximización de la
fines en sí mismas es instrumental si no refleja el carácter, clase y unidad de
riqueza para la estructura del derecho de daños, véase Coleman, 1988.
n Para la caracterización del derecho como traducción de un principio económico, véase Posner la relación de derecho privado. Pues el resultado de una teoría tal es que el
y Landes. 1987: 23; Posner, 1990. 361. derecho privado sirve como medio para la consecución de un objetivo —aun
82 ERNEST J. WEINRjb FORMALISMO JURÍDICO 83

un objetivo moralmente no-instrumental— que es extraño a su propia natu- : forma de respetar la capacidad individual para determinar el bien que escoge
raleza. y asumir responsabilidad por ello. Y dado que el individuo que escoge no es
momentáneo sino que se extiende a través del tiempo, respetar las decisiones
De acuerdo con ello, para comprender el derecho privado no-instrumen-
talmente, no podemos empezar con la moral —siquiera con la moral no-ins- ; del individuo es respetar la persistencia de ellas a través del tiempo. Mediante
trumental— y considerar al derecho simplemente como un medio de ponerla el derecho contractual, nos tomamos en serio al promitente como persona38.
en práctica. Antes bien, las nociones morales deben ellas mismas reflejar el La teoría de Fried, con su referencia a Kant, su énfasis en los derechos
carácter del derecho privado como un modo de ordenación distintivo y co­ individuales y su aversión tanto a los intereses colectivos como al análisis
herente. La investigación moral puede dirigirse a una amplia diversidad de económico, tiene un cariz notablemente no-instrumentalista. No obstante, es
asuntos (motivación, virtudes de carácter, actos concretos, interacciones hu­ problemático que vincule el derecho contractual a la naturaleza moralmente
manas, etc.), mientras que aquí buscamos la moral específicamente adecuada obligatoria de nuestras promesas. El hecho, si es que es un hecho, de que las
para el derecho privado. Incluso si identificamos como especialmente rele­ promesas creen obligaciones morales no significa que haya que dar forma
vante el ámbito de los deberes morales, no hay razones para asumir que los jurídica a esas obligaciones. Además, incluso si se aceptara que el derecho,
deberes jurídicos son la contraparte jurídicamente impuesta de deberes mo­ como un reflejo de la moral, debería hacer cumplir cualesquiera obligaciones
rales previos. Existe, en efecto, una importante diferencia entre los deberes que resultaran de la argumentación moral, aún restaría por foijar un vínculo
morales y los deberes de derecho privado: mientras que los deberes morales con el derecho contractual. La incorrección de incumplir nuestras promesas
constriñen o dirigen la acción de una persona, los deberes de derecho privado puede obtener expresión jurídica de otras maneras aparte del hacer cumplir los
tienen el rasgo adicional de ser correlativos a los derechos de otras. A menos contratos —mediante la aplicación de sanciones penales, por ejemplo, o de
que tomemos en cuenta este rasgo adicional, estaremos tratando al derecho reparaciones de derecho privado de daño extracontractual o indemnización—.
privado —paradójicamente— meramente como un medio para una moral no- El derecho contractual no solo impone una obligación al promitente, sino que
instrumental. concede un derecho correlativo a la promesa al prometido a quien se le debe la
Dos ejemplos, uno de la teoría del contrato y otro de la teoría de la respon­ obligación. En derecho, la exigencia de cumplir con las promesas adopta una
sabilidad extracontractual, ilustran los peligros existentes al traer ideas mora­ cierta forma que abarca tanto al derecho del demandante como al deber del
les no-instrumentales a la teoría del derecho privado. demandado y que encuentra expresión jurídica en doctrinas tales como oferta
y aceptación, contraprestación (<consideraron) y el derecho a una indemniza­
ción equivalente a la expectativa (expectation damages). Un argumento moral
que no clarifique esta forma es inadecuado.
9.3. El contrato como promesa
Bajo esta luz, consideremos una de las críticas de Peter Benson al argu­
En su libro La obligación contractual. El contrato como promesa, Charles mento de Fried sobre la obligación promisoria.
Fried sostiene que puede ubicarse la estructura subyacente y unificadora del
derecho contractual en la ética de la promesa. Al afirmar que la promesa es «el [E]l argumento no muestra que el prometido tenga derecho contra el pro­
fundamento individualista de obligación por antonomasia»34, Fried rechaza la mitente a la actuación prometida: la sujeción del promitente a su concepción
del bien puede ser vista inteligiblemente como una mera exigencia de auto-
idea de que las reglas contractuales «son inevitablemente colectivas en origen
consistencia interna por su parte —y no como una reivindicación el derecho de
y así pues fácilmente dirigibles a fines colectivos»35. Además, su uso de la ética otro que es correlativo al deber del promitente en la relación extema entre las
de la promesa se opone a la reducción del derecho contractual a políticas so­ partes—. En otras palabras, el argumento no va tan lejos como para explicar el
ciales como la maximización de la riqueza o la eficiencia económica36. Basán­ deber que se tiene para con otro como cuestión de justicia, por contraposición
dose en Kant, Fried sostiene que la idea de contrato como promesa expresa a un deber de fidelidad o auto-consistencia que, aunque puede referirse a otro,
la noción liberal de derecho, que consagra la capacidad del individuo para de­ es exigido solo como parte de la virtud39.
terminar su propia concepción del bien37. La ejecución de los contratos es una
La observación de Benson es que incluso aunque la ética del prometer
fundamente la obligación de cumplir con las propias promesas, no proporcio-
34 Fried, 1981:5.
35 Ibid.
36 Ibid. 31Ibid.: 20.
17 Ibid.: 9,20,132.
” Benson, 1989: 1116.
84 ERNESTJ. WELVRib FORMALISMO JURÍDICO 85

na fundamento alguno para el derecho contractual como tal. En el contrato 9 4. La justicia de las excusas
la obligación es relacional: el demandado contractualmente obligado no solo
realiza el acto prometido, sino que esa realización es debida a un demandado El segundo ejemplo es la teoría del derecho de daños de George Flet-
í1
concreto. La persistencia del individuo a través del tiempo, sin embargo, es CHEr . El análisis de Fletcher del contraste entre justicia y utilidad es un
moralmente relevante solo para el promitente; no otorga al prometido ningún docuente alegato para no ver el derecho de daños como un medio para ase­
derecho a insistir en la realización. gurarse contra accidentes o como un mecanismo para maximizar la utilidad
social. Según la posición de Fletcher, el derecho de daños es un conjunto de
Con su referencia sesgada al promitente, la teoría de Fried del contrato normas no-instrumentales de justicia individual.
como promesa no incluye a ambos polos de la relación contractual. Incluso si
la extensión temporal del individuo proporciona fundamentos para la obliga­ Un aspecto clave de la teoría de Fletcher es la función que atribuye a
ción promisoria, no hay razones para que la obligación adopte una forma con­ las excusas. La existencia de condiciones eximentes de la responsabilidad,
tractual. El derecho del prometido no es consecuencia del razonamiento moral como la coacción y la ignorancia insalvable, suscitan un problema distintivo
que apoya a la obligación, sino que se le añade en una operación separada. El de justicia para con el demandado. Puesto que cualquiera en una posición
contrato es concebido implícitamente como un mecanismo para hacer cumplir similar hubiera actuado como lo hizo el demandado, «[h]allar que un acto
una obligación que es moralmente completa sin este. está excusado es de hecho decir que no existe un fundamento racional y justo
para distinguir entre la parte causante del daño y otras personas»41 42. Las excu­
El resultado es que la posición supuestamente no-instrumental sobre los sas son «expresiones de compasión por los errores humanos bajo condiciones
contratos de Fried no solo no logra hacer el derecho contractual inteligible en de presión»43. Excusar no es un ejercicio de evaluación de las consecuencias
sus propios términos; también transforma el derecho contractual en un instru­ sociales, sino la percepción de la equivalencia moral entre actuar bajo circuns­
mento para obligar el promitente a la virtud moral. La teoría de la promesa tancias exigentes y no actuar en absoluto44.
de Fried es no-instrumental, pero el argumento moral en la base de esa teoría Tanto en su sustancia como en su forma, el análisis de Fletcher prescinde
se centra en el promitente sin asignar una función al prometido. El derecho
de juicios instrumentales sobre el bienestar colectivo. Su foco sustantivo es la
contractual superviene a la promesa con el poder del prometido para hacerla
naturaleza del acto del demandado en sus circunstancias y, consiguientemente,
cumplir. Este poder no deriva del argumento moral que hace a las promesas
la justicia de considerar responsable al demandado como individuo. Su forma
obligatorias. El derecho contractual es así meramente un medio para hacer
es la lengua del discurso moral más que el económico o de la ciencia social.
cumplir una obligación que surge independientemente de él. Aunque la con­
cepción de las promesas de Fried no es instrumental, su concepción del dere­ La dificultad es que, como con las promesas de Fried, la relevancia moral
cho contractual sí lo es40. de las eximentes de Fletcher está sesgada. Las eximentes versan sobre el
demandado de forma aislada respecto del demandante. Lo que importa es la
La crítica de Benson puede expresarse en términos de las exigencias for­ relación entre el acto del demandado y las condiciones eximentes del deman­
malistas relativas a la coherencia y la inteligibilidad. La elucidación de Fried dado de coacción o ignorancia. Eximir al demandado, sin embargo, supone
de la obligación promisoria establece una consideración justificativa que es dejar la pérdida donde ha caído, sobre el demandante. La pregunta que se
infrainclusiva porque opera solo sobre el demandado. Habiendo así separa­ suscita es por qué las consideraciones morales que solo son relevantes para
do al demandado del demandante, la teoría de Fried no refleja fielmente el el agente deberían afectar en absoluto la posición jurídica de la víctima. Para
carácter y unidad de su relación jurídica. Con respecto a la obligación pro­ ser responsable extracontractualmente, el demandado no necesita ser juzgado
misoria, bien podemos preguntamos qué da derecho al demandante, de entre moralmente malvado. Aun si las excusas están relacionadas con juicios sobre
todas las personas, a su realización. La referencia a la extensión a través del el carácter o la culpabilidad moral del agente, ¿por qué precisamente eximen
tiempo del individuo promitente no puede responder a esta pregunta. Y sin al agente de su responsabilidad para con el demandante?
una respuesta, la relación permanece ininteligible. Por causa de esta separa­
La dificultad queda agravada por el lugar que las excusas ocupan en la ar­
ción de demandado y demandante, la teoría de Fried se enfrenta a problemas
gumentación jurídica. Las excusas eximen de algo. Ocupan un segundo plano
similares a aquellos a los que se enfrentan expresamente las concepciones
instrumentalistas.
41 Fletcher. 1972.
42 Ibid.: 541.
40 En términos kantianos, la teoría de Fried postula el cumplimiento externo mediante el derecho 45 Ibid.: 553.

de una obligación que es solamente intema. Véase infra, capítulo IV. sección 4. 44 Ibid.: 552.
86 ERNEST J. WEINRIB FORMALISMO jurídico 87

en el argumento legal porque presuponen la responsabilidad que existiría en no-instrumentalista no entiende que el derecho privado está al servicio de in­
su ausencia. Si se aplica al derecho de daños, la excusa superviene sobre una cluso una moral no-instrumental, sino como un modo de ordenación jurídica
causa de acción ya existente para frustrar el derecho del demandante a recupe­ coherente y distintivo que es inteligible en sus propios términos.
rar el daño injusto cometido por el demandado. Lo que necesitamos ahora —y
Con estas exigencias en mente, abordaré ahora la teoría de la justicia co­
lo que Fletcher no nos proporciona— es una explicación no solo de por qué
rrectiva de Aristóteles como la forma del derecho privado. Pues al integrar el
la excusa mitiga en general la culpa del demandado, sino por qué específica­
acto del demandado y la pretensión del demandante, la teoría de Aristóteles
mente neutraliza el derecho del demandante. ¿Por qué debería llevar la proba­
hace a la relación de derecho privado inteligible como un fenómeno justifica­
bilidad de que la mayoría de personas en la posición del demandado hubieran
cometido el mismo injusto a la cancelación del derecho de un demandante tivo distintivo y coherente.
concreto? ¿Por qué el hecho de que el demandado haya dañado injustamente
al demandante no es suficiente para señalar al demandado como la parte que
debe reparar el daño al demandante? Incluso si la condición eximente nos in­
duce a compasión, ¿sobre qué base ha de obrar nuestra compasión a expensas
del demandante?
La adhesión de Fletcher a una ética no-instrumental de las eximentes
no significa que su incorporación al derecho de daños haga al derecho de
daños no-instrumental. Una teoría no instrumental del derecho de daños debe
relacionar de modo no instrumental el derecho del demandante con la res­
ponsabilidad del demandado. La teoría de Fletcher sacrifica el derecho del
demandante —sobre la base de fundamentos que no atañen a ese derecho—
para satisfacer consideraciones morales que se dirigen unilateralmente al de­
mandado. Si permitimos las excusas por las razones de Fletcher, estamos o
bien obligando a la víctima a que sea compasiva con el dañador injusto o bien
estamos siendo generosos colectivamente con el derecho del demandante.
Como Fried, Fletcher postula una consideración justificativa que se apli­
ca al demandado de forma independiente al demandante. Su teoría nos deja
pensando por qué la fuerza moral de una condición excusante que atañe solo
al acto del demandado (y parece por tanto moralmente inelevante al deman­
dante) debería obrar a expensas del derecho del demandante, y así impide
concebir a la relación demandante-demandado como una unidad intrínseca.
Ahora bien, a menos que concibamos así la relación, no podemos entender el
rasgo característico del derecho privado, que la responsabilidad afecta simul­
táneamente la posición jurídica de ambas partes45.
Estas observaciones sobre las excusas de Fletcher y las promesas de
Fried no pretenden discutir la pertinencia de teorías no-instrumentalistas del
derecho privado. Al contrario, para comprender el derecho privado, necesi­
tamos un no-instrumentalismo purificado. Infundir al derecho una moral no-
instrumental es insuficiente a no ser que esa moral refleje y capte el carácter
especial del derecho privado. De acuerdo con ello, una teoría verdaderamente 43 *

43 Para una concepción de la excusa que evita las dificultades de la posición de Fletcher, véase

infra, capítulo IV, sección 3.4.


CAPÍTULO III
JUSTICIA CORRECTIVA


1. INTRODUCCIÓN

La teoría de la justicia correctiva de Aristóteles 1 es la descripción más


temprana —y, en muchos aspectos, todavía la definitiva— de la relación de
derecho privado. Para la época de Aristóteles la reparación de un daño me­
diante el reconocimiento y cumplimiento de la pretensión de una parte contra
la otra era un fenómeno familiar. Aristóteles, sin embargo, fue el primero en
señalar los rasgos distintivos de este proceso: su bilateralidad, sus criterios de
relevancia restringidos y su relación con la decisión judicial. Su análisis de la
justicia correctiva revela tanto lo que da unidad a la relación de derecho pri­
vado como lo que distingue al derecho privado de otras clases de ordenación.
En la historia de la filosofía del derecho, el derecho privado fue descubierto
por Aristóteles.
Aristóteles observó que lo que ahora llamaríamos derecho privado tie­
ne una estructura especial propia. Se hace justicia mediante la transferencia
directa de recursos de una parte a otra1 2. Los recursos transferidos simultánea­
mente representan el daño injusto del demandante y el acto injusto del deman­
dado. Así, la justicia correctiva trata el injusto, y la transferencia de recursos

1 Aristóteles, 1962: Libro V, 4, p. 160.


2 Aristóteles está especialmente interesado en la estructura de la relación por la que la concesión
de la indemnización por daños (o el remedio específico equivalente) es una respuesta racional a la co­
misión del injusto. Puesto que lo que importa es la estructura conceptual de la relación entre el agente y
la víctima, su análisis no requiere que el injusto realmente haya tenido lugar o que la indemnización se
haya efectivamente concedido. Sus observaciones son por tanto tan aplicables a una orden que impide
un injusto en el futuro como a la indemnización que repara un injusto retrospectivamente.
90 ERNESTJ WEINRib jüsticia correctiva 91

que lo deshace, como un único nexo de actividad y pasividad donde agente y cientes. En efecto, la medida del logro de Aristóteles es que su esfuerzo sin
víctima son definidos uno en relación con la otra. descanso p^a entender las relaciones jurídicas le llevó a una comprensión co­
rrecta del derecho privado que no podía ser explicada en términos de la propia
En el proyecto de Aristóteles se halla implícita la pregunta básica del
¿tica aristotélica.
derecho privado: ¿qué da derecho a un demandante concreto a reclamar a un
demandado concreto y ser resarcido por ello? Aristóteles se percató de que En la sección final de este capítulo, intento completar la laguna en la teoría
la respuesta a esta cuestión estriba en la elucidación de la unidad intrínseca de de Aristóteles conectando la justicia correctiva con la filosofía del derecho
la relación demandante-demandado. Solo si el demandante y el demandado de Kant. Si mi argumento es correcto, la igualdad de la justicia correctiva es
están vinculados en una estructura justificativa única y coherente puede en­ la igualdad abstracta de seres libres e intencionales bajo el concepto kantia­
tenderse la práctica de transferir recursos directamente desde el demandado no de derecho. Según esta interpretación, la estructura bilateral de la justicia
derrotado al demandante victorioso. En su análisis de la justicia correctiva, correctiva representa un régimen de derecho y deber correlativos, siendo la
Aristóteles delinea la representación general de esa estructura. alteración de la igualdad en la teoría de Aristóteles la transgresión injusta
de los derechos del demandante por parte del demandado. La teoría de la jus­
Puesto que está preocupado primariamente por la estructura más que por ticia correctiva de Aristóteles, pues, confluye con el derecho kantiano en un
la sustancia, la teoría de la justicia correctiva de Aristóteles es frugal y for­ único enfoque para la comprensión del derecho privado. La consideración de
mal. Aristóteles presenta la justicia correctiva en términos matemáticos, la omisión de Aristóteles lleva a la filosofía del derecho de Kant, tema del
como una igualdad entre las dos partes de una transacción bilateral. Contrasta capítulo IV.
la justicia correctiva con la justicia distributiva, concebida matemáticamente
como una proporción en la que la porción de cada participante es relativa al
criterio que regula la distribución. Así, la diferencia entre estas dos formas de
2. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES
justicia es una diferencia entre las operaciones matemáticas que reflejan sus
estructuras respectivas.
2.1. Justicia como término medio
En este capítulo, abordo tanto lo que es importante como lo que resulta
problemático en la teoría de Aristóteles. Empiezo por recapitular la posición Para un lector moderno, el rasgo más destacable de la teoría de Aristó­
de Aristóteles de un modo que destaque su formalismo. Puesto que el sello teles es que presenta la justicia correctiva y la justicia distributiva como ope­
de este formalismo es la matematización que Aristóteles hace de la justicia, raciones matemáticas diferentes. Las justicia implica alcanzar to ison, que en
tendré que dar una consideración especial a por qué Aristóteles presenta la griego significa tanto equidad como igualdad. Según la teoría de Aristóteles,
justicia correctiva como una operación matemática específica y lo que logra la equidad como norma es inseparable de la igualdad como función matemá­
con ello. Luego sostendré, en respuesta a críticas modernas a Aristóteles, tica.
que a pesar de su abstracción de prescripciones particulares, el formalismo
La concepción aristotélica de la justicia correctiva y de la justicia distri­
de Aristóteles no está en modo alguno vacío. La atención que Aristóteles
butiva como operaciones matemáticas surge de su análisis general de la ética.
presta a la estructura nos permite apreciar tanto la coherencia interna de la
Para Aristóteles, la ética es el estudio de las virtudes consideradas como
relación de derecho privado como la diferencia categórica entre el derecho
excelencias de carácter. Del mismo modo que nada puede ser acertadamente
privado y otras ramas del derecho. Por esta razón su tecría constituye una
añadido o retirado de una obra excelente, así la excelencia de carácter implica
contribución decisiva a la teoría del derecho privado.
la ausencia tanto de exceso como de defecto3. Aristóteles analiza las virtu­
A pesar de su logro, sin embargo, la explicación de Aristóteles, como des como estados intermedios, o términos medios, que yacen entre los vicios
todos los grandes esfuerzos pioneros, es gravemente incompleta. Aristóteles que son deficiencias o excesos en relación con ese medio. La valentía, por
presenta la justicia correctiva como una igualdad transaccional, pero no nos ejemplo, yace entre la deficiencia de la cobardía y el exceso de la temeridad.
dice igualdad de qué. Esta omisión es grave porque la justicia correctiva per­ De modo similar, la moderación yace entre el derroche y la insensibilidad;
manece opaca en la medida en que la igualdad que yace en su corazón perma­ la generosidad, entre la prodigalidad y la tacañería; la amabilidad, entre la
nezca sin explicar. Sin embargo, la omisión es también comprensible, puesto irascibilidad y la apatía; el ingenio, entre la bufonería y la zafiedad, etcétera.
que el mismo formalismo de la justicia correctiva presupone una igualdad
formal que ha devenido objeto de importantes reflexiones solo en siglos re­ ’ Aristóteles, 1962: Libro U, 6, pp. 55-57.
92 ERNESTJ.WEINRIB JUSTICIA CORRECTIVA 93

Aristóteles comienza su teoría de la justicia preguntando cómo encaja la Juicios de exceso y defecto sobre vicios difieren de juicios de exceso y
justicia en el análisis de la virtud como término medio4. La dificultad estriba defecto sobre posesiones injustas. Los juicios sobre vicios comparan las cuali­
en que la justicia tiene una orientación diferente a otras virtudes. Mientras dades reales de un único individuo con sus cualidades ideales. Una persona te­
que otras virtudes son excelencias de carácter internas a la persona virtuosa meraria, por ejemplo, manifiesta demasiado (y una cobarde demasiado poco)
la justicia se dirige «para-con-otro» {pros allon)5. Su referencia no es interna de la emoción que, al manifestarse en su justa medida, haría de esa persona
sino externa; no se refiere a la perfección del ser moral propio sino a las con­ valiente. El exceso o defecto en las posesiones es, sin embargo, interperso­
diciones de nuestra interacción con otros6. Mientras que la virtud es el bien nal. Las posesiones de una persona cualquiera solo pueden ser calificadas de
propio, «la justicia es la única de las virtudes que es un “bien ajeno”»7. Dado «excesivas» en relación con las posesiones de otra. Mientras que el exceso y
este enfoque externo, ¿cómo puede ser la justicia un término medio? defecto de vicio se comparan con un término medio disposicional, el exceso
o defecto de una posesión injusta es relativo a las posesiones o acciones de
Una respuesta es que el enfoque externo no cambia nada. Incluso las virtu­
des que conciernen principalmente al carácter tienen efectos externos. Usando otras personas.
los ejemplos de Aristóteles, el cobarde que deserta en la batalla y el libertino Para captar el carácter relativo de nuestras posesiones con las posesio­
que comete adulterio8 no solo manifiestan defectos de carácter, sino que causan nes o acciones de otra persona, Aristóteles identifica la igualdad como el
daño a otros. Las virtudes caen dentro de la esfera de la justicia una vez que se término medio de la justicia en las posesiones12. Por una parte, la igualdad
las contempla desde un punto de vista interpersonal9 * II. La justicia así concebida es un concepto relacional, porque algo es igual, no a sí mismo, sino solo a
es la práctica de virtud para con otros. Puesto que añadir la perspectiva externa otra cosa13. Por otra parte, la igualdad es un término medio porque yace entre
de la justicia no cambia la naturaleza de la virtud, el análisis en términos de el exceso injusto de tener demasiado en comparación con otra persona y el
medios no queda afectado. Aquí, la justicia es coextensiva con la virtud. defecto injusto de tener demasiado poco14. La igualdad, de este modo, sirve
Esta no es, sin embargo, la respuesta completa. Aristóteles reconoce que como término medio aplicable a la hetero-referencialidad pura de la justicia
no todas las cuestiones de justicia implican efectos externos de carácter. La en las posesiones.
hetero-referencialidad de la justicia aparece también en disputas relativas a
Así, aunque Aristóteles ve tanto a la justicia en las posesiones como a la
nuestras posesiones —riqueza, honor y seguridad son los ejemplos de Aris­
justicia que es coextensiva con la virtud como hetero-referente, traza una dis­
tóteles—,0. Un exceso o defecto en nuestras posesiones puede ser injusto de
tinción entre ellas. En la justicia que es coextensa con la virtud, la igualdad no
forma bien independiente a cualquier vicio de carácter". En efecto, ser priva­
desempeña papel alguno: el punto de vista extemo es meramente injertado a
dos de lo que se nos debe no es una manifestación de un vicio disposicional en
una virtud ya inteligible en términos de una única persona. Por el contrario, la
absoluto, sino del padecimiento de un injusto.
igualdad es la característica definitoria de la justicia en las posesiones, porque
la justicia en las posesiones es intrínsecamente hetero-referente.
4 Aristóteles abre la Ética a Nicómaco, libro V, observando que «hay que considerar, acerca de

la justicia y la injusticia, con qué clase de acciones están relacionadas y qué clase de mediedad es la La teoría aristotélica de la justicia en las posesiones asimila tres ideas:
justicia, así como de qué términos es medio lo justo» (1962: 1129a, p. 152).
5 Ibid: 1129b-1130a, p. 155. justicia, igualdad y término medio. Aristóteles recoge la función de estas
6 Aquino hace el siguiente comentario a la frase inicial de la Ética a Nicómaco: «Las virtudes y ideas en su observación de que «en tanto que término medio, [la justicia] exis­
los vicios ya vistos se refieren a las pasiones, pues en ellas se considera principalmente de qué manera
te entre ciertas cosas (éstas son lo más y lo menos); en tanto que igual, se da
el hombre es afectado interiormente según las pasiones. Ahora bien, lo que se obre exteriormente no
se considera sino como una consecuencia, es decir, en cuanto las operaciones exteriores provienen de entre dos términos, y, [...] en tanto que justo, lo es para algunos»15. El último
las pasiones interiores. Pero en tomo a la justicia y a la injusticia se atiende principalmente a lo que el miembro de este tríptico define el ámbito de la justicia: puesto que la justi­
hombre obra exteriormente. Mas de qué manera es afectado el hombre interiormente no se considera
sino como una consecuencia, es decir, en tanto alguien es ayudado o impedido respecto a su operación»
cia es hereto-referente, lo justo se aplica a las relaciones entre personas, más
(1964: Libro V, Lección 1, p. 886). que a una persona individualmente considerada. El miembro medio resume el
7 Aristóteles, 1962: 1130a, p. 155. El uso de esta expresión por parte de Aristóteles es provo­

cativo: es la descripción de justicia dada por el inmoral Trasímaco en Platón, 1968: 343c.
I Aristóteles, 1962: 1129b. pp. 153-154. 12 Al así hacerlo, Aristóteles da uso teórico a la extendida idea griega de que la justicia es una

* Ibid: 1130a, p. 155. cuestión de lo ison, una expresión que denota tanto equidad como igualdad. Véase Aristóteles, 1962:
0 ibid.: 1130b, pp. 156-157. Aristóteles llama a la justicia en las posesiones «justicia parcial», 1131a, p. 158.
distinguiéndola de la «perfección» e «integridad» que adscribe a la justicia que es coextensiva a la 15 Ibid Véase Aquino, 1975: cuestión 58, art. 2, pp. 477-478.

virtud. Aristóteles, 1962: 1129b-l 130a, pp. 153-156. El término «justicia en las posesiones» no es 14 Aristóteles, 1962: 1133b, p. 165.

completamente apropiado. Véase infra la nota 57. 15 Ibid.: 1131a, p. 158. Por «dos» Aristóteles quiere decir «al menos dos», como la oración
II Ibid.: 1130a, p. 155. anterior deja claro.
94 ERNESTJ.WElNRfc JUSTICIA CORRECTIVA 95

principio formal que organiza este ámbito: la igualdad representa la referencia correctiva están «dentro de» las distribuciones y las transacciones como los
para determinar si una persona tiene, comparada con otra, demasiado o dema­ modos de ordenación implícitos en estas situaciones.
siado poco. El primer miembro distingue justicia de injusticia: la justicia es un
La justicia distributiva divide un beneficio o carga de acuerdo con algún
término medio que se halla entre las injusticias que consisten en tener más o
en tener menos que la porción igual de uno. criterio. Un ejercicio de justicia distributiva consiste en tres elementos: el be­
neficio o carga que se distribuye, las personas entre las que se distribuye y el
La identificación aristotélica de la justicia en las posesiones con la igual­ criterio de acuerdo con el que se distribuye. El criterio determina los méritos
dad no implica las posesiones de todo el mundo deban ser las mismas en comparativos de las partes para una distribución concreta. Cuanto mayores
cantidad o valor. Su observación es formal. Como la igualdad, el exceso o el sean los méritos de una parte según el criterio de distribución, mayor será la
defecto perturban la justicia en las posesiones. Al sostener que en cada situa­ porción para la parte de la cosa que se distribuye. Así, la justicia distributiva
ción justa las partes son iguales, Aristóteles no se compromete con algún se corresponde con una operación matemática en la que una serie de cocientes
conjunto específico de posesiones o con algún criterio específico de igualdad. iguales alinean porciones comparativas con méritos comparativos. Aristóte­
La igualdad es meramente una forma de representar la norma que la injusticia les explica esta operación en el pasaje siguiente, en el que Ay B representan
viola. a las partes en la distribución, y c y d sus porciones relativas:
Por consiguiente lo justo es una cierta proporción [...] la proporción es
una igualdad de «ratios» y se da al menos en cuatro términos. [...] Por tanto,
2.2. Justicia distributiva y correctiva
lo justo se da al menos en cuatro términos y la proporción [entre los términos
de una pareja] es la misma, pues se han dividido por igual las personas-para-
La idea de igualdad permite a Aristóteles describir la justicia en las pose­ quienes y las partes-que. Luego, tal como es el primer término en relación con
siones con operaciones matemáticas. La justicia funciona para las posesiones el segundo, así es el tercero en relación con el cuarto [A:B = c:d\, y por tanto
como la igualdad funciona para los términos matemáticos. En matemáticas, la —alternativamente— tal como es el primero con el tercero, así es el segundo
igualdad relaciona un término con otro mediante un signo de igual. La dispo­ con el cuarto [A:c = B:d\. [...] Luego es justa la combinación que se da en la
sición específica de los términos a cada lado del signo de igual, sin embargo, distribución del primer término [persona. A] con el tercero [porción, c] y y del
depende de la operación matemática que se esté desarrollando. Del mismo segundo [persona, B] con el cuarto [porción, d\il.
modo como operaciones matemáticas diferentes vinculan diversos elementos
La justicia distributiva, en otras palabras, consiste en una igualdad de pro­
de formas diferentes, la justicia en las posesiones tiene diferentes formas de
porciones * * 19.
ordenar las relaciones entre personas. Aristóteles llama a estos diferentes
modos de ordenación las «formas»16 de la justicia. Por el contrario, la justicia correctiva presenta una igualdad de cantida­
La justicia en las posesiones adopta dos formas diferenciadas: la justicia des20. Se centra en una cantidad que representa lo que pertenece legítima­
distributiva y la justicia correctiva. Cada una de estas formas regula las pose­ mente a una parte pero que está siendo ahora poseído injustamente por otra
siones mediante una operación matemática diferente. La injusticia consiste parte y que, por tanto, debe ser devuelto a su legítimo propietario. La justicia
correctiva incorpora la igualdad cuantitativa de dos maneras. Primera, puesto
en tener más o menos que la asignación igual debida bajo una u otra de estas
una parte tiene lo que pertenece a la otra, la ganancia del agente es igual a la
operaciones matemáticas.
pérdida de la víctima21 *. Segunda, lo que las partes hubieran poseído de no
Al presentar las dos formas de justicia, Aristóteles observa cómo la jus­ haber ocurrido el injusto proporciona la referencia desde la que se computan
ticia distributiva ocurre «en las distribuciones» y la justicia correctiva ocurre la ganancia y la pérdida. Esta referencia, de acuerdo con ello, funciona como
«en las transacciones»,7. «Distribuciones» y «transacciones» son términos ge­ el término medio de la igualdad para esta forma de justicia. Por supuesto que
nerales que se refieren a todas las manifestaciones particulares de las dos for­ esta igualdad es meramente formal. La igualdad consiste en que las personas
mas de justicia. Una transacción es una interacción regulada de conformidad
con la justicia correctiva. De modo similar, una distribución es una situación " Ibid: 113-1131b, p. 159. Las palabras entre corchetes son clarificaciones que Martin Oswald
que tiene la estructura de la justicia distributiva. La justicia distributiva y la ha insertado en el texto de su traducción al inglés.
19 Aristóteles llama a este tipo de igualdad «geométrica» (ibid.: 1131b, p. 159).
20 Aristóteles llama a este tipo de igualdad «aritmética» (ibid.: 1131b, p. 160).
16 Ibid: 1130b. 1131b, pp. 156, 159. 2! Aristóteles destaca la dificultad de concebir las lesiones corporales de este modo (1962:
17 Ibid.: 1131a. 1131b, pp. 158-160. 1132a. p. 160). Para un análisis de dicha dificultad y una propuesta de solución, véase capítulo V.
96 ERNESTJ. WEINRib JUSTICIA CORRECTIVA 97

tengan lo que les pertenece22. Las partes no tienen la misma cantidad de po­ reducción de los recursos del demandado y el aumento de los del demandante,
sesiones, pero son iguales como propietarios de lo que sea que tengan. Esta por el contrario, rechazar a Aristóteles es postular que la razón para quitarle
igualdad es un término medio porque las partes no tienen ni más ni menos que recursos al demandado no es la misma que la razón para darle recursos al
lo que es suyo. demandante. Pero entonces, ¿cómo podrían razones aplicables separadamente
Estos dos aspectos de la igualdad cuantitativa están interconectados. La a ambas partes justificar la vinculación directa entre ellas? E incluso si un
conjunto de razones abarcara a ambas partes, ¿cómo podrían esas razones
igualdad cuantitativa de la ganancia y la pérdida es el fundamento para la
excluir a otras, de forma que permitiesen a este demandante a resarcirse de
cancelación simultánea de ambas en la justicia correctiva. No tendría sentido
este demandado? Una vez que se separa al demandante del demandado, la
sin embargo, concentrarse en esta igualdad cuantitativa a menos que la cance­
razón para disminuir los recursos del demandado no conectará al demandado
lación reivindicara la igualdad de algún modo. Pues si los conjuntos iniciales
con el demandante sino con otras personas a quienes esa razón se aplique,
de posesiones encamaran solo una desigualdad, la ganancia subsiguiente por
sin justificar que el demandante señale a ese demandado. De modo similar,
una parte a expensas de la otra, en la medida en que mitigara la desigualdad
la razón para aumentar los recursos del demandante conectará al demandante
inicial, sería ella misma justa. Así, centrarse en la igualdad de las ganancias
con otras personas que se hallen en similares circunstancias, sin proporcionar
y las pérdidas de la justicia correctiva presupone la igualdad formal de las
una razón para considerar al demandado responsable frente a ese demandante
posesiones iniciales, y la cancelación de esas ganancias y pérdidas afirma esa
igualdad inicial. concreto24.
Según la teoría aristotélica de la justicia correctiva, la igualdad cuantitati­
Una violación de la justicia correctiva implica la ganancia de una parte a
va une a las partes entre sí. La justicia correctiva considera la ganancia injusta
expensas de la otra. En comparación con el término medio de igualdad inicial,
del demandado como correlativa a la pérdida injusta del demandante. La per­
el agente tiene ahora demasiado y la víctima demasiado poco. Puesto que el
turbación de la igualdad conecta a dos, y solo dos, personas. La injusticia que
agente ha ganado lo que la víctima ha perdido, la igualdad no se restaura me­
la justicia correctiva corrige es esencialmente bilateral.
ramente al quitar la ganancia del agente (lo que todavía dejaría a ía víctima en
déficit) o al resarcir la pérdida de la víctima (lo que todavía dejaría al agente La bilateralidad de la justicia correctiva se evidencia también en su con­
con un exceso). Antes bien, la justicia correctiva exige que el agente resarza a cepto de interacción. Aristóteles describe reiteradamente que las dos partes
la víctima en la cantidad que represente el auto-enriquecimiento del agente a de la justicia correctiva son activa y pasiva una respecto de la otra. La justicia
expensas de la víctima23. correctiva observa «si uno comete injusticia y el otro la recibe y si uno hace
daño y el otro lo recibe»25. La injusticia de las lesiones o del homicidio, por
ejemplo (en palabras de Aristóteles, «Cuando uno recibe un golpe y otro da
3. LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA un puñetazo —o bien cuando uno mata y otro muere—»), yace en el hecho de
que «el obrar y el recibir están repartidos en partes desiguales»26. Del mismo
Presentar la justicia correctiva como igualdad cuantitativa refleja el ras­ modo que cuando la igualdad de la justicia correctiva se perturba, la ganancia
go fundamental del derecho privado: un demandante concreto demanda a un
demandado concreto. La ganancia y pérdida injustas no son cambios mutua­ 24 Asumamos, por ejemplo, que la responsabilidad extracontractual combina la lógica de disuadir

a los demandados que no adoptan el debido cuidado y de indemnizar a demandantes dañados. La di­
mente independientes en las posesiones de las partes; si lo fueran, la pérdida y
suasión sería aplicable a todos aquellos que no adoptan el debido cuidado, aunque su falta de cuidado
la ganancia podrían ser remediadas mediante dos operaciones independientes. no resultara en daño para el demandante y no existieran razones para que el demandante se resarciera
Pero puesto que el demandante ha perdido lo que el demandado ha ganado, de una persona descuidada antes que de otra. De igual manera, estaría justificado indemnizar a todos
aquellos que hayan sufrido un menoscabo similar al del demandante, de forma que no existirían razones
una única responsabilidad vincula a la persona concreta que ha ganado con la para que una persona dañada en concreto se resarciera de su dañadora. Para la imposibilidad de entender
persona concreta que ha perdido. la relación demandante-demandado mediante consideraciones, como la prevención y la compensación,
que se aplican de forma independiente a cada parte y a otras personas en situación similar, véase supra,
Sin una concepción como la de Aristóteles, el vínculo de derecho priva­ capítulo II. sección 7.2.
25 Aristóteles, 1962: 1132a, p. 160.
do entre las partes concretas deviene un misterio. Para Aristóteles, la ganan­ 26 Ibid Hablar de división (dieiretai) no implica distribución (nome o dianome). Aquino explica
cia del demandado a expensas del demandante justifica simultáneamente la la referencia de Aristóteles a la división injusta como sigue: «[Ejsta acción y este padecer se dividen
de modo desigual. El que golpea o mata tiene más del bien estimado, en cuanto cumplió su voluntad, y
así parece estar como en situación de lucro o ventaja. En cambio, el que es golpeado o muerto tiene más
22 Ibid: 1132a, pp. 160-161. del mal, en cuanto se lo priva de su incolumidad o su vida contra su voluntad, y así parece estar como
23 Ibid: 1132a-1132b. pp. 160-162. en situación de daño o desventajosa» (1964: Libro V, Lección 1, p. 952).
r
ERNEST J. WEINRIB I JUSTICIA CORRECTIVA 99

de una persona implica necesariamente la pérdida de otra, así el que una cause 4. LA CRÍTICA DE KELSEN
un daño implica el padecimiento de un daño por otra. La correlatividad de la
ganancia y de la pérdida superviene a la correlatividad de que una persona ¿Qué es lo que logra el análisis aristotélico de la justicia en las posesiones
causa un daño y otra lo padece. como dos operaciones matemáticas diferentes? A primera vista, asimilar la
justicia a las matemáticas parece ser una ocurrencia presuntuosa sin importan­
La bilateralidad de la justicia correctiva diseña también el remedio, esto cia: una mera prueba de la elegancia de las matemáticas en el discurso filosó­
es, la subsanación, que la justicia correctiva logra. La subsanación responde fico de los antiguos griegos. En el mejor de los casos, la teoría de la justicia
a —de hecho corresponde a— la injusticia que está siendo subsanada. Puesto aristotélica parece un ejercicio de elegancia sin sentido; en el peor, una farsa
que el demandado ha obtenido una ganancia correlativa a la pérdida del de­ que presenta metáforas como soluciones.
mandante, la corrección implica una pérdida para el demandado que es simul­
táneamente una ganancia para el demandante. De este modo, la subsanación Esta era en efecto la opinión de Hans Kelsen. En una bien conocida críti­
invierte el acto injusto al deshacer el exceso y el defecto que constituyen la ca, Kelsen31 arguye que Aristóteles simplemente expuso de un modo elabo­
injusticia. rado y tortuoso la tautología de que la justicia consiste en dar a cada persona
lo que le es debido. Lo que se precisa, según Kelsen, es un mecanismo para
El agente de esta subsanación es el juez. Aristóteles conecta el enjui­ determinar lo que es debido a cada persona, lo que Aristóteles no propor­
ciamiento con la bilateralidad de la justicia correctiva al derivar el término ciona. Este fallo por parte de Aristóteles era inevitable, afirmó Kelsen, pues
para juez (dikastes) de dicha, dividido en dos2'. Aristóteles compara al la fórmula «a cada persona lo que le es debido» es una tautología vacía de
juez con un geómetra. Hemos de imaginar una línea dividida en segmentos contenido concreto.
desiguales. El juez es como quien restablece el punto medio de la línea, reco­
nectando así al segmento menor la cantidad en la que el segmento mayor ex­ Esta crítica explota el hecho de que la justicia correctiva y la justicia dis­
cede de la mitad27 28. Al dividir la línea en dos partes iguales,el juez reivindica tributiva en la teoría aristotélica son categorías formales, no prescripciones
la igualdad cuantitativa. «Cuando un todo se divide en dos [dicha), las gentes sustantivas. La concepción aristotélica de la justicia distributiva, por ejemplo,
dicen que tienen lo suyo precisamente cuando toman la parte igual»29. Esta no presenta un conjunto idealmente justo de disposiciones con las que se pue­
imaginativa etimología llama la atención a la función regulativa de la igual­ den comparar todas las distribuciones. Su representación de la justicia distri­
dad cuantitativa. Una controversia de justicia correctiva implica la alegación butiva como igualdad de proporciones bajo un criterio de méritos no sugiere
de que el demandado ha perturbado la igualdad que atañe alas transacciones. ni los indicios relevantes de igualdad ni el criterio óptimo de méritos. Como
Las partes en disputa «recurren al juez: y dirigirse al juez es dirigirse a lo Kelsen acertadamente observa, dada la inevitable existencia de diferencias

justo, pues el juez pretende ser como la justicia dotada de vida»30. Para Aris­ de edad, sexo, riqueza, etc. «[l]a pregunta decisiva para la igualdad social es:
tóteles, el juez es el representante vivo de la igualdad cuantitativa entre las
¿qué diferencias son relevantes? Para esta pregunta, la fórmula matemática de
partes. la justicia distributiva de Aristóteles carece de respuesta»32. Y en cuanto al
criterio, el propio Aristóteles se percata de que filosofías políticas diferen­
Así, la naturaleza bilateral de la justicia correctiva tiene muchos aspectos. tes se comprometen con concepciones de mérito diferentes. «Todo el mundo
La justicia correctiva abarca: una concepción bilateral de interacción que vin­ está de acuerdo», observa Aristóteles, «en que, en los repartos, tiene que
cula al causante de un daño con quien lo sufre; una concesión bilateral de la haber justicia conforme a un cierto mérito. Ahora bien, no todos se refieren
injusticia como violación de la igualdad cuantitativa; una concepción bilateral a la misma clase de mérito: los demócratas se refieren a la libertad de naci­
del daño como pérdida del demandante correlativa a la ganancia del deman­ miento, los oligarcas a la riqueza —y otros a la alcurnia—, los aristócratas a
dado; una concepción bilateral del proceso de enjuiciamiento como reivindi­ la excelencia»33.
cación de la igualdad cuantitativa de los litigantes; y una concepción bilateral
de la reparación como cancelación de la ganancia y pérdida correlativas de La descripción que hace Aristóteles de la justicia correctiva está de
modo similar vacía de concreciones. Ninguno de los asuntos que preocupan a
las partes.
los modernos teóricos del derecho privado —el criterio de responsabilidad en
27 Aristóteles, 1962:1132a, pp. 160-161.
31 Kelsen, 1957: 125-136.
28 Ibid.: 1132a, p. 161.
32 Ibid.: 127.
29 Ibid.
n Aristóteles, 1962: 1131a,pp. 158-159.
30 Ibid.
100 ERNESTJ.WEINRfc JUSTICIA CORRECTIVA 101

el derecho de daños, la cuantificación de los daños en derecho contractual y la correcta del problema, ninguna solución será adecuada; y, de otro modo, la
definición de causalidad, por ejemplo— reciben atención alguna. En cambio formulación del problema impone presumiblemente una cierta estructura a
Aristóteles avanza la observación obvia de que, puesto que un demandado la solución y es, así, el primer paso en su descubrimiento. En efecto, una
que le ha quitado algo aun demandante tiene un exceso comparativo del doble consecuencia de la teoría aristotélica es que se arrojan dudas sobre la propia
de la cantidad sustraída, el equilibrio inicial se restaura cuando el demandado referencia de Kelsen a «el problema de la restitución justa». Pues al dividir
devuelve al demandante la cantidad sustraída. Para Kelsen, devolver una can­ la justicia en correctiva y distributiva, Aristóteles señala la existencia de dos
tidad «no es una solución al problema de la restitución justa [...] [e]s solo otra problemas diferentes de la restitución justa.
manera de presentar el problema»34.
Aunque Aristóteles no presente ningún contenido concreto para las for­
Puede extenderse la crítica de Kelsen para incluir el hecho de que Aris­ mas de justicia, las formas (como ahora argumentaré) son no obstante de­
tóteles no valorara una forma sobre la otra. Los pensadores modernos con cisivas para cualquier contenido que puede considerarse. Estas formas son
frecuencia afirman la superioridad de una de las formas de justicia. A veces la estructuras para la justificación coherente. De acuerdo con ello, incluso sin
cuestión se reduce en relación a un conjunto dado de problemas, como cuando ofrecer soluciones Aristóteles contribuye de forma fundamental a nuestra
se propone que la regulación de las lesiones corporales mediante el sistema de compresión de los problemas de la restitución justa.
justicia correctiva del derecho de daños sea reemplazado por un sistema dis­
tributivo de seguro social35. A veces la cuestión es más general, como cuando
se atribuye a la justicia correctiva una fuerza moral tan grande que no deja
5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES
espacio para una noción independiente de justicia distributiva36. Aristóteles
no presta ayuda para estas disputas. Presenta las dos formas y contrasta las
Para ver la importancia de las formas de justicia, debemos primero com­
operaciones matemáticas que cada una encama, pero no da razones para pre­
prender cómo sirven para desarrollar la idea aristotélica de que la justicia es
ferir una sobre la otra.
hetero-refcrcntc. Puesto que Aristóteles ve la justicia como la esfera de las
Aunque estas críticas señalen acertadamente las omisiones de Aristóte­ relaciones externas, la perspectiva extema se da tanto para la justicia en las
les, están pese a todo desencaminadas. La fuerza del análisis aristotélico de posesiones como para la justicia que es coextensiva con la virtud. Pero mien­
la justicia reside precisamente en la diferenciación entre justicia correctiva y tras que la justicia que es coextensiva con la virtud añade una perspectiva ex­
distributiva. Incluso si, como arguye Kelsen, cada una de las formas tomadas terna al fenómeno intemo del carácter, la justicia en las posesiones concierne
por separado es tautológica, ello no significa que la teoría de Aristóteles a relaciones inherentemente externas. Dividir la justicia en las posesiones en
como un todo sea tautológica. Las dos formas de justicia pueden ser reduci- justicia correctiva y distributiva es una forma de clasificar esas relaciones.
bles a la fórmula vacía «a cada persona lo que le es debido», pero la vacuidad ¿Qué tipo de clasificación es esta?
no es la misma para ambas. Tanto la justicia correctiva como la distributiva
exigen que a cada persona se le dé lo que le es debido, pero lo que le es debido En términos amplios, la clasificación de las relaciones extemas puede ser,
bajo la justicia correctiva se le debe correctivamente y no distributivamente, y o bien empírica, o bien conceptual. Una clasificación empírica observa el mun­
lo que se le debe bajo la justicia distributiva se le debe distributivamente y no do físico o social sobre el que la justicia opera, y corta ese mundo en diferentes
correctivamente37. Aunque estén vacías, cada forma de justicia tiene su propia trozos. Se podría, por ejemplo, dividir el ámbito de la justicia de acuerdo con
vacuidad, y no la de la otra. La misma tautología que Kelsen alega se halla sus efectos jurídicamente relevantes. A modo de ilustración, si la producción
cualificada por la distinción aristotélica entre justicia correctiva y distributiva. de un daño físico fuera un efecto tal, podrían agruparse las diversas maneras
(derecho de daños, contratos de seguro, reglamentos de seguridad, seguridad
Kelsen dice que una forma de justicia es un «modo de presentar el pro­ social, sistemas públicos de compensación, etc.) en que el derecho implica a
blema de la restitución justa», y critica a Aristóteles por no ofrecer una so­ otras personas, directa o indirectamente, en el tratamiento del daño de alguien.
lución. Pero antes de criticar la ausencia de solución, deberíamos explorar 0 podría dividirse el mundo empírico sobre la base de las diferentes causas
la formulación que Aristóteles da al problema. Pues sin una formulación de los efectos jurídicamente relevantes (el derecho de daños talmúdico, por
ejemplo, empieza clasificando los daños ilícitos bajo causas paradigmáticas,
14Kelsen. 1957:130. como bueyes, pozos o incendios)38.0 la clasificación podría basarse en los di-
35 P. ej., Franklin. 1967, y Sugarman, 1985.
36 P. ej., Nozjck, 1974: 153-163.
37 Aquno. 1975: cuestión 61, art. 1. pp. 511-512. 31 Epstein, 1935: Baba Kamma 2a.
102 ERNESTJ. WEINRIB JUSTICIA CORRECTIVA 103

ferentes roles de las personas en interacción (directores de empresas, agentes personas; difieren en la estructura de la operación que cada una hace sobre
de seguros, los fabricantes de productos, etc.) y en los incidentes jurídicos que esas cosas y eventos. Del mismo modo que tanto proporciones como canti­
se vinculan a cada uno de esos roles. dades son aplicables a cualquier número40, así cualquiera de las formas de
1 justicia puede aplicarse a cualquier incidente extemo.
Por el contrario, una clasificación conceptual de las relaciones externas
se refiere a las diferentes maneras en que puede concebirse el modo de obrar Por poner un ejemplo moderno, el régimen jurídico de las lesiones cor­
de la justicia. No se centran en el mundo empírico que constituye el objeto de porales puede organizarse, o bien correctivamente, o bien distributivamente.
las operaciones de la justicia, sino en la estructura de esas operaciones. Una Correctivamente, mi agresión a usted es un ilícito extracontractual cometido
clasificación conceptual no opera en un vacío empírico que ignora efectos, por mí contra usted, y mi pago a usted de la indemnización reparará la igual­
causas o roles sociales; la cuestión es más bien que los factores empíricos no dad perturbada por mi injusto. Distributivamente, el mismo incidente activa
funcionan ellos mismos como principios organizadores. Lo que importa es un sistema de compensación que desplaza recursos entre los miembros de un
cómo los elementos constitutivos de las relaciones extemas de justicia se vin­ conjunto de contribuyentes y receptores de acuerdo con algún criterio distri­
culan entre sí. La cuestión que anima una clasificación conceptual es: ¿cómo butivo. Desde la perspectiva del análisis de Aristóteles, nada relativo a las
pueden entenderse las relaciones de justicia en tanto que relaciones? lesiones corporales como tales las restringe al ámbito de una forma particular
de justicia. La diferencia entre justicia correctiva y distributiva no yace en los
La clasificación de Aristóteles es conceptual. Habiendo identificado el diferentes objetos a los que se aplican, sino en la operación estructurada de for­
objeto de la justicia en las posesiones como la relación de una persona con ma diferente que cada una de ellas hace sobre el objeto disponible para ambas.
otra mediante sus posesiones respectivas, examina las diferentes dinámicas
posibles entre los elementos constitutivos de tal relación. No se centra en las La justicia correctiva y la distributiva reflejan dos concepciones diferentes
personas y posesiones en tanto que los elementos concretos conectados, sino de interacción. En la justicia correctiva la interacción de las partes es inmedia­
en las diferentes formas de la conexión. Dado que la justicia en las posesiones ta; en la justicia distributiva es mediada por un sistema distributivo. La justicia
tiene su foco externo de referencia (como dice Aristóteles) «hacia otro», correctiva une a las partes directamente, a través del daño que una inflige a
explica los significados posibles de «hacia». la otra. Aristóteles representa esta inmediatez en términos matemáticos al
identificar la pérdida de la víctima con la ganancia de la dañadora. En la jus­
Esta conceptualización es evidente en la abstracción de la presentación ticia distributiva, sin embargo, las partes no interactúan directamente sino por
de Aristóteles. Trabaja con las concepciones más amplias posibles de los medio de un sistema distributivo. En vez de vincular a una parte concreta con
componentes de la justicia en las posesiones, a saber, las personas titulares la otra, la justicia distributiva vincula a todas las partes con el beneficio o la
de las posesiones y las posesiones de las que son titulares. Es irrelevante una carga que comparten conjuntamente.
mayor concreción de las personas o de las posesiones, pues las diferencias
En correspondencia con la distinción entre interacción inmediata y me­
conceptuales en clases de relaciones no varían con quién concretamente posee
diata hay dos estructuras diferentes de injusticia. Una ventaja injusta en un
qué. Combina personas y posesiones de un modo correspondientemente am­
contexto distributivo es un abuso de un recurso común que disminuye el be­
plio, porque mientras más abstracta sea la caracterización de las operaciones
neficio disponible para los otros participantes de la distribución. Tal abuso, sin
de la justicia, más prominente será la presentación de las diferencias concep­
embargo, afecta de modo particular a esos otros participantes solo de forma
tuales entre las clases de relación externa. De acuerdo con ello, formula las
operaciones de la justicia en un lenguaje tan abstracto que adopta la forma de
40 Aquino, de hecho, explica la diferencia entre las dos operaciones matemáticas mostrando como
operaciones matemáticas.
los mismos números (6 y 4) pueden figurar en cada una: «[Aristóteles] Dice pues primero que lo justo
que consiste en las conmutaciones conviene en algo con lo justo distributivo, a saber, que lo justo es
Dado que la clasificación aristotélica es conceptual antes que empírica, lo igual y lo injusto lo desigual. Difieren, en cambio, en que lo justo en la justicia conmutativa no se
la justicia correctiva y la justicia distributiva difieren en estructura, no en su alcanza según la proporcionalidad geométrica —como en la distributiva— sino más bien según la pro­
objeto39. Ni la justicia correctiva ni la distributiva posee un derecho exclusivo porcionalidad aritméüca, que se alcanza según una igualdad de cantidad, no proporcional como en la
geométrica. En efecto: según la proporcionalidad aritmética el medio entre ocho y cuatro es seis. Pues
a un trozo determinado del mundo empírico. Ambas formas de justicia tienen es excedido por uno y excede al otro en dos, pero no en la misma proporción por ambas partes, pues seis
como su objeto las cosas y eventos que figuran en las relaciones extemas entre es a cuatro una vez más la mitad, y ocho es a seis una vez más un tercio. Por el contrario, según la pro­
porcionalidad geométrica el medio es excedido y excede a su vez según la misma proporción, pero no
según la misma cantidad. Así. seis es medio entre nueve y cuatro, pues por ambas paites se encuentra la
” Tomás de Aquino hace esta observación de forma específica en Aquino, 1975: cuestión 61, proporción que se contiene una vez, más la mitad, pero no se encuentra la misma cantidad, pues nueve
art. 3, pp. 513-514. excede a seis en tres, y seis a cuatro en dos» (1964: Libro V, Lección 1, p. 950).
104 ERNEST J. WEINRIB JXJST1CIA CORRECTIVA 105

derivada: reciben menos individualmente porque hay menos que compartir El distintivo carácter categórico de las dos formas de justicia y la ausencia
para todos. Bajo la justicia correctiva, al contrario, el agente dañador dismi­ de cualquier forma más general que las pudiera unir significa que la justicia
nuye directamente las posesiones de quien padece el daño, de forma que una correctiva y la distributiva son modos comprehensivos y fundamentales de or­
sola operación enriquece al primero a expensas del segundo. Bajo la justicia denación de relaciones externas. Son comprehensivos porque conciben la jus­
correctiva, a diferencia de la justicia distributiva, la injusticia implica inmedia­ ticia en las posesiones en las abstracciones más puras e inclusivas: personas,
tamente a una víctima concreta. posesiones, interacción inmediata e interacción mediata. Son fundamentales
porque no hay concepciones más amplias de interacción que abarquen a estas
Al presentar las formas de justicia matemáticamente, Aristóteles forma­
formas mutuamente irreducibles.
liza la distinción entre interacción inmediata y mediata, permitiendo de ese
modo que las implicaciones de esa distinción emerjan con especial claridad.
El contraste entre igualdad proporcional y cuantitativa garantiza la naturaleza
categórica de la distinción entre las correspondientes formas de justicia. Las 6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS
dos formas de justicia no son más reducibles la una a la otra que lo que lo son
las dos clases de igualdad. La diferencia en sus representaciones matemáticas ¿Qué implicaciones tiene el contraste entre justicia correctiva y distribu­
muestra que cada forma de justicia es independiente de la otra y posee su tiva para el funcionamiento de un sistema jurídico? La respuesta a esta pre­
propia integridad. gunta se halla en la consideración de las formas de justicia como modos de
ordenación.
El contraste entre la igualación de cantidades en la justicia correctiva y
la igualación de proporciones en la justicia distributiva es especialmente evi­ La justicia correctiva y la distributiva son modos de ordenación porque *
dente en el número de partes que cada una puede abarcar. Puesto que la trans­ representan diferentes maneras como las relaciones externas pueden ser cohe­
ferencia de una única cantidad aumenta un importe a expensas de otro, solo rentes. Coherencia significa una estructura conceptual unificada, cuyos consti­
puede tener lugar entre dos importes. De acuerdo con ello, la forma de justicia tuyentes expresan una única idea. La justicia en las posesiones necesariamente
que Aristóteles describe como una igualación de cantidades queda restrin­ implica una pluralidad de elementos, a saber, las partes en interacción y sus
gida a dos partes a cada vez, con cada pareja en la interacción siendo tratada posesiones. Las formas de justicia aristotélicas son dos maneras de organizar
de forma separada. Por el contrario, una serie de proporciones iguales puede estos elementos en totalidades integradas.
continuarse infinitamente. La representación matemática que hace Aristóte­ En la justicia distributiva, el criterio de distribución expresa la unidad co­
les de la justicia distributiva refleja el carácter abierto del número de partes lectiva del grupo. El criterio es el principio que relaciona a las personas con
que pueden participar en la distribución. Mientras que la adición de partes en sus posesiones y entre sí. Representa el objetivo común de las partes qua par­
la justicia correctiva es inconsistente con su estructura, la adición de partes ticipantes de la distribución. La posesión de porciones de acuerdo con ese
en la justicia distributiva meramente disminuye la cantidad de la porción de criterio es la manifestación concreta del criterio que rige. Así, el criterio es lo
cada persona en el objeto de la distribución41. que convierte a la distribución en un único orden estructurado, en vez de en
Por añadidura, el contraste en las dos operaciones matemáticas certifica una recopilación azarosa, de bienes y personas.
que las dos formas de justicia no pueden integrarse en una forma más amplia. En la justicia correctiva, sin embargo, la unidad de la relación demandante-
Ninguna operación matemática única combina la igualdad proporcional y la demandado yace en la misma correlatividad de la causación y el padecimiento
cuantitativa, porque no hay una única operación matemática que pueda tener de un daño. En el lenguaje aristotélico de ganancias y pérdidas, la ganancia
tanto un número restringido como uno abierto de términos. De modo similar, que consiste en la causación es también una pérdida que consiste en el pade­
no existe una forma de justicia general en la que puedan disolverse la justicia cimiento. La justicia correctiva entiende la causación y el padecimiento de un
correctiva y la distributiva42. daño como los aspectos activo y pasivo que en conjunto constituyen una única
unidad de relevancia jurídica. Cuando el demandado daña al demandante, ni
41 Ciertamente, algunas distribuciones no involucran a más que a dos partes. Ello, sin embargo,
la causación ni el padecimiento de un daño cuentan de manera independiente
es meramente un rasgo contingente de esas distribuciones particulares, más que una cualidad esencial
de las distribuciones como tales. Al contrario, la bilateralidad es una característica definitoria de las
transacciones de acuerdo con la justicia correctiva. Véase supra, este capítulo, sección 3. ceptual entre la justicia correctiva y la distributiva o empleamos alguna forma general que las integra.
42 Incluso si formulamos la justicia correctiva en términos distributivos («a cada una de estos dos
En esta formulación la justicia distributiva no opera, sino que simplemente superviene verbalmente
litigantes de acuerdo con el criterio correctivo de responsabilidad*), no erradicamos la diferencia con- sobre el funcionamiento todavía independiente de la justicia correctiva.
106 ERNEST J. WElNRifi JUSTICIA CORRECTIVA 107

la una del otro. La causación de un daño es relevante solo debido al padeci­ De igual modo, la introducción de consideraciones distributivas convierte
miento que es correlativo a la misma, y viceversa. Causación y padecimiento a estas relaciones en incoherentes. Mezclar consideraciones distributivas en la
no son, a efectos de la justicia correctiva, dos eventos separados, sino dos estructura correctiva del derecho privado impide que las relaciones alcancen la
aspectos correlativos de un mismo evento. coherencia tanto de la justicia correctiva como de la justicia distributiva. Impi­
de la primera porque introduce consideraciones que son ajenas a la interacción
La justicia correctiva y la distributiva proporcionan las representaciones inmediata del causante del daño y de quien lo padece. Impide la última porque
más abstractas de la unidad de consideraciones justificativas. Si esas conside­ la bilateralidad de las instituciones y conceptos de derecho privado frustra el
raciones desarrollan lo que el causante del daño debe a quien padece el daño, alcance natural de los principios distributivos. E impide una mezcla coherente
tienen la forma de la justicia correctiva; si señalan a la deseabilidad de dividir de las dos porque una mezcla tal es imposible en el seno de una única relación
un beneficio o carga entre un grupo, tienen la forma de la justicia distributiva. jurídica.
Así, las dos formas de justicia son estructuras de coherencia justificativa: los
términos «correctiva» y «distributiva» se aplican a una religión externa al ser Como ilustración de este punto, consideremos de nuevo el ejemplo, co­
aplicables al tipo de justificación que apoya a esa relación4*. mentado en el capítulo II, de la dispersión de pérdidas mediante el derecho
de daños, y recordemos que las consideraciones justificativas que subyacen a
Puesto que la justicia distributiva y la correctiva son patrones de cohe­ la causalidad y a la dispersión de pérdidas se frustran entre sí, porque no for­
rencia distributiva categóricamente diferentes y mutuamente irreducibles, se man una única justificación interconectada. Expresada en términos del análi­
sigue que una única relación extema no puede participar de ambas de forma sis aristotélico, la dificultad estriba en que la introducción de la dispersión de
coherente. El contraste que hace Aristóteles entre justicia correctiva y dis­ pérdidas en el derecho de daños mezcla justicia correctiva con distributiva.
tributiva no determina que el derecho haya de tratar un incidente correctiva o El principio de que las pérdidas por accidentes deberían ser distribuidas para
distributivamente. Pero para que el derecho sea coherente, cualquier relación minimizar su impacto percibido tiene la estructura proporcional de la justicia
dada no puede descansar en una combinación de justificaciones correctivas distributiva —exige que se compartan las cargas de acuerdo con algún crite­
y distributivas. Cuando se mezcla una justificación correctiva con una distri­ rio—. Su uso en el derecho de daños, sin embargo, no logra la justicia distri­
butiva, cada una socava necesariamente la fuerza justificativa de la otra, y la butiva, porque continuar la proporción mediante la aplicación del principio a
relación no puede manifestar ninguna de las estructuras unificadoras. todas las personas a su alcance es inconsistente con que se canalice mediante
la persona que causa y la persona que sufre un único daño. De igual modo,
Esta conclusión tiene consecuencias de largo alcance para el derecho pri­
vado. En la medida en que las relaciones de derecho privado son caracterís­ puesto que la cuestión de cómo se acabe dispersando una pérdida no atañe
ticamente bilaterales, su coherencia es una cuestión de justicia correctiva. La a la relación de causar y padecer como tal (de hecho el mejor medio para
bilateralidad de la justicia correctiva es evidente en el litigio, que adopta la dispersar pérdidas podría ser una tercera parte), la orientación del derecho
de daños hacia la dispersión de pérdidas no puede hacer efectiva adecuada­
forma de una acción del demandante contra el demandado por los daños que
mente la justicia correctiva. La combinación de elementos de ambas formas
el demandante ha sufrido a manos del demandado. De modo similar, los con­
ceptos y muchas de las doctrinas principales del common law —por ejemplo, de justicia asegura que no se obtiene ninguna forma. Y puesto que la cohe­
en derecho contractual, oferta y aceptación, objeto del contrato, cláusulas abu­ rencia consiste en lograr que una relación jurídica refleje una de las formas
sivas, lucro cesante y daño emergente43 44 y, en el derecho de daños, causalidad, de justicia, la dispersión de pérdidas como doctrina del derecho de daños es
culpa e indemnización por daños45— reflejan la bilateralidad de las relaciones incoherente.
de derecho privado. En la medida en que tales relaciones sean coherentes, las El problema de combinar justicia correctiva y distributiva en una única re­
consideraciones justificativas que subyacen a ellas tendrán la estructura de la lación es que la justicia distributiva separa lo que la justicia correctiva une. La
justicia correctiva. Y para que los tribunales mantengan esta coherencia su justicia correctiva implica la unidad intrínseca de quien causa y quien padece
razonamiento sobre estas relaciones tendrá que adherirse también a los con­ el mismo daño. Un criterio distributivo desmonta esta unidad al seleccionar
tornos de la justicia correctiva. un rasgo moralmente relevante solo para una de las partes de la transacción.
Luego agrupa a esa parte con otras personas a quienes se aplica ese rasgo y
43 Nozick, 1974: 39. «[...] el término “redistributivo" se aplica a los tipos de razones para un
quienes por tanto también deberían estar sujetos a la carga o beneficio que se
orden, más que al orden mismo».
44 Véase infra, capítulo V, sección 6.2. ha de distribuir. Así, el criterio distributivo tiene una vitalidad propia que no
45 Véase infra, capítulo VI. queda confinada a la transacción cuya unidad ha descompuesto. Antes bien.
108 ERNESTJ. WEINRIB JUSTICIA CORRECTIVA 109

se expande libremente hasta cubrir a tcxias las personas que caen bajo su in­ la justicia correctiva difiere de la de la justicia distributiva. De modo similar,
fluencia independiente. la diferencia categórica entre justicia correctiva y distributiva significa que la
introducción de consideraciones distributivas a la justicia correctiva no solo
La teoría aristotélica de la justicia correctiva y distributiva describe los mo­
difumina categorías separadas sino que aporta incoherencia a la relación de­
dos de ordenación que informan las estructuras jurídicas. Como Kelsen obser­
mandante-demandado. Además, las consideraciones distributivas abiertas son
va, Aristóteles no especifica el contenido de la justicia. Este formalismo, sin
incompatibles con el vínculo bilateral entre las partes que caracteriza a las
embargo, no es un defecto. La asimilación aristotélica de las formas de justicia
doctrinas e instituciones del derecho privado. Así, bajo la justicia correctiva,
con diferentes operaciones matemáticas demuestra que las formas son categó­
unidad, clase y carácter son los aspectos que se refuerzan mutuamente en una
ricamente diferentes y mutuamente irreducibles. De este modo representan a
comprensión formal del derecho privado.
las estructuras de justificación contrapuestas que subyacen a la coherencia de
las relaciones extemas.
8. EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA
CORRECTIVA
7. LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA
Hay, sin embargo, una preocupante laguna en la explicación aristotélica de
La justicia correctiva es la forma de la relación de derecho privado. Como
la justicia correctiva. La justicia correctiva aristotélica presupone la igualdad
se mostró en el capítulo II, la forma implica la integración de tres aspectos:
de las dos partes de la transacción46. El problema es: ¿con respecto a qué son
unidad, clase y carácter. La justicia correctiva abarca a estos tres aspectos tal
iguales esas partes?
y como se aplican a la relación de derecho privado.
Esta pregunta es fundamental. La justicia correctiva cumple una función
La correlatividad de ganancias y pérdidas es un modo de representar la
normativa: se exige que una transacción se ajuste a sus contornos, so pena de
unidad de la relación de derecho privado. Puesto que son correlativas, una
indemnización. Debido a que Aristóteles conceptualiza las violaciones de la
ganancia no puede ser considerada de forma independiente a una pérdida. Al
justicia correctiva como perturbaciones de la igualdad entre las partes, hace
ser ubicada en la relación de derecho privado, esta correlatividad vincula a
descansar todo el peso normativo de la justicia correctiva en esa igualdad.
las partes entre sí. La justicia correctiva contempla la relación demandante-
Consiguientemente, no podremos comprender el carácter normativo de la jus­
demandado como una única unidad normativa.
ticia correctiva hasta que elucidemos la relevancia normativa de su igualdad.
La justicia correctiva también define a una clase distintiva de relación ju­
Lo más cerca que se encuentra Aristóteles de tratar el problema es un im­
rídica. La igualación de ganancias y pérdidas correlativas es una operación
portante aunque muy oscuro pasaje, justo tras presentar a la justicia correctiva
categóricamente diferente de la igualación dentro de una serie de proporcio­
mediante el contraste de su igualdad cuantitativa con la igualdad proporcional
nes. Solo en una interacción de dos partes pueden ganancias y pérdidas ser
de la justicia distributiva. Señala: «En efecto, nada importa si un virtuoso ha
correlativas entre sí; ninguna limitación tal se aplica al reparto de cargas y
defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso; ni si ha cometido adulterio
beneficios bajo la justicia distributiva. La justicia correctiva constituye así una
un virtuoso o un vicioso: la ley solo contempla la diferencia del perjuicio y
estructura justificativa distintiva que informa las relaciones bilaterales de de­
los trata como iguales; y también si uno comete injusticia y el otro la recibe
recho privado.
y si uno hace daño y el otro lo recibe»47. Esta oración describe la igualdad de
Finalmente, la justicia correctiva refleja el carácter del derecho privado. la justicia correctiva primero en términos de lo que no importa y después en
El rasgo más distintivo del derecho privado, expresado tanto en sus procesos términos de lo que sí importa. Las partes de la oración a cada lado del punto y
como en sus doctrinas, es la bilateralidad de la relación entre las partes. Al coma formulan idéntica idea de forma negativa y positiva. Debemos compren­
representar esta bilateralidad mediante ganancias y pérdidas correlativas, la der cada lado en un modo que lo armonice con el otro.
justicia correctiva señala a un demandante concreto y a un demandado concre­
La primera parte de la oración formula la igualdad de la justicia correcti­
to y hace los deberes de una correlativos a los derechos de la otra.
va de forma negativa, señalando una consideración que la justicia correctiva
La justicia correctiva aúna los aspectos de unidad, clase y carácter en un
único enfoque a la inteligibilidad jurídica. Es por causa de que las ganancias 46 Aristóteles, 1962:1132a, p. 160.
y pérdidas correlativas representan una unidad distinüva que la estructura de 47 Ibid.
110 ERNEST J. WEINrjjj JUSTICIA CORRECTIVA 111

excluye. El contexto del pasaje (la contraposición con la justicia distributiva) sea violada? Aristóteles no da respuesta a esto. No obstante, dice lo suficien­
y su contenido (la distinción entre valía y daño) nos permite suministrar la te como para eliminar una posibilidad inicialmente plausible.
razón de que la valía moral o social es irrelevante para la justicia correctiva. Podría suponerse que aunque la justicia correctiva trata de interacciones
Tal valía (o ausencia de ella) es una cualidad de las personas como individuos- inmediatas, la igualdad hacia la que obra es la igualdad proporcional de la
no es, por sí misma, parte del proceso mediante el que la persona con (o sin) ¡usúcia distributiva. La justicia correctiva presupone la existencia de títulos
valía causa un daño o injusto concreto a otra. Para incluir la valía moral o so­ de posesión que, presumiblemente, no son de creación de la justicia correctiva
cial a la justicia en las posesiones, no debería vincularse a las personas entre misma sino de la justicia distributiva. Según esta posición, la función de la
sí mediante la correlatividad del causar y el padecer un daño, sino mediante justicia correctiva es preservar una distribución de riqueza dada49. De acuerdo
una comparación del grado en que cada una de ellas tiene tal valía. Esta com­ con ello, la igualdad presupuesta en las transacciones es la igualdad propor­
paración podría servir como criterio bajo la igualdad proporcional o justicia cional de la justicia distributiva.
distributiva («A cada persona según su valía»), pero no puede constituir el
vínculo puramente bilateral reflejado en la igualdad cuantitativa de la justicia Esta respuesta es insatisfactoria. En este punto Aristóteles está expli­
distributiva. La interacción inmediata de la justicia correctiva no admite lugar cando cómo la justicia correctiva difiere de la justicia distributiva. La justicia
para considerar los diversos grados en que los individuos tienen cualidades correctiva no puede, por tanto, ser meramente una reafirmación de la igualdad
que podrían ser la base de una proporción mediadora bajo la justicia distri­ distributiva perturbada por la acción del demandado. Al rechazar la relevancia
butiva. de los criterios distributivos y aseverar que el hacer y el padecer tienen su
propia clase de igualdad, Aristóteles afirma que la igualdad de la justicia
Aquí Aristóteles sugiere de forma implícita una distinción entre las for­ correctiva está implícita en la transacción como tal, no en las porciones distri­
mas de justicia que va más allá de este ejemplo específico: mientras que la butivas con que las partes entran en la transacción.
igualdad proporcional de la justicia distributiva supone comparar a las partes
La sugerencia de que la igualdad que define a la justicia correctiva es la de
con referencia a algún criterio, la igualdad de la justicia correctiva excluye
la distribución antecedente levanta sospechas por diferentes razones. Primera,
toda evaluación comparativa. La justicia correctiva, por tanto, está tan poco
la sugerencia confunde las dos formas de justicia. En vez de ser las catego­
concernida con la riqueza o necesidad comparativas de las partes, por ejemplo,
rías separadas que Aristóteles postula expresamente50, la justicia correctiva
como con sus virtudes o posiciones sociales comparativas.
deviene en una especie de justicia distributiva. Además, según esta posición,
La segunda parte de la oración, que destaca la relevancia del daño, for­ un juez siempre tiene razones, al menos en principio51 *, para considerar la
mula la igualdad de la justicia correctiva de forma posiüva. La igualdad de jusücia o injusücia de la distribución subyacente y permitir la defensa Robin
la justicia correctiva no reside en lo que una persona es en comparación con Hood: que una sustracción aparentemente injusta ha producido una distribu­
otra, sino en lo que una persona ha hecho a otra. Como Aristóteles observa ción más justa. Esta defensa es inconsistente no solo con la práctica universal
en otra obra, la lógica de la correlatividad implica igualdad, porque en la co­ del derecho privado, sino, más específicamente, con la evidente exclusión de
rrelatividad del hacer y el padecer un daño, cualquier cosa que se predique del la justicia correctiva, por parte de Aristóteles, de comparaciones (incluidas,
causante puede ser también predicada de la persona que padece48. La justicia como sostuve más arriba, comparaciones de riqueza o necesidad, que serían
correctiva pone en juego esta lógica normativa al contemplar la interacción comúnmente necesarias para decidir si una distribución es justa). Por añadi­
inmediata como una expresión (o si injusta o dañosa, una perturbación) en sí dura, si se enfrenta esta dificultad asumiendo que la justicia correctiva obra
misma de la justa igualdad entre las partes, la cual, por su parte, existe en tal solo cuando la distribución es justa, queda el problema de explicar por qué
interacción y mediante tal interacción. Aristóteles debería destacar las perturbaciones transaccionales de la justi­
cia distributiva. Las disposiciones de la justicia distributiva pueden ser per­
Resta por tanto la siguiente pregunta: ¿cómo están implícitas en la corre­ turbadas de varias formas diversas —obsequios de un participante a otro, la
latividad del hacer y el padecer una igualdad normativa y la posibilidad de que destrucción de la porción de alguien por catástrofes naturales, el crecimiento
del grupo por acceso o nacimiento, la disminución del grupo por muerte o
48 «Otro es el que procede de las relaciones recíprocas, dado que, si es pertinente a uno de los
dos términos obrar bella y justamente, lo será al otro recibirlo así; y si al uno mandar, al otro cumplirlo.
49 Para una visión así, véase Gordley, 1981. Para otras críticas a Gordley, véase Benson, 1989.
Tal es, por ejemplo, lo que dijo el recaudador Diomcdes acerca de los impuestos: “si no es vergonzoso
50 Aristóteles, 1962: 1130b-1131a. pp. 157-159.
para vosotros venderlos, tampoco lo será para nosotros comprarlos". Asimismo, si “bella y justamente”
31 Añado esta cláusula calificativa para excluir razones administrativas que no son relevantes para
son términos pertinentes para el que recibe, también lo serán para el que hace» (Aristóteles, 1990: II,
1397a, p. 428). la cuestión teórica en discusión.
112 113
ernestj.whinrjb JUSTICIA CORRECTIVA

salida, etc.—. El enriquecimiento de una persona a expensas de otra es en tótELES* per0 entonces añade, «aunque sean desiguales»53. Esta formulación
algunos aspectos el menos problemático de estos, puesto que el reajuste puede ncierra una paradoja. El propósito de la justicia en las posesiones es tratar a
ser ubicado en las dos partes. Finalmente, una vez se concibe de este modo a la . ^es de forma igual. La contradicción de tratar a desiguales de forma igual
justicia correctiva, la injusticia transaccional no sería una injusticia cometida pLjría descalificar a la justicia correctiva como una estructura justificativa
directamente contra quien la padece. La desigualdad no consistiría en algo que Coherente. Aquino, ¡x)r así decir, se detiene sobre la expresión aristotélica
el demandado ha hecho al demandante, sino en que el demandado tiene más v «como iguales» y la interpreta como si formulara algo que es contrario a los
el demandante tiene menos de la porción justa de cada uno en la distribución. hechos. Así comprendido, el derecho privado no es más que una ficción ela­
Esta desigualdad podría rectificarse en dos pasos separados, dando algo al borada.
demandante y quitando algo al demandado. Dar derecho al demandante a una
transferencia directa del demandado meramente tendría la ventaja contingente
de la economía administrativa, más que proporcionar el marco de una estruc­ 9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO
tura de justicia conceptualmente distinta.

Por supuesto que la justicia correctiva presupone la existencia de títulos A pesar de su concisión, la oración crucial del texto de Aristóteles sugie­
de posesión. No puede inferirse de esto, sin embargo, que la justicia distri­ re el marco para la solución. La oración formula el carácter distintivo de la jus­
butiva proporciona la perspectiva de igualdad de la justicia correctiva. Como ticia correctiva de tres maneras: 1) la justicia correctiva prescinde de conside­
forma de justicia autónoma, la justicia correctiva obra sobre títulos de pose­ raciones tales como la posición social o el carácter moral («no hace diferencia
sión sin tratar con el problema de la distribución subyacente. Las distintas alguna que una persona de valía le haya quitado algo a una persona sin valía,
igualdades de las dos formas de justicia representan las diferentes estructuras o viceversa»); 2) contempla a las partes de la transacción como iguales («el
de justificación que se aplican a distribuciones y transacciones. Incluso si la derecho las trata como iguales»), y 3) se centra en la relación inmediata entre
justicia correctiva opera en un trasfondo distributivo, acepta la distribución quien causa y quien padece («el derecho se concierne con la diferencia en el
como dada y no incorpora la justificación de la distribución a su propia es­ daño solamente [...] si la una ha causado daño y la otra ha padecido daño»).
tructura. Así pues, la existencia de una distribución en modo alguno implica De acuerdo con ello, tres ideas se unen en la justicia correctiva: la abstracción
que la igualdad de la justicia correctiva sea idéntica a la igualdad encamada de particulares tales como estatus social y carácter moral, la igualdad de las
en la distribución. partes y la pura correlatividad del causar y el padecer.

¿Cómo, pues, hemos de entender la afirmación de Aristóteles de que «el En la justicia correctiva, estas tres ideas están íntimamente conectadas.
derecho las trata [a las partes] como iguales»? No pueden ser tratadas justifi­ La igualdad y la abstracción de particularidades van de la mano porque las
cadamente como iguales a no ser que sean iguales en algún aspecto relevante. particularidades son factores que podrían diferenciar a los individuos y hacer­
¿Qué concepción de las partes las pondría en pie de igualdad? los desiguales. De modo similar, la abstracción de particularidades y la pura
correlatividad del causar y el padecer van juntas porque cuando el causar y el
Aristóteles, desafortunadamente, no nos puede ayudar a desenmarañar padecer son cada uno considerados solamente en relación con el otro, las cua­
el misterio que presenta esta teoría de la justicia correctiva. El propósito ge­ lidades particulares de quien causa o de quien padece en tanto que individuos
neral de la ética aristotélica es elucidar las excelencias de carácter que seña­ son irrelevantes. La igualdad y la pura correlatividad del causar y el padecer
lan un funcionamiento humano adecuado. La justicia correctiva, en la que también van juntas, pues los elementos correlativos son los polos activo y
«nada importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un pasivo de una única transacción, de forma que cualquier cosa que se aplique a
virtuoso»52, se encuentra obviamente aparte de las preocupaciones generales la persona que causa se aplica también a la que padece. Las tres ideas forman
de Aristóteles. Al ignorar las consideraciones de valía, la justicia correctiva así una concepción integrada en la que la relación inmediata de quien causa y
hace abstracción de las consideraciones que pertenecen a la rica y abundante de quien padece expresa una igualdad que consiste en abstraerse de las parti­
noción aristotélica del bien. cularidades de las partes.
Un comentario de Aquino indica el alcance del atolladero. «La ley las La solución, pues, al problema planteado por la referencia aristotélica a la
considera [a las partes] como iguales», observa, citando la afirmación de Aris- igualdad yace en una teoría que integre esa igualdad con la abstracción que hace

32 Aristóteles, 1962: 1132a,p. 160. 53 Aquino, 1964: Libro V, Lección 1, p. 951.


114 ERNEST J. WEINRqj JUSTICIA CORRECTIVA 115

la justicia correctiva de las particularidades y con la correlalividad del causar v De su observación de la regulación que el derecho de su época hacía de
el padecer. Solo la explicación que hace Kant del concepto de derecho, aparte jos contratos y los daños extracontractuales, Aristóteles trazó brillantemen-
de análisis posteriores que incorporan sus aportaciones, proporciona tal teo­ la estructura justificativa que caracteriza lo que hoy llamaríamos derecho
ría54. Kant comprendía el derecho como la manifestación jurídica de la agencia •vado. Al hacerlo, vio correctamente que las consideraciones distributivas
que se auto-determina. El rasgo fundamental de esta agencia es la capacidad Y las virtudes disposicionales eran irrelevantes para la igualdad distintiva de
del agente de abstraerse de las circunstancias particulares de su situación --y esta estructura. Su teoría invita a que nos preguntemos: ¿qué clase de igualdad
así no estar determinada por ellas—. En la medida en que esta capacidad es un ede informar el derecho privado sin atender a consideraciones de distribu­
rasgo definitorio de la agencia que se auto-determina, todos los agentes que se ción o virtud? En la medida en que la justicia correctiva soslaya todo aquello
auto-determinan son iguales con respecto a ella. En la teoría kantiana del dere­ que derive su relevancia justificativa de su posible papel en la justicia distri­
cho, el derecho privado rige la interacción de quien causa y de quien padece en butiva, todo lo que queda como objeto de esta igualdad es esa capacidad de
términos que respetan su estatus moral como agentes que se auto-determinan. abstraemos de nuestra situación particular que es la condición mínima de cada
ejercicio de agencia.
Cada una de las tres ideas halladas en la oración crucial de Aristóte­
les tienen una contraparte kantiana. Primero, la abstracción de particularida­ En la filosofía del derecho de Kant, la concepción de agencia presupuesta
des corresponde a lo que Kant llamaba «libertad negativa», la capacidad del en la justicia correctiva deviene el centro deliberado de análisis. Kant preten­
agente de sustraerse de las inclinaciones y circunstancias dadas55. Segundo, de demostrar cómo la justicia correctiva surge de la estructura de la agencia
la igualdad de las partes corresponde a la irrelevancia pan la dimensión nor­ que se auto-determina. Su argumento va desde la agencia como fundamento
mativa de la agencia de los rasgos particulares —deseos, talentos, circunstan­ de derecho al derecho privado como consecuencia de ese fundamento.
cias, etc.— que podrían distinguir a un agente de otro y que de este modo po­ Las diferencias entre las teorías kantiana y aristotélica del derecho privado
drían formar la base sobre la que compararlos y juzgarlos desiguales. Tercero, son expositivas, no sustantivas. Kant analiza desde la perspectiva de la agen­
la pura correlatividad del causar y el padecer corresponde al análisis kantiano cia que se auto-determina lo que Aristóteles describe como estructura de in­
del causar y el padecer como una única secuencia normativa en la que, con teracción. Con la interacción como punto de partida, Aristóteles esclarece la
independencia de las particularidades de quien causa y quien padece, el causar hetero-referencialidad de la justicia y vincula a las partes mediante la noción
debe ser capaz de coexistir moralmente con el padecimiento que causa. de igualdad. Kant, por el contrario, comienza con la agencia y muestra su
encamación necesaria en un orden jurídico de agentes abstractamente iguales.
De acuerdo con ello, la igualdad de Injusticia correctiva adquiere su fuer­
La teoría aristotélica de la justicia correctiva y la teoría kantiana del derecho
za normativa del derecho kantiano. En efecto, podría describirse la justicia
se mueven sobre el mismo terreno pero desde direcciones diferentes.
correctiva en términos kantianos como el punto de vista desde el que los yoes
nouménicos se perciben entre sí56, esto es, como la ordenación de interaccio­ La convergencia de la justicia correctiva y el derecho kantiano salva el
nes inmediatas que agentes que se auto-determinan reconrcerían como expre­ abismo, de existencia tantas veces afirmada, entre las concepciones del dere­
sión de sus naturalezas. Tales agentes tienen el deber de interaccionar entre sí cho antiguas y modernas. El trillado contraste entre la rica particularidad del
en los términos adecuados a su estatus igual. A la relación de justicia correc­ bien aristotélico y la crudeza depauperada del derecho kantiano no es aplica­
tiva entre quien causa y quien padece están implícitas las obligaciones que en ble al derecho privado. Tampoco es invariablemente verdad que en la tradición
la teoría del derecho kantiana corresponden a los seres libres de acuerdo con clásica «ser un hombre es desempeñar una serie de papeles, cada uno de los
las leyes morales57. cuales tiene entidad y propósito propios: miembro de una familia, ciudada­
no, soldado, filósofo, servidor de Dios», mientras que en la modernidad «el
54 Muchos de los puntos desarrollados aquí y en lo que sigue en términos kantianos podrían haber hombre se piensa como individuo previo y separado de todo papel»58 * 51. En la
sido expresados también en términos hegelianos. Véase Weinrib. 1989. Para una posición diferente so­ medida en que la justicia correctiva de Aristóteles se concernía con la pura
bre la relación entre los enfoques kantiano y hegeliano al derecho privado, véase Brudner, 1989. Para correlatividad del causar y el padecer, presuponía una concepción de la per­
un debate sobre esta cuestión, véanse Weinrib, 1990a, y Brudner, 1990.
55 Kant, 1991a: 16 (213), 33 (226). Hegel formula la misma idea cuardo observa que el primer sona abstraída de sus roles. La teoría aristotélica de la justicia correctiva es
momento de la voluntad «disuelve toda limitación, todo contenido dado inmediatamente por la natura­ incipientemente kantiana.
leza Gas necesidades, apetitos e impulsos), o dado y determinado por lo que sea [...]» (1952: Sección 5).
56 John Rawls caracteriza la posición original como «el punto de visa a través del cual seres

noumenales contemplan el mundo» (1971: 292). que «posesiones» no solo incluye los títulos de posesión del demandante, sino también la libenad de
57 Kant, 199 la: 38 (230). La justicia correctiva, por tanto, trata de las infracciones inmediatas de actuación del demandado. Véase supra, nota 10.
seres libres que expresan su libertad. Es una parte de la «justicia en las posesiones» solo si se entiende 51 Macintyre, 1984: 83.
CAPÍTULO IV
DERECHO KANTIANO

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo ubico la justicia correctiva en la filosofía del derecho de


Kant. Para Kant como para Aristóteles, la justicia correctiva es la estruc­
tura justificativa que se ocupa de la interacción inmediata entre el causante de
un daño y quien padece el daño. Kant, sin embargo, difiere de Aristóteles
al presentar la justicia correctiva no como una categoría aislada, sino como
parte de una filosofía del derecho dividida en ramas. Su análisis, por tanto, nos
permite ver el lugar de la justicia correctiva dentro de su familia de conceptos
relacionados.

Estos conceptos tanto se retrotraen hasta las presuposiciones normativas


de la justicia correctiva como se extienden hacia sus consecuencias jurídicas.
Por una parte, Kant ubica las raíces conceptuales de la justicia correctiva en
la intencionalidad libre de la actividad de auto-determinación. Conecta de este
modo a la justicia correctiva con su análisis oscuro, pero poderoso, del pro­
ceso de la voluntad. La igualdad de la justicia correctiva resulta ser, como he
observado, la igualdad de voluntades libres en sus relaciones entre sí. Según
la posición kantiana, tal igualdad es normativa porque refleja la normatividad
intrínseca a toda actividad de auto-determinación.
Por otra parte, Kant conecta la justicia correctiva con las instituciones de
un orden jurídico funcional. El propio Aristóteles había observado que las
partes en disputa en justicia correctiva pueden recurrir al juez, «la justicia en­
camada». La implicación del juez significa que la justicia correctiva, aunque
trata de la interacción de dos partes, involucra a una tercera parte imparcial y
118 ERNEST J. WEINRIB derecho KANTIANO 119

desinteresada en la evaluación y ejecución de las consecuencias jurídicas de un pueblo, y a que considere a cada súbdito, en la medida en que este quiera
esa interacción. En la teoría del derecho kantiana, la presencia del juez no es ser ciudadano, como si hubiera expresado su acuerdo con una voluntad tal»4 5.
meramente un elemento fenomenológicamente observado del derecho priva­
La caracterización del contrato como «una idea de la razón» es temática.
do, sino que está conceptualmente exigida por la extemalidad mutua de los
Dentro del sistema kantiano en general, la expresión significa una totalidad de
agentes en interacción. La justicia correctiva es así parte de un complejo de partes integrada. Kant aplica esta, o sus variantes, a un número de elementos
ideas que incluye el carácter público del orden jurídico. Kant llama a la acti­
diferentes de su filosofía del derecho: al contrato original, a la propiedad, al
vidad institucional de la justicia correctiva «derecho público», no refiriéndose soberano, a las relaciones entre Estados o a la voluntad general3. Todas estas
con ello al mejoramiento instrumentalista del bien colectivo, sino al marco ju­
instancias, si son verdaderamente ideas de la razón in pari materia, participan
rídico oficial necesario para que suijan las normas como cuestión de derecho.
de una unidad conceptual que las integra en una idea de razón comprehensiva.
La filosofía del derecho de Kant rastrea el desarrollo conceptual del de­ Antes de especificar las interrelaciones de los diversos aspectos de esta unidad
recho desde sus orígenes en la actividad intencional libre hasta su maduración más amplia, emplearé el término «juridicidad» para designar a todo el elenco
en un sistema de derecho público. La justicia correctiva es literalmente central de componentes que constituyen esta idea inclusiva de razón.
para este desarrollo, pues hace de puente en la transición de la voluntad hasta La juridicidad, al ser concebida en términos kantianos como una idea de la
las instituciones. Al considerarla en conjunto con sus componentes asociados, razón, es la unidad articulada aplicable a las relaciones extemas de seres con
la justicia correctiva forma una totalidad que rige las relaciones externas de voluntad libre. Esta unidad conecta las diversas doctrinas e instituciones del
los agentes que se auto-determinan. Esa totalidad es el tema de este capítulo. derecho a una concepción de la volición. Kant no ve el derecho como una ar­
El papel de la coherencia es crucial para la teoría del derecho de Kant. monía de intereses y sino como una comunidad distintiva de conceptos dentro
Como Aristóteles, Kant comprende la relación transaccional como una uni­ de cuya estructura regulativa cada voluntad libre puede perseguir cualesquiera
dad normativa. Esta relación, sin embargo, es solo uno de los focos de cohe­ intereses tenga.
rencia del derecho privado. La coherencia también caracteriza a la estructura En este capítulo me ocupo de tres aspectos de la noción de juridicidad.
entera de nociones dentro de la cual se ubica la relación transaccional. El Primero, exploro la relevancia de contemplar la juridicidad como «una mera
derecho, desde su origen en la voluntad a su manifestación en instituciones idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica)». Esta
públicas, es una unidad que integra sus diversas partes en un todo. expresión se refiere a las presuposiciones sobre la agencia y la normatividad
que subyacen a la igualdad de la justicia correctiva. Como la justicia correcti­
«Idea de razón» es la expresión con la que Kant se refiere a esta integra­
va que deriva de ella, la concepción kantiana de la voluntad es notablemente
ción. Consideremos, por ejemplo, su teoría de la transición del disfrute pro­
formal, en la medida en que Kant entiende la libertad mediante un proceso de
visional de derechos en el estado de naturaleza a la condición jurídica de la abstracción de fines particulares. En este capítulo muestro la conexión entre
sociedad civil. Kant atribuye esta transición a un contrato original en el que
esta noción de voluntad y el concepto de derecho que figura en el derecho
las personas se desprenden de su libertad externa innata para recibirla inmedia­
privado.
tamente de vuelta, segura y sin menoscabo, como miembros de una república
de derecho1. Puesto que este contrato original no es un hecho histórico, la obli­ Segundo, trazo cómo un sistema de derecho privado funcional y coherente
gatoriedad del derecho no depende de las pruebas históricas a favor de la exis­ emerge de la magra estructura de la voluntad kantiana. Mi análisis en este
tencia de tal contrato o del proceso por el que las personas han heredado esos punto se centra en la reinterpretación que hace Kant de los tres preceptos del
derechos y obligaciones contractuales2. Tampoco es una respuesta al hecho derecho del jurista romano Ulpiano: vivir honestamente, no dañar a nadie y
de que se necesita un régimen de coerción jurídica para reprimir la violencia dar a cada persona lo suyo. Kant considera que estos tres preceptos represen­
a la que las personas están inclinadas en su ausencia3. Antes bien, el contrato tan diferentes aspectos de la conceptualización de la juridicidad. Entre ellos
original «se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su in­ abarcan la posibilidad de relaciones jurídicas coherentes, la efectividad de las
dudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dicte transacciones de justicia correctiva y la necesidad normativa de las institucio­
sus leyes como si estas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo nes jurídicas.

1 Ka^t, 1991a: 144-147 (315-316). 4 Kant, 1991b: 216.


2 5 Kant, 1991a: 63 (251), 135 (306), 140 (312), 144 (315), 154 (323), 175 (338), 182 (344),
Kant, 1991b: 216.
1 Kant, 1991a: 140-141 (312). 218(372).
120 ERNESTJ. WEINRIB derecho KANTIANO 121

Tercero, analizo la naturaleza distintiva de la juridicidad como empresa Una idea de la razón es un principio de ordenación mediante el cual la
normativa. Kant elucida lo que ahora llamamos la prioridad de lo correcto razón unifica un grupo de conceptos diversos11. La unidad sistemática que la
sobre lo bueno6; divide la moral en derecho y ética, donde el ámbito del dere­ razón introduce presupone algo a lo que diversos conceptos están relaciona­
cho tiene prioridad conceptual. Según la posición de Kant, las relaciones de dos, el foco, por así decir, hacia el que todas las líneas conceptuales conver­
derecho privado son moralmente inteligibles con independencia de considera­ gen. Este punto de intersección representa la totalidad de las partes tomadas
ciones éticas. De este modo Kant rechazaría las teorías del derecho privado en su conjunto, y deteimina para cada parte su posición y su relación con las
que aportan justificaciones que él contemplaría como meramente éticas7. De otras partes. Una idea unificadora tal es necesaria para que los conceptos estén
acuerdo con ello, en la sección final de este capítulo trato de los fundamentos relacionados entre sí y no simplemente yuxtapuestos y agregados contingen­
que en el pensamiento de Kant apoyan que se excluya lo ético de lo jurídico. temente bajo un único epígrafe.

2. LA JURIDICIDAD COMO UNA IDEA DE LA RAZÓN 2.2. Una idea práctica de la razón

Regresemos a la referencia de Kant a «una mera idea de la razón que tie­ La razón puede operar sobre diferentes tipos de conceptos. Algunos de
ne, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo estos conceptos conciernen a lo que nos es dado en el mundo empírico, mien­
legislador Esta oración da pie a cuatro preguntas. Primera, ¿qué es una tras que otros conciernen a lo que traemos a la existencia mediante un acto
idea de la razón? Segunda, ¿qué significa la afirmación de que la realidad de de voluntad. En el contexto presente, solo el segundo tipo de concepto (en el
esta idea es práctica! Tercera, ¿por qué tiene esta idea una realidad que obliga ámbito de lo que Kant llama razón práctica) es relevante,2.
a los legisladores? Cuarta, ¿cómo puede la juridicidad ser una idea tal?
Para Kant, el término «práctico» tiene una importancia especial;
«Práctico» es todo lo que es posible mediante libertad. [...] En efecto, una
2.1. Una idea de la razón voluntad que no puede ser determinada más que a través de estímulos sensi­
bles, es decir, patológicamente, es una voluntad animal (arbitrium brutum).
De acuerdo con Kant, la función de la razón es ordenar conceptos para La que es, en cambio, independiente de tales estímulos y puede, por tanto,
darles la mayor unidad posible combinada con la aplicación más amplia po­ ser determinada a través de motivos solo representables por la razón, se llama
sible8. En ausencia de la razón, los conceptos ocuparían territorios separados, voluntad libre (arbitrium liberum), y todo cuanto se relaciona con esta última,
«aislados y separados (por un intervalo vacío)»9 y su totalidad sería simple­ sea como fundamento, sea como consecuencia, recibe el nombre de práctico,3.
mente el agregado que resultan de formar en combinación. La función siste­ Así, la realidad práctica de la idea de la razón se refiere a la concepción
matizadora de la razón permite entenderlos como partes de un todo en el que kantiana de la voluntad como libre.
cada parte condiciona a las otras y es simultáneamente condicionada por ellas.
Puesto que este todo puede ser articulado en sus partes, no es una unidad única La libertad de la voluntad es para Kant lo que distingue de forma más clara
e indivisible. Del mismo modo, al estar conectadas entre sí en términos de la la actividad intencional de la pasividad de una secuencia de causas eficientes.
unidad de la que todas participan, las partes no son en sí mismas individual­ La intencionalidad implica una relación de tipo peculiar entre el ser intencional
mente auto-suficientes. El trabajo de la razón es, así, sistematizar conceptos y el objeto hacia el que ese ser actúa. El papel de las representaciones mentales
como partes de tal unidad articulada10 II. es crucial para comprender esta relación. Un ser es intencional en la medida

6 Rawls, 1993:206. 11 Para las ideas de la razón, véase Kant. 1929: A311/B367-A32Q/B377. A643/B671 -A669/

7 La tesis de Fried del contrato como promesa es un ejemplo de ello: véase supra, capítulo II, B697, A834/B862-A836/B864. Kant considera que las ideas de la razón son principios que regulan la
sección 9.3. investigación científica. Por qemplo, «(en la psicología), guiados por la experiencia interna, todos los
I Kant. 1929: A644/B672. fenómenos, actos y receptividad de nuestro psiquismo como si este fuese una sustancia simple y con
9 Ibid: A659/B687; Kant. 1991a: 22 (218) (subdivisión sin lagunas como prueba de la completi- identidad personal permanente (al menos durante esta vida), a pesar de que cambien continuamente sus
tud y continuidad de un sistema); ibid: 107 (284) (contraposición entre la división lógica de un sistema estados, entre los cuales solo figuran los del cuerpo como condiciones externas» (ibid: A672/B700).
genuino y la división empírica que «deja en la inceitidumbre si no hay todavía otros miembros, que se Para un catálogo breve de las «ideas» kantianas, véase Ewing. 1938: 245-263.
requerirían para completar la esfera entera del concepto dividido»). 12 Para la distinción tajaite que hace Kant entre lo teórico y lo práctico, véase Kant. 1929: B IX-

II Kant observa que la razón se ocupa del todo como una unidad articulada (articulado), no como X; 1987:71-77(167-170).
un amontonamiento (coacervado). Véase Kant, 1929: A833/B861. 13 Kant, 1929: A8ÍXVBS28-A802/B830 (nota al pie omitida). Cursivas en el original.
122 ERNESTJ. WEINRIB DERECHO KANTIANO 123

en que traduce una representación del objeto de su deseo a la realidadI4. Como Ahora bien, si la inclinación no determina la actividad libre, entonces ¿qué
proceso para hacer efectiva una representación, la actividad intencional difiere la determina? La respuesta de Kant es que tal actividad puede determinarse a
de la causación eficiente de la naturaleza. En la causación eficiente el efecto sí misma. Esto significa que el fundamento que determina la actividad libre no
siempre sigue a la causa, pero en la actividad intencional el efecto, dado que es el contenido de alguna intención particular (esto sería la determinación pa­
estaba anteriormente representado en la mente del ser intencional que se es­ tológica del impulso sensible), sino la forma misma de intencionalidad como
fuerza por darle vida, es también la causa de su propio llegar a ser15 *. Puede por causalidad de los conceptos19. La intencionalidad es más verdaderamente ella
tanto llamarse a la intencionalidad una causalidad de los conceptos,6. misma cuando su naturaleza como causalidad de los conceptos determina el
concepto particular que será hecho efectivo. Entonces el principio sobre el que
La actividad intencional es siempre el esfuerzo por alcanzar el fin determi­ el ser intencional decide actuar es uno que puede funcionar como principio
nado que es el contenido de la representación mental. Que la actividad inten­ válido para todos los seres intencionales con independencia de sus inclinacio­
cional sea o no libre dependerá del modo como pueda relacionarse este fin con nes particulares. Un principio tal determinaría las decisiones en virtud de su
la capacidad para la intencionalidad. La acción intencional es no libre cuando capacidad para universalizar y no en virtud del contenido concreto de la deci­
la representación mental de un fin particular no pueda ser comparada con una sión. La expresión más general de este formalismo es el imperativo categóri­
representación mental diferente, y revisada a favor de esta última. Tal acción co: «Obra según una máxima, que pueda valer a la vez como ley universal»20,
(que Kant denomina voluntad animal) está determinada por la inclinación lo que implica como mínimo que nuestra razón para actuar sea capaz de ser
sensible17. concebida en términos universales sin contradicción. De acuerdo con eLlo, la
Para que la acción intencional sea libre, debe tener la capacidad de abs­ actividad intencional tiene una dimensión racional; la libertad consiste en la
traerse de la inmediatez de la inclinación, de reflexionar sobre el contenido de capacidad de la actividad intencional para ser determinada por su propia na­
la representación mental y de sustituir espontáneamente una representación turaleza racional21. Este modo de determinación es lo que Kant llama razón
por otra. Aquí la intencionalidad como causalidad de los conceptos inicia es­ práctica, o WiUe, que es el aspecto positivo de la libertad22.
pontánea y libremente una serie de efectos: el ser intencional (aunque afecta­ La concepción kantiana de la voluntad libre comprende así dos aspec­
do por la inclinación, que puede sugerir un contenido para la acción) no está tos: decisión libre (freie Willkür) como independencia de la determinación
determinado por la inclinación y, por tanto, no está en las garras forzosas de por impulsos sensibles, y razón práctica (Wille) como el fundamento que
ninguna representación u objeto de deseo particulares. Puesto que este modo
determina la actividad intencional23. Estos dos aspectos de la libertad están
de intencionalidad es concebido inicialmente por contraste con la determina­
relacionados conceptualmente como las contrapartes negativa y positiva de
ción sensible en vez de mediante algún rasgo positivo propio, Kant lo carac­ cada uno. Una vez que la decisión libre es entendida como independencia
teriza como libertad en su aspecto negativo. El término que emplea para este de la arbitrariedad de la determinación por el contenido de la voluntad, debe
aspecto de la libertad es freie Willkür (decisión libre, o libre arbitrio), y lo
asocia a la voluntad humana (por contraposición a la animal)18.
antropológica o zoológica de atribuir la primera a los animales y la última a los humanos. Kant es en
otra obra explícito respecto a que el imperativo categórico que surge de su análisis de la voluntad no
14 Kant, 1991a: 13 (211); 1976 (Ak. V, 9): 60. Al discutir la intencionalidid en términos de una puede derivarse de la constitución particular de la naturaleza humana, que vale para todos los seres
representación o concepto. Kant no está suministrando una explicación psicológica de la actividad racionales y que puede ser ley para los humanos solo en la medida en que sean racionales. Véase, por
intencional, ni mucho menos un criterio respecto de si un acto dado (v. gr, uno hecho bajo provocación ejemplo, Kant, 1969: 131-132 (415-416). Kant también afirma repetidamente que no podemos tener
o cuando el agente está borracho) es intencional. Más bien, somete a la intencionalidad a un análisis conocimiento teórico de nuestra propia libertad. Véase, v. gr, Kant, 1976 (Ak. V, 4): 52-53; 1991a:
conceptual cuya idea esencial es que en la actividad intencional la acción está vinculada a un fin me­ 26 (221).
19 Kant, 1976: 91 (27). Cuando se quita el contenido de la voluntad, todo lo que queda para
diante un pensamiento. La representación es de un fin que el agente pretende alcanzar y la definición
paralela que da Kant de un fin es «un objeto del arbitrio (de un ser racional), por cuya representación determinar la voluntad es la causalidad de los conceptos o, como Kant lo expresa, «la simple forma de
este se determina a una acción encaminada a producir este objeto» [1991a: 230 (381)1. La naturaleza del una legislación universal»; «la forma, es decir, la ley práctica de la universal validez de las máximas»
mecanismo psicológico de la cognición humana es un atributo del mundo que nos es dado y. por tanto, [1969: 152(462)].
20 Kant, 1991a: 33 (224). Por «máxima» Kant quiere decir «regla del agente que él toma como
un asunto para la razón teórica, no para la práctica.
15 Kant, 1987: 303-304 (372). principio por razones subjetivas» (ibid).
16 Véase Kant, 1987: 133-134 (220). 304-305 (373); 1976: 123-124 (Ak. V 48). 163-165 21 Kant. 1976:99 (Ak. V, 82). Al realizar un juicio sobre la corrección de sus acciones, la razón

(Ak. V, 74). En conexión con la voluntad libre, Kant llama a la causalidad de los conceptos causalidad de los hombres «permanece incorruptible pese a todo y se autoconstriñe a cotejar siempre la máxima
de la razón. Véase, v. gr, Kant, 1929: A803/B831; Kant, 1976: 153-154 (Ak. V. 67). adoptada por la voluntad en cualquier acción contra la voluntad pura, o sea, consigo mismo, en tanto
17 Kant, 1991a: 15 (213). Para este párrafo y el siguiente del texto, me baso en el análisis de Peter que se considera como práctica a priori».
22 Kant. 1991a: 15 (213). 33 (226).
Benson, 1987: 570.
18 Kant, 1991a: 15-18 (213-214). De nuevo, el argumento de Kant no es empírico. Lo que 23 Para la relación entre decisión libre (freie Willkür) y razón práctica (Wille), véase Beck, 1965:

importa es la distinción entre actividad intencional y actividad intencional libre, no la corrección 215; 1960: 198-202.
124 derecho kantiano
125
ernestj.weinrib

presuponerse que la razón práctica, como la forma de la actividad intencio­ proporciona el arquetipo para llevar la organización jurídica de la humanidad
* 23 26, y afirma por tanto su
nal. es el fundamento que determina la voluntad. La razón práctica es la c2l¿a vez más cerca de su mayor perfección posible
expresión más plena de la racionalidad inherente a la intencionalidad como relevancia normativa. ¿Qué justifica esta afirmación?
causalidad de conceptos. Tanto la decisión libre como razón práctica pueden Puesto que la juridicidad es una idea de la razón, Kant no tiene demasiada
ser definidas en términos recíprocos: decisión libre es la capacidad de ser amplitud de espacio con que responder a esta pregunta. Una idea de la razón
determinado por la razón práctica en vez de por la inclinación, y la razón
es la unidad articulada de las partes de un todo conceptual. Si la juridicidad
práctica es la decisión libre que se determina a sí misma como causalidad de careciera originalmente de relevancia normativa, de forma que tal relevancia
conceptos. Ni la decisión libre ni la razón práctica son independientes entre debería ser subsiguientemente importada de fuera, la unidad de la idea de la
sí y su activ idad integrada delimita el ámbito de lo «práctico» tal y como razón estaría en peligro. La juridicidad y la normatividad participarían del
Kant emplea el término.
mismo discurso, pero sin estar interconectadas como partes de un sistema con­
De acuerdo con ello, la razón práctica evalúa actos particulares desde la ceptual integrado. De acuerdo con ello, el aspecto normativo de la legalidad
perspectiva abstracta y formal de la causalidad de conceptos mediante la cual no puede ser pensado como algo inicialmente independiente que es consagra­
la decisión libre es determinable. Esta formalidad refleja la noción de que se do como derecho. La unidad de la idea de la razón exige que la normatividad
presupone intencionalidad en todos los actos intencionales particulares. La sea inherente a la idea de juridicidad. Esta es, en efecto, la solución de Kant.
determinación por la causalidad de los conceptos no implica que la acción ca­ La atribución a la juridicidad de una naturaleza inherentemente normativa
rezca de contenido o que la actividad intencional se transforme en contempla­ surge de la teoría kantiana de la decisión libre. La juridicidad como idea de la
ción. Toda actividad intencional es un esfuerzo para hacer efectivo algo, pero razón es «práctica» en el sentido kantiano de estar fundamentada en la noción
este contenido es solo la materia prima, y no el fundamento de determinación, de actividad intencional. Como fundamento de determinación de la decisión
de la decisión libre24. Cuando la actividad intencional es libre, el ser intencio­ libre, la razón práctica proporciona normas. Sin embargo, la razón práctica no
nal está vinculado a su intención concreta mediante una operación racional y impone ninguna exigencia a la decisión libre desde fuera; simplemente hace
no mediante la imposición del impulso sensible. Una acción así contemplada explícita la normatividad implícita en la intencionalidad como causalidad es­
se halla en absoluta contraposición con la pasividad de las cosas atrapadas en pontánea de los conceptos. El significado de la normatividad es precisamente
una cadena de causas eficientes.
la determinación de la decisión libre de acuerdo con su propia naturaleza. Así
La voluntad libre puede ahora identificarse como el punto sobre el que pues, no puede preguntarse inteligiblemente qué consideración adicional da a
todo lo práctico (en sentido kantiano), incluido el derecho, converge. Si se las exigencias de la razón práctica relevancia normativa: son normativas en la
empieza con la noción de juridicidad, que he definido como el elenco entero medida en que son las exigencias de la razón práctica.
de componentes jurídicos que constituyen una idea inclusiva de la razón, y nos Kant expresa esta conclusión con el lenguaje de la necesidad. Pensar en
retrotrajéramos a la precondición de esa precondición, y así sucesivamente, una cosa como la causa de otra cosa es postular una conexión necesaria entre
llegaríamos finalmente a la voluntad libre con su aspecto negativo de liber­ las dos. En la causación eficiente, por ejemplo, el efecto sigue necesariamente
tad de determinación de impulsos sensibles y su aspecto positivo de razón a su causa. Aunque la causalidad de los conceptos es un modo de causación
práctica. diferente a la causación eficiente, tiene no obstante su correspondiente noción
de necesidad: es conceptualmente necesario que la intencionalidad libre se
23. La fuerza normativa de una idea práctica de la razón conforme a su propia naturaleza como causalidad de los conceptos. Puesto
que la razón práctica es la necesidad adecuada para la libertad, Kant define
¿Por qué es esta idea práctica de la razón una realidad que puede obli­ obligación como «la necesidad de una acción libre bajo un imperativo ca­
gar a todo legislador?25 Para Kant, la juridicidad como una idea de la razón tegórico de la razón»27 * * *. Lo que la razón práctica exige es intrínsecamente
obligatorio21.
24
Kant, 1976 (Ak. V, 34): 102-104.
23
Según el argumento presentado aquí, los legisladores están obligados a hacer del derecho posi­ » Kant, 1929: A316/B373.
tivo una expresión de la idea de razón, y tal derecho positivo es obligatorio para los ciudadanos. La po­ 27 Kant, 1991a: 28 (222).
a Debe enfatizarse que la necesidad normativa no es una de las causas eficientes; si lo fuera, la
sición de Kant acerca de la obligación de los ciudadanos cuando el derecho positivo no expresa la idea
de razón suscita notables problemas de interpretación. Para unos análisis recientes, véanse Wiluavís, voluntad libre (y con ella el actuar incorrectamente) sería imposible. Por supuesto, dado que la acti­
1983: 198-214; Hopton. 1982. y Mulholland. 1990: 337-346. vidad intencional siempre pereigue conseguir algo, la razón práctica presupone un mundo de causas
126 ERNEST J. WElNRjg dERECHO KANTIANO

La noción kantiana de normatividad es extraordinariamente elegante j^NT asimila la esfera de la juridicidad con las relaciones externas de
Obligación se refiere a lo que debe ser hecho (o no hecho), suscitando el una persona, distinguiéndola así de la ética, a la que concibe como la acción
problema filosófico de que cómo los elementos de necesidad y acción están desde la perspectiva intema al agente. Su filosofía del derecho no se centra en
combinados. Si estuvieran separados, ¿cómo podría estar la acción sujeta la bondad de una acción, sino en su compatibilidad con la libertad de todas
a obligación salvo por una inferencia prohibida de lo que debe ser hecho a las personas. Su elaboración del concepto de derecho contiene la formulación
partir de lo que es hecho?29. Kant se percató de que ninguna norma externa másgeneral de esta compatibilidad. El derecho (das Recht) es «el conjunto de
a la actividad intencional podría ser relevante para ella. Su logro fue elucidar condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede concillarse con el arbitrio
la actividad intencional como una causalidad de los conceptos y, por tanto del otro según una ley universal de la libertad»31 32. El derecho combina así las
como implícitamente racional, de manera que se nos evita la tarea sisífea de nociones de relación extema y voluntad libre de la manera más abstracta. De
ubicar de forma separada la importancia normativa de la idea práctica de ra­ acuerdo con ello, la unión de extemalidad y libertad en el concepto de derecho
zón. La normatividad consiste en gobernar la actividad intencional de acuer­ permite que el derecho (en sentido objetivo) sea entendido como una idea de
do con el criterio que surge de la naturaleza de tal actividad. La integración la razón con realidad práctica. Debo, así pues, ocuparme del desarrollo kantia­
de la decisión libre y de la razón práctica contiene toda la normatividad que no del concepto de derecho.
existe.
Kant describe las condiciones bajo las que se aplica el concepto de dere­
Ahora puedo resumir la relevancia de la realidad práctica de una idea de cho como sigue:
la razón. Una realidad práctica está fundamentada en la libertad auto-deter­
El concepto de derecho [...] afecta, en primer lugar, solo a la relación ex­
minante de la acción humana. Una idea de la razón es inteligible como una terna y ciertamente práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones,
unidad articulada de sus partes. La libertad de la voluntad, la integración de la como hechos, pueden influirse entre sí (inmediata o mediatamente). Pero, en
decisión libre y razón práctica, es el principio que une a los diversos aspectos segundo lugar, no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro [por
de la idea práctica de razón en una red de interdependencias conceptuales. tanto, con la mera necesidad (Bediirfnis)], como en las acciones benéficas o
La razón práctica es el fundamento de determinación que puede conformar a crueles, sino solo con el arbitrio del otro. En tercer lugar, en esta relación re­
la decisión libre con su propia naturaleza como causalidad espontánea de los cíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la materia del arbitrio, es decir,
conceptos. Esta mezcla de libertad y necesidad imparte fuerza normativa (y, al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere; por ejemplo, no se
así, realidad práctica)30 a toda la idea de razón. pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancía que me
compra para su propio negocio; sino que solo se pregunta por la forma en la
relación del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera única­
mente como libre, y si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse
2.4. La juridicidad como idea práctica con la libertad del otro según una ley universal52.
Dada la importancia de una idea de la razón que tiene realidad práctica, Como siempre ocurre en Kant, las tres condiciones mencionadas en este
¿cómo puede ser la juridicidad una idea tal? Vista su definición de lo práctico pasaje no son un listado sucesivo de factores separados. Antes bien, el pasaje
como todo lo ligado a la voluntad libre, Kant evidentemente establece una destaca el papel de la voluntad libre a través de un movimiento en tres pasos
conexión entre su concepción de la juridicidad y su concepción de la actividad hacia una noción no adulterada de acción externa: al eliminar gradualmente
intencional. Aquí me centro en la naturaleza de esa conexión. lo que no tiene lugar en este contexto, saca a relucir el concepto de derecho.
La primera condición establece la aplicación del concepto de derecho a
eficientes; véase Kant, 1976 (Ak. V, 42): 114-116. Pero no es en sí misma inteligible en términos de relaciones externas y prácticas. Puesto que lo práctico es lo que está relacio­
ese mundo. Desde la perspectiva de la causación eficiente, la determinación por la razón práctica es
solo una posibilidad. De acuerdo con ello, una persona podría ser ignorante de las exigencias de la ra­ nado con la voluntad libre como fundamento o consecuencia, el ámbito de
zón práctica o sus impulsos sensuales podrían causar que se rebelara contra ellas. La capacidad de la aplicación del concepto de derecho se ubica en la confluencia de la volición
razón práctica para determinar la voluntad (junto con la necesidad conceptual de que lo haga), por tanto,
no precluye el actuar incorrectamente. Más bien muestra cómo el actuar incorrectamente es inteligible
con sus efectos externos. Esta frase, aunque introductoria, tiene no obstante
dado el trasfondo de lo que la libertad exige. implicaciones importantes. Por una parte, el concepto de derecho, al aplicarse
19 Hume, 1978:697-698; Kant, 1929: A319/B375.
30 Kant, 1929: A808/B836. El mundo moral «es, por tanto, más que una idea, pero una idea
práctica, que puede y debe tener su influencia real sobre el mundo de los sentidos para hacer de este 31 Kant, 1991a: 39 (230).
lo más conforme posible a esa idea. Consiguientemente, la idea de un mundo moral posee realidad 32 Ibid. En la última oración he añadido a la traducción de Gregor la expresión «de ambas partes»
objetiva [...]». para reflejar las palabras von beiden del texto de Kant.
128 pgHtCHO KANTIANO 129
ernestj.weinr^

a lo extemo, no implica la posibilidad de auto-perfección virtuosa. Por otra contenido, ha de ser considerada. El concepto de derecho, por tanto, no exige
parte, puesto que el concepto de derecho está restringido a lo práctico, excluye ninguna acción afirmativa concreta. Postula un área de permisibilidad donde
toda actividad determinable solo por impulso sensible. Aunque la voluntad el agente puede afanarse por cumplir cualquier objetivo que sea, siempre que
animal genera efectos en el mundo extemo, no es práctica. A acto sea compatible con la forma de la relación entre las voluntades en la
medida en que son libres.
La segunda condición en el pasaje elimina el deseo, y con él la necesidad,
como consideración relevante bajo el concepto de derecho. Desear es una ac­ La segunda y tercera condiciones de aplicabilidad del concepto de derecho
tividad intencional, en el sentido de que la persona que la hace persigue hacer son caras contrarias de la misma noción. En el lenguaje del common law, el
efectivo el objeto de una representación mental. Puesto que la representación concepto de derecho se ocupa de la acción incorrecta y la omisión. Según la se­
no determina directamente la acción de la persona sino que puede ser reem­ gunda condición, la necesidad de una persona no sirve como fundamento para
plazada o descartada, el deseo, a diferencia de lo que ocurre con la voluntad obligar a otra a satisfacer esa necesidad; de acuerdo con ello, no existe respon­
animal, no es un aspecto de la voluntad libre. La peculiaridad del deseo es sabilidad por mera omisión, esto es, por no proporcionar a otro un beneficio
que no está acompañado por la consciencia de una capacidad para producir que necesitaba. La tercera condición restringe las intervenciones del derecho
de forma efectiva el objeto de la representación mental. La representación a las acciones incorrectas, puesto que solo se ocupa de los actos que violan
permanece así meramente interna a la persona que cese y no asume una forma derechos subjetivos. Las dos condiciones no describen dos principios indepen­
extemalizada en relación a cualquier otra. El deseo es, así pues, práctico, pero dientes, sino la implicación recíproca de la inexistencia de deberes positivos de
carece de efecto externo33. socorrer a otras personas y la existencia solamente de deberes negativos de evi­
tar actuar de forma incompatible con la forma de la libertad entre voluntades.
Al eliminar el deseo, Kant afirma que los deberes que surgen bajo el con­
cepto de derecho no pueden justificarse solamente por la supuesta necesidad En el corazón del concepto de derecho, pues, está la relación entre volun­
del deudor, que, como algo intemo a la persona necesitada, carece de impor­ tades que son libres. Esta relación es el foco de lo práctico en su orientación
tancia en el mundo de las relaciones externas. Por supuesto que al satisfacer extema; la tercera condición del concepto de derecho simplemente articula de
las necesidades de otra persona, estoy actuando de forma externa a mí mismo manera más precisa el hecho de que la primera condición une lo externo con
y en relación con otra persona, y Kant sostiene que tengo el deber ético de lo práctico. Esta precisión consiste en dirigimos de vuelta a la forma de la
hacerlo34. Pero puesto que la necesidad de otra persona, como tal, no tiene decisión libre que es la presuposición fundamental de la acción auto-determi­
existencia extema, no puede crear en mí una obligación jurídica con respecto nante. Esta abstracción del contenido de la voluntad, que Kant observa como
a ella. Así pues, la relación práctica a la que el concepto de derecho se refiere intrínseca al concepto de derecho, es también la característica definitoria del
no puede ser entre la decisión de una persona y el deseo de otra, sino que debe aspecto negativo de la libertad: la decisión libre es la posibilidad de sustituir
ser entre decisión y decisión. un objeto de deseo por otro, de forma que cualquiera que sea el contenido que
la voluntad tiene por el momento no determina lo que una persona hace. El
Esto me lleva a la tercera condición para la aplicación del concepto de de­ concepto de derecho se refiere a la relación entre dos seres cuya actividad se
recho. La relación aquí entre voluntades libres no mata de la intención especí­ haya sujeta a esta posibilidad.
fica que cada agente tiene en mente, ya que esta intención solo tiene relevancia
Al enfatizar la forma de la decisión libre, Kant hace al concepto de derecho
interna. Así pues, como Kant observa con un ejemplo extraído de las relacio­
congruente con la descripción aristotélica de justicia correctiva. Lo que Aris­
nes comerciales, no lograr alcanzar lo que motivó un acto no es relevante para
tóteles formula como una abstracción de consideraciones de virtud («nada
la calidad jurídica del acto. En la medida en que afecte a otra persona, el acto
importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso»),
mismo tiene un estatus externo que es indiferente a la intención que lo llevó
a existir. Kant lo formula como una abstracción del contenido de la decisión. La valía
de una persona refleja su tendencia a actuar por fines moralmente deseables. La
Lo que importa para el concepto de derecho no es el objeto específico justicia correctiva se abstrae de consideraciones de virtud porque se abstrae de
que la decisión libre está tratando de alcanzar, sino solo que es una decisión todos los fines particulares. Además, que Aristóteles continúe diciendo que
libre que trata de alcanzarlo. Solo la forma de la decisión como libre, no su «la ley solo contempla la diferencia del perjuicio», señala a una pura relación
entre acto y efecto que puede ser evaluada desde la perspectiva de la justicia;
esto es, señala a la unión de lo extemo y lo práctico en el derecho kantiano. Y lo
” Para el deseo (Wunsch), véascibid: 15-17(213), 197-198(356); 1987: 87-89(178)
34Kant, 1991a: 246 (393). que Aristóteles caracteriza como el trato igual por parte del derecho de quien
130 ERNESTJ. WEINRfB DERECHO kantiano 131

causa y quien padece un daño surge en el derecho kantiano como la composi­ las relaciones que caen bajo el concepto de derecho. Del mismo modo que la
bilidad moral de las acciones de una persona con la libertad de otra. razón práctica sujeta a la decisión libre a las exigencias de la naturaleza ra­
cional de la decisión libre, así la voluntad general, en la medida que funcione
Al final del pasaje citado, el concepto de derecho lleva a lo que Kant de­
de acuerdo con el principio de derecho, sujeta la relación externa y práctica
nomina el principio universal del derecho. Bajo el concepto de derecho, «sólo
entre aquellas personas con decisión libre a las exigencias conceptuales de esa
se pregunta [...] si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la
relación.
libertad del otro según una ley universal». Al regir de este modo las relaciones
bilaterales, el concepto de derecho abarca la secuencia que va desde que una La conexión entre razón práctica y decisión libre es conceptual y no físi­
persona lleva a cabo una acción hasta que otra padece sus efectos. Puesto que ca. La distinción es crucial para la diferencia entre la juridicidad kantiana y
las partes en esta relación son voluntades libres, la acción debe ser compatible la ética kantiana. La espontaneidad de la decisión sería ilusoria a menos que
con la libertad de la persona que potencialmente padezca. De acuerdo con ello, pudiera estar determinada por la causalidad de los conceptos, que es la esen­
el concepto de derecho restringe la acción libre e intencional en nombre de la cia de su espontaneidad. La determinación es ética cuando el ser que decide
propia libertad. Y puesto que tal libertad es una expresión de la capacidad para libremente adopta la razón práctica como principio de su acción. Aquí tanto la
la agencia auto-determinante de las partes, cae bajo una ley universal aplicable razón práctica como la decisión libre son internas a un único agente.
a ambas partes como seres libres e intencionales. Esta ley universal se refiere a
lo que la razón práctica exige. Sin embargo, puesto que la razón práctica está conceptual pero no física­
mente conectada con la decisión libre, la ubicación de una puede ser diferente
Podemos ahora apreciar el sentido en que la conformidad de las relaciones a la ubicación de la otra, de forma que es posible imponer la razón práctica
jurídicas con el principio de derecho es un modo en que la razón práctica se sobre la decisión libre desde fuera del ser con decisión libre. Esto ocurre en el
hace efectiva. La razón es práctica cuando es «aplicada al arbitrio sin tener en ámbito del derecho36. Puesto que el actuar por mor de la virtud es irrelevante
cuenta el objeto de esta»35. Del mismo modo como la razón práctica, o Wille, para la extemalidad de las relaciones gobernadas por el derecho, debe estar
es la determinación de la decisión libre por su forma y no por su contenido, así presente una autoridad externa que imponga al agente las exigencias exter­
el principio de derecho, que las acciones de una persona deben ser capaces de nas de la razón práctica. La necesidad de una autoridad tal es conceptual y
coexistir con la libertad de otra, es la forma de la decisión libre que determina emana de la naturaleza de la conjunción de lo práctico con lo extemo37. Así,
la interacción de una voluntad libre con otra. La razón práctica es la determi­ la extemalidad del derecho no refleja meramente la relación entre las partes
nación de la actividad intencional por la causalidad de los conceptos; de modo de una transacción jurídica. En derecho, la extemalidad es característica de la
similar, el principio de derecho es la determinación mediante el concepto de volición misma, en el sentido de que los aspectos conceptualmente conectados
derecho de las relaciones gobernadas por tal concepto. Tanto la razón práctica de decisión libre y razón práctica están cada uno ubicado en entidades mu­
como el principio de derecho abstraen la forma de la decisión libre de cualquier tuamente externas. Un derecho ajustado a este principio es la voz de la razón
contenido que resulte tener, y hacen que esta forma determine el obrar de la vo­ práctica dirigiéndose desde fuera a un ser con voluntad libre.
luntad libre. El principio de derecho es, por tanto el aspecto externo de la razón
práctica, o la razón práctica en lo que atañe a la interacción entre voluntades
libres. Bajo su aspecto externo, la razón práctica (Wille) deviene la voluntad 3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO
general o universal (der allgemeine Wille). DEL DERECHO
De este modo el pasaje citado empieza con la observación de que el con­
3.1. Los preceptos de Ulpiano
cepto de derecho se aplica solo a las relaciones externas y prácticas de una
persona con otra, y luego explica cómo ambos aspectos de la combinación Es ahora claro cómo la coherencia del derecho como idea de la razón
de lo eterno y lo práctico son satisfechos. Los deseos de las partes y los fines kantiana se basa en la integración por parte de la voluntad de decisión libre y
concretos que son el contenido de sus voliciones son irrelevantes para la exter-
nalidad. Lo que resta es la forma de la relación entre voluntades formalmente
36 Ibid.: 241 (389). En derecho, el imperativo categórico no es un principio de la voluntad propia
libres. Lo externo y lo práctico han sido reducidos a su único sentido abs­ sino de «la voluntad en general, que también podría ser la voluntad de otros».
tracto. Esta abstracción sin contenido de lo externamente práctico determina 37 Como escribe Kant, el principio de derecho «ciertamente es una ley que me impone una obli­

gación, pero que no espera en modo alguno, ni menos aun exige, que deba yo mismo restringir mi
libertad a esas condiciones por esa obligación, sino que la razón solo dice que está restringida a ello en
35 íbid.: 17(214). su idea y que también puede ser restringida por otros de hecho» [1991a: 40 (231)].
132 ERNESTJ. WEINRIB DERECHO KANTIANO 133

razón practica. La sujeción al derecho puede ser así la confirmación pública, interacción, como hace el segundo, sino también a una figura oficial pública
más que la negación, de nuestro estatus como seres libres. El concepto de que las confirma en lo que tienen y que por tanto da a cada una lo que le es
derecho es la ligazón más abstracta entre lo práctico y lo extemo; es el prisma debido. Los preceptos sucesivos corresponden a tres fases que, mediante su
que difunde las exigencias de la razón práctica a las relaciones externas de población progresivamente densa del mundo público, representan la extema-
derecho. Aquí me centro en este proceso de difusión mostrando la intrincada lidad del derecho con una explicitud progresivamente mayor.
progresión conceptual a través de la cual el derecho surge inexorablemente de
la estructura de la volición. Las partes de este proceso forman la unidad articu­ Esta explicitud emergente puede resumirse como sigue. La primera fase se
lada que caracteriza a la juridicidad como idea práctica de la razón. centra en un agente aislado, estando el aspecto público de la acción solo im­
plícito. En la segunda fase aparece un segundo agente, de forma que la acción
Kant esboza el movimiento desde la voluntad libre al derecho público orientada externamente de la primera fase se ha convertido en una interacción,
cuando establece una división tripartita de los deberes de derecho38. Esta divi­ que puede ser ordenada por el principio del derecho. Pero incluso esta fase no
sión adopta la forma de un comentario a los famosos tres preceptos del dere­ hace completamente explícito el aspecto externo de la voluntad libre, porque
cho de ULPIANO: honeste vive (vive honradamente), neminem laede (no dañes adherirse al principio de derecho y aplicarlo en situaciones específicas depen­
a nadie), suum cuique trihue (da a cada persona lo suyo)39. Kant propone de enteramente de la inclinación subjetiva de las partes en interacción (y es así
alegremente atribuirles un sentido que el mismo Ulpiano «no pudo concebir intemo a ellas). La tercera fase añade una tercera parte, el juez que interpreta
claramente sin duda, pero que, sin embargo, puede desarrollarse o incorpo­ imparcialmente la interacción y pone en marcha el aparato coerciüvo de apli­
rarse desde ellas»40. Que aquí acecha un propósito serio es evidente por la cación. Puesto que la extemalidad de las partes es regulada mediante la auto­
referencia de Kant a esta división tripartita en otros momentos de su expo­ ridad externa del derecho público, la relación externa de todos con todos, or­
sición41 42. Los tres preceptos, según la interpretación de Kant, son fases en la denada de acuerdo con el principio de derecho, es ahora plenamente explícita.
maduración del derecho público desde sus inicios en la voluntad.
En las mismas tres fases la razón práctica también ha devenido más explí­
Lo que da ocasión y sentido al uso que hace Kant de los tres preceptos de cita. En efecto, Kant presenta los preceptos de Ulpiano como relevantes para
Ulpiano es que presentan un crecimiento sostenido en el número de personas una clasificación general de los deberes del derecho; y dado que los deberes
que involucran. El primer precepto, que Kant traduce ambiguamente como se aplican solo a actos libres, su clasificación describe una progresión en el
Sei ein rechtlicher Mensch42 —«Sé un hombre honesto» (pero también, «Sé, reconocimiento extemo de la voluntad libre. La primera fase, nos dice Kant,
esto es, afírmate a ti mismo como una persona ajustada a derecho»)— no señala la posibilidad que deviene efectiva en la segunda fase y necesaria en la
require explícitamente de la existencia de nadie excepto de la persona desti- fase final46. Cuando se aplica esta tricotomía a la volición, el agente es inicial­
nataria. El segundo precepto, traducido por Kant como «No dañes a nadie»43 mente concebido como una entidad para quien la determinación mediante la
contempla un mundo más poblado en el que existe una segunda persona que razón práctica es solamente posible. En la segunda fase, la actividad extema
podría ser la víctima de la injusticia que se prohíbe al destinatario. El precepto de la razón práctica puede ser efecüva; puede haber una segunda voluntad
final, «da a cada uno lo suyo»44 es, observa Kant, un absurdo a primera vista, libre a la que la primera puede afectar. Estas dos personas en interacción están
pues a nadie puede darse lo que ya tiene; de acuerdo con ello Kant interpreta obligadas por el principio del derecho a que haya armonía entre la acción de
que ordena el establecimiento de un régimen de derecho público en el que una y la voluntad libre de la otra. La capacidad de la primera fase para actuar
lo que cada persona tiene como propio es protegido frente a todas las demás45. conforme a la razón práctica es ahora, en la segunda fase, sujeta a la prueba
Este precepto no contempla así meramente a las dos partes inmediatas de una de interacción efecüva. Aunque la segunda fase va más allá del mero carácter
implícito de la razón práctica hasta la existencia de derechos y deberes corre­
M ¡bid: 46-47 (236-237). lativos, esta existencia no es en sí misma todavía explícita hasta la tercera fase,
" Digesto, 1.1.10.1 (Ulpiano, Reguiarum 1). Kant transforma los infinitivos del Digesto en im­ cuando el derecho público enuncia y aplica tales derechos y deberes.
perativos, presumiblemente porque está proponiendo una clasificación general de los deberes de justi­
cia. El deber es el contenido de la obligación, y el imperativo es la voz relativa a la obligación; Kant,
1991a: 27-28 (222). Esta progresión de la voluntad libre al derecho público puede ser analiza­
10 ¡bid: 47 (236). da en fragmentos más pequeños. La somera articulación que sigue es en parte
41 ¡bid.: 84-85 (267). 135-137 (306).
42 ¡bid.: 46-47 (236).
un resumen de lo que dice Kant, en parte un comentario magro, en parte una
43 ¡bid.
44 ¡bid.: 47-49 (237).
46 ¡bid: 135-137 (306). Esta progresión se ajusta a las categorías de la modalidad de Kant; véase
45 Véase ibid
Kant, 1929: A8<VB106.
134 ERNESTJ. WEINrjb derecho KANTIANO 135

ejemplificación y en parte un desarrollo suplementario del sugerente análisis El deber de honradez en el derecho. Estas posibilidades pueden resumir­
de Kant. El propósito de mostrar brevemente los componentes de esta progre­ se en términos del primer precepto de Ulpiano, honeste vive, que uno debe
sión es señalar el alcance de la juridicidad como una idea de la razón. afirmarse a sí mismo como una persona ajustada a derecho49. Puesto que la
proyección externa de las acciones del agente es una aserción de su valía en
relación con otras personas, Kant denominó el deber correspondiente a este
3.2. La primera fase
imperativo «honestidad jurídica»50. Derivó su naturaleza obligatoria de la ne­
cesidad de que un ser activo evite la pasividad, y de este modo ser reducido a
La posibilidad de un mundo público. Entre el conjunto relacionado de
un medio, frente al mundo externo. El deber de honradez en el derecho perte­
posibilidades de la primera fase se encuentra la posibilidad de un verdadero
nece a la voluntad libre como ley de su propio ser, y se expresa en el impera-
mundo público. El agente, aunque solo en este estadio, es no obstante una
üvo «No te conviertas es un simple medio para los demás, sino sé para ellos a
voluntad libre y puede así abstraerse del contenido que la inclinación propone
la vez un fin»51. Kant concebía la honradez en el derecho como una especie
para la acción. La inclinación como tal es intrínsecamente privada. La razón
de imperialismo defensivo52, mediante el que el agente, para hacer efectiva su
práctica, por el contrario, obra «mediante conceptos que se dejan comunicar
naturaleza como un conjunto de energía auto-determinante, presiona contra el
umversalmente, y no mediante una simple sensación que se circunscribe a la
mundo y resiste así las presiones que otros agentes ejercen. La red resultante
receptividad de objetos particulares»47. Todo ser con voluntad libre puede,
de presiones recíprocas hace efectivas las posibilidades de inherentes a la pri­
en virtud de su independencia de la determinación por impulsos sensibles, mera fase, llevándonos así a la segunda fase.
participar en un mundo compartido de la razón. Sin esta posibilidad, la comu­
nidad política resultante no podría ser más que un conglomerado de intereses
privados que se afectan unos a otros aleatoriamente en respuesta al ímpetu de
3.3. La segunda fase
su inclinación, antes que una asociación civil que puede institucionalizar el
aspecto externo de la razón práctica mediante un sistema público de derecho.
La justicia correctiva53. Aquí los agentes se encuentran unos a otros como
La posibilidad de interacción. La posibilidad de la razón práctica implica encamaciones, en sus personas y en sus posesiones, de la voluntad libre. Su
también la posibilidad de interacción. El agente, qua voluntad libre e incluso interacción como seres prácticos los sujeta al principio de derecho: la decisión
sin encontrarse con otro agente, tiene la capacidad para reflexionar sobre el libre de uno debe ser capaz de coexistir con la libertad de otro de acuerdo con
objetivo concreto que quiere alcanzar. El agente puede reconocer que la po­ una ley universal. Este principio hace abstracción de los factores intemos de
sibilidad de escoger un objetivo distinto del que ha escogido efectivamente motivación y necesidad, de modo que la formalidad de la relación entre vo­
significa que la acción no está definida por ningún objetivo concreto. Se es luntad y voluntad deviene ahora un marco de derechos y deberes correlaüvos
libre para determinar por uno mismo cualquier objetivo, esto es, se es auto- y externamente composibles que constituye las categorías jurídicas de pro­
determinante. Al reconocerse como auto-determinante, la persona puede reco­ piedad, contrato y estado civil. La interacción entre voluntades libres activa
nocerse tanto como el objeto de su propia consideración como el sujeto que el aspecto externo de la razón práctica, que exige que cada agente trate las
proporciona tal consideración. Implícita en este reconocimiento es la posibili­ encamaciones de persona y propiedad de los demás de manera que no se viole
dad de que pudieran existir otros yoes que puedan ser objeto de reconocimien­ su igualdad formal como voluntades libres.
to y que también reconozcan al agente como objeto de consideración. Puesto
que los participantes en esta serie posible de reconocimientos recíprocos son Actos externamente reconocibles. Al adentrarse en el mundo de la inte­
ellos mismos agentes con voluntad libre, la posibilidad de reconocimiento se racción, el agente con voluntad libre establece su presencia allí mediante ac­
halla inmediatamente unida a la posibilidad de interacción. Aunque la interac­ tos que tienen una naturaleza externamente reconocible. Las figuraciones y
ción efectiva empieza cuando al menos dos agentes caen dentro del alcance de reservas puramente mentales, no importa cuán reales parezcan al agente o
sus efectos recíprocos, sus semillas ya están presentes en la auto-consciencia cuán graves sean las consecuencias que puedan producir a su debido término,
esencial del agente48.
49 Kant, 1991a: 46-47 (236).
30 Ibid.
47 Kant, 1976 (Ak. V, 58): 140; 1969: 82 (413). Las cauSas subjetivas se aprehenden «exclusiva­ 51 Ibid.

mente por medio de la sensación [...] que valen solo para este o aquel». 52 Ibid.: 136 (306) (cuando menciona el aspecto «protector» de la justicia, o justitia tutatrix).
48 Cfr. del Vecchio, 1952: 77-81 (la posibilidad de relación con otra persona es un aspecto nece­ 53 Ibid., siguiendo la terminología de la tradición escolástica—véase, v. gr., Aquino, 1975: cues­
sario de la auto-consciencia). tiones 57 a 62, pp. 483-498— Kant llama a esta «justicia conmutativa».
136 ERNEST J. WElNRfc p^CHO KANTIANO 137

carecen de estatus en este mundo de interacción. Así, la actividad criminal el tribunal tiene un solo papel: dar expresión pública al significado del derecho
exige un actus reus\ el contrato no puede estar sujeto a las veleidades de una en una interacción parúcular51 * * * * * * 58.
intención privada; y el título de propiedad debe implicar algún acto en el mun­
la estructura del razonamiento jurídico. Al elucidar el significado de la
do de las apariencias, como la «livery of seizing» o una declaración solemne
«ex iure Quiritium»54. interacción, el juez debe tratar a las partes como las voluntades libres que
su función presupone que son. Puesto que las partes están afectadas pero no
Significados sociales. La naturaleza extema de la acción implica un mun­ determinadas por la inclinación, sus necesidades o deseos no determinan el
do de significados sociales compartidos. Solo dentro de un mundo tal pueden significado jurídico de la transacción entre ellas. La voluntad libre actúa bajo
los actos jurídicos de cada una de las partes ser interpretados desde una pers­ la causalidad de los conceptos, y así la inteligibilidad de la relación de una vo­
pectiva común a ambas y así tener relevancia como actos externos. Los actos luntad libre con otra exige abstraerse de las motivaciones privadas e intereses
jurídicamente significativos son, así pues, históricamente variables y relativos concretos de las partes para llegar a una estructura conceptual coherente que
a los contextos y entendimientos sociales. Por ejemplo, para adquirir un título puede expresar la naturaleza jurídica de su relación y que pueda ser el marco
de propiedad, una persona desarrollará el acto que señale apropiación en la para la justificación pública de la decisión del juez. Desde esta perspectiva
sociedad de esa persona: en una sociedad el acto puede ser el pisar con el za­ también, se excluye el desarrollar cálculos sobre el beneficio colectivo, puesto
pato55, en otra el tomar la mano o la colocación de una lanza56. que están más allá de los límites de la competencia judicial. La actividad del
juez consiste en hacer explícitas las categorías de propiedad, contrato e ilícito
que están implícitas en el concepto de derecho, articular las subcategorías que
3.4. La tercera fase constituyen a estas categorías más inclusivas y emitir un juicio que vincule
la situación concreta entre manos con los conceptos generales que la hacen
El derecho público. Mientras solo abarque a quienes interactúan, la interac­ inteligible como una interacción de voluntades libres.
ción depende de características intemas de las partes: su capacidad para discer­
nir la relevancia del derecho y su disposición a conformarse a las exigencias del Justificación pública. Al funcionar como la encamación institucionaliza­
derecho. Para hacer su relación completa y explícitamente externa, se necesita da de la razón práctica, el tribunal hace explícita en su juicio la racionalidad
una tercera persona que pueda reconocer y hacer comprender a las partes sus que está implícita en la interacción. Sin embargo, aunque las partes solo ne­
derechos y deberes. La función del derecho como público es proporcionar esta cesitan no violar el derecho, el tribunal debe hacer sus juicios basándose en
perspectiva extema. Con ello entramos en la tercera y última fase de la evolu­ la exigencia del derecho, y debe ser visto como que así obra. Estos juicios
ción conceptual de la capacidad para la intencionalidad a la explicitud de las exteriorizan plenamente la razón práctica solo cuando los principios que los
relaciones jurídicas —la fase que Kant llamaba derecho público57—. animan son abiertamente declarados y públicamente aceptados59. El enjui­
ciamiento no implica alcanzar un objetivo colectivo mediante el subterfugio
El tribunal. La primera función del derecho público es proporcionar una o la manipulación, sino una declaración de principios y criterios que podrían
interpretación externa oficial de la relación entre ambas partes. Se recurre, ser aceptados por todas las personas como expresión de su naturaleza como
pues, a una tercera persona, el juez, que es externa a ambas y que puede inter­
voluntades libres. La extemalidad del derecho implica la enunciación pública
pretar sus interacciones de forma imparcial y desinteresada. El enjuiciamiento de sus articulaciones y aplicaciones.
imparcial y desinteresado de las partes significa que el juez no sobreviene a
la interacción con intereses distintivos de la colectividad o de otras personas El aspecto público de la decisión judicial. El tribunal no solo interpreta
que no participan en la interacción. Así pues, el juez no puede usar la oportu­ la relación entre los litigantes, sino que también hace explícita la perspectiva
nidad que le presenta el litigio para maximizar la riqueza de la comunidad o pública de tal interpretación. Así, aunque el tribunal no tenga ningún interés
promover el mayor bien para el mayor número. Como la realización externa
de la razón práctica implícita en la interacción de agentes auto-determinantes, 51 Para Kant, el interés común a todas las personas es el de «estar en situación de derecho»; véase

Kant, 1991a: 139 (311); la comunidad política no se concierne con lo que Bentham llamó posterior­
mente «la suma de los intereses de los diversos miembros que la componen» (1970: cap. 1, sec. IV,
54Véase, v. gr., Gayo, 1946: 1.119. 12). Kant no se ocupa ni de la suma de intereses, ni de la concepción de Bentham de los intereses de
55Véase, v. gr., Ruth 4:7-8; véase también Thompson y Thompson, 1968 (explicando el pasaje). la comunidad en términos del sufrimiento y placer de sus miembros, ni con intereses de miembros de
56Véase. V. gr.. Gayo, 1946: 4.16. la sociedad que no sean las partes. «En su unión reside la salud del Estado [...]; por la que no hemos de
57 Véase Kant, 1991a: 136 (306). Kant también llama a esta fase «justicia distributiva», adop­ entender ni el bienestar de los ciudadanos ni su felicidad (...1 sino que se entiende un estado de máxima
tando el término aristotélico pero no su significado aristotélico como la estructura de la justicia que concordancia entre la constitución y los principios jurídicos» [1991a: 149 (318)].
relaciona personas y beneficios según una proporción. * Cfr. Rawls, 1971: 133 (la publicidad como condición formal del concepto de derecho).
138 ERNEST J. WEINRIB derecho KANTIANO 139

colectivo concreto que añadir a la interacción entre las partes, su presencia pasados, sino también con carácter prospectivo en anticipación de comporta­
necesaria como el intérprete externo de la cualidad jurídica de la relación lleva mientos ilícitos. Puesto que el derecho no hace nada más que someter un acto
consigo la exigencia de que el juicio se corresponda con lo que es manifiesto y dado al aspecto externo de la razón práctica, la especificación de la ilicitud
comprobable públicamente antes que con la lógica interna de la disputa60. Por no depende de que el ilícito ya haya ocurrido. Así, aunque la concepción del
ejemplo, de acuerdo con la lógica interna del derecho sobre la compraventa derecho de Kant, a diferencia de la del utilitarismo, no puede ignorar o no
no se puede vender lo que no es propio61. Sin embargo, si la transacción se descontar los ilícitos ya cometidos a favor de beneficios colectivos futuros,
conforma a un modo de adquisición públicamente reconocido, un comprador su enfoque no se centra exclusivamente en el pasado. En efecto, la necesidad
de buena fe adquiere la propiedad sobre la cosa y no simplemente una causa del derecho público mismo atestigua del carácter prospectivo del derecho.
personal de acción contra el vendedor62. De modo similar, la lógica interna El derecho público nace de la comprensión del daño ilícito: dado que es in­
del comodato gratuito sugiere que el comodante da al comodatario solo el uso compatible con la igualdad de voluntades libres que una persona se abstenga
de la propiedad y no pretende con ello asumir el riesgo de su destrucción. Lo de causar un daño ilícito a otra que podría no abstenerse de la misma mane­
que es públicamente comprobable, sin embargo, es que el comodante, que sin ra, todas deben ser sujetas a la coerción de un régimen público de derecho
perjuicio alguno podría haber asignado expresamente el riesgo al comodata­ como modo de garantizar por adelantado la seguridad igual de la libertad de
rio, no lo hizo. Desde la perspectiva del juicio público, por tanto, el comodante todos66.
debe soportar el coste del daño al objeto dado en comodato63.
La posibilidad de conocimiento público. En su funcionamiento prospecti­
Coerción autorizada públicamente. La autoridad del derecho público es vo, el derecho público establece un criterio mediante el que los agentes pue­
coercitiva así como interpretativa. Puesto que la defensa del derecho incluye den evaluar su conducta futura al hacer públicos los deberes que les atañen. Si
la prevención o subsanación de violaciones de derecho, la libertad de todas las lo que el agente ha de hacer, o ha de evitar, tiene que afectar a cómo contempla
personas queda unida inmediatamente a una coerción universal recíproca64. comportarse, debe ser posible conocerlo públicamente. De ahí la necesidad de
Pero la tarea de la coerción, como la de la interpretación, no puede ser puesta la mayor certeza y previsibilidad posibles. Sin embargo, el aspecto de posibi­
en manos de las mismas partes de la interacción. Aunque las partes puedan lidad de conocimiento público, aunque incluye la exigencia de que el derecho
observar espontáneamente las exigencias del derecho, ya evitando los ilícitos, sea claramente formulado, va más allá de ello. El derecho debe reflejar la
ya, cuando un ilícito ha tenido lugar, haciendo y exigiendo los remedios ade­ coherencia de una idea de la razón con la realidad práctica. Debe ser posible,
cuados, estas posibilidades carecen de relevancia jurídica puesto que presupo­ de acuerdo con ello, conocer el derecho público en el sentido más profundo de
nen en las partes una virtud interna extraña a la extemalidad de las relaciones hacer explícita la racionalidad inherente a la actividad intencional67.
jurídicas. Así pues, la relevancia pública de un ilícito solo puede ser señalada La prevención. Del mismo modo como el hecho de que el derecho pueda
por la disponibilidad de la coerción que representa el obrar externo sobre las ser conocido posee relevancia prospectiva, también la tiene el carácter coerci­
partes del concepto de derecho65.
tivo del derecho. La exigencia del derecho de que cada acto ilícito sea respon­
El carácter prospectivo del derecho. Las funciones públicas de inter­ dido por una reacción igual y opuesta tiene tanto un aspecto preventivo como
pretación y coerción no solo obran retrospectivamente para corregir ilícitos retributivo. La coerción, aisladamente considerada, es un obstáculo para la
libertad68. Aunque la posibilidad de conocer el derecho con carácter prospec­
w
tivo indica la red de derechos que deberían restringir al agente, el derecho no
Kant, 1991a: 124-135 (297-305).
61 Ibid: 129-130(301). presupone en el agente el reconocimiento subjetivo del deber como incentivo
« Ibid.: 129-133(301-303). para actuar de acuerdo con él. Actuar por el deber es una cualidad interna de
M Ibid.: 58-129 (248-300).
64 Ibid: 41-42 (232). una buena voluntad y por tanto no es parte de la ordenación externa conteni­
65 Al someter la acción ilícita a una reacción igual que deshaga el ilícito, U coerción del derecho da en el concepto de derecho. Puesto que el sentido del derecho es sujetar el
puede ser claramente distinguida de la venganza. A diferencia de la reafirmación imparcial y extema
que hace el derecho de la igualdad de quien actúa ilícitamente y de la víctima, la venganza permite que
las víctimas mezclen la satisfacción de su agravio con la imposición del castigo debido y las enfrenta 46 Kant, 1991a: 137-138 (307).
de este modo con la elección entre el exceso subjetivamente determinado y la auto-abnegación virtuosa. 47 Esto no quiere decir que el derecho positivo do pueda obrar legítimamente a menos que haya
Además, incluso si quienes se vengan observan una medida de violencia adecuada, nada en sus actos sido efectivamente conocido por la persona sujeta a sus exigencias, pues el conocimiento efectivo es
lleva las marcas externas de la defensa de un derecho como algo distinto a la comisión de un ilícito una cualidad interna que es irrelevante para la extemalidad del derecho. Ahora bien, el derecho público
ulterior que vuelve a equilibrar la situación. La venganza no es, así pues, adecuada para la forma pública debe tener una presencia pública que le haga susceptible de ser conocido. La ignorancia del derecho que
exigida por la explicitud completa de una acción respecto de otra persona. Para un análisis adicional, podía ser conocido no es, consiguientemente, defensa alguna.
véase Shell, 1980: 122. “ Kant. 1991a: 39-41 (231).
140 ERNESTJ. WEINRIB derecho KANTIANO 141

aspecto externo de la acción a las exigencias externas de la razón práctica, el Kant analiza el derecho privado como autosuficiente normativamente. El
derecho debe poner una fuerza exlema capaz de determinar la voluntad del derecho privado extrae su carácter moral de la noción de voluntad libre que
agente, esto es, capaz de actuar como disuasión. La expectativa de coerción presupone. De la capacidad del agente para abstraerse de fines particulares
extema complementa al carácter prospectivo del deber jurídico al dar cono­ surge la posibilidad de ordenar las interacciones entre seres libres intencio­
cimiento a las infractoras potenciales de las consecuencias que atañen a cual­ nales sin pasar juicio sobre la virtud de las intenciones que han escogido. Por
quier infracción. causa de las implicaciones conceptuales de la voluntad libre, las interacciones
entre seres intencionales están sujetas inevitablemente a las exigencias de la
Las excusas. La comprensión de la coerción no solo es un ingrediente
justicia correctiva. El derecho privado se convierte en una realidad normativa
conceptual del derecho, sino una señal de los límites de la aplicación del de­
cuando esas exigencias asumen la forma de un sistema públicamente autori-
recho. Un acto ilícito con respecto al cual la coerción no pueda ejercer su
función como determinante posible de la voluntad cae dentro del ámbito de tativo.
las eximentes. El acto exento es, ciertamente, una infracción del principio del La autosuficiencia del derecho privado niega relevancia justificativa a con­
derecho, como cuando un marinero náufrago empuja a otro fuera de una ta­ sideraciones que no expresan la unión en derecho de lo externo y lo práctico.
bla64’. Pero puesto que la expectativa del castigo del derecho no puede tener un Excluidas quedan, por supuesto, las consideraciones instrumentalistas que, al
peso mayor que el mal al que en ese momento se enfrenta el agente dañador, tratar a los individuos como medios, no logran reflejar su estatus como seres
el obrar externo del derecho no puede funcionar como disuasión, y el infractor libres intencionales y, por tanto, como titulares de derechos. Excluidas quedan
del derecho es inmune al alcance del proceso jurídico. Pues que el derecho también, sin embargo, consideraciones éticas que no dependen de la autoridad
exija a una persona que respete la igualdad de otra en circunstancias en las externa del derecho, sino del reconocimiento interno por parte del agente de la
que la anticipación del castigo no puede disuadir es exigir virtud; imponer con obligatoriedad de un acto concreto. Comprendida como la manifestación del
posterioridad una pena que con anterioridad no podía determinar la voluntad concepto de derecho, el derecho positivo privado es normativo sin ser ético.
es ejercer venganza por fracasaren la virtud. Desde la perspectiva del derecho,
el acto impugnado es ilícito, pero está exento porque cualquier castigo sería Tanto el derecho como la ética son para Kant ramas de la moral, puesto
por sí mismo inconsistente con el concepto de derecho* * 70. que ambos requieren que la volición se ajuste a las exigencias de la razón
práctica. Difieren en el incentivo que cada uno ofrece: en el derecho el agente
responde ante la expectativa de coerción externa, mientras que en ética la idea
4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO misma de deber motiva la acción. Cuando Kant analiza sistemáticamente tan­
to el derecho como la ética, trata del derecho primero72, señalando así que las
En la filosofía del derecho de Kant, el concepto de derecho permea el relaciones jurídicas son de algún modo prioritarias a los deberes éticos —esto
sistema jurídico, dándole su carácter normativo y transformándolo en ocasión es, en jerga contemporánea73, que lo correcto es de algún modo prioritario
para el análisis filosófico. El derecho es comprehensivo, unificador y siste­ sobre lo bueno—. Esta prioridad da al derecho su naturaleza conceptualmente
mático, abarcando todo lo que media entre la actividad de la voluntad a las auto-contenida e invalida la importación al análisis jurídico de consideracio­
doctrinas e instituciones jurídicas substantivas. Sin el concepto de derecho, el nes extraídas de la ética.
sistema jurídico sería un fenómeno meramente empírico: como una cabeza de
madera, bella pero sin cerebro, carecería de inteligibilidad interna71. Según la posición kantiana, la prioridad de lo correcto sobre lo bueno se
refiere a una secuencia conceptual dentro de la actividad de la razón práctica.
Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque la razón práctica debe atrave­
w Ibid.: 45-46 (235). Agradezco a Peter Benson su elucidación del análisis kantiano de la exi­
mente por necesidad. sar primero el ámbito del derecho antes de que pueda alcanzar el ámbito de la
70 El análisis kantiano de las excusas es radicalmente diferente del propuesto por Fletcher ética. En el punto en esta secuencia conceptual en que la razón práctica formu­
(1972), analizado supra en capítulo 0, sección 9.4. Para Fletcher. las circunstancias excusantes sus­ la deberes éticos, ya se han impuesto los jurídicos. La relación jurídica de una
citan consideraciones humanitarias que se aplican a una de las partes, quebrando así la relación entre
demandante y demandado. Para Kant. por el contrario, las excusas mantienen la integridad de la rela­ parte respecto de otra puede ser por tanto comprendida independientemente
ción, pero ubican la relación fuera del alcance de la coerción del derecho. Mientras que el argumento de de los deberes éticos que atañan a ambas.
Fletcher se dirige a la culpabilidad del demandado, el de Kant se dirige a las limitaciones inherentes
a la juridicidad. Así. mientras que Fletcher presenta las excusas como una mitigación adhoc del rigor
del derecho, Kant deriva las excusas de la necesidad de mantener la coherencia de los conceptos dentro 72 En La metafísica de las costumbres (Kant, 1991a). la Rechtslehre («la doctrina del derecho»)
de la estructura unificada del derecho. precede a la Tugendlehre («la doctrina de la virtud»).
71 Kant. 1991a: 38-39 (230). 73 Véase Rawls, 1993: 206.
142 ERNEST J WEINrib derecho KANTIANO 143

Esta prioridad se sigue de la distinción kantiana entre derecho y ética. El la existencia de intenciones obligatorias presuponen la intencionalidad común
gobierno de la decisión libre que corresponde a la razón práctica, que está que instancian, la armonización mediante el derecho de esta intencionalidad
implícito en la capacidad para auto-determinarse, puede devenir explícito de común es conceptualmente anterior a la insistencia por parte de la ética de
dos modos. O bien la razón práctica (el pensamiento mismo de cumplir con cualquiera de estas intenciones particulares76.
el deber propio) puede ser incentivo para el acto, o bien alguna parte externa La prioridad de lo correcto sobre lo bueno no significa que para cualquier
puede imponer al agente la conformidad externa con las exigencias de la razón deber ético debe presuponerse un deber jurídico paralelo. Según la posición de
práctica. La ruta interna lleva a la ética kantiana; la ruta extema, a la juridici­ Kant, el carácter distintivo de ciertos deberes éticos (como el deber de auto-
dad kantiana. perfeccionamiento o de beneficencia) estriba precisamente en carecer de con­
Lo que es crucial es que la ruta externa es más angosta que la interna. traparte jurídica. La cuestión es, más bien, que aunque ciertos deberes éticos
Mientras que la juridicidad «estaba relacionada únicamente con la condición pueden ser concebidos sin otros jurídicamente previos, el deber ético como tal
formal de la libertad externa [...] la ética ofrece todavía una materia (un ob­ no puede ser concebido sin el principio de derecho. En ética, la razón práctica
jeto del arbitrio libre), un fin de la razón pura, que al mismo tiempo se pre­ especifica los fines que atañen a cualquier ser intencional. Tal especificación
senta como un fin objetivamente necesario, es decir, como un deber para el sería imposible a menos que el ejercicio de la capacidad intencional, consi­
hombre»74. La juridicidad hace abstracción de fines concretos para llegar a derada aparte de cualquier intención particular, pudiera ordenarse de acuerdo
la forma de la decisión, mientras que la ética especifica fines obligatorios. con su naturaleza como causalidad de los conceptos. La razón práctica no
En efecto, los agentes éticos reconocen su propio estatus como seres auto- podría hacerse explícita en la intención del agente a menos que ya estuviera
determinantes y hacen a la razón práctica, y a los deberes que surgen de ella, implícita en su capacidad intencional.
decisivos para sus acciones. Por el contrario, los agentes jurídicos no hacen La prioridad de lo correcto, asimismo, no significa que lo correcto es
de la razón práctica el fundamento determinante de sus acciones. Puesto que mejor que lo bueno. Puesto que el concepto de derecho es anterior a la in­
la razón práctica actúa sobre ellos desde fuera, su jurisdicción está limitada al teligibilidad de lo bueno, los juicios de bondad o mejoría sencillamente no
gobierno de sus relaciones externas. le son pertinentes. Ya que el derecho es conceptualmente anterior a la ética,
La prioridad del derecho sobre la ética es evidente en las diferentes estruc­ el derecho no ocupa todo el ámbito de la acción moral: el derecho estable­
turas de las normas jurídicas y éticas. Mientras que el derecho permite todos ce solo las condiciones morales mínimas (pero también las máximamente
los actos excepto aquellos que son incompatibles con la libertad de los demás ejecutables) para la interacción de seres intencionales. Precisamente por la
y, por tanto, comprende prohibiciones que limitan un ámbito de permisibili- prioridad conceptual del derecho sobre la ética, la coerción pública en de­
dad, la ética empieza con el concepto de deber y persigue fines obligatorios75. recho, como aspecto de la idea práctica de razón, sería conceptual mente
Estos fines no serían, sin embargo, obligatorios a menos que fueran permi­ necesaria por más «buenos y amantes del derecho que quiera pensarse a los
sibles, y no serían permisibles si infringieran los derechos jurídicos de otras hombres»77.
personas. Los deberes jurídicos son por tanto prohibiciones esencialmente ne­ La irrelevancia de la ética para el derecho ilustra una cuestión tratada du­
gativas cuya validez es presupuesta en la estructura más concreta de mandatos rante el análisis del formalismo jurídico en el capítulo II78. Ahí sostuve que la
positivos de la ética. moral —incluso la moral no-instrumental— arroja luz sobre el derecho priva­
Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque las relaciones de derecho do solo en la medida en que refleje el carácter del derecho privado. Las consi­
realizan la capacidad para la intencionalidad que subyace a la especificación deraciones morales dirigidas solo a una de las partes de la relación de derecho
por parte de la ética de los objetos obligatorios de la decisión libre. Mientras privado, como la concepción de las promesas de Fried o la concepción de las
que la ética contiene fines que son deberes, el derecho se ocupa solo de la eximentes de Fletcher, no se corresponden con la bilateralidad de la relación
capacidad para la intencionalidad. Mientras el ejercicio de esa capacidad sea de derecho privado. Por tanto, no ayudan a comprender el derecho privado, a
compatible con la intencionalidad de otras personas, el derecho es indiferente pesar de su cualidad no-instrumental.
a las intenciones concretas. El concepto de derecho se abstrae del contenido de
la decisión libre para llegar a su forma como actividad intencional. Puesto que 74 Zwecken überhaupt («intenciones como tales» o «fines en general») es la frase de KAm* para

k> que aquí llamo «intencionalidad». Véase Kant, 1991a: 250-251 (396) (cuando distingue «fines en
general» de «un fin»).
74 77 lbi<L: 140(312).
Kant, 1991a: 230 (380).
75 71 Véase supra. capítulo II, sección 9.
Ib'uL: 231-233 (382).
144 ERNESTJ. WEINRIB

Puedo ahora vincular estas observaciones sobre el carácter bilateral del


derecho privado con la fundamentación kantiana del derecho privado. Mi exa­
men del carácter de la relación de derecho privado no se ha retrotraído a través
de la justicia correctiva al análisis kantiano de la razón práctica, con su dis­
tinción entre derecho y ética. Las consideraciones no-instrumentales unilate­
rales pertenecen al ámbito de la ética kantiana: su criterio último es si un acto
procede de una voluntad que ha hecho de la razón práctica su fundamento de
determinación. La teoría del contrato como promesa de Fried, por ejemplo,
exige que las decisiones de una única voluntad sean consistentes a través del
tiempo; y el alegato de Fletcher acerca de las excusas arguye que una acción
bajo circunstancias exigentes no indica que el agente careciera de buena vo­
luntad. Estas consideraciones justificativas no solo no logran corresponderse
con la bilateralidad de la relación de derecho privado, sino que entroncan con
la sección equivocada del universo moral kantiano. CAPÍTULO V
CORRELATIVIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Con la elucidación del derecho kantiano ya están en su lugar los principa­


les componentes teóricos para comprender el derecho privado. Partiendo de la
premisa de que el derecho privado es un ejercicio de coherencia justificativa
que suele comprenderse desde su propia perspectiva inmanente, he presentado
tres ideas que se apoyan mutuamente. La primera, el formalismo, constituye el
marco metodológico en el que integrar la unidad, la clase y el carácter de una
relación jurídica. La segunda, la justicia correctiva, es la forma de la relación
de derecho privado. La tercera, el derecho kantiano, permite recorrer la jus­
ticia correctiva desde sus raíces normativas en la agencia auto-determinante
hasta los valores e instituciones de un orden jurídico coherente.
Quiero ahora explicar el funcionamiento intemo de la relación de derecho
privado siguiendo las implicaciones del derecho kantiano hasta el interior de
la justicia correctiva. En la exposición aristotélica de la justicia correctiva la
correlatividad entre ganancias y pérdidas es el rasgo organizativo de la respon­
sabilidad. Pero, ¿qué significa exactamente esta correlatividad? ¿Cómo identi­
ficamos las ganancias y las pérdidas y las vemos como expresiones de derecho
kantiano? Y, ¿cómo reflejan los principales fundamentos de responsabilidad
—extracontractual, contractual y enriquecimiento injusto— la correlatividad
entre las ganancias y las pérdidas que menciona Aristóteles?
Al abordar estas cuestiones, distingo primero entre dos aspectos de las ga­
nancias y las pérdidas: el fáctico y el normativo. En su aspecto fáctico, las ga­
nancias y las pérdidas se refieren a cambios en el estado de las posesiones de
146 ERNESTJ. WEINRIB CORRELATIVIDAD 147

los litigantes; en su aspecto normativo, las ganancias y las pérdidas se refieren ración entre lo que una persona tiene y lo que una persona debería tener me­
a discrepancias entre lo que las partes tienen y lo que deberían tener de acuerdo diante la operación de esas normas. Una ganancia normativa ocurre cuando las
con la norma que gobierna la interacción de las partes. Mi argumento es que posesiones de alguien son mayores de lo que deberían ser bajo esas normas;
las pérdidas y las ganancias deben entenderse como normativas, no fácticas, y una pérdida normativa ocune cuando las posesiones de alguien son menores
que podemos por tanto identificar la correlatividad entre esta ganancia y pér­ de lo que deberían ser. Tomando nota del tratamiento que hace Aristóteles
dida normativa como una correlatividad entre derechos y deberes kantianos. de ganancias y pérdidas como los fundamentos de justicia para que un tribunal
Considero entonces la objeción de que al postular una correlatividad normativa le quite a una parte y le dé a otra, podríamos decir que una persona disfruta
en vez de fáctica el derecho kantiano ignora la particularidad y concreción del de una ganancia normativa cuando existe justificación para que el derecho re­
bienestar humano. Mi respuesta es que el derecho kantiano no ignora el bien­ duzca sus posesiones y que una persona padece una pérdida normativa cuando
estar humano, sino que lo ve desde la perspectiva moral apropiada a la interac­ existe justificación para que el derecho aumente sus posesiones L
ción bilateral entre seres libres e intencionales. Finalmente, paso a un examen
Los dos aspectos reflejan concepciones diferentes acerca de la referencia
de cómo la estructura de la responsabilidad extracontractual, la contractual y
para la caracterización de ganancia y pérdida. La referencia para las ganancias
en el enriquecimiento injusto refleja la correlatividad de derecho y deber.
y pérdidas fácticas es el estado preexistente de las posesiones de una perso­
na: una parte en una transacción cuyas posesiones se han visto aumentadas o
mejoradas como resultado de la transacción ha obtenido una ganancia fáctica;
2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA una parte cuyas posesiones se han visto disminuidas o deterioradas ha sufri­
do una pérdida fáctica. La referencia para las ganancias y pérdidas es lo que
Con el fin de clarificar el significado de ganancia y pérdida para la justicia
nos es debido de acuerdo con las justificaciones que tienen lugar dentro de la
correctiva, propongo la distinción entre lo que podríamos llamar los aspectos
justicia correctiva: una ganancia es un exceso sobre lo que nos es debido y una
«fáctico» y «normativo» de las ganancias y las pérdidas. Supongamos, por
pérdida, una deficiencia.
ejemplo, que me dañas negligentemente. La comparacióa entre mi situación
presente y la pasada revela que estoy materialmente peor de lo que estaba La distinción entre ganancias y pérdidas normativas permite que sea posi­
antes. Este es el aspecto fáctico de la pérdida. Además, sin embargo, también ble que una ganancia o pérdida de un tipo no esté acompañada de una ganancia
estoy peor de lo que debería estar, dada la norma contra los daños por negli­ o pérdida del otro. Todas las combinaciones posibles se hallan reconocidas en
gencia. La pérdida considerada desde el punto de vista de la norma relevante los sistemas de derecho privado sofisticados. Una parte puede obtener: 1) una
es el aspecto normativo de la pérdida. ganancia normativa, pero no fáctica: si daño negligentemente a otra persona
he actuado de forma injusta pero ninguna de mis posesiones se ha visto mejo­
Analíticamente, los aspectos normativo y factual son distinguibles, aun­ rada por el daño; 2) una ganancia fáctica, pero no normativa: si otra persona
que ambos puedan estar presentes en un caso particular Así, en el ejemplo por error asfalta el acceso a mi garaje sin mi conocimiento, el estado de mis
de daño por negligencia, el daño que empeora materialmente mi situación es posesiones ha mejorado, pero no debo nada a la persona que lo ha mejorado;
también el daño que no debería haber sufrido, dada la norma contra la negli­ 3) una pérdida normativa, pero no fáctica: si alguien allana mi propiedad sin
gencia. Sin embargo, si me dañas de forma inocente, la pérdida que sufro tiene empeorar su estado, un tribunal de common law podría concederme una in­
un aspecto fáctico, pero no uno normativo.
demnización nominal para resaltar que se ha quebrantado una norma, a pesar
El aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida se refiere al efecto de la de la ausencia de daño fáctico, y 4) una pérdida fáctica, pero no normativa: si
interacción en la cantidad y estado de las posesiones de una persona (inter­ alguien me daña sin intención o negligencia, generalmente no se me resarcirá
pretadas en sentido amplio de modo que incluyan tanto el propio cuerpo de a pesar del empeoramiento de mi condición física.
la persona como los objetos externos a su disposición). En su aspecto fáctico, Dados los dos aspectos de la ganancia y la pérdida, ¿qué debe ser exac­
una ganancia es un cambio a mejor desde el punto de vista de la persona cuyas tamente correlativo a qué para que exista responsabilidad según la justicia
posesiones son incrementadas; una pérdida es un cambio a peor. correctiva? Podemos eliminar la posibilidad de una pérdida fáctica correlativa
El aspecto normativo de la ganancia y la pérdida deriva de la función jus­ a una ganancia normativa o de una ganancia fáctica correlativa a una pérdida
tificativa de la justicia correctiva. Como estructura justificativa, la justicia co­ normativa. La lógica de la correlatividad exige que lo que se predique de un
rrectiva encama normas que establecen los términos de una interacción justa.
En su aspecto normativo, las ganancias y las pérdidas implican una compa­ La naturaleza de tales justificaciones es el objeto de las secciones 3 y 4 de este capítulo.
148 ERNEST J. WEINrjb correlatividad 149

elemento del par se predique también del otro. De acuerdo con ello, las ganan­ presente incluso en la responsabilidad por negligencia, porque el daño injusto
cias y las pérdidas deben ser de la misma clase. Nos queda entonces la pregun­ representa tanto un exceso normativo para el demandado (que tiene demasia­
ta de si la justicia correctiva presenta una correlatividad de ganancia fáctica a do en vista del daño) y un déficit normativo para el demandante (que tiene
pérdida fáctica o de ganancia normativa a pérdida normativa. demasiado poco)4.
Que las ganancias y las pérdidas de la justicia correctiva son normativas El caso contrario de ganancia fáctica sin una pérdida fáctica correspon­
es evidente dada la igualdad que constituye su referencia. Esta igualdad no es diente surge al amparo de las normas sobre enriquecimiento injusto. Supon­
en sí misma fáctica: como analizamos en el capítulo El, no se refiere a una gamos que el demandado se beneficia del uso no autorizado de un bien del
igualdad en la cantidad o estado de las posesiones de las partes. Más bien, demandante, y el demandante reclama una parte del beneficio o, al menos, el
la igualdad es una representación formal de la norma que debería existir entre ahorro que es para el demandante no tener que alquilar tal bien. Si el deman­
el causante del daño y quien lo padece. La acción que se ajusta a esa norma, dante no tuviera la intención de usar la cosa durante el periodo de uso del
sea cual sea, preserva la igualdad entre las partes, de modo que ninguna re­ demandado y si la propiedad se devolviera incólume al final de ese periodo,
clamación está justificada. La acción que quebranta esta norma produce una tenemos una situación en que el demandado ha ganado pero el demandante
ganancia para la persona que daña y una pérdida para la que es dañada. En­ no ha padecido pérdida correlativa alguna. El tratamiento contemporáneo
tonces el tribunal, «la justicia dotada de vida» según la gráfica expresión de del enriquecimiento injusto en el common law concede compensación en
Aristóteles, restablece a las partes en la igualdad que habría prevalecido si la tal caso5. Dada la ausencia de pérdida fáctica, tales resultados se conforman
norma hubiera sido observada. La naturaleza normativa de la igualdad indica con la justicia correctiva solo si la correlatividad de la pérdida y la ganancia
que las desviaciones de esa igualdad son también normativas. es normativa. Entonces el requisito para la compensación de que la ganancia
Esta conclusión es coherente con que la justicia correctiva sea una estruc­ del demandado se obtuviera «a expensas del demandante» puede entender­
tura justifican va. Las ganancias y las pérdidas tienen el mismo carácter que se normativamente, refiriéndose a lo que se ha llamado el «menoscabo del
la estructura que definen: se refieren a la norma que figura en el proceso de derecho del demandante al uso exclusivo de la propiedad» por parte del de­
justificación. De acuerdo con ello, la ganancia y la pérdida son el exceso y la mandado6.
deficiencia respecto a lo que nos es debido2. La conclusión de que las ganancias y pérdidas de la justicia correctiva
El common law contemporáneo confirma esta conclusión al hacer que la son normativas en vez de fácticas debería disipar un error común en el pen­
responsabilidad refleje la correlatividad de pérdidas y ganancias normativas, y samiento contemporáneo sobre la justicia correctiva. Se piensa a veces que
no fácticas. El derecho de daños permite el resarcimiento cuando a la pérdida la exigencia de correlatividad limita o socava la concepción aristotélica de la
fáctica no le sigue una ganancia fáctica; y las normas sobre enriquecimiento justicia correctiva, sobre la base de que si la ganancia y la pérdida han de ser
injusto permiten el resarcimiento cuando a la ganancia fáctica no la acompaña correlativas, deben necesariamente ser iguales, lo que obviamente no ocurre
perdida fáctica. respecto de las ganancias y pérdidas fácticas producidas por negligencia7. Sin
embargo, que esa ganancia fáctica no es necesariamente igual a la pérdida
En el derecho de daños, el demandante se queja típicamente de la pérdi­
da fáctica que supone un daño, pero solo excepcionalmente el demandante 4 El mismo Aristóteles indica que el daño corporal provoca una dificultad terminológica para su
obtiene del injusto una ganancia fáctica correspondiente. Si el derecho de formulación de la ganancia y perdida correlativas. Tras considerar la inflicción de muerte o la causación
daños insistiera en la correlatividad fáctica, la responsabilidad solo estaría de daño físico como ocasiones para la justicia correctiva, señala que «[...] “ganancia" se aplica, por sim­
plificar. a tales situaciones, por más que no sea un nombre adecuado para algunas, como, por ejemplo,
clara para la sustracción de bienes, donde las posesiones del sustrayente son para quien da un puñetazo; o el de “pérdida" al que lo recibe. De manera que lo igual es el medio entre
aumentadas y las de la víctima disminuidas en la misma medida3. La negli­ lo más y lo menos, y la "ganancia" y la “pérdida" son más o menos en sentido contrario: ganancia es
gencia debería ser excluida de la responsabilidad, puesto que el hecho de que más de lo bueno y menos de lo malo; y, lo contrario, pérdida» (1962: 1132a, pp. 160-161). La palabra
«ganancia» es inapropiada porque el daño corporal no enriquece tácticamente por sí mismo a la persona
el demandante sufra un daño no intencionado no mejora en modo alguno la que daña. Sin embargo, Aristóteles no cree por ello que el daño corporal esté más allá del ámbito de la
situación del demandado. La correlatividad normativa, sin embargo, se halla justicia correctiva. Estas consideraciones indican que el propio Aristóteles no pensaba que la justicia
conectiva exigiera correlatividad fáctica.
5 Strand Electric Ud v. Brisford Entertainment Lid (1952), 1 All Eng. Rep. 7% (C. A.); Olwell
2 Aquino observa expresamente que «se llama daño precisamente porque uno tiene menos de lo v. Nye & Nissen Co., 173 P. 652 (Wash. S. C., 1946). Véanse Friedmann, 1980; Farnsworth. 1985, y
que debe tener» (1975: cuestión 52, art. 5, p. 519). Beatson. 1991:230-234.
5 Otros daños intencionales serían más problemáticos: se debería considerar que la satisfacción 6 Beatson, 1991:232

psíquica del agente dañador es una ganancia fáctica que de algún modo es igual a la pérdida fáctica. 1 Para un ejemplo reciente de esta posición, véase Fletcher, 1993: 1668.
150 ERNEST J. WEINRib CORRELATmDAD 151

fáctica es verdad, aunque irrelevante. Lo que importa para la estructura justi­ 3 LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA
ficativa de la justicia correctiva es la correlatividad entre las ganancias y las NORMATIVAS
pérdidas normativas, no fácticas8.
Consideremos seguidamente qué significa que las ganancias y las pérdidas
En efecto, una vez que se traza la distinción entre los aspectos fáctico y
normativas sean correlativas. Como idea dinámica que vincula ganancia y pér­
normativo de ganancia y pérdida, no cabe duda alguna sobre la conclusión de
dida, la correlatividad estructura el contenido normativo de la justicia correc­
que la justicia correctiva implica una correlatividad del aspecto normativo.
tiva. Hasta el momento he descrito ganancia y pérdida normativa en términos
En la teoría aristotélica, ganancia y pérdida son un modo de representar la
generales como exceso y déficit respecto del punto de vista de una considera­
ocurrencia de una injusticia que necesita ser rectificada mediante la responsa­
ción justificativa, pero no he especificado ninguna consideración justificativa
bilidad. Injusticia y responsabilidad reflejan la transgresión de ciertas normas,
particular. La correlatividad nos permite discernir qué consideraciones justifi­
no la existencia de ciertos hechos. Incluso en el caso de una sustracción, en
cativas son posibles porque las únicas consideraciones que desempeñan un pa­
que la ganancia de quien sustrae es fácticamcntc equivalente a la pérdida
pel en la justicia correctiva son las que pueden ser aplicadas correlativamente.
de la víctima, la responsabilidad no se sigue del hecho de esta equivalencia,
sino del quebrantamiento de una norma sobre propiedad. Cuando las ganan­ Ahora trataré un conjunto particular de consideraciones justificativas, a
cias y pérdidas son solo fácticas (como en el caso de una nueva empresa que partir del examen de las implicaciones estructurales de la correlatividad. Mi
arrebate clientes a la competencia), no existe responsabilidad bajo la justicia procedimiento es formalista: en vez de suponer normas sustantivas, miro las
correctiva. condiciones que cualquier norma debe cumplir si ha de adecuarse a la dimen­
En suma: la ganancia y la pérdida correlativas no señalan a una pérdida sión de la correlatividad. Al refinar progresivamente las consideraciones que
fáctica y su correspondiente ganancia fáctica. Lo que importa es si puede podrían satisfacer estas condiciones, espero primero eliminar consideraciones
contemplarse la transacción como una que proporciona un exceso norma­ justificativas que no encajen y después proporcionar una teoría cada vez más
tivo al demandado y un déficit normativo para el demandante. Así pues, la definida sobre el funcionamiento del derecho kantiano dentro de la justicia
responsabilidad por deterioro del estado de las posesiones del demandante correctiva.
no se predica de alguna mejora paralela en el estado de las del demandado,
sino del hecho que el demandado ha infligido injustamente esa pérdida. De
modo similar, el demandante es resarcido de la ganancia del demandado 3.1. Las condiciones de correlatividad
no cuando el demandante ha sufrido una pérdida meramente fáctica, sino
cuando el enriquecimiento del demandado representa una injusticia al de­ Para satisfacer la dimensión de correlatividad, las consideraciones justi­
mandante. 1 ficativas en funcionamiento en la justicia correctiva deben ser unificadoras,
bilaterales y expresar la igualdad transaccional. Deben ser unificadoras en el
sentido de que para que una ganancia y pérdida normativas sean correlativas
entre sí, la misma norma debe ser la referencia para ambas. Deben ser bilate­
rales en el sentido de que, dado que la ganancia normativa de una parte es la
1 Quienes lean a Aristóteles podrían suponer que este contraste entre la igualdad cuantitativa de

la justicia correctiva y la igualdad proporcional de la justicia distributiva indica que el propio Aristóte­
pérdida normativa de la otra, las consideraciones justificativas deben vincular
les cree que la correlatividad es fáctica. ¿Pues no señala la idea misma de igualdad cuantitativa a algo a dos, y solo a dos, partes. Y deben expresar la igualdad transaccional en el
tangible como la cantidad o calidad de las posesiones de alguien? Sin embargo, la igualdad cuantitativa sentido de que, al ser igualmente aplicables tanto a la parte que obtiene la
es una representación matemática de la estructura justificativa de la justicia correctiva, y no deberíamos
confundir la imagen con la realidad. El propósito por el que Aristóteles introduce la igualdad cuantita­ ganancia como a la parte que sufre la pérdida, no otorgan una posición prefe­
tiva es resaltar la distinción categórica entre las dos formas de justicia, no decirros nada sobre el objeto rente a ninguna de ellas.
de la igualdad. Aristóteles cree que la correlatividad es normativa, como lo miestra el que conciba la
realización de una injusticia como una ganancia en sí misma. Por ejemplo, al explicar la violación de Por consiguiente, una consideración justificativa que encaje en la estruc­
la igualdad bajo la justicia correctiva, dice, en Ética a Nicómaco (1962: 1130a, p. 155), que el derecho
mira «si uno comete injusticia y el otro la recibe». La manera en que sigue Aristóteles («y si uno hace
tura normativa de la justicia correctiva no puede tener una fuerza justificativa
daño y el otro lo recibe») incluye también, creo, el aspecto normativo. Por «perjuicio» Aristóteles que alcance solo a una de las partes. Tal consideración relativa a una sola parte
se refiere no solo a daño físico sin más, sino a un daño objeto de recurso; véase su listado de los «tres únicamente podría explicar el efecto normativo —sea la ganancia o la pérdi­
tipos de perjuicio» (1962: 1135b. p. 171). El significado de este último pasaje esa su vez controvertido:
véanse Sorabji, 1980: 278-281, y Daube, 1969: 142-150. En mi opinión, por razones independientes da— de esa parte. Pero puesto que el efecto normativo correlativo sobre la otra
de esta discusión, Daube está más cerca de la verdad que Sorabji. parte se halla fuera de su ámbito, esa consideración no proporciona una única
152 CORRELATIVIDAD 153
ERNESTJ.WEiNRjg

referencia tanto para la ganancia como para la pérdida; ni establece un vínculo ción justificativa no proporcionaría razón alguna para que el demandado fuera
bilateral entre la persona que gana y la que pierde; ni tampoco expresa su igual responsable ante el demandante.
posición normativa en la transacción.
Tampoco puede satisfacerse la correlatividad mediante una acumulación
Por ejemplo, la idea de que la compensación es uno de los objetivos de la de consideraciones que se apliquen de forma separada a las dos partes pero
responsabilidad extracontractual9 no puede encajar en la justicia correctiva. que aúnan a ambas solo cuando se toman en conjunto (un ejemplo sería expli­
Dado que la fuerza justificativa de la compensación descansa únicamente en car la responsabilidad extracontractual por referencia tanto a la necesidad de
la exigencia del demandante en la situación posterior al daño, se aplica al de­ disuadir a los agentes que dañan como a la de indemnizar a quienes sufren el
mandante con independencia del demandado. Así pues, no puede desempeñar daño). Ciertamente, una explicación así aporta una ganancia normativa para
la función unificadora de suministrar la referencia tanto para la ganancia del el demandado y una pérdida normativa para el demandante. Pero puesto que
demandado como para la pérdida del demandante. Además, la necesidad de la razón para pensar que el demandado ha obtenido una ganancia no es la
indemnización no forja ningún vínculo bilateral entre la parte dañada y pane misma que la razón para pensar que el demandante ha padecido una pérdida,
dañadora alguna. En cambio, relaciona a la parte dañada con otras personas la ganancia y la pérdida no son normativamente correlativas. Estas consi­
(cuantas quiera que haya) que poseen exigencias similares y que así tienen deraciones podrían justificar la eliminación de la ganancia y de la pérdida
pretensiones similares como cuestión de justicia distributiva. Finalmente, el mediante mecanismos separados que disminuyeran los bienes del demando y
demandante y el demandado no poseen la misma posición bajo esta considera­ aumentaran los del demandante. Pero no justifican el vínculo jurídico directo
ción justificativa—de hecho, el demandado carece de posición en absoluto—. de la responsabilidad de la justicia correctiva.
Al fijarse en la exigencia de la persona dañada, esta justificación es intrínse­
camente preferencial hacia los demandantes. Fundamentar la responsabilidad
sobre ella sería una violación, y no una defensa, de la igualdad de las partes. 3.2. Derecho y deber
De acuerdo con ello, la lógica de la compensación no proporciona unas
ganancias y pérdidas correlativas. Es verdad que el sufrimiento de un daño En contraste con la inadecuación de estos objetivos unilaterales, el de­
puede pensarse como una pérdida normativa consistente en un déficit en el recho kantiano desarrolla la justicia correctiva de un modo que satisface la
derecho del demandante dado el objetivo de la compensación. Pero no puede exigencia de correlatividad. El principio fundamental del derecho kantiano,
decirse que el demandado, cuya posición no se ve afectada por esa considera­ que la acción de una persona esté unida a la libertad de la otra de acuerdo con
ción justificativa, obtenga una ganancia al respecto. Desde la perspectiva de la la razón práctica, y trata a la relación entre las partes como unificada, bilateral
lógica de la compensación, la pérdida del demandante carece de importancia e igual desde una perspectiva transaccional. La unidad está presente porque el
bilateral. Como mucho, la pérdida justifica mejorar la situación del deman­ concepto de derecho integra en una idea de razón a los componentes jurídicos
dante; pero no señala un fundamento para quitarle algo al demandado. Así, la de la relación de las partes. Se da bilateralidad dada la atención en la relación
lógica de la compensación no da apoyo a la responsabilidad del demandado entre la acción de una persona y la libertad de la otra. Y la igualdad transac­
frente al demandante. cional se manifiesta en el estatus moral igual de las que partes que interactúan
como seres libres e intencionales.
Lo mismo ocurre, mutatis mutandis, si se invierten las posiciones de las
partes. Supongamos que una consideración justificativa se aplicase al deman­ La forma específica de correlatividad en el derecho kantiano es aquella de
dado de forma independiente del demandante (como cuando se asume que la derecho y deber. La exigencia de que la acción de un individuo sea consistente
disuasión es el objetivo del derecho de daños). Entonces, los bienes del de­ con la libertad del otro significa que todo agente está obligado a no violar los
mandado podrían resultar excesivos, a efectos de tal consideración, de forma derechos de los demás. En la teoría kantiana, los derechos son manifestacio­
que el demandado obtendría una ganancia normativa a menos que el derecho nes jurídicas de la libertad inherente a la agencia que se autodetermina. Un
lo sancionara. Sin embargo, como los demandantes no caen bajo el alcance acto es consistente con la libertad de otra persona cuando es compatible con
de esa consideración justificativa, no puede decirse que tengan menos de lo los derechos de esta. Así, tener un derecho implica que otros agentes se hallan
que legítimamente les correspondería de acuerdo con ella. Hay una ganancia bajo la necesidad moral de abstenerse de infligirlo. En palabras de Kant, los
normativa sin pérdida normativa correlativa. En consecuencia, la considera- derechos son «facultades (morales) de obligar a otros»,0.

* Véase supra. capítulo II, sección 6.2. 10 Kant, 1991a: 48 (237).


154 ERNEST J. WElNRjg correlativtdad 155

Asi, la posición kantiana vincula a las partes de la interacción mediante La alternativa a entender que el derecho y el deber forman una unidad articu­
un derecho, por una parte, y un deber correspondiente, por la otra. El derecho lada es contemplar cada uno de ellos como el reflejo analítico del otro. Cuando
representa la posición moral del demandante; el deber representa la posi­ se considera que el derecho es un reflejo analítico del deber, todo el peso justifi­
ción moral del demandado. Derecho y deber —y, por tanto, demandante v cativo de la relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante
demandado— están conectados porque el contenido del derecho es el objeto se halla sujeto a un deber; entonces, se atribuye inmediatamente un derecho a
del deber. El principio kantiano de que la acción de una pane este unida con cualquiera que pudiera beneficiarse del cumplimiento de ese deber. La relación
la libertad de la otra de acuerdo con la razón práctica puede ser explicada en está compuesta por el derecho y el deber, pero el derecho es meramente la som­
términos de derecho y deber como sigue: ese principio se satisface cuando bra analítica del deber, y carece de espacio propio. De modo opuesto, cuando
la acción de una parte no viola un deber, cuando la liberad de la otra se se considera que el deber es el reflejo analítico del derecho, todo el peso de la
manifiesta como un derecho y cuando la razón inherente a la agencia libre e relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante tiene un de­
intencionada fundamenta tanto el derecho como el deber y conecta a uno con recho; por su existencia misma, se considera que el derecho delimita un espacio
el otro. respecto del que el demandado tiene un deber de no entrar.

Al hacer más específico al derecho kantiano, esta conjunción de derecho y Esta posición alternativa es inconsistente con la igualdad transaccional de
deber mantiene la forma apropiada para la correlatividad de la justicia correc­ las partes. En la medida en que el derecho y el deber representan, respecúva-
tiva. La relación entre las partes está unificada porque tanto el derecho como mente, los aspectos de la relación orientados hacia el demandante y hacia el
el deber son expresiones de la misma noción de razón práctica. Además, la demandado, hacer del deber un mero reflejo analítico del derecho, o viceversa,
conexión directa entre la persona obligada por el deber y la titular del derecho es decantar el equilibrio a favor de una de las partes. Si el derecho fuera el
hace que la relación sea bilateral: aunque un único derecho puede generar reflejo del deber, las consideraciones justificativas que atañen únicamente al
un deber respecto de muchas personas, cada uno de estos deberes es corre­ demandado serían decisivas para la relación en su totalidad. De modo similar,
lativo de forma separada al derecho que lo genera. Finalmente, se asegura la si el deber fuera el reflejo del derecho, el juicio de que el demandado incum­
igualdad transaccional porque el titular del derecho y el obligado por el deber plió un deber se seguiría inmediatamente de un acto que dañara una encar­
poseen el mismo estatus como seres libres e intencionales. nación del derecho del demandante, haciendo así que la posición normaúva
del demandante fuera decisiva para ambas panes. Pese a estar presentadas en
términos de derecho y de deber, estas consideraciones justificativas serían tan
unilaterales como las de indemnización y prevención.
3.3. Correlatividad como unidad articulada
Por el contrario, la aproximación kantiana reconoce que el derecho y el
Dado que la conjunción de derecho y deber satisface las condiciones de deber poseen funciones normativas diferentes que derivan del hecho de que
unidad, bilateralidad e igualdad, tengo que considerar ahora una cuestión ul­ son expresiones de la razón práctica externa. Un derecho no es meramente un
terior: ¿cómo operan, en tanto que correlativos, el derecho y el deber? For­ beneficio ordenado por un deber moral; es una manifestación jurídica de la
mulando esta cuestión de manera más precisa: ¿cómo se manifiestan estas libertad de una persona con respecto a las acciones de otra. Tampoco existe el
condiciones en los mecanismos intemos de una relación jurídica caracterizada incumplimiento de un deber siempre que alguien daña los bienes legítimos de
por la correlatividad del derecho y el deber? otra persona; en cambio, el deber consiste en la necesidad moral de actuar de
una cierta manera. Puesto que bajo la óptica kantiana un derecho es la mani­
Cuando el derecho y el deber actúan como elementos correlativos, cons­ festación de una agencia auto-determinante y un deber rige el acto que debe
tituyen una unidad articulada. Con ello quiero decir que, en tanto que consti­ conformarse con ella, ni el derecho ni el deber pueden verse como el reflejo
tutivos de una relación unificada aunque bilateral, el derecho y el deber man­ analítico del otro. Un derecho que sea el reflejo analítico del deber de otra per­
tienen sus caracteres morales distintivos a la par que, sin embargo, funcionan sona no es necesariamente la manifestación de la agencia auto-determinante
conjuntamente como una unidad. La correlatividad no consistente en una de la persona titular del derecho. Y un deber que sea el reflejo analítico del
única norma indistinta que extrae su fuerza justificativa bien del derecho, o derecho de otra persona no está centrado en la acción de la persona sujeta por
bien del deber. Del mismo modo que en una transacción dos partes separadas dicho deber11. 11
forman una relación jurídica coherente sin perder su individualidad, en la jus­
ticia correctiva los conceptos de derecho y de deber se funden en una única 11 La teoría del contrato como promesa de Charles Fried, analizada en el capítulo n. sección 9.3,

estructura normativa sin abandonar sus propias exigencias internas. efectivamente trata los derechos contractuales como reflejos analíticos de los deberes contractuales.
156 CORREIAnVIDAD 157
ERNEST J. WEINRIB

Hasta ahora he enfatizado la importancia de respetar la articulación de la pérdida13. Así, la transferencia de una única suma cancela tanto la ganan­
la unidad de la relación en el derecho y el deber. Ahora me centraré en la cia normativa del demandado como la pérdida normativa del demandante.
unidad misma. Esta unidad se alcanza mediante la referencia moral mutua
del derecho y el deber. Por supuesto, la responsabilidad en la justicia co­
rrectiva requiere que el demandante tenga un derecho y que el demandado 4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO
haya actuado incumpliendo un deber. Además, sin embargo, el derecho del
demandante debe ser el fundamento del deber del demandado, y el alcance He llegado a la correlatividad del derecho y el deber mediante la elucida­
del deber tiene que incluir el tipo de violación del derecho que el demandante ción de la conexión íntima existente entre la justicia correctiva y el derecho
padeció. Cuando se cumplen con estas condiciones, el incumplimiento del kantiano. Siguiendo la sugerencia de Aristóteles que la ganancia y la pérdida
deber y la vulneración del derecho constituyen una única secuencia normativa correlativas funcionan como una referencia para la igualdad que hace abstrac­
en la que cada elemento adquiere su carácter de su relación con el otro. No ción de las particularidades de estatus social y carácter moral, identifiqué esa
es suficiente, por ejemplo, que el demandado incumpla un deber respecto de igualdad con la noción abstracta de agencia que subyace al derecho kantiano.
uno de los derechos del demandante pero que dañe la materialización de un Según esta posición, la igualdad de la justicia correctiva expresa la concepción
derecho diferente. En tales casos, el daño a la materialización de un derecho kantiana de normatividad en las relaciones externas. Siendo variaciones a par­
es meramente una consecuencia histórica, no un correlato normativo, del in­ tir de una referencia normativa, las ganancias y las pérdidas son correlativas
cumplimiento del deber12. en sus aspectos normativos, pero no en los fácticos. El nexo entre el derecho y
el deber según el derecho kantiano refleja esta correlatividad normativa.
Entendida como unidad articulada, la correlatividad del derecho y el de­
ber abarca de manera normativa la secuencia que va de la acción al daño, En esta sección y la siguiente, me dispongo a especificar aún más el conte­
estableciendo así el nexo moral entre un demandante específico y un deman­ nido normativo de la justicia correctiva explorando la relación de lo normativo
dado específico. Las ganancias y pérdidas correlativas de la justicia correcti­ y lo fáctico. Al hacerlo, también pretendo dar cuenta de la objeción de que, al
va comparan lo que las partes tienen con lo que deberían tener bajo un régi­ centrarse en la normatividad del derecho kantiano, mi teoría ignora la impor­
men kantiano de derechos con sus correspondientes deberes. El demandado tancia del aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida.
obtiene una ganancia normativa mediante una acción que infringe un deber
correlativo al derecho del demandante; la responsabilidad causa la restitu­ La objeción sostiene que la distinción entre lo factual y normativo subvier­
ción de esta ganancia. El demandante sufre una pérdida normativa cuando te más que ilumina la idea de derecho privado. El derecho trata característica­
el derecho vulnerado se halla dentro del alcance del deber infringido; la res­ mente de cambios en el estado de los bienes de un individuo. El demandante
ponsabilidad causa la reparación de esta infracción. Puesto que la ganancia por daños, por ejemplo, persigue una indemnización por el daño fáctico que
ha sufrido a menos del demandado, no simplemente la declaración de que la
normativa es correlativa moralmente a la pérdida normativa, la restitución de
acción del demandado ha infringido una norma. Lo que está en cuestión en
la ganancia toma la forma de la reparación de la pérdida. Y debido a la refe­
la pretensión del demandante no es la injusticia en abstracto de un daño, sino
rencia moral mutua entre la vulneración del derecho y el incumplimiento del
la concreción de una perdida particular. La transmutación de las ganancias y
deber, la cantidad de la ganancia es necesariamente idéntica a la cantidad de
pérdidas de Aristóteles en derechos y deberes correlativos deja sin explicar
la facticidad concreta del sufrimiento del demandado y el papel del derecho
Fried basa el deber contractual de cumplir con las propias promesas en la necesidad de respetar la
coherencia del yo como una entidad capaz de elegir que se halla extendida en el tiempo, y otorga a la
privado en resarcirla de ese sufrimiento14.
persona beneficiaría de la promesa un derecho de derecho privado a la ejecución del deber de la persona
promitente. Aunque el argumento de Fried sobre la coherencia del yo a través del tiempo generara un Tras esta crítica yace una objeción sobre la naturaleza abstracta de la agen­
deber para el promitente, no puede generar un derecho para el beneficiario de la promesa porque no cia. En el núcleo de la concepción kantiana de agente se halla la capacidad
tiene en cuenta el estatus de dicho beneficiario como un ser con voluntad libre. El hecho de que el pro­
mitente esté sujeto al deber de proporcionar el beneficio prometido no es en sí mismo una manifestación
intencional que hace abstracción de intenciones particulares. Podría pensarse
de la libertad del beneficiario. Al proporcionar el beneficio, el promitente no está honrando el derecho que, estrictamente hablando, no es posible la interacción entre agentes así con-
que tiene el beneficiario de recibirlo, sino que meramente está cumpliendo un deber autorreferente de
coherencia a través del tiempo. Acerca de las diferentes funciones normativas del derecho y el deber en
u Como dice Aristóteles en relación con las lesiones corporales (véase supra, nota 4), «lo igual
el derecho de daños, véase infra la crítica a la responsabilidad objetiva y al estándar subjetivo, capítu­
lo VII, sección 3.1. es el medio entre lo más y lo menos, y la "ganancia" y la "pérdida” son más o menos en sentido contra­
12 Infra, capítulo VI, sección 4, se desarrollan las implicaciones que tiene esta cuestión estructural rio» (1962: 1132a, pp. 160-161).
para la responsabilidad por negligencia. 14 Ferry, 1992: 478-488.
158 ernestj.w-hin^ CORRELATIVIDAD

cébidos. La intencionalidad característica de la agencia parece ser una mera El aspecto abstracto de la voluntad proporciona el fundamento normativo
potencialidad que no penetra en el mundo y que, por tanto, ni opera ni inte­ ara desarrollar los derechos de seres así sujetos a las circunstancias. Aunque
ractúa con nada o nadie. Al hacer abstracción de particularidades, los agentes los derechos no derivan su fuerza normativa de las condiciones empíricas de
podría decirse, se retiran del mundo y no pueden dejar su huella en él. la agencia humana, se aplican a tales condiciones14 * 16. Los derechos son nor­
mativamente inmanentes a la agencia en las circunstancias en que los agentes
Las objeciones asumen que en la teoría kantiana la voluntad está constitui­ humanos actúan, dada su constitución física y las condiciones del mundo en
da por la capacidad para la acción intencional, abstracción hecha de intencio­
que viven.
nes y personas particulares, y por nada más. Así, la dimensión de interacción
que tiene el dañar y la particularidad del daño sufrido se hallan más allá del Según el derecho kantiano, dos clases de derechos —ambos aplicables a
alcance del derecho kantiano. Esta conclusión interpreta incorrectamente la las condiciones de interacción humana— son relevantes para el derecho priva­
integración kantiana de intencionalidad y actividad. La capacidad para hacer do. El primero es el derecho a la propia integridad física. El cuerpo alberga la
abstracción es una condición necesaria, pero no suficiente, de la agencia libre voluntad libre y es el órgano de sus intenciones. Así, cada ser humano posee
e intencional. Esta capacidad es esencial para la autodeterminación de la vo­ un derecho inmediato —o, como Kant lo llama, «innato»17— a la protección
luntad, puesto que sin ella el agente sería pasivo frente a las circunstancias y de su constitución física frente a daños y constreñimientos de otras personas,
la inclinación. Pero la capacidad para la intencionalidad debe también —si ha excepto, como en el caso del castigo jurídico, cuando tal constreñimiento es
de funcionar como un aspecto de la voluntad— concretarse a sí misma en la en sí mismo una defensa del derecho. De acuerdo con ello, cada individuo está
ejecución de alguna intención particular. Para ser una voluntad, la voluntad sujeto a un deber de abstenerse de ejercer coerción o violencia sobre otro. El
debe querer algo. De acuerdo con ello, lejos de rechazar la particularidad, el incumplimiento de este deber es incompatible con la igualdad de las partes en
derecho kantiano la exige. El derecho kantiano simplemente insiste en que, la interacción como seres libres e intencionales. Pues mediante tal incumpli­
desde un punto de vista normativo, una intención particular debe ser enten­ miento un agente trata a otro no como un ser que se auto-determina, sino como
dida como la expresión de la libertad inherente en la capacidad del agente el instrumento de una intención extrínseca.
para rechazar esa intención y sustituirla por otra. La capacidad para la inten­
cionalidad ni desvincula al agente de la acción ni impide que el acto tenga un La segunda clase de derecho es respecto de objetos externos de la volun­
contenido particular; su papel es más bien imbuir a ese acto con la importancia tad. Los derechos a objetos extemos, incluyendo los derechos de propiedad y
de la libertad. de cumplimiento de contratos, no son innatos al agente sino que se adquieren
mediante la ejecución de un acto jurídicamente eficaz. La necesidad de la vo­
Al ejecutar una intención particular, la agencia es la modificación libre luntad de expresarse en intenciones particulares implica la posibilidad moral
e intencional del mundo dado al agente —«la realidad [...] afirmada bajo la de que la voluntad se concrete en la esfera extema. Pues si tal esfera externa no
categoría de cambio»—,5. Así pues, aunque como ocasión para el ejercicio de estuviera disponible moralmente, la intencionalidad no sería capaz de su con­
la razón práctica la agencia implica abstraerse de lo particular, como activi­ creción —consecuencia que sometería a la voluntad libre a la contradicción
dad la agencia tiene lugar bajo ciertas condiciones empíricas. Para los seres de tener como rasgo definitorio una capacidad no realizable—18. La esfera
humanos, estas condiciones incluyen la implementación de la voluntad propia externa en la que la voluntad podría realizarse comprende todo lo que carece
a través de organismo físico del cuerpo, la sensibilidad de ese organismo, la completamente de voluntad libre y que, por tanto, es categóricamente dife­
presencia de diversas satisfacciones que motivan la acción, la posibilidad de rente a esta. Puesto que los objetos extemos son categóricamente diferentes
actuar de forma contraria a las exigencias de la razón práctica, la existencia de a la voluntad libre, pueden ser apropiados sin contravenir la libertad de otros
un mundo exterior poblado (en apariencia) tanto por otros agentes como por individuos según el principio de derecho. Y que hayan sido apropiados impli-
objetos que carecen de voluntad libre, y la ausencia de omnisciencia respecto
a los efectos futuros de nuestra acción. La agencia no forma un reino ontológi- 14 En La metafísica de las costumbres [Kant, 1991a: 21 (217)]. Kant distingue entre el fun­

co inconsistente con este mundo empírico o que, por así decirlo, compita con damento y la aplicabilidad de una metafísica de la moral (las costumbres): «(T]endremos que tomar
él por el mismo espacio. Más bien, el mundo empírico que los seres humanos frecuentemente como objeto la naturaleza peculiar del hombre, cognoscible solo por la experiencia,
para mostrar en ella las consecuencias de los principios morales universales, sin disminuir por ello,
habitan proporciona las circunstancias dentro de las que existe la razón prác­ sin embargo, la purera de los últimos, ni poner en duda su origen a priori. Esto significa que una
tica y respecto de las cuales debe operar. metafísica de las costumbres no puede fundamentarse en la antropología, pero sin embargo, puede
aplicarse a ella».
17 Ibid.: 48(237).
15 Oakeshott. 1933: 273. 11 Ibid.: 56 (246) («el postulado jurídico de la razón práctica»); Hegel, 1952: sec. 44-45.
160 ERNESTJ.WEINRíb corrhlatividad 161

ca la obligación por parte de quienes no son los propietarios de abstenerse de acertadas, esta objeción es exagerada, pero lo que exagera es la percepción de
usarlos,9. que el derecho kantiano no trate adecuadamente la concreción del daño. En
esa percepción hay una importante cuestión de diferencia entre la posición que
De acuerdo con ello, lo particular es esencial para la conceptuaüzación
de las partes y de sus bienes. El principio de derecho permite que la voluntad estoy proponiendo aquí y gran parte de las teorías actuales sobre el derecho
libre se realice en cualquier cosa que no sea ya lugar para otra voluntad libre privado —y, en efecto, sobre el derecho en general—.
De modo contrario, se prohíbe que los agentes interfieran con las cosas -—los Lo que está en juego es la relevancia normativa del bienestar, comprendi­
cuerpos y la propiedad de otros agentes— que sean la encamación de la vo­ do como la totalidad de intereses constitutivos de una vida buena. Para mu­
luntad libre de otro individuo. chos teóricos contemporáneos, el bienestar posee un atractivo normativo tan
El derecho kantiano ve lo fáctico bajo la luz de lo normativo. El aspecto inmediato que consideran que los elementos del bienestar son los componen­
normativo de la ganancia y la perdida, esto es, la correlatividad del derecho y tes fundamentales del análisis normativo. Pueden estar en desacuerdo acerca
el deber, es el vehículo para evaluar la legitimidad de las ganancias y pérdidas de cómo caracterizar a esos elementos (¿se trata de preferencias?, ¿utilidad?,
transaccionales en su aspecto fáctico. Cuando el demandante reclama una in­ ¿riqueza?, ¿aspectos básicos de lo bueno?) y acerca de qué hacer con ellos
demnización por una pérdida fáctica, la cuestión es si al causar un deterioro en (¿maximizarlos?, ¿igualarlos?, ¿satisfacer los más urgentes?, ¿permitir mejo­
la situación de los bienes del demandante el demandado ha incumplido un de­ ras en sentido paredaño?). Están de acuerdo, sin embargo, en que el derecho,
ber correlativo al derecho del demandante. Si es así, al demandante se le exige incluyendo el derecho privado, solo es inteligible en términos de bienestar.
que repare las consecuencias de su acción injusta reparando la pérdida fáctica. Los derechos, suponiendo que desempeñen algún papel en absoluto, son eti­
De modo similar, cuando la legitimidad de una ganancia se halla en cuestión, quetas pegadas a los intereses que resultan preferentes tras la operación de un
lo relevante es si la mejora en la condición de los bienes del demandado es mecanismo jurídico sobre los elementos del bienestar.
compatible con los derechos del demandante. Si no lo es, la justicia correctiva En este enfoque, las ganancias y pérdidas fácticas de las interacciones
exige que el demandado resarza la ganancia al demandante.
regidas por el derecho privado tienen un carácter normativo primario. El cuer­
Así, la agencia abstracta es el fundamento normativo del tratamiento que po y las cosas externas a nuestra disposición representan activos de capital
el derecho privado da a daños particulares. El derecho kantiano hace abstrac­ humano y de otro tipo. La condición física de nuestros bienes determina, en
ción de intenciones particulares para concebir que los derechos emanen de una un grado considerable, el nivel de bienestar del que se disfruta en un momento
voluntad libre. De modo similar, el derecho kantiano hace abstracción de los determinado. Una ganancia fáctica mejora la situación de nuestros bienes y
rasgos particulares de las partes y de sus bienes para concebirlas como la en­ de esa manera mejora ese nivel de bienestar. Una pérdida fáctica la empeora.
camación de la voluntad libre. Al hacer abstracción de lo particular, el derecho Estas variaciones de bienestar, se asume, deberían ser el centro de nuestra
kantiano no lo ignora. Más bien, le hace a lo particular el cumplido de verlo atención normativa.
como la expresión de una actividad que se auto-determina.
El enfoque kantiano es radicalmente diferente. En la medida en que trata
de restricciones a la acción, la normatividad surge de la estructura de la volun­
tad libre. Con respecto a las relaciones extemas entre agentes, esa estructura
5. DERECHOS Y BIENESTAR
conduce a un régimen de derechos y deberes correlativos. La libertad es lo
primario, no el bienestar.
La objeción de que el derecho kantiano no puede dar cuenta de las pérdi­
das particulares va de la mano de una posición específica sobre el fundamento El bienestar desempeña únicamente un papel secundario respecto de los
normativo del derecho privado. El derecho kantiano canaliza la importancia derechos, así concebidos. Puesto que, como acabo de señalar, el derecho kan­
normativa de las ganancias y pérdidas fácticas a través de las categorías con­ tiano trata de las relaciones externas de los agentes en las condiciones empí­
ceptuales que surgen de la voluntad en abstracto. La objeción que he estado ricas de su interacción, los derechos relativos a la interacción entre humanos
examinando responde afirmando que la concreción de la ganancia y la pérdida cristalizan en ciertas ventajas de bienestar y les protegen de interferencias
elude el análisis kantiano. Si mis consideraciones de la sección anterior son injustas. Y cuando tales interferencias tienen lugar, el derecho corrige la injus­
ticia mediante una indemnización por daños que cuantifica el daño mediante
'* Kant. 1991a: 65 (245-252). Para un análisis esclarccedor del tratamiento kantiano de los dere­ la cuantificación del valor del bienestar del que el demandante ha sido privado.
chos adquiridos, véase Gregor. 1963: 50-63; Mulholland. 1990:232-265. Pero derecho no es sinónimo de bienestar, ni daño del menoscabo del mismo.
162 correlatividad 163
ERNESTJ.WEINrjb

Puedo vulnerar sus derechos sin con ello disminuir su bienestar, como en el son agentes con voluntad libre inteligibles como tales cualesquiera sean sus
caso en que un tribunal me ordenara pagarle daños morales. Puedo disminuir necesidades, asilos individuos propietarios son propietarios cualesquiera sean
su bienestar sin con ello vulnerar sus derechos, por ejemplo montando un ne­ sus necesidades y tanto si lo que es de su propiedad satisface tales necesidades
gocio que compita con éxito contra el suyo. como si no21.
Comprendido como la manifestación del derecho kantiano, el derecho pri­ El tratamiento kantiano del bienestar tiene implicaciones importantes para
vado protege derechos, no bienestar. La atención normativa del derecho priva­ el análisis jurídico y teórico del derecho privado. Como cuestión de análisis
do se centra en el bienestar solo en la medida en que se halle cristalizado en la jurídico, el hecho de que la acción de una persona haya hecho que otra esté
titularidad de un derecho. Según el principio kantiano de derecho, el derecho peor no puede jamás por sí mismo constituir fundamento para restablecer el
privado no se ocupa de si un acto ha aumentado o disminuido el bienestar, sino status quo ante. El daño debe encajarse en la estructura normativa de derecho
de si un acto puede coexistir con la libertad de otro de acuerdo con la razón y deber correlativos. Y la tarea de los tribunales es articular esa estructura
práctica. normativa en categorías, conceptos, criterios y principios jurídicos, y aplicar
la estructura normativa así articulada en la resolución de las transacciones que
Esta relación entre derecho y bienestar surge de la concepción de agencia
se les presenten22.
subyacente. En tanto que la concreción de la intencionalidad en la ejecución
de intenciones particulares, la agencia tiene tanto un aspecto particular como Como cuestión de análisis teórico, el derecho kantiano rechaza la idea
uno universal20. El aspecto particular consiste en las circunstancias que ata­ común de que la teoría del derecho privado debería perseguir el desarrollo de
ñen a la ejecución del propósito particular, incluyendo, en el caso de seres una ordenación adecuada de intereses de bienestar, como quiera que ello se
humanos, los componentes del bienestar que constituyen las necesidades y conciba. Así, descarta el análisis económico del derecho privado. El defecto
deseos que el agente persigue satisfacer. El aspecto universal, por el contra­ del análisis económico no consiste meramente en que su concepción instru­
rio, consiste en la capacidad del agente en tanto que ser libre e intencional de mental del derecho es incompatible con el carácter no instrumental del dere­
abstraerse de cualquier intención particular. El aspecto universal caracteriza al cho kantiano. Más fundamentalmente, al centrarse en las satisfacciones más
agente como libre; el aspecto particular constituye el material para la encar­ que en los derechos, el análisis económico yerra en el tipo de consideraciones
nación de esa libertad. Ambos aspectos son necesarios para la agencia. Sin el que toma como componentes básicos de su proyecto.
aspecto particular, la agencia no podría ser la ejecución de una intención. Sin En el núcleo de este tratamiento del bienestar se halla una idea bien sim­
el aspecto universal, la agencia no podría ser un ejercicio de libertad. El dere­ ple: el bienestar no puede proporcionar el fundamento normativo del derecho
cho kantiano, por tanto, no obvia el bienestar humano u otros elementos de lo privado porque las relaciones de derecho privado son bilaterales mientras que
particular. Más bien, puesto que lo universal carga con la dimensión normativa el bienestar no lo es. Sea cual fuere su atractivo normativo, el bienestar no
de la agencia, el derecho kantiano trata lo particular a la luz de lo universal. conecta a la persona que causa el daño con la que lo sufre. Por supuesto que
Incluso la idea de propiedad obtiene su carácter normativo del carácter una persona que resulta gravemente dañada por otra sufre una tremenda dis­
abstracto de derecho y no de la promoción del bienestar. Por supuesto que la minución de bienestar. Pero la pretensión normativa con ello generada por
actividad de adquirir, conservar y usar nuestra propiedad se halla impelida por causa del bienestar resulta de la condición presente de la víctima, no del papel
las necesidades e intereses particulares del propietario. Desde una perspectiva desempeñado por otro al causar tal condición. Para entender el derecho priva­
normativa, sin embargo, la propiedad no es inteligible a través de esas nece­ do, las consideraciones justificativas que empleamos deben reflejar el carácter
sidades e intereses, sino a través del hecho de ser un incidente en la relación
entre seres libres. Del mismo modo que una elección particular es inteligible 21 Esta es la razón por la que el derecho kantiano es compatible con la desigualdad extrema en la

en tanto que obrar de una voluntad libre —y está por ello sujeta a las exigen­ tenencia de propiedad; véase Kant, 1991c: 262.
22 Los tribunales, sin embargo, no toman siempre una perspectiva kantiana al adoptar sus resolu­
cias de la razón práctica— a través de la capacidad del agente de abstraerse ciones. Quizá el ejemplo más espectacular de un tribunal que se centra en el bienestar antes que en los
de dicha elección, así la propiedad es inteligible normativamente haciendo derechos es Spur Industries v. Del E. Webb Co., 494 P. 2d 700 (Ariz. S. C., 1970), en el que una inmo­
abstracción de las necesidades particulares que compelen a su adquisición y biliaria que había construido en una parcela cerca de una alimentadora de ganado alegó que los olores
de la alimentadora suponían una molestia (nuisance). Aunque el tribunal falló que los olores eran una
uso hasta la compatibilidad de la propiedad con el principio de derecho. Del molestia y que el demandante tenía derecho a la cesación de actividades, se condicionó dicha cesación
mismo modo que los agentes humanos no son seres sin necesidades, sino que a que el demandante indemnizara al causante del daño por los perjuicios que dicha cesación le causa­
ría. Habiendo determinado que el demandado había dañado al demandante, el tribunal se aseguró, sin
embargo, de que la posición de quien causó el daño no empeorara como consecuencia de la reparación
20 En este párrafo sigo a Hegel, 1952: sec. 35; 1971: sec. 483. a la que el demandante tenía derecho.
164 ernestj.weinrib correlatividad 165

bilateral de la relación de derecho privado. El derecho kantiano, con sus dere­ cualifica como la materialización de un derecho. Así, no es suficiente que el
chos y deberes correlativos, satisface plenamente este requisito. demandante haya sufrido la mera pérdida fáctica de haber quedado en una peor
condición o de haber sido privado de una ventaja futura23. Segundo, el deman­
dado debe haber cometido un acto que infringe un deber de su incumbencia y
6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN que, por tanto, puede ser contemplado como un acto de causación de un daño
injusto. De acuerdo con ello, el common law moderno destaca la importancia
Quisiera ahora exponer cómo la correlatividad del derecho y el deber se de la culpa, puesto que el demandado tiene el deber de no realizar los actos
aplica a las principales categorías de responsabilidad. Mi propósito en este intencionales o negligentes que constituyen la conducta culposa. Tercero, el
punto no es desarrollar la doctrina del derecho privado en detalle (los siguien­ deber infringido por el demandante debe ser respecto de la materialización del
tes dos capítulos contienen una relación más extensa sobre la responsabilidad derecho cuya vulneración es la base para la pretensión de la acción del deman­
extracontractual), sino presentar un cuadro general que destaque la inmanen­ dante. En palabras del juez Cardozo: «El demandante demanda por derecho
cia de la justicia correctiva en el derecho de daños, de los contratos y la restitu­ propio respecto de un daño injusto personal de él, y no como el beneficiario
ción. Espero de este modo ilustrar cómo la justicia correctiva ve las ganancias vicario del incumplimiento de un deber respecto de otra persona»24.
y pérdidas a la luz de la correlatividad normativa entre el derecho y el deber.
Cuando el demandado incumple de este modo un deber correlativo al de­
La estructura del derecho privado confirma la importancia de la correla­ recho del demandante, el demandante obtiene derecho a ser indemnizado. El
tividad normativa. Se presupone la correlatividad en el carácter directo de la resarcimiento refleja el hecho de que incluso tras la comisión de un daño,
responsabilidad del demandado respecto del demandante. Que esta correlati- el demandado sigue sujeto a su deber respecto del derecho del demandante.
vidad no es la equivalencia fáctica de la ganancia y la pérdida se muestra por El incumplimiento de un deber por el demandado de no interferir con la mate- * *
la diferencia que el derecho privado traza entre demandar la reparación de
una pérdida extracontractual o contractual y demandar la restitución de una ” Por ejemplo, en Fontainebleau Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (Fia.
ganancia. Esta diferencia depende de la correlatividad normativa más que de C. A., 1959), el hotel demandaiie demandó a su vecino por construir una estructura que proyectaba una
la equivalencia fáctica, porque si la ganancia y la pérdida tuvieran que ser sombra al atardecer sobre su área de baños. Al desestimar la demanda el tribunal señaló, en el punto
358. que la máxima sic utere uo ut alienum non laedas «no significa que uno no deba usar jamás su
fácticamente equivalentes, no importaría cuál de ellas fuera el fundamento de propiedad de modo que cause algún daño a su vecino [...) Significa solo que uno debe usar su propiedad
la pretensión. de modo que no dañe los derechos legítimos de otro». El mismo problema surge cuando el demandado
causa una pérdida económica al interferir de forma negligente con alguna instalación —v. gr., un túnel,
La correlatividad normativa de la justicia correctiva permite la existencia como en Cattle v. Stockton WaKrworks ( 1875) L. R. 10 Q.B. 453; un tendido eléctrico, como en Spartan
Steel and Alloys Ltd. v. Martin A Co. (Contractors) Ltd. (1973) Q. B. 27 (C. A.); una tubería, como
de una diferencia entre demandar para reparar una pérdida y demandar para en Caltex Oil v. The Dredger «Willemstad». 176 Comm. Law Rep. 529 (H.C. Aust., 1976); un puente,
recuperar una ganancia. Consideradas normativamente, la pérdida se refiere a como en Norsk Pacific Steamship Co. Ltd. et al. v. Canadian National Railway Company( 1992), 1 Sup.
la vulneración del derecho del demandante, y la ganancia al incumplimiento Ct. Rep. 1021— que no es propiedad del demandante pero que es esencial para que este lleve a cabo su
negocio. Históricamente, el conmon law denegaba indemnización excepto en la medida en que la pérdi­
del deber del demandado. Según la justicia correctiva, la pretensión de indem­ da económica fuera una cuantifcación del daño hecho a algo que encamaba el derecho del demandante.
nización por una pérdida fáctica por parte del demandante tiene éxito si la La pérdida económica por sí »la era insuficiente para la responsabilidad. El resultado histórico del
common law es conforme a la justicia correctiva. Más recientemente, los tribunales del Commonwealth
pérdida respecto de la encamación de un derecho ocurre mediante el incum­ han experimentado con conceder la indemnización en la medida que consideraban que la pretensión
plimiento de un deber correlativo. Por el contrario, la pretensión de restitución podía limitarse mediante nocicnes de proximidad; véase Caltex Oil y las opiniones a favor de la res­
de una ganancia fáctica por parte del demandante tiene éxito si el demandado ponsabilidad en Norsk Pacific Steamship. El problema con limitar la posibilidad de indemnización, sin
embargo, presupone que uno ha ubicado (cosa que estas sentencias no hicieron) el título respecto al cual
obtuvo la ganancia mediante el incumplimiento de un deber correlativo al la posibilidad de indemnización debe ser limitada.
derecho del demandante. * Palsgraf v. Long lslandRailroad, 162 N. E. 99. at 100 (N.Y. C. A., 1928). La justicia correctiva
nos permite comprender por quf la doctrina de la transferencia de intención, por la cual el demandado
es considerado responsable por el daño causado a una persona como resultado de un acto realizado con
la intención de dañar a otra es, en efecto, «una especie de engendro», como se le llama en Prosser.
6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños Wade y Schwartz, 1982. Esta doctrina, ejemplificada en Talmage v. Smith, 59 N. W. 656 (Mich. S. C.,
1894). efectivamente sostiene que existe responsabilidad incluso cuando el incumplimiento del deber
del demandado no es correlativo al derecho vulnerado del demandante. La doctrina es discutida en
La responsabilidad por daños refleja la justicia correctiva de las formas Prosser, 1967. Prosser trata la doctrina como una remanencia curiosa del aspecto de derecho penal de
la vieja acción por agresiones. Más allá de las opiniones del magistrado Latham en Bunyan v. Jordán,
siguientes. Primero, para ser indemnizado por daños, el daño del demandante
57 Comm. Law Rep. 1, at 12 (H.C. Aust., 1937). no existe, que yo sepa, rastro alguno de esta doctrina
debe ser respecto de algo, como la integridad personal o un derecho real, que en el derecho de daños del Cotnnon wealth.
166 ERNEST J. WEINRIB correlatividad 167

rialización del derecho del demandante, por supuesto, no pone fin a tal deber consiste en el hecho de que el cumplimiento del contrato es tanto el contenido
pues si lo hiciera el deber quedaría, de modo absurdo, cumplido al ser infrin­ del deber del demandado como del derecho del demandante. Puesto que un
gido. Con la producción del daño injusto, el único modo en que el demanda­ incumplimiento del deber del demandado es una infracción del derecho del
do puede cumplir con su obligación respecto al derecho del demandante es demandante, el derecho exige que el demandado, a través de una indemni­
deshacer los efectos de ese incumplimiento de deber. Del mismo modo que zación por incumplimiento o mediante una conducta determinada, restaure
el derecho del demandante constituye el objeto del deber del demandado, así al demandante en la misma condición en la que se hubiera encontrado si se
la interferencia injusta con el derecho implica el deber de reparar. Así, el dere­ hubiera cumplido con el contrato.
cho de daños sitúa al demandado bajo la obligación de retomaral demandante,
Tanto la responsabilidad extracontractual como el derecho contractual
en la medida de lo posible, a la condición en la que hubiera estado en caso de
reparan las pérdidas mediante la justicia correctiva. En ambas ramas del de­
que el injusto no se hubiera cometido25.
recho, el demandante alega que se ha violado un derecho que el demandado
Al cometerse un daño extracontractual, el demandante sufre una pérdida tenía el deber de cumplir. En ambas, las indemnizaciones compensan la vulne­
normativa, y el demandado obtiene una ganancia normativa correlativa. La ración del derecho del demandante por parte del demandado26.
pérdida normativa del demandante consiste en un déficit respecto a lo que el
La diferencia entre la responsabilidad extracontractual y derecho contrac­
demandante tiene derecho según la norma que la acción del demandado ha in­
tual se halla en el origen del derecho. En la responsabilidad extracontractual,
fringido. De modo opuesto, la ganancia normativa del demandado consiste en
el derecho del demandante existe de forma independiente a la acción del de­
un exceso en los bienes del demandado, dada la infracción de una norma por
mandado; la concesión de indemnización pretende así eliminar los efectos
parte del demandado que supone el deber. Puesto que la norma que subyace
del injusto del demandado en el demandante. En el derecho contractual, las
tanto a la ganancia como a la pérdida consiste en que el demandante estaba
propias partes crean el derecho del demandante a que el demandado realice
sujeto a un deber de no infringir el derecho del demandante, la ganancia nor­
la conducta prometida; la concesión de indemnización por tanto da al deman­
mativa y la pérdida normativa son correlativas entre sí. Consiguientemente, la
dante el valor de dicha realización.
responsabilidad del demandado respecto del demandante rectifica tanto la ga­
nancia normativa como la pérdida normativa en una única operación bilateral. De acuerdo con ello, la correlatividad del derecho y el deber contractuales
surge de la situación de interrelación de las dos partes al crear el contrato.
Puesto que el contrato efectúa un cambio correlativo en su posición moral
6.2. El resarcimiento de pérdidas contractuales voluntariamente asumido, ambas partes contribuyen como iguales morales
en la formación de una relación unificada aunque bilateral. El common law
Como la responsabilidad extracontractual, el derecho contractual es un ré­ regula los actos de creación de contratos a través de las doctrinas de oferta
gimen de derechos y deberes correlativos. La unidad de la relación contractual y aceptación, contraprestación del contrato (consideration) y contrato lesi­
vo (iunconscionability). Como indicaré a continuación, todas estas doctrinas
23
interpretan los actos de creación de contratos como una secuencia normativa
Vale la pena centrar la atención en dos implicaciones de esta afirmación. Primero, bajo la jus­
ticia correctiva la indemnización posee finalidad compensatoria, no punitiva. Así pues, la jurisdicción única caracterizada por la unidad, la bilateralidad y la igualdad27.
de common law cuya actitud respecto a los daños punitivos es más cercana a adecuarse a la justicia
correctiva es Inglaterra, la cual desde Rookes v. Barnard (1964), App. Cas. 1129 (H. L.), ha restringido Según la doctrina de la oferta y la aceptación, la celebración de un con­
los daños punitivos a casos de acción gubernamental opresiva, arbitraria e inconstitucional y a casos en trato se perfecciona cuando la oferta de una parte es aceptada por la otra. Esta
los que el demandado ha calculado que la ganancia por actuar incorrectamente «cederá la compensa­
ción pagadera al demandante. En Cassell & Co. v. Broome( 1972), App. Cas. 1027(H. L.), lord Diplock
doctrina cumple con la función unificadora de establecer las circunstancias
explicó esta segunda categoría en términos de enriquecimiento injusto. Esta explicación haría de esta bajo las que dos actos temporalmente inconexos —oferta y aceptación— se
categoría, al menos, consistente con el modo como la justicia correctiva trata las ganancias ilegítimas;
véase infra, sección 5.6.3. Para una panorámica y análisis de las diferentes aproximaciones a los daños
punitivos, véase Chapman y Trebilcock, 1989. 26 Puesto que la indemnización por incumplimiento contractual se produce en lugar de la con­

Segundo, la justicia correctiva es aplicable en el mundo moderno a pesar del hecho de que la pre­ ducta contractual mente obligada a que el demandante tenía derecho, es incorrecto asumir, como hacen
valencia de seguros por responsabilidad civil supone que el demandado no compensa personalmente al Fuller y Perdue, 1936: 56, que el derecho contractual pasa «del reino de la justicia correctiva al de la
demandante por la pérdida. La justicia correctiva atañe a la naturaleza de la obligación; no prescribe el justicia distributiva» porque la concesión de indemnización «ya no busca simplemente sanar un status
mecanismo mediante el cual la obligación debe ser cumplida. El seguro de responsabilidad civil presu­ quo perturbado, sino traer a la existencia una situación nueva».
pone la responsabilidad, y es esa responsabilidad la que es inteligible a la luz déla justicia correctiva. 27 En el trabajo de Peter Benson aparece un análisis detallado, que en gran medida sigo, sobre la

Nada acerca de la justicia correctiva impide que el demandante se anticipe a la posibilidad de responsa­ conexión entre justicia correctiva y las doctrinas de oferta y aceptación, objeto del contrato y cláusulas
bilidad invirtiendo en un seguro de responsabilidad civil. abusivas. Véase Benson, 1983; 1985; 1987:563-568; 1989; 1992a; 1992b: 591-601.
168 ERNESTJ. WEINRIB CORRELATIVIDAD 169

interpretan como los componentes de una única secuencia continua. Por una urgente o inexperiencia no supone una intención de conferir un beneficio
parte, los dos actos deben estar temporalmente inconexos, porque las ofer­ que no correspondería, sino simplemente la ausencia de un intercambio en
tas simultáneas son actos mutuamente independientes que no vinculan a las términos de igualdad. Una vez se descarta la intención de beneficencia, debe
partes entre sí28. Por otra parte, el abismo entre los dos actos es salvado por entenderse que las partes pretenden otorgar a la otra solamente el valor de
la idea de que la oferta, a menos que sea retirada, está continuamente dispo­ lo que intercambian. Así pues, el igual valor es necesario si deben contar
nible para su aceptación por la otra parte. Al cumplir con esta función unifi- la una para la otra como iguales en la transacción. Además, al subrayar así
cadora, la doctrina de oferta y aceptación también manifiesta la bilateralidad la igualdad de las partes, la doctrina también refleja la bilateralidad de la
y la igualdad. La bilateralidad consiste en el hecho de que ni la oferta ni la transacción, puesto que la doctrina trata la transacción no como una combi­
aceptación poseen relevancia jurídica por sí mismas. La primera solo crea nación de transferencias independientes aunque coincidentes, sino como un
la posibilidad de la última; la última solo completa el proceso iniciado por la intercambio en el que lo que se transfiere por una parte vale lo que se recibe
primera. La igualdad consiste en el hecho de que la oferta y la aceptación son de la otra. Finalmente, al hacer abstracción de lo que es específico de las
igualmente necesarias, puesto que la presencia de una sin la otra no constituye transferencias y al relacionarlas entre sí a través del valor aproximadamente
un contrato válido. idéntico que ambas representan, la doctrina afirma asimismo la unidad de la
transacción32.
Según la doctrina de la contraprestación del contrato, una promesa es con­
tractualmente vinculante solo si el receptor de la promesa ha prometido, o Un contrato transforma la elección del promitente de realizar el acto pro­
hecho, algo a cambio. La función principal de la doctrina es captar la bilate­ metido en un objeto extemo que pertenece jurídicamente a quien recibe la
ralidad de la relación contractual al afirmar la participación del receptor de la promesa33. Antes del contrato, la elección de actuar de un modo determina­
promesa en la creación del derecho a la conducta del promitente. La doctrina do corresponde a la agencia auto-determinante del agente. Esta elección está
también refleja la unidad de la relación de las partes: promesa y contrapresta­ restringida normativamente solo por el principio de que el acto no vulnere de
ción no son beneficios que se ofrecen unilateralmente entre ellas; antes bien, el forma injusta el derecho de cualquier otra persona. Tras la perfección del con­
objeto es algo que las partes entienden que debe ser dado a cambio de la pro­ trato, la elección del promitente acerca de realizar el acto prometido —lo que
mesa29. Además, la doctrina atestigua la igualdad de las partes contractuales, Kant llama «la causalidad del arbitrio del otro con respecto a la prestación
puesto que exige que ambas partes den «signos de la voluntad» y participen que me ha prometido»34 *— deviene parte de las pertenencias de quien recibe
como agentes iguales en la celebración del contrato30. la promesa. Se alcanza la correlatividad porque el deber del promitente es el
Según la doctrina del contrato lesivo, los tribunales no ejecutan inter­ contenido del derecho de quien recibe la promesa. Consiguientemente, el in­
cambios contractuales cuando, debido a una necesidad urgente o inexperien­ cumplimiento del deberes también una vulneración del derecho.
cia, el valor del cumplimiento de una parte excede sustancialmente el valor
del de la otra. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la idea básica igualdad; véase el análisis de la laesio enormis en Watson. 1991: 201-206. El derecho judío especifica
tras esta doctrina es que, a menos que una parte tenga la intención de confe­ que la desviación no puede ser de más de un sexto; véase Epsthn, 1935: Baba Mezia, 49b.
32 Sobre el lugar de la igualdad de intercambios en la justicia correctiva, véase Hegel, 1953:
rir un beneficio que no correspondería a la otra, el valor de lo que intercam­ sec. 77 (80). Para una explicación detallada de este pasaje, véanse Benson, 1989: 1187-1196. y Brud-
bian debería ser aproximadamente igual31. Un acuerdo por una necesidad ner, 1989: 9%. sostiene que Hegel se refiere solo a «los fundamentos estrechos para la rescisión del
contrato basados en coacciones a la persona o la explotación de situaciones que ponen en peligro su
vida». La interpretación de Brudner es ciertamente equivocada, como evidencia la propia sección 77
“ Tinn v. Hoffman (1873), 29. Law Times 271 (Exch. Ch.). (que trata lo que quiera que sea materia del contrato, no meramente de la preocupación de Brudner
29 American Law Insttrte, 1981: secc. 71. con las coacciones y las amenazas a la vida), la referencia de Hegel a laesio enormis (que no tienen que
w La expresión «signos de la voluntad» la tomo de la descripción que hace Hobbes del derecho ver en absoluto con coacciones o amenazas a la vida; véase supra, nota 31), y la referencia cruzada de
natural relativo a los contratos. Véase Hobbfs, 1972: 25-26. Puesto que contemplo al derecho con­ Hegel a la sección 63 (que trata del valor en conexión con cualquier cosa que se use).
tractual como la encarnación jurídica de la justicia correctiva, la validez de las promesas unilaterales Como deja en claro la explicación de Benson, el valor se determina mediante el mercado com­
bajo sello {promises under sed) es irrelevante. Como señala Benson (1992a) las promesas bajo sello petitivo. No debería pensarse que esta referencia al mercado implica que la justicia correctiva tiene el
no reflejan los contornos normativos de las transacciones como tales; más bien, son creaciones del objetivo de promover la eficiencia. La justicia correctiva no está al servicio del mercado: antes bien, el
derecho positivo, que por razones instrumentales las hace disponibles como medios para obligarse jurí­ mercado hace que la justicia conectiva esté más determinada. En otras palabras, la relación del derecho
dicamente a uno mismo. El análisis que hace Hobbes del contrato ilustra de forma implícita la tesis de con la economía no debe entenderse según el instrumentalismo del análisis económico del derecho con­
Bensos. Hobbes asume que el derecho natural de los contratos, que es empleado para salir del estado temporáneo. sino como la congruencia de forma jurídica y económica que figura prominentemente en la
de naturaleza, encama la doctrina de la contraprestación, no la doctrina de los sellos, presumiblemente teoría del derecho marxista. Véase especialmente Pashukanis, 1980: 36-131.
porque los sellos, siendo creaciones del derecho positivo, carecen de validez en el estado de naturaleza. ” Extraigo este párrafo del tratamiento que Kant hace de los contratos en La metafísica de las
La igualdad es aproximada porque solo las transferencias sustancial mente desiguales son enjui­ costumbres [1991a: 55-60 (245-248), 89-97 (271-276)].
54 Ibid: 93 (273).
ciables caso por caso. Algunos sistemas jurídicos especifican el ámbito de desviaciones admisibles de la
170 ERNEST J. WEINRIB CORRELATIVIDAD 171

La adquisición por parte de quien recibe la promesa del derecho a deter­ no reconoce obligación alguna de enriquecer a otra persona. El otorgamiento
minar la acción del promitente exige que ambas partes contribuyan en pie de de un beneficio se halla literalmente en al ámbito de la donación libre del
igualdad en la formación de una relación unificada y bilateral. Como indica donante como agente que se auto-determina. Consiguientemente, solo si el do­
mi breve repaso a las doctrinas sobre la celebración del contrato, el significado nante actúa en ejecución de la intención de donar es la transferencia de un
jurídico de los actos de celebración del contrato por cada parte —ya sea se­ beneficio la expresión de un derecho. Las transferencias unilaterales, como
gún la doctrina de oferta y aceptación, o de la contraprestación o del contrato los pagos por error, que no son el producto de una intención de donar carecen
lesivo— depende de los actos de la otra. De este modo, las dos partes interac­ de efectos jurídicos, con independencia de la ausencia de conducta injusta por
túan como agentes iguales al hacer efectivo su propósito común de modificar parte del donatario36. Su restitución puede ser exigida, por tanto, como una
sus derechos y obligaciones mutuas. Entonces, al incumplir el contrato, el cuestión de justicia correctiva.
promitente vulnera un derecho existente. La concesión de indemnización por
En tales circunstancias, el enriquecimiento mismo representa algo que
incumplimiento repara el incumplimiento del deber por parte del promitente
al retomar a quien recibe la promesa el valor del derecho vulnerado. pertenece por derecho al demandante. Puesto que su retención por el deman­
dado es una vulneración del derecho del demandante, el demandado tiene el
deber de restituirlo al demandante. Su responsabilidad es la confirmación ju­
rídica de que, al aferrarse a la ganancia fáctica, el demandado incumple un
6.3. La restitución de las ganancias
deber que es correlativo al derecho del demandante.
La restitución es la respuesta del derecho a que una persona se enriquezca En la segunda situación, en la que el enriquecimiento es la consecuencia
injustamente a costa de otra. La exigencia de que el enriquecimiento sea «a del acto injusto, el derecho y el deber que definen la injusticia son el fun­
costa de» el demandante refleja la bilateralidad de la justicia correctiva al en­ damento de la pretensión del demandante respecto del enriquecimiento del
capsular el derecho del demandante a lo que el demandado debe desembolsar. demandado. Por ejemplo, cuando un agente dañador se apropia de los bienes
Puesto que el enriquecimiento del demandado fue a costa del demandante, de otro y los vende, el derecho del demandante a la ganancia del dañador re­
puede decirse que el demandante está sufriendo una sustracción a través del en­ fleja el derecho del demandante respecto de los bienes apropiados y el incum­
riquecimiento del demandado. La restitución repara esta sustracción al obligar plimiento por parte del demandado del deber correspondiente de abstenerse
al demandado a que devuelva el enriquecimiento (o su valor) al demandante. de esos bienes. El dinero generado por la venta es la ganancia fáctica que
encama el derecho del demandante al objeto; en efecto, puede concebirse el
Pueden clasificarse a grandes rasgos las situaciones que dan lugar a una
dinero «como reemplazo o sustituto de la propiedad»37. De modo similar, el
respuesta restitutoria de acuerdo con la ausencia o presencia de una acción in­
desembolso de los beneficios por un fiduciario responde al incumplimiento
justa por parte del demandado35. Ejemplificando la primera situación están los
del deber de lealtad absoluta que este debe a su principal. La existencia de
beneficios conferidos mediante error, cuando el demandado debe desembolsar
una obligación fiduciaria significa que la lealtad exigida por esa obligación
una suma a pesar de haber sido pasivo de modo inocente en la recepción de
se incluye dentro de las posesiones del demandante38. Dado que el fiduciario
un beneficio del demandante. Ejemplificando la segunda situación se hallan
ha sustituido de forma incorrecta el deber por su interés, los beneficios re­
las ganancias obtenidas mediante incumplimientos de un deber fiduciario o
sultantes pueden ser concebidos como la encamación fáctica del derecho del
mediante la apropiación indebida y venta subsiguiente de la propiedad de otra
demandante a la lealtad del fiduciario.
persona.
En cada una de estas situaciones figura la correlatividad del derecho y 36 En las palabras de la fórmula comprehensiva que los tribunales canadienses usan en casos de

el deber, aunque interpretan el derecho y el deber de modo diferente. En la restitución, hay una «ausencia de cualquier razón jurídica —como un contrato o disposición legal—
para el enriquecimiento». Pettkus v. Becker (1980), 2 Sup. Ct. Rep. 834, p. 848.
primera situación, el demandante recupera su ganancia incluso en ausencia 37 Dobbs, 1993: 368.
de conducta injusta por parte del demandado. El fundamento último de dicha 38 Los tribunales expresan a veces esta idea describiendo la oportunidad de obtener beneficios

recuperación es que la justicia correctiva, siendo en palabras de Aristóteles como la «propiedad» del principal. Véase Boardman v. Phipps (1967), 2 App. Cas. 46, p. 107, 115
(H. L.). Tal propiedad es extraña en el sentido de que implica el derecho a excluir solo a la persona fidu­
«para-con-otro», asume la extemalidad mutua de las partes y el consiguiente ciaria, pero no a todo el mundo. Como lord Cohén señaló, ibid: 102, la oportunidad «no es propiedad
carácter separado de sus intereses. De acuerdo con ello, la justicia correctiva en sentido estricto». Ello no obstante, el término «propiedad» es un modo aceptable de representar la
idea de uso de la lealtad de una persona específica —lo que podríamos llamar, parafraseando a Kant
(véase supra, nota 34), «la causalidad de la decisión de otra persona respecto a su desempeño como
35 Birks, 1989: 23-24; 1990. fiduciaria»— es un derecho que pertenece al principal.
172 ERNESTJ. WEINRIB CORRELATMDAD 173

La restitución tras un acto de daño injusto ilustra de modo amplio la tesis Además, la correlatividad resalta la razón moral para señalar a un deman­
de que la correlatividad de la ganancia y la pérdida es normativa, no mera­ dante a efectos de la responsabilidad. Debido a que el incumplimiento de un
mente fáctica. El demandante tiene derecho a recuperar la ganancia incluso deber por parte del agente vulnera el derecho de quien sufre el daño, la res­
sin haber sufrido una pérdida fáctica correspondiente. Por ejemplo, si el de­ ponsabilidad refleja que el demandado ha cometido una injusticia. La respon­
mandante explota comercialmente una cueva que se abre solo en su propiedad sabilidad no consiste pues en poner un precio, o dar licencia o establecer un
pero que discurre bajo la de su vecino también, el vecino puede obtener una impuesto sobre un acto permisible de forma retrospectiva. Tampoco se señala
parte de los beneficios39. En tal caso el demandante no sufre ninguna pérdida al demandado como un medio apropiado para acceder a un fondo de seguros
fáctica, puesto que no tiene forma de usar una cueva a la que no tiene acceso. capaz de dispersar el coste global del daño. Contrariamente, la correlatividad
Sin embargo, al explotar la parte de la cueva del demandante, el demandado también indica por qué un demandante en particular tiene derecho a ser resar­
vulnera el derecho del demandante, y el demandante tiene derecho a los be­ cido. El demandado viola un vínculo normativo no con el mundo en general,
neficios atribuibles a tal acción injusta. De modo similar, se puede exigir al sino específicamente con la persona respecto quien el demandado tenía el de­
fiduciario que devuelva beneficios no autorizados incluso si tales beneficios ber. Al interponer una acción, el demandante no se erige en el representante
no podrían haber sido obtenidos práctica o legalmente para su principal40. del interés general en la eficiencia económica o de cualquier otro aspecto del
bienestar general. El demandante demanda literalmente por derecho propio
Este tipo de acciones restitutorias son la imagen especular de las acciones como la víctima del acto injusto del demandado.
por negligencia en derecho de daños. La responsabilidad por negligencia exi­
ge que el demandante sufra una pérdida fáctica sin que el demandante haya Consiguientemente, al vincular un demandante particular y un demandado
tenido que obtener una ganancia fáctica correspondiente. La responsabilidad particular, la reparación mantiene la correlatividad del derecho y el deber. La
de restituir exige que el demandado haya obtenido una ganancia fáctica sin responsabilidad transforma el derecho de la víctima a estar libre de sufrimien­
que el demandante haya tenido que sufrir una pérdida fáctica correspondiente. to injusto a manos del agente en un derecho a recibir un resarcimiento que es
En ambas categorías de responsabilidad, el vínculo bilateral entre las partes correlativo a la obligación del demandado de proporcionarlo. La reparación
se establece a través de la correlatividad del deber incumplido y del derecho no consiste en dos operaciones separadas —una que penaliza al demandado
vulnerado. y la otra que beneficia al demandante— sino en una única operación que une
a las partes como individuo obligado e individuo respecto de quien se tiene la
obligación.
7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA Cuando una reparación toma la forma de una indemnización por daños,
una única cantidad deshace la injusticia tanto de lo que el demandado ha hecho
Puedo ahora resumir la concepción de la responsabilidad que refleja la co­ como de lo que el demandante ha padecido. El desempeño simultáneo de este
rrelatividad del derecho y el deber. Por causa de esta correlatividad, la relación papel doble por parte de la indemnización refleja la correlatividad del derecho
de derecho privado forma una unidad normativa que integra la causación y el y el deber. Solo porque el derecho del demandante es el objeto del deber del de­
sufrimiento de un daño y que encaja con el litigio bilateral entre el demandan­ mandado puede la misma suma representar el daño al derecho del demandante
te y el demandado. y el incumplimiento del deber del demandado.

Primero, la correlatividad del derecho y el deber indica el tipo de argu­ Así los diversos aspectos de la reparación de daños —que el demandado
mento justificativo que cuenta para determinar la responsabilidad. La corre- esté obligado a pagar, que el demandante tiene el derecho a ser pagado, y que
latividad afianza al demandante y al demandado en un vínculo normativo re­ la misma cantidad deshace la injusticia perpetrada por el demandado y sufrida
cíproco, en el que factores como la disuasión y la compensación, cuya fuerza por el demandante— constituyen un todo único. El origen, destino y monto de
justificativa se aplica solo a una de las partes, no desempeñan papel alguno. la indemnización deben ser entendidos en conjunto: se toma un monto particu­
Las únicas consideraciones justificativas pertinentes son aquellas que articu­ lar de un demandado particular porque se paga a un demandante particular. No
lan la naturaleza correlativa del derecho y el deber. pueden atribuirse justificaciones diferentes al tomar el dinero del demandado y
al dar el dinero al demandante (la disuasión de demandados y la compensación
39 Ethvards v. Lee's Adminütrators. 96 S.W. 3d 1028 (Kentucky C. A., 1936). Para una discusión
de demandantes, por ejemplo) que hagan su conjunción en derecho privado
reciente de este y otros casos similares, véase Glover. 1992. una mera disposición convencional. Más bien, la justificación para obligar al
40 Keech v. Sandford, 25 Eng. Rep. 223 (1726). demandado a pagar es correlativa a la justificación para dar derecho al deman-
174 ERNESTJ.WEINRIB

dante a que sea pagado. Ninguna justificación es inteligible sin la otra, y juntas
forman una unidad intrínseca.
Esta concepción de la responsabilidad atribuye al tribunal una función
de enjuiciamiento adecuada. La tarea del tribunal consiste en especificar qué
exige la relación entre quien causa y quien padece en el contexto de una dis­
puta particular. Puesto que el enjuiciamiento en derecho privado implica jus­
tificaciones que atañen solo a la relación entre las partes como causantes y
víctimas del mismo daño, un tribunal no puede imponer sobre la relación una
política independiente de elección propia. Antes bien, un tribunal interviene a
instancias de la parte dañada injustamente para deshacer el daño injusto41. El
enjuiciamiento así concebido da expresión pública y oficial a lo que se halla
implícito en la correlatividad del derecho y el deber. Así entendido, el enjui­
ciamiento en derecho privado obra la justicia entre las partes sin legislar con CAPÍTULO VI
el fin de promover el bienestar general.
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA
De acuerdo con ello, la unidad intrínseca de la relación de derecho privado
puede verse en el hecho de que el derecho privado encama en su estructura,
procedimiento y remedio la correlatividad del derecho y el deber. El derecho
del demandante a estar libre de las interferencias injustas con sus bienes es 1. INTRODUCCIÓN
correlativo al deber del demandado de abstenerse de tales interferencias. El
sufrimiento de una pérdida injusta por parte del demandante es el fundamento En este capítulo elucido la inmanencia de la justicia correctiva en la res­
de su pretensión contra la persona que le ha infligido esa pérdida. La transfe­ ponsabilidad por negligencia. Hasta ahora mi análisis se ha centrado en las no­
rencia desde el demandado al demandante de una única suma deshace la injus­ ciones teóricas de forma, justicia correctiva y derecho kantiano, con un trata­
ticia hecha por la primera a la segunda. Ya sea la cuestión el fundamento de la miento de la doctrina jurídica tan solo esporádico y general. En este capítulo,
pretensión o el modo de procesarla, la posición de cada litigante es la imagen por el contrario, presento una teorización extensa sobre un ámbito específico
especular de la otra. Concebido de este modo, el derecho privado construye de la responsabilidad en el common law.
una realidad jurídica coherente a partir de la relación entre el causante de un
daño y quien lo padece. La razón para tratar la responsabilidad por negligencia en particular es
que presenta un desafío especialmente fuerte a la unidad de la causación y el
sufrimiento que la justicia correctiva postula. Las normas sobre negligencia
hacen responsable al demandado por el daño que se materializa a partir de la
creación de un riesgo irrazonable. Puesto que el daño es una consecuencia no
intencionada de la acción del demandado, podría suponerse que su ocurrencia
es un hecho fortuito que es moralmente irrelevante respecto de la culpabilidad
del demandado. Desde esta perspectiva, el daño por negligencia está com­
puesto por dos episodios separados: el acto de creación de riesgo del deman­
dado y el consiguiente daño que recibe el demandante. Parece particularmente
no prometedor postular la unidad de la causación y el sufrimiento.
41 No pretendo decir que solo una indemnización por daños u otros remedios ex post son ade­

cuados para la justicia correctiva. La justicia correctiva se refiere a una estructura de incorrección de Para mostrar cómo las normas sobre negligencia unifican la causación y el
vincula directamente a quien causa y a quien padece. Cualquier reparación en respuesta a la responsa­
bilidad que refleja esa estructura está en consonancia con la justicia correctiva. La justicia correctiva, sufrimiento, prestaré particular atención a su elenco de conceptos: el deber de
así. permite tanto medidas que prevengan el daño injusto como indemnizaciones por daños y otros cuidado, la causa próxima y fáctica, acción incorrecta y el estándar de la perso­
remedios específicos que deshagan el daño injusto. Véase, por ejemplo, el análisis de las inmisiones na razonable. Sostengo que cada uno de estos conceptos puede ser entendido
infra, capítulo Vil, sección 4.3. Sobre el papel de la anticipación a los daños en d derecho kantiano,
véase capítulo IV, sección 3.4. como expresión de la correlatividad normativa de la causación y el sufrimien-
176 NSABIUDAD POR NEGLIGENCIA 177
ERNESTJ.WHINR3

to de un daño. Juntos, recorren el progreso desde la acción del demandado tos como son comprendidos por los juristas que canalizan su pensamiento
hasta el daño al demandante como una única secuencia moral. Los concento* v su discurso a través de ellos. En vez de contemplar los conceptos jurídicos
de la negligencia permiten construir la relación de negligencia en dos sentidos como intermediarios de objetivos extrínsecos o como un vocabulario extraño
relacionados: cada concepto puede ser interpretado como construyendo un míe requiere de traducción al discurso de otra disciplina, el formalismo los
vínculo entre quien causa y quien sufre un daño y, tomados como un grupo ve con el significado que en el pensamiento jurídico supone que tienen. Por
construyen la relación de responsabilidad que conecta de forma coherente la ejemplo, mientras que quien practica el análisis económico podría interpretar
creación de un riesgo por el demandado con el daño del demandante. el fundamento de la acción del demandante como un mecanismo para sobor­
nar a alguien para que reivindique el interés colectivo en disuadir la conducta
El presupuesto de mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia es económicamente ineficiente del demandado, el formalista interpreta el funda­
que los conceptos jurídicos son las señalizaciones provisionales de la coheren­ mento de la acción simplemente como lo que pretende ser: una afirmación de
cia del derecho. Puesto que un sistema jurídico sofisticado, como el common
su derecho por parte del demandante en respuesta a un daño injusto sufrido a
law, valora su propia coherencia y tiende hacia ella, puede adoptarse como
manos del demandado.
hipótesis de trabajo la idea de que los conceptos del common law son constitu­
tivos de la unidad de la relación demandante-demandado. A lo largo de los si­ Mi argumento en este capítulo es que, comprendidos en sus propios tér­
glos, el common law ha emprendido el desarrollo razonado de sus doctrinas a minos, los conceptos relativos a la negligencia en el common law constituyen
través de casos en los que los demandantes reivindicaban sus derechos contra una secuencia normativa única que empieza con la acción del demandado y
los demandados. Sería sorprendente que la bilateralidad de esa litigación no acaba con el sufrimiento del demandante. Primero consideraré los conceptos
estructurara la doctrina jurídica que engendró. Si, como sostengo, la justicia que señalan los dos términos de esta secuencia: el estándar de cuidado razo­
correctiva y el derecho kantiano son verdaderamente la estructura unificado- nable, cuya violación por parte del demandado crea el riesgo injusto, y los
ra y el fundamento normativo de las relaciones de derecho privado, los con­ conceptos de causa fáctica y acción incorrecta, que representan los efectos de
ceptos jurídicos que conforman tal relación deberían ser expresión de dichas tal conducta injusta en el demandante. Después consideraré los conceptos de
estructura y fundamento. Por supuesto puede resultar que, tras examinar esos deber de cuidado y causa próxima, los cuales, como argüiré, ocupan el espacio
conceptos, no pueda mantenerse la hipótesis de la coherencia del derecho. moral entre esos dos términos. Juntos estos conceptos forman un elenco inte­
Entonces el derecho no habrá logrado cumplir con sus propias aspiraciones de grado que es la expresión en el common law de la unidad de la causación y el
ser un fenómeno verdaderamente justificativo. sufrimiento por negligencia.
Al afirmar la coherencia del tratamiento que el common law hace de la
negligencia, mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia ilustra la idea
formalista de que la justicia correctiva es inmanente a un sistema sofisticado 2. CUIDADO RAZONABLE
de derecho privado. Dada la necesidad jurídica de que los conceptos y el dis­
curso de un sistema tal expresen relaciones bilaterales coherentes, la justicia Según las normas sobre negligencia, la conducta injusta consiste en no
correctiva y el derecho kantiano son nociones teóricas que deben ser vistas lograr cumplir un estándar de cuidado razonable. Se incumple este estándar
como implícitas en el funcionamiento del sistema. El derecho privado no se mediante una acción que genere un riesgo que ninguna persona razonable im­
refiere a esas nociones teóricas de forma explícita porque el derecho privado pondría sobre otros. Se presupone la existencia de un cierto nivel de riesgo al
no es una teoría, sino una práctica normativa. Ello no obstante, la justicia que el demandado puede exponer al demandante sin cometer un acto injusto,
correctiva y el derecho kantiano son tan inmanentes a su discurso como los incluso si de ello resulta un daño. El demandado solo es responsable por daños
principios de la sintaxis y la lógica lo son al discurso en general. que se materialicen a partir de riesgos por encima de ese nivel.
En este capítulo también ilustro la aceptación por parte del formalismo de El foco en el riesgo es importante para la justicia correctiva porque el ries­
los conceptos de derecho privado en sus propios términos. Esta aceptación es go es un concepto relacional que conecta la causación y el sufrimiento. Del
un aspecto de la inmanencia de la justicia correctiva y del derecho kantiano en modo que se emplea en las normas sobre negligencia, el riesgo se refiere al
el derecho privado como práctica normativa. Puesto que el formalismo asume daño potencial que está presente en un acto. A través de la noción de riesgo, lo
que el derecho privado se esfuerza por ser expresión de la coherencia justifi­ que una persona hace puede ser contemplado desde el punto de vista de lo que
cativa, el formalismo trata los conceptos del derecho como senderos hacia su otra persona podría padecer. El riesgo vincula así los aspectos activo y pasivo
inteligibilidad intema. El formalista, por tanto, intenta comprender estos con- de la conducta dañina.
178 ¡PONSABIUDAD POR NEGLIGENCIA 179
ERNESTJWHINrjb

Aunque el common law determina la aceptabilidad del riesgo caso por esta cuestión, la razonabilidad se refiere al propio grado de riesgo, más que a
caso, ha habido dos intentos de esquematizar la importancia del riesgo de la relación entre el riesgo y el coste de prevenirlo. La pregunta refleja la idea
forma más explícita. El enfoque americano compara el riesgo y el coste de de que hay un umbral en la gradación del riesgo que una persona razonable
las precauciones. El enfoque inglés y del Commonwealth no tiene en cuenta no debería ignorar. El presupuesto es que en cualquier caso particular es po­
el coste de las precauciones. Como argüiré ahora, es el segundo de estos enfo­ sible distinguir entre un riesgo que es «real» y que no debe ser desconside­
ques, y no el primero, el que se adecúa a la justicia correctiva. rado incluso aunque sea muy improbable que ocurra y un riesgo que es «tan
fantástico y descabellado que ningún hombre razonable le hubiera prestado
La formulación clásica del enfoque americano está en el famoso caso de atención alguna»3. Una vez que un demandante sobrepasa este umbral, que
United States v. Carroll Towing'. En esa ocasión, el juez Leamed Hand pro­ no es exigente4, «corresponde al juzgador de los hechos determinar lo que un
puso que el deber del demandado es una función de tres variables: la proba­ hombre razonable hubiera hecho en respuesta al riesgo»5.
bilidad de que ocurra un accidente, la gravedad de la pérdida en caso de que
ocurra y el coste de tomar las precauciones apropiadas. Entonces prosigue: La respuesta razonable a su vez depende de la magnitud del riesgo. Para
«Posiblemente, formular esta noción en términos algebraicos ayudará a es­ un riesgo real que no sea pequeño (el adjetivo empleado es «sustancial», pero,
clarecerla: llámese P a la probabilidad; L, al daño; y B, al coste; la responsa­ como veremos en seguida, esto no significa que deba ser grande), el coste de
bilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P. Esto es, que B las precauciones es irrelevante. En el caso fundamental de Bolton v. Stone6, por
[sea menor que] PL». En esta fórmula P y L constituyen los ingredientes del ejemplo, la Cámara de los Lores decidió que el club de cricket del demandado
riesgo. La creación de un riesgo es ilícita cuando PL excede B. no fue negligente cuando una pelota lanzada por encima de la valla del campo
de cricket golpeó al demandante. Lord Reid formuló la concepción de cuidado
El papel de B al controlar la legitimidad de PL hace que el test sea proble­ razonable como sigue: «[S]ería correcto tener en cuenta no solo cuán remota es
mático desde el punto de vista de la justicia correctiva. El test se centra en si la posibilidad de que una persona pueda ser golpeada, sino también cuán graves
el demandado que no toma precauciones gana más ex ante que lo que pierden es probable que sean las consecuencias en caso de que una persona sea golpea­
las personas expuestas al riesgo. Así, no se basa en la igualdad de las partes da, pero no creo que sea correcto tener en cuenta la dificultad de tomar medidas
en la transacción, sino en el beneficio que una parte obtiene a costa de otras para prevenirlo. Si no es posible jugar a cricket en un terreno sin crear un riesgo
personas. Como revela su función en el análisis económico, el test de Leamed sustancial, entonces no debería jugarse allí en absoluto»7. A diferencia del test
Hand no tiene el objetivo de realizar la justicia correctiva entre el demandante de Leamed Hand, la consideración de que el coste para el demandado de las
y el demandado, sino de maximizar la riqueza agregada de aquellas personas precauciones excedería la cuantificación ex ante del daño al demandante no
afectadas por el acto de creación de riesgo. exime de responsabilidad al demandado. Puede hacerse pues responsable al
demandado incluso por una acción justificada en cuanto a los costes.
Por el contrario, el enfoque inglés y del Commonwealth al cuidado ra­
zonable ignora B casi por completo y se centra exclusivamente en el riesgo, Solo si el riesgo, aunque real, es bastante pequeño se considera el coste
entendido como la combinación de P y L. Desde el punto de vista de la justicia de las precauciones. La idea aquí es que podría ser razonable no incurrir en
correctiva, tiene sentido no tener en cuenta B, puesto que es el riesgo, no el gastos considerables para eliminar un riesgo que, aunque no fuera «fantás­
coste de eliminarlo, lo que vincula a las partes de un accidente como causante tico y descabellado», era no obstante muy improbable que causara un daño.
y víctima de un daño. Lord Reid explicó subsiguientemente la decisión en Bolton v. Stone sobre esta
base8. Lanzar una pelota de cricket a la calle no era «fantástico y descabella­
Para determinar si el demandado ha cumplido con el estándar de cuidado do»; en efecto había ocurrido seis veces en veintiocho años. Y si la pelota era
debido al demandante, los tribunales del Commonwealth proceden en varios así lanzada, no era «fantástico y descabellado» que golpeara a alguien. Pero
pasos2. Primero se preguntan si el riesgo era «razonablemente previsible». En puesto que la calle era una carretera secundaria relativamente poco frecuenta­
da, «la probabilidad de que sucediera en un futuro previsible era infinitesimal.
1 United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, p. 173 (2d Cir., 1947).
1 Extraigo la descripción que sigue del enfoque inglés y del Commonwealth de tres casos que sen­
taron precedente: Bolton v. Stone (1941). App. Cas. 850 (H. L.), Overseas Tankship (U. K.) LuLv.The 5 Wagón Mound No. 2, 641.
Miller Steamship Co. Pty. (Wagón MoundNo. 2) (¡967), 1 App. Cas. 617 (P.C.,on appeal from Austra­ 4 Wyong Shire Council v. Shirt, 218.
lia). y Wyong Shire Council v. Shirt. 29 AusL Law Rcp. 217 (H. G. 1979). Por supuesto, la práctica no 5 ¡bid.: 221.

es tan explícita como esta descripción hace de ella. Los tres casos son destacables precisamente porque 6 Bolton v. Stone (1951), App. Cas. 850 (H. L).

muestran cómo los tribunales reflexionan acerca de un proceso que normalmente es tratado meramente 7 Ibid.: 867.

como una decisión caso por caso por parte de quien juzga los hechos. 1 Wagón Mound No. 2,641.
180 ggSPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 181
ERNEST J. WELNRju

Un matemático al que se le hubieran dado los datos podría haber calculado 0rescindencia de sus costes, para disminuir el riesgo al nivel de lo «fantástico
que la probabilidad de que ocurriera era solamente de una en muchos miles Y descabellado». Como dice lord Reid, la cuestión que surge es «si el riesgo
de años». Así pues, explicó Lord Reid, «[IJa Cámara de los Lores creyó que el ¿c daño era tan pequeño que una persona razonable en la posición de [los de­
riesgo era tan pequeño que dadas las circunstancias hubiera estado justificado mandados], considerando la cuestión desde el punto de vista de la seguridad,
que un hombre razonable no lo tuviera en cuenta y no tomara medidas para hubieran visto adecuado tomar medidas para prevenir el peligro»10 * 12 13. Puesto
eliminarlo». Refiriéndose a la importancia de los costes de precaución eleva­ que esto «es una cuestión, no de derecho, sino de hechos y grados» n, está
dos, Lord Reid prosiguió diciendo: reservada a los juzgadores de los hechos que apliquen las instrucciones gene­
rales del juez sobre razonabilidad caso por caso,2.
No se sigue que, cualesquiera sean las circunstancias, esté justificado des­
atender un riesgo de tan pequeña magnitud. Un hombre razonable desatendería Esta concepción del cuidado razonable expresa la idea de agencia que
tal riesgo si tuviera alguna razón válida para hacerlo, v. gr, que eliminar el ries­ subyace a la justicia correctiva. Dos aspectos de la relación entre el riesgo y
go implicaría un gasto considerable. Sopesaría el riesgo junto con la dificultad la acción humana son aquí pertinentes, el primero respecto a la legitimidad
de eliminarlo [...]. Bolton v. Sione no alteró el principio general de que una
de la acción y el segundo respecto a la ilegitimidad de la indiferencia hacia el
persona debe ser considerada negligente si no toma medidas para eliminar un
riesgo cuando sabe o debería saber que es un riesgo real y no una mera posibi­ sufrimiento que la acción puede causar.
lidad que jamás influiría en la mente de un hombre razonable. Lo que el fallo Primero, el riesgo acompaña inevitablemente a la acción humana. Aun­
hizo fue reconocer, y hacer efectiva, la calificación de que está justificado no
que la acción es un intento de hacer efectivo algún propósito que establece
tomar medidas para eliminar un riesgo real si es pequeño y si las circunstancias
son tales que un hombre razonable que se preocupara de la seguridad de su el agente, tiene lugar en un mundo que no se encuentra completamente bajo
vecino vería correcto desatenderlo». su control. Como lord Reid observa, «[e]n las condiciones de aglomeración
de la vida moderna, incluso la persona más cuidadosa no puede evitar crear
En Bolton v. Stone, entonces, el riesgo, aunque real, era tan pequeño que algunos riesgos y aceptar otros»,3. El agente por tanto no puede estar sujeto a
el demandado podía ahorrarse razonablemente el gran gasto requerido para un deber de no imponer ningún riesgo. Tal deber negaría la posibilidad moral
eliminarlo. Incluso aquí, sin embargo, estamos lejos del test de Leamed Hand. de acción y, puesto que el deber presupone el ejercicio de la agencia, sería por
Según la explicación de Lord Reid, los costes de precaución son relevantes tanto auto-contradictorio.
respecto de un riesgo muy pequeño solo si son «considerables» y solo como
una «calificación» al principio general9. Segundo, aunque el riesgo es acompañante de la acción, puede ser no obs­
tante afectado por el agente. A través de la acción, los agentes intentan obrar
En el enfoque inglés y del Commonwealth, la conclusión de que un ries­ sus propósitos en el mundo. Nada impide que los agentes incluyan entre sus
go particular es inaceptable generalmente no refleja una comparación con el propósitos la reducción de los riesgos que acompañan a sus propias acciones.
coste de tomar precauciones, sino un juicio casuístico respecto a la magnitud Los agentes que implícitamente sostienen que pueden cambiar el mundo a
del riesgo. La negligencia consiste en la exposición a un riesgo «real», es través de su acción (y por tanto a través de la creación de riesgo), y que sin
decir, a un riesgo que, incluso aunque improbable, no puede ser contempla­
do razonablemente como «fantástico y descabellado». Mientras mayor sea el 10 Wagón Mouná No. 2,641.
riesgo, mayores son las precauciones que incumben al creador del riesgo, con " Ibid
12 Los manuales incluyen la utilidad de la conducta del demandado como consideración perti­

nente para la negligencia. No debería concluirse de esto que la determinación de la negligencia es un


9 Bolton v. Stone fue un fallo controvertido. Quienes lo comentaron lo criticaron por ser expli­ juicio utilitarista. La utilidad de una conducta es usual mente relevante solo cuando la autoridad pública
cable únicamente sobre la base de que tenía que ver con «un accidente surgido de (...) un pasatiempo o los defensores del interés público causan daños mientras atienden a emergencias. Véase, v. gr., casos
nacional altamente meritorio»»; véase Lloyd (1951) (compárese con el comentario del juez Murphy en que sentaron precedente en Canadá e Inglaterra: Priestman v. Colangelo and Smythson (1959), Sup. CL
el sentido de que «(p)arece que consideraciones de política general en relación con el cricket inglés han Rep. 615 (Can.) (agentes de policía bajo el deber legal de capturar delincuentes); Watt v. Hertfordshire
sido de suma importancia en ese caso que. en mi opinión, no debe ser una guía para la regulación de la County Council (1954), 2 All Eag. Rep. 368 (C. A.) (brigada de bomberos trabajando en un rescate de
negligencia en Australia»». Wyong Shire Council v. Shirt, 223). En respuesta a la indignación pública, el emergencia). En tales casos el rol social del demandado desplaza el litigio hacia el control judicial de la
demandado efectuó un pago ex gratia para compensar al demandante dañado. Note, 68 Law Quanerly acción administrativa, cuando un tribunal puede ser adecuadamente deferente y sustituir su evaluación
Revien, 3 (1952). Sin duda la acotación subsiguiente de lord Reid, que exige distinguir entre un riesgo por la de agentes expertos especializados a quienes se ha encargado la responsabilidad de actuar por
tan pequeño que no es real («fantástico y descabellado») y un riesgo que es real pero muy pequeño el bien público. El caso australiano que sentó precedente se refiere a este factor como «consideración
(«infinitesimal»), es artificial. Además, la acotación genera la rareza de que, a pasar del lenguaje que de (...) cualesquiera otras responsabilidades en conflicto que el demandante pueda tener» (Wyong Shire
aparece en el texto de la nota 7 supra, Bolton v. Stone no depende de la presencia o ausencia de un riesgo Council v. Shirt, 1980,221).
sustancial. Lo que la controversia indica es que incluso la función modesta que el enfoque inglés da al 13 Cfr. el comentario de lord Radcliffe en el sentido de que «un ser social no es inmune al riesgo
B de Leamed Hand podría ser excesiva. social». Bolton v. Stone, 869.
pONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 183
ERNESTI WElNRja

embargo no pueden afectar a los riesgos que acompañan a esas acciones, afir­ para que suija responsabilidad según la justicia correctiva, la conducta ne­
man una impotencia conveniente aunque incoherente en el ejercicio del poder gligente del demandado debe de haberse materializado en un daño al deman­
Puesto que la acción por su propia naturaleza implica la posibilidad de conse­ dante. Sin daño en manos del agente, no existe persona que lo sufra respecto
cuencias no intencionadas, el daño en que se materializa el riesgo no es ajeno de quien el agente es responsable. Y sin la conexión causal entre el sufrimiento
al agente que crea el riesgo. Rehusarse a mitigar el riesgo de la propia activad y la creación injusta de un riesgo, no existe agente responsable por el sufri­
es tratar al mundo como el vertedero de nuestros efectos dañinos, como si no miento y. por tanto, nadie de quien, como cuestión de justicia correctiva, la
estuviera habitado por otros agentes. !í2.iíma nueda resarcirse.

Desde el punto de vista del derecho kantiano, que concibe la causación y Dos doctrinas del common law tratan los efectos de la acción injusta
el sufrimiento como una relación de voluntades libres, estas dos consideracio­ del demandado respecto del demandante. La primera es la distinción entre
nes son imágenes especulares la una de la otra. Según el principio kantiano del mera omisión y acción ilícita,4: para que pueda interponerse acción por el
derecho, la posición de cada parte debe ser consistente con el hecho de que la daño del demandante, no debe ser consecuencia de una mera omisión en el
otra es un agente que se auto-determina. De acuerdo con ello, el demandante actuar sino de la creación de un riesgo por parte del demandado. La segunda
no puede exigir que el derecho considere injusta la creación de todo riesgo; tal es la exigencia de causalidad fáctica,s: para que pueda interponerse acción
juicio de ilicitud convertiría en no permitida toda acción del demandado, ne­ por la creación de un riesgo por parte del demandado, esta debe resultar en
gando así al demandado el estatus de agente. De modo similar, el demandado un daño al demandante. Estas doctrinas son un reflejo la una de la otra al
no puede exigir inmunidad respecto de riesgos que podrían haber sido mo­ relacionar la causación con el sufrimiento de un daño. La primera impide
dulados; tal exigencia ignoraría el efecto de las propias acciones sobre otros la responsabilidad por el sufrimiento del demandante con carácter indepen­
agentes y los trataría como inexistentes. Al combinarse, estas dos considera­ diente de la acción del demandado. La segunda impide la responsabilidad
ciones constituyen un estándar de cuidado en el que quien causa y quien sufre por la acción del demandado con independencia de sus consecuencias para
tienen un rango igual como agentes que se auto-determinan en juicios sobre el quien padece el daño.
nivel de creación de riesgo permisible.
A través de la primera de esas doctrinas, la distinción entre la acción in­
La concepción del Commonwealth del cuidado razonable refleja la función correcta y la mera omisión, el common law reconoce que para poder resarcir
dentro del derecho kantiano de estas dos consideraciones. Por una parte, el a la persona dañada, el sufrimiento debe ser la consecuencia de la conducta
agente no es considerado responsable por las posibilidades de daño «fantásti­ del demandado. Excepto en circunstancias especiales, los demandados no
cas y descabelladas» que inevitablemente acompañan a la acción humana. Por son responsables a menos que hayan participado en la creación del riesgo que
otra parte, la creación de riesgos de los que un daño resulta razonablemente se materializó en el daño del demandante14 15 l6. El sufrimiento de un daño por el
previsible es fundamento de la responsabilidad, por no haber logrado modular demandante que no resulte de la acción del demandado carece de relevancia
la propia acción en vista de su potencial para hacer que otras personas sufran.
Así, la exigencia de no crear lo que lord Reid llama un «riesgo real» traduce 14 Pbosser y Keeton, 1984: 373-385.
estas dos consideraciones sobre la acción humana en un estándar que rige la 15 Ibid.: 263-272.
16 Estas situaciones especiales son clasificablcs en determinados grupos. El primero comprende
relación entre quien causa y quien sufre un daño. aquellas situaciones en que una autoridad pública tiene la obligación legal de actuar en beneficio de
una clase que incluye al demandante, v. gr., O’Rourie v. Schacht. 55 Dom. Law Rep. (3d) % (S. C.
Can.. 1974) (el deber de la policía de asegurar que las autopistas sean seguras para el tráfico); Jane
Doe v. Metropolitan Toronto Commissionen of Pólice. 74 OnL Rep. (2d) 225 (Div. Ct. 1990) (el deber
3. ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA de la policía de impedir agresiones sexuales); City of Kamloops v. Neilson, 10 Dom. Law Rep. (4th)
641 (S. C. Can., 1980) (el deber de un ente local de impedir la edificación de casas con cimientos de­
fectuosos). Esta categoría refleja la diferencia entre la posición jurídica de unas partes privadas, cuya
3.1. Los límites de la relación entre las partes libertad quedaría violentada por la obtención forzosa de un beneficio, y la de las autoridades públicas,
que existen para el bien público
El segundo grupo comprende situaciones de particular intimidad o dependencia. Estas incluyen
Del mismo modo que la acción negligente del demandado inicia la se­ situaciones familiares, que son aplicaciones especiales del principio de derecho; véase Kavt, 1991a:
cuencia ilícita que va de la causación al sufrimiento de un daño, el daño que 96-105 (276-282).
resulta para el demandante la completa. La ausencia de cuidado razonable y el El tercer grupo comprende aquellas situaciones en que el demandado se hace cargo de una persona
dañada y está obligada a no empeorar la situación de esa persona. Ejemplo de ello es Farwell v. Keaton,
subsiguiente acaecimiento de un daño son los términos del progreso que va de 240 N. W. 2d 217 (Mich. S. C., 1976), en el que se consideró responsable al demandado por no procurar
la causación al sufrimiento. asistencia médica para un amigo dañado durante una actividad en conjunto.
184 RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 185
ERNESTJ.WEíNRjg

para la justicia correctiva. De acuerdo con ello, no existe responsabilidad 3.2. El carácter fortuito de la causalidad fáctica
por no evitar o mitigar un peligro que haya surgido de forma independiente
La necesidad unilateral del demandante de recibir ayuda, no importa cuán Una versión del argumento contra la causalidad fáctica procede del si­
urgente sea, cae fuera de la relación entre la causación y el sufrimiento de guiente modo22. Supongamos que tanto A como B disparan negligentemente
un dañoI7. en la dirección de C, pero que solo el disparo de A alcanza a C. A y B son
igualmente culpables, siendo la diferencia entre ellos una cuestión de azar que
En lo que concierne a la segunda de estas doctrinas, algunos teóricos han
no debería afectar nuestra evaluación moral. Si consideramos a A responsable,
cuestionado el requisito de causalidad fáctica. La afirmación del «declive de
pero no a B, permitimos que el carácter fortuito de la causalidad haga una di­
la causa»18 se ha originado a partir de casos en los que las dificultades de
ferencia entre conductas incorrectas moralmente equivalentes.
probar la causa han llevado a los tribunales a aligerar o invertir la carga de la
prueba del demandantel9. En la medida en que estos casos todavía permiten Al comparar la culpabilidad de posibles demandados, este argumento ig­
que los demandados se exculpen al probar la inexistencia de su rol causal20, nora el modo particular de evaluación moral del derecho de daños. Al derecho
meramente modifican los mecanismos probatorios respecto de la causación de daños no le interesa la culpabilidad del demandado más allá del derecho de
sin negar su importancia sistemática para la responsabilidad extracontractual. reparación del demandante. La naturaleza bilateral del derecho de daños exige
Ello no obstante, estos casos han alentado la sugerencia de que la creación que nos preguntemos no solo «¿por qué puede este demandante resarcirse de
injusta de un riesgo podría bastar para la existencia de responsabilidad incluso este demandado?», sino también «¿por qué puede este demandante resarcirse
en la ausencia de causación fáctica. Hay quien ha sostenido incluso que esta de este demandado?». Incluso aunque la culpabilidad fuera suficiente para
sugerencia es coherente con la justicia correctiva21. Permítaseme señalar aquí implicar al demandado, el demandante solo puede reclamar por la vulneración
brevemente por qué no lo es. de un derecho. Puede que los actos de A y de B sean moralmente equivalentes,
pero no se sigue de ello que C tenga derecho a interponer una demanda contra
cualquiera de ellos de manera indistinta.
Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la responsabilidad ex­
El cuarto grupo comprende aquellas situaciones en las que el hecho de que el demandado no tracontractual funciona a través de la relación entre el demandante y el de­
actuara tiene lugar en el contexto de la actividad creadora de riesgo del demandado. Ejemplos de ello mandado, y se basa en ella. Aunque el daño a C no distingue a A de B, que
son Horsley v. MacLaren, 22 Dom. Law Rep. (3d) 545 (S. C. Can.. 1972) (el deber del operador de un
barco de rescatar a una persona que ha caído por la borda); Kline v. 1500 Massachuseits Avenue Apart- es igualmente culpable, sí distingue la relación de C con A de la relación de
ment Corp., 439 F. 2d 477 (D. C. Cir., 1970) (el deber de un arrendador de proporcionar las garantías C con B. A y C están vinculados como quien causa y quien sufre el mismo
adecuadas respecto de la finca arrendada); Crocker v. Sundance Northwest Resorts. 51 Dom. law Rep. daño; no existe una conexión tal entre B y C. Cuando A y B dispararon crea­
(4th) 421 (S. C. Can.. 1988) (el deber del gestor de un centro de vacaciones de controlar la participación
en entretenimientos del centro potencialmente peligrosos). ron un riesgo irrazonable para C, de forma que en aquel momento C estaba
Los dos primeros grupos están regidos por consideraciones específicas a sus situaciones. El tercero relacionado de forma idéntica a ambos en términos de la potencialidad del
y el cuarto no son tanto excepciones a la regla general como aplicaciones particulares de ella.
17 Para el fundamento de la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión en el derecho
daño. Aquel momento fue, sin embargo, reemplazado de modo diferente por
kantiano, véase supra, capítulo IV. sección 2.4. Al no reconocer un deber general de socorro, el common cada uno de los demandantes. Al alcanzar a C, la bala de A unió a A y a C
law lleva las implicaciones de la distinción entre la mera omisión y la acción incorrecta a unos extremos como los componentes activo y pasivo del mismo nexo causal. La bala de B
no compartidos por otros sistemas jurídicos. Véase RuDZmSH. 1966. Pero la distinción está implícita
incluso en esos otros sistemas, que imponen un deber menos oneroso a las personas que meramente pasó de largo, disipando inocuamente la posibilidad de daño en el entorno.
omiten que las que realizan una acción incorrecta. Para la situación en el derecho judío, véase Weinrb. La relación entre causante y víctima que la negligencia de B podría haber
1990b.
11 Thomson, 1987.
creado entre B y C ya no podrá jamás llegar a existir. Aunque B actuó de
19 Summen v. Tice. 199 P. 2d 1 (Calif. S. C, 1948); SindeU v. Abbott Laboratories. 607 P. 2d 924 forma culpable, la ausencia de daño a C impide que C pueda reclamarle una
(Calif. S. C, 1980). indemnización23.
20 La excepción dcstacable es Hymowitz v. Eli Lilly Co.. 539 N. E. 2d 1069 (N. Y. C. A., 1989)

(considerar responsable por su cuota de mercado al fabricante de medicamentos a pesar de haberse


probado la inexistencia de causación respecto del daño al demandante). 22 Esta versión ha sido explorada por Thomson. 1986: 192. También desempeña un papel en el
21 Véanse especialmente Robinson. 1985: 789-791; 1991; Wright, 1988: 1072; Schroeder,
trabajo de Robinson. 1985, y de Schroeder, 1990a.
1990a; 1990b. Robinson y otros —v. gr.. Schwartz, 1987: 646— también han argumentado a favor 21 A menudo se apela a Kant en apoyo de la arbitrariedad moral de la causación fáctica. Véanse,
de la responsabilidad por exposición a un riesgo dentro del marco del análisis económico. Lo que me u gr.. Thomson. 1986: 143; Fischer y Ennis. 1986; Robinson. 1991: 338; Schroeder. 1990a. Estas
preocupa a mí aquí es la justicia conectiva. Se sigue del anterior capítulo H. sección 9.1. que. respecto referencias se basan en la idea de Kant de que la buena voluntad es el único bien absoluto, con inde­
al análisis económico. la pregunta no es si la responsabilidad por exposición a un riesgo cabe dentro de pendencia de lo que logre alcanzar [Kant. 1969; 62-63 (400)1- En el contexto de la responsabilidad, sin
esc marco, sino si el propio marco es una forma esclareccdora de pensar el derecho privado. embargo, esta apelación a Kant es equivocada. Para Kant la actuación de la buena voluntad cae dentro
w
186 ERNEST J. WHíNRífi RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 187

El defecto, pues, de esta versión del argumento del «declive de la causa» to. el riesgo de lesión corporal difiere de forma decisiva de la lesión corporal
es que al centrarse en la culpabilidad del demandado, no tiene en cuenta el misma: un ser humano tiene un derecho inmediato a su cuerpo porque este
daño del demandante. Introduce así una unilateralidad inconsistente con la alberga a la voluntad y es el órgano de sus propósitos26 *. La posibilidad de
bilateralidad de la justicia correctiva. lesión es, a lo sumo, algo que podría afectar en el futuro a la encamación de la
voluntad libre del demandante. Así pues, la protección contra esta posibilidad
no puede considerarse como un derecho presenter.
3.3. La causalidad probabilística De acuerdo con ello, el derecho de daños tradicional se adecúa a la justicia
correctiva al negarse a tratar el riesgo como un tipo independiente de daño. El
La segunda versión de este argumento pretende llenar esta espacio inclu­ riesgo es siempre el riesgo de algo. En la justicia correctiva, ese algo abarca el
yendo la causación del daño, pero redefiniéndola24. Según esta versión, la res­ derecho que define la pretensión del demandante. El riesgo se refiere a la po­
ponsabilidad surge de la probabilidad de que el daño ocurra: esta probabilidad sibilidad de una pérdida normativa. No es por sí mismo la pérdida normativa.
misma, «el valor aduanal presente de pérdidas futuras posibles»25, hace las
veces del daño exigido por la justicia correctiva. Por ejemplo, un demandado
que vertiera residuos químicos cancerígenos sería responsable por aumentar 4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA
la probabilidad de que el demandante contrajera cáncer. En vez de concebir
el daño en la forma tradicional del derecho de daños como la materialización 4.1. Dos enfoques
de un riesgo irrazonable, este argumento considera que la causación consiste
Deber de cuidado y causa próxima son los conceptos que las normas so­
en la propia creación del riesgo irrazonable y que el daño consiste en la expo­
bre negligencia del common law emplean para conectar la falta de cuidado
sición al riesgo así creado. Tal redefinición conserva la igualdad moral de los
razonable por parte del demandado y el daño resultante al demandante. El
agentes culpables y sin embargo permite que cada agente y que cada futura
asunto del deber se centra en el vínculo entre la negligencia del demandado
posible persona que sufra el daño sea partícipe de una relación bilateral.
y la persona dañada; la causa próxima, en el vínculo entre la negligencia y el
El argumento interpreta que la exposición a un riesgo por parte del deman­ accidente o daño resultante. Los dos conceptos desarrollan la idea de creación
dante es la pérdida que la justicia correctiva corrige. Ciertamente, la exposi­ de un riesgo irrazonable al tratar, respectivamente, de las cuestiones de riesgo
ción a un riesgo, en la medida en que reduzca el valor del cuerpo considerado a quién y de riesgo de qué28. Puesto que no puede caracterizarse a las personas
como un activo de capital, puede ser considerada como una pérdida fáctica, afectadas por el riesgo con independencia del accidente o daño que puedan
un cambio a peor en la situación del demandante. Pero tal pérdida es un fun­ padecer, los dos asuntos son frecuentemente intercambiables.
damento inadecuada para la responsabilidad. La justicia correctiva no exige En relación tanto con la cuestión del deber de cuidado como de la causa
una pérdida fáctica, sino una pérdida normativa que consiste en la vulneración próxima es muy discutido el problema de la negligencia que resulta en un
injusta de un derecho del demandante. daño imprevisible. En tales casos están presentes tanto una conducta injusta
Para que la exposición a un riesgo contara como una pérdida reclamable como la causación de un daño, pero el daño no es la materialización del po­
según la justicia correctiva, la posibilidad de lesión corporal, más que una tencial de daño que hace injusta a la acción del demandado. ¿Puede el deman­
lesión corporal efectiva, debería constituir la violación de un derecho del de­ dante ser resarcido?
mandante. De modo contrario, el derecho no debería consistir en la integridad Las dos respuestas opuestas probadas por el common law29 representan
física efectiva, sino en la ausencia de la posibilidad de lesión. Pero la ausencia formas diferentes de conectar conducta injusta y causación. Una respuesta
de la posibilidad de lesión no puede contar como un derecho bajo la visión
kantiana de la justicia correctiva. Los derechos son manifestaciones jurídicas 24 Véase supra, capítulo V. sección 5.
de la libertad de la voluntad. La ausencia de posibilidad de lesión no es en sí 27 Quienes defienden la causalidad probabilística {v.gr., Robinson. 1985: 795) señalan que el

misma una manifestación de la voluntad libre del demandante. En este respec- cálculo de probabilidades ya desempeña una función en la estimación de indemnizaciones por daños.
En lo que concierne a la justicia correctiva, esto es verdad aunque irrelevante. Una cosa es usar pro­
babilidades para cuantificar el valor de un derecho vulnerado y otra cosa es usarlas para identificar el
dc la ética, no del derecho, y es por tanto irrelevante para la responsabilidad. Sobre la relación entre lo derecho violado.
correcto y lo bueno en la filosofía moral kantiana, véase supra, capítulo IV, sección 4. 22 Wright, 1967: 172.
24 Véase especialmente a Robinson. 1985; 1991; Schroeder, 1990a; 1990b. 29 La historia de estas dos respuestas ha sido explicada en varias ocasiones. Véanse especialmente

23 Robinson, 1985: 790. Fleming, 1961. y Kelley. 1991.


188 responsabilidad POR NEGLIGENCIA 189
ERNESTJ.WEINIU8

sostiene que aunque tanto la conducta injusta como el daño resultante son cuidado, la sentencia Palsgraf es la exposición judicial más elaborada de los
ambos necesarios para la existencia de responsabilidad, no es necesario que enfoques rivales que acabo de esbozar. La opinión de la mayoría redactada por
el daño se hallara dentro del riesgo injusto para que el demandante pueda el juez Cardozo trata a la conducta injusta y al daño resultante como intrínseca­
resarcirse. La negligencia determina quién es responsable; no determina las mente unificados; el voto particular en contra del juez Andrews los trata como
consecuencias por las que la persona en cuestión es responsable. En la famosa requisitos inconexos que pueden ser satisfechos de forma independiente.
formulación de lord Sumner, la previsibilidad razonable del daño es relevante
En Palsgraf un empleado de la compañía ferroviaria demandada empu­
para determinar si el demandado fue negligente, y «esto está relacionado con
jó negligentemente a un pasajero, haciendo que se le cayera un paquete que
la culpabilidad, no con la compensación»30. Por supuesto, incluso desde este
llevaba. Resultó que el paquete contenía fuegos artificiales. La explosión re­
enfoque el demandado no puede ser considerado responsable por las posible­
sultante hizo caer unas balanzas en la otra punta del andén. Las balanzas gol­
mente infinitas consecuencias de ser negligente. El límite a la responsabilidad,
pearon al demandante. Al poner en peligro la propiedad del pasajero al que
sin embargo, surge de una división de la cadena causal (entre consecuencias
empujó, el acto del empleado de la demandada estaba por debajo del estándar
directas c indirectas, por ejemplo) sin referencia a lo que subyace al juicio de
de cuidado. Pero puesto que el paquete no daba evidencia alguna sobre su
culpabilidad. La negligencia y la causación de un daño no participan de una
contenido, el efecto de esta negligencia sobre el demandante no podría haber
única idea integradora, sino que son condiciones separadas que deben ser sa­
tisfechas para que el demandado sea considerado responsable. En el lenguaje sido razonablemente anticipado.
empleado en el capítulo II, la negligencia y el daño forman una unidad mera­ En un fallo de cuatro contra tres, la Corte de Apelaciones de Nueva York
mente accidental31. desestimó la existencia de responsabilidad. Hablando en nombre de la ma­
La segunda respuesta trata la relación entre las partes como una unidad yoría, el juez Cardozo sostuvo que puesto que la negligencia del demandado
intrínseca. Según esta posición, el riesgo irrazonable es la idea que integra la no constituyó un daño injusto en relación con ella, el demandante no podía
conducta injusta del demandado y el daño al demandante. La conducta injusta resarcirse. Andrews, disintiendo, sostuvo que el deber de evitar la creación
del demandado consiste en crear la potencialidad de un conjunto determinado de riesgos irrazonables es una obligación respecto del mundo en general, no
de consecuencias dañinas; el demandado puede resarcirse solo si el daño se meramente respecto de la persona de quien pudiera esperarse que resultara
halla dentro de ese conjunto. Las consecuencias por las que puede hacerse dañada. Puesto que el daño es la consecuencia natural del acto negligente,
cualquiera que de hecho resulte dañado puede demandar. El único límite a la
responsable al demandado quedan restringidas a aquellas dentro de los ries­
gos que en primera instancia constituían en injusta la acción. En palabras de responsabilidad es que el acto negligente debe ser la causa próxima del daño.
Esto significa que el daño debe estar dentro de la sucesión de eventos mis allá
Warren Seavey, «Ia]l menos prima facie, las razones para atribuir responsabi­
lidad deberían limitarla»32. de los cuales el derecho, como cuestión de política práctica, arbitrariamente
rehúsa buscar consecuencias.
Solo el segundo de estos enfoques se adecúa a la justicia correctiva. El
primer enfoque —como mostraré ahora— no logra mantener la correlatividad La opinión de la mayoría expresada por Cardozo enfatiza el carácter re-
de derecho y deber y, por tanto, nos deja sin razones para considerar a un lacional de la negligencia. La incorrección de la negligencia no consiste en
causante particular de un daño responsable frente a un individuo particular ser en general una conducta antisocial, sino en la vulneración potencial del
que lo sufre. derecho de otra persona El demandante por daños, por tanto, debe demandar
«por derecho propio por un daño injusto que le ha sido personalmente causa­
do, y no como el beneficiario vicario del incumplimiento de un deber respecto
4.2. El caso Palsgraf de otra persona» Puesto que la negligencia del demandado es respecto del
propietario del paquete, el peijuicio causado al demandante fue el resultado
de un daño injusto causado a otra persona. El demandante no tiene derecho a
A modo de ejemplo, examinemos el caso Palsgraf33. Además de ser el
precedente judicial más importante en los Estados Unidos sobre el deber de ser resarcido de tal peijuicio.
Como señala Cardozo, el carácter relacional del riesgo se corresponde con
30 Weld-Blundell v. Stephens (1920). App. Cas. 956,984. el carácter relacional de la negligencia. «El riesgo que puede ser razonablemen-
31 Véase supra, capítulo II, sección 6.1.
32 Seavy, 1939: 34.
33 Palsgraf v. Long Islanl Railroad, 162 N. E. 99 (NYCA, 1928). 34 IbUL: 100.
190 RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 191
ERXEST J WHINJUB

te percibido define el deber que debe ser cumplido y todo riesgo implica una re­ concepción da importancia capital a lo que carece de relevancia para la otra.
lación; es riesgo para otro u otros dentro del alcance de nuestra comprensión»15 Aunque el daño y la negligencia son de este modo conceptualmente inco­
El riesgo no es inteligible en abstracción de un conjunto de peligros y de un nexos, Andrews hace que el daño determine quién recibe la indemnización por
conjunto de personas en peligro. Como modo para referirse a las potenciali­ negligencia, así como la medida de la misma.
dades dañinas inherentes a un acto dado, el riesgo se extiende de la creación Por añadidura, incluso tomada en sus propios términos, la posición com­
por parte del demandado de esas potencialidades hasta su materialización en prehensiva de Andrews acerca del deber de cuidado se halla en oposición
un daño al demandante. Según la opinión de Cardozo, el mismo riesgo injusto con su concepción restringida de la causa próxima. Mientras centremos la
debe calificar tanto a la acción del demandado como al daño al demandante. atención en la culpabilidad, el deber es poseído de forma expansiva respecto
La opinión de Cardozo integra la incorrección de la conducta y el daño del mundo en general, de forma que «todos quienes sean de hecho dañados
resultante. Solo cuando el daño al demandante está dentro del riesgo que con­ pueden demandar»40. Cuando Andrews pasa a ocuparse específicamente del
vierte en injusta a la acción del demandado tiene derecho el demandante a re­ daño, introduce de repente la limitación de la causa directa —y la justifica
sarcirse por daños. Así pues, dado que el derecho del demandante es el funda­ expresamente por su arbitrariedad—4I. El incumplimiento de la obligación
mento del deber que el demandado ha incumplido, las partes se hallan unidas en general supone una injusticia para todos quienes hayan sido dañados como
intrínsecamente en una única relación jurídica. resultado, pero solo pueden recibir indemnización por daños un subconjunto
arbitrariamente especificado de individuos compuesto por aquellos cuyos da­
Por el contrario, el voto en contra de Andrews yuxtapone sin integrar la ños hayan sido próximos.
negligencia del demandado y el daño al demandante. La causación vincula a
Esta incapacidad para integrar el daño y la conducta injusta pone en cues­
los litigantes como causante y víctima de un daño, pero la incorrección de la
tión la adecuación de dar derecho a indemnización a un demandante deter­
acción del demandado es independiente de si el demandante se halla dentro
minado frente a un demandado determinado. Andrews considera que el daño
del ámbito de efectos previsibles. El daño al demandante, por tanto, no precisa
individua al demandante, y que la conducta injusta individua al demandado.
ser la materialización del riesgo irrazonable creado por el demandado.
La dificultad estriba en encontrar un fundamento que vincule a estas dos par­
El enfoque de Andrews al deber de cuidado pone de manifiesto su inca­ tes, de entre todas las que padecen un daño o incurren en negligencia, en un
pacidad para integrar la negligencia y el daño. Según Andrews, el deber de solo litigio que haga este demandado particular responsable por los daños de
cuidado implica «no meramente una relación entre un hombre y aquellos a este demandante particular. Si la conducta injusta consistió en poner en peli­
quienes él podría razonablemente esperar que su acto dañara», sino también gro el paquete de una persona, ¿por qué debe el demandado indemnizar a una
una relación «entre él y aquellos a quienes de hecho daña»* *. Un vez que el persona diferente por lesiones corporales?
demandado comete un acto que pone irrazonablemente en peligro a otra per­
Hay varias respuestas disponibles, ninguna de ellas satisfactoria. Podría
sona, cualquier daño resultante a cualquier persona cae dentro del ámbito del primero argüirse que la conducta injusta del demandado es la clave de su
deber incumplido. Este enfoque incorpora dos concepciones diferentes de la
vínculo con el demandante. Pero puesto que Andrews concibe el cuidado de­
injusticia de la conducta del demandado. Una es que la injusticia es «hacia el
bido como una obligación respecto del mundo en general, su incumplimiento
mundo en general» porque «el cuidado debido es una obligación impuesta a
por sí mismo no da al demandante ningún estatus especial para reclamar. Una
cada uno de nosotros para proteger a la sociedad de peligros innecesarios»17.
vez se ha incurrido en negligencia, la función del demandante en la concep­
El daño es irrelevante para esta concepción; se pone en peligro a la sociedad
ción de Andrews debería ser reivindicar la injusticia cometida contra el mundo
tan pronto como se realiza la acción negligente M. La segunda es que la injus­ en general. Esta función no tiene ninguna conexión necesaria con el daño
ticia consiste en un daño a los derechos del demandante39. La negligencia es sufrido por un individuo particular. Según la concepción del deber de cuidado
irrelevante para esta concepción; los derechos del demandante resultarían tan de Andrews, su incumplimiento no es correlativo a la vulneración de algún
lesionados por actos no negligentes como lo son por actos negligentes. Cada
derecho específico de la Sra. Palsgraf.

“ ibid
Segundo, podría suponerse que la conexión causal entre la negligencia del
* Ib id.: 102. demandado y el daño al demandante vincula a las partes. Sin embargo, puesto
v Ibid.

" «Donde quiera que haya un acto irrazonable y algún derecho que pueda s:r afectado, hay negli­
gencia. con independencia de que resulte o no de ello algún daño. Eso es irrelevante» (ibid.). 40 ibid
* «Los derechos del demandante deben ser lesionados [...]*(ibid.: 103). 41 Ibid: 103.
192 responsabilidad POR NEGLIGENCIA 193
ERNEST J. WEINRib

que según el argumento de Andrews la negligencia incumple un deber hacia La raíz del problema de Andrews es que une la conducta injusta y el daño
todo el mundo sin establecer un vínculo normativo particular con el deman­ sin conservar la correlatividad normativa de la relación entre las partes. En la
dante, la negligencia del demandado es un mero antecedente históricamente medida en que el demandante se hallaba más allá del ámbito del riesgo irrazo­
causal del daño al demandante. Pero entonces surge de nuevo la cuestión nable, su derecho a la seguridad corporal no era el fundamento del deber del
¿qué da derecho al demandante a individuar la negligencia del demandado de empleado de abstenerse de empujar al pasajero. Así, el deber incumplido no
entre los numerosos antecedentes históricamente causales, ya sean inocentes era relativo al derecho del demandante. El demandado cometió una injusticia
o culpables, de ese daño? y la injusticia causó el daio al demandante, pero puesto que la posibilidad del
daño no fue lo que hizo injusta la acción del demandado, no se cometió injus­
Tercero, aunque ni la conducta injusta ni la causación de daño, tomada ticia alguna contra el demandante. El daño al demandante era un consecuente
cada una sin la otra, justifican considerar a un agente particular responsable histórico de la conducta injusta del demandado, pero no era normativamente
frente a una víctima particular, quizá en combinación estos conceptos tengan correlativo a este.
la capacidad de la que carecen por separado. Esta respuesta presupone que la
acción injusta y la causación forman conjuntamente un todo mayor que la suma En Palsgraf*, pues, solo el acto del demandado, no el daño resultante al
de sus partes individuales. Pero sin una integración de la acción injusta y de demandante, fue injusto. Dada mi teoría sobre el estándar de cuidado razona­
la causación no existe tal todo. Puesto que el daño al demandante cae fuera ble, esto no es tan paradójico como pudiera parecer. El estándar de negligen­
del ámbito de las consecuencias que hacen injusta la acción del demandado, cia supone dividir las posibles consecuencias de los actos del demandado en
la acción injusta y la causación de un daño son mutuamente independientes. aquellas que son la materialización de lo que lord Reid llamaba un riesgo real
De acuerdo con ello, su poder conjunto no puede exceder al agregado de sus y aquellas que no lo son. Un agente negligente crea tanto riesgos reales como
poderes individuales. • descabellados, pero la negligencia consiste solo en los primeros. En Palsgraf
el empleado del demandado creó el riesgo real de dañar la propiedad del pasa­
Cuarto, la responsabilidad del demandado frente al demandante ha sido jero empujado y el riesgo descabellado de dañar a la Sra. Palsgraf. Resultó que
defendida sobre la base de que es más justo que sea el agente negligente y no se materializó el riesgo descabellado. Puesto que el riesgo no era injusto, su
la víctima quien cargue con los costes del daño42. Esta defensa, sin embargo, materialización no hizo que la demandante fuese víctima de un daño injusto.
meramente reproduce el problema bajo una forma diferente. Nos invita a asig­
nar los costes del daño según una comparación de la culpa o inocencia de las En resumen, en auseacia de correlación normativa, los conceptos que se­
partes. Pero a menos que la negligencia del demandado sea correlativa al dere­ ñalan la relación jurídica no forman un todo integrado. El resultado es que el
cho del demandante, este balance contable moral implica factores que no solo tratamiento que hace Andrews de los actos injustos no es coherente con su
se aplican al accidente particular en cuestión sino también a toda la extensión tratamiento de los daños Y puesto que la acción incorrecta en este caso solo
de la vida y actividades de una persona43. ¿Por qué, entonces, debería ponerse define el carácter moral de la causación del daño y no del sufrimiento, no
en juego nuestro interés en la inocencia comparativa de las partes dentro del existe vínculo normativo alguno entre las partes y, por tanto, no existe justi­
marco de este incidente? El ámbito apropiado para este empeño comparativo ficación alguna para exigir que un demandado en particular indemnice a un
se opone a la ocasión y la forma del litigio44 *. demandante en particular.

42 Hart y Honoré, 1985:267; Prosser. 1953: 17.


4Í Reeton, 1963: 21. 43. La descripción del riesgo
44 El aigumcnto ilustra la incoherencia de combinar consideraciones distributivas y correctivas
dentro de una única relación. Por una parte, la tesis de que «de entre la víctima inocente y el agente
culpable, el último debería cargar con el coste del accidente» establece una proporción que distribuye La lección de Palsgraf es que para hacer responsable al demandado, la in­
el coste del daño según la inocencia y culpabilidad respectivas de las partes. Esta proporción media la
relación entre las panes a través de una comparación de su culpabilidad. Por otra parte, la causación de
justicia de la creación de un riesgo debe ser correlativa a la injusticia del daño
un daño conecta a las partes particulares de forma inmediata conforme a la justicia correctiva. Pero si la que sufre el demandante. Los conceptos de causa próxima y deber de cuidado
culpabilidad es decisiva, ¿por qué no distribuir los costes entre todos los individuos que comparten esta
propiedad con independencia de la causación? No hay razones bien para individuar a un demandado par­
ticular de entre el conjunto de agentes negligentes, bien para compensar a un demandante particular por en la rara ocasión en que el daño resulte ser imprevisible (Hart y Honoré, 1985: 268). Aquí, también,
una inocencia que puede encontrarse de igual modo en otras personas enfermas o dañadas. Los rasgos la consideración a que se apela \a más allá del incidente en cuestión. Mientras que la consideración
distributivos y correctivos de la relación señalan a justificaciones que apuntan en direcciones diferentes. del texto invita implícitamente a isa comparación global de inocencia y culpabilidad, esta asume tanto
Estrechamente relacionado se halla el argumento de que el hecho de que el demandado pueda a que la negligencia desconocida dt otras ocasiones es relevante como que siempre debe ser atribuida al
menudo haber sido negligente sin haber tenido que pagar indemnización justifica su responsabilidad demandado antes que al demandarte.
194 responsabilidad POR NEGLIGENCIA 195
ERNESTJ.WEINRib

conectan la causación injusta de un daño con el sufrimiento injusto de un próxima son las rubricas bajo las que se describe el riesgo a un nivel adecuado
daño al exigir que el daño al demandante sea fruto del riesgo irrazonable que de generalidad46.
convierte en injusta la acción del demandado. La función de estos conceptos Describir el riesgo con la generalidad adecuada supone realizar las mismas
es cubrir el espacio normativo entre las partes al tratar el daño que tuvo lugar consideraciones que encontramos en la determinación del cuidado razonable.
en términos del riesgo injusto del cual se materializó. Esto no es sorprendente, puesto que el deber de cuidado y la causa próxima
Esta función implica la interacción entre caracterizaciones del riesgo ge­ recorren la injusticia de la creación de un riesgo por parte del demandado has­
nerales y particulares. Cuando se comete la acción injusta, el riesgo es, como ta el final con la maduración del riesgo. La descripción del riesgo debería, por
observa Cardozo, relacional, pero de un modo general. Puesto que se refiere tanto, reflejar el carácter injusto del acto. Como ocurre con el estándar de cui­
a la posibilidad de daño, el riesgo no incluye todos los atribuios específicos dado razonable, las rúbricas de causa próxima y deber no han de deslegitimar
de circunstancia y persona que califican a cualquier daño efectivo. El riesgo la acción ni legitimar la indiferencia al efecto de la acción sobre otros agentes.
en este punto se refiere generalmente a una clase de personas alas que podría Por una parte, una descripción demasiado particular legitimaría la indife­
afectar, un tipo de daño que podría resultar, y un tipo de mecanismo por el cual rencia hacia los efectos de la acción y no lograría así reflejar la injusticia del
el daño podría llegar a suceder. En el caso Palsgraf por ejemplo, no importa si acto. Lo que hace injusta la creación de un riesgo no es que podría producir
el demandado previo el peligro para la demandante, la Sra. Palsgraf, en tanto una lesión particular en una persona particular a través de una secuencia par­
que persona específica e identificada; la previsión razonable en la que insiste ticular, sino que podría producir un tipo de lesión a una clase de personas a
Cardozo es relativa a una clase de personas a la que la Sra. Palsgraf puede o no través de un cierto tipo de accidente. En el momento de la acción del deman­
pertenecer. En efecto, incluso si el demandado tuviera todas las razones para dado, no podría haber, en la formulación de lord Reid, un riesgo real de que el
suponer que la Sra. Palsgraf no estaría en la estación en aquel momento, sería daño acabaría resultando como fue en todo su detalle. Exigir que se describa el
pese a ello responsable si ella resultara pertenecer a la clase relativa respecto riesgo en términos de su impacto particular haría que todo acto fuese inmune
de la cual la acción del demandado fue negligente.
a la responsabilidad.
Solo cuando el daño se materializa, esta generalidad se estrecha respec­
Por otra parte, una descripción del riesgo excesivamente general tampoco
to de una víctima particular y un daño particular. Deber de cuidado y causa
lograría captar la injusticia, mas con el efecto opuesto de deslegitimar implíci­
próxima, según el enfoque de Cardozo, son los encabezamientos que emplea­
tamente la acción. Consideremos la descripción más general del riesgo, que el
mos para subsumir la particularidad del daño real en la generalidad del riesgo.
riesgo es simplemente «de daño». Puesto que toda acción produce tal riesgo,
El deber trata la cuestión de si el demandante, en tanto persona de hecho afec­
habilitar la responsabilidad por la materialización de este riesgo sería equiva­
tada, puede ser concebida como integrante de la clase de las previsiblemente
lente a juzgar que la acción misma es ilegítima. El carácter injusto del acto del
afectadas por la negligencia del demandado. La causa próxima desempeña
demandado se evapora en una descripción tan general. Lo que necesitamos es
una función paralela con respecto al daño y el proceso por el que el daño llega
una caracterización del riesgo que nos permita distinguir el potencial dañino
a existir45.
del acto del demandado del trasfondo de daños que son parte inextricable de
Para comprender cómo desempeñan su función el deber de cuidado y la toda acción. La caracterización misma del riesgo como irrazonable significa
causa próxima, debemos tener en mente dos características del riesgo. Prime­ que la calificación tiene lugar con respecto a una categoría más limitada de
ro, como acabo de señalar, el riesgo es un proceso de maduración de lo general daño que el daño simpliciter.
a lo particular. Segundo, el riesgo es siempre el riesgo de algo: puesto que el
Obviamente, estas consideraciones sobre la generalidad y la particulari­
riesgo es ininteligible sin referencia a aquello que está en riesgo o cómo puede
dad no proporcionan una fórmula para resolver problemas de deber de cuida­
llegar a suceder el peligro, debe concebirse el riesgo bajo una descripción de
do y causa próxima. Solo indican el marco normativo dentro del que surgen
sus efectos potenciales. Cuando juntamos estos dos rasgos, vemos que evaluar
tales problemas. Como todo jurista sabe, determinar el grado adecuado de
la creación de un riesgo implica una descripción de efectos potenciales en
términos de algún punto en el espectro de lo general a lo particular. En las
46 Véase McCarthy v. Wellington City (1966), NZLR 481, 521 (C. A.) (que sostiene que «el daño
normas sobre negligencia del common law, el deber de cuidado y la causa
padecido por la parte recurrida era del carácter general que una persona razonable hubiera previsto
como probable que sucediera a la clase a la que pertenecía la parte recurrida, y esa clase fue afectada
45 Hughes v. Lord Advócate (1963), App. Cas. 837 (H. L.); Doughty v. Tumer Manufacturing por los actos del recurrente de forma tan cercana y directa que la parte recurrente tenía un deber de
cuidado respecto de quienes pertenecen a ella») (cursivas propias).
(1964). 1 Q.B. 518 (C. A.).
196 ERNEST J. WEINRIB RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 197

generalidad no implica recurrir a un procedimiento de decisión apodíctico 5. CONCLUSIÓN


En efecto, dado que estamos lidiando con un espectro cualitativo, cualquier
procedimiento apodíctico que se proponga resultaría ininteligible, y es así im­ En este análisis puede verse cómo la justicia correctiva es inmanente a
posible incluso en principio47. Las cuestiones del deber de cuidado y la causa los conceptos más fundamentales de las normas sobre negligencia. Al reco­
próxima exigen un juicio, que diferentes personas podrían plausiblemente ha­ rrer diferentes aspectos del progreso desde la causación de un daño hasta el
cer de forma diferente, acerca de cuál, dados los hechos de un caso específico, sufrimiento, estos conceptos confluyen en una única secuencia normativa e
es la clase de consecuencias que una persona razonable debería haber antici­ instancian así la justicia correctiva. En todo el recorrido las normas sobre ne­
pado y respecto de las que debería haberse precavido48. gligencia tratan al demandante y al demandado como correlativos entre sí: la
relevancia de la causación estriba en la posibilidad de hacer que alguien sufra,
Así, la causa próxima y el deber de cuidado mismos no fijan el nivel de ge­ y la relevancia del sufrimiento estriba en que es la consecuencia de la causa­
neralidad. Son los vehículos jurídicos para la expresión de tal generalidad del ción de alguien. La idea de riesgo es central para el vínculo entre el deman­
modo que parezca apropiado para casos individuales o para grupos de casos49. dante y el demandado, pues «riesgo implica relación»52. La secuencia empie­
Puesto que estas categorías conectan accidentes específicos a los riesgos de za con el potencial dañino inherente al acto injusto del demandado (de ahí el
los que se materializan, la aplicación de las categorías es peculiar en relación estándar de cuidado razonable) y concluye con la realización de ese potencial
con las circunstancias de daño. Lo máximo que los tribunales pueden lograr en el daño al demandante (de ahí la función de la acción indebida y la causa­
por medio de prescripciones abstractas es señalar que la previsibilidad de «la ción fáctica). Los conceptos de deber de cuidado y de causa próxima vinculan
concatenación precisa de eventos» es irrelevante50, mientras que a la vez ad­ la acción del demandado con el sufrimiento del demandante a través de juicios
vierten contra la fijación de tests de responsabilidad excesivamente amplios. sobre la generalidad de la descripción de las consecuencias potenciales de la
La descripción del riesgo solo puede ser formulada caso por caso en términos acción. Cada uno de los conceptos de la negligencia persigue una conexión
de lo que es plausible en cada situación de hecho dada en comparación con
otras situaciones de hecho análogas51.
torio eran responsables por el daño sufrido por los jóvenes de la institución al escapar de su supervisión.
Los miembros del tribunal que se mostraron a favor de la responsabilidad adoptaron dos enfoques
47 ¿Qué significaría, por ejemplo, establecer la regla de que la causa próxima requiere que la des­ diferentes. Lord Reid. con un argumento de lo general a lo particular, sostuvo que la previsibilidad razo­
nable de daño debería resultar en responsabilidad a menos que hubiera justificación para una excepción.
cripción se halle en un 63 por 100 de generalidad?
48 Lord Diplock, por el contrario, propuso que debería empezarse con «las características relevantes» de
Keeton, 1963: 49-60; Morris, 1952: 196-198. Morris formula la cuestión en términos de la
la situación presente en comparición con aquellas tomadas en consideración en decisiones previas; la
retórica del litigio, pero esta retórica refleja las exigencias conceptuales de las normas sobre negligencia
concepción general de la previsibilidad razonable debe ser «[ujsada como guía respecto de las caracte­
como una ordenación intrínseca. Acerca de la naturaleza no política de la indeterminación de la causa
rísticas presentes en la conducta y las relaciones que dan lugar al deber jurídico de cuidado», pero no
próxima, véanse infra, capítulo VIII, secciones 3 y 4.
49 «usada erróneamente como universal», ibid: 1060. Lord Diplock estaba expresamente preocupado por
Para un ejemplo del enfoque de la causa próxima aquí esbozado, véase el fallo del magistrado
distinguir el daño sufrido en el caso «[d)el riesgo general de daño derivado de actos criminales de otros
presidente Magruder en Marshall v. Nugent, 222 F.2d 604,610 (Ist Cir., 1955): «[H]l esfuerzo de los
que [el demandante] comparte con todos los miembros de la sociedad», ibid.: 1070. El juicio de lord
tribunales se ha centrado, en el desarrollo de esta doctrina de la causa próxima, en restringir la respon­
Diplock, único entre las opiniones judiciales, establece una metodología para llegar a una descripción
sabilidad de un agente negligente a aquellas consecuencias dañinas que resulten de la operación del
general adecuada del riesgo caso a caso. El enfoque de lord Reid triunfó, con la sorprendente concu­
riesgo, o de un riesgo, la previsibilidad del cual convirtiera en negligente la conducta del demandólo
rrencia de lord Diplock, en Anns v. London Borough of Merton (1977), 2 All Eng. Rep. 492 (H. L).
Por supuesto, presentar la cuestión en estos términos no proporciona una fórmula que automáticamente
En una decisión que los tribunales inferiores —de manera notable en el contexto inglés— han tratado
decida cada uno de una variedad infinita de casos. Se conserva además la flexibilidad por la ulterior
como papel mojado, resultó evidente que esto lleva a una descripción excesivamente general del riesgo
necesidad de definir el riesgo, o riesgos, ya de forma estrecha o más ampliamente, como parezca ade­
(la responsabilidad de un contratista por la calidad inferior al estándar del suelo instalado por un sub­
cuado o justo en el tipo especial de caso». Compárense también las observaciones del juez Windeyer
contratista). Véase, v. gr., Simaar General Contracting v. Pilkington Glass Lid. (1988), 1 All Eng. Rep.
en Mí. Ida Mines Lid v. Pusey, 125 Comm. Law Rep. 383 (402) (H. C. Aust., 1971): «Previsibilidad 79 (C. A.). Además, Anns postuló un test que comprendía dos fases (un deber prima facie basado en la
no significa previsibilidad del curso particular de acontecimientos que causó el daño. Tampoco supone previsibilidad razonable, y después consideraciones limitativas o negativas) que. podría argumentarse,
prever el daño particular que ocurrió, sino solo algún daño de un tipo similar (...]. Esta cómoda doctrina no estaban coherentemente conectados; véase, por ejemplo, la controversia sobre la segunda fase entre
laxa tiene, sin embargo, la obvia dificultad de que deja el criterio para la clasificación de los tipos de los jueces en McLoughlin v. O'Bñan (1982), 2 All Eng. Rep. 298 (H. L.). De unos pocos años para acá,
daño sin definir y sin aprehender (...]. Lord Wright en Bourhill v. Young (1943), A. C.. en p. 110, dijo: en una serie de casos que culminaron en Caparo Industries pie. v. Dickman (1990), 1 All Eng. Rep. 568
“Al jurista le gusta trazar líneas fijas y definidas y tiende a preguntarse dónde debería ponerse fin a la (H. L.), los tribunales ingleses han abandonado Anns a favor de un enfoque más cercano al de lord Di­
cuestión. Yo respondería que debería ponerse fin donde en el caso particular decida el buen juicio del plock. De modo significativo, al rechazar la generalización excesiva, Caparo también llama la atención
jurado o del juez". Eso quizá no tenga en cuenta a los tribunales de apelación, y a las divergentes opi­ sobre la naturaleza intrínsecamente unificada de la responsabilidad por negligencia: «Su deber de cui­
niones judiciales acerca de dónde a buen juicio sería adecuado poner fin». dado es algo escrito en el viento a menos que el daño esté causado por el incumplimiento de ese deber,
50 Véase, por ejemplo. Hughes v. Lord Advócate (1963), App. Cas. 837,855 (H. L.). The Queen v.
no existe negligencia demandable a no ser que coincidan el deber, el incumplimiento y el consiguiente
Cote. 51 Dom. Law Rep. (3d) 244, 252 (S. C. Can., 1974). daño [...]. A efectos de determinar la responsabilidad en un caso determinado, cada elemento puede ser
51 El abandono de una generalidad excesiva en las formulaciones del deber de cuidado en casos
definido únicamente en términos de los otros», ibid: 599 [según lord Oliver. citando al juez Brennan en
ingleses más recientes es instructivo. En Home Office v. Dorset Yacht (1970). App. Cas. 1004 (H. L.). la Sutheriand Shire Council v. Heynan. 60 Aust. Law Rep. 1,48 (1985)1.
Cámara de los Lores se enfrentó con la novedosa cuestión de si los empleados públicos de un reforma- 52 Palsgrqfv. Long lsland failroad 162 N. E. 99. 100 (NYCA, 1928).
198 ERNESTJ. WEINRIB RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 199

efectiva o potencial entre la causación y el sufrimiento, y juntos traducen en a su dimensión normativa. El enfoque formalista trata estos conceptos como
términos jurídicos el movimiento de efectos de quien causa a quien sufre un expresión de la aspiración del derecho privado a ser verdaderamente justifi­
daño. De este modo, los conceptos de la negligencia forman un elenco que cativo. Así pues, deben ser interpretados desde la perspectiva de su posible
encuadra y articula una única secuencia normativa53. coherencia e integración.
Como se prometió al inicio de este capítulo, he estado examinando la Al interpretarlos de este modo, el formalismo afirma captar su importancia
construcción, en dos sentidos, de la relación de negligencia. Un sentido es inmanente para la relación de negligencia. Un aspecto de esta inmanencia es
que las normas sobre negligencia construyen un puente conceptual sobre el que la coherencia aquí se refiere a la unidad intrínseca de la relación jurídica
abismo —tanto temporal como (podría suponerse) moral— entre la causación más que a cualquier objetivo extrínseco. Un segundo aspecto es que la respon­
y el sufrimiento de un daño. Las normas sobre negligencia establecen la falta sabilidad es la realidad jurídica concreta que encama a la justicia correctiva
de cuidado razonable y la causación de un daño como los términos de la rela­ y al derecho kantiano; esta realidad hace así explícito lo que está presupuesto
ción jurídica. Cada uno de estos términos hace referencia implícita al otro: el en las normas sobre negligencia en tanto que empresa justificativa. Un tercer
cuidado razonable al anticipar la posibilidad de daño, y el daño al ser la ma­ aspecto —y quizá el más determinante para entender el derecho positivo— es
terialización de un riesgo irrazonable. Además, para conservar la correlación que los conceptos, cuando son así interpretados, no representan un discurso
normativa entre quien causa y quien padece, los conceptos de deber de cuida­ diferente, como los economistas y otros instrumentalistas nos quieren hacer
do y causa próxima vinculan los términos al caracterizar la injusticia tanto de creer. Más bien, son lo que el derecho muestra que son: el aparato mediante el
la causación como del sufrimiento de un daño en términos del mismo riesgo. cual los tribunales consideran el derecho de un demandante en particular a ser
indemnizado por un demandado en particular.
El segundo sentido de construcción es interpretativo: interpretamos los
conceptos de cuidado razonable, acción indebida, causación fáctica, deber de
cuidado y causa próxima como componentes de una única secuencia normati­
va. Como productos del pensamiento jurídico, los conceptos senos presentan
a través del derecho positivo, y nos invitan a darles sentido tanto a ellos como

53 Puede ser apropiado en este punto indicar brevemente cómo las excepciones basadas en la con­
ducta del demandante encajan en este cuadro de la responsabilidad por negligencia.
(1) Culpa concurrente. Esta excepción se aplica cuando el hecho de que el demandante no haya
tenido el cuidado debido es una causa concurrente del daño que sufre. Esta excepción expresa una idea
de igualdad transaccional: el demandante no puede exigir que el demandado haya de observar un mayor
cuidado que el demandante respecto a la seguridad del demandante. Véase Bohlen. 1908: 255. Esta
idea de igualdad subyace tanto a la regla tradicional del common law, que impide todo resarcimiento, y
la regla análoga de negligencia, introducida en Ontario pero ahora ampliamente adoptada, que prorratea
las indemnizaciones sobre la base del grado de culpa. La regla tradicional del common law surgió por­
que. bajo el presupuesto de que no era posible conceder indemnizaciones parciales según las normas de
derecho de daños del common law, negar la indemnización era más justo que la única alternativa que se
terna en mente, que era considerar responsable al demandado. Puesto que la culpa concurrente atiende
a la culpa del demandante en relación con la culpa del demandado en su interacción, es enteramente
una noción transaccional. La misma idea de igualdad se aplica también al principio según el cual deben
mitigarse los daños.
(2) Asunción voluntaria del riesgo. Esta excepción expresa la idea, en armonía con la orientación
de la justicia correctiva hacia los derechos, de que un demandante que decide permitir que sus derechos
sean puestos en peligro no puede reclamar cuando el riesgo se materializa. La excepción formula las
condiciones en relación con el conocimiento, la apreciación y la aceptación del riesgo bajo las que pue­
de decirse que en justicia el demandante ha resuelto permitir que sus derechos sean puestos en peligro.
(3) Ilegalidad. Se dice en ocasiones, sobre la base de la máxima ex turpi causa non oritur actio,
que un demandante que fue dañado negligentemente mientras cometía un acto ilegal no puede ser resar­
cido. Esta excepción es inconsistente con la justicia correctiva, puesto que la ilegalidad como tal no es
relevante para la interacción directa entre quien causa y quien sufre un daño. Para una crítica a esta ex­
cepción y un análisis de las circunstancias muy limitadas en que debería aplicarse, véase Weinrib, 1976,
cuyo argumento fue en gran medida adoptado en Jackson v. Harrison, 138 Comm. Law Rep. 438 (H. C.
Aust., per Justice Murphy, 1978), y en Hill v. Hebert, 101 Dom. Law Rep. (4th) 129(S. C. Can.. 1993).
CAPÍTULO VII
RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo continúo mi análisis de la inmanencia de la justicia co­


rrectiva en el derecho de daños centrándome en la responsabilidad objetiva,
comúnmente concebida como la gran competidora de la responsabilidad por
negligencia. Ver la responsabilidad por negligencia como justicia correctiva,
como hice en el capítulo precedente, implica rechazar la responsabilidad
objetiva. Aquí desarrollo las razones para tal rechazo y analizo los casos de
responsabilidad objetiva que pueden encontrarse en el common law. Con­
siderados conjuntamente, los análisis de los capítulos VI y VII revierten la
posición más estándar según la cual la responsabilidad objetiva es una ma­
nifestación más plausible de la justicia correctiva que las normas sobre ne­
gligencia.

Ciertamente, existe un atractivo superficial en alinear la justicia correctiva


con la responsabilidad objetiva. Según la responsabilidad objetiva, lo primor­
dial es la causa, no la culpa: la responsabilidad deriva de la ocurrencia de
un daño a manos del demandado, con independencia de si la conducta del
demandado fue culposa. Al centrarse en el impacto bruto de la conducta de
una persona sobre otra, la responsabilidad objetiva vincula a las partes solo
como agente causal y víctima de un daño, e impide realizar consideraciones
distributivas que interrumpen la inmediatez de su relación. La responsabilidad
objetiva así parece encajar fácilmente con la justicia correctiva. Y este encaje
parece estar corroborado por la presencia en el common law de doctrinas que
consideran responsables a demandados no culpables.
202 ERVEST J. WEINRIB RESPONSABILIDAD objetiva 203

Mi argumento en el sentido de que la responsabilidad objetiva es sin em­ 2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR
bargo incompatible con la justicia correctiva está dividido en dos partes. Pri­ DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?
mero, presento la inadecuación teórica de la responsabilidad objetiva. Con
este fin, critico el prolongado esfuerzo de Richard Epstein para defender la El argumento de Epstein a favor de la responsabilidad objetiva toma dos
responsabilidad objetiva como una exigencia de la justicia entre las partes1. formas. La primera, que podría ser llamada el argumento de la hipótesis de
Mi argumento consistirá en que la posición de Epstein ni es consistente con la la autolesión, propugna que la responsabilidad objetiva se sigue del hecho de
igualdad de la justicia correctiva, ni con su idea de agencia, ni con la correla­ que el agente soportaría la pérdida en caso de que él mismo hubiera sufrido el
tividad entre el derecho y el deber. daño. La segunda, que podría llamarse el argumento del concepto de propie­
dad. propugna que la responsabilidad objetiva es la concomitante analítica del
Esta parte del capítulo contiene una reformulación kantiana del análisis
hecho de que el demandante fuera dueño de lo que fue dañado. Al establecer
magistral de los regímenes de responsabilidad opuestos realizado por Oliver
un marco dentro del cual las nociones de causalidad basadas en el sentido
Wendell Holmes hace más de un siglo2. Al pretender descubrir «el fundamen­
común llevan a responsabilidad incluso en la ausencia de culpa, cada uno de
to común en la base de toda responsabilidad por daños»3, Holmes se dispuso
estos argumentos trata la responsabilidad objetiva como justicia correctiva.
a explicar por qué la responsabilidad por daños no intencionales emplea el
Sin embargo, como veremos, ambos fracasan.
estándar objetivo de negligencia en lugar de la idea más expansiva de respon­
sabilidad objetiva o la más restrictiva que refleja la carencia moral subjetiva
del agente. Holmes basaba su posición en consideraciones utilitaristas acerca
de lo que conviene a la comunidad, y no en la conexión normativa inmediata 2.1. El argumento de la hipótesis de autolesión
entre quien causa y quien sufre un daño. Como veremos, sin embargo, sus
Epstein presenta la hipótesis de autolesión en su análisis de Vincent v.
argumentos contra la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo encajan
fácilmente en el marco del derecho kantiano. Lake Eñe Transportation CoA. El problema en ese caso es si el demandante
podía resarcirse por los daños a su muelle después de que el demandado man­
En la segunda parte del capítulo, paso a considerar doctrinas particulares tuviera allí amarrado su barco para protegerlo de una tormenta. La justifica­
del common law que suele pensarse que encaman la responsabilidad objetiva: ción de Epsteln para atribuir responsabilidad es la que sigue:
respondeat superior, responsabilidad por actividades anormalmente peligro­
Si la Lake Erie Transportation Company hubiera sido la propietaria tanto
sas, responsabilidad por inmisiones y responsabilidad por el uso de la pro­ del muelle como del barco, no podría haber habido litigio como resultado del
piedad de otra persona para preservar la nuestra. La cuestión aquí es si puede incidente. La Transportation Company, ahora la única parte implicada, hubie­
verse la justicia correctiva como inmanente a estas doctrinas bien asentadas. ra empleado, al tener que hacer frente a la tormenta, alguna forma de aná­
Mi argumento es que si tenemos en cuenta sus contornos específicos, veremos lisis coste-beneficio para decidir entre sacrificar su barco o su muelle, dado
que estas doctrinas o bien son extensiones de la responsabilidad por culpa, o el mal tiempo. Con independencia de la elección realizada, cargaría con las
son formas en que el common law regula el uso de la propiedad de confor­ consecuencias y no tendría recurso contra ninguna otra persona. No hay razón
midad con la justicia correctiva. Su existencia, por tanto, no presenta desafío alguna por la que la compañía como demandada en un litigio debería poder
desplazar la pérdida en cuestión por el hecho de que el muelle perteneciera a
alguno para las ideas que hasta ahora he ido desarrollando.
otra persona. La acción por daños capacita efectivamente a la parte dañada a
exigir a la demandada que trate la pérdida que ha infligido sobre otro individuo
como si fuera propia. Si la Transportation Company debe cargar con todos los
1 Véase Epstein, 1973, 1974 y 1975. Para el pensamiento más reciente de Epstein sobre respon­ costes en aquellos casos en los que se daña a sí misma su propiedad, entonces
sabilidad objetiva, véase Epstein, 1987. debería cargar con los costes cuando daña la propiedad de otra persona4 5.
Puesto que la justicia correctiva se refiere a una estructura de justificación qt* refleja la conexión
normativa inmediata entre la causación de un daño y el sufrimiento, podemos exchir de nuestra consi­ Conforme con ello, Epstein propone determinar el régimen de responsabi­
deración versiones de la responsabilidad objetiva basadas en la justicia distributiva («la responsabilidad lidad mediante un experimento mental que aúne los intereses del demandado y
objetiva es deseable porque distribuye los daños de manera más amplia») o en la eiciencia («la respon­
sabilidad objetiva es deseable porque, en comparación con la responsabilidad por negligencia, resulta del demandante y considere responsable al demandado por cualesquier coste
en un conjunto de incentivos para los agentes económicamente superior»). Con independencia de si que soportara el individuo amalgamado. El argumento va desde la separación
tales argumentos son correctos en sus propios términos, no tienen lugar en la justica correctiva, porque
son insensibles a la coherencia justificativa de la relación de derecho privado.
2 Holmes, 1881: lecture ni. 4 Vincent v. Lake Erie Transportation Company, 124 N. W. 221 (Minn. S. C., 1910).
* Ibid: 77. 5 Epstein. 1973: 158.
204 ERNEST J. WEINRiB RESPONSABILIDAD OBJETIVA 205

real del demandante y el demandado hasta la identificación de los dos en un go de la situación hipotética resultante que debe ser visto como decisivo. ¿Es
superindividuo que carga con los costes de daños que se auto-inflige, y de el rasgo decisivo, come asume Epstein, que la superpersona sufre una pérdida
vuelta a la realidad de sus existencias separadas. Según Epstein, este proce­ que debería permanecer como una pérdida del agente en la situación con dos
dimiento proporciona una justificación para considerar al demandado respon­ partes? ¿O es que la superpersona sufre una pérdida irrecuperable que debería
sable por los daños causados al demandante tanto por negligencia como sin permanecer como irrecuperable al ser traspuesta a la situación real de litigio?
ella. El argumento a favor de la responsabilidad objetiva se desarrolla «bajo Epstein concibe el daño como algo con lo que el demandado debería cargar
el presupuesto de que el demandado debe cargar con los costes de aquellos en la situación hipotética. Pero podría verse de igual modo como algo de lo
daños que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo»6. que el demandante no podría resarcirse. Así, la pretensión normativa distinta
de cada una de las panes sobrevive a su fusión en una superpersona ficticia.
Sin embargo, el argumento de Epstein no apunta, de hecho, de forma in­
El experimento mental que aúna a las partes no puede determinar cuál de ellas
equívoca a la responsabilidad objetiva. Hay otras dos reglas de responsabili­
debe soportar la carga en el mundo real.
dad que pueden extraerse de la amalgamación de los litigantes:
A. El demandado debería ser responsable incluso por daños que resulten El problema de fondo con la hipótesis de autolesión es que su amalgama­
de conductas que no manifiestan la volición del demandado. La premisa de ción ficticia de los litigantes se halla en oposición con la naturaleza irreduci­
Epstein de que «el demandado debe cargar con los costes de aquellos daños blemente bilateral de la justicia correctiva. Como ordenación de la relación
que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo» permite entre quien causa y quien sufre un daño, la justicia correctiva conecta necesa­
el argumento de que del mismo modo como yo mismo cargaría con los costes riamente a dos partes, ni más ni menos. La transformación que hace Epstein
de cualquier daño que sufriera al caminar sonámbulo o en el transcurso de de un problema de justicia entre dos partes en una pérdida sufrida por una
un ataque epiléptico, debería ser considerado responsable por cualquier daño parte es un desvío desorientador. Y como indica la necesidad de escoger entre
similar que le infligiera a usted. Puesto que la teoría de Epstein sobre la res­ responsabilidad objetiva (la preferida por Epstein) y ninguna responsabilidad
ponsabilidad objetiva acepta la doctrina no controvertida del common law de
que el demandado no puede ser considerado responsable por conductas que (posibilidad B), la amalgamación de los litigantes no evita al final la necesidad
no manifiesten volición7, la hipótesis de autolesión puede llevar a una regla de de abordar la bilateralidad irreducible de la relación entre las partes8.
responsabilidad incluso más amplia de la que él defiende.
B. Las pérdidas deberían permanecer allí donde caigan. Una vez que
las partes están amalgamadas, la persona que padece la pérdida no tiene fun­ 2.2. El argumento del concepto de propiedad
damento para la acción, puesto que una persona no puede demandarse a sí
misma. Según este argumento, la consecuencia de combinar a las litigantes es
impedir la responsabilidad extracontractual para cualquier pérdida. El segundo argumento de Epstein es que «la idea de dominio implica
necesariamente un criterio de responsabilidad objetiva en todos los casos de
Así, la hipótesis de autolesión de Epstein presenta un menú extenso de responsabilidad extraccntractual entre desconocidos»9. Derecho de dominio y
posibles regímenes de responsabilidad, desde la responsabilidad objetiva (la propiedad son, para Epstein, términos omnicomprehensivos que se refieren al
preferida por Epstein), pasando por la responsabilidad incluso por conductas ámbito entero de los títulos sobre las posesiones extemas y sobre la integridad
involuntarias (posibilidad A) hasta la ausencia de responsabilidad (posibili­ personal que un individuo pueda tener10 11. Concibiendo la justicia correctiva
dad B). Sin embargo, no hace que la responsabilidad objetiva sea más plausi­ de un modo no instrumental como un régimen de derechos, Epstein entiende
ble que cualquiera de las alternativas. El argumento de Epstein de la hipótesis la propiedad como «una manifestación exterior del principio de autonomía
de autolesión meramente anticipa una conclusión que debe recibir apoyo en personal»11. Sostiene que la responsabilidad objetiva se halla implicada con­
otros fundamentos. ceptualmente por la noción misma de propiedad privada porque la ausencia de
responsabilidad por daños no negligentes equivale a la expropiación de algún
Además, la posibilidad B subraya la futilidad de reducir a una sola las dos
partes. El derecho de daños presenta el problema de si es el demandante o el
• El derecho kantiano fundamenta la bilateralidad irreducible de la justicia correctiva en la agen­
demandado quien debe cargar con la pérdida. La amalgamación de Epstein de
cia que se auto-determina de lis partes, cada una de las cuales es titular de derechos separadamente.
las dos partes meramente transforma ese problema en el de seleccionar el ras­ Disolver a los litigantes en un ndividuo amalgamado es un movimiento más característico de teorías
instrumenlalistas que de la tradeión kantiana del derecho. Véase Rawls, 1971: 292.
9 Epstein, 1985:239. Véa* también Epstein, 1979a: 500.
6 Ibid.: 159. 10 Ibid
7 Ibid: 166. 11 Epstein, 1979b: 63.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 207
206 ERNEST J. WEINRiB

derecho real distinto al pleno dominio12. Epstein entiende que la frontera de cia libre que subyace tanto a la acción del demandado como a los derechos de
nuestro deber circunscribe el área de nuestro espacio moral, el ámbito dentro propiedad, y otros derechos, del demandante.
del cual tenemos derecho a estar libres de las intrusiones de otros individuos. Regresamos así al funcionamiento de la justicia correctiva y del derecho
Que usted dañe mi jarrón Ming incluso sin culpa, por ejemplo, es una pe­ kantiano. En la sección siguiente sugiero que las ideas de igualdad conforme
netración de este espacio que debería activar su responsabilidad. La idea de a la justicia correctiva y el concepto de agencia según el derecho kantiano
propiedad hace que la ubicación de los efectos de la acción, no su inocencia, excluyen la responsabilidad objetiva. En otras palabras, una vez completamos
sea decisiva para la responsabilidad. Permitir que dañe aquello de lo que soy el paso omitido en el argumento de Epstein, no solo vemos que el argumento
dueño es inconsistente con el hecho de que es mi propiedad. a favor de la responsabilidad objetiva carece de fundamento, sino que es in­
Este argumento asume erróneamente que el derecho de propiedad inme­ correcto.
diatamente implica que aquello de lo que somos dueños es inmune al cambio
causado por la acción de otro individuo. Resulta evidente que no se sigue tal
implicación inmediata tan pronto como tira por accidente mi jarrón Ming. 3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJETIVO
Me percato enseguida de que la condición física de mi jarrón ha cambiado
drásticamente. Lo que anteriormente era un objeto bello y valioso es ahora un 3.1. La igualdad conforme con la justicia correctiva
montón de fragmentos esparcidos sin valor. Nada, sin embargo, ha afectado a
mi propiedad como tal. Lo que había sido mi jarrón se ha convertido en mis
En el common lawy la negligencia consiste en no actuar de acuerdo con
fragmentos, y la idea de propiedad se halla encamada en los fragmentos de
un estándar objetivo de razonabilidad. Como observó Holmes, al hacer de la
modo tan cierto como se hallaba en el jarrón.
negligencia el criterio de responsabilidad, el common law rechaza otras dos
Al argumento de Epstein desde la propiedad a la responsabilidad le falta posibilidades. Una es la responsabilidad objetiva. La otra es que los agen­
un paso intermedio. Respecto a mi jarrón Ming, todo lo que tenemos hasta tes sean responsables según un estándar subjetivo por no actuar de forma tan
ahora es la conjunción del hecho de que soy su dueño y el hecho de que us­ segura como se lo permitan sus capacidades personales. Cada una de estas
ted lo ha dañado. Estos son meramente dos hechos separados sobre el jarrón alternativas encama tesis normativas aparentemente plausibles. La responsa­
que en sí mismos no implican más la responsabilidad que cualesquiera otros bilidad objetiva refleja la idea de que no debería permitirse que alguien invada
hechos sobre el jarrón (su color, su forma, su dureza, etc.). La conexión nor­ el espacio moral de otra persona con impunidad. El estándar subjetivo refleja
mativa entre mi propiedad y su acción todavía debe ser establecida. Todavía la idea de que no debería sujetarse a los individuos a un estándar que son in­
tenemos que determinar qué hay en propiedad que limita moralmente las ac­ capaces de cumplir.
ciones de otras personas. La cuestión no es si se ha entrometido en mi espacio
moral, sino si tal intrusión es compatible con la idea de espacio moral que este Pretendo argumentar que ni la responsabilidad objetiva ni el estándar sub­
pedazo particular de él, el jarrón Ming, instancia. jetivo son conformes con la justicia correctiva. Mi razón para considerarlos
juntos es que, desde el punto de vista de la justicia correctiva, los dos tie­
Para la justicia correctiva, el derecho kantiano proporciona la idea apli­ nen defectos paralelos. Mientras que la justicia correctiva trata a los litigantes
cable de espacio moral. Fundamentada como está en la dimensión normativa como iguales, la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo se centran
de la agencia libre e intencional, el derecho kantiano interpreta el derecho de solo en una de las partes —la primera en el demandante, la segunda en el
propiedad como la encamación de la libertad del agente en el mundo exterior. demandado—.
En esta medida el derecho kantiano coincide con la noción de Epstein de pro­
piedad como la manifestación extema del principio de autonomía personal. Al La desigualdad en la responsabilidad objetiva surge del principio de que
regular la interacción de agentes libres e intencionales, el principio de derecho el demandado es responsable por cualquier invasión del espacio del deman­
de Kant exige que la acción del demandado sea capaz de coexistir con la li­ dante. Lo que es decisivo para la relación entre las partes es la demarcación
bertad del demandante. Como he observado, el principio refleja la igualdad de del ámbito en el que el derecho concede al demandante inmunidad frente a los
las partes de acuerdo con la justicia correctiva. Así pues, surge responsabilidad efectos de las acciones de otros individuos; la actividad del demandado queda
cuando la acción del demandante es inconsistente con la misma idea de agen- 12 entonces restringida a lo que quiera que caiga fuera de esta esfera. Así, los
intereses del demandante determinan unilateralmente los contornos de lo que
12 Epstein. 1985: 97-98.
se supone que es una relación bilateral entre iguales.
208 responsabilidad OBJETIVA 209
ERNESTJ WEINrib

Se hace evidente que el estándar subjetivo es la imagen especular de Puesto que se activa solamente por la causación de daño, la responsabili­
esta desigualdad a partir del argumento del demandado en el precedente más dad objeúva tiene derecho sin deber. La responsabilidad objetiva refleja una
importante sobre este asunto en el common law. En Vaughan v. Menlove13 14 atención excesiva por los derechos del demandante. Según la responsabilidad
el demandado había colocado su almiar cerca del cobertizo de su vecino objetiva, la persona y propiedad del demandante son un ámbito sacrosanto de
ignorando las advertencias de que una combustión espontánea en el almiar autonomía, dentro del cual el demandante tiene derecho a estar libre de inter­
podría incendiar el cobertizo. Cuando el cobertizo posteriormente se quemó ferencias por cualquier otra persona. Pero la responsabilidad objetiva protege
después de que el fuego se extendiera a este desde el almiar, el abogado del los derechos del demandante sin dejar espacio alguno para una concepción
demandado argumentó que su cliente debería ser absuelto porque no tenía inteligible del deber del demandado. Un deber tiene que estar operativo en el
ninguna intención de causar daño: era un hombre estúpido y «no debería ser momento del acto que se supone que el deber rige. Según la responsabilidad
hecho responsable por el infortunio de no poseer inteligencia en el más alto objetiva, sin embargo, el deber del agente de no realizar el acto de causación
grado»,4. El tribunal, sin embargo, falló que su falta de culpabilidad subjetiva del daño no necesita aparecer hasta el momento del daño. Solo retrospectiva­
era jurídicamente irrelevante: el hecho de que no actuara como una persona mente a través del carácter fortuito del daño resulta entonces que el acto del
de prudencia razonable y ordinaria era suficiente para considerarlo respon­ demandado era un injusto. Así según la responsabilidad objetiva, quien sufre
sable. un daño tiene derecho a estar libre del daño, pero ese derecho no es correlativo
a un deber, operativo en el momento de la acción de abstenerse del acto que
El rechazo del estándar subjetivo por parte del tribunal es conforme con
la justicia correctiva. El argumento del demandado, con su atención unilateral causa el daño.
a la capacidad moral subjetiva, es inconsistente con la igualdad transaccional Según el estándar subjetivo, por el contrario, el debpr está presente sin
de las partes. El argumento establece la frontera entre el derecho a actuar del el derecho. Los agentes se hallan bajo un deber de ejercer un cuidado de
demandado y la libertad de los efectos de tal acción del demandante en los acuerdo con sus capacidades personales, y cuando no logran hacerlo, quienes
límites de los poderes de evaluación del demandado. Esto significa que un ras­ resultan dañados pueden reclamarles una indemnización. El estar libre de un
go personal del demandado establece los términos en los que el demandante daño de la víctima es pues derivación de la capacidad del agente de ser cons­
debe tolerar invasiones. Mientras que según la responsabilidad objetiva algo ciente de la probabilidad del daño. Esta libertad, sin embargo, no pertenece a
relativo al demandante es decisivo para constreñir al demandado al espacio la víctima por derecho. Un derecho refleja la agencia auto-determinante del
sobrante, según el estándar subjetivo estas posiciones se invienen. agente de cuyo derecho se trata. Las personas tienen derechos en virtud de
En sus preocupaciones con uno u otro de los polos de la relación, ni la ser fines en sí mismas, no de forma derivada de la situación moral de otros
responsabilidad objetiva ni el estándar subjetivo tratan a las partes como igua­ individuos,6.
les. La responsabilidad objetiva orienta unilateralmente la relación al punto de
vista del demandante; el estándar subjetivo orienta unilateralmente la relación
al punto de vista del demandado. Ambos regímenes de responsabilidad son 3.2. Agencia y responsabilidad
inconsistentes con la justicia correctiva, y por la misma razón.
La ausencia de igualdad bajo la responsabilidad objetiva y el estándar sub­
En correspondencia con tal desigualdad se halla la ausencia, según estos jetivo refleja la concepción incoherente de agencia implícita en estas reglas
dos regímenes de responsabilidad, de derecho y deber correlativos. La res­ de responsabilidad. Puesto que la igualdad de la justicia correctiva se basa en
ponsabilidad objetiva y el estándar subjetivo están cada una de ellas marcada la igualdad de los agentes según el derecho kantiano, una desigualdad bajo la
por una unilateralidad opuesta: la responsabilidad objetiva tiene derecho sin justicia correctiva representa también una incoherencia respeto del ejercicio
deber, el estándar subjetivo tiene deber sin derecho15. externo de la propia agencia. Esta incoherencia es evidente en el juicio rela­
tivo a la acción del demandante que quien propone el estándar subjetivo o la
13 Vaughan v. Menlove, 132 Eng. Rcp. 490 (Comm. PL, 1837). responsabilidad objetiva está invitando implícitamente al tribunal que haga.
14 Ibid: 492.
5 Otro modo de formular esto es que en vez de permitir que el derecho de daños sea una unidad

articulada de derecho > deber, la responsabilidad objetiva trata el deber como el reflejo analítico del 16 En la filosofía del dcrecüo kantiana, el derecho es el fundamento del deber correlativo, no su

derecho, y el estándar subjetivo trata el derecho como el reflejo analítico del deber. Como se observó en reflejo [Kant. 1991a: 47-49 (237)]. Kant específicamente niega que cada deber tenga sus correspon­
el capítulo V, sección 5, la noción de que o bien el derecho o bien el deber es el reflejo analítico del otro dientes derechos jurídicos; algunos deberes pueden ser meramente éticos [ibid.: 233-234 (383)]. El
es inconsistente con la igualdad transaccional de la justicia correctiva y con la naturaleza de derecho y deber sostenido por el demandad) en Vaughan asume el punto de vista intemo a las propias habilidades
deber según el derecho kantiano. como el estándar, y es por tanto ético en vez de jurídico.
210 ERNEST J WHINrib 211
(RESPONSABILIDAD OBJETIVA

El juicio incoherente sobre la acción implícito en el alegato del demanda­ un ataque, me hubiera abalanzado sobre él, u obligarme a pagarle un seguro
do en Vaughan v. Menlove puede ser reformulado como sigue. Una acción es contra rayos»,s.
la actualización en el mundo exterior de la capacidad para la intencionalidad.
El estadio inicial de esta actualización, en la que la capacidad intencional de Puede reformularse el argumento de Holmes contra la responsabilidad ob­
una persona está dirigida a un propósito específico, está según la posición kan­ jetiva en términos del estatus igual de las partes en la interacción en tanto que
tiana completamente dentro del ámbito de la auto-determinación del agente: agentes. El dañador solo puede ser responsable de acciones que emanen de su
puedo decidir poner mi almiar aquí o allí. Pero el ejercicio de mi libertad exige capacidad para la intencionalidad. Tal acción caracteriza el estatus del dañador
que entre en un ámbito de más allá de mi libertad. Al extender mi capacidad como agente, y lo distingue de una fuerza de la naturaleza carente de respon­
intencional al mundo exterior, debo adentrarme en el reino de la naturaleza, sabilidad. Puesto que un agente es un foco de actividad auto-determinante y
lo contingente y las intenciones opuestas de otros individuos. Al colocar mi no meramente un receptor pasivo de efectos de otras fuentes, el dañador no
almiar aquí lo hago contiguo al cobertizo de mi vecino, y tanto el almiar como puede consistentemente afirmar un derecho a actuar y, sin embargo, tratar a
el cobertizo quedan así expuestos a las fuerzas naturales, a través de las cuales otros agentes como los receptores meramente pasivos de los efectos de sus
ambos pueden ser destruidos. actos. El derecho a actuar del dañador implica el derecho de la víctima de
demandar por las consecuencias de la acción.
El argumento del demandado de que su pureza de corazón debería cons­
tituir el estándar de responsabilidad es un argumento adecuado para la eva­ Y viceversa. Puesto que la posición del demandante es un reflejo de la
luación de la acción en la fase de potencialidad, cuando la auto-determi­ agencia que ambas litigantes encaman, la demanda no puede exigir un jui­
nación del agente todavía no ha sido lanzada al mundo que existe más allá cio sobre la acción que convierta la acción en ilegítima. La responsabilidad
de él y cuando un punto de vista interno del juicio se corresponde con la implica que lo que el demandado hizo era inconsistente con el estatus igual
ubicación intema de la acción incipiente. Sin embargo, el juicio que está como agente del demandante. El propósito de una indemnización por daños es
invitando al tribunal que haga sobre su acción es inconsistente con la fase a reivindicar la dimensión moral de la agencia deshaciendo aquellos actos que
la que ha progresado la maduración de su intención. Al alegar que es dema­ no pueden coexistir con la agencia de otros individuos. Un agente, por tanto,
siado estúpido para haber tenido en cuenta los efectos externos de su acción, no debería ser considerado meramente responsable por ser activo,9.
el demandante está reclamando el derecho a ejecutar sus proyectos en el
mundo mientras retiene el punto de vista exclusivamente interno aplicable a La responsabilidad objetiva, sin embargo, implica que la producción mis­
proyectos en tanto que meras posibilidades. Desea que el carácter efectivo ma de efectos externos —parte indispensable de la agencia— puede ser por
de sus proyectos sea tratado desde el punto de vista de una potencialidad sí misma una vulneración de la igualdad de los agentes. La dificultad de ello
ahora superada. estriba en que, precisamente porque la acción tiene efectos, esos efectos no
pueden por sí mismos fundamentar la posición del demandante. Los efectos
La responsabilidad objetiva de modo similar no logra respetar la agen­ son meramente los frutos de la actividad. Atribuir responsabilidad por una
cia como fenómeno normativo. Oliver Wendell Holmes señaló esto cuando acción, con independencia de la culpabilidad, por cualesquiera efectos dañi­
argüyó que la responsabilidad sin culpa es inconsistente con la doctrina bien nos que hubiera tenido simplemente porque son sus efectos, es considerar al
asentada según la cual el demandado no es responsable extracontractualmen- agente responsable por ser activo.
te por conductas involuntarias. El propósito de esta doctrina es permitir la
oportunidad de elección respecto de la consecuencia de la que surge la de­ Al juzgar una acción por sus efectos, la responsabilidad objetiva trata la
manda, y «una elección que implica una consecuencia oculta no es, respecto agencia del demandado como un fenómeno normativo incoherente. Por una
de esa consecuencia, elección alguna»l7. Una vez que se divorcia el daño de parte, la responsabilidad objetiva considera el efecto como parte integrante
una concepción normativamente viable de la agencia de la persona dañadora, de la acción del demandado (de otro modo, el demandado no sería conside­
proseguía Holmes, debe ser considerado como un infortunio, más que como rado responsable); por otra parte, puesto que el efecto no es el resultado de
un injusto enjuiciable. «Salvo que mi acto sea de una naturaleza tal que ame­ la culpabilidad, su vínculo con la acción del demandado consiste solamente
nace a otros, no está más justificado obligarme a indemnizar a mi vecino por en el hecho de que es un efecto. Así el acto resulta ser injusto —y por tanto
sus consecuencias que obligarme a hacer lo propio en caso de que, dándome
'» Ibid.: 96.
19 En terminología hegeliana, la responsabilidad solo puede ser la negación de una negación de
17Holmes, 1881: 94.
acción, no una negación de la acción misma; véase Heoel, 1952: sec. 96-101.
212 responsabilidad OBJETIVA 213
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no permitido— por el efecto que completa la acción. Al agente se le concede la agencia del demandante se consigue al precio de negar la del demandado.
una capacidad para la intencionalidad que, cuando sucede el daño, resulta que Según el estándar subjetivo, ocurre lo contrario: el demandado subordina al
era moralmente inapropiado ejercerla y, por tanto, resulta no haber sido una demandante a la ejecución de las habilidades morales del demandado22.
capacidad en absoluto.

Esta teoría resalta el paralelo entre responsabilidad objetiva y el estándar 4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS
subjetivo. Ambos regímenes de responsabilidad tratan implícitamente la ac­
ción completada del demandado como meramente potencial. El argumento Hasta ahora he considerado la cuestión teórica de si la causación de un
del demandado en Vaughan v. Menlove era que a pesar de la materialización daño es en principio suficiente para la responsabilidad conforme con la jus­
de sus proyectos en efectos dañinos para el demandante, terna derecho a ape­ ticia correctiva. De hecho, sin embargo, el common law en la actualidad no
lar a su inocencia moral y, por tanto, a limitar su responsabilidad a la fase encama de forma generalizada la responsabilidad basada únicamente en la
adecuada para una capacidad no ejercida. El argumento a favor de la res­ causación —y, probablemente, nunca lo ha hecho—23. La culpa, que consiste
ponsabilidad objetiva emite un juicio en contra de los efectos dañinos cons­
titutivos de la compleción del acto y expone así a la responsabilidad a una
22 Siguiendo a Vaughan v. Menlove, el common law rechaza el uso de un estándar subjetivo como
acción que ha progresado más allá de la fase de mera potencialidad. El es­ referencia normal de la responsabilidad. Sí permite, de modo coherente con el derecho kantiano, que
tándar subjetivo confina la acción a la potencialidad al ignorar su compleción factores subjetivos exoneren de la misma cuando su presencia impide que pueda concebirse el daño al
y adoptar un estándar adecuado a una capacidad; la responsabilidad objetiva demandante como consecuencia de la agencia auto-determinante del demandado. La consideración de
factores subjetivos tiene lugar principalmente en cuatro situaciones:
confina la acción a la potencialidad al considerar responsable al agente por 1) El ejemplo más claro es que el demandado no es responsable por conductas que no sean
las contingencias inherentes a la compleción del acto y significando así que una manifestación de su volición —v. gr., Slanery v. Haley (1923), 3 Dom. Law Rep. 156 (Ont. S. C.,
su compleción se halla más allá del límite de los derechos del agente. Ambos App. Div.) (en la que el demandado padeció un desmayo imprevisto)—.
2) Estrechamente relacionados con este ejemplo están los casos en los que un delirio de locura
estándares, de este modo, presuponen una concepción de la acción que no lo­ impide que el demandado cumpla con su deber de actuar razonablemente —v. gr. Breunig v. American
gra desarrollar la acción desde su origen en el agente hasta la materialización Family Insurance Co.. 173 N. W. 2d 619 (Wisc. S. C.. 1970), y el caso canadiense paralelo, Buckley v.
de sus efectos20. Smith Transpon Lid. (1946). 4 Dom. Law Rep. 721 (Ont. C. A.) (el cual, de forma más clara que Breu­
nig. resalta la conexión entre esa situación y los casos en que no hay manifestación de la volición)—.
3) Otro ejemplo es el relativo a situaciones en las que las personas con discapacidad física no
Estas observaciones acerca de la agencia pueden ser también formuladas son responsables por dejar de actuar como personas que carezcan de discapacidad, sino solo por actuar
en términos del principio kantiano de derecho. Se recordará que ese princi­ de forma no razonable a la luz del conocimiento que deberían tener sobre sus discapacidades. La dis­
tinción que hace el common la* * 1 entre características físicas y la ligereza del demandado en Vaughan
pio 2, 3 4f requiere que la libertad de un agente sea capaz de coexistir con la liber­ es conforme al derecho kantiano. El derecho kantiano concibe la agencia como una causalidad de los
tad de otro. Tanto la responsabilidad objetiva como el estándar subjetivo son conceptos, tratando así al agente como una voluntad pensante. Los procesos intelectuales son constitu­
inconsistentes con ese principio. Según la responsabilidad objetiva, la protec­ tivos del ejercicio de la agencia, mientras que las características físicas son parte del contexto dentro del
que. bajo las condiciones de la existencia humana, tiene lugar la agencia. De acuerdo con ello, las ca­
ción del derecho del demandante amputa el poder moral del demandado para racterísticas de la encamación física del agente son indistinguibles de los procesos intelectuales a través
hacer efectiva su capacidad para la intencionalidad, de forma que la defensa de de los cuales se ejerce la agenda como causalidad de los conceptos. Además, ignorar la discapacidad
física sería una negación de la agencia de la persona con discapacidad, puesto que haría imposible su
interacción con otros individuo!
* Podría argüirse que la responsabilidad objetiva no hace incoherente la acción, sino que más 4) En los casos que implican niños, el derecho debe dar acomodo al desarrollo de la agencia
bien le impone un coste. De acuerdo con ello, algunos comentaristas jurídicos han analizado la respon­ auto-determinante a través de ui proceso que empieza con la casi completa ausencia de responsabilidad
sabilidad objetiva como un «tributo sobre actividades- judicialmente impuesto —tomo este término y culmina en el estándar objetivo de la persona razonable. Al sujetar a los niños al estándar de otros
revelador de Hendcrson, 1982: 915— que promueve el objetivo de la compensación, o la distribu­ niños de edad, inteligencia y experiencia similares, el common law utiliza un estándar instrumental que
ción de pérdidas o la prevención de costes más barata. Véanse, por ejemplo, Calabresi y Hirschoff. refleja este proceso. Véanse las observaciones del juez Wilson en The Queen v. Hill (1986). 1 Sup. Cl.
1972. Puesto que la incidencia de un tributo puede recaer sobre cualquier rasgo del agente o cualquier Rep. 313, 350 (Can.). El juez Kitto desarrolló el análisis clásico de la naturaleza objetiva del estándar
segmento o efecto o conducta según especifique el derecho positivo, se rompe la conexión entre res­ para los niños en McHale v. Watson, 115 Comm. Law Rep. 199,213 (H. C. Aust., 1966): «Siendo objeti­
ponsabilidad y la maduración coherente de la acción. El lenguaje de los costes y tributos, sin embargo, vo el estándar de cuidado, no constituye mayor defensa para él que para un adulto, decir que el daño que
pertenece a la justicia distributiva, no a la justicia correctiva. Un tributo sobre las actividades sustraería causó se debió a que tiene una inteligencia anormalmente limitada, es irascible, despistado o carece de
la interacción del ámbito de la justicia conectiva al privarla de su inmediatez, puesto que la relación experiencia. Pero no se sigue que no pueda servirse en su defensa de una limitación a su capacidad para
entre las partes estaría ahora mediada por el objetivo del tributo. La responsabilidad conforme a la la previsión o prudencia, no cono algo personal a sí mismo, sino como una característica de la huma­
justicia correctiva no es la de un representante de un grupo de presión que contacta con una autoridad nidad en su fase de desarrollo >. en ese sentido, normal. Al hacerlo apela a un estándar de normalidad,
tributaria para obtener una recompensa privada igual al tributo que será impuesto al demandado. Antes a un estándar objetivo y no subjetivo». Como observó el juez Windeyer en su decisión judicial p. 204.
bien, el demandante sostiene que es víctima de un injusto a manos del demandado, y que. por tanto, «la infancia no es una idiosincrasia».
tiene derecho a que ese injusto sea corregido. Agradezco a Mayo Moran la discusión de las cuestiones de esta nota al pie.
21 Véase supra, capítulo IV, sección 2.4.
° Winrelo. 1926. Milscm. 1981: 295-300.
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214 ERNESTJ.WEINRIB

en o bien un daño intencional, o bien un daño negligente, es el principio orga­ concebida como objetiva, porque no constituye excusa alguna el ejercicio de
nizativo del common law. La responsabilidad sin culpa queda restringida a un cuidado razonable por parte del empleador para prevenir el accidente. ¿Es tal
número limitado de situaciones especiales. responsabilidad, que ha demostrado ser difícil para cualquier teoría, consis­
tente con la justicia correctiva?
Estas situaciones, problemáticas para cualquier teoría, centrarán mi aten­
ción en lo que resta de este capítulo. Examinaré de forma sucesiva la res­ Considerada en su totalidad, respondeat superior no es una instancia pura
ponsabilidad por los daños causados por los dependientes, por actividades de responsabilidad sin culpa. La responsabilidad atribuida a los empleadores
anormalmente peligrosas, por inmisiones u otras molestias (prívate nuisance) es accesoria al daño extracontractual cometido por el empleado. Aunque los
y por los daños causados al defender nuestra propiedad. En vista de mi teoría empleadores no pueden alegar haber ejercido un cuidado razonable en la se­
sobre responsabilidad por negligencia y mi crítica a la responsabilidad objeti­ lección o supervisión del empleado, el ejercicio de un cuidado razonable por
va, ¿puede considerarse que estos reductos de lo que comúnmente se concibe parte del empleado impide la atribución de responsabilidad. Así, en la medida
como responsabilidad objetiva instancian la justicia correctiva? ¿Se extiende en que el régimen extracontractual que rige los actos del empleado requiere de
la inmanencia de la justicia correctiva al derecho privado incluso hasta estas culpa, la responsabilidad del empleador es responsabilidad por culpa27.
reglas de responsabilidad especiales? La peculiaridad de respondeat superior reside en que vincula a quien sufre
Mi tesis es que estas reglas se adecúan a la justicia correctiva y no impli­ el daño con el empleador. Puesto que la justicia correctiva es la relación nor­
can la concepción de responsabilidad objetiva que he estado criticando24. Las mativa entre quien sufre un daño y quien lo causa, respondeat superior encaja
dos primeras —responsabilidad por los daños causados por los dependientes en la justicia correctiva solo si el empleado puede ser considerado en algún
y por actividades anormalmente peligrosas— extienden la noción de culpa al sentido como causante del daño. La justicia correctiva exige que pensemos
imputar el injusto dañino a unidades más grandes, la primera a la organización que el empleado culpable está tan estrechamente asociado al empleador que
del empleador en su conjunto, la segunda a la actividad en su conjunto. Las la responsabilidad por los actos del primero puede ser imputada al segundo.
dos últimas —responsabilidad por inmisiones u otras molestias y por los daños Para permitir esta imputación, respondeat superior interpreta (de hecho,
causados al defender nuestra propiedad— aplican la justicia correctiva a la inte­ reconstruye) al causante como un compuesto: el empleador que actúa a tra­
racción de titulares de derechos de propiedad; así pues, no tratan de la creación vés del empleado. Cuando se dan las condiciones que permiten esta recons­
de un riesgo irrazonable, sino de la función del uso y el valor de la propiedad trucción del causante, «la empresa puede ser considerada como una unidad
en la igualdad transaccional de los propietarios. [...]. Los actos del empleado que estén suficientemente conectados con la
empresa son considerados de forma efectiva como actuaciones de la propia
empresa»28. La máxima comúnmente proferida de qui facit per aliumfacit
4.1. Respondeat superior

Según la doctrina de respondeat superior, «un empleador, aunque no le contribuido a la existencia del injusto según los cánones ordinarios de la responsabilidad jurídica [...].
Asumo por tanto que la teoría fundamental de la agencia es contraria al sentido común».
sea imputable a él mismo culpa alguna, es responsable por los daños causados 77 En las mesuradas palabras de Prosser y Kefton. 1984: 499: «Puesto que el propio B se halla

por la culpa o negligencia de su empleado actuando en el desempeño de su libre de toda culpa, cuando es considerado responsable ante C, se trata en un sentido de una forma de
responsabilidad objetiva. En otro no lo es. El fundamento de la acción sigue siendo la negligencia, u
trabajo»25. Esta doctrina, que obliga a los demandados a pagar por injustos otra culpa por parte de A; y todo lo que el derecho ha hecho es ampliar la responsabilidad por esa culpa
que no han cometido, ha sido objeto de mucha especulación durante más de al atribuirla a un demandado adicional, aunque inocente». No tener en mente la naturaleza basada en
un siglo26. En lo que concierne al empleador, la responsabilidad puede ser la culpa de respondeat superior ha llevado a confusiones. Por ejemplo, se dice a veces que la respon­
sabilidad del empleador se basa en consideraciones de distribución de los costes. Como se mostró
en el capítulo II. estas consideraciones no son consistentes con la justicia correctiva; véase Englard,
24 Omito la consideración de la responsabilidad por productos, que en el mundo del common law 1992: 51-54. La distribución de costes no puede, sin embargo, explicar por entero respondeat superior
ha sido creada judicialmente solo en los Estados Unidos. Si la responsabilidad por productos se basa si respondeat superior realmente estuviera basada en la distribución de costes, no solo impediría el
en consideraciones instmmentalistas de política general, como las mencionadas por el juez Traynor en desplazamiento adicional del coste al empleado, que fue admitido en Lister v. Romford Ice and Coid
Escola v. Coca Cola Bottling Co.. 150 P. 2d 436 (Calif. S. C.. 1944). y analizadas supra en el capítulo t Storage Co. Ud (1957). App. Cas. 555 (H. L.), pero se aplicaría incluso a daños que no fueran el resul­
sección 6.2, es inconsistente con la justicia correctiva. Algunos comentaristas conciben la responsabi­ tado de la culpa del empleado. De modo similar, los comentaristas a menudo señalan la cercanía entre
lidad por productos como una forma especial de responsabilidad por negligencia. Por ejemplo, véanse respondeat superior y la indemnización a los trabajadores. Por ejemplo, véase Calabresi. 1961: 543.
Powers, 1983, y Posner y Landes, 1987: 283. De hecho, las dos difieren en este aspecto crucial: respondeat superior presupone la existencia de un
25 Stavely Iron y Chemical Co. v. Jones Lid. (1956), App. Cas. 627, en 643 (H. L.. per Lord Reid). injusto extracontractual.
21 Fruit v. Schreiner, 502 P. 2d 133,141 (Alaska S. C., 1972). Estas aseveraciones tienen lugar en
26 Recuérdese el comentario mordaz de Holmes, 1882: 14: «Asumo que es contrario al sentido

común obligar a un hombre a pagar por el injusto cometido por otro, a menos que él efectivamente haya una decisión que concibe la distribución de pérdidas como la razón subyacente a respondeat superior
216
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 217
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per se («quien obra mediante otro obra por sí mismo») sintetiza esta recons­ validados32. Aunque el derecho se aplica al mundo empírico, es una empresa
trucción del causante. normativa que construye su propia realidad distintiva33. La cuestión aquí no es
si «el empleador que actúa a través del empleado» es una ficción, sino si saca
La orientación principal de las doctrinas que constituyen respondeat su­ a relucir la conexión inmanente entre la estructura doctrinal de respondeat
perior es establecer las condiciones en las que es plausible identificar el acto superior y la estructura normativa del causar y el sufrir un daño. Mediante la
del empleado con el negocio del empleador. Al considerar al empleador res­ máxima qui facit per alium facit per se el common law nos invita a contem­
ponsable por los daños extracontractuales cometidos por el empleado en el plar el daño extracontraciual del empleado bajo una luz determinada. Esa luz
desempeño de su trabajo, respondeat superior precisa de dos conjuntos de revela a respondeat superior como una instanciación de la justicia correctiva.
doctrinas, una que defina «empleado», y otra que defina los actos hechos «en
el desempeño del trabajo». En el common law, que uno sea o no un empleado
está determinado por el grado de integración en el negocio del empleador29, y 4.2. Actividades anormalmente peligrosas
que el daño extracontractual ocurra o no en el desempeño del trabajo depende
de la cercanía de la conexión entre la tarea asignada y el acto dañino30. Juntos, En el common law, un demandante dañado por la realización de una activi­
estos dos conjuntos de doctrinas desarrollan lo que significa que un empleador
dad anormalmente peligrosa puede resarcirse sin necesidad de probar culpa34.
actúa a través de su empleado.
La responsabilidad es objetiva porque el derecho no contempla a la actividad
Así respondeat superior no se opone a la idea de culpa que anima a la que produce el daño como en sí misma injusta35. Sin embargo, como señalaré
justicia correctiva. Al contrario, extiende esa idea al atribuir el injusto dañino a ahora, esta responsabilidad es una extensión, no una negación del principio
la organización del empleador en su conjunto. Siempre que el agente culpable de culpa.
esté suficientemente integrado en la empresa y siempre que la acción culposa
La responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas se halla en la
sea suficientemente cercana a la tarea asignada, el derecho reconstruye una
conjunción de tres consideraciones. Primera, aunque a veces se considera que
persona jurídica más inclusiva, «el empleador que actúa a través del emplea­
depende de la causa y no de la culpa36, la objetividad de la responsabilidad
do», a quien puede atribuírsele responsabilidad. En palabras de un importan­
consiste en limitar más que eliminar la importancia de la culpabilidad37. El he­
te precedente jurisprudencial: «¡Rjespondeat superior [...]no se fundamenta
cho de que los demandados puedan exonerarse mostrando que el daño resultó
tanto en consideraciones de política general [...] como en el sentimiento pro­
de hechos fortuitos, fuerza mayor o actos de terceras partes muestra cómo la
fundamente arraigado de que una empresa de negocios no puede de forma
culpabilidad todavía se halla operativa. La base de estas tres condiciones de
justa desembarazarse de su responsabilidad por accidentes que pueda decirse
exoneración es que, como en el enfoque de la justicia correctiva a la causa
que en justicia son característicos de sus actividades»31.
Por supuesto, «el empleador que actúa a través del empleado», así como 32
Fuller. 1967.
su versión latina qui facit per alium facit per se, pueden ser concebidas como 35
Esta visión del derecho es especialmente apropiada para el derecho kantiano. La teoría moral
kantiana no depende de la existencia empírica siquiera de un aspecto tan básico de nuestras vidas mora­
ficciones, porque, más allá de ser una construcción del derecho, tal persona les como la voluntad libre, pues loque existe empíricamente cae bajo l