La desjudicialización penal juvenil

como un camino hacia la justicia

restaurativa
En muchos países, la legislación de justicia juvenil específicamente contempla la creación de
programas de remisión, de desjudicialización para jóvenes. Muchos de estos programas se pueden
desarrollar de acuerdo con los principios de justicia restaurativa y participativa.*
PROF. DR. CARLOS TIFFER S.

Sumario: 1. Introducción a la desjudicialización. 2. Diferentes modelos de justicia juvenil. 3. La

prevención especial positiva como fundamento para la justicia restaurativa. 4. Las formas de
desjudicialización y diversificación de la reacción penal juvenil como indicadores de política criminal.
5. Fundamentos de la desjudicialización. 6. Fines y principios de la desjudicialización penal juvenil. 7.
Principios de la desjudicialización. 8. Objetivos y fines de los programas de justicia restaurativa. 9.
Formas legislativas de desjudicialización penal juvenil. 10. Práctica de la desjudicialización en Costa
Rica. 11. Coincidencias entre los objetivos de programas de justicia restaurativa y la
desjudicialización. 12. Comentarios finales. Bibliografía. Anexo: Recursos Gráficos de Apoyo para la
presentación de los contenidos.

1. INTRODUCCIÓN A LA DESJUDICIALIZACIÓN

¿Cómo hacer posible la vigencia de los postulados de una justicia restaurativa, dentro
del contexto social y político actual de los países de Centroamérica? Probablemente
esta debería ser la primera pregunta que deberíamos hacernos, antes de presentar
una propuesta teórica para la implementación de la justicia restaurativa, en el contexto
social y político de la mayoría de los países centroamericanos, que
lamentablemente se caracterizan por tener las tasas más altas del delito más grave,
como es el homicidio1. Además, una de las tasas también más altas en la región, de
las personas privadas de libertad2. Por otro lado, una política criminal orientada en la
*
Manual sobre programas de justicia restaurativa de Naciones Unidas. Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito. UNODC. 2006.
1
Como es el caso de Honduras, que según el Informe de Desarrollo Humano del 2010 del PNUD, para el año 2008,
tenía la tasa de homicidios más alta de la región, de 60,9. Mientras que El Salvador tenía una tasa de 51,8 y
Guatemala, la tasa de 45, 2 homicidios por 100.000 habitantes.
2
En detalle con datos estadísticos completos y actualizados sobre las tasas y sobrepoblación penitenciaria en la región
latinoamericana, ver Carranza, Elías (coordinador). 2009. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe - Cómo

2
 denominada “mano dura” o “súper mano dura”, que consiste principalmente en la
búsqueda de la solución del delito a través del endurecimiento del sistema penal,
con penas severas y reducción de las garantías judiciales. Lo cual también tiene
efectos en la justicia juvenil, la cual se busca equiparar a la justicia penal de adultos
y endurecer también este sistema de justicia, que en principio siempre debe ser más
leve y benigno en comparación al de los adultos. Pero, no solo el aspecto de la política
criminal resulta problemático para dar una respuesta correcta a nuestra pregunta,
sino sobre todo, en el ámbito político, ya que estos países, quizás con la excepción
de Costa Rica, se caracterizan por ser democracias frágiles e inestables como bien lo
apunta el reportaje de La Nación sobre Centroamérica y la democracia “… En
términos generales, la calidad de la democracia regional es precaria, la estabilidad
es una aspiración no alcanzada y la gobernabilidad democrática, un edificio que poco
a poco es derrumbado por regímenes que son autoritario3.” Quizás el mayor
obstáculo para la implementación de la justicia restaurativa sea la falta de una
cultura de paz y de negociación en Centroamérica. Lo cual es no de sorprender ya
que las guerras civiles, concluyeron por ejemplo en Nicaragua en 1990, en El Salvador
en 1992 y en Guatemala en 1996. Mientras que Belice obtuvo su independencia
apenas en 1981 y Panamá fue objeto de una invasión militar por parte de los Estados
Unidos de América en el año 1989, durante la dictadura de Manuel Antonio Noriega.
Es por todo lo anterior que la propuesta para la vigencia de estos principios de la
justicia restaurativa, se presenta en el marco de la justicia ordinaria y no la justicia
restaurativa como un sustituto de la justicia tradicional. Es decir, como una
alternativa viable y posible de ser realizada en cada uno de los países de
Centroamérica, pero dentro del ámbito jurisdiccional.

Si queremos pensar en términos de una justicia restaurativa, lo primero que

debemos entender es que la delincuencia juvenil es un fenómeno social. Son cada
vez más frecuentes los hechos noticiosos que los medios de comunicación nos revelan,
en donde se atribuye la participación de jóvenes en la comisión de delitos. Sin
embargo, esta novedad se orienta principalmente en la reacción del delito, ya que la
comisión de hechos delictivos por parte de las personas menores de edad siempre ha
conllevado una reacción del poder punitivo4. Referente a personas menores de edad,

implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Editorial Siglo XXI. México.

3
Periódico La Nación, jueves 15 de septiembre del 2011. “Centroamérica aún persigue una democracia
verdadera.” Pág. 34ª.
4
Incluso desde épocas antiguas consideraban los romanos, la edad como un criterio para determinar la
responsabilidad penal y el tipo de respuesta del poder punitivo, frente a la comisión de ese hecho. Los
romanos distinguían entre minoris, puberus y adultus para establecer la forma en que los sujetos respondían por la
comisión de delitos.

3
la reacción ha girado históricamente entre dos extremos que podríamos denominar
entre la compasión y la represión, así como la utilización de criterios indeterminados,
tales como el discernimiento entre lo bueno y lo malo, o el grado de desarrollo o
madurez suficiente, que han servido de fundamento o pretexto para la imposición de
consecuencias o de reacciones represivas contra las personas menores de edad. El
fenómeno actual de la delincuencia juvenil tiene connotaciones particulares que
están orientadas principalmente al contexto social y cultural de nuestra época. Lo
cual debe ser considerado en todo caso cuando se propone la Justicia Restaurativa,
como alternativa de la justicia tradicional.

Actualmente, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha adquirido tales dimensiones

que se le atribuye como una de las causas de la inseguridad ciudadana, relacionada
con la existencia de conductas no sólo delictivas, sino en forma más amplia como
comportamientos socialmente dañosos y violentos, generalmente atribuidas a los
jóvenes, no sólo individualmente, sino grupalmente o en las denominadas “pandillas
juveniles”.

Además, en la actualidad se combinan dos diferentes factores, como son la sensación

de inseguridad ciudadana por un lado, y por el otro, la ineficacia del sistema de
justicia. Generalmente la combinación de ambos factores en lugar de ser
considerados y ponderados a la hora de las decisiones legales, para que la reacción
legal frente a estas conductas no sea desproporcionada ni más violenta que las
mismas conductas que se quieren reprimir, sirven para reacciones con altos
contenidos represivos, en donde se privilegia el uso de las sanciones privativas de
libertad y la reducción de las garantías. Particularmente, tratándose de niños, niñas o
adolescentes que han cometido un delito, esta combinación de factores lleva incluso a
la idea de buscar equiparar el juzgamiento de los jóvenes con los adultos,
especialmente en el ámbito de la imposición de las sanciones.

Generalmente la combinación de ambos factores en lugar de ser considerados y

ponderados a la hora de las decisiones legales, para que la reacción legal frente a
estas conductas no sea desproporcionada ni más violenta que las mismas conductas
que se quieren reprimir, sirven para reacciones con altos contenidos represivos, en
donde se privilegia el uso de las sanciones privativas de libertad y la reducción de las
garantías. Particularmente, tratándose de niños, niñas o adolescentes que han
cometido un delito, esta combinación de factores lleva incluso a la idea de buscar
equiparar el juzgamiento de los jóvenes con los adultos, especialmente en el ámbito
de la imposición de las sanciones.

Frente a las respuestas tradicionales a la criminalidad, de más represión y penas

4
severas con las que han respondido históricamente en nuestras legislaciones de la
región latinoamericana, debemos críticamente analizar si estas reacciones, que
sabemos no han sido eficaces, deberían de ser las mismas para cuando los autores
de estos hechos delictivos sean personas jóvenes o adolescentes. Por lo menos a
nivel doctrinal y de derecho internacional de los Derechos Humanos, especialmente
las normas relacionadas con las conductas delictivas de las personas menores de
edad, como la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas de
Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, nos orientan hacia
una reacción frente a estos hechos delictivos de manera diferente a la tradicional
respuesta del delito cometido por los adultos.

2. DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA JUVENIL

Como mencionábamos en el apartado anterior, siempre ha existido una reacción

del poder punitivo frente a los hechos violentos o delictivos, cometidos por las
personas menores de edad. Para comprender esta vinculación entre la
desjudicialización y la justicia restaurativa, resulta necesario, aunque sea en forma
breve, realizar un análisis de los diferentes modelos de justicia juvenil, que
históricamente se han implementado como respuesta a los hechos delictivos,
cometidos por las personas menores de edad.

Los modelos de justicia juvenil son amplios y variados, lo mismo que la clasificación
y denominación de algunos de estos modelos. Para efectos de una mayor
comprensión, expondremos tan solo cuatro ejemplos: primero el modelo penal, de
vigencia actualmente; el modelo tutelar, producto del positivismo y el
correccionalismo, casi superado, por lo menos teóricamente; el modelo restaurativo,
por los objetivos del curso; y concluimos con el modelo de justicia o responsabilidad,
fundamentado en el acervo del sistema de Naciones Unidas, en el que se inspira la
legislación costarricense5.

A- Modelo penal
Este modelo de reacción estatal frente a la comisión de hechos delictivos, a pesar de
ser históricamente el más antiguo, ya que consiste principalmente en incorporar a

5 La variedad de modelos de justicia juvenil, que anteriormente en otros trabajos hemos expuesto, se fundamenta

en la clasificación de Kaiser, G. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson. Séptima Edición. Madrid. 1988. Págs.
265-287. Obra en la que se exponen modelos de justicia como el comunal, social, educativo, entre otros.

5
 los adolescentes en la justicia penal de los adultos6, actualmente tiene plena
vigencia, dentro de lo que podríamos denominar los sistemas legislativos, que se
fundamentan en modelos de seguridad ciudadana. Tienen en los países
centroamericanos una enorme aceptación, sobre todo en el ámbito político y
legislativo.

Este modelo se caracteriza, en primer lugar, porque reconoce una plena

imputación penal para los adolescentes. Esto significa, por un lado, que los
adolescentes son penalmente imputables y, por otro lado, que su juzgamiento se
llevará a cabo en la jurisdicción de adultos, con pocas o ningunas diferencias en
comparación con los adultos, especialmente en relación con la imposición de una
sanción. Es decir, una sanción impuesta a un menor de edad puede ser igual o
incluso más severa que la impuesta a un adulto.

Los límites inferiores de edad penal son generalmente bajos o incluso no se

reconocen estos límites, dándole al sistema la posibilidad de juzgar e imponer
sanciones a niños de muy baja edad. En algunos casos incluso no se reconocía ni
siquiera la edad, sino que se utilizaban conceptos ambiguos e imprecisos, como la
capacidad de discernir entre el bien y el mal, para atribuir responsabilidad penal.
Las tendencias legislativas de reducción de la edad de responsabilidad penal, para
llevarla a límites bajos como, por ejemplo, 7, 10 o 15 años, precisamente se
orientan bajo este modelo penal 7.

Se caracteriza este modelo porque el procedimiento judicial de los adultos ha sido

ajustado para el juzgamiento de los adolescentes, pero, particularmente, es en la
imposición de la sanción en donde encuentra sus particularidades, ya que sanciones
extremas como incluso la pena de muerte, la pena perpetua o extremos elevados,
son posibles de imponer a personas menores de edad. La sanción se impone
principalmente con un carácter preventivo general y no se diferencia, ni en los fines ni
en los plazos, de una sanción impuesta a los adultos8.

Consecuentemente, este modelo de justicia privilegia la sanción privativa de libertad

dentro de su política criminal. De ahí que son desconocidas la amplitud de alternativas

6
Fue hasta el año 1899, en el Estado de Illinois, Estados Unidos de América, en donde se creó el primer tribunal de
justicia de menores, que significó el nacimiento de la jurisdicción especializada y la separación del juzgamiento de las
personas menores de edad, de los adultos.
7
Tal es el caso de algunos países del Caribe en donde los límites de responsabilidad penal son bajos, por ejemplo
Barbados, Granada, Trinidad y Tobago, Bahamas.
8
Tal es el caso de Argentina, en donde es posible y se practica la pena de prisión perpetua para adolescentes mayores a 16
años. Ver Tiffer, Carlos. “Argentina en su Laberinto. A propósito de la Privación de Libertad de Personas Menores de
Edad.” En Revista Digital Maestría en Ciencias Penales. N° 1, Año 2009. San José, pp. 135-218.

6
a la sanción privativa de libertad. A pesar de tratarse de personas menores de edad,
la política criminal contra estas personas, o la comisión de hechos delictivos, se centra
en la cárcel. Esta sanción también se aplica o ejecuta en establecimientos para
adultos, sin o con poca diferenciación. Es el típico caso de las cárceles para adultos
que tienen una sección o sector para personas menores de edad. En realidad no se
trata de ninguna diferenciación y no se respeta la individualidad de las personas
menores de edad.

El modelo penal de moda también en los países centroamericanos se centra en

buscar solucionar la criminalidad, exclusivamente a través de la ley penal, obviando
la problemática social, cultural y económica en la que desarrolla el delito juvenil. Es
la negación precisamente de buscar otras respuestas menos violentas que el mismo
delito que se quiere reprimir. Este modelo se promueve dentro de las corrientes
denominadas de populismo punitivo. Nada más incompatible con la desjudicialización
y la justicia restaurativa que este tipo de modelos, ya que el fundamento de la
intervención punitiva son las ideas retributivas. Dentro de este modelo de justicia
juvenil y política criminal, las posibilidades de implementar una justicia restaurativa
resultan mínimas.

B- Modelo tutelar
Históricamente, en los países de América Latina es donde más vigencia ha tenido
este modelo. Legislativamente se encuentra superado en casi todos los países, aunque
en la práctica continúa teniendo vigencia. Como generalmente sucede en todos los
casos, los modelos teóricos se implementan con ciertas variables, tales como el caso de
México, en donde este modelo de justicia juvenil tuvo vigencia en el ámbito
administrativo, mientras que en Costa Rica el modelo tutelar se aplicó en el ámbito
jurisdiccional. Pese a estas variables, este modelo tiene las principales características
que a continuación señalamos. La característica fundamental de este modelo es que
los adolescentes, o en general los niños y niñas, son considerados como un objeto de
protección y no como sujetos de derecho. Esto significa que el sistema de justicia
decide por los adolescentes, sin escucharlos, sin ninguna garantía judicial y sobre
todo decide para, teóricamente, beneficiarlo. Precisamente por eso las reacciones en
este modelo se denominan medidas tutelares, es decir, de apoyo, asistencia, ayuda.

Para comprender a los niños y niñas como objetos de protección, resulta una
consecuencia necesaria entenderlos también como personas incompletas o
inadaptados, que precisamente requieren de la tutela y asistencia para ser
incorporados en la sociedad.

7
 Al tener estas características, a los sujetos no se les puede atribuir ningún tipo de
responsabilidad, mucho menos la responsabilidad penal. Por eso precisamente el
modelo tutelar los considera inimputables y sin capacidad de culpabilidad.

De ahí que la comisión de un hecho delictivo tenga la particularidad de formar parte

de las diferentes conductas, en las que se enmarca la situación irregular en la que
se encuentran estos sujetos. Pero no solo la comisión de delitos es la que los ubica en
esta situación irregular, sino lo que podríamos englobar en las denominadas
circunstancias de abandono “material y moral” 9.

Precisamente el encontrarse en esta situación irregular, la cual es determinada en

forma amplia por la autoridad tutelar o el juez, es lo que sirve de fundamento para la
reacción estatal y sirve para la imposición de las medidas tutelares. Por ejemplo,
todos los casos de mendicidad, adicción a las drogas, vagabundaje, pobreza o
trabajos informales en los que se encuentren involucrados los niños, niñas y
adolescentes, son suficientes para la intervención estatal.

Esto conllevaba a la imposición de las medidas tutelares, que consistían

principalmente en el encierro en instituciones de “protección”, en las cuales
supuestamente se les daba el abrigo, apoyo o asistencia. El encierro de estos niños,
niñas y adolescentes se fundamenta precisamente en el pretexto de la protección.
Se les mantenía privados de libertad, pero para “protegerlos”. Un verdadero
pretexto para limitar los derechos fundamentales de cualquier ciudadano en un
Estado de Derecho.

Desde luego estas medidas tutelares se aplicaban sin el cumplimiento de ningún tipo
de garantías, como por ejemplo, el derecho a conocer de una acusación o el derecho
a la defensa, o el derecho a tener un abogado. Precisamente al tratarse de medidas
de protección, no se justificaba ningún tipo de garantía. Este modelo tutelar es el
típico ejemplo del sistema inquisitorial, el juez es la figura central del proceso tutelar
y actúa como órgano acusador y como órgano de decisión. Sin embargo, esta posición
el juez la ostenta con un carácter paternalista, buscando una solución al problema del
niño o del adolescente. Precisamente en donde este modelo tuvo vigencia en el
ámbito judicial, se da una confusión de la función jurisdiccional y la función
administrativa asistencial.

9
Para conocer con amplitud este tena a nivel latinoamericano. Ver: García Méndez E; Beloff. M. Compiladores. Infancia,
ley y democracia en América Latina (1998). Editorial Temis. Depalma. Bogotá, Buenos Aires.

8
En teoría, los niños, niñas y adolescentes van a obtener una protección o tutela a
través de estos procesos. Pero la realidad demostró que se trata más bien de
eufemismos, que bajo la supuesta tutela se escondía un modelo altamente
represivo, lo que se consideraba como medidas beneficiosas más bien resultaba una
negación de derechos, como la indeterminación de las medidas, la falta de garantías
judiciales y la aplicación de estas medidas en forma discriminatoria.

Por estas características y sobre todo a consecuencia de la aprobación de la

Convención de los Derechos del Niño de 1989, la cual fue incorporada por todos los
países centroamericanos, a partir de los años noventa, este modelo fue perdiendo
vigencia, ya que no se ajustaba a los postulados y principios de esta Convención.

Además, este modelo resulta incompatible con la desjudicialización y

consecuentemente con una justicia restaurativa. Ya que no considera a los niños, niñas
y adolescentes como sujetos de derechos y sobre todo porque le niega un aspecto
fundamental, para cualquier proceso restaurativo, la incorporación de la
responsabilidad del sujeto por sus actos. Es esencial, para los fines restaurativos,
que los infractores sean considerados responsables y reconozcan su responsabilidad
por los hechos cometidos, no solo frente a la víctima sino también frente a la
comunidad.

C- Modelo restaurativo

En realidad no existe un solo modelo de justicia juvenil restaurativo. Por el contrario,

son muchos los modelos y sobre todo los programas restaurativos o proyectos de
reparación a víctimas que existen en países como por ejemplo: Inglaterra, Canadá,
Australia, tanto en el ámbito penal como en otro tipo de conflictos. Este modelo de
justicia, cada vez obtiene mayor legitimidad y aceptación, sobre todo en el ámbito de la
justicia juvenil. Sin embargo, la justicia restaurativa no solo tiene aplicación en el
derecho penal juvenil, sino, por el contrario, la amplitud y flexibilidad de sus
principios le permite también ser aplicada en casi todas las especialidades del
derecho y fuera del sistema de justicia. Por ejemplo, en los ámbitos de los conflictos
familiares, laborales y muy especialmente en los conflictos en los centros educativos.
En este último espacio, el potencial del modelo restaurativo podría ser de gran
utilidad, sobre todo resolviendo los conflictos entre estudiantes, docentes y
administrativos. En realidad el modelo de justicia restaurativo es una forma de
resolver cualquier conflicto social, por medio de soluciones alternas a la tradicional
justicia institucional o formal.

9
En este corto resumen nos referimos al modelo restaurativo, en particular relacionado
con el conflicto que genera la comisión de un delito, pero por una persona menor de
edad. Como anteriormente mencionamos, la reacción tradicional del delito juvenil ha
girado entre la compasión y el castigo. Ante el fracaso de estas dos reacciones, sobre
todo para evitar la reincidencia, surge el modelo restaurativo, como una respuesta
alternativa, diferente a los modelos tradicionales, éstos se han centrado, por un lado, en
una justicia retributiva, fundada en la idea del castigo y, por otro lado, en una justicia
rehabilitadora, que no rehabilita a nadie. El modelo de justicia restaurativo cuestiona la
eficacia de estas reacciones, que lejos de apartar a los jóvenes del delito, más bien
fomenta su participación. Otro importante cuestionamiento que hace el modelo es la
ineficacia de la pena privativa de libertad, especialmente para adolescentes.

Resulta nociva desde todo punto de vista, sobre todo si consideramos la crisis
permanente del sistema penitenciario, en donde los problemas de hacinamiento,
violencia, drogas, aislamiento familiar y social, son las características de prácticamente
todos los sistemas penitenciarios de los países latinoamericanos. Todo esto hace concluir
que la justicia tradicional resulta sumamente inconveniente para los adolescentes, si
realmente se busca apartarlos del delito. De ahí la conveniencia de buscar diferentes
alternativas de reacción, tal y como lo propone la justicia restaurativa, pero eso sí, dentro
del modelo teórico que posteriormente expondremos. Aunque los contenidos y formas
del modelo restaurativo son muy variados, sobre todo considerando el entorno cultural
y social en donde se desarrolla, si podemos, para los fines y objetivos de este curso, dejar
sentado algunas de sus principales características.

Lo fundamental en el modelo restaurativo es que el delito es visto como un conflicto

entre el autor y la víctima. Este conflicto debe ser resuelto a través de un diálogo
autor-víctima, sobre todo buscando dos objetivos: uno, la reparación del daño a la
víctima; y dos, la incorporación de la responsabilidad del autor.

Para que este conflicto no sea visto solo como un problema autor-víctima, el modelo
restaurativo incorpora un tercer elemento fundamental que es la comunidad, en donde
su participación, en la resolución del conflicto, juega un rol determinante. La comunidad,
específicamente la comunidad local, tanto del autor como de la víctima, tienen una
participación directa y concreta, junto con el autor y la víctima. No se trata de una
participación abstracta, sino que se busca que los miembros de la comunidad fomenten
y participen en el diálogo de la negociación. Esta perspectiva del modelo restaurativo
resulta de gran valor e interés, pero tiene sus dificultades de aplicación, por lo menos
actualmente en el ámbito centroamericano, debido a las condiciones sociales, culturales
y políticas. Cuando se pone un énfasis en la participación de la comunidad en este tipo
de modelo de justicia, más bien se está promoviendo un sustituto de la justicia

10
 tradicional, al contrario de lo que proponemos en este curso de una justicia restaurativa,
como alternativa a la justicia tradicional. Esto sobre todo por el necesario respeto de las
garantías judiciales, como por ejemplo, el derecho a la defensa, el derecho a la audiencia
y la presunción de inocencia.

Otra de las características fundamentales de este modelo, y que precisamente se

desprende de los comentarios anteriores, es que el delito no se concibe
simplemente como una violación abstracta a la ley, sino más bien una afectación a
la víctima y a la comunidad. Precisamente esta ofensa a la víctima y a la comunidad
es lo que el autor debe buscar reparar a través de la justicia restaurativa.

Pese a que no existe una uniformidad de fines político-criminales dentro de este

modelo, lo que sí está claro es que se busca fundamentalmente restablecer el
equilibrio social que el delito provocó, a través de diferentes estrategias, como por
ejemplo: la conciliación, la mediación o la reparación de los daños. Estas estrategias
tienen una amplia variedad de implementaciones y siempre se considera el factor
socio-cultural10.

Algunos de los diversos programas, proyectos o estrategias para lograr estos fines
restaurativos, se combinan con programas de mediación autor-víctima, conferencias
con grupos familiares, círculos de diálogo, conferencias comunitarias, servicios
comunitarios, comités de paz, estrategias todas que buscan restablecer el equilibrio
social que el delito afectó, involucrando los tres sujetos fundamentales para lograr
este objetivo: el autor, la víctima y la comunidad.

Este modelo de justicia restaurativa tiene plena vigencia en la política criminal

europea, que ha sido impulsada por el concejo de Europa, lo mismo que el sistema
de Naciones Unidas, a través de la promoción de prácticas y reformas legislativas.

El modelo restaurativo, desde un punto de vista teórico, pese a la amplitud de sus

principios, tiene amplia aceptación. Sin embargo, la complejidad se encuentra en la
implementación de este modelo, el cual sin duda puede llevar a un Derecho Penal
mínimo, indispensable en la justicia penal juvenil. Para que este modelo sea una
alternativa a la justicia tradicional, se requiere de la utilización del eje central de
nuestra ponencia, que es la desjudicialización. Es decir, el uso de formas
alternativas para la reducción del uso del Derecho Penal. Lo anterior genera no
solo la vigencia de un Derecho Penal mínimo, sino también el cumplimiento del

10
Con amplitud sobre el concepto de Justicia Restaurativa, lo mismo que los diferentes proyectos de implementación de
la Justicia Restaurativa, ver Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Libro en
Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp.

11
principio de la última ratio de las sanciones penales, para personas menores de edad.
Las consecuencias positivas son amplias, pero, principalmente, incide en la
disminución de los jóvenes privados de libertad.

D- Modelo de justicia especializada

Este modelo de justicia es de una enorme relevancia, ya que es el modelo teórico en
que se inspiran prácticamente todas las legislaciones de los países
centroamericanos y, precisamente, es el modelo que surge del acervo del sistema
de Naciones Unidas sobre la justicia juvenil. Este modelo tiene como presupuesto
fundamental, el criterio de la responsabilidad de los adolescentes, por los hechos
delictivos cometidos durante su minoridad.

El modelo de justicia especializado encuentra no solo fundamento en la Convención

de Derechos del Niño de 1989, sino que su vigencia se remonta incluso a la
Convención Americana de Derechos Humanos de noviembre de 1969, en la que
establece, según el artículo 5.5. que: “Cuando los menores puedan ser procesados,
deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Pese a que prácticamente todos los
países de la región han incorporado estos modelos de responsabilidad, con una justicia
especializada dentro de la justicia ordinaria, la especialización no es todavía una
realidad. Faltan hoy en día policías especializados, fiscales especializados, defensores
públicos especializados, jueces especializados y particularmente hacen falta órganos
encargados, con personal capacitado en la ejecución de las sanciones penales
juveniles.

Este modelo de justicia tiene algunas características que a continuación señalamos. Se

da un acercamiento a la justicia penal de adultos, especialmente cuando se refiere a
derechos y garantías. Pero, tratándose de personas menores de edad, se refuerzan estos
derechos y garantías, a través de por ejemplo: mayor control de los jueces, plazos más
cortos y excepcionalidad de la detención provisional y de la pena privativa de libertad.
En todo caso, la justicia juvenil debe ser más blanda en comparación con los adultos.

Precisamente por estas mayores garantías y derechos de los adolescentes, es que en un

proceso penal juvenil debe reforzarse la posición legal de los adolescentes, en
comparación con la de los adultos. Es decir, la posición del adolescente siempre debe ser
más ventajosa que la de un adulto, en un proceso penal. Al adolescente se le considera
responsable por los hechos delictuosos. Esta responsabilidad, sin embargo, es diferente
a la de los adultos. Esto se refleja no solo en el proceso, sino sobre todo en el ámbito de

12
las sanciones.

El Derecho Penal Juvenil debe ser considerado necesariamente autónomo y separado

del Derecho Penal de los Adultos. Para que esta autonomía y separación tenga vigencia,
es que precisamente debe existir una jurisdicción especializada para el juzgamiento de
los delitos cometidos por los adolescentes. Esta especialización implica no solo
órganos encargados exclusivamente del juzgamiento de las personas menores de edad,
sino que también funcionarios capacitados en la atención de la delincuencia juvenil.

Dentro de este modelo de justicia especializada, resulta fundamental la vigencia de las

garantías judiciales que se ven expresadas en el diseño de un proceso, que se considere
“limpio y transparente”, que cumpla con los estándares internacionalmente aceptados
para considerar un juicio justo.

Es decir, con garantías mínimas como, por ejemplo, el derecho a conocer de la

acusación, el derecho a rebatir la acusación y las pruebas de cargo, el derecho a una
asistencia legal, el derecho a la jurisdicción, el derecho a la apelación de una fallo
adverso y tratándose de personas menores de edad, a que la sanción privativa de
libertad sea utilizada solo para casos extremos y por el menor tiempo posible.

Lo que resulta un elemento característico de este modelo es la sanción penal juvenil. Esta
particularidad se manifiesta especialmente en una amplia gama de sanciones, que van
desde sanciones socioeducativas, órdenes de orientación y supervisión y como últimas,
las sanciones privativas de libertad. Además, estas sanciones tienen como objetivo
primordial una finalidad de carácter educativa, que se fundamenta en la idea de otorgar
oportunidades a pesar de haber cometido un delito, para apartar al adolescente del
inicio de una carrera delictiva.

Esta amplia gama de sanciones y la finalidad de carácter educativo busca, además,

reducir el uso de la sanción privativa de libertad y por el menor tiempo posible. Pese a
estos fines, la sanción tiene una connotación negativa, por cuanto significa restricción de
derechos, ya que, bajo este modelo, el adolescente tiene que cargar con las
consecuencias de sus actos. Pero resulta fundamental, para cumplir con los fines
educativos, una correcta determinación de la sanción.

Por eso dentro de este modelo de justicia, se le da menor importancia a la personalidad

del adolescente y más relevancia a su responsabilidad por los actos cometidos. De tal
forma que se construya un Derecho Penal del acto y no del autor.

También este modelo debe propiciar la participación de la víctima, no sólo a través de un

13
procedimiento sencillo, rápido y accesible, sino también en donde se le escuche y se
pueda realizar acuerdos o conciliaciones y reparación de los daños. Es aquí precisamente
en donde tienen cabida los principios y objetivos de la justicia restaurativa, una justicia
restaurativa como alternativa, pero dentro de la justicia ordinaria, y no como sustituto de
la justicia tradicional. Desde luego respetando las garantías judiciales antes
mencionadas.

Sin lugar a dudas, las características de este modelo de justicia que permiten practicar
una justicia restaurativa son los principios de la intervención mínima y de la
subsidiariedad, que son precisamente el fundamento de la desjudicialización. Es decir,
llegar a los objetivos y principios de la justicia restaurativa, como son la búsqueda del
equilibrio social que el delito afectó, por medio de estrategias de desjudicialización, que
posteriormente explicaremos, pero que permiten la vigencia de ambos modelos, tanto el
modelo de justicia especializada, como el modelo de justicia restaurativa. Se busca que
se respeten las garantías judiciales de enorme relevancia en la justicia penal juvenil y que
no podemos renunciar ni obviar. Solo de esta forma podemos encontrar una
compatibilidad entre ambos modelos, de justicia y restaurativos, que nos lleven a la
búsqueda de soluciones al conflicto generado por los delitos.

3. LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO FUNDAMENTO

PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Resulta necesario hacer algunas precisiones sobre la vinculación de la finalidad en

general del sistema de justicia ordinaria, con la justicia restaurativa. Para que esta última
justicia tenga cabida y vigencia dentro de la justicia ordinaria, resulta indispensable
resaltar que el modelo legislativo, lo mismo que la implementación de la ley, se lleve a
cabo con una perspectiva de prevención especial positiva. Sobre todo que la sanción
tenga una finalidad de prevención especial positiva. Toda vez que sin esta perspectiva
resultaría imposible de cumplir con los fines de la justicia restaurativa. Imaginemos por
ejemplo un sistema legal que se inspire en los fines de la prevención general negativa, en
donde se privilegie el castigo y el aislamiento o separación del autor, sería
completamente imposible pensar en finalidades restaurativas. Mientras que con la
prevención especial positiva, se permite la búsqueda de finalidades, que resultan
completamente compatibles con la justicia restaurativa y, además, facilitan la
participación de la víctima y la comunidad. Lo cual puede llevar, precisamente, a la
restauración del equilibro social y de la paz, que el delito ha perturbado.

Para comprender mejor esta vinculación entre la prevención especial positiva y la

14
 justicia restaurativa, señalaremos algunas características de esta finalidad, que se
encuentra incorporada en la legislación costarricense, pero que se repite prácticamente
en todas las legislaciones centroamericanas.

La prevención especial tienen como fin dirigir sus efectos al sujeto considerado
individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor11. Es decir, toma en cuenta la
individualidad del sujeto activo y busca una finalidad, se orienta al igual que en la
justicia restaurativa, más que hacia el pasado, hacia el futuro.

Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya no vuelva a hacerlo12.
Lo cual también busca la justicia restaurativa, a través de los acuerdos o los arreglos
entre autor y la víctima. Procura concretizar los efectos de la pena en un cambio de
actitud del infractor por medio de la enseñanza, programas de aprendizaje,
tratamientos psicoterapéuticos, ayuda familiar y comunal, etc. Precisamente estos
fines se buscan llevar a cabo con la implementación de algunas estrategias, que son
muy similares a la justicia restaurativa, puesto que involucran a la comunidad.

Estos fines de la prevención deben ser aceptados por el autor, es necesario su

consentimiento para evitar un tratamiento coactivo lesionante de la dignidad
humana. Lo cual también resulta compatible con la justicia restaurativa, ya que el
autor dentro de esta justicia no solo tiene que estar de acuerdo con la mediación o la
conciliación, sino sobre todo aceptar su responsabilidad. Prevención especial puede
significar también una atenuación o excusa de pena13, cuando sean posibles
también programas de justicia restaurativa en el ámbito de la ejecución o
cumplimiento de la sanción. En términos generales el fin de la prevención especial
positiva es la resocialización14, lo cual también es completamente compatible con los
fines de la justicia restaurativa. Se trata de que la reparación cumpla en definitiva con
la función de la prevención especial positiva.

La prevención especial también se subdivide en dos vertientes: prevención especial

positiva, la cual trata de incidir en el delincuente para resocializarlo e integrarlo a la
comunidad, y la prevención especial negativa, que busca incidir en el delincuente para
inocuizarlo o sanearlo apartándolo de la sociedad mediante el internamiento asegurativo
tendiente a su neutralización15. Claramente una orientación de prevención especial
negativa no sería compatible con los fines de la justicia restaurativa, por esto

11
Ortiz Ortiz, 1993, p.144. En detalle Roxin, C. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito. (1997). Editorial Civitas S.A. Madrid, pág 78-108. 12
12
Muñoz Conde, 1984, p. 127.
13
Roxin, 1992, p. 47.
14
Ortiz Ortiz, 1993, p.150.
15
Muñoz Conde, 1984, p. 204. 16

15
 precisamente resultan tan inconvenientes las tendencias de reforma de más represión
contra los jóvenes, especialmente con el aumento del uso de la prisión preventiva y la
pena de prisión, ya que bajo esta orientación, la legislación se aleja cada vez más de los
fines de la justicia restaurativa.

Sin duda los fines de la prevención especial tienen una mayor aceptación en la doctrina
penal moderna, sin embargo, ya sea que se trate de prevención general o prevención
especial en un Estado democrático de derecho, la primacía de la libertad ciudadana debe
estar sobre cualquier fin penal. El principio de culpabilidad constituye un límite absoluto
de todos los objetivos preventivos generales y especiales.

Aún cuando fuese muy deseable preventivamente, no se debe imponer una pena,
cuando el autor no tiene culpabilidad respecto de la realización típica concreta. La
sanción no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, esto es, la pena tiene que estar
en una correcta relación con la culpabilidad del autor. Una concepción de prevención y
culpabilidad están en una relación recíproca de delimitación del poder punitivo del
Estado.

Demostrada la culpabilidad del autor, solo justifica un castigo en cuanto sea

preventivamente necesario16. Pese a que en las diferentes legislaciones de los países
latinoamericanos los fines declarados de estas legislaciones se orientan en la prevención
especial positiva, las tendencias de reforma y la práctica llevan cada vez más a debilitar
el estado democrático, restringiendo la libertad ciudadana, como sucede por ejemplo en
los casos en donde se decreta los toques de queda contra las personas menores de edad,
o la prisión preventiva automática para adolescentes, por delitos graves como el
homicidio. Lo cual debilita tanto el principio democrático, como el principio de
culpabilidad, apartándose de los fines preventivos especiales positivos,
consecuentemente desconociendo el potencial que puede tener las estrategias de
reparación de los daños, como una forma efectiva de lograr la paz social.

16
Roxin, 1992, p. 47.

16
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22
ANEXO: RECURSOS GRÁFICOS DE
APOYO PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS CONTENIDOS
TEMA: PRESENTACIÓN DE DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA
JUVENIL

Modelo Penal

1. Posee plena vigencia en los sistemas políticos centroamericanos. Incorpora a los

adolescentes, en la Justicia Penal de Adultos.
2. Se reconoce plena imputación penal para los adolescentes. Los límites
inferiores de edad penal, son generalmente bajos. Reducción de la edad de la
mayoridad penal.
3. Adecuación del procedimiento judicial de adultos, para los adolescentes. No
existe jurisdicción especializada para los adolescentes.
4. La sanción tiene un carácter preventivo general.
5. La sanción no se diferencia, ni en fines ni en plazos, de la impuesta al adulto.
Incluso puede ser más severa la sanción para los adolescentes.
6. Se privilegia la sanción privativa de libertad.
7. No existen sanciones alternativas a la privativa de libertad.
8. La sanción se aplica en establecimientos para adultos, sin o con poca
diferenciación. Se busca solucionar la criminalidad por medio de la ley penal.
9. Este modelo se promueve dentro de las corrientes denominadas de populismo
punitivo. Dentro de este modelo de justicia juvenil las posibilidades de
implementar una justicia restaurativa resultan mínimas.

Modelo Tutelar:

1. Legislativamente se encuentra superado en casi todos los países, aunque en la

2. práctica continúa teniendo vigencia.
3. El adolescente es considerado como objeto y no como sujeto de derecho.
4. Se considera que el adolescente es un ser incompleto, inadaptado y que
requiere ayuda para su reincorporación en la sociedad.
5. El adolescente es considerado como “no imputable” y no puede
atribuírsele responsabilidad penal.
6. Se busca una solución para el adolescente en situación irregular.

23
7. La situación irregular es tanto la comisión de un delito, así como las
circunstancias de abandono “material y moral”. Ejemplo: mendicidad, adicción a
las drogas, vagabundaje, pobreza o trabajos informales.
8. La situación irregular, determinada por el juez o la autoridad tutelar, fundamenta
la reacción estatal la imposición de las medidas tutelares.
9. Acción tutelar básica es el encierro en instituciones de “protección”, en las cuales
supuestamente se proporciona el abrigo, apoyo o asistencia.
10.No se reconocen las garantías judiciales propias de un Estado Democrático de
Derecho. El modelo perdió vigencia desde la aprobación de la Convención de
Derechos del Niño en 1989.
11.Este modelo resulta incompatible con la desjudicialización y consecuentemente
con una justicia restaurativa. Porque no se les considera a los adolescentes como
un sujeto de derechos y se les niega la responsabilidad por sus actos.

Modelo Restaurativo:

1. Dilema: La Justicia Restaurativa como sustituto o alternativa de la justicia

tradicional. Mejor Opción: Como alternativa.
2. El modelo podría también ser aplicado en casi todas las especialidades del
derecho y fuera del sistema de justicia.
3. El potencial del modelo restaurativo podría ser de gran utilidad, sobre todo
resolviendo los conflictos entre estudiantes, entre docentes y administrativos.
4. Surge como consecuencia de la crisis y cuestionamientos a la justicia retributiva,
lo mismo que la inefectividad de la justicia rehabilitadora.
5. Se fundamenta en los riesgos y dificultades de la pena privativa de libertad,
especialmente para adolescentes. Crisis del Sistema Penitenciario.
6. El delito es visto como un conflicto entre el autor y la víctima.
7. Debe ser resuelto el conflicto a través del diálogo autor-víctima. Buscando la
reparación del daño por el autor.
8. El delito es una afectación a la víctima y a la comunidad. Dicha afectación es lo
que el autor debe buscar reparar. Restablecer la paz social.
9. Se buscan dos objetivos: la reparación del daño a la víctima y la incorporación de
la responsabilidad del autor.
10.Diversos programas, proyectos o estrategias para lograr los fines restaurativos.
Los programas involucran a tres partes: Autor / Víctima / Comunidad.
11.La comunidad, tanto del autor como de la víctima, tienen una participación
directa y concreta, junto con el autor y la víctima.
12.Tendencia actual de la política criminal en Europa, frente al delito juvenil.

24
13.El modelo restaurativo puede llevar un Derecho penal mínimo: Utilizando formas
de desjudicialización.
14.Se propicia la vigencia del principio de ultima ratio de la sanción penal, cuya
consecuencia es la disminución de los privados de libertad.
15.Debido a las condiciones sociales, culturales y políticas en Centroamérica, existen
dificultades para su aplicación.
16.Para que este modelo pueda utilizarse como una alternativa a la justicia
tradicional, se requiere de la utilización de las formas de la desjudicialización.

Modelo Justicia Especializada:

1. Es el modelo que surge del acervo del sistema de Naciones Unidas sobre la
justicia juvenil.
2. Fundamentado en la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) y
Convención de Derechos del Niño (1989)
3. Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos en cuanto a derechos y
garantías. Se refuerza la posición legal de los adolescentes en comparación a la
de los adultos. Se refuerzan los derechos y las garantías del adolescente. La
detención provisional se da solo en casos excepcionales.
4. Se considera al adolescente responsable por las violaciones a la ley penal. Se
determina dicha responsabilidad a través de un juicio justo, con garantías
mínimas.
5. El derecho penal juvenil se considera necesariamente autónomo, en
comparación con el derecho penal de adultos.
6. Se procura una jurisdicción especializada para el juzgamiento de delitos
cometidos por los adolescentes.
7. Una justicia juvenil especializada, dentro de la justicia ordinaria.
8. Se garantiza una descripción detallada de los derechos de los adolescentes en
un proceso “limpio y transparente”.
9. Se establece un amplio catálogo de sanciones.
10.Las sanciones se fundamentan en una finalidad primordialmente educativa.
11.Se reduce la aplicación de la sanción privativa de libertad o de internamiento
en un centro especializado, por el menor tiempo posible.
12.Se aplica la sanción de internamiento en un centro especializado, como último
recurso. Mayor participación a la víctima, bajo la concepción de la conciliación y
la reparación del daño como formas de desjudicialización.
13.Menor importancia a la personalidad del adolescente y más hincapié en su
responsabilidad por los actos cometidos. La concepción de un derecho penal de
acto y no un derecho penal de autor.
14.La sanción tiene una connotación negativa, el adolescente tiene que cargar
con las consecuencias de su comportamiento.

25
15.Se establecen límites inferiores de edad, en los cuales se considera que no
existe capacidad de culpabilidad o de infracción de las leyes penales.
16.Se limita al mínimo la posible intervención de la justicia penal, por medio de
los principios de “intervención mínima” y de “subsidiaridad”. A través de la
desjudicialización.
17.A pesar de que en una gran cantidad de países, este modelo ha sido
implementado, la especialización no es todavía una realidad. Falta personal
policial y judicial especializado.
18.A través de los principios de la intervención mínima y de la subsidiariedad, este
modelo permite practicar una justicia restaurativa, utilizando las distintas
formas de desjudicialización.
19.El presente modelo permite conseguir los objetivos y principios de la justicia
restaurativa, como son la búsqueda del equilibrio social que el delito afectó,
por medio de estrategias de desjudicialización.

26
TEMA: LA PREVENCIÓN ESPECIAL
POSITIVA COMO FUNDAMENTO PARA LA
JUSTICIA RESTAURATIVA

Para la vigencia de la justicia restaurativa, resulta indispensable que la sanción

penal que se imponga, según la política criminal, tenga una finalidad de prevención
especial positiva.
La prevención especial tiene como fin dirigir sus efectos al sujeto considerado
individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor.
Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya no vuelva a hacerlo,
tomando en consideración los aspectos subjetivos del sujeto que ha infringido la ley
penal.
Procura concretizar los efectos de la pena en un cambio de actitud del infractor por
medio de la enseñanza.
Estos fines de la prevención deben ser aceptados por el autor, es necesario su
consentimiento para evitar un tratamiento coactivo lesionante de la dignidad
humana. Con la justicia restaurativa, el autor no solo tiene que estar de acuerdo en
la mediación o la conciliación, sino sobre todo aceptar su responsabilidad.
En términos generales el fin de la prevención especial positiva es la resocialización lo
cual también es completamente compatible con los fines de la justicia restaurativa.
Se trata que la reparación cumpla en definitiva con la función de la prevención
especial positiva.
La prevención especial se divide en prevención especial positiva, la cual trata de
incidir en el delincuente para resocializarlo e integrarlo a la comunidad y la
prevención especial negativa que busca incidir en el delincuente para inocuizarlo.
Aún cuando fuese muy deseable preventivamente, no se debe imponer una pena,
cuando el autor no tiene culpabilidad respecto de la realización típica concreta. La
sanción no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, esto es, la pena tiene que
estar en una correcta relación con la culpabilidad del autor.
Demostrada la culpabilidad del autor, solo se justifica un castigo en cuanto sea
preventivamente necesario.
La desjudicialización es una forma de practicar los principios de humanidad, de
proporcionalidad, de igualdad y de eficiencia que debe buscar el sistema penal.
La justicia restaurativa precisamente, busca el equilibro social y la vigencia de una
justicia más suave en contra de los adolescentes, tomando en cuenta la condición
especial de los sujetos destinatarios de estas leyes.
La desjudicialización favorece a todos. Al adolescente porque se eliminan las
posibilidades de estigmatización e institucionalización. A la comunidad porque se

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promueve la participación de los sectores sociales y la resocialización y de la
reeducación de los adolescentes. A la víctima, ya que se logra la reparación de los
daños o recuperación de los derechos del ofendido por el delito.
Convergen los tres actores principales del modelo de justicia restaurativa que antes
mencionamos: el autor, la víctima y la comunidad.
La desjudicialización favorece la reducción de los costos de la administración de la
justicia.

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