TEORÍA DEL DELITO

 LOS CARACTERES O ELEMENTOS DEL DELITO

Los elementos que básicamente se repiten en todas las teorías del delito son 4 (o 5,
imputabilidad). Pero el contenido que en ellos encuadra cada autor es diferente:

CARÁCTER GENÉRICO: conducta humana

DELITO CARACTERES ESPECÍFICOS: tipicidad- antijuridicidad (injusto) culpabilidad

 Acción: La manifestación externa humana. Hecho humano voluntario.

 Tipicidad: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo
trazado por la legislación.
Es la adecuación de la conducta a un tipo; La tipicidad es la característica que
tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir,
individualizada como prohibida por un tipo penal. Ejemplo: Juan realiza una
conducta que presenta las características del tipo de hurto, es decir, se
apoderó ilegítimamente de la billetera de B.
Para ser considerada delito, la conducta penal debe ser típica, es decir,
coincidir exactamente con la descripción de algún articulo del Código Penal,
basándose en el principio de legalidad o reserva (Art. 18 CN: ‘Nullum crime
sine lege’
 Antijurídicas: contrariedad del hecho con el derecho.
 Culpabilidad: vinculación del hecho del sujeto con su acto ilícito.
 Imputabilidad: posibilidad de obrar según el conocimiento del derecho
(condicionado con el desarrollo y la salud mental).
 Punibilidad: que el delito sea sometido a pena

Delito. Concepto: Todo delito es ante todo, una conducta humana.

Acción típica, antijurídica y culpable

El análisis jurídico de la infracción penal, crítica y concepto “estructural” o de

conjunto

Respecto del delito se han formulado conceptos unitarios (conjunto) y concepto

estratificado.

 CONCEPTOS UNITARIOS:
 El delito es una infracción punible (negando el análisis)
 Crítica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales
caracteres debe reunir una conducta para ser considerada
infracción punible.

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  CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA O ANALÍTICO /ATOMIZADOR

Ante la inutilidad práctica de la teoría unitaria, se han impuso las concepciones

estratificadas del delito, que son las que se hallan generalizadas en la doctrina
penal contemporánea.
Cuando afirmamos que el concepto o la explicación que damos del delito es
estratificado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos
de análisis, pero ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el delito:
lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por vía del análisis.
Con un concepto estratificado y analítico se pretende colocarnos en un plano
ordenado y lógico que nos permita afirmar o descartar la conducta criminal en
concreto.
Nos sugiere Zaffaroni, deberemos rechazar la concepción “unitaria” del delito, el
concepto “totalitario” del delito, para adentrarnos a distinguir los planos o niveles
analíticos de la teoría.

 El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser
analizados individualmente.
 El delito debe estudiarse analizando cada uno de sus elementos
constitutivos.
 Lo estratificado es el concepto obtenido por análisis, no el delito. Varios
estratos, niveles o planos de análisis

El esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va
desde el género (conducta, acción o acto) o los caracteres específicos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica.

Cuando afirmamos que el concepto del delito es estratificado, es necesario

insistir en que lo estratificado, lo que se realiza por etapas, no es el delito, sino
su análisis: lo estratificado es el proceso analítico. La conducta humana no es
"estratificada", sino que ciertas conductas se denominan "delitos" cuando
poseen unas características que se estudian en un cierto orden.

El delito no es un "rompecabezas" ni puede estudiarse como una pieza

anatómica. La conducta es el "todo" del delito y los que suelen llamarse
"elementos del delito" son características de la conducta requeridas por el
derecho para motejarla "delito".

Sucede así que la conducta es el "todo" del delito, un todo "prejurídico" y

"jurídico" a la vez. Es pre jurídico porque la conducta existe antes que la lev
la describa e independientemente de su descripción y valoración o
desvaloración. Es jurídico por ser materia de una valoración jurídica.

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 Para determinar qué es delito, la ley describe determinadas conductas -las
individualiza- y luego las desvalora doblemente: luna desvaloración de la
conducta y otra, de su autor en su circunstancia, que implica también una
característica de la conducta. Estos juicios vienen dados por la ley

Critica

A pesar de que lo expuesto sea cierto, lo que es de mayor relevancia es determinar

cuales son los caracteres que debe reunir una conducta por ser considerado como
“infracción punible”.
Cada vez que los supuestos “conceptos unitarios” se agotan en lo formal y en
definitiva, no suelen ser sostenidos por penalistas, sino más bien, por jusfilosoficos.
Ante esta inutilidad práctica de la teoría unitaria se han propuesto las concepciones
estratificadas del delito (generalizada en la doctrina penal contemporánea).
Lo estratificado es el concepto obtenido por el análisis, no el delito formado por
diferentes elementos, pero el delito es una unidad y no una suma de componentes.
Como esta teoría (estratificada) sostiene que el delito se integra por diferentes
estratos, propone un análisis de cada uno de estos, para obtener el concepto de delito,
debe considerarse cada uno y si se comprueba su existencia dentro del acto a analizar
se pasa al estudio de la existencia del elemento siguiente u así sucesivamente.
El esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, osea, que va
del género (conducta, acción, o acto) a los caracteres específicos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), con prelación lógica. En varias ocasiones se negó la
necesidad de construir una teoría del delito con clasificación de los caracteres en
esta forma.

Criticas al esquema estratificado

a| Son hoy históricas las críticas de la llamada escuela de Kiel, o sea, de los
penalistas del nacionalsocialismo activo o militante, que defendían una
construcción irracionalista del delito como totalidad. También lo son las de los
jusfilosofos de la escuela egológica argentina, que no tenían signo político
manifiesto, y algunos ensayos intentados sobre la base de la teoría pura de
Kelsen.
b| Mas actualidad conserva la critica de quienes interpretan que el derecho penal
ingles no adopta una teoría de delito, lo que desmostaría que es posible el
funcionamiento eficaz y garantizador de una agencia judicial sin ella. La
jurisprudencia inglesa tiene una sistemática del delito estructurada sobre la
base del actus reus y la mens rea, es decir, un sistema clasificatorio
objetivo/subjetivo, que no difiere mucho de las corrientes europeas
continentales del siglo pasado y aún hoy en Francia existentes.
c| Otra crítica observa que la teoría del delito puede llevar a soluciones
contrarias a la política criminal por caer en la aplicación de conceptos

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 excesivamente abstractos. Si por política criminal se entiende el sentido
corriente de política eficaz contra el delito, eso no es otra cosa que poder
punitivo y, en tal caso, su contención es precisamente la función que debe
cumplir el derecho penal.

ZAFFARONI

Enumeración de caracteres. Faz positiva y negativa

FAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA (aspecto negativo)

1. Acción 1. Falta de acción: No hay conducta

cuando el autor no pudo comprender
la criminalidad del acto, o cuando no
pudo dirigir sus acciones (es decir,
que actuó involuntariamente),
porque obró (Art. 34 CP):
a) Estado de inconsciencia (inc.1)
b) Bajo una fuerza física irresistible
(inc.2)
c) Por un acto reflejo.

2. Atipicidad (falta tipo) cuando la

2. Tipicidad acción no se adecua exactamente a
la descripción contenida en algún
artículo del CP (ej: adulterio).
La conducta no esta captada.

3. Antijuridicidad : Una acción es
considerada antijurídica, cuando es
‘contraria al Derecho en su
totalidad’
Contraria a todo el ordenamiento
jurídico
4.Culpabilidad
3. Causas de Justificación:
1) Cumplimiento de un deber
2) Legitimo ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo.
3) Estado de necesidad.
4) Legitima defensa.
5) Consentimiento de la víctima.
4.Causas de inculpabilidad: En donde al
autor no se le puede reprochar la
conducta realizada (ya sea no hacer lo
ordenado por la norma o hacer lo que
ella prohíbe)
Establecidas en el Art.34:
a) Inimputabilidad

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4. Punibilidad
6. Imputabilidad (capaz de ser
culpable):Que el autor al momento del
hecho haya sido capaz de actuar con
responsabilidad.
b) Error de prohibición
c) Coacción
d) Obediencia debida
e) Estado de necesidad disculpante.
4. Excusas absolutorias: Son
aquellas circunstancias que no estando
relacionadas directamente con la
conducta del autor descripta en el tipo
penal excluyen la pena cuando se dan
Algunas excusas absolutorias previstas
en el Código Penal:
Art. 88, impunidad de la mujer que
INTENTA su propio aborto.
Art. 115 impunidad de las injurias
vertidas en juicio y no dadas a
publicidad.
Art. 117 impunidad de las injurias
recíprocas.
Art. 185 impunidad de ciertos delitos
contra la propiedad cometidos por
parientes de determinado grado.
Art. 277 inc. 4 impunidad para el delito
de encubrimiento cometido en favor de
determinados parientes, amigos íntimos
o persona a la que se deba especial
gratitud.
5. Inimputabilidad: Es
inimputable el que no pudo en el
momento del hecho comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus
acciones, ya sea por insuficiencia de
sus facultades o por alteraciones
morbosas de las mismas.
Tener la capacidad psíquica de ser
sujeto de reproche.
Ejemplo: Menor de 16 años, Demente.
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 Cuadros casualistas y finalistas: comparación

CAUSALISTAS FINALISTAS

Voluntad exteriorizada en forma

Acción “Hacer voluntario final”
de poner en marcha la causalidad

Prohibición de la causalidad de un
Prohibición de la conducta
resultado que eventualmente
Típica en forma culposa o
tambien toma en cuenta el
dolosa.
elemento subjetivo

Contradicción entre la causación Contradicción de la

Antijuricidad del resultado y el ordenamiento conducta prohibida con el
jurídico ordenamiento jurídico.

Reprochabilidad con contenido

Culpabilidad Reprochabilidad.
culposo o doloso

Disvalor de acción y disvalor de resultado

DISVALOR DE ACCIÓN SE PONE EL ACENTO SOBRE LO QUE QUISO.

En el delito doloso ese disvalor de acción esta dado porque el autor ha querido la
realización del hecho típico, del presupuesto de hecho del delito o dicho con otras
palabras, porque ha propuesto como fin de su acción el resultado típico, ha
seleccionado los medios para alcanzar ese fin y dando a su acción el impulso necesario
para ello.
Aquí es clara la coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que el autor quiso. El
haber querido el hecho típico constituye el disvalor de la acción.

La teoría de la acción finalista reconoció en sus primeras formulaciones, frente a la

teoría de lo ilícito de la noción causal de acción, que lo ilícito no sólo consistía en la
producción de una lesión de un bien jurídico (disvalor del resultado), sino que requería
un particular disvalor de acción. Este disvalor de acción —como vimos— está
constituido por el dolo (y los demás elementos subjetivos de la autoría) en los delitos
dolosos y por la infracción del deber objetivo de cuidado en los delitos culposos.
El desarrollo de la teoría final (ARMIN KAUFMANN) y también de otras teorías que no
siguen sus puntos de vista (SCHMIDHAUSER) ha llevado a deducir de la afirmación
de que las normas sólo pueden mandar realizar (mandatos) u ordenar omitir acciones
(prohibiciones) que lo ilícito está integrado sólo por el disvalor de acción tanto en los
delitos dolosos como en los culposos.
BACIGALUPO, ENRIQUE

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 DISVALOR DEL RESULTADO Importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer

En parte se sostiene que el resultado cumple una función básicamente procesal, pues
facilita la prueba de una acción dirigida al resultado (HORN, MIR PUIG).
Se asigna al resultado la función de aumentar la impresión que el hecho causa en la
comunidad, razón por la cual crece también la necesidad de reaccionar con pena por
parte del Estado.

La cuestión del disvalor del resultado y del disvalor de la acción como elementos
fundamentales de lo ilícito adquiere una fisonomía distinta en los delitos culposos. En
estos, el autor no ha querido la realización del hecho típico, del supuesto de hecho
del delito. El resultado no es producto de su voluntad, sino de su negligencia, del
incumplimiento del deber de cuidado en el tráfico. En consecuencia, lo que constituye
el disvalor de acción en los delitos culposos es esta infracción del deber de cuidado
o, dicho de otra manera, el obrar sin la diligencia debida (negligencia).

 Disvalor de acto: Intención de contrariar el derecho; tiene el propósito de

comportarse en contra de los mandatos legales.

 Disvalor de resultado o antijuridicidad material: Consiste en la afectación del bien

jurídico protegido. Se pueden afectar de dos manera: dañándolos o poniéndolos en
peligro

Casos en que existe disvalor de acto y no de resultado: Tentativa Idónea: Apuñalar

un cadáver, su accionar no es idóneo para dañarlo, ya que está muerto.

Casos en que hay disvalor de resultado y no de acto: En las causales de

justificación.

Causalismo : importa el disvalor de resultado (afectación del bien jurídico

protegido)
Finalismo: mayor importancia al disvalor de la acción (intensión y del fin).

Se afirma que el desvalor de acción y el desvalor de resultado se aprecia

cuando se observa la lesión al bien jurídico, o la puesta en peligro de la existencia de
éste, el cual se encuentra debidamente tutelado por el Estado.
No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) deberá
ser
calificada de acción antijurídica, sino solo aquella lesión que se deriva de
una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico vigente por el Estado (desvalor
de
acción) Pues bien, en otras palabras, el derecho penal, por imperativo del p

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 rincipio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, sino solo aquellas conductas que lesionan y son
consecuencia de acciones especialmente intolerables por la gran mayoría de miembros
de la sociedad.
Así, por ejemplo, el Estado solo sanciona la usurpación de inmuebles, cuando se realiza
con violencia o intimidación, o se castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena si
se
realiza con ánimo de
lucro; Se imputan resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudent
emente; se castigan más gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan
de una forma especialmente intolerable, como el asesinato o el robo.

Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son igualmente

importantes en la configuración de la antijuricidad, ya que están perfectamente
entrelazados y son inimaginables el que se les conciba en forma separada. El valor
o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Así,
por ejemplo: la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida;
Lo describe el Art. 123 CP. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona.
La prohibición de robar es una consecuencia de la protección que el Estado
da a la
propiedad. Se describe en el Art. 251 CP Quien sin la debida autorización y
con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble,
total o parcialmente ajena. Etc.

En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor

del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad)
Lógicamente los mandatos "no matar", "no robar", etc. solo tienen sentido
si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad,
etc. Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal,
solo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que
puedan lesionarlos. Por eso parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el
desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contrib
uyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede
es que, por razones político criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos
delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de
desvalor. En el derecho penal tradicional, por influencia de la idea
de la responsabilidad por el
resultado, se hacía recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado,
especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el d
elito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado,
etc.

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Actualmente se pretende destacar el desvalor de la acción, castigando con la
misma pena la tentativa y el delito consumado, adelantando la consumación del delito
a simples puestas en peligro del bien jurídico tutelado o incluso, lo que es recusable,
sancionando
la simple desobediencia a la norma sin ofensa al bien jurídico protegido (deli
tos de peligro abstracto) o sancionando, lo que es todavía
más recusable, el llamado delito
imposible, porque aunque solo se sujete al actor a medidas de seguridad, se
ha considerado por la doctrina, que se está castigando a éste de igual forma
como si hubiera producido el resultado. El artículo 15 CP indica la tentativa imposible.
Si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto
de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el
autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad.

Para evitar estos excesos debe tenerse en cuenta siempre el principio de in

tervención mínima y la idea de antijuricidad material, según la
cual solo la lesión o la puesta en peligro efectiva de un bien jurídico puede ser
sancionado con una pena.-

 CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Por su gravedad

A| Tripartito: se dividen en
 Crímenes (más graves)
 delitos
 contravenciones

El sistema tripartito separa los delitos en crímenes (más graves) y en delitos a los
que se suman las contravenciones, la diferencia se hace sobre la base de la pena
amenaza.

B| Bipartito: se dividen en
 delitos (legislados por la nación)
 contravenciones (pueden legislar tanto nación
como provincia).

Delitos y contravenciones: distinción y facultades positivas de la Nación y las

Provincias

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 En efecto, la distinción entre delitos y contravenciones (o más ampliamente entre
derecho penal común y el derecho penal administrativo), plantea difíciles
cuestiones.
Según nuestro sistema constitucional, el Congreso Nacional dicta las leyes penales
(comunes y especiales) y las provincias las de policía en la forma de contravenciones
o de faltas para proteger sus propias actividades de control. La Nación legisla sobre
delitos y, en ciertos casos, sobre faltas. Las Provincias sólo pueden legislar sobre
faltas, en modo alguno sobre delitos.
Pero a pesar de su distinto origen, muchas veces las contravenciones (“pequeños
delitos” las llamaba Soler) son difícilmente diferenciables de aquellos, tanto por su
sentido (retributivo, preventivo, mixto), cuanto por el tipo de la sanción (privativas de
libertad –arresto-, multas). Así, se proponen criterios
diferenciadores cuantitativos (gravedad de la infracción o de la
pena), cualitativos (delito e ilícito administrativo son “algo” esencialmente distinto)
y mixtos.
Por lo general, el delito trasunta mayor gravedad que la falta, pero la cuantía de la
pena no resulta en muchos casos un indicador evidente. Los delitos, se ha dicho,
trasuntan un hecho de posible realización general en toda la República y las faltas o
contravenciones, por principio, se relacionan con infracciones de tipo local, tienen en
mira transgresiones relacionadas con el ambiente particular de cada localidad o
provincia. Tampoco parece un criterio claro (las leyes contravencionales tienen
contenido similar o común en muchas de las jurisdicciones provinciales o locales).
Algunos autores proponen distinguir delitos y contravenciones según cual sea el
órgano que aplica la pena: si administrativo, estamos frente a una contravención, si
judicial, frente a una pena, lo que tampoco parece un criterio aceptable de
diferenciación.
No parece discutible que el derecho contravencional es una manifestación del poder
punitivo del Estado y, en ese sentido, dice por ejemplo, Zaffaroni: “el derecho
contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías
constitucionales referidas a éste (las que surgen de la Constitución y del derecho
internacional de los derechos humanos)” …”no existe otra diferencia entre delito y
contravención que la puramente cuantitativa” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, DPPG, ps.
177, 179 ).

Contravenciones: Es un delito más pequeño, de menor gravedad. Es una falta, una

infracción de las disposiciones municipales o policiales y están sometidas a las propias
autoridades municipales o policiales para su juzgamiento.

Por las características de la acción

A| Delitos de comisión/acción: la ley describe refiriéndose a actos positivos del

individuo necesario para violar la prohibición que contiene la norma.
Son aquellos en los que el tipo describe una conducta, es decir, una acción como
hecho punible.

10 | P á g i n a
 Esta relacionado con la teoría de las normas. Existen normas que establecen
“prohibiciones”, que son las que dan origen a los tipos comisivos.
Los delitos de acción, son en principio la mayoría de los previstos en el Código
Penal.Basta con mencionar al homicidio (art.79, Cod. Penal), las lesiones (art.89.
Cod.Penal), el hurto (art.162 Cod.Penal), el robo (art.164 Cod.Penal), la estafa (art.172
Cod.Penal) entre muchos otros.

B| Delitos de omisión: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan de
hacer algo que la norma ordena. Lo punible es la omisión a la misma.
El delito se lleva a cabo por ‘omisión’, cuando el individuo no hace algo que la norma
implícita le manda hacer (ejs: no prestar auxilio art. 108; no comparecer art. 243 no
reprimir o perseguir delincuentes art. 274 ; etc). Su conducta es negativa y la norma
implícita, positiva.
Ejemplo:
-noma implícita: ‘prestar auxilio’ (positiva)
- precepto legal: art. 108; ‘el que omitiere prestar auxilio’ (negativa)

Los tipos omisivos se configuran con una omisión por parte del autor.
Existen normas que exigen o “mandan” acciones, cuyo cumplimiento se intenta
asegurar mediante tipos penales de omisión.
El castigo de la omisión, por regla general, debe ser excepcional, el Código Penal ha
previsto numerosos tipos penales de omisión, entre los que se pueden mencionar el
abandono de persona (art.106, Cod. Penal), la omisión de auxilio (art.108 Cod. Penal),
la omisión de restituir o devolver una cosa mueble (art.173, inc.2 Cod. Penal), la
omisión o retardo de acto funcional (art.249, Cod. Penal), la omisión de presentación
de declaración jurada o de insertar datos en la declaración (art.268.3 Cod. Penal), la
omisión de perseguir y reprimir los delitos (art.274 Cod. Penal).

También existen dos clases de delitos de omisión. Por un lado existen tipos de omisión
propia, que son aquellos en los que la omisión se encuentra expresamente prevista
por la ley como forma de realización del delito.
También existen delitos de omisión impropia, donde la omisión no esta expresamente
legislada, pero puede inferirse a partir de la interpretación de ciertos tipos penales de
comisión, respecto de los cuales se deduce que si bien por regla general deben ser
realizados mediante acciones, en ciertos casos excepcionales, también se admite su
comisión mediante una omisión (un dejar de hacer lo exigido). El guía de montaña que
dolosamente deja librados a su suerte a quienes debe conducir por la cumbre, ocupa
sin duda el lugar de garante, de modo que si actúa de ese modo para producir la
muerte de los turistas, debe ser responsabilizado del delito de homicidio (art. 79 Cod.
Penal). Lo mismo ocurre en el supuesto de que una madre dedica no alimentar a su
hijo recién nacido o dejarlo a la intemperie, sin ningún tipo de protección. Es claro la
absoluta dependencia que existe entre el bebe y la mujer hace que pueda considerarse
equivalente dicha omisión a la acción de matar.

11 | P á g i n a
 Para que pueda configurarse un tipo de omisión impropia, es necesario que exista
un deber de garante especial en el autor.

C| Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico, cometidos
mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente
a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. La omisión por si sola no
es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito por el resultado típico.

Posición de garante

Es aquella posición en la que se encuentran determinadas personas por lo cual se ven

obligadas a actuar. La posición puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho
precedente.

Para la construcción analógica de los tipos omisivos impropios suelen reconocerse la

posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o
precedente del sujeto.
Se trata de una posición especial de garantía, si bien todo garante tiene el deber de
actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante: no tengo el deber de omitir
pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor comprará con el dinero un arma para
matar, porque estoy en posición de garante respecto de la vida del posible sujeto
pasivo.
Según las tesis más corrientes en cuanto a la posición del garante como base
limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar derivado
de la ley misma se erige en deber de garantía.
 Cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero
no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. Es el famoso
caso del jardinero despedido que ve ahogarse al niño en la piscina y no lo salva,
como el jardinero no estaba más obligado que cualquier otro habitante, no podría
ser más que autor de un delito de omisión propia. Lo mismo valdría para quien
encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia.
 El deber legal suele sostenerse que se erige también en deber de garante cuando
el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la
realidad. Tal seria el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un
paciente, que tiene a su cargo un ámbito concreto, pero no sucedería lo mismo
respecto de cualquier médico que pasase por el lugar del accidente o se hallase
frente al accidentado.
 Un tercer grupo , se presentaría cuando el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros, como
el caso de los empleados de las fuerzas de seguridad. Algunos incluyen que el
deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores, llamado dominio

12 | P á g i n a
 material de vigilancia sobre personas menores. El particularmente obligado seria el
padre.
 Por ultimo, se señala el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una
fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la
seguridad del transito, o el que tiene una fiera respecto de su vigilancia.

Otra fuente clásica de la llamada posición de garante es el contrato, pero tampoco

cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posición de garante.
Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de
cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera, del guía de montaña
o del instructor de vuelo, de conducción o de natación, y los encargados de
establecimientos de educación y de casas de salud.

La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del

deber de actual del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas
peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados limites, a apartar
el peligro que hemos creado. Nunca se ha logrado una formulación del todo
satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitación de
conductas de terceros.

Se sostiene un cuarto grupo de fuentes del deber actual, que es el más indefinido, el
que mayores problemas ha acarreado a la doctrina: el de las relaciones en la sociedad
o en la vida. En relaciones de familia, no bastaría con lo formal si no fuesen reales:
una prolongada separación de hecho excluiría la posición de garante. Si bien
abstenerse de impedir un suicidio configura una omisión de auxilio (Art. 108 CP), la no
evitación del suicidio de un incapaz constituiría un homicidio cuando exista un especial
deber de cuidado por parte del autor. Se duda que el parentesco extramatrimonial
pueda ser fuente de posición de garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se
duda en cuanto al parentesco por afinidad; se la niega en las relaciones de amantes o
de concubinato.

Instantáneos, permanentes y continuados

A| Instantáneos: Aquel en que la vulneración jurídica realizada en el momento de

consumación se extingue con esta. La acción coincide con la consumación. El agente
no tiene ningún poder para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Ejemplo: el homicidio,
robo, hurto.
Es decir es aquel cuya acción se extingue en un solo momento, es decir, cuando
coincide con la consumación.

B| Permanentes: permiten que la consumación del hecho se prolongue en el tiempo; y

durante todo ese tiempo se está llevando a cabo el delito.
Aquel que después de la consumación continúa ininterrumpidamente la vulneración
jurídica perfeccionada en aquella. Ejemplo: El rapto, el abandono de familia.

13 | P á g i n a
 C| Continuados: Aquel en el que el autor, obedeciendo a una misma resolución y
configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos
idénticamente vulneratorios. La ley no da relevancia a esos actos (sí fuera así, serían
varios delitos). Se caracteriza por la unidad de resolución o de propósito de un mismo
sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales
de un solo delito.
Por ejemplo: Él que roba una suma de dinero guardada en un lugar, llevándose centavo
a centavo o billete a billete cada día hasta reunir una suma considerable.

Welzel distingue dos formas de aparición del delito continuado:

1. Como unidad de acción consistente en la realización sucesiva de una intención

de conjunto, Ejemplo: un labriego, conforme a un plan establecido, lleva en
varias noches a su troje , la provisión de granos de otro.
2. Como unidad de conducta punible, constituida por el reiterado
aprovechamiento de la misma ocasión o de la misma relación duradera.
Ejemplo: el empleado de una tienda de licores que diariamente, durante diez
días, sustrae una botella de brandy.

Otro ejemplo de delito continuado quien introduce una partida de contrabando

repartiéndola en varias expediciones; él que provoca un envenenamiento aplicando
dosis sucesivas de algún producto.

En el delito permanente hay una sola acción que se prolonga en el tiempo, en el delito
continuado hay pluralidad de acciones que configuran todas un solo delito perfecto.

Unisubsistentes y plurisubsistentes

1|Unisubsistentes: conformado por una sola acción considerada como típica. Es aquel,
donde incurre en delito una sola persona. Ejemplo: Robo simple.
Son aquellos tipos que no tienen exigencias especiales relativas a la cantidad de
sujetos activos que deben intervenir en el hecho, es decir, basta con que sean
cometidos por un único autor (por ejemplo: homicidio, lesiones, etc)

2|Plurisubsistentes: concretan por un cúmulo de acciones, pero que separadamente

no
son delito, sino solo en su conjunto. Es donde participan dos o más activos para
cometer un ilícito. Ejemplo: Delincuencia organizada; el ejercicio ilegal de la medicina,
pues requiere varios hechos homogéneos para configurar la “habitualidad”.
Es el resultado de la unificación de varios hechos, naturalmente separados, bajo una
sola figura.

Otras categorías

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 Delito multilateral: se necesitan tres o más conductas.

Delito Flagrante. Es el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha

sido visto por muchos testigos al tiempo en que lo cometía.

Delito Conexo o compuesto. Las acciones están vinculadas de tal manera que unos
resultados dependen de unas acciones y otros resultados de otras acciones. Por
ejemplo los delincuentes se ponen de acuerdo antes, luego cometen delitos en
diferentes tiempos y lugares. Otros ejemplos tenemos la rotura de un mueble para
robar algo encerrado en el; la sustracción de llavero y así poder abrir una caja de
caudales en ocasión ulterior; el incendio de una habitación para borrar los rastros de
un crimen.

Unisubjetivos Son aquellos tipos que no tienen exigencias especiales relativas a la

cantidad de sujetos activos que deben intervenir en el hecho, es decir, basta con que
sean cometidos por un único autor (por ejemplo: homicidio, lesiones, etc)

Plurisubjetivos: Son aquellos que exigen la intervención de más de un autor. Dentro

de estos, puede haber “delitos de conducta unilateral o de convergencia” , donde
las acciones de los sujetos activos se dirigen al mismo objetivo típico por ejemplo:
asociación ilícita art.210 Cód. Penal , aborto consentido art.85 inc.2 Cód.Penal, o
“delitos de conducta bilateral o de encuentro” , en los que si bien las conductas de
los sujetos son “complementarias”, persiguen un objetivo diferente y tienen un
sentido distinto Por ejemplo: cohecho activo y pasivo arts. 256 y 258 Código Penal

Por el resultado y por la causalidad

1. De actividad y de resultado

a| Los delitos de resultado: son aquellos que no se configuran con la sola

realización de la conducta descripta en el tipo, sino que exigen la producción
de un resultado independiente de la acción. Es decir, en esta clase de delitos,
el autor da origen a un curso causal que genera algún resultado concreto de
lesión o de peligro sobre el bien jurídico.
Para que el tipo penal se configure plenamente, es necesario que la acción del
autor haya generado un resultado de lesión exigido por la ley. Cuando dicho
resultado no se logra, el tipo penal no se habrá perfeccionado. Si existe dolo
del autor, ello no obsta a que pueda ser responsabilizado por tentativa (art.42,
Cód. Penal).
En los delitos de resultado es imprescindible analizar la relación de causalidad
entre la acción y el resultado. Es decir, dentro del tipo objetivo, deberá
examinarse, como un problema especifico, la cuestión de si el resultado
producido puede o no ser imputado a la acción del autor.
Claro ejemplo es el homicidio, también las defraudaciones, los daños

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 Los delitos de resultado, pueden exigir un resultado material (delitos de lesión)
o bien un resultado de peligro (delitos de peligro concreto).

b| Los delitos de acción o de mera actividad: son aquellos tipos penales que se
configuran con la sola realización de una conducta-descripta en el tipo-sin
exigir ningún resultado material ni de peligro respecto del bien jurídico
protegido.
La ley no exige que algún objeto resulte dañado o puesto en riesgo por la
acción del autor, sino que el tipo se realiza con la sola conducta contraria a la
norma. En esta clase de delitos el tipo se agota y se consuma con la sola
acción.
Ejemplos típicos de delitos de mera actividad pueden mencionarse, los delitos
de violación de domicilio (art.150 Cod. Penal) , falsa denuncia (art. 245 Cod.
Penal) o falso testimonio (art. 275 Codigo Penal).

2| Delitos de lesión o de daño y de peligro

a| Delitos de lesión: La forma más intensa de afectación al bien jurídico puede

verse en los tipos penales que exigen un resultado material sobre el objeto de
la acción. Es decir una consecuencia dañosa especialmente descripta en el
tipo penal. Por ejemplo: la muerte en el homicidio (art. 79 y 84 Cod. Penal), en
el daño en el cuerpo o en la salud en las lesiones (art.89 y ss. Cod Penal) o el
perjuicio patrimonial en la estafa (art.172, Código Penal).

b| Delitos de peligro También constituyen delitos de resultado aquellos que si

bien no exigen un resultado material de lesión sobre el objeto de la acción, si
requieren una efectiva puesta en peligro. Son los llamados delitos de peligro
concreto, en los que la situación de peligro constituye un elemento del tipo
penal.
Como ejemplos de estos delitos, puede mencionarse el abandono de persona
(art. 106 Código Penal) o al abuso de armas (art. 104 Cód Penal), donde no
solo se exige una acción u omisión por parte del autor, sino que además es
necesario que se haya generado un peligro efectivo contra la vida o la
integridad física de la victima.
Como en cualquier delito de resultado, se debe demostrar la relación causal
entre la acción y el peligro corrido por el bien juridico

Otras especies según la teoría de la acción

 Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que
callare la verdad, en su deposición, informe, traducción o interpretación.
Siempre es doloso.
 Delito de olvido: es delito por omisión culposa el que se ha olvidado lo que
tenia que hacer.

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 Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado
sujeto a medidas de seguridad, se halle en posesión de algo y no justifique su
tenencia.
 De acción doble : se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito.
 Acción bilateral : es el delito que en el tipo penal se requiere una conducta
bilateral.

DEFINICIÓN DE DELITO DE ZAFFARONI

Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar
primero en la conducta y luego en su autor.
Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que
revela su prohibición (típica) que por no estar permitida por ningún precepto legal (causa de
justificación) es contraria al ordenamiento jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible al
auto que actuase de otra manera en esa situación le es reprochable (culpable).

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