INFORME DE LA SENTENCIA No 0072-2004-AA/TC (CASO CONASEV)

Por: Bravo Rojas, Carlos A.

I. INTRODUCCIÓN.

El presente informe tiene por finalidad analizar los principales aspectos de la sentencia del
Tribunal Constitucional1 expedida en el proceso de amparo interpuesto por Carabaya
Inversiones y Finanzas S.A. contra la CONASEV2, a raíz de una obligación de presentar
información financiera consolidada auditada, vulnerando así derechos constitucionales por
el supuesto ejercicio abusivo del derecho a la información financiera por parte de la
CONASEV.

Es importante, además, tener en cuenta que al haber solicitado información financiera

auditada anual y estados financieros intermedios consolidados trimestrales a una
empresa que, sin participar en Bolsa, era accionista mayoritaria de otra empresa que sí
cotizaba acciones de inversión, colisionaban derechos constitucionales emanados de
cada entidad (Carabaya I&F y CONASEV) plasmándose en una oposición entre el
derecho a la privacidad financiera contra el derecho a la Información pública económica.

II. CONTENIDO DEL TRABAJO.

1. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS.

Mediante Circular No 002-2001-EF/94.45.33 y de las resoluciones contenidas en los oficios

Oficio 2294-2001-EF/94.114 y Oficio 4858-2001-EF/94.115, CONASEV6 ordenaba a
Carabaya Inversiones y Finanzas S.A. (Carabaya I&F) a que cumpla con presentar
información financiera consolidada auditada anual7, al considerar que se encontraba

1
Expediente No 0072-2004-AA/TC.
2
Hoy Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
3
Del 14 de Febrero del 2001.
4
Del 22 de Mayo del 2001.
5
Del 14 de Noviembre del 2001.
6
Hoy Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
7
Según el primer párrafo del artículo 13 de la Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.10 (26/11/1999):
“Los estados financieros consolidados son los estados financieros básicos que presentan la situación
financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio neto, los flujos de efectivo, de una
matriz y sus subsidiarias, como si fuesen los de una sola empresa (…)”(Subrayado nuestro). Para ser más
precisos los estados financieros básicos lo constituyen:
a) Balance general;
b) Estado de ganancias y pérdidas;
c) Estado de cambios en el patrimonio neto; y,
d) Estado de flujos de efectivo.

1
obligada a hacerlo, en razón de haberla considerado como matriz de la empresa8 “Inca
Tops S.A.”, la misma que se encuentra inscrita en el Registro Público del Mercado de
Valores, todo ello en virtud del art. 5 de la Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.109.

Ante esto, Carabaya I&F recurre al Tribunal Administrativo de Conasev, emitiéndose la

Resolución del Tribunal Administrativo de Conasev No 020-2002-EF/94.1210, resolviendo
en contra de Carabaya I&F. Aquí quedó agotada la vía administrativa, optando Carabaya
I&F recurrir al Poder Judicial y no a un proceso contencioso administrativo.

El 4 de Julio del 2002, Carabaya I&F interpone una acción de amparo11 contra el gerente
general de Conasev, ante el 4º Juzgado Civil de Arequipa, con el fin de que se declare
inaplicables la circular y el art. 5 de la Resolución de Conasev, así como que se deje sin
efecto los oficios y la Resolución del Tribunal Administrativo, y ordenando a Conasev
abstenerse de continuar solicitándole información financiera consolidada auditada porque
afecta varios de sus derechos constitucionales. Ante esto, Conasev interpone
excepciones de incompetencia12 y de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la
demanda13 contestando que se declare improcedente o infundada la demanda de
Carabaya I&F.

El 17 de Octubre del 2002, el 4º Juzgado Civil de Arequipa declara IMPROCEDENTES las

excepciones propuestas por Conasev, e INFUNDADA la demanda, por considerar a
Carabaya I&F dueña de más del 90% de acciones de la empresa “Inca Tops S.A.” que sí
tiene valores inscritos en la Bolsa; además que las normas cuya inaplicación se solicita
son absolutamente legales y pertinentes, y por tanto constitucionales, no afectando
derechos constitucionales invocados.

Carabaya I&F apela en 2da instancia14, ante la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa.

El 2 de Diciembre del 2003, la Segunda Sala declara INFUNDADA la acción de amparo

confirmando la apelada, estimando que las diferencias de interpretación entre las partes
sobre aplicación de normas de supervisión, no constituye violación constitucional, siendo
de aplicación lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley No 2350615.

8
Una empresa se considera matriz de otra cuando ésta ejerce el control económico, financiero y
administrativo sobre ella, directa o indirectamente.
9
El artículo 5 de la Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.10 señalaba que la matriz estaba obligada a
preparar “información consolidada auditada anual cuando esta o la(s) subsidiaria(s) se encuentre(n) inscrita(s)
en el Registro Público de Mercado de Valores”.
10
Del 5 de Abril del 2002.
11
Según Landa Arroyo el término mejor utilizado debería ser Proceso constitucional de amparo.
12
Según el art. 446 inc. 1 del Código Procesal Civil.
13
Según el art. 446 inc. 4 del Código Procesal Civil.
14
Poder conferido por el art. 139 inc. 6 de nuestra Constitución.
15
Ley de Habeas Corpus y Amparo, actualmente derogada por la Ley N° 28237 (Código Procesal
Constitucional) publicada en el diario Oficial El Peruano el 31 de Mayo del 2004. Cabe agregar que el
Proceso de Amparo busca proteger todos los derechos constitucionales de la persona frente a conductas

2
Carabaya I&F –mediante apoderado– interpone recurso extraordinario ante el Tribunal
Constitucional contra la sentencia de la Corte Superior.

El 7 de Abril del 2005, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declara INFUNDADA
la demanda de amparo.

2. ARGUMENTO DE LAS PARTES.

2.1. Argumentos de Carabaya I&F S.A.

- Expresa que sí es accionista común de la empresa “”Inca Tops S.A.” en porcentaje

superior al 50% del capital social pero sin tener participación en el mercado de valores; y
como no tiene acciones inscritas en Bolsa no se le puede aplicar el Reglamento de
Información Financiera.

- Expresa que es “Inca Tops S.A.” la que cotiza acciones de inversión en Bolsa,
encontrándose inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores.

- Como no es participante en el Mercado de Valores, solicita:

La inaplicación de la Circular CONASEV 002-2001-EF/94.45.3.

Se deje sin efecto la resolución contenida en el oficio 2294-2001-EF/94.11.
Se deje sin efecto la resolución contenida en el oficio 4858-2001/EF/94.12.
Se deje sin efecto la del Tribunal Administrativo de la CONASEV 020-2002-EF/94.
La inaplicación del artículo 5 de la Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10.
Se ordene a la CONASEV abstenerse de continuar el procedimiento de solicitar
información a la demandante.
- Además, declara que ello lo único que hace es afectar sus derechos constitucionales:

a) A la igualdad ante la ley16.

b) Al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados17.

c) A trabajar libremente18 con sujeción a la ley19.

d) A la propiedad20.

e) A la libertad de empresa21.22

lesivas de una autoridad pública o de un particular, excepto aquéllos que tienen su propia cobertura de tutela
mediante el Hábeas Corpus y el proceso de Hábeas Data.
16
Según el art. 2 inc. 2 de la Constitución.
17
Conforme al art. 2 inc. 10 de la Constitución.
18
Conforme a los arts. 2 inc. 15 y art. 59 de la Constitución.
19
Conforme al art. 2 inc. 24 acápite “a” de la Constitución.
20
Conforme al art. 2 inc. 16 y el art. 70 de la Constitución.

3
2.2. Argumentos de Conasev.

- No existe sustento de hecho ni de derecho para que Carabaya I&F interponga esas
acciones.

- No existe violación o amenaza de violación de ningún derecho constitucional que

hubiese sido perpetrado a través de la circular, oficios y resoluciones impugnados, ya que
su función es velar por la normativa vigente23 en el Mercado de Valores, siendo una
obligación para ella.

- Sostiene que entre Carabaya I&F y la empresa “Inca Tops S.A.” existe Grupo
Económico24 y, por tanto, la califica como matriz.

- Respecto al supuesto derecho al secreto de los documentos privados –a favor de

Carabaya I&F– señala que carece de fundamento, pues el ordenamiento vigente
establece excepciones cuando exista un interés público, en que determinada información
sea de conocimiento por la generalidad de la sociedad o un segmento de ésta.

3. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional declaró INFUNDADA el amparo presentado por Carabaya I&F

emitiendo pronunciamiento por mayoría (Gonzales Ojeda y Garcia Toma) con el voto
discrepante del magistrado Bardelli Lartirigoyen.

3.1. El problema de las acciones con derecho a voto.

¿La empresa Carabaya I&F se encuentra obligada a informar sobre sus estados
financieros a Conasev, pese a no estar participando en el Mercado de Valores, pues no
se considera una empresa matriz?

Según el artículo 13 de la aún vigente Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.1025:

“La matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas,
que tienen la calidad de subsidiarias. Se entiende que existe control cuando la
21
Según al art. 59 de la Constitución.
22
En opinión personal, puedo agregar que también Carabaya I&F pudo haber alegado que afectaba su derecho
a la “intimidad personal” (contenido en el art. 2 inc. 7 de la Constitución) y que “los servicios informáticos
(…) no suministren informaciones que afecten la intimidad personal” (contenido en el art. 2 inc. 6 de la
Constitución). Cuando me refiero a “intimidad personal” quiero dar a entender que en el caso de la persona
jurídica se vulnera su “privacidad empresarial”.
23
Es decir, apela al “principio de legalidad” consagrado en el art. 2 inc. 24 acápite a de la Constitución.
24
Es un conjunto de personas que desarrollan actividad empresarial en el mercado compartiendo una única
estrategia.
25
Reglamento de Información Financiera.

4
 matriz posee directa o indirectamente a través de subsidiarias, más del 50%
de los derecho de voto de una empresa (…)” (subrayado mío)

Aquí surge un problema porque el fundamento de los magistrados Gonzales Ojeda y

García Toma se basa en el 5to considerando de la Resolución del Tribunal Administrativo
de Conasev No 020-2002-EF/94.1226 que dice: “la empresa Carabaya I&F S.A. es titular
del 90.56% de acciones comunes de la empresa Inca Tops S.A., con derecho a voto,
condición que ha sido aceptado por la propia demandante”. Si ello fuera así, bastaría con
el principio de legalidad para afirmar que Carabaya I&F es matriz de la empresa “”Inca
Tops S.A.”; y por ende aplicar el art. 5 de la Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.10
que establece:

“obligación de la matriz de empresa de preparar y presentar a CONASEV,

información financiera auditada anual cuando ésta o la(s) subsidiaria(s) se
encuentre(n) enscrito(s) en el Registro Público de Mercado de Valores
(…)”27.(Subrayado mío)

Con este artículo se afirmaría que, como Carabaya I&F S.A. es matriz y su subsidiaria
“Inca Tops S.A.” está inscrita en el RPMV, entonces Carabaya I&F está obligada a
presentar información financiera auditada.

Pero realmente ocurre lo contrario, que Carabaya I&F no calificaría como matriz de la
empresa “Inca Tops S.A.”, porque según escrito de fojas 220: “Carabaya sería propietaria
de acciones comunes no inscritas en bolsa de la empresa Inca Tops S.A., afirmación que
no ha sido contradicha por Conasev”, y que –además– según fojas 350 se reafirma ello
advirtiendo que “Inca Tops S.A. habría dividido su capital social en acciones comunes no
registradas en Bolsa, y acciones de inversión inscritas en Bolsa” no pudiéndose
determinar con esto si los valores de propiedad de Carabaya I&F le otorgan derecho a
voto o cuál sería su porcentaje real de participación.

Entonces, como se sabe no todas las acciones que emiten las empresas tienen derecho a
voto28. A fin de captar capitales, empresas como “Inca Tops S.A.” emite acciones en el
Mercado de Valores y no necesariamente estas acciones otorgan derecho a voto29 sino
que suelen otorgar otros beneficios a dichas acciones. En este caso no se puede
determinar cuál es el accionariado con derecho a voto que posee Carabaya I&F.

A todo lo dicho, no puedo tomar la presunción que hace Landa Arroyo en su voto al decir
que: “la demandante no ha cuestionado el ser el titular de más del 90% de las acciones
comunes con derecho a voto de Inca Tops S.A., por lo que tomamos este hecho por

26
Escrito de fojs 220.
27
Debo recalcar que el artículo 5 actualmente ha sido modificado por la Resolución de Conasev N o 001-2007-
EF/94.10 que dice: “La matriz está obligada a presentar ante CONASEV estados financieros consolidados
auditados anuales cuando la propia matriz o sus valores se encuentren inscritos en el RPMV (…)”
28
Cfr. Art. 96 de la Ley General de Sociedades: Acciones sin derecho a voto.
29
Las acciones con derecho a voto le da posibilidad al adquirente de intervenir en la gestión de la Empresa.

5
cierto, pudiéndose válidamente concluir que la demandante es matriz de Inca Tops
S.A.”30(Subrayado mío). Sería como tomar un hecho en detrimento de una parte.

3.2. Sobre Grupos Económicos, Vinculación y Propiedad Directa e Indirecta.

Asimismo, no se puede llegar a la conclusión que Carabaya I&F forma parte de un grupo
económico con empresas subsidiarias –y que “Inca Tops S.A.” fuera una de ellas–, ello
debido a que según el fundamento discrepante de magistrado Bardelli Lartirigoyen: “La
emplazada [CONASEV], durante el trámite de la presente causa, y a pesar de contar con
abundante documentación relacionada con el movimiento económico de las empresas
inscritas en el mercado de valores, no ha probado la existencia de un grupo económico en
el que la recurrente cuente con el control de más del 50% de acciones con derecho a
voto.”31

Por ello no se le podría aplicar la Resolución Conasev No 722-97-EF/94.1032, Reglamento

de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico; además de que este reglamento
solo tendría aplicación en materias regidas por el Mercado de Valores no siendo
tajantemente aplicable a Carabaya I&F por no encontrarse inscrito en el Registro Público
del Mercado de Valores33.

3.3. La violación de los supuestos derechos constitucionales de la Empresa.

Habiendo dicho que no se puede determinar si las acciones de Carabaya I&F le otorgan
derecho a voto, y por tanto no se le podría aplicar la Circular No 002-2001-EF/94.45.3 ni el
art. 5 de la Resolución Conasev No 103-1999-EF/94.10; se debe agregar además que se
estaría ante el supuesto de una empresa que no califica como matriz. Esto conllevaría a la
vulneración principal de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados, al tratar de hacer públicos los documentos que tienen carácter de
privado34. ¿Por qué tendría una empresa, que no participa en el Mercado de Valores,
poner su información financiera a disposición de sus competidores? Este derecho

30
Fundamento jurídico 11 (voto del magistrado Landa Arroyo) del Exp. N o 0072-2004-AA/TC.
31
Fundamento jurídico 11 (voto discrepante del magistrado Bardelli Lartirigoyen).
32
Actualmente derogado por la Resolución Conasev No 090-2005-EF/94.10, Reglamento de Propiedad
Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos.
33
Según el art. 13 del T.U.O. de la Ley del Mercado de Valores:” El Registro es aquel en el cual se inscriben
los valores, los programas de emisión de valores, los fondos mutuos, fondos de inversión y los participantes
del mercado de valores que señalen la presente ley y los respectivos reglamentos, con la finalidad de poner a
disposición del público la información necesaria para la toma de decisiones de los inversionistas y lograr la
transparencia en el mercado (…)”
34
Como afirma Antonio GUARNIZ IZQUIERDO: “Muchas empresas que no participan del mercado de
valores ni son sociedades anónimas abiertas efectivamente auditan su información financiera y,
consecuentemente, el sobrecosto no es la variable relevante. La preocupación principal es, sin lugar a dudas,
el derecho a la intimidad de las empresas”(subrayado mío) GUARNIZ IZQUIERDO, Antonio, “La obligación
de presentar información financiera auditada”, en: Suplemento Enfoque Contable de la revista Análisis
Tributario, No 2, AELE, 2011, p. 43.

6
fundamental (derecho a la privacidad) solo debería ser restringida cuando la empresa
participe directa o indirectamente en el Mercado de Valores ya que habría un derecho
fundamental de mayor que así lo amerita.

Es por esa razón que el fundamento del magistrado Landa Arroyo podría entrar a colación
aquí, aunque la crítica que se le hace a este fundamento es que el Dr. Landa parte del
presupuesto que “cualquier empresa que cotiza sus acciones en bolsa debe permitir que
una entidad como CONASEV pueda mostrar al público las informaciones relevantes para
su inversión bursátil.”35(subrayado mío) Es decir, que dicha colisión de derechos –y su
posterior ponderación– parte de la conclusión de que Carabaya I&F es matriz de “Inca
Tops S.A.”.

3.3.1. Naturaleza de la Empresa.

En nuestra Constitución se ha contemplado expresamente que los derechos

fundamentales a que se refiere en ella verse sobre las personas naturales; pero cabe
decir que cuando una persona jurídica o empresa considera que se le ha vulnerado un
derecho fundamental debe de buscar un mecanismo idóneo de solución. Son los jueces
los que deben velar –a fin y al cabo– por la protección de estos derechos, a su vez
deberían estar también protegidos principalmente por el manto de la Carta Fundamental36.

Así también, cabe recalcar que este reconocimiento que se le hace a las personas
jurídicas como titulares de derechos fundamentales se encontraría limitado a la
particularidad de su naturaleza v.g. sería imposible decir que este tipo de personas tengan
el derecho a la vida o a la libertad de consciencia, pues como sujeto colectivo no es
posible reconocerles tales derechos37.

35
Fundamento jurídico 9 (voto del magistrado Landa Arroyo).
36
Como un claro ejemplo de ello la Ley Fundamental de Bonn (Alemania) en su art. 19, apartado 3, señala
que: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en la medida en que,
según su esencia, les sean aplicables”.
37
La persona colectiva –afirma ESPINOZA– es una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación
de reducción de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), organizadas con un determinado fin
(valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y
deberes (normas jurídicas). ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, 5º ed., Lima: Rhodas,
2008, p. 718. Si se quiere dar un ejemplo en el derecho comparado, se tendría que hablar del caso Cantos Vs.
Argentina donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que “los derechos y
obligaciones de las personas jurídicas colectivas finalmente se traducen en derechos y obligaciones de las
personas físicas que las constituyen o actúan en su representación, por lo cual no es dable negar el acceso a la
protección de sus derechos humanos a los individuos, por el solo hecho de realizar sus actividades
económicas, sociales o de cualquier otro tipo, a través de personas morales”(subrayado mío). En ese mismo
sentido, el 21 de Abril del 2014, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) resolvió por unanimidad
de votos, reconocer que las personas morales o jurídicas son, en efecto, titulares de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Mexicana. Cfr. Resolución CT-360/2013.

7
Es por esto que decimos que ante ese vacío en nuestra Constitución, serán los propios
órganos jurisdiccionales los que se deberán pronunciar38.

A continuación se examinará la solución que dio en esta cuestión el Dr. Landa Arroyo.

3.3.2. Privacidad Financiera, Información Pública y Ponderación.

Como primer punto, por más que el art. 2 inc. 7 de la Constitución haya señalado que
“toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar”, se puede señalar que el
verdadero ámbito de protección constitucional de las personas jurídicas no está
relacionado explícitamente con la intimidad personal, sino más bien con un supuesto de
hecho más amplio, como es la vida privada, que incluye la privacidad empresarial39. De
este modo, se ha ido incluyendo la información financiera de las empresas como parte del
derecho fundamental a la intimida, v.g. en el Exp. No 1219-2003-HD/TC se afirma que “el
secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que
realiza tales operaciones bancarias o financieras”40.

Es por ello que Carabaya I&F está en posición de defender un derecho a la privacidad41
ya que pretende defender el cumplimiento de sus fines. Pero esta privacidad otorgada
por la Constitución desaparecerá si existe un interés social de información, es decir,
siempre que no se afecte ni se contraponga a otros bienes constitucionalmente
reconocidos, como v.g. en la sentencia que estamos comentando: el derecho a la
información pública por parte de los inversionistas.

Como segundo punto, el art. 2 inc. 4 de la Constitución señala que “toda persona tiene
derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento”(subrayado mío). A efectos de cumplir con esta norma el art. 10 del T.U.O.
de la Ley del Mercado de Valores, señala que “Toda información que por disposición de
esta ley deba ser presentada a CONASEV, a la bolsa, a las entidades responsables de
los mecanismos centralizados o a los inversionistas, deberá ser veraz, suficiente y
oportuna (…)”(subrayado mío). Esta norma tiene como finalidad proporcionar información
adecuada, exigiendo la calidad que debe tener para que se cumpla con el principio de

38
En ese misma línea, VERA SANTOS concluye que” las personas jurídico-privadas, son titulares de
derechos fundamentales, bien por aparecer así reconocido en el propio texto constitucional, bien porque el TC
ha considerado que la realización última de los fines para los que los individuos se agrupen en colectivos,
debe permitir que estos colectivos sean titulares de derechos fundamentales acordes con dichos fines, a la vez
que también asumen los que sean necesarios, los utilizados como predios, para la consecución del ‘telos’
último informante de su propia constitución.” VERA SANTOS, José Manuel, Las Personas Jurídicas como
titulares del derecho al honor en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1998, p. 14.
39
Fundamento jurídico 14 (voto del magistrado Landa Arroyo).
40
Así lo señala en su f.j. 9.
41
A su vez, podemos decir que las personas naturales tienen un derecho a la privacidad como un derecho a la
intimidad. Por su propia naturaleza, la intimidad se presenta como un derecho fundamental más restringido,
mientras que la privacidad constituye un bien tutelado menos restringido.

8
información en el mercado. Por ello hay una necesidad de información como una forma de
protección por parte del inversionista, ya que a través del mercado financiero las
empresas captan dinero del público42.

Es solo a través del derecho a la información pública, que el inversionista pueda satisfacer
el cumplimiento de sus expectativas sobre los activos financieros disponibles en el
mercado, por eso se le señala a Carabaya I&F que debe haber igualdad en el acceso
informativo por parte de los inversionistas. Así mismo es a través de estas normas, que el
Estado busca regular la asimetría de la información43.

Ahora bien, el magistrado Landa Arroyo, aparta las disposiciones contenidas en el

Reglamento de CONASEV y se enfoca en el derecho a la privacidad de Carabaya I&F,
analizando si se le puede oponerse en un nivel superior el derecho a la información
bursátil de los inversionistas. Esto gracias a la excepción contenida en el art. 2 inc. 5 de la
Constitución que dice: “Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.
Entonces solo se podría limitar la entrega de información si afectara la privacidad
económica de Carabaya I&F; a tal fin se debería aplicar el test de proporcionalidad.

Debo agregar también que este razonamiento también podría haberlo expresado el Dr.
Landa, en el sentido que también este principio se encuentra positivizado en el último
párrafo del art. 200 de la Constitución44, sirviendo para analizar cualquier acto restrictivo
de un atributo subjetivo de la persona45.

42
“Dado que la norma no hace diferenciación alguna, debe entenderse que los deberes de veracidad,
suficiencia y oportunidad, que exige la misma para la información, deben cumplirse tanto para la
transparencia externa (corrección de asimetría informativa), como para la transparencia interna (información
sobre la contratación).” TORRES MÉNDEZ, Miguel, La Contratación del Mercado de Valores (Parte
General), Lima: Grijley, 2012, p. 427.
43
La información asimétrica es aquella situación en la que un comprador y un vendedor tienen información
diferente sobre una transacción. En ese mismo sentido PINDYCK y RUBINFELD señalan como ejemplo que
“este fallo de mercado se debe, pues, a que hay propietarios de automóviles de buena calidad que los valoren
menos que los valoren menos que los compradores potenciales de automóviles de ese tipo. Ambas partes
podrían beneficiarse del comercio, pero desgraciadamente la falta de información de los compradores impide
que se realice este intercambio mutuamente beneficioso.” PINDYCK, Robert S. y Daniel L. RUBINFELD,
Microeconomía, Esther Rabasco Espáriz (trad.), 8º ed., Madrid: Pearson, 2013, p. 622.
44
Art. 200 in fine de la Constitución:”(…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con
derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de
emergencia ni de sitio.”
45
Según el fundamento jurídico 5 de la STC Exp. No 0005-2008-PI/TC la estructura del principio de
proporcionalidad comprende, en términos generales: “
a) La determinación de la intervención legislativa
b) La determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en el derecho fundamental
c) La determinación de la finalidad del tratamiento diferente
d) El examen de idoneidad
e) El examen de necesidad
f) El examen de proporcionalidad en sentido estricto.”

9
Con el subprincipio de idoneidad46 se comprueba que la información financiera al mercado
tiene por finalidad posibilitar el correcto funcionamiento del proceso de fijación de precios
de los valores, buscar transparencia en el mercado de valores, siendo una medida no
prohibida por la Constitución, sino todo lo contrario, como lo expresa el art. 65 de la
Constitución: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal
efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado (…)”. Entonces, el principio pasa a la siguiente
etapa.

Con el subprincipio de necesidad47 se hace la pregunta de si ¿existen otras medidas

menos lesivas?, es decir, se analizará si existen otros medios alternativos que no sean
más gravoso o que le sean en menor intensidad. En nuestro caso, el deber de la matriz de
otorgar información sobre sus estados financieros constituye una medida adecuada
puesto que es la única que garantiza una protección adecuada al inversionista. Entonces,
comprobado esto se procederá a aplicar la última etapa de la ponderación.

Con el principio de proporcionalidad en sentido estricto se efectúa la denominada Ley de

Ponderación: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.”48 En otras
palabras, se busca establecer si la medida guarda relación razonable con el fin que se
pretende alcanzar. En nuestro caso, si bien la medida afecta el derecho de privacidad de
una empresa, por otra parte se busca satisfacer en mayor medida:

o La confianza en el Mercado de Valores.

o La reducción de los fraudes y pérdidas de capitales.

o Aminorar los costos de transacción49 en el Mercado de Valores.

Entonces, para terminar, aplicando el test de proporcionalidad se podría decir que el

deber de información pública supondría una limitación razonable del derecho a la

46
De acuerdo al f.j. 38 de la STC Exp. No 00045-2004-AI/TC: “La idoneidad se trata del análisis de una
relación medio-fin. Es decir, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el
legislador conduce a la consecución de un fin constitucional.”
47
De acuerdo al f.j. 39 de la STC Exp. No 00045-2004-AI/TC: “El subprincipio de necesidad trata del análisis
de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.” En ese mismo sentido “para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea necesario, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigna con el
derecho afectado.”(STC Exp. No 00034-2004-AI/TC, fundamento jurídico 63.b).
48
Es decir, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del
objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho
fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y
el de la afectación del derecho fundamental.” Cfr. STC Exp. No 00030-2004-AI/TC, f. j. 9.
49
En el derecho todo cuesta, todo tiene un costo. Desde el momento en que yo me levanto de la cama, yo ya
he gastado para adquirir esa cama. Todas las transacciones económicas dadas, manifestadas a través de las
contrataciones, nos van a traer como consecuencia que todo tenga un costo. Estos costos son llamados
generalmente costos de transacción. En el caso que comentamos, se ahorraría recursos al reducir los agentes
del mercado.

10
privacidad económica. Pero lo que ocurre es que el Dr. Landa Arroyo no toma
principalmente en consideración el reglamento y los documentos de fojas de la materia,
‘centrándose’ más en la parte de los principios constitucionales. En otras palabras, asume
que la empresa Carabaya I&F es matriz de la empresa “Inca Tops S.A.” y pasa a evaluar
los criterios de proporcionalidad antes descritos, concluyendo que el derecho a la
privacidad empresarial de Carabaya I&F no llega a oponerse legítimamente a la
información requeridad por CONASEV.

III. CONLUSIONES.

Esta necesidad de que las empresas presenten estados financieros proviene desde los
años noventa, cuya regulación también se le aplicaba a las empresas que no cotizaban en
Bolsa, pero luego se cambió al INEI50 como el ente receptor de dicha información, para
que finalmente se optara por dejar sin efecto su presentación debido a que sería obtenida
a través de encuestas anuales que llevaría a cabo el INEI.

Actualmente, mediante Ley No 2972051, Ley que promueve las emisiones de valores
mobiliarios y fortalece el mercado de capitales, se ha obligado a que las empresas que no
están sujetas a la supervisión de CONASEV52 y cuyos ingresos anuales sean iguales o
excedan a 3,000 UIT, presenten ante CONASEV sus estados financieros auditados
anuales –conforme a las normas internacionales de información financiera (NIIF) –.

Se muestra con esta norma la importancia que tiene para todos los agentes económicos
del país conocer la información financiera de las empresas privadas, aun cuando no estén
sujetas a la supervisión de CONASEV.

Así, la sentencia comentada en el informe, con mayor razón hubiere sido declarada
infundada ya que se estaría violando el derecho de los agentes económicos a que el
propio mercado brinde información de dichos valores para el correcto funcionamiento libre
y leal de la competencia53. Aunque no podemos sentenciar que dicha información de

50
Instituto Nacional de Estadística e Informática.
51
Publicado en el diario oficial El Peruano, el 25 de Junio del 2011.
52
Hoy Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
53
“Para producir los resultados deseados, el fundamento de la libre elección de los consumidores y
productores tiene que darse en simultáneo con otros principios básicos del buen funcionamiento de los
mercados. Estos son la libre información en los mercados, la definición precisa sobre los derechos de cada
quien respecto de los bienes y servicios que se transan en el mercado, las garantías de ejecutabilidad de los
pactos y el resarcimiento por daños que se ocasionen a terceros.”(FLINT BLANCK, Pinkas, Tratado de
Defensa de la Libre Competencia, Lima: PUCP, 2002, pp. 28-29). En ese mismo sentido se puede decir que la
falta de información completa sobre el mercado entre los participantes, también puede ocasionar que los
mercados sean ineficientes. Ante esto, MANKIW recomienda que ante los problemas de información de los
mercados, una solución sería la “señalización”, que se refiere a la acción emprendida por una parte informada
para revelarle información privada a una parte no informada, v.g. la publicidad, educación. Cfr. MANKIW,
N. Gregory, Principios de Economía, Guadalupe Meza y Pilar Carril (Trads.), 6º ed., México: Cengage
Learning, 2012, p.471.

11
acceso público, no genere debates controvertidos en varios sectores del país. Lo que sí
se podría decir es que con la Resolución No 011-2012-SMV/01 ha quedado claro que:

 Ni las sucursales, ni las entidades sin fines de lucro se encuentran obligadas a

presentar información financiera a la SMV.

 El cumplimiento de la obligación de presentación de información financiera no

genera obligación de pago de tasa o contribución alguna a la SMV.

Asimismo, la sentencia comentada pudo reforzar el concepto de privacidad económica

dándole un contenido más constitucional logrando así, que el término ya no sea exclusivo
para las personas naturales, sino también para las jurídicas o morales. Se le reconoce a
ésta un ámbito de protección jurídica, que a partir de la Economía Social de Mercado y del
rol de las empresas en el desarrollo de la sociedad, se hace necesario un estudio
profundo de la determinación de los derechos fundamentales susceptibles de
reconocimiento constitucional.

En conclusión, lo que se buscó en esta sentencia fue poner más énfasis en la

transparencia del mercado, rescatándose esto principalmente en el fundamento del voto
del Dr. Cesar Landa Arroyo.

IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

1. Norma.

- Ley No 29720, Ley que promueve las emisiones de valores mobiliarios y fortalece el
mercado de capitales (25/06/2011).

- Resolución SMV No 011-2012-SMV/01.

- Resolución CONASEV No 103-1999-EF/94.10, Reglamento de Información Financiera y

Manual para la preparación de Información Financiera (26/11/1999).

- Constitución Política del Perú de 1993.

- Ley Fundamental de Bonn de 1949.

- D. Leg. No 861, Ley de Mercado de Valores.

2. Doctrina.

- PINDYCK, Robert S. y Daniel L. RUBINFELD, Microeconomía, Esther Rabasco Espáriz

(trad.), 8º ed., Madrid: Pearson, 2013.- FLINT BLANCK, Pinkas, Tratado de Defensa de la
Libre Competencia, Lima: PUCP, 2002.

12
- MANKIW, N. Gregory, Principios de Economía, Guadalupe Meza y Pilar Carril (Trads.), 6º
ed., México: Cengage Learning, 2012.

- GUARNIZ IZQUIERDO, Antonio, “La obligación de presentar información financiera

auditada”, en: Suplemento Enfoque Contable de la revista Análisis Tributario, No 2, AELE,
2011.

- ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, 5º ed., Lima: Rhodas, 2008.

- TORRES MÉNDEZ, Miguel, La Contratación del Mercado de Valores (Parte General),

Lima: Grijley, 2012.

-VERA SANTOS, José Manuel, Las Personas Jurídicas como titulares del derecho al
honor en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1998.

3. Jurisprudencia.

- Corte IDH, Caso Cantos Vs. Argentina (28/11/2002).

- STC Exp. No 1219-2003-HD/TC.

- STC Exp. No 0005-2008-PI/TC.

- STC Exp. No 00045-2004-AI/TC.

- STC Exp. No 00034-2004-AI/TC.

- STC Exp. No 00030-2004-AI/TC.

FIN

13