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a) autolimitação da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às
normas internacionais e limita sua soberania;
b) vontade coletiva (Heinrich Triepel): o Direito Internacional nasce não da vontade de um ente
estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade
coletiva;
d) delegação do Direito interno (ou do Direito estatal externo, de Max Wenzel): para a qual o
fundamento do Direito Internacional é encontrado no próprio ordenamento nacional dos entes
estatais.
As críticas a tais correntes levaram à formulação de uma teoria, elaborada por Dionísio
Anzilotti, que fundamenta o Direito Internacional na regra pacta sunt servanda. Para esse autor,
o Direito Internacional é obrigatório por conter normas importantes para o desenvolvimento
da sociedade internacional, mas que ainda dependem da vontade da vontade do Estado para
existir. Ademais, a partir do momento em que os Estados expressem seu consentimento em
cumprir certas normas internacionais, devem fazê-lo de boa-fé.
VOLUNTARISMO OBJETIVISMO
Caráter subjetivo Caráter objetivo
Papel central da vontade Irrelevância da vontade
A norma é obrigatória pela concordância livre A norma é obrigatória pelo caráter de
dos estados primazia que naturalmente assume
É possível que ocorrem, em uma situação concreta, conflitos entre os preceitos de Direito
Internacional e de Direito interno, suscitando a necessidade de definir qual norma deveria
prevalecer nessa hipótese.
B.1) DUALISMO
OBS: Há autores que defendem a existência do dualismo moderado, pelo qual não é
necessário que o conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando
apenas a incorporação dos tratados ao ordenamento interno por meio de procedimento específico, distinto
do processo legislativo comum, que normalmente inclui apenas a aprovação do parlamento e,
posteriormente, a ratificação do Chefe de Estado, bem como, no caso do Brasil, um decreto de promulgação
do Presidente da República, que inclui o ato internacional na ordem jurídica nacional.
B.2) MONISMO
O monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurídica, com
normas internacionais e internas, interdependentes entre si. Nesta, não é necessário a feitura de
novo diploma legal que transforme o Direito Internacional em interno.
Para definir qual norma deverá prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas
vertentes dentro do monismo: monismo internacionalista e o monismo nacionalista.
Ab initio, serão estudas as fontes consolidadas no Direito das Gentes, qual seja, aquelas
definidas no art. 38 do Estatuto da CIJ, que não possui rol exaustivo. Assim, as fontes podem
ser divididas em i) estatutárias (constantes do art. 38) e ii) extra-estatutárias.
O Costume internacional pode ser conceituado como: uma prática geral aceita como
sendo o direito. A doutrina a conceitua como: prática geral, uniforme e reiterada dos sujeitos
de Direito Internacional, reconhecida como juridicamente exigível.
Cabe destacar que ao contrário do que ocorre com os tratados, não é necessário
incorporar o costume ao ordenamento interno brasileiro para que seus termos gerem efeitos
jurídicos em território nacional.
Dispõe o art. 59 do Estatuto da CIJ: A decisão da Corte só será obrigatória para as partes
litigantes e a respeito do caso em questão. Ademais, vale recordar que o Direito Internacional
também prescreve condutas a serem observadas no âmbito do interno dos Estados.
Princípios gerais do Direito: embora não exista uma lista de princípios no Estatuto da
CIJ, a doutrina elenca os seguintes: primado da proteção da dignidade da pessoa humana, o
pacta sunt servanda, a boa-fé, o devido processo legal, a res judicata e a obrigação de reparação
por parte de quem cause um dano.
Equidade. Segundo o Estatuto da CIJ, a equidade somente poderá ser empregada a partir
da anuência expressa das partes envolvidas em um litígio.
Jus cogens. As normas do jus cogens não se encontram consolidadas em um tratado ou
em uma declaração feita no âmbito de alguma organização internacional. Vale recordar as
disposições o art. 53 da Convenção de Viena: “É nulo um tratado que, no momento de sua
conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da
presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita
e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza”. Dispõe o art. 64 da Convenção de Viena: “Se sobrevier
uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que
estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se”, ou seja, não gera efeitos
retroativos.
Segundo PORTELA, os tratados são acordos escritos, firmados por Estados e ORGs
dentro dos parâmetros estabelecidos pelo DIP, com o objetivo de produzir efeitos no tocante a
temas de interesse comum.
OBS: os tratados adotam a forma escrita e são considerados acordos formais. Obs1: a
Comissão de Direito Internacional da ONU admite acordo oral, o que é previsto na CVDT/69,
embora ela não se aplique a essa forma de tratado (art. 3).
OBS: Segundo PORTELA: Ainda que se aceite a personalidade internacional de entes como o
indivíduo, os tratados só podem ser celebrados por Estados e organizações internacionais, bem como por
outros entes de direito público externo, como a Santa Sé e os blocos regionais e, quando autorizados a tal,
os beligerantes e os insurgentes.
OBS; os tratados são regidos pelo Direito Internacional Público. Obs1: podem adotar
várias denominações, sem que interfira na sua qualidade de tratado. Obs: os tratados não são
meras declarações de caráter político e não vinculante. Visam a gerar efeitos jurídicos, criando,
modificando ou extinguindo direitos e obrigações e ensejando a possibilidade de sanções por seu
descumprimento, revestindo-se, portanto, de caráter obrigatório para as partes que entraram em
consenso acerca de seu conteúdo e para os destinatários de suas normas.
OBS: o emprego das denominações dos tratados na prática internacional é indiscriminado e não
influencia o caráter jurídico do instrumento. Não obstante, tem-se que são designações mais
habituais:
Para a doutrina, “tratado” não é só gênero, mas também espécie de ato internacional, aplicável
a compromissos de caráter mais solene e de maior importância política.
“Acordo” foi concebida para atos internacionais como reduzido número de participantes e
menor importância política. É bastante utilizado na prática internacional e também empregada
como sinônimo de tratado. Celso de Albuquerque afirma que é geralmente utilizado para
tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural.
“Acordo por trocas de notas” é em regra empregado para assuntos de natureza administrativa e
para alterar ou interpretar cláusulas de tratados já concluídos. No Brasil, dispensa-se aprovação
congressual, se não acarretar compromissos gravosos para o patrimônio nacional.
“Carta” é o tipo de tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos,
órgãos e modo de funcionamento. Entretanto, o ato constitutivo de um organismo internacional
pode também se chamar “constituição”. Para tratados que criam tribunais internacionais,
prefere=se o termo “estatuto”.
“Concordata” é um dos poucos tipos de tratado de emprego criterioso, aplicando-se apenas aos
compromissos firmados pela Santa Sé em assuntos de interesse religioso.
“Declaração” é usada para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns Estados
acera de certos fatos.
“Pacto” refere-se a tratados que se revestem de importância política, mas que sejam mais
específicos no tratamento da matéria que regulam.
Obs: Gentlemen’s agreement – a doutrina distingue do tratado, sob o argumento de não haver ali
um compromisso entre Estados, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas,
fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.
Obs: Cabe a cada Estado decidir a forma que empregará para elaborar os tratos em que estejam
envolvidos, nada impedindo que um ente estatal defina que acordos que regulem temas
complexos sejam feitos de forma simplificada.