CAPITULO I

IMPUTACIÓN DEL DELITO DE OMISION IMPROPIA EN RELACIÓN AL ART.

13° DEL CODIGO PENAL

1.1.IMPUTACION DEL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

En la evolución del concepto de omisión es posible distinguir diversas concepciones

empezando por aquellas que definen la omisión atendiendo solamente a su carácter
negativo como un mero no hacer hasta aquellas que estiman que omitir no solo consiste
en un no hacer una acción indeterminada y concluyen que la omisión se caracteriza por
un no hacer una acción exigida o esperada.

Los delitos de omisión, en general, son aquéllos donde se desaprueba por el

ordenamiento jurídico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que el Estado
exige que se realice pero no se hace. O como define Silva Sánchez1, “la omisión
consiste en la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda de un bien
jurídico”.

Dentro de esta clase de delitos se pueden diferenciar los propios, y los impropios o de
comisión por omisión. La clasificación de éstos se ha hecho a través de varios criterios.
Así, en las omisiones propias la norma exigiría al sujeto la realización de determinada
acción salvadora en razón a criterios de solidaridad que se imponen en cabeza de los
individuos; en cambio, en las omisiones impropias la norma exigiría del sujeto la
evitación del resultado que se quiere impedir con la norma

Se puede señalar que el delito impropio de omisión es aquél en que además de existir un
no hacer (no-realización de la acción ordenada por la ley por medio de una norma
imperativa) se exige que se produzca un determinado resultado, el cual será imputado al

1
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Barcelona: Ed. Bosch, 1986, p. 306.

1
 autor de la omisión en virtud de la ley o por una equivalencia estructural y normativa
entre acción y omisión.

Cabe señalar que el delito de omisión impropio no se vulnera una norma prohibitiva
sino que una preceptiva que ordena la realización de una determinada acción que evite
la producción de un resultado lesivo a un bien jurídico.

Silva Sánchez señala al respecto que dentro de las omisiones, tampoco es posible
olvidar la significativa diferencia político-criminal existente entre omisiones puras
como las de socorro y denuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de
comisión por omisión (“omisiones impropias” en la terminología dominante alemana).
Si en ambos casos se trata de la no-realización de una prestación positiva de
salvaguarda, es, sin duda, diversa la fundamentación material de la exigencia de tal
prestación. En las omisiones puras mencionadas, se halla la vigencia de un principio
solidarístico. En las otras, se advierte al pronto la existencia de una base funcional
específica. De ahí que también la exigibilidad, de admitirse su operatividad en la esfera
típica, deba entenderse de modo necesariamente diferente en uno y otro caso.2

La omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal

específico no se menciona expresamente la forma omisiva, constituyendo un problema
de interpretación, dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa,
que sí se menciona expresamente en la ley'. La omisión impropia supone punible no
evitar el resultado pues equivale a la producción activa del mismo. Ejemplo: la
enfermera contratada para atender a un paciente con delicado estado de salud, que se va
a una fiesta sin dar al paciente la medicina prescrita por el médico, originando que
muera.

Por tanto, en una primera aproximación podemos centrar la idea del delito de omisión
impropio en torno a los siguientes caracteres: a) un tipo penal que contemple un
resultado lesivo de un bien jurídico; b) un omitente obligado específicamente a proteger

2
Ídem

2
 de manera activa ese bien y; c) la no realización por ese omitente de movimientos
corporales que habrían permitido impedir la lesión de ese bien jurídico.

1.2.IMPUTACION DEL DELITO DE OMISION IMPROPIA EN RELACION AL

ART 13° DEL CODIGO PENAL PERUANO.

Artículo 13°.- Omisión impropia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio
para producirlo.(*)
(*) Inciso modificado por el Artículo Unico de la Ley Nº 26682, publicado el 11-11-96
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.

En relación al contenido de este artículo el cual no solo ha generado la opinión crítica

doctrinaria en el Perú sino en diversos países de Latinoamérica y a nivel mundial.

Para el desarrollo de este tema se ha señalado el articulo N° 13 de nuestro código penal

que desarrolla la omisión impropia de la cual líneas arribas hemos podido desarrollar y
explicar el tema.

Principio de Legalidad

Como ya es conocido nuestro código penal en el artículo II del título preliminar señala
el principio de legalidad la cual señala “Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.”

3
A lo largo del Código Penal podemos encontrar normas prohibitivas e imperativas, las
prohibitivas son las que prohíben un determinado comportamiento y las imperativas son
aquellas que imponen una responsabilidad al sujeto.

Estos dos tipos de normas encajan perfectamente con el principio de legalidad, en

primera las normas prohibitivas con los delitos de comisión, y las imperativas con los
delitos de omisión.

Sin embargo la posibilidad de generar disvalores omisivos en base a los comisivos, se

explica en razón a que todo tipo contiene una “Norma Penal” que delimita su injusto,
dicha norma puede ser “Prohibitiva” o “Imperativa” según proscriba u ordene realizar
conductas específicas, respectivamente. En el primer caso sólo la conducta prohibida y
realizada será punible, cualquier otra en cambio carecerá de relevancia penal; en el
segundo, se sancionará siempre y cuando la acción exigida no se realice sin importar
cual o cuales otras se hayan ejecutado en su lugar. Pese a ello, sucede que tanto lógica
como gramaticalmente un tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por
ejemplo, la norma contenida en el Art. 106º del Código Penal “No Matarás”, puede
expresarse como “Respetarás la Vida de tus Semejantes”, aunque como se aprecia la
nueva formulación cobra una amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una
forma de “crear” tipos omisivos será transformando la norma prohibitiva contenida en
un delito comisivo en imperativa, mediante la transposición de sus presupuestos.
Naturalmente una omisión impropia también puede aparecer en virtud del ejercicio
legislativo común, es decir, mediante la tipificación expresa de sus elementos objetivos
y subjetivos (lo cual sin embargo no es nada común). Así pues, todos los tipos de
omisión impropia no escritos constituyen tipos penales abiertos la cual afecta el
principio de legalidad.

Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez
jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta forma de aparición
delictiva lesiona además el Principio de Determinación de la Ley Penal debido a que no
se encuentran previamente determinadas ni las hipótesis delictivas fácticas ni las demás

4
circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que
omitió impedirlo.

5
 CAPITULO I1

ANALISIS DE LA POSICION DE GARANTE EN EL DERECHO PENAL

1.1.POSICION DE GARANTE

El diccionario de la Real Academia de la lengua define así la garantía:

(De garante).

1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. f. Fianza, prenda. 3. f. Cosa que asegura y

protege contra algún riesgo o necesidad. 4. f. Seguridad o certeza que se tiene sobre
algo. Lo hizo con la garantía de que no se producirán complicaciones. 5. f. Compromiso
temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente algo
vendido en caso de avería. 6. f. Documento que garantiza este compromiso.

Entonces colegimos que garante es aquella persona la cual tiene el compromiso de velar
y proteger a una persona o un grupo de ellas de peligros o riesgos a los que se
encuentran expuestos. El legislador entonces para asegurar la integridad de quienes en
determinado momento sufran alguna situación de debilidad fijó en ciertas personas una
posición de preeminencia, predominio o superioridad; por lo que en el evento de hacer
caso omiso a esa responsabilidad legal, la imputación se equipara a realizar la conducta;
a esta condición se le denomina posición de garante.

Luis Gracia define “La posición de garante se define genéricamente por la relación
existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se hace
responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto,
por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no
evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una
conducta activa”3

3
GRACIA MARTIN, Luis. La comisión por omisión en el derecho penal español. p. 127

6
 Jesus Gomez señala “el elemento más característico de la omisión impropia es
precisamente el sujeto activo en posición de garante, el cual se encuentra determinado
en otras normas complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como
elementos de reenvío. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto
de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté
particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su
indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas
hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del
hecho punible o a partícipe del mismo.”4

En los delitos impropios de omisión es preciso determinar que el sujeto tenía la

obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados
deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben. Esta obligación especial,
convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con
el que se suele denominar doctrinalmente: posición de garante". Por eso, en los delitos
impropios de omisión nos encontramos ante un delito especial, pues sólo pueden ser
sujetos activos del delito, aquellos que tengan un deber jurídico específico de evitar el
resultado (así, lo señala el artículo 13° CP).

Para determinar la posición de garante se plantean una clasificación formal y otra

material.

Clasificación formal señala que la posición de garante se basa en un origen legal,

contractual o en un hacer precedente. Se cuestiona esta clasificación al señalarse que no
dice nada sobre la legitimidad material de la fuente y de sus límites.

Clasificación material busca considerar tanto el contenido como los límites de la

posición de garante, diferenciando entre: posición de garante en virtud de un deber de

4
Citado por Giovani Criollo Mayorga, a realizar en su artículo denominado “La posición de garante en los
delitos de Comisión por Omisión.

7
 defensa de determinados bienes jurídicos y posición de garante en virtud de
supervigilancia de fuentes de peligros

Posición de garante en virtud de un deber de protección de un bien jurídico

a. Relaciones familiares: Se basa en la vinculación natural que se da en el ámbito
familiar. Si bien dicha vinculación puede originarse en normas jurídicas, en
realidad las relaciones familiares de cuidado sólo pueden precisarse en cada caso en
concreto. La relación familiar de cuidado debe existir realmente. Así, se pueden
mencionar los deberes que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores.
b. Relaciones de comunidad: Aquí la posición de garante se fundamenta en el
desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad
de peligros. Se basa en el principio de confianza. Este tipo de situaciones se
presenta en la práctica de deportes colectivos, como el andinismo, que impone la
obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a los demás participantes.
c. Aceptación voluntaria: En este caso la posición de garante se fundamenta en una
aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras. Comprende a todas
aquellas personas que de forma expresa o tácita asumen la obligación de impedir
determinados resultados, obligación que constituye precisamente el objeto de su
aceptación. Uno de los supuestos es cuando mediante el contrato, el sujeto acepta
un deber de garantía a favor de otra persona. Ejemplo: las niñeras contratadas para
el cuidado de bebés. Sin embargo, el contrato no es la única forma de
manifestación de la aceptación voluntaria.

Posición de garante en virtud de un deber de vigilancia de una fuente de peligro

En estos casos el omitente ha otorgado o asumido una garantía de seguridad respecto de

una fuente de peligros que tiene bajo su control.

8
 a) Hecho precedente (injerencia): Se trata de los supuestos de quienes con
un hacer activo han dado lugar al peligro inminente de un resultado típico,
teniendo la obligación de impedir la producción del resultado. Ejemplo: los
excursionistas que prenden una fogata en el bosque, que tienen la
obligación de procurar que la fogata no ocasione un incendio en el bosque.
El delito impropio de omisión es la infracción no tipificada del deber de
evitar un delito de comisión tipificado en el Código Penal. Sólo pueden ser
sujetos activos del delito aquellos que tengan un deber jurídico específico.
(7. Los delitos de omisión implican la sustracción voluntaria del sujeto del
deber tipificado o no de evitar un delito de comisión previsto en el Código
Penal.

b) Ámbito de dominio: Comprende los deberes de garante que emanan de

quien posee el dominio de una fuente de peligro. Ejemplo: los dueños de
animales o los responsables de industrias peligrosas.

c) Conducta de terceras personas: Aquí entra en consideración la obligación

de responder respecto de los peligros creados por otras personas que están
dentro del ámbito de influencia del omitente. Aquí se puede mencionar el
caso de los funcionarios públicos respecto de sus subordinados. Ejemplo: el
funcionario de policía o el militar que no intenta seriamente impedir el
exceso de sus subordinados respecto de los bienes o interés de particulares
responde indudablemente como si hubiera causado él mismo esos
resultados

1.2.ANALISIS DE LA POSICION DE GARANTE

La posición de garantía es un elemento no escrito del tipo objetivo de los delitos de

omisión impropia, la cual ha dado origen a un intenso debate para determinar los

9
supuestos en los que una persona se encuentra en la obligación de evitar un resultado
lesivo para un determinado bien jurídico.

Según una extendida opinión que goza de tranquilo consenso, las llamadas “posiciones
de garante”, al lado realización del tipo mediante un comportamiento omisivo, cumplen
la función de equiparar a nivel de tipicidad los comportamientos activos y los omisivos
a los cuales se les vincula la causación de un resultado.

Para poder imputar un resultado a una persona que omite, éste tiene que detentar una
posición de garante (protección de un bien jurídico o control de una fuente de peligro)
que le obligue a actuar para evitar el resultado. Y como las posiciones de garante no se
encuentran previstas en los tipos de la Parte especial, pues, según se dice, los tipos de la
Parte especial que podrían ser perpetrados en comisión por omisión se encuentran
redactados sólo de manera comisiva, resulta necesario incorporar una cláusula en los
Códigos Penales -ya sea en la Parte general, ya en la especial- que indique cuáles son
las posiciones de garante que permiten afirmar que una persona debió evitar un
resultado, y con ello conceder tipicidad a las omisiones que se equiparan a una
realización activa de un delito de resultado de la Parte especial. Sin dicha cláusula la
comisión por omisión sería atípica.

Según este precepto (en concreto, según el art. 13.1 CP), las posiciones de garante son
(i) tener un deber jurídico de evitar el hecho punible, vale decir, contrato y ley; y (ii)
crear un peligro inminente propio para producirlo, o lo que es lo mismo, ingerencia. El
numeral 2 del art. 13 CP no puede ser considerado posición de garante, ya que para que
la omisión se corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer, hay que
verificar primero la existencia de una posición de garante. La función de este segundo
numeral es la de declarar, luego de verificada la infracción del deber de garante, que la
producción de un resultado a consecuencia de la omisión se corresponde con la
producción del mismo resultado mediante un comportamiento activo. Dicho con un
ejemplo: una vez comprobado que la madre tiene un deber de garante frente a su hijo de
6 meses que le obliga a cuidar de él (art. 13.1 CP), el que el niño haya muerto de

10
inanición porque la madre omitió darle de lactar se corresponde con la realización
activa del delito de parricidio del art. 107 CP (art. 13.2 CP).

Pero lo más importante es que cuando el art. 13.2 CP indica que la omisión se
corresponde a la realización activa de un tipo penal, declara que comisión por omisión y
realización activa del mismo delito no son lo mismo, que no son idénticas. Dicho con
nuestro ejemplo: la muerte del niño de seis meses producida por la omisión de la
madregarante al no darle de lactar, es algo distinto, pero se corresponde, con la muerte
del mismo niño causada por la misma madre si es que ésta le hubiera disparado. Esto
presupone que para el art. 13 CP los delitos que pueden ser cometidos en comisión por
omisión son delitos que en principio y según la forma como se encuentran tipificados
sólo se pueden perpetrar de manera activa. Pues si pudieran ser cometidos directamente
mediante comportamiento omisivos no tendría sentido hablar de correspondencia, y
menos prever una cláusula como la del art. 13 CP.

Si se sigue este razonamiento, habrá luego que admitir que si un comportamiento

omisivo no es, per ser, igual a uno activo, y que para lograr que se corresponda con este
último se requiere de una posición de garante que los delitos comisivos no exigen, la
omisión en sí misma resulta siendo algo “inferior” a la comisión. Y, además, que sólo
cuando a la omisión se le añade una posición de garante es posible que alcance una
correspondencia con el comportamiento activo descrito en el tipo de la Parte especial y
que, recién, y sólo recién, sea un comportamiento típico (en este caso omisivo:
comisión por omisión).

CONCLUSIONES

11
1.

BIBLIOGRAFIA

12
1) GOMEZ TOLEDO, Pablo (2009). “El delito de omisión impropia”
Universidad de Chile. Santiago – Chile. pp. 322

2) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El Delito de Omisión. Concepto y

Sistema. Barcelona: Ed. Bosch, 1986, p. 306.

3) GRACIA MARTIN, Luis. La comisión por omisión en el derecho penal

español. p. 127

4) GOMEZ LOPEZ, Jesús “La posición de garante en los delitos de Comisión

por Omisión.

5) MEINI, Ivan “Comportamientos omisivos y participación

omisiva” Universidad Catolica del Perú. Lima-Perú

6) LOYOLA FLORIAN, Manuel Federico (2012). “Los delitos de

omisión impropia y el principio de determinación de la ley
penal”. Trujillo- Perú

13