ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Sobre el delito tipificado en artículo 147 (sustracción de menores) del Código Penal peruano,
no existe una posición única respecto del bien jurídico protegido por el Estado. Es así que
Luis Bramont Arias, señala que la “libertad” es el bien jurídico a cautelar; sin embargo y en
coincidencia con Luis Reyna, consideramos que el verdadero bien jurídico es la “patria
potestad”. En ese sentido, el legislador al incluir la sustracción de menores dentro del capítulo
III (titulado “Atentados contra la patria potestad”), de alguna forma se inclina por dicha
apreciación, esto es que el bien jurídico protegido es la patria potestad. Al respecto, debemos
tener claro que se entiendo por dicha institución jurídica, acierta Ramiro Salinas Siccha,
cuando menciona que “en el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la
patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto”. Esto es cierto, pues se
considera a la patria potestad como aquél derecho donde hay el vínculo de guarda, cuidado
y responsabilidad que une al progenitor con su hijo.
Así mismo, el artículo 418 del Código Civil establece y refuerza claramente que por patria
potestad se tiene que entender que los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores. Además se señala que su doble dimensión como
derecho-deber y que cualquiera de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una
denuncia penal. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el
padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del
hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge
a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que
si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoció al
menor; si ambos lo reconocen el juez de familia decidirá.
En conclusión, el legislador ve conveniente tutelar este bien jurídico, ya que considera
evidente la grave afectación que podría sufrir cualquier persona si se viera infringido o
violado este derecho, por lo tanto brindar del manto preventivo y persuasivo del Derecho
Penal se hace necesario.
VARIACIONES DEL TIPO PENAL “SUSTRACCIÓN DE MENORES”
Aquí se hace necesario hacer referencia a la proclamación del código penal de 1991 que “(…)
fue el resultado del importante tributo jurídico de grandes maestros como Angel Gustavo
Cornejo, Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Felipe Villavicencio
Terreros, Luis Lamas Puccio, Victor Prado Saldarriaga, entre otros, presentó el anteproyecto
de reforma del Código Pena.”(Villa, 2014). Este Código Penal respetuoso, de los derechos
fundamentales de la persona, es decir, aquellos valores supremos que se superpone a
cualquier ordenamiento jurídico. En tal sentido, Alonso Peña Cabrera Freyre, sostiene que
un mérito de este código “(…) fue el de colocar en lugar privilegiado a los criterios rectores,
los principios limitadores del iuspuniendi estatal en su título preliminar, en correspondencia
con la estructura programático de la Ley Fundamental de 1979 así como de la Carta Política
de 1993.” Ahora bien, sobre el artículos 147 del Código Penal peruano (sustracción de
menores), no sufrió modificaciones, sino hasta el año 2006 donde dicho artículo fue
modificado por el Inc. a) del artículo 1° de la Ley N° 28760, publicada el 14 de junio de
2006. El texto anterior a la modificación fue : “Sustracción de menor Artículo 147°.- El que,
mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la
patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. A partir
de entonces el texto del tipo penal quedó de la siguiente manera: “Artículo 147°.- Sustracción
de menor El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo
a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando
aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.” Resalta a la vista, la
inclusión del última parte, de donde se colige que los ascendientes del progenitor calificado
como agente activo, pueden ser catalogados como cómplices de este delito, al tener el término
“otros ascendientes”. Más allá de ello, hasta la actualidad, este delito no la sufrido mayores
cambios.
SENTENCIA RELEVANTE