Curso Contratos Parte Especial - Prof. Sr.
Paulo Montt Rettig los deberes exigibles a las partes durante la contratación. Durante un tiempo se
2004, primer semestre. Transcriptor: desconocido
Complementado con:
Curso Contratos Parte Especial - Prof. Sr. José Miguel Huerta
2004, segundo semestre. Transcriptor: CAS
Se agradece a CAP y a GLF la facilitación de algunas clases
Edición del conjunto: CAS [30.XI.2004]
§1. Nacimiento de los contratos
1. Las tratativas preliminares
Celebrar un contrato implica compatibilizar intereses. Los contratos no son un
juego de suma cero: son un juego de suma no nula. Las negociaciones preliminares
permiten llegar al consentimiento, delimitando todos los detalles.
Dependiendo del tipo de contrato que se planee celebrar las negociaciones
previas serán más o menos complejas. En aquellos contratos más simples casi no
nos encontramos en la práctica con negociaciones, desarrollándose todo el proceso
de manera casi instantánea. La ausencia de una negociación previa también se
encuentra en la contratación en masa y en los contratos de adhesión, donde existen
condiciones generales de contratación y contratos tipo, lo que se explica por un
afán de reducir costos de transacción o por la imposibilidad en que se encuentra
una de las partes de poder exponer los términos en que desea contratar, debido a la
desigual posición que ocupan (nos referimos a la posibilidad de negociación).
En cambio, en los contratos complejos la negociación puede ser complicada y
extensa, cobrando gran importancia al momento de interpretar cual fue la real
voluntad de los contratantes, recogida en el contrato.
Durante las negociaciones se pueden celebrar ciertos acuerdos específicos,
sobre deberes de confidencialidad, de no competencia durante el periodo de
negociación, o de exclusividad en la negociación, etc. Incluso, pueden llegar al acto
preparatorio más perfecto, que es el contrato de promesa, donde sólo faltará el
transcurso de un plazo o el cumplimiento de una condición para que se celebre el
contrato definitivo y de cuyo incumplimiento se sigue responsabilidad contractual.
A estos acuerdos se les conoce como “acuerdos en principio”, y generan
obligaciones en las materias respecto de las cuales se hayan celebrado, mas no
sobre la materia que será objeto del acuerdo definitivo. La función que
desempeñan, y su principal ventaja, es que facilitan la negociación, al fijar el marco
dentro del cual ésta se desarrollará.
Estos acuerdos en principio son contratos, generando consiguientemente
obligaciones. El problema en las tratativas preliminares se genera cuando no hay
estos acuerdos previos, donde no existe un marco definido dentro del cual se
desarrollarán las negociaciones. En tal caso surge la interrogante sobre cuáles serán
sostuvo la tesis de la culpa in contrahendo (Jhering), ya que se hablaba de una especie
de consentimiento. En general se ha dicho que son los mismos deberes que se
tiene respecto de terceros con quienes no se contratará, con quienes no se tiene
ningún tipo de relación. El fundamento sería la existencia de deberes generales de
cuidado, lo que enlazaría con la buena fe, pero no en un sentido subjetivo
(conciencia de licitud de la posición jurídica que se ocupa), sino en un sentido
objetivo, basado en las expectativas legítimas que se tienen de la conducta de los
negociadores. La responsabilidad que se genera por la infracción de estas
obligaciones en las tratativas preliminares sería de naturaleza extracontractual.
El supuesto de la responsabilidad extracontractual es el criterio de
imputabilidad por culpa; en el caso de los contratos preparatorios se toma como
principal criterio la buena fe. Ello dota de contenido al deber de negociar con
cuidado. Colmar este contenido es labor del juez; no puede hacerse ex ante. Si bien
es muy difícil preverlo, hay ciertas situaciones típicas o estándares.
Entre las actuaciones ilícitas que pueden generar conflictos podemos
mencionar el ocultamiento de información (omisión), en que no se informan
situaciones que son relevantes para la decisión de contratar de la contraparte; el
falsear información, que genera una situación de error; el retiro intempestivo de las
negociaciones, ya que se supone que quien negocia busca concluir un contrato; o el
prolongar de manera deliberada la negociación, para después contratar con otra
persona; cuando se comienza negociando conociendo desde un principio la
imposibilidad real y objetiva de contratar; o cuando una de las partes conoce una
causal de nulidad que afectará al acto que se está negociando y no la da a conocer a
su contraparte. Hay información, sin embargo, que se supone (luego el dolo por
reticencia puede ser discutido). En términos generales las diferentes hipótesis que
se han señalado se pueden agrupar en dos grupos:
a. Infracción a deberes de información.
b. Ruptura injustificada de las negociaciones.
Hay variados injustos que se relacionan con la infracción de deberes de
información, como el entregar información falsa al momento de celebrar un
contrato, o el ocultar información que puede ser relevante para la decisión de la
contraparte de celebrarlo o no, y en qué condiciones.
En los casos en que existen estos conflictos con la información lo que se
produce son vicios del consentimiento, ya se trate de dolo o de error, lo que
conlleva la nulidad del acuerdo, correspondiendo que los perjuicios que se
ocasionen se resuelvan en sede extracontractual.
Existen ciertos contratos cuya regulación en el código está dada por reglas
especiales, como la compraventa y sus vicios redhibitorios. Pero fuera de ello la
regulación general a aplicar en estos casos será la de la responsabilidad
extracontractual, ya provenga el daño de una acción u omisión.
Es difícil delimitar una obligación de informar y una obligación de informarse.
Quien contrata debe ser lo suficientemente diligente como para obtener
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información. Así, surgen los due diligence: una investigación jurídica acerca de la
contraparte y su salud jurídico-económica.
El deber de entregar información se presenta primordialmente cuando hay
notables asimetrías epistemológicas: una de las partes dispone de mayor y mejor
información. Parece que quien posee el producto está mejor informado; suele
presentarse este problema en el derecho del consumidor. Habrá obligación de
entregar la información si la contraparte no puede obtenerla de otra manera.
Pero las reglas que regulan la materia no son absolutas, ya que quien dispone
de mayor información bien puede haber invertido en ella a fin de obtenerla
(inversión en información). La pregunta sería en qué casos estaría obligado a
entregar esa información y en qué casos la otra parte tiene también un deber de
informarse. En definitiva, se trata de intentar colocar un límite entre el deber de
informarse y el deber de informar, lo que sólo puede hacerse a través de criterios
que se concretarán en sede judicial. No existen soluciones absolutas de antemano.
Existen dos grandes criterios que permiten delimitar la cuestión:
a. Por un lado, entrega de información falsa. Si una parte entrega información a
la otra, en forma voluntaria, puede la otra razonablemente tomar esa
información como verdadera. Nos encontramos con esto en forma frecuente
en las declaraciones y garantías señaladas por las partes al inicio del contrato,
en que indican cuál fue la información a que tuvieron acceso y cuáles son los
motivos determinantes que las impulsan a contratar. Es una especificación del
principio de buena fe. Cabría acotar que el dolo bueno no implica falsación.
b. Si existe asimetría en la información, la parte que tenga mejor acceso a ella
debe ponerla en conocimiento de la otra parte. Esto no es absoluto, ya que si
la parte incurre en un gasto no tendrá la obligación de entregarla.
Al establecer estos deberes hay que tener claro qué es lo que se busca. En este
caso, el objetivo es proteger el equilibrio entre las partes contratantes.
La otra hipótesis que señalamos es la ruptura injustificada de las negociaciones.
La exigencia argumentativa aquí es mayor: la libertad contractual implica negarse a
celebrar un contrato. Por lo general en cualquier momento puede ponerse fin a la
negociación sin siquiera tener que expresar la causa, bastando con que se
comunique ese hecho a la contraparte. Esto es una consecuencia de la libertad de
conclusión, que forma parte de la libertad contractual. Por ello las exigencias o
deberes en esta materia son mucho más débiles que en la asimetría de información,
requiriéndose para que se genere la responsabilidad que la conducta del agente se
aproxime al estándar del dolo, o a lo menos a casos especialmente graves de culpa.
El que no deba expresarse causa no significa que no deba existir una causa.
Toda negociación tiene un elemento de incertidumbre, asumiendo las partes el
riesgo de que la negociación fracase, sin generarse responsabilidad.
Se exige en la práctica, además de la creación de un alto grado de confianza o
de expectativas en la negociación junto con la ausencia de un fundamento plausible
para el rompimiento de las negociaciones, que la conducta sea prácticamente
dolosa, lo que se expresa en esta materia en el afrontar las tratativas sabiendo que
nunca se llegará a contratar (negociación ficta), pese a que se están creando
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expectativas en la contraparte en tal sentido. La culpa como criterio de imputación
no debe excluirse, pero ella sólo permitirá fundar la responsabilidad en casos
especialmente graves. Otro caso común es de quien negocia aseverando ser
representante de otro, cuando en rigor no lo es. Sobre la naturaleza que tiene esta
responsabilidad debemos señalar que, salvo reglas especiales, tanto en los
requisitos como en la normativa aplicable se aplicarán las reglas de la
responsabilidad extracontractual, ya que en definitiva lo que se hará será
determinar si en un contexto no normado por medio de un vínculo contractual la
conducta de las personas que se encuentran en una especial relación social se ajusta
al estándar de conducta exigida, definiéndose de esa manera cuáles son las
actuaciones lícitas.
Respecto del daño, según se recuerda, en materia contractual rige el art. 1.556 *,
que prescribe se deben indemnizar tanto el lucro cesante como el daño emergente,
intentando dejar a esta persona en la misma situación que se encontraría si el
contrato se hubiere cumplido. En materia de responsabilidad precontractual lo que
se busca es ponerla en la situación que se encontraría de no haber negociado con la
contraparte: se busca proteger la confianza de aquella parte que ha negociado de
buena fe. Así, en los perjuicios deberá repararse el daño emergente, que
corresponderán a los gastos en que incurrió durante las negociaciones. El lucro
cesante no se indemnizará, ya que ello correspondería a lo que hubiese ganado de
haberse celebrado válidamente el contrato. Sin embargo, puede indemnizarse
cierto lucro cesante: el costo de oportunidad, es decir el costo de no poder realizar
otra actividad durante el tiempo en que se negoció.
2. Los contratos preparatorios
Durante la negociación pueden celebrarse contratos preparatorios, que reflejan
diversos grados de avance durante la negociación, fijando el marco sobre el cual las
partes discutirán. En negociaciones particularmente extensas son muy
recomendables. No necesariamente obligan a las partes a celebrar el contrato
definitivo (no son, entonces, contratos de promesa). Todo lo visto sobre
responsabilidad contractual rige respecto de estos acuerdos, ya que, por simples
que parezcan, son contratos.
Los más básicos son los acuerdos en principio, que buscan delimitar la base
negociadora. Durante las negociaciones cumplen un papel relevante, ya que
permiten imponer obligaciones respecto de temas relevantes. Lo más usual que se
pacte es exclusividad (obligación de no hacer); confidencialidad (la información
intercambiada no debe ser expuesta a terceros); no competencia (la información no
debe ser usada por la contraparte); calendarios de negociaciones (se ordenan las
etapas); cláusulas arbitrales; cláusulas de distribución de riesgos. Lo esencial es que
cualquiera sea el nombre que se les dé no obligan a celebrar al contrato definitivo.
* Mientras no se indique lo contrario, los artículos corresponden al Código Civil, de ahora
en adelante, el código.
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El problema es en qué momento se pasa de meras negociaciones a acuerdos en
principio. Para ello hay que remitirse a los elementos cuya presencia determinan si
nos encontramos o no frente a un contrato, cobrando especial importancia el
objeto.
El contrato preparatorio que presenta un mayor grado de avance es la
promesa. Normalmente los acuerdos en principio no constituyen promesa, ya que
no determinan con precisión cual es el contrato definitivo que se celebrará.
3. El contrato de promesa
El contrato de promesa es un contrato preparatorio casi perfecto, siendo su
objeto el celebrar un contrato definitivo con posterioridad, ya que en ese momento
o bien no se puede o las partes aún no lo quieren celebrar. Existe en todo caso una
intención seria de celebrarlo en el futuro, por lo que la función del contrato de
promesa es salvar el impedimento temporal, asegurando el consentimiento para el
posterior contrato definitivo: se difiere el otorgamiento. Es común este contrato
tratándose de contratos solemnes (vgr. no puede otorgarse escritura pública de
inmediato). Este contrato no es accesorio, ya que su existencia es independiente de
la futura celebración del contrato definitivo.
Como contrato puede ser unilateral o bilateral, según el número de partes que
resulten obligadas. Lo usual es que sea bilateral, aunque las obligaciones pueden
consistir en prestaciones diversas. La obligación principal será de hacer: otorgar el
contrato. Suele dejarse sujeto a plazo y condición.
Es un contrato solemne, ya que el art. 1.554 núm. 1 exige un requisito
indispensable para su existencia, el que conste por escrito (aunque no por escritura
pública).
En fin, será oneroso, cediendo en beneficio de ambas partes, pero nada obsta a
que se trate de un contrato a título gratuito.
Respecto de la unilateralidad, lo más razonable sería pensar que es necesario
que ambas partes resulten obligadas. Así, se distingue entre el contrato de promesa
y un acuerdo facultativo o mera opción (una de las partes concurre
facultativamente a la celebración). En la promesa unilateral solo una de las partes
se obliga a celebrar el contrato definitivo, contando la otra parte con una opción
para hacerlo, no estando obligada a ello. Pero no es igual al contrato de opción, ya
que en la promesa deberá celebrarse un contrato definitivo, mientras que en la
opción el que se ejerza o no la opción no implica la celebración de un nuevo
contrato.
También se asemeja a la oferta irrevocable, donde sólo una de las partes
contrae una obligación. Sin embargo, en este caso también existirá una diferencia,
ya que mientras la promesa es un contrato la oferta irrevocable es un acto jurídico
unilateral.
Entre las funciones que desempeña, podemos decir que en los mercados
fluctuantes puede jugar una función de seguro, traspasando el riesgo de las
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variaciones del precio. Normalmente para hacer ello se paga una suma, cambiando
una opción.
En el leasing, donde existe una opción de celebrar una compraventa, la promesa
funciona como un incentivo. Además desempeña una función crediticia.
En las relaciones entre los socios de la sociedad anónima también se celebran
opciones. Si es el caso que hay aumento de capital se mantendrán los porcentajes
de distribución. Las opciones preferentes consistirán en que los socios que deseen
vender sus acciones deben antes ofrecerlas al resto de los accionistas. Esto permite
controlar quienes ingresan a la sociedad.
También tiene relevancia en las concesiones mineras, donde debe determinarse
previamente la cuantía de la inversión antes de celebrar el contrato (falta el precio).
En las actividades riesgosas tiene también aplicación: se celebran opciones con
precio determinado ex ante. Se elimina el riesgo precio. Así, este es un caso de
promesa unilateral con anticipo de precio (en este caso la función económica es la
del seguro: el anticipo hace las veces de prima).
Se ha discutido la validez de la promesa unilateral cuando se perseguía la
celebración de un contrato bilateral, ya que se decía que el contrato quedaba sujeto
a una condición meramente potestativa del deudor (las que son nulas). Se ha
resuelto en contrario: quien queda facultado es el acreedor, no el deudor, luego es
válida.
En el contrato de promesa el contrato definitivo no está plenamente
identificado en todos sus elementos, pueden quedar algunos requisitos o elementos
sin regulación.
Además, la naturaleza de las obligaciones (unilateral o bilateral) no debe
confundirse con los requisitos del contrato prometido, ya que configuran contratos
independientes. En definitiva, se trata de no confundir el contrato de promesa, con
sus obligaciones, con el contrato definitivo.
La tendencia hoy apunta a darle una amplia aplicación al contrato de promesa.
3.1. Requisitos
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos acarrea nulidad absoluta (art.
1.682).
En primer lugar, el art. 1.554 núm. 1 exige “que la promesa conste por escrito”.
Se trata de una solemnidad, pero no es necesario que se celebre por escritura
pública, aunque ello es recomendable para fines probatorios, y por constituir ella
un título ejecutivo. Tampoco es necesario se exprese en un solo documento, ya
que bien puede constar en dos o más instrumentos (por ejemplo, una carta y su
respuesta).
El art. 1.554 núm. 2 exige “que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces”. ¿Para determinar esto debe tenerse en cuenta la
naturaleza intrínseca del contrato o la situación que existe al momento que se firma
la promesa? (vgr. no hay aún recepción de obra al momento de la promesa). Se
entiende que en el momento que se celebra el contrato de promesa debe ser válido
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el contrato definitivo que se planea celebrar. Sin embargo, con ello se corre el
riesgo de que bajo el contrato de promesa se esté celebrando en realidad el
contrato definitivo, sobre todo cuando las prestaciones del contrato se realizan de
forma inmediata. En tales casos nos encontraremos generalmente ante la hipótesis
de una simulación o un fraude a la ley.
El contrato de promesa en sí mismo debe ser eficaz. En caso de existir algún
impedimento, como un embargo o una medida cautelar, se entiende que el
contrato se celebra con la condición de que dicho impedimento debe desaparecer a
la época de celebrar el contrato definitivo.
Tratándose de las formalidades habilitantes, ellas no serían necesarias para
Alessandri, ya que la promesa no constituiría un acto dispositivo, debiendo
mantenerse separada del contrato definitivo. Para otros, prima la característica de
medida de protección del incapaz, prevaleciendo el que se evite la violación de la
formalidad habilitante. En materia de sociedad conyugal el art. 1.749-I y III
resuelve el problema, ya que se amplían a la promesa las formalidades propias del
contrato definitivo (compraventa). La promesa no es un contrato de enajenación.
Otro problema se da en las promesas de compraventa que pueden ser
invalidadas por lesión enorme (art. 1.889). El justo precio se aprecia al momento
que se firma el contrato, pero con el tiempo puede variar. Para Abeliuk debe
apreciarse si el precio es justo al momento de celebrarse la compraventa y no la
promesa, lo que ha sido respaldado por la jurisprudencia. Montt difiere de ello, ya
que tal interpretación lleva a negar el papel del contrato de promesa como
instrumento de distribución de los riesgos, por lo que debería apreciarse al
momento de celebrarse el contrato de promesa. Por otro lado, si el precio es
injusto al momento de celebrar la promesa, la persona que sufriría la lesión enorme
de cumplir con el contrato y celebrar la compraventa no se encontraría obligada a
hacerlo, ya que dicho contrato definitivo sería nulo, dándose la hipótesis del art.
1.554 núm. 2. Además, no tendría sentido forzar el cumplimiento si el contrato
puede posteriormente rescindirse. Cuando se ha celebrado una promesa y se ha
pagado anticipadamente el precio o parte de él, la jurisprudencia ha dicho que no
sería rescindible ni el contrato de promesa ni el contrato de compraventa.
El art. 1.554 núm. 3 establece “que la promesa contenga un plazo o condición
que fije la época de celebración del contrato”. En este contrato, por regla
excepcional, lo que normalmente es una modalidad del acto jurídico aparece como
un elemento esencial, indispensable para que exista una promesa. En caso de faltar
se aplicaría la nulidad absoluta.
Normalmente el plazo será suspensivo y no resolutorio. Los efectos de ambos
plazos son distintos, ya que el suspensivo implica que sólo una vez que se
encuentra cumplido puede exigirse el cumplimiento de la obligación, mientras que
el extintivo implica que una vez cumplido el plazo no podrá exigirse la satisfacción
del derecho. En caso de existir dudas sobre la naturaleza del plazo, la
jurisprudencia lo ha interpretado como suspensivo.
Respecto de la condición se aplica lo mismo que señalamos anteriormente. De
más está decir que puede incluirse una mezcla entre plazo y condición.
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En caso que el plazo o la condición sean indeterminados se consideran como
válidos, pero en ningún caso el tiempo que media para que acaezca el hecho
esperado puede exceder el plazo de prescripción, tiempo de estabilización de las
relaciones jurídicas.
El art. 1.554 núm. 4 exige “que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban”. En el comienzo este requisito fue
interpretado de manera muy estricta, siendo el que más se ha flexibilizado. Hoy
basta con que contenga los elementos esenciales del contrato definitivo (es decir,
según el art. 1.444, aquellos elementos sin los cuales o no produce efecto alguno o
degenera en un contrato diferente), entendiéndose en principio incorporados los
de la naturaleza. Así, tratándose de una promesa de compraventa bastará
mencionar la cosa y el precio.
3.2. Efectos
El contrato de promesa genera una obligación de hacer: otorgar el contrato
definitivo. La acción para pedir la ejecución forzada prescribe en el plazo ordinario
de cinco años. En caso de ser un título ejecutivo prescribe en tres años como tal,
subsistiendo otros dos años como acción ordinaria (art. 2.515).
Un factor que es de suma importancia destacar es que genera sólo efectos
personales y no reales. En caso de incumplimiento de la promesa se puede exigir el
cumplimiento forzado con la indemnización (y eventualmente la resolución, si es
bilateral). Por no generar efectos reales no es oponible al nuevo propietario o
comprador, tercero en la relación obligacional que surge de la promesa; no tiene
acciones contra él. Si el tercero actúa en conocimiento de la existencia del contrato
(vgr. está inscrito) puede generarse un caso de responsabilidad extracontractual,
por interferencia en contrato ajeno. En todo caso esta acción será también
personal. Es una diferencia importante que tiene respecto del contrato de opción
minera (art. 169-II CdeMinería: “Otorgado el contrato por escritura pública,
inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el Registro de Accionistas,
estará obligado a celebrar la compraventa, en los mismos términos en que lo habría
estado el promitente vendedor, todo aquel a quien se transfiera la cosa, a cualquier
título”), que además de los efectos personales tiene efectos reales. Este contrato se
inscribe desde que se ejerce la opción, no obsta que se celebre otro contrato con
un tercero.
Las partes deben cumplir todas las gestiones necesarias para otorgar el contrato
prometido, a fin de que sea éste eficaz. Si hay un embargo, el levantamiento de ese
impedimento se establece como obligación, debiendo la parte sobre la cual recae
conseguir su alzamiento. Hay diferencias entre si el levantamiento del
impedimento se establece como obligación o como condición. De pactarse como
condición no habría incumplimiento, mientras que si se pacta como obligación si
lo habrá.
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El art. 1.554 se remite al art. 1.553, que señala las consecuencias del
incumplimiento de una obligación de hacer. Según este artículo, el contratante
diligente puede solicitar además de la indemnización, que se apremie al deudor,
que se cumpla el contrato, o que se le pague la indemnización compensatoria; no
mencionando la resolución. Ello se soluciona recurriendo al art. 1.489, que la
señala como tácita en los contratos bilaterales.
Las partes se encontrarán en mora si no realizan alguno de los trámites
tendientes a celebrar el contrato prometido. Si el demandante no estaba llano a
cumplir la demanda la jurisprudencia considera que hay una terminación del
contrato, sin indemnización para alguna de las partes.
El plazo, se dijo, en general es suspensivo, aunque es posible que sea extintivo.
Una vez que se cumple el plazo extintivo no se puede exigir el cumplimiento. En
tal caso hay que determinar cuál es el contratante diligente, pero no para efectos
resolutorios o de determinación del cumplimiento forzado, sino para ver las
indemnizaciones de perjuicio.
§2. La compraventa
La compraventa representa la forma típica de intercambio, de tal importancia
que todo el derecho de contratos y su teoría sigue la estructura conceptual de este
contrato, que le sirve de base.
Históricamente, la compraventa es la primera relación jurídico-económica
reflejada en el derecho, incluso antes de Roma. Desde que existe el hombre hay
intercambio, el que se materializaba jurídicamente a través de la permuta o la
compraventa. La diferencia entre estos dos tipos contractuales radica en la
utilización del dinero como medio de intercambio, lo que otorga una importante
ventaja, cual es el permitir asignar valor de cambio a los bienes, otorgando un
patrón general de valor útil para todos los intercambios.
Tanto la compraventa como la permuta surgen en forma espontánea,
supliendo necesidades propias del hombre, al permitirle adquirir bienes diversos.
Con el transcurso del tiempo estos contratos se han sofisticado cada vez más, pero
todavía subsisten ciertas problemáticas.
El problema más evidente que puede surgir es que se incumplan las
obligaciones de entregar la cosa o de pagar el precio. El sistema permite que el
acreedor diligente solicite la resolución del contrato o la ejecución forzada, en
ambos casos con indemnización de perjuicios.
Puede también suceder que quien vende no sea efectivamente dueño. En esto
habrá que estar a la tesis que se maneje respecto de la obligación del vendedor: si
debe transferir el precio o si debe garantizar la posesión pacífica. Anejo a esto
puede ocurrir que el verdadero dueño se dirija judicialmente contra el comprador,
en cuyo caso se configura la evicción.
Un nuevo problema ocurre cuando el precio que se paga no es justo. Nos
encontramos frente a la lesión enorme, basada en la conmutatividad que supone el
contrato de compraventa; la existencia de una equivalencia en las prestaciones. Se
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trata entonces de un problema de justicia conmutativa. Ha tenido una importancia
variable en el tiempo, siendo escasa su relevancia en la época de dictación del CC,
que la limita sólo a la compraventa de bienes raíces. Esta regulación residual se
explica por los principios que inspiran al ordenamiento jurídico chileno, donde la
autonomía de la voluntad es fundamental. Esto se refleja en la libertad contractual,
que específicamente se expresa en la libertad de configuración interna de los
contratos, que considera a las partes como personas aptas para definir sus
intereses. Por supuesto que esta retórica funciona en condiciones de información
perfecta. Tratándose de inmuebles mineros la institución de la lesión enorme no se
aplica: el contrato es aleatorio ya que no se sabe exactamente qué se encontrará.
Cabe que la cosa comprada no satisfaga las condiciones usuales esperables, que
no sirva para su uso, para su finalidad. En este caso el remedio contractual que
presenta el ordenamiento jurídico es la acción por vicios redhibitorios.
En la etapa de cumplimiento, el contrato puede ser cumplido en forma tardía,
donde la parte diligente ya no tiene interés en mantener la relación.
En fin, surge también el problema de la teoría de los riesgos y como estos se
distribuyen (pérdida de la cosa).
Otros contratos siguen el modelo de la compraventa, aplicando en forma
subsidiaria sus reglas, como el caso del leasing, que utiliza reglas de la compraventa,
del arrendamiento y del crédito.
El art. 1.793 nos otorga una definición al señalar que “[l]a compraventa es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida, se llama precio”. De ella se infiere que las principales obligaciones
que surgen del contrato son dar la cosa y pagar su precio en dinero. Aunque esto
parezca simple se discute en que consiste la obligación de dar, ya que algunos
entienden que se trata de entregar y asegurar el dominio, mientras otros la
interpretan como la entrega y aseguramiento de la posesión pacífica y efectiva de la
cosa.
El CC chileno siguió al derecho romano, requiriendo de un título y un modo de
adquirir para que surja el derecho de dominio en un patrimonio. El que la
compraventa sea un título traslaticio nadie lo discute. Ud. por una compraventa, y
de acuerdo al sistema jurídico chileno, jamás será dueño de nada. Se requiere
siempre de un acto jurídico posterior, que en el caso de la compraventa es la
tradición. El CC chileno en esto fue promiscuo en cuanto a sus fuentes, ya que
siguió por un lado la tradición romanista (título + modo de adquirir) y la tradición
francesa (que contempla la institución del contrato real en cuya virtud la
compraventa transfiere el dominio. Esto permite explicar la teoría de los riesgos
presentes en el CC chileno).
La compraventa es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas
partes. Como todo contrato bilateral entiende incorporada la condición resolutoria
tácita, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de los riesgos.
Es también un contrato oneroso, implica beneficios para ambas partes. De no
ser así, podemos encontrarnos ante otro contrato, como una donación modal.
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Es conmutativo o aleatorio, siendo la primera la regla general. El art. 1.813 dice
que por regla general es conmutativo y condicional, salvo que se diga lo contrario
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. El que sea
conmutativo puede tener importancia, ya que el que aumente o disminuya el valor
de la cosa no interferirá en su carácter, siendo un problema de riesgos económicos.
La teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión no ha
sido acogida en Chile por la jurisprudencia cuando se ha solicitado la revisión de
contratos.
Es un contrato principal, subsiste por sí mismo.
Normalmente es un contrato consensual, ya que para su perfeccionamiento
requerirá normalmente sólo de la concurrencia del consentimiento de las partes,
aunque por razones de prueba o de ejecutabilidad se suele formalizar. Pero
respecto de ciertos bienes especiales (los inmuebles) el código exige, por vía de
solemnidad, que el contrato se celebre otorgando una escritura pública (art. 1.801).
1. Elementos del contrato de compraventa
Como recordamos el art. 1.444 distingue entre elementos de la esencia
(aquellos sin los cuales el contrato no genera efecto alguno o se transforma en uno
distinto), de la naturaleza (los que se entienden presentes sin la necesidad de que
cláusula alguna los incorpore) y los accidentales (que estarán presentes en el
contrato sólo en la medida que se incorporen expresamente por medio de
cláusula). En la compraventa se pueden identificar como elementos de la esencia la
presencia de la cosa y el precio. En su ausencia el contrato puede degenerar en un
mutuo, una permuta, un depósito o una donación. Por otra parte podemos decir
que los elementos de la naturaleza de la compraventa son varios, que entregan una
regulación supletoria en aquellos puntos en que las partes no han acordado
expresamente, lo que ciertamente constituye una ventaja, ya que facilita la
negociación, reduciendo los costos de transacción. Un ejemplo de elemento de la
naturaleza sería la obligación de saneamiento en la evicción, la de saneamiento de
los vicios redhibitorios, la condición resolutoria tácita, y todo lo referido al pago,
su lugar y forma. Finalmente, los elementos accidentales en la compraventa serán
todos aquellos que las partes decidan incorporar, en virtud de la libertad de
configuración interna que deriva de la autonomía de la voluntad, reconociendo
únicamente como límite la moral, el orden público y las buenas costumbres.
2. Requisitos y forma de la compraventa
El principio general es que este contrato sea consensual, esto es, que existiendo
acuerdo en la cosa y el precio se entenderá perfeccionada la compraventa (art.
1.801-I). Pero el mismo CC contempla ciertas restricciones, en que se exige el
cumplimiento de ciertas formalidades. Las solemnidades la ley las exige para que
exista certeza en la declaración de voluntad, y no sólo pueden estar establecidas a
favor de las partes, sino también a favor de terceros. Se trata de formalidades que
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la ley exige para la validez del contrato, siendo la razón de fondo el interés que
existe en la certeza de la declaración. La más común es la necesidad de otorgar el
contrato por medio de una escritura pública, que el art. 1.801 exige para
perfeccionar el contrato de compraventa de bienes raíces (incluyendo la nuda
propiedad y una cuota), y en las servidumbres, donde la escritura pública
constituye su tradición, es decir título y modo se confunden; no se exige, entonces,
como tradición la inscripción. La compraventa de la sucesión hereditaria exige
escritura pública, al margen si la sucesión tenga o no inmuebles; la tradición es
simbólica. El derecho de uso y habitación, recálquese, es un derecho personalísimo
y no se puede enajenar. Tratándose de los vehículos motorizados la venta es
consensual y la tradición es real o ficta. La inscripción es una formalidad ad
probationem.
Un problema que puede generarse es el de los vicios en la escritura pública. En
principio se entiende que si la escritura pública es nula también lo será la
compraventa, pero esa regla debe ser morigerada por el respeto del principio de la
buena fe, que la relativiza, a fin que no cualquier vicio formal pueda traer consigo,
por vía consecuencial, la nulidad de la compraventa.
La sanción por inobservancia de los requisitos como solemnidades es la
nulidad absoluta, ya que son requisitos exigidos en razón del acto o contrato (art.
1.682), aunque para otros al faltar un requisito de existencia lo que faltará será una
voluntad capaz de producir efectos jurídicos, siendo la sanción la inexistencia,
según la ya clásica discusión entre partidarios de la nulidad absoluta y de la
inexistencia.
Otro tema es la relación entre las solemnidades exigidas para la compraventa
de ciertos bienes y las solemnidades del mandato (contrato consensual) cuando el
objeto de éste es celebrar una compraventa solemne. En la práctica se suele exigir
que se cumpla la misma solemnidad en el mandato que en el contrato que se
encomienda celebrar, debido a que el mandante está consintiendo en que se
celebre el acto (es decir hay comunicabilidad de los requisitos más severos). Con
esta solución se privilegia la certeza en la declaración de voluntad, ampliándose el
alcance de la exigencia. Esta solución es la aceptada por la jurisprudencia.
Las formalidades habilitantes, por su parte, son aquellas exigidas en razón de la
calidad, condición o estado de las personas. Cumplen esencialmente funciones de
protección, ya sea de los incapaces o de ciertas personas que están sometidas a
regímenes especiales de administración de bienes. La infracción por la
inobservancia de tales requisitos no será la nulidad absoluta, sino la nulidad
relativa, ya que se trata de exigencias establecidas en el interés específico de una
persona determinada (art. 1.682). La formalidad habilitante es el medio que se
exige para que el incapaz pueda actuar o formas especiales exigidas para realizar
ciertos actos por parte de quien administra el patrimonio de otra persona. Como
sabemos, el incapaz relativo puede actuar ya sea personalmente, si cuenta con
autorización de su representante, o bien representado por éste.
La mujer casada bajo sociedad conyugal es capaz para el derecho, pero sus
bienes están bajo la administración de su marido (art. 1.754-in fine), salvo en su
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
patrimonio reservado (arts. 138 y 138bis) y en el patrimonio de los arts. 166 y 167.
Con todo, el marido está sujeto a la obtención de ciertas autorizaciones para poder
actuar, ya sea respecto de los bienes sociales (art. 1.749) o de los bienes propios
(art. 1.754). En el caso de los bienes sociales la autorización puede otorgarla la
justicia ordinaria.
Los tutores y curadores también requieren de autorizaciones para realizar actos
respecto de los bienes del pupilo.
En fin, existen también las formalidades por vía de prueba. Se trata de actos
consensuales para los cuales la ley exige una formalidad para acreditarlos en la
práctica. La sanción en caso que no se cumplan no implica la nulidad del acto, ni
cuestiona su validez, sino que simplemente se limita a excluir la posibilidad de
acreditar su existencia por cualesquiera otros medios de prueba. Así, el art. 1.709
señala que los contratos que contemplen la entrega o promesa de entrega de una
cosa que valga más de 2 UTM deben constar por escrito, y el art. 1.708 niega la
posibilidad de acreditar tales actos por medio de la prueba testimonial. La
excepción se encuentra en el art. 1.711.
Las partes también pueden exigir formalidades voluntarias, siendo aquellas que
pueden pactar en virtud de la libertad contractual, exigiendo el cumplimiento de
ciertas formalidades para perfeccionar el contrato. En caso que no se cumplan,
pero se realice de todos modos el contrato, se entiende que las partes han
renunciado al cumplimiento de las formalidades voluntarias, siendo válido el acto
celebrado (art. 1.802). Así, en la compraventa internacional. Si no se cumplen, no
habrá compraventa. Sin embargo, como se trata de elementos accidentales, si las
partes las incumplen en la ejecución del contrato se entenderá que han renunciado
a ellas.
Las arras (arts. 1.803-4) son un arcaísmo jurídico proveniente del derecho
romano. En él, la compraventa constaba de dos actos reales sucesivos: las
obligaciones no se diferían en el tiempo. Las arras permitían diferirlo: se
entregaban para garantizar el cumplimiento (dación de arras). Esto hoy en día ha
evolucionado al depósito en garantía: se deposita en el banco una cantidad y se
entrega el recibo a la contraparte; en caso de incumplimiento ésta cobrará la
garantía. Se asegura así la indemnización, aunque se invierte el riesgo procesal: a
quien le cobran la garantía sin haber incumplimiento debe demandar.
¿Quién asume los gastos si las partes nada dicen? En la práctica los gastos
corren de parte del comprador. El art. 1.806, sin embargo, preceptúa que los
gastos son de parte del vendedor.
3. Capacidad en la compraventa
La capacidad corresponde al poder que tienen las personas para obligarse por
sí mismas (art. 1.445-II), siendo la regla general la capacidad, ya que las
incapacidades están tratadas de manera específica por el legislador (son de derecho
estricto, art. 1.446). La compraventa sigue esta regla general, siendo en principio
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toda persona hábil para celebrar el contrato de compraventa, exceptuando aquellas
que la ley declara como incapaces.
Las incapacidades pueden ser generales y especiales. Las incapacidades
generales pueden ser absolutas, como las que afectan al sordomudo que no puede
darse a entender claramente, al demente (actúa mediante un curador) y al impúber
(actúan representados); o relativas, como la que afecta al menor adulto (actúa
autorizado por su representante o representado. Puede obligarse sin autorización
hasta el monto de su peculio profesional) y al disipador interdicto (actúa
representado o autorizado por su representante) (v. art. 1.447).
La mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, pero no puede
celebrar actos y contratos que involucren los bienes sociales y los bienes propios;
sólo dispone de bienes que integran su patrimonio reservado.
Las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa están en
los arts. 1.795-800, tratándose de verdaderas prohibiciones de contratar.
Lo que se busca a través de estas prohibiciones es resguardar la fe pública y los
derechos de terceros. La sanción por la inobservancia es la nulidad absoluta, por
tratarse de actos que se encuentran prohibidos por la ley (arts. 10, 1.467 y 1.682).
El problema es que no siempre será ella la sanción aplicable. En algunos casos
no existe un interés público comprometido que motive tal declaración (art. 1.800);
en otros más que una prohibición lo que existe es una norma imperativa que exige
ciertos requisitos (como obtener una autorización); y en otros es posible la
ratificación, la que no tiene cabida en la nulidad absoluta (art. 1.800). Cuando
estemos frente a normas de protección, el incumplimiento de las formalidades que
persigan tal fin se sancionará con la nulidad relativa.
En caso de que una persona actúe en representación de otra no contando con
suficientes poderes, el contrato celebrado no tendrá ningún vicio que pudiere
afectar su validez, solucionándose este conflicto a través de la inoponibilidad.
Las incapacidades especiales son:
a. Incapacidades para vender y comprar: art. 1.796. Afectan a los cónyuges no
divorciados a perpetuidad. ¿Qué dirá el CC cuando se aplique la nueva Ley de
Matrimonio Civil? Deberá decir/leerse: “separados judicialmente.” La ratio es
evitar el fraude a terceros y evitar los conflictos de intereses. La sanción es la
nulidad absoluta.
b. Incapacidades para comprar: art. 1.798. Se trata de personas que detentan un
cargo en cuya virtud pueden celebrar compraventas. La ratio es evitar que
dichos sujetos se aprovechen de su particular posición. La sanción es la
nulidad absoluta. V. arts. 1.799 (tutores y curadores) y 412.
c. Incapacidades para vender o comprar: art. 1.800. Se requiere en este caso
autorización del mandante y puede haber ratificación. La sanción es la nulidad
relativa.
Tratándose de personas jurídicas, éstas actúan a través de un órgano el cual
resulta limitado por los estatutos sociales. Si hay exceso en el desempeño de sus
facultades la compraventa no produce obligaciones: la sanción es la inoponibilidad.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
En el ámbito del derecho público, los funcionarios públicos actúan sólo en la
esfera de sus atribuciones (Art. 7 CPol). Las consecuencias que se sigan de la
nulidad de derecho público dependerán de qué tesis se maneje. Por un lado, la tesis
de la responsabilidad objetiva absoluta que deriva todo el sistema del art. 7 CPol,
cuyo exponente más conocido fue el profesor Soto Kloss. Por otro lado, la tesis de
la responsabilidad subjetiva, en cuya virtud se lee la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado con los ojos del CC (así Barros Bourie, Pierry Arrau).
En fin, la tesis de la responsabilidad objetiva relativa que ve en dicho art. 7 una
garantía patrimonial (así, Pantoja Bauzá). Todavía puede leerse el art. 7 como una
garantía institucional, es decir como un marco para la posterior legislación especial
(así, Cordero Vega). La Corte Suprema durante mucho tiempo acogió la tesis más
conservadora –responsabilidad objetiva en todo evento– (vgr. Hexagón con Fisco,
caso Playas del TC, Sánchez Michea con Fisco, donde se declara la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público y se da lugar a una
indemnización por actos ilícitos cometidos durante la dictadura utilizando la tesis
de Soto Kloss), aunque desde finales de la década de 1990 ha venido oscilando en
sus fallos (vgr. Baltra con Fisco, Domic Bezic con Fisco, donde se declara la
prescriptibilidad de la acción. Es esta última la tendencia que se ha venido
registrando como jurisprudencia dominante).
4. La causa en la compraventa
Como todo acto jurídico la compraventa debe tener una causa, la que además
debe ser lícita. La teoría clásica de la causa –cuyo exponente más conspicuo fue
Domat– la identifica con la contraprestación, señalando que en los contratos
bilaterales, en que ambas partes quedan obligadas, cada una de las obligaciones
recíprocas sirve como causa de la otra, siendo esta una teoría objetiva, ya que está
determinada por la estructura del acto que se está celebrando (esta tesis permite
distinguir la causa en los contratos bilaterales onerosos). Por otra parte, existe la
llamada teoría subjetiva o de la causa final, que identifica la causa con el motivo
determinante que tuvieron las partes para contratar, esto es, el móvil subjetivo que
se perseguía con el contrato (mediante esta tesis puede distinguirse la causa en los
contratos gratuitos). En fin, habría que consignar también la tesis que presenta la
causa como causa eficiente y que permite analizar la causa en los contratos
unilaterales reales.
En la compraventa la causa opera como un mecanismo de control, con tal de
verificar que efectivamente existieron contraprestaciones. Ello se refleja en la
exigencia de un precio serio, no irrisorio, que operará en casos límites, de lo cual
podrá inferirse que el contrato carece de causa, ya que al faltar contraprestación no
se podrá estar celebrando un contrato bilateral. Por el contrario, basta que el
precio sea real para que se cumpla con este requisito y exista contrato. Esto no es
lo mismo que la lesión enorme, que opera en la compraventa de bienes raíces,
donde lo que se persigue más que la existencia de la contraprestación es la
conmutatividad de la misma.
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Así, la compra de cosa propia no vale (art. 1.816), ya que la obligación de pagar
el precio por algo que es propio carecerá de causa (causa como telos).
Además la causa debe ser lícita, con lo cual se realiza un control sobre los
móviles que llevan a las partes a contratar (causa como motivo). Así, no podría
celebrarse un contrato de compraventa cuyo motivo sea el defraudar a los
acreedores de una de las partes.
5. El objeto en la compraventa y, en primer lugar, del precio
La compraventa puede verse desde diversas ópticas. Por una parte, el objeto
puede identificarse con las obligaciones que el contrato genera, las que en la
compraventa serán de dar. Por otra parte, el objeto dice relación con la cosa objeto
de la prestación a la cual se está obligado, que correspondería a la cosa y el precio.
El precio corresponderá de ordinario al dinero que debe entregar el comprador
a cambio de la cosa. Si no es dinero, nos encontraríamos frente a una permuta.
En las compraventas en moneda extranjera no se cumple con ese requisito, ya
que lo que caracteriza jurídicamente al dinero es su curso legal y poder liberatorio
general (es decir, puede resolver cualquier clase de obligación). En ese sentido, la
moneda extranjera no tiene poder liberatorio general; se trata de cosas corporales
muebles y fungibles, pero no dinero en sentido estricto. No existe entonces por
parte del vendedor la obligación de recibirlas como medio de pago de la
obligación. La compraventa cuyo precio sea pagado en moneda extranjera será
permuta. Con todo, este es un punto discutido en la doctrina.
La ley 18.010 que regula las operaciones de crédito establece que la obligación
de dar moneda extranjera es equivalente en dinero como medida de reajustabilidad,
pero no obsta a que las partes estipulen otra forma.
El precio debe cumplir otros requisitos adicionales: debe ser real y determinado
o determinable.
El carácter de real se refiere a que no sea irrisorio, que sea serio, que exista. Si
es irrisorio no habrá en primer lugar una voluntad real de celebrar la compraventa;
tampoco existirá causa, ya que faltará la contraprestación de la obligación de
entregar la cosa; y finalmente tampoco existirá el objeto de ese contrato. Pero que
el precio sea real no implica que sea justo. Es justo cuando equivale al valor de
mercado de la cosa. No se trata de la misma exigencia, ya que el mero desequilibrio
en las prestaciones no conlleva a que el contrato no tenga objeto –a que el precio
no sea real– por lo que es en principio válido tal contrato. Basta en definitiva con
que exista una contraprestación y no sea simbólica. Sólo habrá control del precio
en casos límites, teniendo por lo general las partes libertad para fijarlo: el precio se
controla por el consentimiento.
La Ley del Consumidor ha establecido normas de protección al consumidor. Se
pueden reflejar en el establecimiento de obligaciones de informar al proveedor, a
fin de evitar las “cláusulas sorpresivas”, resguardando exista un efectivo
consentimiento, que el consumidor pueda comprender y conocer los términos del
contrato; o en el control de las condiciones generales de contratación, donde lo
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
que se busca es evitar las “cláusulas abusivas”, corrigiendo el eventual desequilibrio
en la negociación. Ha introducido dicha ley, también, un equivalente de las class
actions del derecho estadunidense.
Las normas de protección de la libre competencia buscan evitar el surgimiento
de monopolios y los abusos que por él pudieren cometerse, y regular los mercados
en que no es posible que se den situaciones de competencia (mercados regulados).
Las cláusulas contractuales que atenten contra la libre competencia estarán afectas
a nulidad absoluta, por violentar el orden público en su manifestación económica
(v. DL 211, modificado por la ley 19.911).
En segundo término, el precio debe ser determinado. La determinación del
objeto es una exigencia general de todo contrato (art. 1.461-I y II), pudiendo ésta
ser específica o genérica. La obligación de dar una especie o cuerpo cierto, donde
existe una determinación específica del objeto, es la que contiene el mayor grado
de determinación. En cambio, en las obligaciones de género se cumple con ella en
la medida que se entregue cualquier individuo perteneciente a él, que tenga al
menos una calidad mediana. El dinero es genérico por esencia, por lo que sólo
cabrá definir la cantidad, no así la calidad. Es usual que en el mismo contrato se
fijen cláusulas sobre reajustabilidad a fin de mantener el poder adquisitivo del
dinero que se recibirá en las obligaciones cuyo cumplimiento se difiere en el
tiempo (así, será válido fijarlo en UF o en moneda extranjera). Incluso puede ser
determinado por un tercero, con el riesgo de que si éste no lo hace o no acepta
hacerlo no existirá precio, con lo que consecuencialmente no habrá compraventa
(art. 1.809-I). En la práctica, en las compraventas complejas, en que el precio suele
depender de varias variables, se recurre a un tercero para que lo determine,
alternativa que resulta más simple y barata que el arbitraje. Lo más relevante es que
no puede quedar al mero arbitrio de una de las partes (art. 1.809-II), ya que se
tratará de una condición meramente potestativa a cargo del deudor, que acarreará
la nulidad de la operación.
6. Lesión enorme
Es un mecanismo de control de la equidad del precio. En el derecho moderno
el control de la justicia de la operación no se centra en un ideal material, sino en
uno procedimental, que mira a que el consentimiento se hubiere prestado sin
vicios. Hay una presunción de justicia en la medida que el contrato sea libremente
concebido y otorgado por las partes. Esto encuentra su fundamento en la
autonomía; ella supone a los sujetos capaces de definir su bien y actuar en
consecuencia. Así, una decisión es autónoma si responde a los designios de la
propia voluntad y no a los de una ajena. En base a esto, cada sujeto será el mejor
árbitro al momento de decidir el precio que desea pagar.
La lesión enorme, entonces, parece estar en tensión con el principio de
autonomía que impregna todo el libro IV del CC. Ciertamente la lesión enorme no
es una institución que corra pareja al derecho de la codificación. Encuentra su
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fundamento más bien en la idea de justicia de los intercambios. Protegería,
entonces, no el consentimiento, sino las condiciones en que éste se forma.
Se trata, además, de una institución de orden público: no puede ser renunciada
libremente por las partes (art. 1.892).
La discusión en torno a esta institución presupone responder la pregunta “¿por
qué obligan los contratos?”. El art. 1.545 estableció una competencia normativa
restringida: el contrato sólo obliga a quienes concurren a su celebración. La
escolástica entendió que los contratos obligaban en el evento que fuera justo. Por
su parte, la ilustración asumió que todo contrato en el cual concurriera una
voluntad libre de vicios obligaba a las partes. En fin, el moderno análisis
económico del derecho entiende que los contratos obligan porque contribuyen al
aumento del bienestar social, permitiendo que los recursos (de suyo escasos) se
desplacen hacia quienes más los valoran.
Tratándose de la lesión enorme, el juez deberá velar porque estas tres formas
de ver el problema (que no son excluyentes) sean efectivas. Así, se encargará de
establecer la igualdad objetiva de las prestaciones, velará por un consentimiento
genuino y respetará las atribuciones voluntarias de valor.
En el derecho comparado la lesión enorme posee tres formas:
a. Carácter subjetivo. Incluye los defectos del consentimiento, como el estado de
necesidad. En él, no puede afirmarse una genuina libertad de contratación ya
que al menos una de las partes no era libre de hacerlo. Libre, por cierto, no
está tomado en sentido fuerte.
b. Carácter objetivo. Se rechaza todo aquello que no se condiga con la elección
de política legislativa asumida en el caso.
c. Carácter mixto. Considera que hay lesión enorme en el caso que se rebase el
límite legal y que haya un consentimiento precario. Así, el §138 BGB declara
nulos los contratos que son contrarios a las buenas costumbres.
En Chile se han levantado algunas objeciones con respecto a una lesión
enorme de carácter subjetivo. Por un lado, ha primado un criterio historicista: si
se acepta el estado de necesidad se estaría contrariando el espíritu del legislador.
Por otro lado, se excluyen por presencia de fuerza.
Así, la lesión enorme es una situación excepcional que debe mirarse con un
carácter objetivo: se evalúa al momento de prestarse el consentimiento.
El código limitó la aplicación de la lesión enorme a las compraventas de bienes
raíces, excluyendo expresamente las compraventas hechas por el ministerio de la
justicia (art. 1.891). Por buscar proteger la conmutatividad objetiva en los contratos
no recibe aplicación en los contratos aleatorios. Así, en la compraventa de una
pertenencia minera o en la compraventa de la nuda propiedad de un bien raíz no
se aplicará (en este caso, por lo general el usufructo se extinguirá con la muerte del
usufructuario, evento que si bien ciertamente sucederá, no se sabe cuándo. Por
ello, el precio del bien que se está vendiendo está sujeto a un elemento de
incertidumbre, que es el tiempo en que permanecerá gravado con ese derecho
real). Es una cuestión de interpretación, pero se limita a los contratos
conmutativos.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial

Se aplica también la lesión enorme en: La acción para solicitar la rescisión de un contrato de compraventa por lesión
a. permuta de bienes raíces; enorme se sujeta a la prescripción del art. 1.896: cuatro años contados desde la
b. cláusula penal (enorme); fecha del contrato. Esta prescripción no se suspende.
c. mutuo con interés (arts. 1.544 y 1.559 y ley 18.010); La pérdida de la cosa (art. 1.893-I) debe cargarla el dueño, es decir el
d. anticresis (art. 2.435); comprador.
e. partición (art. 1.348). El art. 1.893-II contempla el caso de haber el comprador enajenado la cosa a
El art. 1.889 señala que hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio un tercero.
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; mientras que Se ha sostenido que la rescisión a que hace referencia el art. 1.890 es una
la sufrirá el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a nulidad relativa. La naturaleza de esta sanción no se asemeja a ella, sino a una
la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del acción revocatoria, similar a la nulidad relativa, aunque con ciertas normas
contrato. Como vemos, el límite que establece el legislador para la configuración especiales. Así, no hay efectos contra terceros; las normas sobre prestaciones
de la lesión se encuentra en la mitad o el duplo del justo precio de mercado, que mutuas difieren a las aplicadas en caso de nulidad; y en la nulidad no se admite que
no será igual al del avalúo fiscal, ya que además de él deberán considerarse las el contrato pueda subsistir, mientras que en la lesión sí.
transacciones que se realizan en el mercado. Así:
7. La cosa
Vendedor Justo Precio Comprador
$ < JP/2 JP $ > 2JP En principio, el objeto admite una amplia gama de posibilidades. Puede ser un
bien corporal o incorporal, aunque distinto del dinero. La doctrina incorpora una
Por medirse el desequilibrio en las prestaciones al momento del contrato no se especie distinta, los bienes inmateriales, cuando hace referencia a las creaciones del
verá afectado el contrato si la cosa después cambia de valor. El legislador con esta espíritu, como la propiedad intelectual (donde los derechos son transables,
institución no buscó proteger a quienes realizaron un mal negocio. Debemos en exceptuando el derecho moral de autor que no es transferible), la industrial, etc. Se
este punto recordar el problema con la promesa, donde la doctrina se encuentra incorporan nuevos bienes que pueden ser objeto de la compraventa, bienes que
dividida acerca del momento en que debe apreciarse el desequilibrio a propósito de antes no existían, como ocurre con los permisos de emisión transables (que,
la promesa. usando un eufemismo, han sido rebautizados como “bonos de
Existiendo lesión procede acción de nulidad según el procedimiento ordinario. descontaminación”), las concesiones y ciertos bienes intangibles de las empresas,
Según el art. 1.890 cuando es el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, como el derecho de llaves, la información sobre la clientela, el know how. También
podrá consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima puede ser la cuota de una comunidad. ¿Qué ocurre si el comunero vende el bien y
parte. En caso que resuelva aceptar la revocación del contrato deberán aplicarse las no la cuota? Todos los demás comuneros deben concurrir.
normas sobre prestaciones mutuas contenidas en los arts. 1.890-5. Si, en cambio, El límite con el que siempre nos encontraremos es que el objeto debe ser lícito.
es el vendedor quien la sufre, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir Los requisitos que debe cumplir la cosa en el contrato de compraventa son que
el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. sea comerciable, determinada y posible (se refiere a la prestación, que sea posible
Es decir: de cumplir). La regla general la entrega el art. 1.810, que se refiere a toda cosa cuya
enajenación no esté prohibida por ley.
Consecuencias alternativas El requisito de la comerciabilidad apunta a que la cosa sea susceptible de
dominio por el hombre, sea susceptible de apropiación. Los bienes libres
de la rescisión
(comunes) que no son susceptibles de apropiación (arts. 585, 586 y 589) no podrán
Vendedor 1. Consiente en ella (restitución) ser objeto del contrato de compraventa. Además de la apropiabilidad puede
que ha recibido $ > 2JP 2. Pagar: ($ – JP) + (JP/10) = $ – 9JP/10 distinguirse la transferibilidad, que ya no apunta a que el bien sea susceptible de
Comprador 1. Consiente en ella (restitución) dominio por el hombre, sino que mira a si puede o no ser objeto de comercio (es
que ha pagado $ < JP/2 2. Pagar: (JP – $) – (JP/10) = 9JP/10 – $ decir, que sea, desde el punto de vista económico, un bien genuino). Así, los
derechos personalísimos, si bien son susceptibles de dominio (sus titulares son
La jurisprudencia ha sostenido que la obligación de restituir incluye el reajuste. personas), no son transferibles. Ambos requisitos quedan dentro del concepto de
Los intereses y los frutos se deben desde la demanda. comerciabilidad. La incomercialibilidad es excepcional. El art. 19 núm. 23 CPol
exige que los bienes que sean declarados comunes a todos los hombres o de la

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 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
nación toda lo sean por medio de una ley, imponiendo de esta manera un límite a
esa categoría de bienes.
Se discute el art. 1.464 núms. 3 y 4, que señala casos en que existirá objeto
ilícito en la enajenación, refiriéndose el núm. 3 a las cosas embargadas por decreto
judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y el núm. 4 a
las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
¿Qué son las especies litigiosas? No sólo debe haber un juicio respecto de ellas,
sino que además debe existir una prohibición del juez, lo que en la práctica se
realiza mediante una medida precautoria (art. 296 CPC), ya sea de enajenar o de
celebrar actos y contratos. Debe concordarse el art. 1.464 con el 1.810: pueden
venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida.
Sobre la venta de dichos bienes la jurisprudencia no ha tenido una posición
uniforme.
En un principio se dijo era nula, por existir objeto ilícito, que se configuraría
por ser la compraventa un acto de enajenación (disposición) que se encuentra
prohibido en este caso por la ley.
Posteriormente, cambió su doctrina, señalando que el art. 1.464 se refiere a la
enajenación, que debe complementarse con el art. 1.810 que prohíbe vender
aquellas cosas que no se pueden enajenar.
El problema es que el art. 1.810 se refiere a aquellas cosas cuya enajenación
está prohibida, y el art. 1.464 núms. 3 y 4 no establece una prohibición de enajenar,
sino que exige el cumplimiento de ciertos requisitos. La prohibición para que sea
tal debe ser a todo evento, por lo que no la habrá si estamos ante una norma
imperativa. El art. 1.464 sería una norma que señala cómo debe hacerse dicho
negocio jurídico.
¿Qué puede ser dicho desde un punto de vista económico? Desde este punto
de vista la venta es eficaz, ya que con lo que se obtenga de ella se puede satisfacer
la pretensión del demandante. En la práctica se utiliza la promesa, estableciendo
como condición el alzamiento de la prohibición.
¿Cosa y derecho litigioso son lo mismo? El derecho litigioso no es un derecho
cierto, se limita a una expectativa de ganar el juicio. La regla general es que será
válida la venta, pero se limita en sus efectos. Como derecho su cesión se regula en
los arts. 1.911 y 1.912. En sus efectos debemos decir que el cesionario lo adquiere
en las mismas condiciones que lo tenía el cedente. El art. 1.913 establece que el
deudor del cesionario sólo estará obligado a pagarle lo que éste le pagó al cedente,
esto es, el precio de la compraventa. La razón de ello es un deseo de desincentivar
la especulación sobre los derechos litigiosos, a fin que no se interpongan demandas
injustificadas. El art. 1.913-II señala una excepción, donde no hay ánimo
especulativo, permitiéndole al cesionario cobrar la totalidad de la obligación.
El requisito de la determinabilidad excluye, en principio, la venta de un
patrimonio (art. 1.811), con la excepción del derecho real de herencia, único caso
en que se puede vender una universalidad. Si se quiere comprar una empresa lo
que se puede hacer es comprar los activos determinados y los pasivos o adquirir
los derechos sociales o las acciones.
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La determinación puede ser en especie o cuerpo cierto o en género, caso en el
cual se cumplirá la obligación entregando individuos de calidad mediana. En el
género debe determinarse necesariamente la cantidad.
Puede ocurrir que la cosa desaparezca, se extinga estando pendiente su entrega,
lo que lleva a estudiar la teoría de los riesgos. No se presenta en las obligaciones de
género, ya que, como suele decirse, “el género no perece”. El problema se da en
las obligaciones de especie o cuerpo cierto, cuando existe caso fortuito o fuerza
mayor (en cualquier otro caso nos encontraremos ante un problema de
indemnización de perjuicios). La teoría de los riesgos apunta a las consecuencias
que se siguen cuando la obligación del vendedor se ha vuelto imposible de cumplir
por la extinción fortuita de la cosa. Las consecuencias más evidentes pueden ser:
a. el riesgo lo soporta el comprador, quedando obligado a pagar el precio,
incluso cuando la cosa se haya extinguido;
b. el riesgo lo soporta el vendedor, debiendo rembolsar el precio pagado por el
comprador;
c. el riesgo lo soportan ambos, debiendo el comprador pagar sólo una parte
proporcional del precio.
En el CC el riesgo es del comprador, por lo que se encontrará obligado a pagar
el precio pese a la destrucción fortuita de la cosa (arts. 1.550 y 1.820). Esta regla
será alterada cuando el vendedor se haya obligado a entregar la misma cosa a dos
personas distintas, o al constituirse el vendedor en mora. El problema de esta
disposición en el derecho chileno tiene su origen en el derecho francés, donde la
compraventa es modo de adquirir, por lo que resulta natural que el dueño soporte
el riesgo de la pérdida fortuita. La injusticia de la teoría de los riesgos en Chile se
debería a la mera copia que se hizo de la disposición francesa, sin reparar en el
carácter real que tiene el contrato de compraventa. Así, a cierto sector de la
doctrina le parece una solución notoriamente ineficiente considerando que la
compraventa es sólo un título traslaticio y que será el vendedor quien está en la
mejor posición para evitar el riesgo, de momento que la cosa está en su poder.
Tratándose de cosas que se transfieren por cuenta, peso y medida, se transfiere
el riesgo al contarlas, pesarlas o medirlas.
Si se sujeta a condición suspensiva, se transfiere el riesgo al término de la
condición.
El art. 1.821 contiene ciertas situaciones especiales en que nos encontramos
con obligaciones que en principio son de género, pero que han pasado a ser de
especie o cuerpo cierto por la voluntad de las partes.
En fin, se exige que la cosa sea posible, con lo cual se está exigiendo que la
prestación sea posible de cumplir, siendo relevante en aquellas cosas que se cree
que existen, pero que en realidad no existen. El art. 1.814 se refiere a ellas, donde
en realidad a la compraventa le falta el objeto. Si la cosa no existe parcialmente, el
comprador podrá solicitar se rebaje el precio y, si la diferencia es sustancial, podrá
desistir del contrato. Si la venta se hizo a sabiendas de la inexistencia, habrá dolo y,
por ende, indemnización de perjuicios.
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Otro caso en que no será posible es en la compra de cosa propia, donde en
realidad lo que falta es la causa real.
Diferente es el problema de la venta de cosa futura. En el primer caso falta el
objeto, pero a diferencia del caso en que se cree que existe la cosa hay un tema de
actualidad. En la venta de cosa futura las partes esperan que llegue a existir, siendo
posible, aunque sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir (art.
1.813), existiendo por tanto objeto. No será condicional cuando la venta sea
aleatoria. Por ello, la venta de cosa futura puede ser pura y simple y aleatoria; o
condicional y conmutativa. En la aleatoria el objeto ya no sería la cosa sino la
suerte, por lo que asume el riesgo de que la cosa específica no llegue a existir. El
riesgo de la imposibilidad no existe si la obligación es genérica.
Por último, la venta de cosa ajena es válida, precisamente por el mero efecto
personal del contrato de compraventa, que sólo sirve como título traslaticio (art.
1.815), sin perjuicio de los derechos del dueño que podrá en todo caso reivindicar.
El art. 1.818 permite la ratificación del dueño. El art. 1.819 contempla el caso en
que el vendedor no era dueño, pero con posterioridad se hace tal. Sucede así en la
comunidad: el comunero que vende una cosa de la comunidad. Puede suceder que
se liquide la comunidad y el comunero se haga dueño de la cosa.
7bis. Bonos de descontaminación transables
Surgen a partir del Protocolo de Tokio (1997, ratificado por Chile en 2003).
Dicho Protocolo intenta solucionar los problemas del calentamiento global
surgidos del “efecto invernadero”. Dicho fenómeno evita que los gases emanados
de actividades industriales salgan de la atmósfera, aumentando la temperatura
global.
El Protocolo, en una notable plasmación institucional del principio de
contradicción, dividió al mundo en países que pertenecen al Anexo 1 y países que
no pertenecen al Anexo 1.
En la UE existe un acuerdo de transar los bonos de emisión: hay ciertos límites
de emisión; así, si una empresa sobrepasa su cuota de emisión de gases puede ser
sancionada. Sin embargo, alguna empresa puede haber rebajado sus emisiones, en
cuyo caso parte de su cuota puede negociarla y ser transada. En Chile esto ha
comenzado a utilizarse, por ahora solo en Santiago (para mayores informaciones v.
www.sustentable.cl).
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (ley 19.300) contempla varios
mecanismos que la autoridad impone a sus ciudadanos para buscar un desarrollo
sustentable.
Las transacciones de emisión permiten que países desarrollados compren y
vendan créditos de emisiones. EEUU concentra alrededor del 40% de las emisiones
contaminantes a nivel mundial (y no ha suscrito el Protocolo de Tokio). Nótese
que para que prospere la transacción debe haber homogeneidad entre la actividad
desarrollada y el bono (ya que los bonos varían de acuerdo a la actividad).
12
Para los países que no son del Anexo 1 hay otros requisitos. Así, Canadá
podría financiar un proyecto en Chile para que éste, después, le venda bonos.
En el caso chileno el sistema operará con: a. plan de prevención y
descontaminación, b. metas de emisión por sector, c. cupos de emisión por sector,
d. asignación de cupos, e. emisión de bonos, f. transacción, g. cupo, h. bono (título
transferible que puede ser transado en venta directa o por intermediario en bolsa
electrónica o en subasta pública), i. la venta se perfecciona inscribiendo el título en
el Registro de Bonos. Todavía no se dicta el Reglamento.
8. Obligaciones del contrato de compraventa
8.1. Obligaciones del Vendedor
a. Dar la cosa
La obligación de dar la cosa comprende otras, como la de entregarla y
conservarla hasta el momento de la entrega (una obligación de diligencia). Es la
obligación esencial del vendedor, que además tiene ciertas obligaciones de garantía,
como las de sanear la evicción o los vicios redhibitorios. Que sean obligaciones de
garantía quiere decir que no hay juicio de reproche.
En el derecho romano se distinguía entre el título y el modo de adquirir, siendo
la compraventa un título que generaba la obligación para el vendedor de constituir
al comprador en poseedor pacífico y útil (garantizar el habere licere). Si no era dueño
y se perturbaba la situación del comprador, éste debía citar al vendedor para sanear
la evicción. Como se aprecia, la obligación del vendedor no contempla transferir el
dominio.
En el derecho francés la situación es radicalmente distinta, ya que mediante el
contrato de compraventa se transfiere el dominio: no se requiere posterior
tradición.
Estos dos modelos han determinado la obligación del vendedor. En los
sistemas de raigambre romanista la obligación no es de transferir el dominio, sino
de constituir al comprador en poseedor pacífico. Por su parte, en los sistemas que
siguen al francés la obligación sería de transferir el dominio.
En Chile, la mayor parte de los operadores jurídicos concuerdan en que la
obligación es de constituir la posesión pacífica. Hay para ello razones de texto: al
establecer que la venta de cosa ajena es válida se estaría dando validez a un
contrato imposible de cumplir si se considera que la obligación recae en la
transferencia del dominio. También se han invocado las obligaciones derivadas de
la evicción: si se asumen las consecuencias romanistas, entonces el comprador que
detecta que el vendedor no es dueño podría pedir la resolución del contrato por
incumplimiento.
Se ha recurrido a argumentos históricos y prácticos. Las consecuencias que se
siguen de manejarse una u otra opción teórica son:
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
a. si la obligación es de transferir el dominio, y el vendedor no es dueño, el
comprador tendrá las siguientes acciones: no podrá exigir el cumplimiento
forzado, pero sí podrá exigir la resolución, con indemnización de perjuicios;
b. si la obligación que existe es la de transferir la posesión pacífica y útil, la
acción de que dispondrá es la de saneamiento de la evicción.
En el caso de la obligación de entregar, ¿basta que se de cumplimiento
material? No, además debe realizarse la entrega jurídica, esto es, la tradición de la
cosa. En la práctica, si el vendedor es dueño la entrega implicará la transferencia
del dominio, pero esa consecuencia no forma necesariamente parte de las
obligaciones del contrato.
Habrá casos donde la entrega no es requerida. Así, si el comprador ya tiene la
tenencia de la cosa. También si el vendedor se reserva el usufructo (art. 684 núm.
5).
En el caso de los inmuebles no basta la entrega jurídica, también se debe
realizar la entrega material; ante tal incumplimiento puede el comprador exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
El vendedor puede vender la misma cosa a dos personas. Se siguen dos
consecuencias:
a. teoría de los riesgos: la regla general es que el riesgo corra de cargo del
comprador. Si hay venta a dos personas la regla se invierte: el riesgo correrá de
cargo del vendedor;
b. se da preferencia a quien entra en la posesión de la cosa, a quien la recibió
primero o, en subsidio, se prefiere a quien tenga el título más antiguo (art.
1.817).
A la entrega se aplican las reglas del pago. En cuanto al lugar de la entrega, en
primer lugar prima el lugar que se acuerde y, en caso de que las partes nada digan,
si se trata de un cuerpo cierto se entregará en el lugar en que se encuentre al
momento de celebrarse el contrato y, si es un género, en el domicilio del deudor
(arts. 1.587 y 1.588). Sobre los gastos de la entrega, que incluso podrían llegar a
superar el valor de la cosa, a falta de estipulación expresa se entiende que son de
cargo del vendedor (art. 1.825). En la práctica esa regla se invierte. El deudor sólo
asume los gastos hasta poner la cosa a disposición del comprador, esto es, hasta el
momento de la entrega. Luego son de cargo del comprador. Los gastos de
transportes se relacionan con el lugar de la entrega.
En la compraventa internacional habrá que estar a los INCOTERMS.
Sobre la época, el momento de la entrega, la regla general es que la época es
inmediata, siendo simultánea con el nacimiento de la obligación. La importancia
que puede revestir es la excepción de contrato no cumplido (art. 1.552). El art.
1.826 se refiere expresamente a la época de la entrega. Si se fija un plazo, será a su
cumplimiento.
Entre el momento que se celebra el contrato y el cumplimiento del plazo que
se estipule puede que el patrimonio del comprador disminuya, viendo la otra parte
complicada la satisfacción de su crédito. El art. 1.826 dice que el vendedor no está
obligado a entregar la cosa, salvo que el comprador le pague o asegure (garantice)
13
su pago. En principio, no puede exigir el pago, pero puede no entregar la cosa a fin
de tener una garantía que le asegure la obtención del precio. Con ello corre un
riesgo, ya que si está equivocado porque el comprador se encontraba en
condiciones patrimoniales de pagar el precio, la negativa que tuvo a entregar la
cosa servirá para constituirlo en mora.
La obligación de entregar la cosa supone la de conservarla hasta la entrega,
debiendo en el cumplimiento de tal obligación ocupar el cuidado de un buen padre
de familia, respondiendo de culpa leve, debido a que el contrato de compraventa
cede en interés de ambas partes. El nivel de cuidado se determinará en cada caso
concreto por el juez. Esto no obsta a lo señalado sobre el caso fortuito y la teoría
de los riesgos.
Esta obligación será relevante tratándose de cuerpos ciertos, ya que debe
entregar la cosa en el estado en que se encuentre. Si la cosa es genérica deberá
entregar una de calidad al menos mediana, salvo pacto expreso en contrario.
La entrega comprende:
a. Tratándose de bienes inmuebles, todos los accesorios, como los inmuebles por
adherencia y los por destinación (art. 1.830).
b. En el caso de los muebles no existe una norma similar, debiéndose atender a la
función que cumple la cosa que se está vendiendo o bien interpretando el
contrato.
c. Sobre los frutos se aplica el art. 1.816-II: si están pendientes, se entienden
incluidos, salvo que exista un plazo o una condición, caso en el cual se incluirán
en el momento que se cumpla la modalidad. Los frutos civiles devengados
después de la venta también se deben entregar.
En la venta de predios rústicos, según señala el CC, estos pueden venderse
como especie o cuerpos ciertos o en relación con su cabida (arts. 1.832 y 1.831). El
criterio diferenciador es si las partes definen o no el precio en atención a la cabida
del predio.
Cuando se vende con relación a la cabida surgen acciones especiales, para el
caso de que la cabida efectiva no concuerde con la cabida declarada (art. 1.832). En
caso de ser mayor la cabida efectiva, debe aumentar el comprador
proporcionalmente el precio de acuerdo al exceso que recibe, con un límite de
10%. En caso de exceder el 10%, el comprador puede a su arbitrio o desistirse de
la compra o aumentar el precio, con indemnización de perjuicios. Como se ve,
hasta un 10% el comprador está obligado a aumentar el precio, después de esa
cifra se encuentra facultado a tomar alguna de esas opciones. El inc. II lo mira
desde la perspectiva del vendedor, cuando la cabida efectiva sea menor que la
cabida declarada, obligándole a disminuir proporcionalmente el precio cuando no
sea superior al 10% o facultándole a optar a su arbitrio entre desistir del contrato o
aceptar la disminución del precio que supere tal cifra.
Para que operen estas acciones especiales de la cabida no se requiere culpa o
dolo, pero si hubo dolo o culpa tendría lugar complementarla con una
indemnización de perjuicios. El plazo es de un año desde la entrega material,
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
puesto que recién en ese momento se está en condiciones de cotejar efectivamente
las cabidas (art. 1.834).
Según el art. 1.835 se aplican estas normas de manera análoga a los conjuntos
de efectos o mercaderías.
Si el deudor se constituye en mora, deberá pagar los frutos que se encuentren
pendientes al momento de la compraventa.
El vendedor se encontrará en mora, en caso que exista un plazo, al momento
que este venza. Si no se ha establecido, será necesaria que exista una reconvención
judicial (art. 1.581). Es relevante este momento, ya que se alteran las reglas sobre
los riesgos, que pasan a ser de cargo del vendedor; se puede reclamar la
indemnización moratoria; y el comprador tendrá derecho a solicitar el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
El comprador estará en mora si no paga el precio o no quiere recibir la cosa
(mora accipiens). Estará en mora cuando el vendedor le hace una oferta formal de
pago, discutiéndose sobre si debe hacerse necesariamente a través del pago por
consignación (arts. 1.827, 1.680 y 1.548). Huerta responde negativamente a esto
último. Las consecuencias de ello son que el vendedor no tiene la obligación de
soportar los gastos de la conservación de la cosa; y responderá ya no de culpa leve,
sino de culpa lata o dolo.
La indemnización de perjuicios la determina el juez, pero nada obsta a que se
establezca anticipadamente en una cláusula penal.
b. Obligaciones de saneamiento
La obligación de saneamiento incluye tanto el saneamiento de la evicción como
el de los vicios redhibitorios (art. 1.837).
Se trata de obligaciones de garantía, de resultado objetivo, por lo que no
suponen algún grado de reproche a título de culpa o dolo. Producido el defecto de
evicción o redhibitorio opera la responsabilidad por el saneamiento.
Además, son elementos de la naturaleza, susceptibles de ser excluidos mediante
acuerdos voluntarios entre las partes, aunque se limita la esfera de lo disponible en
estas obligaciones cuando existe mala fe. Así, no puede condonarse el dolo futuro.
ba. Acción de saneamiento de la evicción
Se refiere principalmente a turbaciones de derecho que experimente el
comprador. La turbación debe ser, entonces, de derecho, no de hecho: se requiere
la interposición de alguna acción judicial.
El saneamiento da derecho al comprador que sufre la evicción a citar al
vendedor para que comparezca a defenderlo (citación de evicción).
Una vez que se cita al vendedor es éste quien asume la defensa, pese a ser el
comprador el demandado. El comprador puede seguir actuando en el juicio como
tercero coadyuvante. El procedimiento, forma y momento de la citación están
regulados en los arts. 584-7 CPC.
14
La acción de citación de evicción es indivisible, lo que indica que sólo puede
cumplirse íntegramente. Así también, permite que la transmisión de la obligación
solidaria no genere una obligación simplemente conjunta. Es, por así decirlo, una
garantía de la transmisión de la solidaridad. Distintas son las restitutorias que no
son indivisibles ni solidarias (arts. 1.524 y 1.840-I).
El comprador es el legitimado activo y el vendedor el legitimado pasivo.
Además, puede también ser citado quien le vendió al vendedor. Pero parece
dudoso que se los pueda citar a ambos (art. 1.841). Habrá que estar a la estrategia
más provechosa.
Para que surja la acción deben cumplirse los siguientes requisitos:
a. turbación de derecho. Las obligaciones restitutorias e indemnizatorias surgen
judicialmente;
b. la causa por la que el tercero interpuso la acción debe ser anterior a la
compraventa;
c. no requiere culpa o dolo del vendedor;
d. el comprador debe ser privado del todo o parte de la cosa vendida.
Para que surja el derecho del comprador a que se le restituya e indemnice es
requisito previo haber citado al vendedor.
Procesalmente (arts. 584-7 CPC), el juicio del tercero, una vez que comparece el
vendedor, pasa a ser en contra de éste. El comprador pasa a ser tercero
coadyuvante del vendedor. Se produce un cambio de demandado. Citado el
vendedor, se suspende el procedimiento por 10 días más el término de
emplazamiento. El comprador debe notificar al vendedor.
Si no hay citación, se pierde el derecho a restitución e indemnización. Basta la
citación, no requiere comparecencia.
Así, una vez que se cita al vendedor puede éste comparecer o no. Si opta por
no comparecer ello no implicará la detención del juicio, que se seguirá en su
rebeldía. El comprador no tiene, en ese caso, la obligación de defenderse. En caso
que el comprador sea vencido en ese juicio (es decir, si se consuma la evicción)
podrá reclamar una indemnización al vendedor, salvo que en el transcurso del
juicio no hubiese interpuesto alguna excepción personal teniéndola (vgr.
prescripción).
Lo normal es que el vendedor comparezca y defienda a su comprador, ya que
así tendrá mayores posibilidades de éxito que en un juicio ante su comprador en
que se busca determinar su responsabilidad a fin de que indemnice.
Por otro lado, puede el vendedor comparecer y allanarse a la demanda, caso en
que se producirá la evicción; o puede contravenir y llegar hasta la sentencia
definitiva. Si es favorable no habrá evicción, pero deberá pagar las costas. En
cambio, si es contraria se producirá la evicción, debiendo el vendedor indemnizar.
El art. 1.847 es restrictivo sobre el tema, considerando que el comprador sólo
podrá reclamar los elementos en él contemplados:
a. precio: ¿qué precio habrá que restituir si se cita al vendedor del vendedor?
Según ha establecido la jurisprudencia, deberá responder no por el precio en
el que él vendió la cosa, sino por aquel en que fue vendida al comprador, ya
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
que el fin de estas obligaciones responde precisamente a la protección de éste.
¿Qué ocurre si en el primer contrato hubo renuncia de la evicción y en el
segundo contrato no? Si el vendedor no tiene la acción contra su vendedor
mal podría tenerla el último comprador. Hay en la doctrina, sin embargo,
opiniones distintas;
b. gastos y costos legales del contrato, como los impuestos y las inscripciones;
c. los frutos que el comprador deba restituir al tercero, aplicándose las
prestaciones mutuas. El citado de evicción puede allanarse, en cuyo caso hay
frutos que no se restituyen (los devengados durante el proceso judicial. V. art.
1.845);
d. las costas judiciales. Si el vendedor se allana y el comprador decide continuar
el procedimiento, no hay costas para el vendedor;
e. entre la celebración del contrato y la evicción puede haber un aumento del
precio de la cosa. Esto puede deberse a cuestiones de mercado o a mejoras.
Las mejoras pueden ser necesarias (destinadas a conservar la cosa), útiles
(aquellas que aumentan su valor) o voluptuarias (lujo). Deben restituirse las
mejoras necesarias y útiles. El CC establece un límite si hay plusvalía: hasta un
25%. Si hay mala fe, 100%.
Pareciera que no admite indemnizar por otros conceptos, como los gastos de
traslado, que no se encuentran en la littera del artículo. Por ello se ha considerado
que no se trata de una indemnización, sino de una acción reparatoria, ya que no
dejaría al comprador en la misma posición que tendría de no haber celebrado el
contrato.
Sobre el tema el CC es contradictorio, ya que el art. 1.853 habla de “todo otro
perjuicio” al tratar la evicción parcial. Por ello podría sostenerse que el art. 1.847
no es exhaustivo. La doctrina ha dicho que no: es una obligación de garantía y sólo
puede extenderse el ámbito si ha mediado dolo; Barros Bourie piensa lo contrario.
Estará obligado a restituir sólo el dinero del precio en el caso del art. 1.851 y en
el caso del art. 1.852, en que existe una estipulación destinada a eximir al vendedor
de la obligación de sanear la evicción, a menos que quien compró la cosa lo hizo a
sabiendas de ser ajena o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo, caso en el cual el vendedor ni siquiera estará obligado a restituir el
precio.
El art. 1.852 inciso final trata de la evicción parcial, siendo el criterio usado
para distinguir entre las acciones a usar el que la parte que falta (evicta) tiene tal
magnitud que llevaría a pensar que el comprador no hubiese celebrado el contrato
sin ella.
Hay casos en que no es procedente la acción de evicción.
a. Cuando el comprador actúa con culpa en el juicio, dejando de oponer por
ejemplo, una excepción personal.
b. El caso del art. 1.846, cuando el comprador se somete a juicio arbitral sin
autorización del vendedor. La justicia ordinaria es la común y no puede
vincular un pacto al cual no se concurre. Además, en la época de la dictación
del CC existía cierta desconfianza hacia el arbitraje.
15
c. Cuando hay renuncia. En principio extingue toda obligación, salvo la de
restituir el precio. Pero en caso de que el comprador asuma expresamente ese
riesgo o contrate a sabiendas de que la cosa es ajena no existirá ni siquiera
para el vendedor la obligación de restituir el precio. Tratándose de una
renuncia genérica no se incluye el dolo y persiste la obligación de restituir el
precio. Redactada finamente podría ser efectiva la renuncia genérica.
La acción de evicción es imprescriptible, pudiendo siempre el comprador
exigir al vendedor que lo defienda en juicio. El art. 1.856 señala que la acción para
exigir la indemnización prescribe en el plazo de 4 años; y la acción para exigir la
restitución del precio en 5 años, que se cuentan desde la fecha de la sentencia de
evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la
cosa. Si es un equivalente jurisdiccional el plazo se cuenta desde que causa
ejecutoria.
Con respecto a la titularidad pasiva, en esta acción el comprador no sólo podrá
demandar al vendedor, sino que el legislador, previendo que éste bien pudo haber
adquirido la cosa de otro, le permite dirigirse en contra del vendedor original, tanto
por la acción de evicción como por la de indemnización (reparación), según
establece el art. 1.841.
bb. Obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
El código los define en el art. 1.858 y establece las acciones de que dispondrá el
comprador en el art. 1.857:
a. acción redhibitoria propiamente tal y
b. acción de rebaja del precio o estimatoria o quanti minoris.
El concepto resulta en cierto modo equívoco cuando por la concurrencia de
los vicios se dan dos acciones diversas y alternativas. Por una parte dispondrá el
comprador de la acción redhibitoria, cuyo fin es dejar sin efecto la compraventa o,
como señala el código, rescindir el contrato; y, por otra, tendrá la acción para exigir
la rebaja del precio, que ha sido denominada doctrinariamente acción estimatoria,
que antes que dejar sin efecto la compraventa persigue se obtenga una rebaja
proporcional en el precio, en forma proporcional al valor que se le asigne al vicio.
Debido a la existencia de esas dos acciones se prefiere hablar de vicios ocultos,
ya que en definitiva será el comprador quien dispondrá de una opción para ejercer
o no la acción redhibitoria o la estimatoria, fundando ambas en la existencia de
estos vicios.
Como obligación de garantía es irrelevante la imputación de un reproche, no
importa para la configuración de la obligación que el vendedor haya actuado con
culpa o dolo; pero en caso que concurran su responsabilidad se agravará, ya que
además deberá responder por vía de la indemnización de perjuicios. La culpa en la
materia existirá cuando actuare conociendo o debiendo conocer los vicios que
afectaban a la cosa, teniéndose especial consideración por la profesión u oficio que
desarrollaba (art. 1861).
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Para ver si procede la acción de saneamiento debemos determinar si existe un
vicio redhibitorio, a la luz del art. 1858, considerando si concurren lo siguientes
requisitos:
a. contemporaneidad al momento de la venta;
b. gravedad: que la cosa no sirva para su uso;
c. que estén ocultos: no haberse éstos manifestado o no ser de tal entidad que el
comprador utilizando una diligencia mínima pudiera haber advertido su
presencia.
Como se dijo, para que sean vicios redhibitorios deberán existir al momento de
celebrarse el contrato de compraventa, o sea, ser contemporáneos a su celebración.
Se considera que en caso de existir deben ser informados por el vendedor a fin que
sean ponderados por el comprador, ya que constituyen parte importante de la
información que determinará si un contrato será o no celebrado. En caso de
aparecer después de celebrada la compraventa ya no hablaremos de vicios
redhibitorios y todo el problema se reducirá a una cuestión de riesgos que corren
por cuenta del propietario.
Si se trata de cosas genéricas, que pueden no quedar determinadas
específicamente al momento de la compraventa, sino sólo al momento de la
entrega, la contemporaneidad no se podrá apreciar al momento de la celebración
del contrato, sino sólo cuando éste se cumpla con la entrega de las cosas. En caso
de tratarse de aquellas cosas que se venden al peso, cuenta o medida se tomará el
momento en que se realice tal operación para determinar la contemporaneidad,
aunque sea posterior a la celebración del contrato.
Esas reglas reflejan un punto hacia el que se ha orientado el derecho
comparado, que traslada el tiempo de apreciación de la celebración del contrato al
de la entrega de la cosa, ya que se considera con toda razón que, por regla general,
sólo en tal momento se encontrará el comprador en condiciones de poder
apreciarlo, descubrirlo.
Otro problema se da cuando existe un “germen de vicio” al momento del
contrato que sólo se manifestará después. En tales casos se ha considerado que la
existencia de este germen de vicio es suficiente para configurar el vicio
redhibitorio, no siendo el que se manifieste indispensable para que opere la
garantía.
Finalmente, debemos decir que el comprador tiene derecho aun si la cosa
perece después de perfeccionada la venta, aunque se deba a culpa suya y se haya
encontrado en su poder, con total independencia de la causa que motivó su
destrucción, a una rebaja proporcional del precio si existían vicios redhibitorios, lo
que pone de manifiesto hasta que punto se trata de una obligación de garantía de la
que debe responder el vendedor (art. 1862).
En segundo lugar los vicios deben ser graves, lo que significa que no cualquier
vicio puede ser considerado redhibitorio. Este requisito se expresa en el sentido de
que la cosa no sirva para su uso natural o sirva imperfectamente, de manera tal que
el comprador de haber conocido el vicio no hubiera celebrado el contrato o lo
16
hubiese hecho a un precio menor al pactado. Como vemos son dos los elementos
que configuran la gravedad:
a. deficiencia en el uso;
b. el precio.
Con ello se crea un estándar de razonabilidad, no pudiendo argüirse la
existencia de vicios redhibitorios frente a cualquier defecto que tenga la cosa, de
manera tal que debe ser significativo el defecto a fin de que se configure la
obligación para el vendedor.
El problema que se presenta es responder cual es el uso natural. Se ha
entendido que debe relacionarse con el art. 1.546, que incorpora el principio de
buena fe según la naturaleza de la obligación, lo que lleva a plantearse el problema
de cuales son las expectativas que tienen las partes al momento de contratar, qué es
lo que pueden razonablemente esperar al momento de celebrar el contrato. Se han
planteado básicamente dos doctrinas que intentan dar solución a esta pregunta:
a. Doctrina esencialista. Según ella el vicio se presenta cuando la cosa es
defectuosa, y este defecto trae como consecuencia el que sólo sirva de manera
imperfecta para su uso. Como se ve, parte de la base que la cosa tiene un
defecto, por lo que sólo habrá vicio redhibitorio en la medida que logre
acreditarse el defecto, que la cosa no sirve, y que existe un nexo causal entre
ambos elementos.
b. Doctrina finalista. A diferencia de la doctrina anterior, atiende a la finalidad de
la cosa, que en los hechos no sirva para su uso natural, de lo cual infiere que se
trata de una cosa defectuosa. Como se aprecia, mediante ese razonamiento
invierte el punto de la doctrina esencialista. Las cosas no sólo tienen una
esencia, sino también una finalidad, que es atribuida por las partes del contrato.
De esta manera se fortalece la posición estratégica del comprador, ya que sólo
deberá acreditar que la cosa no sirve para su uso natural.
En fin, el vicio debe ser oculto. El que sea oculto se refiere a que no sea
conocido por el comprador, que no le haya sido manifestado al momento de
celebrar la compraventa, que el vendedor no le haya informado sobre su existencia,
de manera tal que no los haya conocido. Frente a ello también se crea un estándar
de razonabilidad, ya que ese desconocimiento, esa falta de información no debe ser
inexcusable. Así, el código establece que no serán redhibitorios aquellos vicios que
el comprador no haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o que
no haya podido menos que reconocerlos en razón de su profesión u oficio. Se está,
entonces, a un estándar de diligencia. En tales casos no podrá hablarse de vicios
ocultos. Este problema se relaciona con los deberes de información revisados a
propósito de las tratativas, planteándose el problema del límite entre la obligación
de informar y el deber de informarse.
La ley 19.496 impone un deber de informar a los proveedores y el deber de
informarse a los consumidores. La falta de información que tenga el vendedor será
necesariamente culpable, ya que nos encontramos frente a obligaciones de garantía.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Cabe preguntarse cómo operan las acciones de que dispone el comprador una
vez que se ha determinado la existencia de un vicio oculto, que, como se señaló,
son la acción redhibitoria y la acción estimatoria (art. 1.860).
La regla general es que estas acciones son alternativas, pudiendo el comprador
intentar cualquiera de las dos, exigiendo que se deje sin efecto el contrato o que se
rebaje proporcionalmente el precio. Si intenta la acción redhibitoria la
compraventa será dejada sin efecto, debiendo restituirse la cosa y el precio,
operando las reglas sobre prestaciones mutuas. En cambio si intenta la acción
estimatoria mantendrá la cosa en su poder, debiendo el vendedor restituir
proporcionalmente el precio pagado en exceso por el comprador en comparación
con el valor de la cosa, lo cual en la práctica puede ser muy complejo, ya que como
indicamos la rebaja debe ser proporcional al menor valor que tiene la cosa por el
vicio que afecta en forma grave su uso natural. En la práctica será un tema que
deberá resolver el juez, tomando gran importancia el medio de prueba informe de
peritos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones sólo podrá pedir la rebaja proporcional en el
precio de la cosa:
a. cuando la cosa perezca después de haberse cumplido el contrato, ya se trate de
una pérdida por caso fortuito u otra causa (art. 1.862). Si hubo dolo o culpa
del vendedor en el contrato de compraventa se regirá según las reglas
generales;
b. gravedad del vicio. Cuando a pesar del vicio el comprador igual hubiese
comprado la cosa, aunque a un precio menor (art. 1.868), encontrándonos en
un caso que el vicio no tiene la gravedad que exige el legislador.
La naturaleza de la acción o de la obligación ha tendido a ser relacionada con el
error, como vicio del consentimiento, pero entre ambas instituciones podemos
encontrar diferencias importantes. Así, en los vicios redhibitorios nos encontramos
más ante un problema de aptitud que de una errónea representación de la realidad,
lo que sí será determinante para que se configure el error; diferencia que se
expresará al momento de la prueba, ya que mientras en el vicio redhibitorio es
objetiva en el error es subjetiva. Por otra parte, puede agregarse que mientras en el
error lo que se protege es el consentimiento de las partes, en los vicios
redhibitorios lo que se busca es cautelar que las cosas sirvan para su fin. La acción
que contempla la regulación sobre el error para dejar sin efecto el contrato es la de
nulidad relativa; mientras que en caso de existir un vicio redhibitorio la acción para
dejar sin efecto el contrato, si bien es denominada rescisoria por el código, se
asemejará más a la resolutoria.
Cuando se trata de los vicios redhibitorios los problemas de responsabilidad
precontractual por infracción de deberes serán irrelevantes.
Nos queda por analizar en qué casos no procederán las acciones redhibitorias y
estimatorias. A saber:
a. Cuando se renuncien, existiendo siempre el límite de la mala fe, ya que de ser
tal el estado en que se encontraba el vendedor la renuncia será inválida (art.
1.855).
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b. No procede en las ventas forzadas, que se hagan por autoridad de la justicia.
Esta regla reconoce una excepción, en aquel caso en que el vendedor no
hubiere declarado los vicios a petición del comprador, conociéndolos o no
debiendo ignorarlos (art. 1.865).
c. En caso que se encuentre prescrita, empezando a correr la prescripción desde
la entrega real que se haga de la cosa. El plazo será de seis meses si se trata de
bienes muebles y un año si se trata de inmuebles cuando se trate de la acción
redhibitoria; mientras que de tratarse de la acción estimatoria los plazos serán
de un año para los muebles y dieciocho meses para los inmuebles.
8.2. Obligaciones del comprador
La primera obligación que tiene el comprador es la de recibir la cosa, que no
está señalada en forma expresa en el código, pero por su regulación puede inferirse
que parte de esa base. Si no tuviera tal obligación la compraventa quedaría a su
merced, pudiendo con su sola voluntad definir el cumplimiento o incumplimiento
del contrato.
La forma como se recibe la cosa es a través de la tradición, es la única vía a
través de la cual el comprador recibe la cosa. Si no hay pacto, la entrega debe
hacerse en el domicilio del vendedor, cuando la cosa de que se trate sea de género.
Si se trata de una especie, se deberá entregar en el lugar en que ésta se encontrare
al momento de celebrarse el contrato.
La segunda obligación es la de pagar el precio. Se trata de la obligación esencial
que contrae en virtud de la celebración del contrato de compraventa. Como
recordamos, el precio debe ser pagado en dinero, constituyendo una obligación de
género por esencia. Por lo mismo no ha sido aceptado el caso fortuito
sobreviniente o la fuerza mayor, ni la ausencia de culpa como argumento para
dejar de cumplir la obligación, ya que se considera que siempre será posible
conseguir dinero a fin de cumplir con ella.
Sobre la época en que deberá recibir la cosa, a falta de acuerdo, se considera
que estará obligado a recibirla inmediatamente celebrado el contrato, aunque se le
da un plazo razonable para que retire la cosa. Si no la recibe en el tiempo debido el
comprador estará en mora, operando la oferta formal de pago por parte del
vendedor como requerimiento. Al respecto se discute la forma en que deberá
hacerlo, si es válido el que se hace en forma privada o si necesariamente deberá
usar el mecanismo del pago por consignación. Para Montt y Huerta bastaría
cualquiera oferta formal de pago, pero por razones de certeza sería recomendable
utilizar el pago por consignación.
El que el comprador quede constituido en mora trae una serie de
consecuencias.
Por un lado, el vendedor queda liberado de su obligación de efectuar los gastos
de conservación, pasando éstos a ser de cuenta del comprador.
Por otro, sobre la conservación de la cosa, la regla general es que en la
compraventa las partes respondan de sus obligaciones por culpa leve. Al quedar
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constituido en mora el comprador este estándar se flexibiliza para el vendedor,
quien pasará a responder de la conservación de la cosa sólo por culpa lata o dolo
(art. 1822, en relación con las reglas generales en la materia, arts. 1.548 y 1.680).
En fin, debe agregarse el efecto normal de la mora, esto es, la excepción de
contrato no cumplido y la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado del
contrato o su resolución, ambas alternativas con indemnización de perjuicios. Para
tener tal alternativa será necesario haber efectuado el pago por consignación, ya
que será la única forma de que el vendedor haya cumplido su obligación de
entregar la cosa.
Sobre la obligación de pagar el precio debemos señalar en primer lugar que ésta
debe efectuarse en la forma que la hayan pactado las partes, lo que no incluye su
objeto, ya que siempre deberá hacerse con dinero, moneda de curso legal.
El dinero es la moneda de curso legal, que cuenta con poder liberatorio
forzoso, no pudiendo el vendedor negarse a recibirlo, y no estando a obligado a
recibir cosa distinta de él a menos que consienta en ello.
En las obligaciones en las que el precio se pacta a plazo hay que tener cuidado,
ya que el precio se paga según su valor nominal, por lo que de no incluirse
cláusulas sobre reajustabilidad se deberá pagar sólo el precio que aparezca en el
contrato (teoría nominalista). La jurisprudencia sólo ha aceptado una hipótesis en
que el precio se entiende reajustado automáticamente sin necesidad de pacto
expreso, cuando las partes no han tenido la oportunidad de pactar el reajuste,
cuando se han visto impedidas de hacerlo.
En caso que el comprador se constituya en mora deberá pagar, además del
precio, los perjuicios moratorios, donde se incluyen los reajustes e intereses. Según
el art. 1.559 se debe el interés legal; a menos que se haya pactado otro, caso en el
cual se deberá éste. El interés legal corresponde al interés corriente para
operaciones de dinero, calculado sobre la base de un promedio del interés pedido
por los bancos e instituciones financieras.
¿Puede expresarse el precio de la compraventa en moneda extranjera? La ley
18.010 regula las operaciones en moneda extranjera, señalando que las partes
pueden pactar el pago en moneda extranjera cuando el Banco Central o la ley
autoricen tal operación. Hoy se puede decir que existe una autorización genérica
para realizar operaciones de cambio internacional, por lo que pueden obligarse a
pagar específicamente en moneda extranjera, con la salvedad de que en tal caso el
contrato degenerará y no estaremos ya en presencia de una compraventa, sino de
una permuta.
De expresarse en ella el comprador estará obligado a pagar su equivalente en
moneda nacional, al momento del pago (art. 20 ley 18.010). En caso de que el
vendedor demande deberá indicar en la demanda cuál es el valor.
En caso de obligarse a pagar en moneda extranjera y no paga, el vendedor en la
práctica deberá demandar, donde en caso de tener una sentencia favorable podrá
rematar los bienes del deudor. Cuando ello ocurra, el precio se pagará en dinero,
recibiendo en definitiva moneda nacional. En la práctica, salvo que nos
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encontremos ante un pago voluntario, el vendedor recibirá moneda nacional, aun
cuando haya pactado en el contrato que el precio se pagará en moneda extranjera.
En el caso de producirse fluctuaciones en el tipo de cambio, debemos decir
que en principio las partes asumen riesgos al momento que deciden que el contrato
se pagará según el equivalente en moneda nacional de cierta cifra de moneda
extranjera, o que se pagará en moneda extranjera. Pero una vez que hay mora por
parte del comprador en el pago del precio, el vendedor podría demandar una
indemnización compensatoria, incluyendo las variaciones en el tipo de cambio que
ocurran desde la constitución en mora del comprador, ya que no puede decirse que
ese riesgo haya sido distribuido por las partes al momento de celebrar el contrato,
y sería imputable a la negligencia del comprador en el cumplimiento de sus
obligaciones.
La obligación de pagar el precio es divisible. Si se demanda a un solo
comprador estará obligado a pagar sólo su cuota.
Sobre el lugar y la época del pago se aplican las mismas reglas que regulan la
entrega.
Como vimos el vendedor tiene la facultad de suspender la entrega, cuando el
patrimonio del comprador aparezca insuficiente para el cumplimiento de su
obligación de pagar el precio. Como contrapartida, el comprador podrá suspender
el pago en las siguientes situaciones.
a. caso genérico: excepción de contrato no cumplido;
b. el art. 1.872-II le otorga una garantía, ya que si el comprador fuere turbado en
la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que
el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que
el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio. Esta
garantía parte de la base que el comprador aún no ha pagado el precio, ya que
en caso de haberlo hecho dispondrá de la acción para el saneamiento de la
evicción. Además podemos agregar que presenta cierta analogía con la
excepción de contrato no cumplido, aunque es más débil, ya que debe
efectuar el depósito, no pudiendo contentarse simplemente con dejar de
cumplir.
9. Reserva de dominio
El vendedor puede reservarse la cosa hasta el pago del precio. En el derecho
romano era un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa: si no se
pagaba el precio no se transfería la cosa, funcionando como una garantía de que
disponía el vendedor, aún presente en algunos ordenamientos comparados.
En el CC existe una antinomia en la materia, entre el art. 680-II y el art. 1.874.
Según el primero se permitiría la reserva de dominio al tratarse la tradición; en
tanto el art. 1.874 dice que el único efecto que produce dicho pacto es el de la
condición resolutoria tácita. La jurisprudencia ha dado primacía a este último
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artículo, ya que se ha considerado que constituye lex specialis frente a la regulación
de la tradición. La reserva de dominio tiene, entonces, sólo relevancia teórica.
10. Resolución de la compraventa y sus pactos especiales
10.1. Resolución del contrato de compraventa
Procede, como ocurre en todo contrato bilateral, cuando una de las partes no
cumple con las obligaciones que se originan del contrato de compraventa, rigiendo
en plenitud la condición resolutoria tácita. Ésta siempre debe ser declarada
judicialmente, por lo que quien controla la persistencia o no del contrato es el
deudor, que podrá oponer la excepción de pago hasta que se cite a oír sentencia en
primera instancia o hasta la vista de la causa en segunda.
Si quien no paga es el comprador, suponiendo que el vendedor requería el
cumplimiento en un momento determinado en el cual no se produce, podría igual
oponer la excepción si paga antes de la sentencia, logrando de esa manera que
subsista el contrato, si bien en ese momento el vendedor puede ya no estar
interesado en él. Ante tal situación el demandante diligente podría alegar que en
realidad no hay un pago, ya que no se cumplió oportunamente con las obligaciones
y que ese era un elemento fundamental en el contrato celebrado, pero tal
argumento difícilmente será aceptado por los tribunales.
Siendo un elemento de la naturaleza, pueden las partes renunciar a ella y
reservarse solamente la indemnización de perjuicios. Pueden también las partes
poner por explícito la condición resolutoria, en cuyo caso se habla de pacto
comisorio simple. En la compraventa, el código regula esta institución respecto de
la obligación del comprador de pagar el precio y no en términos generales, ya que
la regulación no comprende otros contratos ni otras obligaciones dentro de la
misma compraventa (arts. 1.877-80).
Es la condición resolutoria tácita que se expresa en el contrato, donde las
partes indican que el contrato se resolverá si una de las partes no paga el precio. El
pacto comisorio simple presenta el mismo problema, permaneciendo el deudor
con el control del cumplimiento o incumplimiento definitivo del contrato.
Debido a ello existe otra institución, el pacto comisorio calificado, respecto de
la misma obligación, donde las partes establecen que si el comprador no cumple en
el tiempo debido se resuelve el contrato ipso facto.
En realidad el efecto que tiene este pacto es privar de la oportunidad de
enervar la acción después de 24 horas desde que se notifica la demanda. Será en
consecuencia necesario que la resolución sea igualmente declarada en sede
jurisdiccional.
Estas reglas están tratadas a propósito de la venta y respecto de la obligación
de pagar el precio. Se ha discutido si se puede redactar este pacto en contratos
distintos o en relación a obligaciones distintas a la de pagar el precio en el contrato
de compraventa, y cuales serán los efectos que este pacto tendrá.
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Respecto del pacto comisorio simple se ha estimado que los efectos son los
mismos.
Hay quienes sostienen que el pacto comisorio calificado no produce efectos
diversos, ya que en todo caso deberá declararse judicialmente la resolución, no
operando ésta ipso iure.
Para Alessandri produce los mismos efectos, no se resuelve de pleno derecho,
sino que el deudor no podrá oponer la excepción de pago, tomando una
regulación análoga a la del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el
precio.
Buena parte de la doctrina considera que, no existiendo ninguna regulación que
lo limite, que no hay factores de orden público, moral o buenas costumbres
comprometidos, no existiría inconveniente en agregar tal cláusula y que el contrato
se resolviera de pleno derecho desde que el deudor se encuentra constituido en
mora.
La doctrina mayoritaria sostiene que notificada la demanda el deudor no podrá
pagar, evitándose de esta manera que el contrato quede a merced de la parte que
no fue diligente. De esta manera se da la opción al demandante de elegir entre el
cumplimiento forzado o la resolución, ambas con indemnización, opción que no
tendría si el contrato se resolviera de pleno derecho. De esta forma sería la parte
diligente quien mantiene el control del destino del contrato y su persistencia y no el
deudor que incumple.
La doctrina suele afirmar que el pacto comisorio calificado es una expresión
pura y formal de la autonomía de la voluntad y que nada debiera obstar a la
resolución ipso facto. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de
contratos aboga por la persistencia de los mismos, en cuyo caso es preferible mirar
con cautela pactos que tiendan a resolver contratos.
10.2. Pacto de retroventa
Es un pacto especial, donde el vendedor, una vez que entrega la cosa, se
reserva la facultad de recomprarla, guardándose una opción, estando el comprador
obligado a venderla (es una condición resolutoria meramente potestativa del
vendedor). El precio será el que señalen las partes o el que se haya pagado en el
contrato original en su defecto (art. 1.881).
A fin de evitar que se celebre con un mero fin especulativo se limita, pudiendo
ejercer la opción sólo dentro de un plazo de cuatro años desde que se perfecciona
el contrato; además, se prohíbe la cesibilidad del derecho.
Esta institución puede ser importante en la práctica. Por una parte tiene una
importante finalidad económica, constituyendo una relevante garantía, cuando el
comprador no tiene el ánimo de comprar la cosa sino sólo de otorgar un crédito.
Si el vendedor no devuelve el precio se quedará el comprador con la cosa, ya que
se le hizo la tradición. Además se pueden burlar los derechos de otros acreedores
preferentes, ya que no tendrá que recurrir a un proceso plural como es la quiebra
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
para obtener la satisfacción de su crédito. Como vemos, este pacto puede ser mal
utilizado, encubriendo otras situaciones.
Así tenemos el leaseback, donde la compañía de leasing entrega dinero al deudor,
se celebra la compraventa, y paga cuotas, pudiendo al final comprar el bien
pagando la última cuota. Vgr. Pedro tiene un inmueble. Vende el inmueble a Juan
Leasing SA, quien le ha prestado dinero. Inmediatamente éste lo entrega en
arriendo a Pedro. A medida que Pedro paga su arriendo, paga también su deuda.
Al final, Juan le ofrece venta a Pedro (arrendamiento con opción de venta). Si
Pedro compra, entonces Juan le devuelve su dinero (original confuso).
Pueden también encubrirse intereses usureros, cuando el precio de la compra
sea muy superior al permitido por los marcos legales.
Los efectos que tendrá serán similares a las de la condición resolutoria, sólo da
acción contra terceros que conocían o debían conocer de ese pacto (arts. 1.882,
1.490 y 1.491).
Si no se establece el precio de la compra para el pacto de retroventa, prevalece
el precio que se haya pactado en el contrato de compraventa.
10.3. Pacto de retracto
Se encuentra regulado en el art. 1.886. Otorga un derecho al vendedor para el
caso en que un tercero ofrezca un mayor precio para contratar con él, de modo
que sea su nueva contraparte, a menos que el comprador supere o iguale la oferta
de ese tercero. En este caso el plazo es menor, ya que en lugar de cuatro años sólo
durará uno. V. arts. 1.490-1.
11. Compraventas sujetas a regulación especial
11.1. Compraventa mercantil
La compraventa mercantil se encuentra regulada en los arts. 130-60 CdeC,
siguiendo los mismos principios que regulan la compraventa civil. Además, la
regulación del CC recibe aplicación supletoria, a falta de regulación mercantil.
Por tratarse de una regulación especial lo primero que hay que determinar es el
ámbito de aplicación, a continuación de lo cual analizaremos las principales
diferencias.
La pregunta sobre cuándo estamos frente a una compraventa mercantil debe
ser respondida recordando la regulación sobre los actos de comercio. El problema
es que el acto puede ser mixto o tener doble carácter: ser mercantil para una parte
y civil para la otra.
Según el art. 3 núm. 1 CdeC se parte de la base que el acto puede ser civil para
una de las partes y mercantil para la otra. Sobre el punto de qué normativa es la
aplicable la respuesta que se ha dado es que será la del deudor, lo que puede traer
consecuencias importantes:
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a. la prescripción en las obligaciones civiles tiene un plazo de cinco años,
mientras que en materia mercantil el plazo es de cuatro;
b. en materia de prueba testimonial, la aceptación que tiene esta en materia
mercantil es más amplia;
c. también hay que recordar que en materia mercantil la costumbre tiene mayor
aplicación, ya que el CC la reduce sólo a los casos en que la ley se remite a ella,
mientras que el CdeC la contempla como una forma de integrar el silencio de
la ley mercantil, si bien limita la admisibilidad de la forma en que puede ser
probada.
Normalmente los actos mixtos se dan cuando una persona es comerciante y la
otra un particular. Además, se aplicará la ley 19.496 en aquellas situaciones en que
la compraventa sea mercantil para una de las partes (proveedor) y civil para la otra
(consumidor), con lo que se reconoce el doble carácter que pueden tener los actos.
Lo que determinará si la compraventa es civil o mercantil es si se trata o no de
un acto de comercio. Según el art. 3 CdeC deberá cumplir con los siguientes
requisitos.
a. sólo puede tener por objeto cosas corporales muebles. Esta norma se explica
por razones históricas;
b. tiene que celebrarse con el ánimo de poner la cosa en circulación, se compra
con el ánimo de revender, determinando tal reventa el carácter de mercantil de
la obligación del segundo contrato que se celebra;
c. anejo a lo anterior, debe estarse a la teoría de lo accesorio, contenida en el art.
3-II CdeC. Según éste son actos de comercio la compra o permuta destinadas a
complementar una actividad mercantil de carácter principal, mientras que no
tendrá tal carácter si el objetivo es complementar una actividad principal de
carácter civil (no mercantil), aunque en principio se trate de una compra
realizada sin el ánimo de revender en el primer caso, o con tal ánimo en el
segundo;
d. en fin, debe estarse al ánimo de lucro: se espera obtener ganancia con la
compraventa (esto permite excluir del ámbito de la mercantilidad las
compraventas realizadas por las cooperativas o por el Estado).
En lo que sigue, se revisan las principales diferencias entre la compraventa civil
y la compraventa mercantil.
a. Respecto del precio
En ambos contratos es un elemento de la esencia. Pero en la compraventa
mercantil, si la cosa fuere entregada y no se hubiere acordado precio, se entiende
que es el precio de mercado del día y lugar en que se celebró el contrato (art. 139
CdeC).
b. Respecto de la forma de tradición
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
El CdeC regula una serie de formas simbólicas de tradición (arts. 148 y 149
CdeC), tales como la entrega del conocimiento de embarque, la carta de porte o la
factura, o el simple envío de la cosa por el vendedor al comprador.
c. En relación con la prescripción
Todas las acciones que emanan de vicios redhibitorios prescriben en 6 meses
desde la entrega de la cosa (art. 154 CdeC).
La acción resolutoria prescribe en cuatro años, ya que es la prescripción general
en materia mercantil.
d. En cuanto a las obligaciones del vendedor
El comprador tiene derecho a exigir que se le entregue factura de las
mercaderías vendidas y que se ponga al pie de ella el recibo del precio o de parte
de él, si correspondiere. Desde que ella se entrega, el comprador tiene ocho días
para objetarla, de lo contrario se entiende que la acepta (art. 160 CdeC).
En todo caso, en virtud de la ley del IVA la entrega de factura o boleta es
obligatoria.
e. En cuanto al rol de la costumbre
En la compraventa mercantil, la costumbre se aplica en silencio de ley. Esto,
no obstante, las dificultades que se establecen para probarla, las que no existen en
el régimen civil. Se exige dos sentencias que la apliquen o tres escrituras públicas
anteriores a los hechos (art. 5 CdeC).
f. En cuanto a la prueba por escrito
A la compraventa mercantil no se le aplica la limitación probatoria del art.
1.709, por lo que se puede probar por testigos una compraventa mercantil aunque
su objeto sea superior a 2 UTM.
g. Venta de cosas al gusto
En la compraventa de cosas al gusto, mientras el art. 1.823 señala que no hay
contrato hasta que el comprador declara que la cosa le gustó, la compraventa
mercantil al gusto se perfecciona si la cosa es sana y de regular calidad (art. 132
CdeC).
h. Venta de cosas por orden y según muestra
El CdeC regula especialmente la venta de cosas por orden y por muestras. La
compraventa por orden se refiere al caso en que el vendedor debe remitir la cosa al
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comprador, por lo que éste no ha tenido la oportunidad de verla. La compraventa
por muestras se refiere al caso en que el comprador sólo ha visto un muestrario de
la cosa.
En ambos casos, el comprador puede pedir la resolución del contrato si la cosa
no es de la calidad estipulada o no corresponde a la muestra.
i. Obligación del comprador de recibir la cosa
El art. 153 CdeC señala expresamente que si el comprador se niega a recibir la
cosa, el vendedor puede pedir la resolución del contrato.
11.2. Compraventa de cosas muebles a plazo
Está regulada en la ley 4.702, que rige las compraventas de bienes muebles
donde hay un saldo de precio pendiente en su pago, cuando las partes
voluntariamente se acojan a ella.
La ventaja que puede tener el aceptar esta regulación dice relación
principalmente con dos aspectos. En primer lugar, queda constituida una prenda
sin desplazamiento a favor del vendedor sobre la cosa vendida, a fin de garantizar
el futuro pago del precio. Por otra parte, trae consigo una serie de ventajas
procesales, entre las cuales destacamos la facultad que tiene el vendedor de
proceder directamente al retiro de la cosa una vez que se ha decretado el embargo,
lo que implica una gran diferencia en relación con el procedimiento ejecutivo
corriente, donde sólo podrá hacer ello una vez que se haya finalizado el
procedimiento.
Esta compraventa es solemne, ya que debe ser celebrada por medio de una
escritura pública o por escritura privada autorizada ante notario.
La gran ventaja práctica es que permite al vendedor obtener una ejecución más
expedita, lo que constituye una mayor garantía frente al incumplimiento del
comprador.
11.3. Compraventa internacional de mercaderías
Está regulada por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías, de la cual Chile es parte. Lo que la caracteriza es que a diferencia
de otros tratados internacionales contiene normas sustantivas, sobre el
cumplimiento y el incumplimiento, la resolución (que no requiere de resolución
judicial) y otras materias, a diferencias de otros tratados que se limitan a contener
reglas sobre la distribución de competencias de las legislaciones nacionales
aplicables en ciertos casos.
Las partes deben encontrarse establecidas en Estados signatarios de esta
convención, junto con satisfacer otros requisitos de carácter copulativo para que
tenga aplicación:
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a. ambos Estados en que se encuentran los contratantes deben ser partes de la
convención;
b. si las partes tienen establecimientos en Estados distintos, estableciendo las
reglas del derecho internacional que se aplican a tales operaciones las leyes de
alguno de esos Estados, de ser aquel Estado cuyas leyes se aplican parte de la
convención la compraventa quedará regida por ella. Esto es, cuando la
legislación aplicable sea, de acuerdo con las normas del derecho internacional
privado que tratan sobre la solución a los conflictos de aplicación de leyes, la
de alguno de los Estados partes de la convención, la convención recibirá
aplicación.
Esta convención sobre comercio internacional elabora ciertos términos. Así,
tenemos INCOTERMS, que constituye un listado de conceptos generalmente
aceptados en el comercio internacional, que se refieren básicamente a todo lo
relacionado con la entrega de las mercaderías, las transferencias de riesgos y los
gastos de entrega y transporte.
La función primordial que cumplen es facilitar la negociación, solucionando
problemas que en ella pueden suscitarse (da un lenguaje común) o que se
manifiesten en la interpretación del contrato. Las más importantes, que
mencionaremos, son:
a. EXW (ex works). Cuando esté presente esta cláusula la obligación del vendedor
consistirá en poner las mercancías a disposición del comprador en su
establecimiento, asumiendo éste el costo del flete y los riesgos de pérdida.
b. FAS (free alone side the ship). El vendedor estará obligado a poner las mercancías
al costado del buque, en el puerto de embarque, a disposición del comprador.
El costo del transporte internacional y su riesgo será en consecuencia de cargo
del comprador.
c. FOB (free on board). Las mercancías deben ser dejadas a disposición del
comprador en el buque, corriendo el porteo desde el puerto de embarque
hasta el barco de cargo del vendedor. El comprador deberá asumir el costo
del transporte y los riesgos que en él se generan.
d. CFR (cost and freight). El vendedor debe llevar las mercancías hasta el puerto de
destino, asumiendo los costos del transporte; pero el riesgo de pérdida
continúa siendo de cargo del comprador.
e. CIF (cost, insurance and freight). El vendedor debe cumplir con la obligación de
poner las mercancías en el buque, transportarlas al puerto de destino,
debiendo además contratar un seguro que cubra el riesgo de pérdida, que pasa
a estar a su cargo.
Estas reglas facilitan la negociación y la interpretación de estos acuerdos
internacionales, ya que basta que se incluyan estos términos para que la obligación
con que debe cumplir cada una de las partes y la forma en que se distribuyen los
riesgos queden claras.
§3. El arrendamiento
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En materia de contrato de arrendamiento se pueden distinguir distintos tipos
de contratos que son regulados por el CC o leyes especiales. De esta manera, puede
afirmarse que, en principio, existen arrendamientos:
a. De Cosas.
aa. Predios rústicos.
ab. Predios urbanos.
ac. Del Código Civil.
b. De criados domésticos.
c. De transporte.
d. De servicios inmateriales (art. 2.118).
e. De obra material.
El código regula cinco tipos de arrendamientos, que coexisten con dos
regulaciones especiales. En arrendamiento de criados domésticos actualmente debe
entenderse regido por el Código del Trabajo, mientras que el Arrendamiento de
Transporte se encontrará regulado en el Código de Comercio. Finalmente
debemos recordar que hay casos en que en el arrendamiento de servicios
inmateriales será tratado como un contrato de mandato (art. 2.118).
1. Arrendamiento de cosa.
La regulación del código es general y supletoria, existiendo dos estatutos
especiales. Lo importante es que en virtud de éste contrato una persona se obliga a
ceder el goce de una cosa, mientras que la otra se obliga a pagar un precio como
contraprestación. Así, habrá una cosa y un precio, siendo la diferencia con el
contrato de compraventa que éste sirve como título de mera tenencia, mientras
que la compraventa constituye un título traslaticio. Además en la compraventa el
goce que se otorga de la cosa no es temporal, ya que irá tendrá por objeto la
transferencia del dominio, mientras que en el arrendamiento el goce que se otorga
sobre la cosa siempre será temporal.
Presenta además ciertas similitudes con el usufructo, con la diferencia de que
en el arrendamiento el goce que se tenga sobre la cosa provendrá de un derecho
personal, mientras que en el usufructo tal facultad queda comprendida dentro del
derecho real.
En caso de que el arrendamiento recaiga sobre una cosa mueble fungible nos
encontraremos más cerca de un mutuo que de un arrendamiento, aplicándose tales
reglas.
En general el arrendamiento es un contrato consensual, pero respecto de
ciertas cosas se exigen formalidades, ya sea por vía de prueba o habilitantes,
especialmente cuando estén siendo administradas por un tercero, como en el caso
del marido (art. 1.749 y 1.756), cuando entregue en arrendamiento bienes sociales
o propios de la mujer.
Además el arrendamiento es un contrato bilateral, oneroso y de tracto
sucesivo.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
a. Obligaciones del arrendador
aa. Obligación de entregar la cosa
Se tratará de una obligación esencial, sin la cual no puede existir el contrato de
arrendamiento.
ab. Obligación de mantener la cosa en estado que pueda ser utilizada
La obligación de mantener la cosa en estado de que pueda ser utilizada dice
relación al hecho que la cosa debe ser apta para su uso tanto al momento que se
celebra el contrato como en el transcurso de la vida de éste. De tal forma el
arrendador estará obligado a realizar las reparaciones necesarias, aquellas que
resulten indispensables para mantener la cosa apta para su uso natural. Así, el
arrendador no estará en principio obligado a hacer mejoras útiles (aquellas que
aumenten el valor de la cosa).
La segunda manifestación de esta obligación mira que el arrendador debe
proteger al arrendatario tanto de los vicios que presente la cosa como de las
turbaciones jurídicas que estorben su tenencia. Si estas turbaciones son de hecho
será el arrendatario quien deberá defenderse por sí mismo. Se traduce esta
obligación a que en la práctica será el arrendador quien asuma la defensa del
arrendatario, una vez que éste le haya puesto en conocimiento de la demanda en su
contra (deberá necesariamente satisfacer esta carga), según señala el art. 1.931. Si
son considerables el arrendatario podrá, en conformidad con el art. 1.930, ponerle
término al contrato de arrendamiento.
b. Obligaciones del arrendatario
ba. Pagar el precio o renta
Debe el arrendatario pagar el precio o renta como contraprestación al goce
que adquiere sobre la cosa. No se usa el término canon, ya que en la terminología
del código este se reserva para el contrato de censo.
bb. Usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos, o en su defecto, conforme al espíritu del
contrato
Esta obligación la consagra el código en el art. 1.938, y establece un límite a la
posibilidad de uso que tiene el arrendatario respecto de la cosa. Así, por ejemplo, el
arrendatario de una casa no tendría derecho a criar patos en el living de ella.
El arrendatario debe usar la cosa como un buen padre de familia,
respondiendo por culpa leve.
En principio carece de la facultad de subarrendar, a menos que tal posibilidad
sea autorizada por el arrendador (art. 1.946).
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bc. Debe realizar el arrendatario las reparaciones locativas
El arrendatario se encuentra obligado a realizar las obligaciones locativas, que
el código no define, si no que deja su concreción en la costumbre (art. 1.940).
Entre ellas normalmente se han considerado la pintura de la cosa. En caso de que
se trate de reparaciones necesarias serán de cargo del arrendador.
bd. El arrendatario tiene una obligación restitutoria
Al término del contrato debe devolver la cosa al arrendador, en el estado que
se encontraba, lo que debe ser moderado por el principio de la buena fe. Si se trata
de un bien raíz deberá entregarlo desocupado.
Tanto el uno como el otro tienen un derecho legal de retención, el que para su
efectividad práctica requerirá de declaración judicial.
c. Terminación del contrato
El código contempla ciertas causales especiales en el art. 1.950.
ca. Plazo
Si el contrato de arrendamiento está sujeto aun plazo determinado se
extinguirá a su vencimiento, no siendo necesario desahuciarlo, lo que será
indispensable cuando se trate de un arrendamiento a término indefinido. El
desahucio consiste en la notificación del termino del contrato sumado a un
término razonable, a fin de que pueda optar por oponerse al término.
El art. 1.951 señala que si se paga mes a mes, el periodo de desahucio será el
mismo que contempla para cumplir.
Según el art. 1.956 si en la práctica el contrato continúa, se entenderá
prorrogado por otro periodo.
cb. Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
El arrendador deja de ser dueño, con lo que no persiste el contrato de
arrendamiento.
Existe sin embargo un caso en que el arrendamiento será oponible frente a
terceros. Según el art. 1.962 estará obligado a respetar el arrendamiento todo aquel
a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; todo aquel a
quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y
los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
La regla general es que los subadquirentes no estarán obligados a respetar el
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
arrendamiento, salvo cuando adquieran a título gratuito, o si lo hacen a título
oneroso, cuando el arrendamiento se haya celebrado en escritura pública, a menos
que se trate de un acreedor hipotecario, caso en el cual además de ello requerirá la
inscripción de esa escritura con fecha anterior a la inscripción de su hipoteca. Si
nos encontramos en estos casos los terceros deberán respetar el derecho del
arrendatario.
d. Estatutos especiales
da. Arrendamiento de predios urbanos, ley 18.101, reformada por la ley 19.866
Originalmente la ley partía de la base de que existía una gran desigualdad entre
el arrendador y el arrendatario, debido a que muchos chilenos carecían de casa
propia, por lo que contemplo en la regulación legal de la materia una serie de
derechos irrenunciables, constituyentes de un marco de Orden Público que
buscaba la protección del arrendatario. Esta situación dio lugar a abusos,
especialmente en el ámbito procesal, lo que lleva a que la tendencia actual sea a
corregir la desigualdad que la misma ley originalmente creó.
El ámbito de aplicación será restringido, existiendo incluso veces en que no se
aplique al arrendamiento de bienes raíces urbanos según los arts. 1 y 2,
encontrándose en tal hipótesis los predios urbanos de cabida superior a una
hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o que estén destinados
a este tipo de explotación; los inmuebles fiscales; viviendas que se arrienden por
temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos,
siempre que los sean amobladas y para fines de descanso o turismo; los hoteles,
residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;
y los estacionamientos de automóviles y vehículos.
La mayor regulación que establece esta ley se refiere a temas procesales, como
el desahucio, que ha pasado a ser más flexible, pudiendo hacerse la notificación
por medio de judicial o de notario, a lo que se suma el plazo que va de 2 a 6 meses.
Otra modificación es que el arrendatario puede subarrendar, salvo que
expresamente se señale lo contrario.
Una solución importante ha dado la ley, ya que antes era complejo poner
término al contrato de arrendamiento cuando el deudor simplemente desocupaba
el bien, dificultándose la notificación. Hay el tribunal puede hacer la restitución
con el simple certificado que dé un ministro de fe en el que señale el hecho del
abandono.
El procedimiento que contempla la ley es especial, siendo su tramitación más
simple que la del sumario.
db. Arrendamiento de predios rústicos, DL 993
Se trata de un contrato solemne, que tiene que celebrarse por escritura pública
o privada, caso en el cual deberá otorgarse ante dos testigos.
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El arrendatario no podrá subarrendar ni ceder sus derechos en la relación
jurídica del contrato de arrendamiento a otra persona.
Hay una regulación en cuanto al respeto que debe tener el arrendatario en su
tratamiento d los recursos naturales, las que en caso de ser infringidas pueden
llevar a la terminación del contrato.
Otra norma importante se contiene en el art. 10, que se refiere a la
oponibilidad del contrato de arrendamiento respecto de terceros. Por regla general
en el arrendamiento no estarán obligados, pero esa regla se invierte en este tipo
especial, ya que el cesionario siempre se encontrará obligado a respetar el derecho,
lo cual puede resultar complejo si se considera que estos contratos suelen
celebrarse a largo plazo.
Se discute si se aplica o no frente a las ventas forzadas, respecto del tercero
que compra el bien, sobre si estará o no obligado. La ley no lo señala, y la
jurisprudencia ha estado dividida en la materia. Para Montt no debería aplicarse.
Otro punto importante es la regulación de la aparcería. Se trata de un contrato
que mezcla elementos del arrendamiento y de la sociedad, donde una parte que
arrienda el predio lo cultiva, pagando las rentas con los frutos que se obtengan.
Los aparceros son quienes trabajan en la aparcería, quienes ponen el trabajo y
pagan con sus frutos el capital fijo entregado por el dueño del terreno por medio
de este contrato.
2. Arrendamiento de obra material
En virtud de este contrato una parte ejecuta una obra y la otra paga un precio
por ella. Se relaciona especialmente con la construcción.
Lo que será importante en este contrato es su calificación, ya que nos
encontramos en una situación límite con la compraventa. En último término el
criterio para distinguir frente a cual de estos contratos nos encontramos es si los
materiales los pone el artífice o el arrendador. De este modo será compraventa
cuando el artífice sea quien los aporte, la que tendrá el carácter de condicional, ya
que dependerá de la ejecución de la obra. Si los materiales los pone quien encarga
la obra el contrato que se perfeccionará será un arrendamiento. La principal
consecuencia práctica que tendrá el hacer esta distinción dice relación con el tema
de los riesgos, ya que será en definitiva el dueño quien soporte la pérdida. Así, si es
el artífice es dueño de los materiales será él quién esté tomando el riesgo de que se
destruyan, no pudiendo en principio reclamar su precio, salvo el caso excepcional
del art. 2.000, donde la pérdida resulta imputable al arrendatario.
Quien encarga la obra tiene un derecho a manifestar si la acepta o no. En caso
de que no lo declare se constituirá en mora de dar la declaración, con lo que no
sólo soportará la pérdida de la cosa, sino que además deberá pagarle al artífice (art.
2.000).
Normalmente en la construcción se trabaja a suma alzada, caso en el cual se
paga por la obra terminada, o por administración. En el primer caso se paga una
suma única por toda la obra, mientras que si el contrato es por administración
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
quien encargue la obra deberá ir pagando proporcionalmente los materiales y los
servicios, en la medida que avancen los trabajos.
La gran diferencia que se dará en uno u otro caso será quien deberá cubrir las
horas extraordinarias o las variaciones en los precios, es decir, aquellas
circunstancias posteriores que alteren las bases del contrato. Para distinguir si el
artífice tiene o no derecho a reclamar el pago de estos nuevos costos que debe
asumir se distingue, según el art. 2.003 núm. 1 entre si lo hizo a suma alzada o por
administración, pudiendo hacerlo sólo en este último caso.
El art. 2.003 también regula la responsabilidad del constructor, que se ve
extendida por el art. 2.004 al arquitecto. La Ley General de Urbanismo y
Construcción la extiende al primer vendedor, por la relación directa con el
constructor y el arquitecto.
3. Arrendamiento de servicios inmateriales
Se distingue si hay un vínculo de subordinación o dependencia o si no lo hay.
De existir, se aplicará el Código del Trabajo con su regulación.
De ser independiente en la ejecución del contrato se aplicarán las normas del
art. 2.006, tomando siempre en consideración que existen siempre ciertos servicios
que se regirán por las normas del mandato (art. 2.118 en relación con el 2.112).
§4. El contrato de leasing
El contrato de leasing resulta difícil de definir, ya que por una parte se
entregará el uso y goce de una cosa, a lo que se sumará una opción normalmente
de compra, a cambio de un precio o renta.
En general se ha discutido su naturaleza jurídica, pero está aceptado que se
trata de un contrato innominado, que cuenta con elementos y características
propias al arrendamiento y a la opción de compra, manteniendo en todo caso su
individualidad propia, por ser una operación que cuenta con una naturaleza propia.
El gran problema que presentan todos los contratos innominados es la falta
de regulación de los elementos de la naturaleza, lo que acarrea que la negociación
debe ser exhaustiva, a fin de cubrir todas aquellos posibles conflictos que no
contarán con regulación supletoria. El otro problema es la interpretación que se
dará del contrato.
El leasing nace en el Derecho Comparado, específicamente en Estados Unidos
de América en la década de los 50 en el ámbito del comercio, con la finalidad
específica de facilitar la adquisición de bienes de capital. Responde a la necesidad
de usar los bienes más que tenerlos como propios, hay un valor de uso que se
incorpora. Con el tiempo el contrato evolucionó y pasó a cumplir una finalidad
crediticia, siendo hoy en día normal que cumpla una función financiera,
permitiendo disponer en forma anticipada de los bienes.
No hay limitación para celebrar el contrato, aunque normalmente quienes
intervienen son los Bancos, Cías de Seguros, y Cías encargadas de este tipo de
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negocios. Hay que destacar que en la materia existen ciertos estatutos especiales
que no se encuentran referidos al contrato, sino a las partes que intervienen.
Como se ve es posible en principio que cualquier persona celebre un contrato de
leasing.
Como contrato será bilateral, oneroso y conmutativo. Además es un contrato
principal, ya que subsiste por sí mismo.
1. Elementos del contrato de leasing
En lo que respecta a sus elementos es difícil usar las nociones del art. 1.444
por tratarse de un contrato innominado. En todo caso tiene ciertas características
que lo dotan de una individualidad propia y permiten distinguirlo de otros
contratos.
En cuanto a la cosa existe una amplia libertad, pudiendo ser mueble o
inmueble, en la medida que no se trate de un bien consumible, ya que se encuentra
como contrato más bien vinculado los bienes de capital.
Sobre el precio puede señalarse que se trata de una renta que se irá pagando
en forma periódica, debiendo cumplirse en principio con los requisitos de todo
precio, esto es, debe ser real y determinable. Económicamente este precio
corresponde al valor de uso de la cosa. Normalmente será variable, en función del
interés, debido a la función financiera y crediticia que cumple, por lo que será
normal que se pacte un precio variable. Si se entrega una cosa y no existe un precio
nos encontraremos en realidad frente a un comodato.
Otro elemento propio del contrato del leasing es la opción, que normalmente
será de compra, la que en caso de existir implica que la parte a la que se entrega el
bien pagará un valor residual, que se tratará del valor de la cosa al momento de
contratar menos el total de las rentas que se pagaron durante el curso del contrato
en forma periódica. Por ello normalmente será esta cuota residual, correspondiente
a la última cuota o renta, menor al valor real de la cosa; pero lo usual es que en los
bienes de rápida depreciación ambos valores tiendan a aproximarse.
Lo esencial o característico es que contenga una opción, la que bien podría no
ser de compra, sino que bien podría consistir en el otorgamiento de un nuevo
periodo para el uso y goce de la cosa.
2. Efectos del contrato de leasing
a. Obligaciones del arrendador o empresa de leasing
Primero, y respecto de la empresa de leasing, tiene la obligación de conceder el
uso y goce temporal de la cosa.
Hay dos principales formas de leasing, diferenciándose en que en un caso quien
entregue la cosa será dueño y en el otro la empresa que se compromete a entregar
la cosa deberá acudir al comercio a fin de poder obtenerla y entregarla al usuario.
Esta precisión se hace por que el conceder el uso y goce temporal de una cosa
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
incluye la obligación de adquirirla cuando no se sea dueño, lo que se conecta con la
función financiera del contrato de leasing. En este caso la renta que se pagará
equivaldrá al valor de la cosa más el interés que obtenga la empresa. De más está
decir que no tendrá tal obligación cuando la empresa sea propietaria del bien.
Lo normal es que materialmente quien entregue sea el tercero, dueño original
de la cosa, quien la pondrá a disposición del usuario; siendo él y no la empresa
quien asuma económicamente los costos de la entrega, ya que en definitiva les
serán traspasados a través del precio.
Segundo, tiene la obligación de respetar la opción.
Puede esta opción consistir en la posibilidad de adquirir el dominio del bien, o
en una nueva cesión del uso y goce en condiciones distintas, o también en la
restitución de la cosa. Lo importante es que esta opción es irrevocable, no
pudiendo en consecuencia ser dejada sin efecto en forma unilateral por la empresa.
En caso de ser opción de compra el precio de la compraventa será la renta
residual.
b. Obligaciones del arrendatario o usuario
Primero, tendrá la obligación de pagar la renta.
En el fondo es la contrapartida o equivalencia del uso y goce de la cosa por un
periodo determinado, valor de la cosa, más el valor de poder disponer de fondos
en ese momento. Por ello la renta incorpora el interés. Se trata de una obligación
de tracto sucesivo.
Normalmente la obligación se documentará por medio de un título ejecutivo,
ya sea un pagaré o una letra de cambio. También es usual la incorporación de un
pacto comisorio calificado, a fin resolver el contrato por las obligaciones
incumplidas.
Segundo, debe usar la cosa conforme al destino que le atribuyan las partes, lo
que estará relacionado con su función de bienes de capital.
Tercero, el usuario tiene la obligación de mantener y reparar la cosa, por lo
que la mantención correrá de su cargo. En este punto se puede apreciar una clara
diferencia con el arrendamiento, donde la obligación de mantener la cosa es de
cargo del arrendador.
Cuarto, tendrá también la obligación de restituir la cosa al término del
contrato en el caso de que no se haga efectiva la opción.
Quinto, normalmente se incorpora también la obligación de contratar un
seguro, por cuenta del usuario, debido al interés que tiene la empresa por
conservar el bien de capital.
3. Semejanzas y diferencias con el contrato de arrendamiento
Primero, en el arrendamiento el riesgo de pérdida es del dueño, el arrendador.
En el leasing será al revés, ya que normalmente será de cargo del usuario. Mientras
que en el arrendamiento por tal causa se terminará el contrato, en el leasing el
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usuario tendrá la obligación de seguir pagando la renta, debido a la función de
crédito que tiene el contrato.
Segundo, los gastos de conservación son de cargo del usuario, lo que lo
diferencia del arrendamiento, donde el arrendatario sólo se encuentra obligado a
realizar las reparaciones locativas, siendo las necesarias de cargo del arrendador.
En el leasing tendrá que asumir las reparaciones necesarias y usualmente se le
impondrá la obligación adicional de contratar un seguro, por la importancia que
tiene el interés de la empresa en que se conserve la cosa.
Tercero, en el arrendamiento el arrendador debe defender jurídicamente al
arrendatario de las turbaciones de Derecho, lo que no ocurre en el leasing. El
usuario renuncia a cualquier derecho que tenga por las turbaciones de derecho,
asumiendo todos los riesgos. El usuario, quien no podrá pedir rebaja, tampoco
podrá terminar el contrato o pedir indemnización de perjuicios. Ello se explica por
que la función financiera del leasing, que impone otorgarle garantías a la empresa de
leasing.
Cuarto, si en lugar de entregar la cosa lo que hiciese fuera vender cosas a
plazo se encontraría con que ante una eventual Quiebra pasaría un simple valista
por regla general, en tanto que en el leasing, en la medida que conserva el dominio
sobre los bienes no tendrá que realizarlos para satisfacer su interés, sino que le
bastará con recuperarlos.
El ejercicio de la opción de compra supone que se han cumplido con todas las
rentas. La seguridad con que cuenta la empresa es más fuerte que cualquier otra
forma de crédito, incluso que las que tiene un acreedor hipotecario o prendario.
El art. 1.962 señala que ocurre si se vende la cosa, caso por el cual sería
conveniente para el usuario pactar el contrato en escritura pública, a fin de que el
tercero deba respetar su derecho. No está claro si este tercero que adquiere está o
no en la obligación de respetar la opción de compra. El problema que se genera va
más allá del mero incumplimiento.
Procesalmente se aplican en general las reglas del juicio de arrendamiento. Si
no se paga se pueden exigir las rentas impagas, la terminación, etc. Hay que
recordar las normas sobre bienes raíces urbanos y rústicos. Es usual que se pacte
cláusula arbitral, lo cual además resulta de suma conveniencia, sobre todo para
evitar conflictos en la apreciación de la lesión enorme.
Como vemos el leasing otorga muchas ventajas a la empresa, a fin de asegurar
su posición. Si bien no será barato para el usuario celebrar este contrato también le
reportará beneficios el hacerlo.
Quinto, tributariamente todas las rentas se rebajarán como gastos, con lo que
disminuirá su base imponible. Respecto de la última cuota existiría un crédito
fiscal. Son ingresos para la empresa de leasing. Si se compra un bien de capital el
único beneficio sería la depreciación, no el poder considerarlo como gasto, con lo
cual tributariamente se rebajará el total de la renta.
Sexto, contablemente el leasing se estima como una compraventa a plazo, por
el que el bien se registra como parte del activo del usuario. La empresa de leasing
sólo tendrá una cuenta por cobrar, no tendrá registrado el bien en el activo.
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Séptimo, en caso de Quiebra, normalmente se pacta que cuando el usuario
caiga en ella se pondrá término inmediato al contrato. ¿qué ocurrirá si no se pacta
ello? La empresa de leasing deberá concurrir a la Quiebra y verificar su crédito. En
todo caso los acreedores del fallido tendrán un derecho importante, que es el
sustituirse al fallido en sus derechos como arrendatario, los que les permitirá pagar
las rentas y finalmente ejercer la opción. Si quien cae en Quiebra es la empresa de
leasing, a sus acreedores les interesará realizar el bien con el fin de obtener ingresos
antes que obtener las rentas que falten por pagar. Como la opción es irrevocable
debería primar en tal situación el derecho del usuario a perseverar en el contrato.
Sobre el punto de la lesión enorme, puede decirse que técnicamente el precio
que se paga en la compraventa del bien es el que corresponde al última renta, la
cuota residual, lo que podría traer problemas cuando nos encontremos con un
bien raíz, ya que éstos cuentan con mecanismo de protección de la equivalencia de
las prestaciones. Pero mirar para efectos de la lesión la última cuota como el precio
no es la solución, sino que deberán mirarse el valor de todas las cuotas pagadas.
Será importante incorporar una cláusula arbitral, otorgará mayor confianza que la
justicia ordinaria. En todo caso quien sufriría la lesión es la empresa de leasing, no el
usuario.
4. Clases de leasing en cuanto a la finalidad
a. Leasing operacional
Un comerciante o bien una empresa determinada, da en leasing sus propios
bienes. No hay involucrada una operación de crédito, pues simplemente se
colocan bienes en el mercado, los que son de uso común. En conjunto con el
arrendamiento, el dueño de los bienes se obliga a prestar los servicios
correspondientes de mantención de los mismos. Normalmente, se trata de un
contrato revocable para el usuario (arrendatario), quien puede ponerle término,
restituyendo el bien, y no pagar las rentas faltantes. Por lo mismo, es más
parecido al contrato de arrendamiento.
En este tipo de contrato, el riesgo corre de cargo del dueño del bien (la
empresa de leasing).
b. Leasing financiero
En este caso, una empresa dedicada al leasing, compra un bien a solicitud de un
cliente. Existe aquí una operación de crédito, pues la empresa de leasing actúa como
intermediaria, captando fondos y destinándolos a la compra del bien encargado, el
que luego se entrega en leasing al cliente.
Las rentas que cobra la empresa equivalen al valor del bien, más una
ganancia (el interés). Este contrato es irrevocable para el usuario, por lo que si
decide ponerle término, debe de todos modos pagar las rentas hasta el final del
período que resta.
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En este tipo de contrato, la empresa asume el riesgo de que el cliente no le
pague. A su turno, el riesgo de los defectos de la cosa es de cargo del usuario,
quien normalmente estará obligado a contratar un seguro.
El leasing siempre tiene por objeto bienes de capital, pudiendo éstos ser de
carácter mobiliario o inmobiliario. Lo común es que recaiga sobre bienes muebles
cuya obsolescencia es rápida.
c. Leasing habitacional, ley 19.281
Posee un estatuto especial. No es propiamente un leasing, sino que un
arrendamiento con una promesa de compraventa. Por contrapartida, el leasing
tradicional al final tiene una opción.
Existe además una limitación en cuanto de la calidad de las partes:
a. Usuario: debe ser una persona natural.
b. Empresa de leasing: debe tratarse de una empresa inmobiliaria.
Dentro de la categoría de leasing financiero, existe una variante, llamada
leaseback. en este caso, aparte de una función financiera, se cumple una función
de garantía. Económicamente, una empresa facilita dinero y se le garantiza la
operación de crédito con una propiedad. Jurídicamente, el que necesita los
fondos acude a la empresa de leasing y le vende un bien que puede ser mueble o
inmueble, con una operación de recompra , la que es mayor al valor de venta
pues equivale al crédito más la ganancia para la empresa de leasing (interés).
En la medida en que se pague el crédito por el dueño original, podrá éste
ejercer la opción de compra, pagando el valor residual. No obstante, se trata de
una garantía más fuerte que una prenda o que una hipoteca, en las cuales el
dominio continúa radicado en el cliente. Es un procedimiento si más costoso
para la empresa financiera (hay que rematar el bien, existen créditos privilegiados,
etc.). En definitiva, en el leaseback la empresa vende el bien. EL mayor peligro es
que se cobren intereses usureros, por sobre el máximo legal. Otro peligro es que
se utilice para burlar los derechos de acreedores preferentes.
§5. El mandato
El mandato está definido en el art. 2.116 como un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
El mandato es un contrato, y esto no es baladí, ya que usualmente se constituye
confiriendo un poder, lo que en sí es un acto unilateral. Cuando sólo se confiera
un poder el mandato recién quedará constituido cuando el mandatario acepte, o
sea, cuando asuma el mandato. El mandato normalmente se conferirá mediante un
poder, perfeccionándose recién el contrato al momento que se asuma o se acepte.
Mientras no sea aceptado no generará obligaciones para el mandatario, en tanto
que desde el momento que se perfeccione generará todas las obligaciones y
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
derechos que emanan de este tipo contractual. La aceptación puede ser expresa o
tácita frente al encargo unilateral.
La definición que hace el código resulta bastante precisa. De ella debemos
destacar tres elementos.
En primer lugar, es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra.
Con esto se resalta la idea de acto de confianza que subyace a este contrato,
elemento que arranca su raíz en el derecho romano. Estamos frente a un contrato
intuito personae por partida doble, ya que tanto la persona del mandatario como la
del mandante serán fundamentales para la celebración del contrato, con lo que se
refuerza la importancia de la confianza depositada en la persona de la contraparte.
Tal carácter se aprecia en las causales de terminación, como es el caso de la
muerte del mandatario o del mandante, lo que refleja claramente la importancia
esencial que tiene la persona de la contraparte en la contratación. También se
aprecia en que tanto el mandatario como el mandante podrán poner término al
contrato unilateralmente, ya sea por medio de la renuncia o de la revocación,
respectivamente. En principio los contratos son una ley para las partes y no
pueden ser modificados a menos que concurra la voluntad de ambos contratantes
o ciertas causas legales (art. 1.545), pero en esta materia, dada la relevancia que
tiene la confianza, se permite a cada una de las partes desvincularse unilateralmente
de la relación, lo que ciertamente es excepcional. Finalmente, se expresa también la
noción de confianza en que el mandatario, aun cuando nos encontremos con un
mandato no remunerado, deberá responder por culpa leve. Si aplicásemos las
reglas generales, en el mandato gratuito debería el mandatario responder por culpa
grave, pero el código se aparta en esta materia de esa regla y lo hace responder por
un estándar más exigente de cuidado, precisamente por la confianza que este
contrato involucra (art. 2.129). En caso de tratarse de un mandato remunerado no
se le hace responder por culpa levísima, pero se aumenta el nivel de diligencia que
debe mantener dentro del estándar de culpa leve.
Como vemos, la idea de confianza es fundamental y está presente en el
contrato, ya sea en su celebración o en las obligaciones que de él derivan. El error
en la persona vicia el consentimiento, por tratarse de un elemento esencial.
En segundo lugar, es un contrato por el que se encarga la gestión de uno o más
negocios a otra.
La gestión de uno o más negocios permite distinguir al mandato de otros
contratos similares, como el arrendamiento de servicios o el contrato de trabajo,
donde también se prestarán determinados servicios pero no existirá el elemento
“gestión”.
Sobre los actos que pueden ser objeto del mandato se han sostenido diversas
opiniones:
a. Según algunos, sólo podría tener por objeto la realización de actos jurídicos.
b. Otros autores sostienen que puede recaer sobre cualquier prestación de
servicios, cualquiera sea su naturaleza, en la medida que se trate de una
prestación posible. Esta teoría tiene el inconveniente que puede resultar
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demasiado amplia, ya que en los servicios se podría incluir cualquier cosa, en
que no necesariamente estará envuelta la idea de gestión de negocios.
c. La doctrina dominante ha dicho que su objeto puede recaer tanto en actos
jurídicos como en actos que tengan significación económica.
Debemos destacar que el factor distintivo será la idea de gestión, que supone
la autonomía para que el mandatario pueda realizar la gestión encomendada,
incluyendo dentro de ella actos de conservación y de administración, ya recaiga
esta última sobre un patrimonio o bienes determinados; o en la ejecución de un
acto determinado.
Lo normal es que sea amplia, comprendiendo tanto actos jurídicos como
actos sin tal carácter, pero que tienen significación económica; en la medida que
exista autonomía en la gestión podemos hablar de un mandato.
En tercer lugar, el mandatario se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo
del mandante.
Los riesgos que conlleve la celebración o realización de los negocios serán
siempre de cargo del mandante, quien asume el riesgo del éxito o fracaso de la
gestión.
Sea que actúe el mandatario en representación o a nombre propio siempre
será el riesgo del mandante, ya que será finalmente en su patrimonio donde se
radicarán los efectos de esos actos. La única diferencia que existirá entre uno y
otro es que cuando actúe en nombre del mandante los efectos del acto se radicarán
directamente en él, mientras que cuando actúe a nombre propio ello ocurrirá en un
momento posterior, ya que en primer término los efectos se radicarán
jurídicamente en el patrimonio del mandatario, si bien éste deberá posteriormente
traspasarlos al patrimonio de su mandante, quien en último término asume los
efectos y riesgos de la gestión encomendada.
En definitiva, es el mandante quien soporta la gestión, con sus costos, riesgos
y beneficios.
La obligación que tiene el mandatario es una obligación de medios, según se
desprende del art. 2.158, que señala que el mandante debe cumplir sus
obligaciones, aunque el negocio no hubiere sido exitoso, a menos que hubiere
mediado culpa por parte del mandatario.
Puede pactarse un régimen de remuneración en función del éxito de la
gestión, como ocurre típicamente en el caso de los abogados (cuota litis). En este
caso el mandatario asume cierto riesgo relacionado con el éxito o fracaso de la
gestión, en lo concerniente a su propia remuneración; el contrato principal, el
negocio encomendado, seguirá siendo por riesgo y cuenta del mandante.
Un problema práctico puede darse cuando el mandatario actúa en nombre
propio, donde asume un riesgo, el de la insolvencia de su mandante. En tal caso el
mandatario se obliga personalmente frente a los terceros, debiendo responder con
su propio patrimonio de las obligaciones contraídas. Si el mandante está en
insolvencia el mandatario no tendrá éxito en el cobro, ya que sólo dispondrá de un
crédito personal para que le reembolsen lo que corresponda.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Hay un caso en que el mandatario puede hacerse cargo de la solvencia de los
terceros con quienes contrata, deudores del mandante (art. 2.152). Mediante esa
cláusula lo que hace es asegurar el cumplimiento de las obligaciones por parte de
esos terceros con los que contrata, contrayendo una obligación de garantía, que
estará inserta sólo en el marco de su relación con el mandante, dentro del
mandato, y no frente a los terceros, donde seguirá rigiendo el mandato. En alguna
medida esta obligación de garantía que contrae el mandatario desnaturaliza el
mandato, ya que bien podría cuestionarse que la operación se realiza todavía por
cuenta y riesgo del mandante, por que en definitiva el mandatario estará
asegurando a todo evento el éxito de la gestión.
Así, concurren en el mandato tres elementos esenciales, en base a los cuales
podemos definirlo. Esos elementos son a. la confianza (que lleva a que ambas
partes serán esenciales y que queda expuesto tanto en la ejecución del mandato,
como en su terminación, que contempla causas inusuales para el término de un
contrato), b. la gestión de negocios (que supone un grado de autonomía en el
desarrollo de la actividad) y c. el que la ejecución del negocio se haga por riesgo y
cuenta del mandante (que asume los costos, gastos, beneficios y perjuicios que
suponga el encargo). Desde un punto de vista económico, el mandante debe dejar
indemne al mandatario, a menos que logre probar la culpa de éste en la ejecución
del mandato, lo que en definitiva no será otra cosa que acreditar el incumplimiento
de las obligaciones de medios que el mandato impone al mandatario.
1. Calificación del mandato
1.1. Mandato y contrato de trabajo
La principal diferencia radica en que pese a que en ambos casos existe una
prestación de servicios que se hace por cuenta y riesgo de quien la encarga, en el
mandato se supone la existencia de cierto grado de autonomía para el mandatario,
mientras que en el contrato de trabajo el vínculo se basará en la idea de
subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Los ámbitos en que se mueven ambas relaciones son diferentes, cumplen
diferentes funciones. El contrato de trabajo regula una relación imponiendo un
sistema protector; mientras que en el mandato lo que regula son las relaciones
internas entre el mandatario y el mandante, y las relaciones externas con terceros.
Nada impide en principio que una misma relación se rija al mismo tiempo por
ambas normativas. Así ocurrirá por ejemplo en el caso de los gerentes, que pueden
estar vinculados a la sociedad por la cual trabajan por medio de un contrato de
trabajo y de un mandato.
1.2. Mandato y arrendamiento de servicios
El mandato supone la idea de gestión, por la cual el mandatario se hace cargo
de negocios ajenos. En cambio en el arrendamiento de servicios no está presente
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ese elemento, ya que el arrendador no se hace cargo de un negocio ajeno,
limitándose a prestar un servicio.
Así podemos ver esa diferencia en el patrocinio y poder. El poder permite
llevar adelante el juicio, está más cerca del mandato. El patrocinante planea una
estrategia, sin hacerse cargo del juicio, encontrándose más cerca del arrendamiento
de servicios.
El art. 2.006 trata del arrendamiento de servicios inmateriales, en que
predominará el intelecto por sobre la mano de obra. En este caso no estaremos
frente a un mandato a menos que se incluya el concepto de gestión, lo que nos
muestra que esta institución se asemeja bastante al mandato, pero no se equipara a
él precisamente por la ausencia de gestión, elemento constitutivo y necesario de
éste.
El art. 2.118 sujeta a las reglas del mandato ciertos servicios que no lo son. Hay
servicios que propiamente cabrían en otra categoría, ya que no contemplan la
gestión de servicios, a los que el código simplemente los equipara, sujetándolos a
tal normativa. Así, se sujetarán a las reglas del mandato, pese a que no contemplen
la gestión, los servicios entregados por profesionales liberales y aquellos en que
está unida la representación de los intereses ajenos.
1.3. Mandato y sociedad
El mandato supone la gestión de negocios por cuenta y riesgo del mandante.
Podría pensarse que existe una analogía con la sociedad cuando la remuneración
del mandatario estuviere determinada en función del éxito de la gestión. Pese a ello
no puede considerarse que exista una sociedad propiamente, ya que faltará un
elemento esencial de ésta, cual es el affectio societatis.
Por lo demás, en el mandato tampoco se encontrará un elemento típico de la
sociedad, como es la entrega de aportes en miras a desarrollar un objetivo común.
1.4. Mandato y poder de representación
El mandato es un contrato, que genera obligaciones por sí mismo,
comprometiéndose el mandatario a cumplir con el encargo, contrayendo
obligaciones; el poder, por su parte, es un acto jurídico unilateral, que en
consecuencia no podrá generar obligaciones por sí mismo respecto del apoderado,
que no ha dado su aceptación a él, o que incluso puede desconocer el hecho de su
otorgamiento. Así, el apoderado es libre de ejecutar o no el encargo para el cual se
le confiere poder, mientras que el mandatario, como parte de un contrato, deberá
desempeñar las funciones a que esté en virtud de él obligado.
El apoderado por ejecutar un acto no contraerá necesariamente la obligación
de ejecutar el resto del encargo, salvo que la ejecución del acto encomendado
implique la gestión de negocios, caso en el cual se configurará el mandato.
El otorgar poder a favor de una persona implica encomendarle una gestión,
que en caso de ser seguida de un acto de ejecución por el apoderado, que implique
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
la gestión de los negocios del mandante, devendrá en mandato, por considerarse
que mediante ese acto se prestó el consentimiento para el perfeccionamiento del
mandato. Así, el mandato también puede perfeccionarse por medio de la
aceptación tácita, cuando se ejecute un acto que implique gestión, mientras que
podrá ser expresa si de tal manera se hace.
Si el acto que se ejecuta no implica gestión, el sólo hecho de ejecutar ese acto
no implicará la aceptación del mandato.
El poder regula la capacidad de representación de una persona respecto de otra
en sus efectos. En cambio el mandato lo que hace es regular relaciones internas
entre el mandatario y el mandante y las relaciones externas que se den con
terceros. Por tanto, puede existir poder de representación sin que exista mandato.
En cuanto a su fuente, el mandato es siempre contractual, mientras que el
poder puede tener su origen en la voluntad o en la ley.
Sobre la forma en que se actúa, el mandatario puede actuar a nombre propio,
obligándose personalmente, o en representación de su mandante, caso en el que
vincula directamente a su mandante con los terceros. El apoderado en cambio sólo
puede actuar en representación de su poderdante.
Mandato y poder de representación suelen confundirse, aunque se trata de dos
instituciones diferentes.
1.5. Mandato y representación
El mandato normalmente implica representación, siendo aquel un elemento de
la naturaleza de este contrato, lo que implica que no hay óbice a que al mandatario
se le prive de su poder de representación. Aun cuando tenga representación, el
mandatario podrá actuar en nombre propio, lo que hará especialmente cuando no
cuente con ésta facultad. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando no quiera el mandante
que se sepa que está él detrás del negocio, en que sólo aparecerá actuando el
mandatario en nombre propio. Así, por razones generalmente comerciales, el
mandante podrá tener interés en que no se conozca su participación, apareciendo
sólo el mandatario al frente de la operación.
En caso que actúe en representación, los actos ejecutados por el mandatario se
radicarán directamente en el patrimonio del mandante, tal como si hubiese actuado
por sí mismo. El art. 1.448 señala que lo que ejecuta una persona en nombre de
otra, estando facultada por ella, produce respecto del representado los mismos
efectos que si hubiere contratado él mismo, lo que se aplicará respecto del
mandatario siempre que actúe dentro de sus límites (art. 2.160).
El mandatario actuará en representación mientras respete los límites del
mandato, radicándose los efectos de los actos que celebre directamente en el
patrimonio del mandante.
En el caso que aparezca actuando a nombre propio se darán dos relaciones:
a. El mandante respecto de los terceros no quedará vinculado de forma alguna,
ni siquiera cuando sea notorio su interés en la operación. Una excepción,
bastante dificil de configurar, sería que el mandante quedase obligado respecto
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de los terceros por la comisión de algún ilícito civil, pero aún en ese caso la
naturaleza del vínculo no tendrá relación con el acto ejecutado por el
mandante, sino que se tratará de un caso de responsabilidad extracontractual.
b. En la relación interna entre el mandante y el mandatario, este último se
encontrará obligado a traspasar los efectos del acto ejecutado, del negocio al
mandante, en cuyo patrimonio se radicarán finalmente sus efectos, conforme
a la esencia misma del mandato, donde las gestiones se ejecutan por cuenta y
riesgo del mandante.
Las fuentes de la representación pueden ser legales o convencionales. Nos
encontraremos con casos en que será la ley la fuente de la representación en los
representantes legales y de los órganos de las personas jurídicas.
En el caso del directorio de la sociedad anónima cuando actúa como órgano
será la persona jurídica misma la que está actuando. Puede el directorio darle un
mandato al gerente, que obligará en virtud de éste a la sociedad.
El poder de representación es un acto jurídico unilateral, mientras que el
mandato es un contrato.
2. Características del mandato
2.1. Consensual
El mandato es un contrato consensual, siendo a juicio de Montt el más
consensual de los contratos, ya que incluso acepta para su perfeccionamiento la
voluntad tácita, esto es, el contrato puede configurarse por la aquiescencia tácita de
una de las partes a la gestión de sus negocios por otra (art. 2.123: se trata de un
caso en que una persona acepta que en la práctica sus negocios sean llevados por
otra).
El art. 2.124 está relación con lo señalado en el párrafo anterior, al señalar que
el mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, que puede ser
expresa o tácita. Por ello puede existir un poder, que una vez aceptado por el
mandatario mediante la realización de un acto de ejecución del mandato
perfeccionará el contrato. Una vez aceptado el mandato, el mandatario podrá
retractarse, en la medida que ello no ocasione perjuicio al mandante.
Otra expresión de su carácter marcadamente consensual lo encontramos en el
art. 2.125, que prescribe que el silencio circunstanciado puede ser entendido como
una forma de aceptación cuando nos encontremos con personas que por cuya
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, a quienes el código les impone
el deber de responder rápidamente al encargo que otra persona les hace, mirando
como aceptación su silencio si no hay un rechazo tras un tiempo razonable. En
todo caso, siempre deberán tomar medidas de tipo conservativo, destinadas a
evitar que se dañe la situación que les es encomendada, relacionándose este deber
con el carácter fiduciario que tiene el mandato y con la importancia que dentro de
él tiene la confianza.
Hay casos en que la ley exige que el mandato sea celebrado de modo solemne:
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
a. Mandato para contraer matrimonio. Según el art. 103 el matrimonio podrá
celebrarse por mandatario especialmente facultado para tal efecto, caso en el
cual se trata de un mandato especial, que debe otorgarse por escritura pública,
y que deberá indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y el mandatario.
b. Mandato para reconocer hijos. Según el art. 190 podrá determinarse la
filiación no matrimonial de un hijo por medio de esta vía, debiendo
constituirse por medio de escritura pública y facultándose al mandatario
especialmente para tal efecto.
c. El art. 1.754 en el contexto de la sociedad conyugal trata del mandato que la
mujer otorga al marido para que éste enajene los bienes raíces propios de ella,
el que deberá ser otorgado por medio de escritura pública.
d. Para algunos, otro mandato solemne estaría contenido en el art. 1.749, pero
ello sería un error, ya que más que un mandato solemne lo que contempla es
una solemnidad habilitante, referidas a los casos en que la mujer deba
autorizar las actuaciones del marido.
e. En la práctica también se exige un mandato solemne para realizar ciertos actos
respecto de los cuales el código establezca alguna solemnidad, debiéndose en
él cumplir con los mismos requisitos exigidos para celebrar el acto que se
pretende celebrar. Esto reconocerá una excepción, en el caso que el
mandatario no actúe en representación de su mandante, sino a nombre
propio. Ello tiene prefecto correlato con lo anterior, ya que se considera que
lo que establece el código son formalidades para expresar la voluntad, las que
se extenderían al acto por medio del cual una persona faculta a la otra para
expresar su voluntad en la realización de un acto, cuyos efectos finalmente se
radicarán en su patrimonio; en cambio cuando actúe el mandatario a nombre
propio será sólo su voluntad la que se verá comprometida en el acto, que
generará efectos sólo respecto de su patrimonio.
La voluntad tácita juega un rol fundamental, llegándose incluso a darle valor al
silencio circunstanciado, que puede llegar a implicar una aceptación, debido al
carácter fiduciario de este contrato.
2.2. Unilateral o bilateral
El mandato es en principio un contrato bilateral, ya que lo normal es que
surjan obligaciones para ambas partes de la relación, esto es, para el mandante y el
mandatario. Así, el mandatario tendrá la obligación de realizar el encargo y de
rendir cuentas al mandante; mientras que el mandante tendrá la obligación de
pagar la remuneración estipulada y de reembolsar los gastos en que incurra el
mandatario para realizar el encargo.
Pero ello no obsta a que el mandato pueda ser un contrato unilateral, quedando
sólo el mandatario vinculado. Nos encontraremos en este caso cuando estemos
frente a un mandato gratuito en la medida que no existan obligaciones restitutorias,
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donde, en consecuencia, el mandante no tendrá la obligación de pagar una
remuneración al mandatario o de reembolsarle gastos.
2.3. Oneroso o gratuito
El mandato es un contrato naturalmente oneroso, aunque tal situación no fue
igual durante toda la evolución histórica de este contrato. En un principio se
trataba de un contrato esencialmente gratuito, donde el mandante podía ex gratia
pagar alguna remuneración a título de mera liberalidad, que no tenía
necesariamente una equivalencia con los servicios que se prestaban por el
mandatario y que usualmente se materializaba a través de las “donaciones
remuneratorias”. Actualmente, en cambio, se dice que el mandato es naturalmente
oneroso debido a que el art. 2.158 núm. 3 establece como una obligación de la
naturaleza para el mandante el pagar la remuneración acostumbrada o usual. En
definitiva, los servicios que usualmente son remunerados, no porque se deje de
expresar una remuneración pasarán a ser gratuitos, dependiendo la remuneración
de las circunstancias concretas, lo que en definitiva lleva a que a falta de acuerdo,
quien deba fijarla sea el juez.
Como ya dijimos, es irrelevante el carácter gratuito u oneroso para determinar
la responsabilidad del mandatario, ya que éste en cualquier caso deberá responder
de culpa leve.
2.4. Conmutativo o aleatorio
Si es remunerado será conmutativo, considerándose la remuneración como
equivalente al servicio prestado, o puede también ser aleatorio, si la remuneración
está pactada en forma proporcional al éxito o fracaso de la gestión.
2.5. Principal
Finalmente cabe señalar que el mandato es un contrato principal, ya que
subsiste por sí mismo en forma independiente de cualquier otro contrato, aún
cuando tiene por objeto la celebración de otros actos, cuya ejecución o inejecución
no afectarán la existencia del mandato.
3. Las partes en el contrato de mandato
Siendo el mandato un contrato intuito personae las partes contratantes son
especialmente relevantes. En lo que sigue, se examina el estatuto jurídico de ellas.
3.1. El mandante
Puede ser una persona natural o jurídica: lo importante es que se trate de una
persona capaz, lo que no sólo se refiere a poder celebrar el mandato, sino también
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
a poder celebrar el acto cuya celebración se encomienda al mandatario. De no ser
el mandante capaz respecto del acto cuya celebración se encomienda, el mandato
será nulo, ya que adolecerá de objeto ilícito por recaer el encargo mismo en la
ejecución de un acto nulo. De esta manera se evita que el mandato se transforme
en una vía por la cual se puede violar la ley, defraudando por medio de la
interposición de un testaferro. En estos casos además de la nulidad del mandato se
declarará la nulidad del acto encomendado que se hubiere celebrado.
El mandato general comprende muchos actos, los que no necesariamente se
encontrarán determinados. Cuando nos encontremos en este caso, la nulidad del
acto específico no afectará la validez del mandato general, a diferencia de lo que
según señalamos en el párrafo anterior ocurría cuando el mandato era especial, ya
que en el mandato general no se comprende la realización de tan sólo un negocio,
sino de varios.
Según el art. 1.688 si el mandante es incapaz el mandato será nulo, no
pudiendo el mandatario exigir ningún reembolso o remuneración. Pero esta regla
reconoce una excepción, en el caso en que el mandatario probare haber hecho más
rica a la persona del incapaz, caso que reconoce su fundamento en el principio del
enriquecimiento sin causa.
Cuando el mandatario está de buena fe, no conociendo la incapacidad que
afectaba a su mandante, se aplicarán las reglas de la agencia oficiosa, existiendo
ciertas obligaciones restitutorias en los términos del art. 2.122.
El mandante puede ser una persona jurídica, que actuará por medio de órganos
o de mandatarios. El órgano expresará directamente la voluntad de la persona
jurídica, siendo la misma persona jurídica quien se expresa y actúa. Este órgano a
su vez puede otorgar mandatos.
Cuando actúa el órgano toda actuación vinculará a la persona jurídica, ya sea
ésta lícita o ilícita. En cambio cuando el que actúe sea el mandatario, de ser su
actuación ilícita o encontrarse fuera de la competencia de su mandato, no obligará
a su mandante, la persona jurídica, a menos que se logre construir en sede de
responsabilidad extracontractual la responsabilidad por el hecho ajeno, según los
arts. 2.320 y 2.322, donde se exigirá cierto vinculo de dependencia o cuidado sobre
la persona por la cual se responde.
Otra alternativa es ampliar la noción de órgano, extendiéndola más allá de
quienes en virtud de la ley o de los estatutos tienen tal carácter, a fin de
comprender a todas aquellas personas que en la práctica gobiernan o actúan por la
persona jurídica, aunque difícilmente será aceptada.
En el derecho comparado se ha argumentado a partir de la doctrina del riesgo
creado, según la cual la persona jurídica es responsable cuando con sus actos
genera un riesgo, debiendo asumir tanto los beneficios como los costos del
desarrollo de su actividad, donde se incluiría la conducta ilícita del mandatario.
Si actúa el mandatario de forma ilícita por haber recibido instrucciones del
mandante, aunque sea éste una persona jurídica, será responsable, ya no por el
hecho ajeno, sino por el hecho propio: por la ilicitud de su instrucción.
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En definitiva lo que debe recordarse es que las facultades del órgano serán más
amplias que las facultades del mandatario.
3.2. El mandatario
El mandatario puede ser un menor adulto, esto es, un incapaz relativo (art.
2.128). En el mandato se aprecian dos relaciones, una externa y una interna. Como
se ha dicho, si el mandante era incapaz el mandato será nulo, lo que en este caso
no ocurre, ya que tanto el mandato como el acto que ejecute o celebre el
mandatario con terceros será válido, no teniendo en consecuencia repercusiones el
carácter de incapaz del mandatario en las relaciones externas que surgen a raíz del
mandato. Pero sí importará ese hecho en las relaciones internas, ya que el
mandatario no asumirá responsabilidad por la ejecución del encargo, lo que lleva a
que en principio el mandante no puede imputarle incumplimiento. En caso que el
menor adulto fuese autorizado por su representante legal para consentir en el
mandato, la relación que pase a tener con el mandante se regirá según las reglas
generales del mandato.
Un caso interesante se presenta cuando existe pluralidad de mandatarios.
Cuando ello ocurre, y se hayan encargado distintos negocios, el código entiende
que hay mandatos distintos, independientes entre sí. Si hay un solo negocio surge
el problema de si la gestión puede ser dividida, lo que se ha respondido
afirmativamente, pudiendo en consecuencia cada mandatario cumplir con el
mandato en forma parcial, respondiendo cada uno de su propia gestión, en forma
individual. Esta facultad no existirá cuando el mandante prohibe la actuación
independiente de los mandatarios.
En el mandato comercial podrán dividir la gestión, con la salvedad de que
quedarán sujetos a responsabilidad solidaria por los incumplimientos (art. 290
CdeC). Como contrapartida, si hay varios mandantes serán solidariamente
responsables de las obligaciones que tengan con los mandatarios.
Si existe una prohibición de actuar en forma separada, el código señala que
habrá nulidad por los actos que de esta manera se ejecuten; pero en realidad las
actuaciones realizadas en forma individual por cada mandatario serán inoponibles
al mandante, siendo dificil que éste llegue a sufrir algún daño por esa actuación.
4. El objeto del mandato
Se refiere a los negocios que son objeto del mandato y no a cuáles serán las
facultades del mandatario. Sólo una vez que se determinan, cabrá preguntarse por
las facultades. Por ello constituye un error decir que el mandato general es aquel en
que el mandatario tiene amplias facultades.
De esta manera el mandato puede ser general o especial según cual sea su
objeto (art. 2.130), precisándose que una cosa es el objeto y otra es la
administración. El mandato especial recaerá sobre negocios determinados,
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
mientras que el general tendrá por objeto la realización de todos los negocios del
mandante, aunque puedan establecerse limitaciones.
El mandato puede celebrarse en interés del mandante, de terceros o incluso en
interés del mandatario. Pero en el caso de que sólo el mandatario tenga interés en
el negocio no habrá mandato, ni se generarán sus obligaciones, tomándose sólo
como un mero consejo. En todo caso se generarán obligaciones cuando el consejo
se de en forma maliciosa, siendo la responsabilidad de tipo extracontractual,
estando basada en la conducta ilícita del mandatario que da el consejo (art. 2.119).
Si el consejo se da en cumplimiento de servicios propios del mandato las
consecuencias se regirán según las reglas propias del mandato. Se trata de servicios
profesionales en que no existe propiamente gestión, por lo que en principio no
existiría mandato, pero a los que el código los equipara con éste, aplicándoles sus
reglas. Así, los consejos que se dan en cumplimiento del servicio se regirán por el
mandato.
Si solo interesa al tercero, y entre el mandante y el tercero no hay un mandato,
lo que existirá será una agencia oficiosa. Pero entre el mandante y el mandatario sí
habrá un mandato respecto de ese negocio que sólo interesa a un tercero (art.
2.120).
Deben distinguirse casos en que existe una recomendación y otros donde sí
hay un mandato. El mandato supone algo más que la mera recomendación, y ello
es la gestión de negocios ajenos. El que exista o no un encargo será en definitiva
calificado por el juez.
En todo caso el objeto deberá ser lícito, siendo en su defecto anulable el
mandato por adolecer de objeto o causa ilícita. Si el acto está prohibido para el
mandante no podrá usar este mecanismo para efectuar un fraude a la ley. Ello será
más importante cuando el mandatario aparezca actuando a nombre propio, como
un testaferro.
5. Administración del mandato
Se refiere a las facultades del mandatario, las que podrán ser especiales o
generales. Puede haber un mandato general con facultades generales,
comprendiendo la totalidad de los negocios; o un mandato especial con facultades
generales (v.g. el mandato judicial). La opción menos recurrente es el mandato
general con facultades específicas. El mandato más acotado es el que tiene un
objeto específico, para cuya ejecución entrega facultades especiales.
Las facultades cobran importancia en la relación que el mandante contrae con
terceros que contratan con el mandatario. Éste podrá actuar en forma válida,
dentro de sus facultades, incumpliendo las instrucciones del mandante, lo que lleva
a que no obstante ser válido el acto y vincular al mandante debe posteriormente el
mandatario responder frente al mandante por él. Ello se debe a que en el mandato
siempre debemos distinguir entre las relaciones que se forman entre el mandante y
los terceros (vínculo externo) y las relaciones internas, que se darán entre el
mandatario y el mandante.
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En general las facultades de las personas que actúan administrando bienes
ajenos pueden agruparse en facultades de conservación, facultades de
administración y facultades de disposición, lo cual rige plenamente para el
mandato.
Las facultades de conservación son las que tienen por finalidad que las cosas se
mantengan, que el estado de las cosas siga prestando utilidad. Los actos de
conservación no sólo se limitan a actuaciones, materiales, sino que también
comprenden actos jurídicos. Así, un caso de conservación material sería el reparar
materialmente una casa, y un acto de conservación jurídica sería interponer una
acción posesoria o una acción reivindicatoria que persiga interrumpir el plazo de
prescripción adquisitiva de un tercero.
Las facultades de administración son más importantes (art. 2.132). Ellas se
refieren a todos los actos que están dentro del giro de administración ordinaria,
aun cuando importen actos de disposición. Lo importante es si cabe o no las
actuaciones dentro del giro ordinario, ya que si están dentro de él, por más que en
rigor se trate de actos de disposición, estarán dentro de las facultades de
administración, por lo que no requerirá de poderes especiales para su ejecución.
En el caso que se otorga un mandato “con las más amplias facultades” se
entiende que sólo se contendrán las facultades de administración, lo que implica
que a falta de estipulación expresa en tal sentido sólo podrán ejecutarse los actos
que se encuentren dentro del giro ordinario. En todo caso, sobra decir que las
facultades de administración comprenden las facultades de conservación.
Se puede hacer una analogía con los arts. 2.077 y 2.078 que tratan el tema en la
sociedad colectiva civil, ya que tanto ellas como las disposiciones en el mandato
apuntan a lo mismo: más que hacer una referencia a la administración en términos
jurídicos se define por su significación económica.
Finalmente, la facultad de disposición comprenderá la realización de todos
aquellos negocios que escapan al giro ordinario de administración, para cuya
realización se requerirá de facultades especiales. Así, la constitución de ciertos
gravámenes o derechos reales se consideran propios de esta facultad, por más que
estrictamente no exista una disposición. La promesa de tales actuaciones se
considera que es un acto de disposición, en cuanto a las facultades que involucra el
contrato mismo.
En el mandato comercial hay ciertas reglas especiales. Cuando se ejecuta el
mandato debe tenerse presente qué ocurrirá con las relaciones que se traban con
terceros. El mandatario que actúa en representación siempre obliga al mandante
frente a los terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que tendrá con su
comitente. En cambio en materia civil si actúa fuera de sus facultades el
mandatario no quedará obligado (art. 325 y 327 CdeC).
El mandato judicial, regulado en el art. 7 CPC, contiene ciertos actos cuya
ejecución requerirá de poderes especiales.
Por muy general que sea el mandato de no señalarse los poderes especiales no
se entenderán comprendidos. El art. 2.133 se pone en la hipótesis que el
mandatario pueda actuar como mejor le parezca, señalando que aún en tal caso no
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
podrá ejecutar actos de disposición. Cuando tenga la libre administración sólo
podrá efectuar actos de disposición respecto de los cuales se le haya conferido un
poder especial, ya sea por las partes o por la ley (de esta manera podrá percibir el
pago y realizar la novación, ya que tales facultades se encuentran comprendidas
por la ley en la libre administración), no pudiendo ejecutar tales actos de no contar
con autorización. De esta forma, aún la libre administración se limita a la libre
administración dentro del giro ordinario.
6. Facultades de autocontratar
Se dará este problema cuando el mandatario aparezca actuando por dos
personas distintas en la operación, donde sólo él comparece físicamente a la
celebración del acto. El código no establece una regla general, sino que se limita a
regular situaciones específicas.
El art. 2.144 da una regla para el caso que el mandante encargue la venta de un
bien, señalando que no podrá comprarlo, salvo que su mandante lo autorice.
Tampoco podrá vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha encargado
comprar.
El art. 2.145 señala que “[e]ncargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo
él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al
interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin la aprobación del mandante”. Lo que prescribe esta norma es
que el mandatario no podrá tomar dinero prestado del mandante cuando éste le
haya encomendado celebrar un mutuo, pero podrá prestarle dinero al mandante
cuando éste le haya encargado pedirlo, caso en el cual se limita su discrecionalidad,
al señalarle los criterios que deberán guiar la operación (interés que hubiere
señalado el mandante o interés corriente).
La pregunta que cabe es si fuera de esos casos podría o no autocontratar. El
criterio que prevalece es que sí podría, con el límite que implica el conflicto de
interés. De esta manera, si la autocontratación no está prohibida y no existe un
conflicto de interés, podría autocontratar.
Si expresamente se le autoriza a autocontratar el mandatario siempre podrá
hacerlo, aún cuando exista un conflicto de interés. Si le causa un perjuicio al
mandante se generará un problema de responsabilidad contractual.
En el caso que la autocontratación esté expresamente prohibida nunca podrá
autocontratar, aunque no exista un conflicto de interés. Si lo hace, el acto será
inoponible al mandante.
Por lo tanto, el criterio del conflicto de interés servirá sólo respecto de aquellas
situaciones que no estén resueltas por la ley o por la voluntad de las partes.
7. Relaciones que se generan en el mandato
Se refiere a cuáles serán las obligaciones que genere el mandato. En principio
hay que hacer una distinción entre las relaciones internas que genere el mandato y
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las relaciones externas. Las primeras son las obligaciones que genera el mandato
entre el mandante y el mandatario; las segundas, las relaciones que en torno al
mandato eventualmente se generan para el mandante con los terceros y las que
contraiga el mandatario con ellos.
7.1. Relaciones internas
Son las obligaciones que se generan en la relación entre el mandante y el
mandatario, las cuales se refieren principalmente a cumplir el encargo y rendir
cuentas para el mandatario, y de dejar al mandatario indemne por el mandante.
a. Obligaciones del mandatario
aa. Realizar el encargo encomendado
El mandatario tiene tanto el poder como el deber de cumplir con el encargo, lo
que establece una clara diferencia entre el mandato y el poder de representación,
que por sí solo no genera obligaciones para el apoderado. Este deber de cumplir
con el encargo tiene en el mandato un grado intrínseco de autonomía en la
ejecución, lo que va unido a la idea de gestión.
Sin perjuicio de la autonomía que implica la idea de gestión hay una serie de
reglas que deben respetarse en la ejecución del mandato.
a. El mandatario deberá regirse, rigurosamente, por las reglas del mandato (art.
2.131).
b. Si se le señalan medios, el mandatario también deberá ceñirse a ellos,
debiendo respetarlos (art. 2.134). Esto se explica por la idea misma de la
fuerza obligatoria de los contratos, ya que tales medios no se tratarían más que
de cláusulas que las partes incorporaron al contrato.
Pero tal situación puede resultar extremadamente rigurosa en la práctica, por lo
que el mismo código se encarga de establecer ciertos correctivos, a fin de dotar al
mandatario de cierta autonomía cuando no sea posible seguir las instrucciones del
mandante o cuando el hecho de seguirlas traería efectos perjudiciales para el
mandante.
De esta forma el art. 2.149 contempla el primer correctivo, al señalar que el
mandatario no debe ejecutar el mandato cuando la ejecución sea manifiestamente
perjudicial para el mandante. En este caso se piensa en un cambio de
circunstancias, que alteran la situación, de manera tal que de seguir las reglas y
ejecutarse el mandato se ocasionaría un perjuicio para el mandante.
El art. 2.147 señala que el mandatario podrá aprovecharse de las circunstancias
para cumplir con su encargo con mayor beneficio o con menor gravamen para el
mandante, ya que actúa por su cuenta y riesgo. Si hay un perjuicio, deberá
soportarlo el mandatario.
También existen normas que morigeran la rigurosidad de los medios que se
imponen al mandatario para ejecutar el mandato.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
En principio rige el art. 2.134 que obliga al mandatario a emplear en la
ejecución del mandato los medios que el mandante ha querido. Si la finalidad del
mandato no se ve afectada el mandatario puede emplear otros medios equivalentes
en la ejecución del mandato cuando la necesidad obligare a ello, siempre que no
ocasione un perjuicio al mandante.
El problema se da frente a instrucciones demasiado detalladas, que
desnaturalizan el mandato, por afectar la autonomía que supone la gestión,
pudiendo llegar ésta a desaparecer.
Los criterios indicados anteriormente son distintos a aquellos casos en que no
se puede ejecutar el mandato siguiendo las instrucciones.
Cuando no sea posible seguir las instrucciones y el mandatario se sale del
mandato en la ejecución del negocio, nos encontraremos frente a un caso de
agencia oficiosa. El código no lo obliga en tal caso a ejecutar el negocio, sino que
limita su deber a la obligación de tomar ciertas medidas conservativas (art. 2.150).
Cuando no pudiere dejar de actuar sin comprometer gravemente el interés del
mandante, sin causarle un grave perjuicio, el mandatario deberá actuar conforme a
su prudencia, tomando el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio. En este caso ya no actuará como agente oficioso, sino que lo
hará dentro del mandato. De esta manera, el criterio que permitirá distinguir entre
esta situación y la situación del párrafo anterior es el grave perjuicio: si éste no
concurre y el mandatario actúa, queda obligado como agente oficioso; si actúa
frente al grave perjuicio que implica su omisión para el interés del mandante, se
entiende que ejecuta el negocio dentro del mandato.
Las facultades que tiene el mandatario para ejecutar el mandato se miran con
cierta latitud cuando éste no puede consultar al mandante y deba actuar en forma
rápida (art. 2.148). Esta norma constituye una regla interpretativa.
El código contempla entre los arts. 2.139 y 2.146 ciertas reglas especiales para
la ejecución del mandato, al igual que el Código de Comercio, en sus arts. 268, 269
y 306.
ab. Obligación de rendir cuentas
Se trata de una obligación propia de todos aquellos que administran bienes
ajenos, que el código impone al mandatario (art. 2.155), si bien el mandante puede
exonerar al mandatario de esta obligación. El objeto de esta obligación consiste
acreditar los ingresos que obtuvo el mandatario en la realización del encargo y en
la justificación de los gastos que hubiere realizado en su cumplimiento. En ella
cobrarán especial importancia los documentos y libros que el mandatario lleve, que
le permitirán en su tiempo justificar la cuenta que rinda.
La obligación de rendir cuentas comprende el informar detalladamente acerca
de los gastos, entradas, modo de empleo de los fondos y los bienes del encargo;
teniendo por obligación accesoria la de documentar las partidas importantes.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra él justifique el mandante.
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Esta obligación cobrará mayor importancia cuando actúe a nombre propio, ya
que en tal caso deberá con posterioridad traspasar los resultados del acto ejecutado
a su mandante.
En la materia puede darse un “juicio de cuentas” que tendrá por objeto
determinar si la cuenta del mandatario se ajusta o no a lo que ocurrió realmente. La
sentencia que en este juicio se pronuncie puede aprobar o rechazar la cuenta
rendida. En caso que la apruebe el mandatario exime su responsabilidad, a menos
que se compruebe posteriormente que medió dolo en su elaboración.
El mandante podrá aprobar expresa o tácitamente la cuenta del mandatario. Se
ha entendido que el transcurso de un período razonable de tiempo sin que se
formulen cuestionamientos a ella implican la aprobación de la cuenta por el
mandante.
ac. Responsabilidad
El mandatario responde por culpa leve, aunque ese estándar tiene ciertos
matices. En todo caso las partes son libres de establecer otro estándar.
Para seguir la responsabilidad del mandatario no es necesario que haya
precedido el juicio de cuentas, pero su ocurrencia puede ser un elemento
importante al momento de intentar acreditar algún incumplimiento por el
mandatario.
Las obligaciones que tiene el mandatario son obligaciones de medios, no de
resultado. Por ello, más importante que si se logró o no el objetivo encomendado
–esto es, si se cumplió o no el encargo–, será la forma en que se desempeñó la
función. Por tanto lo esencial no es determinar si se cumplió o no el encargo, sino
que será perentorio esclarecer si el mandatario actuó con la debida diligencia en la
ejecución del negocio encomendado o no.
Corresponderá al mandatario acreditar que existió un mandato, debiendo tras
ello el mandatario acreditar que realizó actos de ejecución destinados a llevar a
cargo el negocio encomendado. Usualmente sí habrá actos de ejecución. Una vez
que se acrediten quien tendrá la carga de la prueba es el mandante, que deberá
probar que tales actos no son suficientes para que el actuar del mandatario pueda
ser calificado de diligente. En caso que existan instrucciones el mandatario deberá
probar que se siguieron las instrucciones. En caso de que estas instrucciones sean
demasiado detalladas nos aproximaremos a una obligación de resultados (art.
1.547).
El mandatario puede asumir obligaciones de garantía (art. 2.152), tomando
sobre su riesgo la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Este elemento se aleja de la idea del mandato y se acerca a
otros contrato, como el seguro. La diferencia entre una obligación de garantía y
una obligación de resultado radica en que la segunda sí admite como hecho
eximente de la responsabilidad por el incumplimiento el caso fortuito o la fuerza
mayor, mientras que en la obligación de garantía tales eventos son de riesgo del
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
obligado, no permitiendo su concurrencia justificar el incumplimiento a fin de
evitar la responsabilidad.
b. Obligaciones del mandante
La obligación de remunerar al mandatario por le ejecución del encargo está
contenida en el art. 2.158, que establece varias obligaciones para el mandante. La
obligación de remunerar se ve acompañada de otras obligaciones destinadas a
cubrir los costos en que incurrió el mandatario en la ejecución del encargo. El
mandatario está obligado:
a. “A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo.” Si no
lo provee no podrá actuar, se trata de una obligación anterior al cumplimiento
del encargo. Según el art. 2.159 el mandatario podrá desistirse del mandato si
no se le provee de fondos, lo que constituye un mecanismo más fuerte para
asegurar el cumplimiento que la excepción de contrato no cumplido.
b. “A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato.” En definitiva será el juez quien determine si un gasto es o no
razonable.
c. “A pagarle la remuneración estipulada o usual”. Por señalar que está obligado
a pagarle la remuneración usual la doctrina entiende que se trata de un
elemento de la naturaleza, ya que en tal caso no se habrá pactado una
remuneración.
d. “A pagarle las anticipaciones de dinero y los intereses corrientes.” Esto no
podrá ocurrir a la inversa, ya que el mandatario no podrá tomar dineros del
mandante (art. 2.145).
e. “A indemnizarle las pérdidas en que se haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato.” Se limita a aquellas pérdidas que puedan derivarse directamente
de la ejecución del mandato.
El mandato otorga un derecho legal de retención al mandatario respecto de
los bienes del mandante, cumpliendo una función de garantía respecto de las
obligaciones de éste. En la práctica para que sea útil requerirá su declaración
judicial.
7.2. Relaciones externas
Cuando el mandatario actúa a nombre propio sólo vinculará su patrimonio en
los contratos que celebre con los terceros, estando el mandante ausente de la
operación. La relación con los terceros se referirá a las obligaciones que se
contraigan en la ejecución del negocio por cuenta y riesgo del mandante por el
mandatario y en la responsabilidad que frente a éstos se genere.
a. Relación entre el mandante y los terceros
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En el contrato de mandato el mandatario puede actuar a nombre propio o en
representación.
Cuando el mandatario actúe a nombre propio sólo él aparecerá frente a los
terceros, generándose una relación estrictamente personal entre el mandatario y el
mandante. El mandatario en estos casos tendrá una obligación contractual, en el
contexto del mandato; mientras que el tercero no tendrá acción alguna para
dirigirse contra el mandante por las obligaciones que se generen por el negocio
celebrado (art. 2.151). Los créditos que adquiere el mandatario deberán luego ser
traspasados a su mandante, utilizando generalmente el mecanismo de la cesión de
derechos. Las obligaciones no pueden ser simplemente cedidas, sino que deberá
operar la novación, que tiene como presupuesto la voluntad del acreedor. Lo
normal es que el mandante provea de fondos y el mandatario cumpla frente al
tercero.
Por todo lo anteriormente señalado en este mandato el mandatario asume el
riesgo de la solvencia del mandante, ya que en caso de que éste no provea de
fondos ese hecho no lo liberará de las obligaciones que contrajo a nombre propio
frente a los terceros.
Por el contrario si el mandatario actúa en representación, dentro de los límites
de sus facultades, el mandante queda vinculado directamente frente a los terceros
con los que contrate, aplicándose las reglas de la representación al mandato. En
consecuencia el mandante deberá responder directamente frente a los terceros por
los actos que ejecute su mandante.
En caso que el mandatario se extralimite en sus facultades o actúe no teniendo
poder, el acto celebrado será inoponible al mandante, salvo que éste ratifique con
posterioridad lo obrado por su mandatario.
Sobre la representación debemos recordar que se han postulado
principalmente dos teorías: la de la ficción y la de la modalidad. Según la teoría de
la ficción se entiende que quién actúa es el representado, directamente a través de
su mandatario. Por ello los vicios del consentimiento no se miran con relación al
mandatario, existiendo sólo cuando afecten al mandante. El mismo criterio se
utiliza a propósito de la capacidad. Frente a la teoría de la ficción surge la teoría de
la modalidad, que plantea que la representación es una modalidad excepcional de
los actos jurídicos. Por tanto, el mandatario debe expresar que actúa en
representación, ya que ello no se presume. Si actúa dentro de los límites de su
poder obligará al mandante, radicándose los efectos del acto en su patrimonio. Lo
importante es que implica un límite para el actuar del mandatario, en cuanto a los
límites de la gestión (art. 2.160).
La carga de la prueba sobre el hecho que se actuó en representación y dentro
de sus límites será afectada si seguimos la teoría de la modalidad, según la cual la
representación no se presume. Si quiere el tercero actuar contra el mandante
deberá acreditar la existencia del mandato y los límites del poder. Si el mandatario
se extralimita será un riesgo a asumir por el tercero, a quien en definitiva se
impone la carga de revisar los poderes del mandatario antes de contratar.
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El art. 2.123 contempla las mismas restricciones que existen respecto de la
prueba testimonial en las reglas generales en la materia. Quien se vería perjudicado
con ello es el tercero, quien no podría en la práctica probar el mandato. El objetivo
es que las partes puedan celebrar el contrato por escrito, por lo que se ha estimado
que la limitación a la prueba testimonial rige respecto de ellas y no de los terceros,
ya que no es lógico imponerles tal carga cuando han sido las mismas partes las que
no han cumplido con la obligación. Se trata de proteger la buena fe de los terceros
que contratan con las partes y los actos propios.
El problema de la inexistencia del mandato o extralimitación de las facultades
es un caso distinto al mandato que sólo existe en apariencia. En otros países se ha
regulado el mandato aparente, lo que no ha ocurrido en Chile, donde existe sólo
una norma referida a la terminación del contrato de mandato (art. 2.173). La razón
de la protección del tercero obedece a que no se conoce en el medio de la
terminación del mandato; y al hecho a que él no ha tenido ninguna intervención en
tal acto. en todo caso esta existencia más allá de la terminación para proteger a los
terceros tendrá un límite, constituido por la ignorancia legítima, que se relaciona
con la buena fe del tercero que contrata, y trata de la existencia de una ignorancia
excusable en el tercero sobre el rompimiento del vínculo contractual entre el
mandante y el mandatario.
Mediante esas normas lo que se está protegiendo es la buena fe, las
expectativas de los terceros, las apariencias y la seguridad del tráfico jurídico. La
carga para los terceros consiste en solicitar que se exhiba el poder, pero sobre la
base de ello no podrá necesariamente saber que tal poder ha sido revocado, a
menos que ello aparezca en el instrumento.
En el derecho comparado las soluciones se plantean desde la buena fe y el
error excusable. De esta forma la regulación francesa mira a la existencia de
circunstancias objetivas que hagan creer que existe un mandato, de manera que se
vincula con el error común. El elemento subjetivo se refiere a que el error sea
excusable, que esa ignorancia sea legítima, lo que en definitiva se determinará caso
a caso, según las particulares circunstancias que concurran. De esta manera además
de amparar la situación del tercero se resguardará la seguridad del tráfico y la
rapidez con que se realizan los intercambios (se reducen costos de transacción). Al
igual que en la determinación del nivel de diligencia, serán las circunstancias
concretas las que definirán la excusabilidad del error, sobre todo la naturaleza y la
cuantía del acto.
Esta teoría es muy excepcional, siendo su aceptación restringida. Siempre habrá
un límite legal, imponiéndose al tercero la carga de revisar los poderes, asumiendo
el riesgo de que estos no existan, no están vigentes o la actuación se encuentre
fuera de sus límites. En el fondo, el derecho parte de la base que cada uno debe
velar por su propio interés, siendo el agente más apto para ello.
Si partimos de la base que excepcionalmente tales actos serán válidos debemos
preguntarnos cuál será la fuente que tendrá la obligación. Una vía es aplicar el art.
2.173, específico respecto de la terminación, donde lo que se da es una acción al
tercero contra el mandante. Otra sería intentar construir un principio general de
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resguardo de la apariencia, señalando que el ordenamiento lo protege, a fin de
llegar a la responsabilidad del mandante. En principio podemos decir que la fuente
no será la sola ley. Podría aproximarse a la responsabilidad extracontractual, en la
que se incurriría por hecho del mandante, quien sería negligente al tolerar que sus
negocios sean llevados por un mandatario que ya no cuenta con derecho a ello,
creando una situación de apariencia. El problema es que el tercero estaría en
principio interesado en exigir el cumplimiento, en tanto que la responsabilidad
extracontractual busca reparar el daño causado a un interés por vía de la
indemnización de perjuicios. Podría argumentarse en orden a que existiría una
fuente autónoma, similar a la que funda el principio general del enriquecimiento
sin causa. Pero sería difícil construir tal argumento partiendo de una fuente legal
tan débil, más aún cuando su aplicación ni siquiera es general. La última vía es
aplicar por analogía el art. 2.173, reconociendo que no existiría propiamente un
contrato ni responsabilidad contractual, pero que la responsabilidad que se genera
sería una forma análoga de ella.
Así, se daría un mandato aparente en todos aquellos casos en que existe un
error excusable por parte de un tercero, estableciéndose un límite a la atribución de
riesgos por la ley.
Otro tema importante es la responsabilidad del mandante por el hecho ilícito
del mandatario. Es distinto del problema de los efectos de los actos que se han
celebrado sin poder o extralimitándose de ellos. Esta materia se relaciona con la
responsabilidad extracontractual por el hecho ilícito del mandatario.
La gestión del mandatario es personal, y así como el mandante no responde
por la extralimitación tampoco lo hace por los hechos ilícitos que éste cometa, lo
cual no será contradictorio con que el mandato sea de cuenta y riesgo del
mandante, ya que la responsabilidad es personal. En el derecho comparado se ha
recurrido a ciertas teorías para solucionar este problema.
a. Teoría del riesgo creado. Nace vinculada a la responsabilidad de la empresa.
Su base es que al poner en marcha procesos productivos para obtener los
beneficios que con ellos se generen, una razón de justicia obligaría a
internalizar los riesgos que el desarrollo de tales procesos generen,
obligándoles en consecuencia a soportar las consecuencias de tales actos. Esta
teoría no ha tenido aceptación en Chile.
b. Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno. Ha intentado recogerse en
Chile. Será difícil su construcción en la práctica por los vínculos de
dependencia y cuidado que supone entre los agentes, lo que en principio se
opone a la idea de autonomía que es consustancial al mandato. En la práctica
la determinará el juez. Siendo una cuestión de hecho, que reconoce su
fundamento en la falta de diligencia o de cuidado. Así, se deberá acreditar la
culpa del mandatario, presumiéndose la culpa del mandante, quien podrá
excusarse si acredita diligencia, esto es, el empleo del debido cuidado para
evitar el daño.
c. La última opción es hacerlo responsable por el hecho propio, aplicándose al
caso de las personas jurídicas, cuando se actúa como órgano. En el fondo se
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
trata de argumentar que el mandatario actúa como órgano de la persona
jurídica y no como mandatario. Cuando actúa el órgano actúa la persona
jurídica, tanto en lo que obre conforme a derecho como en lo ilícito. Se trata
de una expandir la noción, más allá de lo que la ley o los estatutos señalen, a
todo aquel que cuente en la práctica con poder de gobierno, pudiendo
resumirse la postura en que “donde se generan las decisiones se generan las
responsabilidades”. Puede resultar discutible, no ha tenido acogida en el
sistema chileno. Trae como consecuencia una ampliación en el ámbito de los
riesgos que debe considerar la empresa.
b. Relación entre el mandatario y los terceros
Hay que distinguir si actúa el mandatario en nombre propio, caso en el cual se
obligará personalmente, o si actúa en nombre del mandante, caso en el cual actuará
en representación y lo obligará a él tal como si el mandante hubiese contratado.
Al tercero le es indiferente la relación que el mandatario tenga con el
mandante, siendo incluso posible que no la conozca. Asume el mandatario el
riesgo de la insolvencia del mandante, ya que quedará obligado frente al tercero
aun cuando el mandante no pueda cumplir.
Dentro de los límites del mandato los efectos de todos los actos ejecutados por
el mandatario se radican directamente en el patrimonio del mandante, siendo
totalmente ajeno en la relación entre el mandante y el tercero.
En principio es el tercero quien asume los riesgos de esas operaciones, aunque
el código reconoce ciertas excepciones en el art. 2.154. De esta manera el
mandatario responderá frente a los terceros cuando:
a. No dé conocimiento suficiente de sus poderes al tercero. Por ejemplo ocurrirá
esto si exhibe un poder parcialmente revocado al ejecutar un acto y no da
conocimiento de la revocación.
b. El mandatario se obliga personalmente. No se trata de casos en que actúa a
nombre propio, si no de aquellos en que actúa en representación del
mandante convirtiéndose en codeudor solidario o subsidiario.
En el caso que se haya extralimitado o actuado sin poder el acto será
inoponible al mandante.
Además el mandatario podrá responder por responsabilidad extracontractual
por la comisión de actos ilícitos frente a terceros.
8. Delegación del mandato
Las dos preguntas básicas que se deben hacer en esta materia son ¿se puede
delegar? y ¿cuáles son los efectos de la delegación?.
Sobre la posibilidad de delegación habrá que distinguir a grandes rasgos entre
dos explicaciones del mandato, una que lo mira como contrato intuito personae,
donde la persona del mandatario sería esencial, por lo que debería cumplir él el
encargo de forma exclusiva sin tener la facultad de delegar; y la que mira al
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contrato como un acto de confianza, que otorga cierta autonomía al mandatario,
que puede recurrir a todo mecanismo apto para cumplir con el encargo, dentro de
los cuales se encontraría la delegación.
En Chile se mueve el problema entre los dos modelos, no existiendo una regla
absoluta que zanje la discusión.
En caso que se prohiba la delegación por cláusula expresa, lo que haga el
mandatario delegado será inoponible al mandante. El tercero asume el riesgo de lo
que no es más que otra forma de extralimitación del mandato. Así, el tercero no
tendrá acción contra el mandante. En las relaciones internas habrá un
incumplimiento, ya que se estarían desobedeciendo los términos los contrato,
debiendo por tanto el mandatario responder en la medida que hayan perjuicios, lo
cual será en la práctica complejo que ocurra, ya que el acto será inoponible.
En caso que nada se diga sobre la delegación se aplicaría el art. 2.135. Según
éste en silencio de las partes la delegación estaría permitida, pero el mandatario
deberá responder de los hechos del delegado como si fueran propios. No se trata
de una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que se trata de una responsabilidad
estricta, que prescinde del factor de imputación culpa. No hay una mera
presunción de responsabilidad. El contrato que celebre el mandatario con su
delegado será un subcontrato, donde se aplicaría el principio del art. 1.679,
respondiendo el contratista por el hecho del subcontratista. El mandatario podrá
revocar la delegación.
Un problema que parece generarse es la contradicción entre el art. 2.135 y el
art. 2.136. El art. 2.136 parece decir que en caso que no se ratifique no habrá
acción de los terceros contra el mandante, lo que pasaría en caso del silencio. Pero
parece ilógico permitir la delegación si se la privará de todo efecto. Por ello el art.
2.136 debe aplicarse en forma restringida, sólo a aquellos casos en que se ha
prohibido expresamente la delegación, a fin de que el art. 2.135 tenga algún
sentido. Esto no obsta a la acción del mandante contra el mandatario por la
delegación.
La relación entre mandante y delegado no es directa, pese a lo cual el art. 2.138
le concede acción directa contra él, tratándose al final de una subrogación
personal. Por tanto el mandante tendría la acción que emana del contrato de
mandato y la que le otorga el art. 2.138 contra el delegado.
En caso que se autorice expresamente la delegación, en el ámbito de las
relaciones internas, el mandatario podrá ejercer tal facultad. Sobre su
responsabilidad recibirá aplicación el art. 2.135-II, donde ya no responde del hecho
del delegado como si se tratara de un hecho propio, sino que responderá de su
propia culpa, por haber elegido como delegado a falta de designación por el
mandante a una persona notoriamente insolvente o incapaz (culpa in eligendo).
Lo importante es que el mandatario, pese a la delegación del mandato, seguirá
obligado a cumplir con el encargo.
En cuanto a las relaciones externas que se generan con la delegación, el
mandante queda plenamente obligado por los actos del mandatario frente a los
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terceros, debiendo cumplir. Tendrá acción directa (art. 2.138). Se aplica en caso de
silencio.
La responsabilidad del art. 2.135-II no se aplica si el mandato se delega a la
persona que para tal efecto designó el mandante, ya que se considera que es una
persona de su confianza. Además, cuando la delegación a determinada persona ha
sido autorizada expresamente por el mandante, el código establece que se
constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que revoca el
mandato anterior, que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue
por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario (art. 2.137).
El mandatario seguirá estando obligado a cumplir con los acuerdos, junto con
tener acción directa.
Las acciones serán excluyentes sólo en la medida que se reciba dos
indemnizaciones.
El art. 2.137 pretende decir que el mandatario no podrá poner término al
mandato del delegado, pero éste podrá renunciar.
En el Código de Comercio la materia está regulada en el art. 261, donde se
señala que el mandatario no podrá delegar salvo que exista autorización, lo que nos
acerca más al primer modelo, que enfatizaba el carácter intuito personae del mandato,
lo que lleva a que la delegación sólo cabe si media autorización del mandatario. Por
excepción se permite la delegación parcial en los siguientes casos:
c. Se podrá delegar parcialmente en los dependientes cuando estemos frente a
actos que según la costumbre del comercio se confían a estos subalternos (art.
262 CdeC).
d. Según el art. 264 CdeC se entiende que el comisionista tiene autorización
implícita para delegar, cuando estuviere impedido para obrar por sí mismo y
hubiere peligro en la demora. Se trata de un caso en que la abstención
implicaría un perjuicio para el mandante.
9. Extinción del mandato
Las causales de extinción del mandato se encuentran en el art. 2.163, donde se
señalan.
9.1. Revocación del mandato (art. 2.163 núm. 3)
Cuando comenzamos el estudio del mandato señalamos que era de sus
particularidades la posibilidad de término de manera unilateral y potestativa, donde
se requiere sólo la voluntad del mandante, aun cuando se trate de un mandato
remunerado. Se trata de un acto recepticio, que sólo podrá surtir efectos una vez
que sea puesto en conocimiento del mandatario. La revocación puede ser en forma
expresa o tácita, lo que ocurriría cuando se confiera un nuevo mandato sobre el
mismo objeto. En caso que el mandato anterior sea general y el nuevo mandato es
especial, el mandato original subsiste en todos aquellos actos que no están
comprendidos dentro del objeto del mandato especial. En la situación inversa el
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mandato general revoca al especial si dentro de su objeto existe identidad con el
que conforma el mandato especial anterior.
Desde el momento que se comunica la revocación el mandatario termina sus
funciones, pudiendo perseguirse su responsabilidad en caso que continúe
actuando.
¿Podrán los terceros dirigirse contra el mandante? El art. 2.173 regula la
situación, otorgándoles acción contra el mandante en la medida que estén de
buena fe, con el límite de la ignorancia excusable. Es indiferente si el mandatario
actuó de buena o mala fe, sólo será relevante en lo que respecta a la
responsabilidad en la relación interna del mandato, estándose para responder a la
pregunta a cual era el estado del tercero. En definitiva, el que estemos o no frente a
un error excusable será algo que definirá el juez, atendidas las circunstancias del
caso.
Otro problema es qué ocurre si se pacta cláusula de irrevocabilidad. El que
llegue a pactarse en general se acepta, en la medida que exista un interés, ya sea de
un tercero, del mandante, del mandatario o de ambos. En materia mercantil se
aplica el art. 241, que expresamente establece tal posibilidad.
La revocabilidad es de la naturaleza, si nada se dice se entiende incorporada.
Pero, como todo elemento de la naturaleza admite pacto en contrario, en la
medida que exista un interés.
La irrevocabilidad no podría ser perpetua ni procedería en un mandato general
de administración, ya que estaría privando al mandante de su capacidad de
ejercicio, vulnerándose normas de orden público. Pero ese argumento en realidad
es erróneo, si consideramos que el mandante sigue siendo capaz, por lo que en
definitiva no se afectaría el orden público.
9.2. Renuncia del mandatario (art. 2.163 núm. 4)
Se tratará también de un acto potestativo y recepticio, que sólo produce efectos
una vez comunicado si transcurre un lapso razonable para que se termine el
mandato (art. 2.167). En el mandato judicial se entiende que el tiempo razonable
que debe transcurrir para poner término al contrato es el del transcurso del
término de emplazamiento. Durante ese tiempo el mandatario seguirá obligado
por el mandato.
9.3. Muerte del mandante o mandatario (art. 2.163 núm. 5)
En principio, la muerte del mandante pone término al mandato, salvo que nos
encontremos en el mandato mercantil, en el mandato judicial, o si el mandato tiene
por objeto realizar actos posteriores a la muerte del mandante. Según el art. 2.168
sabida la muerte del mandante el mandatario cesará en sus funciones, a menos que
el suspenderla acarreara perjuicios para los herederos del causante, caso en el cual
deberá continuarlas.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Cuando quien muera sea el mandatario, lo único que deberán hacer sus
herederos es poner dicho hecho en conocimiento del mandante y tomar las
providencias conservativas, sin estar en principio obligados a realizar la gestión
contenida en el mandato (art. 2.170). Se trata de evitar daños inminentes,
imponiendo una carga mínima a los herederos, los que deberán responder de los
perjuicios en caso que no cumplan con ella.
9.4. Quiebra o insolvencia del uno o del otro (art. 2.163 núm. 6)
La diferencia entre quiebra e insolvencia es que la quiebra debe ser declarada
judicialmente, mientras que la insolvencia representa una situación de hecho. La
insolvencia exige que la persona sea incapaz de cumplir con sus obligaciones en
tiempo y forma, recurriendo a los medios ordinarios para tal efecto.
9.5. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas (art.
2.163 núm. 9)
Ocurrirá si el mandante cesa en sus funciones de curador o de tutor, no podrá
subsistir el mandato que se hubiere otorgado. No se refiere a la persona física que
desempeña la labor, sino al ente: quien desempeña la función.
9.6. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (art. 2.163 núm. 1)
9.7. Expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato (art. 2.163 núm. 2)
9.8. Interdicción del uno o del otro (art. 2.163 núm. 7)
Respecto de los terceros que ignoren de la terminación, se puede considerar en
principio que están de buena fe en la medida que su error sea excusable, por lo que
tendrán acción contra el mandante (art. 2.173). En la práctica se usa la inscripción
de los poderes en el Registro, a fin que el error del tercero no pueda ser
considerado de excusable.
10. Relación entre la agencia oficiosa y el mandato
La agencia oficiosa se regula en el art. 2.286. No existen diferencias en cuanto
al objeto, ya que ambos se referirán a la realización de una gestión de negocios
ajenos. La diferencia radicará en que mientras uno es un contrato, que requiere
para su perfeccionamiento del consentimiento tanto del mandante como del
mandatario, la agencia oficiosa no tendrá tal naturaleza, pudiéndose actuar sin el
consentimiento o incluso contra la voluntad del agenciado.
Como el agenciado no da su consentimiento, en principio no podría estar
obligado. Al respecto, el código da una regla especial, estableciendo que asumirá el
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interesado obligaciones si el negocio ha sido bien administrado. En caso que
ratifique las actuaciones del agente no habrá ningún problema. Si no fue útil la
gestión, no tendrá el agente derecho alguno contra el agenciado.
El riesgo de la utilidad de la gestión lo asume el tercero, quien sólo tendrá
acción en la medida que el negocio sea útil para el agenciado.
Ello lleva a hacer una segunda distinción. La gestión no será por cuenta y
riesgo del agenciado, a menos que éste ratifique o la gestión le sea útil.
El art. 2.290 contiene la regla general, según la cual no se debe remuneración.
Podrá llegar a existir una obligación en la medida que el negocio esté bien
administrado, por lo que puede afirmarse que el sustrato de la obligación es el
principio del enriquecimiento sin causa, ya que en general no está acorde con la
teoría general de las obligaciones el que una persona pueda adquirirlas contra su
voluntad.
El art. 2.288 señala que debe responder el agente por culpa leve, siendo
consideradas las circunstancias que concurren en cada caso.
El mandato en ciertas ocasiones puede transformarse en una agencia oficiosa,
lo que ocurrirá cuando el mandatario no pueda actuar conforme a las instrucciones
del mandato, pero de tal omisión no se deriva un grave perjuicio; o cuando nos
encontremos en los casos límite en que el mandatario se sale del mandato por
necesidad imperiosa (art. 2.122). En caso de simple extralimitación sólo habrá un
problema de incumplimiento en el plano de las relaciones internas, no de agencia
oficiosa.
11. Mandato mercantil
El art. 3 núm. 4 CdeC señala que la comisión o mandato comercial constituye
un acto de comercio. Debemos comenzar realizando una precisión, ya que
comisión y mandato mercantil no son términos sinónimos, siendo la comisión una
especie de mandato que recae sobre un objeto específico.
A su vez, el art. 234 CdeC señala que los tres tipos de mandato son la
comisión, el mandato de los factores o dependientes de comercio y la correduría.
De los tres casos el único que constituye propiamente mandato es la comisión. En
el mandato de los factores existirá una relación de subordinación entre el
comitente y sus factores, lo que llevará a que en la práctica normalmente lo que
exista sea un contrato de trabajo, lo que no obsta al poder de representación que
tendrá envuelto para fundamentar las obligaciones que se asumen frente a los
terceros. Tanto el factor como el dependiente auxilian al mandante en el desarrollo
de su actividad, lo que determinará la diferencia entre ellos será que el factor tiene
un mayor poder de representación, mientras que el dependiente actúa bajo la
directa supervisión del comerciante, teniendo en todo caso ambos poder de
representación frente a los terceros.
En el caso del corredor nos encontramos frente a un intermediario, que será
mandatario sólo si realiza labores propias de la gestión de negocios, siendo usual
que lo único que haga en la práctica sea prestar un servicio.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
La comisión será mercantil cuando el objeto que ella persiga sea la realización
de un acto de comercio. Se estima que el acto de comercio debe existir respecto
del mandante.
Diferencias con el mandato civil:
a. A diferencia del mandato civil la comisión mercantil no termina por la muerte
del comitente (art. 240 CdeC).
b. La segunda diferencia dice relación con la revocación y la renuncia. En
materia civil se trata de actos potestativos, que no requieren de justificación.
En cambio en la comisión mercantil no tendrán tal carácter. Así, el art. 241
señala que no se puede revocar el mandato si éste cede en interés del
mandatario o de un tercero. A su vez, la renuncia no surte efectos si causa un
perjuicio manifiesto al comitente, lo que, a diferencia de la regla contenida en
materia civil, no se limitará al que la renuncia sea intempestiva (art. 242 CdeC).
c. Una tercera diferencia mira a que el mandato comercial impone deberes de
custodia y conservación para el comisionista similares a los que señala el art.
2.125 sobre las medidas conservativas que deben adoptar quienes desarrollan
en forma usual la actividad de representar intereses ajenos. Pero, a diferencia
de la regla civil, en materia mercantil es más estricta, contando con una
aplicación más extensa, no de ciertos casos especiales como el art. 2.125, sino
que respecto de todo comisionista.
d. En el mandato mercantil se regulan de manera amplia los deberes de
información respecto del comitente, tanto durante como después de la
gestión. Debe comunicarse al comitente todo hecho que revista caracteres de
relevancia respecto de la gestión (arts. 250 y 279 núm. 1 CdeC).
e. Una importante diferencia se refiere a la posibilidad de delegar la gestión. En
materia civil, frente al silencio de las partes, se podrá delegar el mandato. En
cambio en materia comercial no podrá hacerse, a menos que exista una
autorización expresa por las partes, o que nos encontremos frente a las
hipótesis de delegación parcial, en aquellos casos que según las costumbres
mercantiles se trate de actos que no realiza el comisionista por si mismo, sino
a través de terceros; o cuando exista algún impedimento absoluto que impida
o retarde la realización de la gestión pudiendo causarse un perjuicio (arts. 264
y 267 CdeC).
f. En cuanto a la autocontratación, en materia civil aun cuando no esté
permitido expresamente, podrá el mandatario autocontratar, a menos que
existan conflictos de interés. En caso que se le haya permitido autocontratar
podrá hacerlo aún cuando exista este conflicto. En el Código de Comercio
hay regla especial, según la cual no podrá autocontratar cuando exista algún
conflicto de interés. En caso que se encuentre autorizado a hacerlo la
remuneración a la que tendrá derecho será menor, correspondiendo sólo a la
mitad, lo que se explicaría por que la realización de la gestión es más sencilla,
no requeriría ni búsqueda ni negociación (arts. 271 y 276 CdeC).
41
g. Sobre la rendición de cuentas, debe señalarse que la cuenta del comisionista
tiene que ser coincidente con sus libros. En caso que ello no ocurra se verá
expuesto a la responsabilidad penal (art. 280 CdeC).
h. En caso que existan una pluralidad de comitentes o una pluralidad de
comisionistas, en el mandato civil las obligaciones que cada uno de ellos tiene
se ve como una obligación distinta. En cambio en el mandato mercantil la
responsabilidad de unos y otros será solidaria (art. 290).
§6. Las cauciones
Primero que todo, debemos tener en cuenta que todo acreedor goza del
derecho de prenda general, que consiste en que toda persona que se obliga para
con otro, lo hace con todo su patrimonio y no con su persona (art. 2.465). Este
derecho:
a. incluye a todos los bienes del deudor, salvo los inembargables;
b. no otorga preferencia a los acreedores. Si los bienes no son suficientes para
pagar todas las deudas, los acreedores concurren a prorrata, según el monto
de sus créditos.
El valor objetivo de este derecho es lo que vale el patrimonio del deudor.
Por lo mismo, un serio problema se produce si el deudor sigue contrayendo
obligaciones o bien, sigue disponiendo de sus bienes.
Los riesgos del acreedor, son dos:
a. que aumenten los pasivos (pluralidad de acreedores);
b. que disminuyan los activos.
En general, existen una serie de medidas auxiliares de los acreedores que
buscan asegurar que sus créditos sean cubiertos, las que pretenden evitar que los
bienes salgan del patrimonio del deudor:
a. Medidas conservativas. Buscan asegurar que el resultado de un juicio se
pueda hacer verdaderamente efectivo.
b. Acción subrogatoria u oblicua. En este caso, son los acreedores los que
ejercen derechos que el deudor no está ejerciendo frente a terceros, teniendo
la posibilidad de hacerlo.
c. Acción pauliana o revocatoria. Busca reintegrar bienes al patrimonio del
deudor, distraídos por éste mismo. Evita las actuaciones fraudulentas.
El problema de estos mecanismos es que muchas veces no resultan
efectivos, pues son métodos largos y costosos. Es por esta razón que se han
creado garantías tanto en el derecho civil como comercial.
Las garantías son los distintos medios que tiene un acreedor para
resguardarse de la eventual insolvencia del deudor. Dentro de las garantías, están
las llamadas cauciones, contempladas en el art. 46. Pueden ser reales o
personales. Las reales afectan ciertos bienes al cumplimiento de una obligación.
Solucionan el riesgo de que aumenten los pasivos y da una preferencia al
acreedor para pagarse. Se puede perseguir ese bien y pagarse preferentemente
con el producto de su venta. Las principales son la hipoteca y la prenda. Por su
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
parte, las garantías personales agregan otro patrimonio sobre el cual hacen
efectivo el crédito (ejemplo son la fianza y la solidaridad). Un incentivo que se
puede pactar para que el deudor pague es el establecimiento de una cláusula
penal. No se necesitan probar ni acreditar los perjuicios si esta cláusula está
pactada, lo que facilita su cobro.
El derecho comercial ha ido generando otras garantías muy eficaces. Por
ejemplo, la boleta bancaria de garantía.
En las garantías clásicas, hay una relación entre deudor y acreedor. En
cambio, en las garantías modernas hay un tercero que asegura a un beneficiario
designado por las partes el pago de una suma de dinero en caso de
incumplimiento. Lo normal es que el tercero pague al acreedor cuando existe
incumplimiento.
Las cauciones cumplen una función fundamental: facilitan el desarrollo del
comercio y permiten además el otorgamiento de créditos para desarrollar nuevos
proyectos (por ejemplo, las concesiones de obras públicas) de altos costos. Sin
las garantías, pedir un crédito sería más caro, porque el riesgo que asume el
prestamista sería mucho mayor.
§7. La hipoteca
De acuerdo al art. 2.407 se define como:
a. Derecho real, pero es también un contrato. Muchas veces esto hace que se
confunda. En su nacimiento, opera como contrato, pero lo esencial es la
función de garantía que desempeña. En cuanto derecho real, es distinto de
los otros. Esto se manifiesta en la posibilidad de sacar a remate la cosa y de
pagarse con su producto. No existe, por ende, una relación directa con la
cosa.
b. Derecho inmueble, pero excepcionalmente puede recaer sobre bienes
muebles, como naves.
c. Derecho accesorio, pues se extingue al pagarse el crédito. Además, si se
transfiere el crédito, se transfiere la hipoteca.
d. Indivisible, pues no admite un alzamiento parcial. No se alza hasta que se
pague el total de la deuda.
e. Públicas, pues tienen que inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes.
f. Especiales, porque se refieren a un inmueble determinado. Hay un caso
especial en que no recae sobre bienes determinados. Esta es la hipoteca
sobre bienes futuros, que da derecho a exigir la inscripción sobre los bienes
que vaya adquiriendo el deudor. Se regula en el art. 2.409.
La forma más común de constituir la hipoteca es a través de un contrato,
pero hay dos casos en que su origen es legal: a. art. 662 CPC: a propósito de la
partición (art. 600 CPC), b. art. 129 Ley de Quiebras: cuando se venden los bienes
del fallido, si se acuerda la venta en forma de unidad económica, y un tercero la
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compra, surge una hipoteca legal cuando el precio pactado no se paga de
inmediato. Tratándose del contrato:
a. Lo normal es que sea consensual. Sin embargo, requiere de escritura pública,
e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, la que más que
ser una solemnidad, es la manera de efectuar la tradición del derecho real.
De la redacción del art. 2.410 puede seguirse que si no existe inscripción la
hipoteca es nula, pero la obligación que genera el contrato es la de hacer la
tradición, y esto precisamente se hace por vía de la inscripción. Si esto no
fuese así, jamás podría exigirse practicar la inscripción.
b. Se trata de uno accesorio, pues no se concibe como independiente de la
obligación principal. Si se extingue la obligación principal, se extingue la
hipoteca. También se puede celebrar este contrato para asegurar
obligaciones futuras. Hay casos en que la hipoteca no se extingue una vez
extinguida la obligación principal. Se trata de la hipoteca con cláusula de
garantía general, que es la que garantiza todas las obligaciones que tiene y
llegue a tener el deudor. En este caso, se desvirtúa el carácter de contrato
accesorio. En un momento, se cuestionó la validez de esta institución,
porque no tendría un objeto determinado. La hipoteca en este caso es
condicional, pero una vez que nace la obligación se considera que opera con
efecto retroactivo. Esto es muy importante porque la fecha es la de la
inscripción, no la de la obligación (la que es posterior). Por lo general, hoy es
aceptada, porque su objeto está determinado y es el bien raíz. Esto es
distinto del objeto del contrato principal. En este caso el carácter de
accesorio se desvirtúa.
Normalmente, este contrato de hipoteca se pacta en relación con una
obligación específica, por ejemplo, típico caso es el de pedir un préstamo al
banco, el que constituye una hipoteca sobre un bien inmueble determinado
del deudor. En estos casos, además, suele pactarse una segunda hipoteca,
con la llamada cláusula de garantía general, la que sirve para garantizar
futuras obligaciones del deudor para con ese banco. El problema que surge
es que extinguida la obligación específica, el banco sólo levanta esa hipoteca,
mas no la general.
Sólo se levantaran ambas si es que no existen más deudas (lo que parece
lógico). Jurídicamente, no existe una acción para pedir al Banco que levante
la hipoteca que tiene una cláusula de garantía general.
c. Es un contrato unilateral, ya que sólo se obliga la persona que constituye la
hipoteca. Esto en principio. La obligación principal es transferir al acreedor
el derecho real de hipoteca.
d. Según el art. 2.411, las hipotecas practicadas en el extranjero son válidas en
Chile, pero se exige que se otorgue por escritura privada, al menos. La duda
que surge, por lo contradictorio del asunto, es que si se otorga por escritura
privada efectivamente valdrá en Chile esa hipoteca. Montt cree que es
necesario que se otorgue según el art. 16, por escritura pública y en Chile (es
decir, en definitiva tiene que ser practicada en Chile igual). Sólo así va a
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
producir los efectos en Chile. El 16 se dice que es una norma de orden
público, la que incluso ha permitido el rechazar embargos decretados por
tribunales extranjeros sobre bienes situados en Chile.
e. Quien otorga la hipoteca, debe ser capaz. Ello implica tener capacidad para
disponer de los bienes (incapaces pueden ser autorizados o por vía de
representantes legales). El mandatario necesita tener facultades especiales,
pues sólo le bastaría el mandato general si es que celebrar hipotecas esté
dentro del giro ordinario, lo que obviamente es muy raro.
¿Vale la hipoteca sobre cosa ajena? Es válida, pero resulta inoponible al
verdadero dueño. Solamente podría adquirirse por prescripción, para lo cual
necesita de inscripción conservatoria. Otra forma de adquirirla es por sucesión
por causa de muerte.
¿Qué ocurre si el acreedor cede su crédito? ¿debe o no ser inscrita a favor
del cesionario? No. La fecha de la hipoteca será la de la inscripción original. El
crédito se cede junto con la hipoteca, pues ésta no puede ser concebida de forma
independiente. Por lo mismo, si existe un pago con subrogación, el tercero se
subroga en todos los derechos del acreedor, incluida la hipoteca, por lo que
tampoco deberá inscribirla nuevamente.
1. Efectos de la hipoteca en cuanto contrato real
En principio, la hipoteca afecta a un bien inmueble, y a los inmuebles por
destinación, no siendo necesario que existan al momento de otorgarse la
hipoteca; así, si después se instala una máquina, quedará igual afecta, de no
mediar pacto en contrario. Si existe un embargo en un juicio, el dueño ya no
podrá disponer de los bienes enumerados en el acta de embargo. Por eso, en ese
instrumento es bueno señalar con detalle los inmuebles por destinación y los por
adherencia, por la misma situación que en el caso anterior. De la misma forma,
los aumentos y las mejoras quedarán igual afectos a hipoteca.
Existen dos casos en que se produce una subrogación real, en donde el
inmueble se reemplazará por dinero: a. si es que está asegurado y se destruye,
afectando la hipoteca a esa indemnización (subroga la indemnización al
inmueble); b. expropiación (sucede de la misma forma anterior). En estos dos
casos, el acreedor se dirige en contra de la empresa de seguros o del Fisco, según
corresponda.
La hipoteca comprende las rentas de arrendamiento. Puede exigirse el crédito
sobre esas rentas. Pero para esto, se debe reclamar judicialmente, porque de lo
contrario se le seguirán pagando al deudor.
Las aguas se consideran un bien inmueble distinto a la propiedad raíz, por lo
que se pueden hipotecar aparte. Lo mismo ocurre con las minas.
La hipoteca debe ser vista en su doble naturaleza, como derecho real y como
contrato.
2. Efectos de la hipoteca
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2.1. Efectos en cuanto al deudor
En primer lugar, el deudor no pierde el dominio del bien raíz ni la facultad de
disposición.
La razón de ello es que se encuentra permitida la enajenación, ya que el
derecho del acreedor no se verá perjudicado, por contar con un derecho de
persecución, que le permitirá ejercer el derecho con que cuenta sobre el bien sin
importarle quién sea su titular.
El que el deudor siempre pueda disponer de su propiedad se encuentra en el
art. 2.415.
El derecho de persecución debe relacionarse con otros derechos del acreedor
hipotecario, como el de sacarlo a remate y pagarse en forma preferente con dicho
precio, en la medida que cumpla con una serie de requisitos formales. El acreedor
no puede hacerse justicia por su propia mano, lo que se reflejaría en que no se
permite una cláusula que le permita adquirir el dominio de la cosa frente a un
incumplimiento, lo que era posible en estadios más arcaicos del derecho.
Por tanto, el deudor sigue siendo pleno propietario, manteniendo incólume su
facultad de disposición.
En segundo lugar, tiene deberes de conservación.
Lo que se busca a través de la imposición de estos deberes es evitar que al
momento del remate se obtenga un valor sustancialmente menor que el que tenía
al momento de constituirse la hipoteca. Para resguardar lo mismo hay casos en que
el legislador prevé la caducidad del plazo, cuando el deterioro es de tal magnitud
que lleva a que el bien hipotecado deje de ser una garantía idónea para caucionar el
crédito, no siendo suficiente para garantizar la deuda (art. 2.427). Nos
encontramos así con una hipótesis en que el bien se pierde o deteriora en términos
tales que deja de ser suficiente seguridad para el crédito del acreedor, donde el
deudor tendrá que optar entre constituir otra hipoteca, otorgar otra garantía
suficiente, o pagar de inmediato, producida la caducidad del plazo. Se trata que el
acreedor no tenga que esperar el vencimiento para darse cuenta que no le podrán
pagar el crédito y que la garantía que contrató ya no es suficiente. En este punto es
irrelevante que el deterioro se produzca por culpa o dolo, o por caso fortuito, lo
único que interesa es que sea significativo, de manera que la hipoteca deje de ser
una garantía idónea para la obligación contraída.
Debe verse el valor para entender cuándo deja de ser una garantía, ya que en
ciertos casos el solo terreno puede valer más que la construcción.
El acreedor por regla general no puede exigir el pago, pero podrá exigir se
tomen medidas conservativas, de carácter precautorias, tal como si se tratase de un
acreedor condicional. La ventaja es que en materia procesal tras otorgarse debe
demandarse en 10 días, lo que no se exige en este caso.
2.2. Efectos respecto del acreedor
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El acreedor tiene varios derechos, pero hay que comenzar precisando que la
hipoteca no resta el derecho de prenda general (art. 2.465), sino que en el fondo lo
que hace es agregar una acción que se incorpora al patrimonio del acreedor: la
acción hipotecaria.
Si el deudor principal y el dueño del inmueble hipotecado son la misma
persona se confundirán ambas acciones en el mismo demandado. La diferencia es
que el derecho de prenda general no otorga preferencia al acreedor hipotecario.
El derecho de persecución cobra importancia cuando la cosa sale del
patrimonio del deudor, caso en el acreedor hipotecario podrá demandar al deudor
principal por el derecho de prenda general y al nuevo adquirente por la acción
hipotecaria.
El juicio en que se conozca de tales acciones podrá ser ejecutivo u ordinario,
pero ello dependerá de si existen títulos ejecutivos.
a. Derecho del acreedor hipotecario a la venta de la cosa hipotecada
Se señala en el art. 2.424, hace aplicable las reglas de la prenda, por lo que tiene
el acreedor derecho a vender y pagarse con lo obtenido en la realización. Como
señalamos anteriormente el acreedor no puede desposeer al deudor de su bien y
adquirir el bien hipotecado para pagarse su crédito.
Este es el principio, pero puede que no lleguen interesados a comprar la cosa
cuando se realice. Cuando no exista postor se permite que el acreedor se adjudique
la propiedad, pero dentro del remate y previa tasación, con cargo a su crédito. Si la
tasación del bien lleva a que éste sea superior al valor del crédito, debe restituir el
exceso.
b. Derecho de persecución
Al respecto debe citarse tomar el art. 2.428, sea quien fuere el que la posea,
cualquiera sea el título por el cual la haya adquirido. Cobra importancia recién
cuando nos encontramos frente a terceros poseedores, tratándose de cualquier
persona que tenga el bien en su poder, salvo que detente por un título de mera
tenencia o sea deudor principal en la obligación (difícilmente puede ser tercero si
está obligado).
El derecho de persecución se extingue si el inmueble se vende en pública
subasta, cumpliendo con ciertas formalidades, en lo que se conoce como la purga
de la hipoteca.
La forma como se hace valer es mediante una acción especial. Cuando un bien
hipotecado está en poder de un tercero debe ejercerse la acción de desposeimiento,
que se encuentra regulada entre los arts. 768 y 773 CPC. Lo importante es que
cuenta con dos etapas.
Primero, debe en la primera notificarse al tercero poseedor y darle un plazo de
10 días. Este podrá en dicho término pagar la obligación, abandonar la propiedad
para que sea sacada a remate (allanarse), podrá hacer nada o bien, interponer
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excepciones. Si paga se producirá un pago por subrogación, pasando a tener todos
los derechos y garantías que tenía el acreedor hipotecario, incluso la hipoteca. Si
abandona igual debe seguir el juicio el acreedor y sacar a remate el bien. El tercero
poseedor que abandona no podrá subrogarse en los derechos del acreedor, ya que
no pagó, pero podría reclamar los perjuicios que sufre por tener que abandonar.
Segundo, en caso que no haga nada se pasa a la segunda etapa, el juicio de
desposeimiento, que podrá ser ordinario o ejecutivo dependiendo del título, y que
finalizará con el remate del bien y el pago del crédito con su producto.
El único beneficio que el tercero poseedor no tiene es el de exclusión, que
permite exigir al acreedor se dirija contra el deudor principal, siendo típico del
fiador. Salvo ello podrá oponer todas las excepciones, tanto reales como
personales.
Si el acreedor lo ejerce y en forma paralela ejerce acción contra el deudor
principal basado en su derecho de prenda general se estima que no puede alegarse
litispendencia por los demandados ya que se estará pidiendo por dos causas
distintas, lo cual no obsta a que en definitiva no se podrá pagar dos veces.
Se ha discutido si el tercer poseedor puede citar de evicción al deudor
hipotecario, ya que en la práctica será normal que este sea el vendedor. El
problema que se presenta es que en estos juicios no se discute el dominio, siendo
distinta la naturaleza de la acción, por lo que la doctrina mayoritaria estima que no
procedería. Para Montt lo esencial no es que el comprador quede privado de su
dominio o de parte importante de él, sino que se vea privado del derecho que
adquirió, por lo que estaría a favor de aplicarlo, por la finalidad de garantía que
presenta para el comprador. En todo caso hay que considerar que la hipoteca
usualmente no será menos que conocida por el comprador.
c. Derecho de preferencia
El acreedor hipotecario dispone de una preferencia de tercera clase, conforme
a los arts. 2.470 y 2.477. Se ejerce sobre el precio del remate, siendo una
preferencia especial, ya que no comprende otros bienes.
En caso que exista más de una hipoteca sobre un bien determinado, éstas
preferirán en orden de antigüedad, según la fecha de su inscripción. La preferencia
cobra importancia cuando concurriendo varios acreedores no hay bienes
suficientes en el patrimonio del deudor para cubrir todas las obligaciones.
La preferencia se puede hacer valer de distintas formas.
a. En caso de quiebra, el acreedor hipotecario deberá verificar su crédito en el
proceso, debiendo alegar la preferencia constituida por la hipoteca.
b. Podrá también hacer valer en juicio ejecutivo distinto, en la medida que
cuente con un título ejecutivo para la obligación que se está caucionando con
la hipoteca.
c. Cuando un tercero saque a remate los bienes constituidos en hipoteca debe
citar antes al acreedor hipotecario, a fin de que pueda hacer valer su derecho y
pagarse en forma preferente con el producto del remate.
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Según el art. 2.478, en caso de quiebra los créditos de primera clase sólo
afectarán a los inmuebles hipotecados cuando el resto de los bienes no sean
suficientes para satisfacerlos. A su vez el art. 2.479 señala que los acreedores
hipotecarios ni siquiera están obligados a esperar el resultado de la quiebra,
pudiendo ejecutar de inmediato y en forma separada, y pagarse inmediatamente en
la medida que garanticen el pago de los créditos de primera clase. En la practica los
tribunales exigen se otorgue una caución por un porcentaje del valor del remate de
la propiedad.
Asimismo, el Convenio no afecta al acreedor hipotecario.
Hay casos en que la Quiebra si afectará el derecho del acreedor hipotecario.
a. Cuando hay continuidad de giro, si el acreedor hipotecario vota a favor de ella
no podrá ejecutar en forma paralela (art. 112 ley de quiebras).
b. El convenio por si solo no impone la suspensión de las ejecuciones para los
acreedores. Pero existe una norma especial, el art. 177bis Ley de Quiebras,
que prescribe que al presentar el deudor una proposición de convenio
colectivo respaldado por la mayoría de los acreedores (mayoría numérica que
representen la mayoría del pasivo) se suspende durante 90 días el derecho a
ejecutar al deudor que presentó el convenio. Tanto esta excepción como la
anterior son provisorias, durante la primera un año, aunque es renovable, y la
segunda 90 días.
c. Una excepción permanente a la posibilidad de ejecución individual que tiene
el acreedor hipotecario se da cuando se decide enajenar el activo como unidad
económica. En tal caso el acreedor hipotecario no tendrá derecho a perseguir
el inmueble hipotecado (art. 126 Ley de Quiebras), por lo cual no podrá
iniciar una ejecución separada.
Se presenta un problema si no se sabe cuál es el valor del inmueble
hipotecado que se comprende dentro de la unidad económica, lo que es relevante
para ciertos temas. Así, por ejemplo, si los bienes no son suficientes, el acreedor
hipotecario puede resultar insatisfecho en su pretensión concurriendo con el resto
como acreedor valista; o puede tener que concurrir en forma proporcional en lo
que no quede cubierto en el pago de los créditos de primera clase, en conjunto con
el resto de los acreedores. Para ello en la práctica se utilizan tasaciones periciales, a
fin de determinar cuanto vale el bien inmueble considerado como una mera
proporción dentro de la unidad económica. La razón que se utilice la venta como
unidad económica es el mayor valor que se obtiene en comparación con la venta
individual (art. 125 ley de quiebras).
Otro aspecto importante es la hipoteca legal, en la partición y en la quiebra
cuando el precio se pague a plazo, a fin de garantizar el crédito.
3. Extinción de la hipoteca
La extinción de la hipoteca puede ser por vía principal o por vía consecuencial.
Será por vía principal cuando la extinción opere de manera diferente e
independiente de la obligación a la cual cauciona. En cambio la extinción será por
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vía consecuencial si la hipoteca se extingue a causa de la obligación principal que
viene a caucionar. La extinción de la hipoteca se deberá a la extinción total de la
obligación que garantiza, ya que la hipoteca es indivisible.
Extinción de la hipoteca por vía principal. Ocurre por el cumplimiento del
plazo o la condición cuando se pacte sujeta a tal modalidad.
El caso más importante es el que se conoce como purga de la hipoteca. La
hipoteca se extingue cuando un tercero compra un bien hipotecado en pública
subasta cumpliendo los requisitos que establece el código. El inmueble que
adquiera quedará purificado, desprovisto de todo gravamen. Si el precio del remate
alcanza a pagar la obligación principal no habrá purga, sino una extinción de la
hipoteca por vía consecuencial debido a la extinción de la obligación principal. La
purga operará cuando el derecho se extinga sin que se haya satisfecho en forma
total la obligación.
Los arts. 2.428 y 492 CPC establecen los requisitos.
a. El tercero debe adquirir el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Se trata en el fondo de que compre el bien en un remate judicial.
b. Debe citar a los acreedores hipotecarios, por medio de una notificación
personal. Cuando el tercero exige el cumplimiento de la obligación en un bien
que está garantizando una obligación suya, el acreedor hipotecario puede
perfectamente no saber nada de lo que está ocurriendo, lo que explica la
existencia de esta obligación de citar. El emplazamiento se dará entre la
notificación al acreedor hipotecario y el remate en pública subasta,
empezando a correr desde la citación. Este término es el que tiene el acreedor
hipotecario para hacer valer sus derechos, siendo similar a lo que ocurre con la
contestación de la demanda.
c. Los acreedores hipotecarios se pagan en el orden de sus preferencias, siendo
este un requisito para que opere la purga.
d. El Código de Procedimiento Civil se pone en la hipótesis que existan varios
acreedores hipotecarios, caso en el cual deberá citarse a todos aquellos que
sean de grado preferente cuando un acreedor de grado posterior sea quien
intente la realización del bien. Los acreedores hipotecarios deben expresar si
prefieren pagarse con las resultas de la ejecución o conservar su hipoteca (lo
que ocurrirá cuando el crédito no sea actualmente exigible, por regla general).
Según el art. 492 CPC si nada dice se entiende que opta por pagarse.
Si no se cita al acreedor preferente el remate no será nulo, pero no se afectará
el derecho que tiene a ejecutar el bien para pagarse su crédito, por lo que no se
purgará la hipoteca.
Sólo en el caso que se cumplan todos los requisitos señalados operará la purga
de la hipoteca.
§8. La prenda
La primera precisión que debemos realizar es que el término prenda es
utilizado al menos en tres sentidos diversos, para referirse a la prenda como
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
contrato, a la prenda como derecho real, y a la prenda como objeto del contrato, la
cosa física, el bien mueble.
La definición del art. 2.384 señala que “por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito” con lo que
atiende a la naturaleza contractual de la prenda, señalando que se trata de un
contrato; a diferencia de lo que ocurría con la hipoteca, que era definida como un
derecho real. La definición además omite la función más relevante del contrato de
prenda, que es constituir una garantía para el pago del crédito, ya que no se hace
mención ni al derecho de venta ni la derecho de pago preferente.
Actualmente existen diversos tipos de prendas, siendo el más antiguo la prenda
civil, que consiste en un contrato real por exigir para su perfeccionamiento de la
entrega de la cosa. El deudor desde el momento que la entrega perfecciona un
derecho real. No puede el deudor usar ni gozar de la cosa desde el momento que la
entrega. En todo caso el acreedor no tendrá el derecho a quedarse con la cosa, al
igual como ya señalamos ocurría en la hipoteca, debiendo conformarse sólo con
poder venderla para aplicar lo obtenido de la realización a la satisfacción de su
crédito.
Por las falencias que presenta el sistema de prenda civil han surgido diversas
prendas en leyes especiales, las cuales usualmente son sin desplazamiento, por lo
que la cosa no deberá ser entregada al acreedor, de manera tal que el deudor podrá
seguir usándolas y sacando provecho de ellas, con lo que se facilita el pago de la
deuda, ya sea por lo que obtenga a través de uso o por el precio que se consiga por
la venta del bien pignorado autorizada por el acreedor. Las más relevantes de estas
prendas serían la prenda industrial (Ley 5.687), la prenda agrícola (Ley 4.163) y la
prenda sin desplazamiento (Ley 18.112).
La prenda civil es poco usada, ya que no resulta útil a ojos de las exigencias de
la práctica. La importancia que mantiene se explica por ser sus reglas supletorias a
las de otras prendas; y por que hay un caso en que sigue teniendo aplicación
práctica, cual es la prenda de créditos.
En la prenda de un crédito se debe notificar al deudor del crédito entregado en
prenda, prohibiéndosele que pague al acreedor dicha obligación principal
constituida en prenda. Si le paga al acreedor del crédito constituido en prenda ese
pago no será válido. Además deberá entregarse al acreedor de la obligación
caucionada el título en que conste el crédito (art. 2.389).
1. Características
a. Es unilateral. En virtud del contrato de prenda el acreedor prendario se obliga
a restituir la cosa. En las prendas sin desplazamiento la obligación no recaerá
sobre el acreedor prendario, sino que será del deudor pignoraticio, quien
deberá usar y gozar de la cosa sin menoscabar el derecho del acreedor. En
definitiva, quien tenga la cosa estará obligado.
b. Es un contrato oneroso. El acreedor verá garantizado su crédito, teniendo una
mayor seguridad; mientras que el deudor por este mecanismo podrá acceder a
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un crédito, por lo que el contrato cede en interés de ambas partes. En caso de
que el bien garantizado sea constituido en prenda para garantizar una
obligación de un tercero nos encontraremos frente a un contrato gratuito. En
todo caso independiente del interés en el cual ceda el contrato se responde
por culpa leve. Otra regla especial señala que pese a que se trate de un
contrato gratuito siempre se asimilará a los contratos onerosos para efectos de
la acción pauliana.
c. Es un contrato real. En teoría se perfecciona con la sola entrega de la cosa.
Por razones prácticas siempre se estipula, dejándose constancia de la entrega
de la cosa. En cambio la mayoría de las prendas sin desplazamiento son
solemnes, requiriendo de escritura pública o de escritura privada autorizada
ante notario.
d. Es un contrato accesorio. Siempre supone la existencia de una obligación
principal, a la cual va unida la función de garantía. Para determinar si la prenda
es civil o comercial se atenderá a la categoría de la obligación a la cual accede,
a la que está caucionando. No puede existir una prenda en forma
independiente de una obligación principal.
e. En cuanto derecho real se trata de un derecho real mueble, diferenciándose de
la hipoteca.
f. Este derecho real da una preferencia de segunda clase (art. 2.474). La Quiebra
no suspende el derecho del acreedor prendario para iniciar un proceso de
ejecución, pudiendo incluso llegarse a pagar antes que un acreedor de primera
clase en la medida que garantice su crédito. En definitiva, siempre podrá
ejecutar en forma individual, con las mismas salvedades que señalábamos a
propósito de la prenda, no estando obligado a esperar el resultado de la
Quiebra.
g. En cuanto derecho real implica un principio de enajenación, ya que el deudor
se desprende de las facultades de usar, gozar y disponer, por lo que se
requerirán de facultades especiales para disponer de los bienes. En el caso del
mandato no se podrán realizar operaciones en ejercicio de facultades generales
de administración tales salvo que se encuentren en el giro ordinario de la
empresa.
Debe tenerse en cuenta que los arts. 57 núm. 4 y 67 núm. 9 L.S.A establecen
requisitos adicionales para que una Sociedad Anónima pueda constituir
prenda sobre sus activos de manera significativa, lo que refuerza la idea de que
la prenda es un principio de enajenación.
h. La prenda es indivisible, lo que implica que su alzamiento no podrá realizarse
por partes porque se pague parte de la obligación, si no que estará
condicionado al pago total de la deuda. Otra consecuencia de que sea
indivisible es que la acción se ejerce contra todos los que tengan la cosa,
independiente del número de deudores. En las prendas con desplazamiento
quien mantiene la cosa es el acreedor bajo un título de mera tenencia.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
i. Si se entrega dinero en prenda el acreedor será dueño de él, pasando a
contraer la obligación de restituir igual cantidad, con lo que tendrá ciertas
semejanzas con el mutuo, con la salvedad de que en éste caso no se
devengarán intereses como elemento de la naturaleza.
2. Obligaciones garantizables
La prenda civil puede garantizar toda clase de obligaciones. Respecto del
contenido de la obligación, cuando nos encontremos frente a obligaciones de
hacer y de no hacer tendrá aplicación práctica en la medida que se opte por la
indemnización de perjuicios, por lo que será conveniente establecer una cláusula
penal. En las obligaciones de hacer también tendrán utilidad cuando se opte por
hacer ejecutar la obra por un tercero con cargo al deudor. Todo ello se debe a que
lo se que obtiene ejecutando la prenda es dinero.
En la prenda no existe norma especial que permita constituir prenda sobre
obligaciones futuras, a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca. La
jurisprudencia ha entendido que el art. 2.385 al decir que “supone siempre una
obligación principal a la que accede” exige que exista una obligación principal al
momento que se constituye la prenda. En el fondo, durante todo el periodo de
existencia de la prenda deberá mantenerse la obligación principal. La finalidad en la
prenda civil de esta interpretación se debería a que como supone un
desplazamiento no sería razonable privar al deudor de los atributos del dominio si
todavía no se sabe si existe una obligación.
Fuera de esta regla sobre las obligaciones caucionables por medio de la prenda,
hay que señalar que cada prenda especial establece sus propios requisito. Así, la
prenda agraria sólo servirá para garantizar obligaciones que se encuentren dentro
del giro de la actividad agrícola o ganadera; lo mismo que ocurrirá con la prenda
industrial. Si se garantizan obligaciones diversas a las que cabe garantizar, la prenda
será nula de nulidad absoluta.
Otra interrogante es si puede constituirse prenda con cláusula de garantía
general. A diferencia de lo que ocurre con la hipoteca en la prenda se ha discutido
acerca de su validez, fuera de los casos en que se encuentra regulado de manera
expresa, como la prenda industrial o la prenda agraria. En la prenda mercantil no
se admite tal posibilidad por texto expreso de la ley (art. 815 CdeC, el requisito del
conste, declarar suma de la obligación garantizada). Para Somarriva no es válida, ya
que garantizaría obligaciones futuras y por que no se han contemplado las
posibilidades, a diferencia de lo que ocurre con las normas de las prendas
especiales y la hipoteca. Montt está confundido.
En caso que supongamos es nula, parece que la nulidad solo afectaría a la
cláusula, en la medida que existan obligaciones determinadas y específicas que
pueden ser garantizadas por prenda. Si sólo hay una cláusula de garantía general,
toda la prenda sería nula.
3. Objeto de la prenda
47
El principio general es que no puede otorgarse sobre todos los bienes en forma
genérica, existiendo de esta manera un principio de especialidad.
En las prendas especiales suelen establecerse limitaciones, tanto en los
obligaciones que se pueden garantizar como en los bienes que pueden ser objeto
de prenda. El ejemplo paradigmático de esto son las prendas industrial y agraria,
donde ambos elementos estarán vinculados al desarrollo del giro. Diferente cosa
ocurre en la prenda civil y comercial, donde en general puede constituirse prenda
sobre toda clase de bienes muebles, en la medida que sean comerciables.
En el caso que se constituya una prenda sobre dinero el acreedor prendario
pasará a ser dueño, con lo que esta prenda se aproximará al mutuo.
Cuando los bienes que se constituyan en prenda sean créditos además de
entregarse el título en que conste deberá notificarse al deudor por el acreedor
prendario (el acreedor del acreedor), quien tiene la obligación de entregar el título
del crédito es el deudor prendario, esto es, aquel deudor que constituye el crédito
del cual es acreedor en prenda.
La prenda sobre acciones deberá además inscribirse en el Registro de
Accionistas para que sea oponible a la sociedad. Normalmente irá acompañada de
un mandato irrevocable a favor del acreedor, que le permitirá percibir dividendos e
incluso votar en la sociedad en caso que el deudor no cumpla.
¿Es posible constituir prenda respecto de bienes futuros?. Como la prenda civil
se perfecciona con la entrega no podría constituirse, ya que mal puede entregarse
algo que no existe.
¿Es posible constituir prenda sobre una cosa ajena?. La respuesta es afirmativa,
pero ella no será oponible al verdadero dueño. Se podrá en todo caso adquirir el
derecho real de prenda por prescripción.
4. Perfeccionamiento del contrato de prenda
La prenda civil y la prenda mercantil se perfeccionarán por la entrega real de la
cosa. En la prenda civil existirá una limitación en cuanto a la prueba testimonial, lo
que lleva a que en práctica sea escriturada, sea por escritura pública o privada.
Cuando recae en un crédito además de la entrega real del título en el cual
consta el crédito se requerirá de la notificación al deudor (art. 2.329). La entrega
real dependerá de cual sea la naturaleza del título. Si se trata de un título
nominativo deberá entregarse por vía de la cesión de créditos nominativos; si se
trata de un título a la orden se entregará por medio del endoso; mientras que si se
trata de un título al portador se perfeccionará por medio de la entrega material.
La prenda mercantil se perfeccionará entre las partes por la entrega, pero los
efectos respecto de terceros estarán supeditados al “conste” (art. 815 núm. 2
CdeC), que exige exista un documento y se declare la suma adeudada.
En las prendas sin desplazamiento normalmente nos encontraremos con
contratos solemnes, donde se exigirá la escrituración, ya sea pública o privada, o
ciertas inscripciones o publicaciones. Debido a ello el sistema de prendas en el
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Derecho Nacional no es muy seguro, ni otorga certeza respecto de los bienes
prendados atentando contra la confianza en el tráfico mercantil. La principal
garantía que existe para el cumplimiento de las prendas sin desplazamiento es la
imposición de sanciones penales al deudor que enajena sin contar con la
aprobación del acreedor. A ello se suma el derecho de persecución que tiene. Para
el tercero que adquiere la mayor garantía podría constituirse por las Declaraciones
y Garantías que incorpora el contrato, sobre la inexistencia de gravámenes que
afecten al bien.
Un contrato muy frecuente es de prenda sin desplazamiento, que se encuentra
en la L. 18.112, que tiene un carácter de especial frente a la regulación de la prenda
que hace el código. En ella no se establecen límites en cuanto a la obligación que
puede garantizarse; permite la cláusula de garantía general; y permite establecer una
prenda flotante. En la prenda flotante el deudor constituye en prenda un
inventario o estado, pudiendo en consecuencia vender los bienes que en él se
contienen en la medida que logre reemplazarlos por otros, que quedarán sujetos a
la garantía, por lo que se tratará en último término de una forma de subrogación
real. Al momento de hacerse efectiva la prenda se hará sobre aquellos bienes que
formen parte de ella.
La Ley de Reforma al Mercado de Capitales II contempla una nueva forma de
prenda general, unificando el sistema de prendas. Entre las reformas destinadas a
tal efecto se encuentra la creación de un Registro de Prendas, único, con lo que se
abaratarán lo costos de búsqueda y se permitirá que la información esté disponible
de modo más simple en el mercado. En esta ley se contiene también una
ampliación de la prenda flotante, que hoy sólo se aplica en la prenda sin
desplazamiento y en la prenda de las concesiones de Obras Públicas, donde recae
en los ingresos que tiene el concesionario.
5. Derechos del acreedor pignoraticio
5.1. Derecho de retención
Se trata de un derecho a retener la cosa hasta que se le pague el total de la
deuda, lo que en caso alguno implica que esté autorizado a usarla. En caso que la
use sin autorización la prenda se extinguirá.
Lo que podrá hacer es adquirir la propiedad de los frutos que rinda la cosa, que
imputará al pago de su crédito.
5.2. Derecho de venta
Es similar al que tiene el acreedor hipotecario, otorgándole un derecho a sacar
a remate la cosa a fin de aplicar el producido a la satisfacción del crédito.
La excepción se da en la prenda sobre créditos, en que podrá directamente
percibir, cobrar el crédito, no siendo necesario que siga un juicio para su cobro.
El DL 776 se encarga de regular la ejecución de la prenda.
48
Las prendas especiales normalmente se remitirán a normas sobre el Juicio
Ejecutivo.
5.3. Derecho de persecución
Le otorga una acción distinta de la que se genera por el derecho de prenda
general (art. 2.465), de naturaleza especial, que se limita a la cosa prendada. Si
existe un saldo del crédito que no logre ser satisfecho con la realización de la cosa
se tratará de un crédito valista, que no contará con preferencia alguna.
Se discute lo que ocurre si el deudor da la misma cosa en prenda a dos
acreedores, ya que no está claro si concurren a prorrata o lo hacen según el todo
respetando algún orden, como ocurre en la hipoteca.
En la legislación especial se regulan ciertos casos, en que concurrirán en orden
a sus fechas. El problema se da cuando no se dice nada. En general la tesis más
aceptada dice que los acreedores concurren a prorrata en la satisfacción de sus
créditos. Ello se debería a dos razones.
a. Las preferencias son de derecho estricto. De establecerse un beneficio en tal
orden lo que estaría haciéndose sería romper la igualdad entre los acreedores
sin que existiese texto expreso que respaldare tal solución.
b. En todos los casos requeriría de permiso del acreedor para constituir una
nueva prenda. Se hace en este punto un paralelo con la hipoteca, ya que en
ella se da la situación contraria: el deudor puede constituir libremente otras
hipotecas, sin la intervención del acreedor, estableciendo la ley que preferirán
aquellas cuya inscripción sea anterior. De esta manera en la prenda la garantía
para el acreedor estaría en ese paso previo, que es la autorización para
constituir nuevas prendas sobre un mismo bien ya pignorado, pero una vez
que se ha hecho concurren todas en igualdad, a prorrata de los créditos que
caucionan.
5.4. Derecho a ser indemnizado
El acreedor debe soportar los gastos de conservación y los perjuicios que le
impliquen la tenencia de la cosa, ya que tiene una obligación de conservar.
6. Modos de extinguir la prenda
Al igual que en la hipoteca se podrá extinguir por vía principal o por vía
consecuencial. En la prenda también rigen las normas sobre la purga. Nos
referiremos en los párrafos siguientes a ciertas situaciones especiales.
Respecto de la novación, esto es, de aquel modo de extinguir las obligaciones
por el nacimiento de una nueva; se considera que extinta la obligación garantizada
se extinguirá la prenda, salvo que se haga una reserva. Supone existe una
modificación sustancial de la obligación caucionada.
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El hecho que se otorgue un plazo a la obligación no implica la novación, por
no existir un cambio esencial en la obligación. Pese a ello, por ese hecho se
extinguirán las garantías otorgadas por terceros.
§9. La fianza
El art. 2.335 la define como una obligación, lo cual no parece ser del todo
correcto, ya que más bien se trata de un contrato que genera obligaciones y que
siempre requerirá del concurso de voluntades. Incluso cuando se trate de una
fianza judicial o legal, ésta siempre deberá perfeccionarse por medio de un
contrato, constituyendo la diferencia en que en tal caso existirá una obligación de
contratar.
En ella no necesariamente interviene el deudor principal, sólo requieren
hacerlo el acreedor y el fiador.
La fianza es una caución personal, similar a la solidaridad pasiva, donde se
agregan patrimonios al cumplimiento de una obligación. Sin embargo, entre la
solidaridad y la fianza hay diferencias importantes.
a. En la solidaridad todo codeudor es deudor principal y directo. En cambio en
la fianza es un deudor subsidiario, que goza de beneficio de excusión,
respondiendo sólo en la medida que el deudor principal no cumpla. Por lo
mismo dispone de los beneficios de excusión, destinado a que el acreedor se
dirija contra el deudor principal en primer lugar; y el beneficio de división, que
le permite cuando hay varios fiadores se exija la deuda en forma dividida.
b. En la solidaridad hay varios deudores con calidad de obligados en cuanto a la
prestación, lo que no ocurre en la fianza, que siempre tendrá por objeto una
suma de dinero, aun cuando la obligación principal sea de hacer o no hacer.
1. Características
a. Es un contrato consensual, ya que no existe una regulación especial sobre las
formas en que debe otorgarse el consentimiento, bastando en consecuencia el
mero acuerdo de voluntades. Lo que si exige es que la voluntad del fiador sea
expresa, ya que no podrá presumirse. En la fianza mercantil la regla es la
inversa, debiendo cumplirse con una solemnidad, la escrituración.
b. Es un contrato unilateral. Sólo obliga al fiador, aunque eventualmente podrían
pactarse obligaciones que graven al acreedor. El acreedor adquiere ciertas
obligaciones secundarias, consistentes en no desmejorar los derechos del
fiador, lo que se explica por la subrogación.
c. Se trata de un contrato gratuito. Se obliga del fiador en beneficio del acreedor,
el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. La gratuidad no sólo
beneficia al acreedor (parte) sino que también al deudor principal, que obtiene
un crédito que no podría conseguir en otras condiciones. En caso de tratarse
de una fianza remunerada eventualmente podría devenir en una forma de
contrato de seguro. En todo caso, si el deudor le paga al fiador no se alteraría
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la naturaleza de la fianza, ya que la relación existente entre ellos es ajena al
contrato.
d. Se trata de un contrato accesorio, destinado a garantizar el cumplimiento de
una obligación principal. Por lo mismo no se concibe este contrato en forma
independiente de la obligación principal, necesariamente requiere de ella. Si no
existe la obligación principal no puede existir la fianza. Como se trata de una
obligación accesoria el fiador podrá oponer tanto las excepciones reales como
las personales, mas no las excepciones personales del deudor principal.
Otra consecuencia de ello es que la obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la obligación del deudor principal. De este modo el fiador no podría,
por ejemplo, obligarse a pagar una suma mayor a la que esté obligado el deudor
principal. Otro ocurre respecto del tiempo. Si al deudor se le da un plazo, el plazo
para el fiador no puede ser inferior; y si la obligación del deudor es condicional, no
puede ser la del fiador pura y simple. Incluso, el fiador no podría obligarse a pagar
en un lugar más distante. Todo esto según el art. 2.344.
En caso de contravención la sanción no es la nulidad, si no la integración,
reduciéndose la obligación en los mismos términos que la obligación principal.
Lo señalado anteriormente no obsta a que esta obligación pueda ser más
eficaz, es decir, que su cobro sea más sencillo, por estar garantizada por una
hipoteca o una prenda; o constar en un título ejecutivo. Todo esto no implica un
mayor gravamen para el fiador.
Sobre los requisitos con que debe contar este contrato deben señalarse en
primer lugar los requisitos generales de todo contrato. A ello se suman ciertos
requisitos propios.
a. Consentimiento. El consentimiento que preste el fiador debe ser expreso,
tratándose de un contrato consensual. La razón es que la carga que se impone
en el fiador es gratuita. Para el acreedor puede tratarse de un consentimiento
tácito. Incluso se ha estimado que el solo hecho de demandar al fiador implica
la aceptación de la fianza. El deudor principal no es parte del contrato, incluso
puede llegar a perfeccionarse contra su voluntad. Esto puede tener relevancia
cuando se trata de los derechos que puede hacer valer el fiador, donde esta
voluntad del deudor será tomada en cuenta.
b. Capacidad. El marido cuando administre la sociedad conyugal, si otorga
fianzas para caucionar obligaciones de terceros, requerirá del consentimiento
de la mujer. Sin esa formalidad habilitante sólo obligará sus bienes propios.
Los arts. 260 y 404 regulan la situación respecto del pupilo; y los arts. 166, 167
y 150 regulan la situación respecto de los bienes de la mujer. Sobre las
personas jurídicas puede señalarse que en general en las Sociedades Anónimas
y en las personas jurídicas sin fines de lucro deberá estarse a lo que indiquen
los Estatutos. Normalmente en la práctica se exigirá que se indique
expresamente si puede o no otorgar fianza. Una situación especial se
encuentra en el art. 57 Ley de Sociedades Anónimas, donde se exige un
acuerdo de la Junta Extraordinaria de Accionistas para aprobar las fianzas que
caucionen obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales,
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en cuyo caso bastará la aprobación del directorio. De no cumplirse con estos
requisitos existe un riesgo grave de inoponibilidad.
Debe también tenerse en cuenta el art. 74 Ley de Quiebras, según el cual serán
inoponibles a la masa todos los actos a título gratuito celebrados hasta 10 días
antes de la cesación de pagos, donde se encuentra la fianza. Así, de otorgarse
una fianza en tal plazo, podrá declararse inoponible a la masa.
c. Objeto de la Fianza. Se tratará siempre de pagar una suma de dinero,
tratándose de una obligación de dar. Si se mira en cuanto a la cosa misma, el
objeto de la fianza será el dinero con que se pague. ¿Podría otorgarse fianza
en moneda extranjera?. Se trataría de un contrato válido, aunque no
correspondería propiamente a una fianza, siendo un contrato innominado.
d. Sobre la Causa en la Fianza ocurre algo especial, ya que tendría un carácter
abstracto. No se explica con las prestaciones del contrato mismo, sino por las
relaciones que existen con una persona que no es parte del contrato,
existiendo una relación especial entre el fiador y el deudor. Por ello debe
entenderse según la relación que entre ellos exista cual es la causa del contrato.
De esta manera nos encontraremos frente a un contrato gratuito cuando el
fiador no reciba alguna prestación por parte del deudor, caso en el cual la
causa será la mera liberalidad del fiador. En cambio si el contrato de fianza
obedece a una remuneración que recibe el fiador del deudor, la causa será
aquella remuneración o contraprestación. Si nos encontramos con un contrato
remunerado por parte del acreedor ya no se tratará de una fianza.
e. Otro requisito para que exista la fianza es la existencia de una obligación
principal, siendo este un requisito especial, propio de la fianza, como contrato
accesorio requiere de otro principal para poder subsistir. En general puede
garantizarse por su intermedio todo tipo de obligaciones, independiente de su
fuente, causa u objeto (ya se trate de una obligación de hacer o no hacer, o de
dar). En caso de tratarse de una obligación de hacer debería aplicarse mismo
criterio que en la prenda, garantizándose el cumplimiento del art. 1.553 núms.
2 y 3. También podría otorgarse una fianza respecto de la obligación
subsidiaria que contrae el fiador.
f. Según el art. 2.339 en la fianza también admite la constitución de esta garantía
respecto de obligaciones futuras, tal como ocurre con la hipoteca. Puede en
todo caso el fiador retractarse de la fianza, en la medida que no haya nacido la
obligación principal, lo cual ciertamente le resta importancia en la práctica.
Sobre éste punto hay una regla similar a la del art. 2.173, que obligaba al
mandante, respecto de los terceros de buena fe. De esta forma se impone una
regla de razón y una obligación de publicidad, sancionándose al fiador que no
hizo pública su retractación.
g. Sobre la fianza de obligaciones naturales rige el art. 2.338, que establece que
pueden caucionarse por su intermedio tanto obligaciones civiles como
naturales, sin distinción. Si la obligación pasa a ser natural, siendo en su origen
civil, por el carácter accesorio del contrato de fianza debe considerarse que la
obligación del fiador deviene en natural. En cambio si la obligación afianzada
50
era desde su origen natural la obligación del fiador siempre será civil. Cuando
se trate de un incapaz relativo se permite que sus obligaciones puedan ser
afianzadas (art. 2.354), dando carácter de excepción personal a la acción de
nulidad por incapacidad relativa. Sobre este punto el art. 1.470 núm. 1
también menciona dentro de las obligaciones naturales aquellas que contraen
los incapaces relativos. En definitiva, la fianza que se contraiga para afianzar la
obligación de un incapaz relativo será válida, ya que se tratará de la fianza
respecto de una obligación natural, y se tratará de una obligación civil, donde
además el fiador no podrá alegar la nulidad de la obligación principal, por
tratarse ésta de una excepción personal, que sólo aprovecha al incapaz.
2. Clasificación
a. Civil o mercantil, lo que dependerá de la naturaleza de la obligación principal
que venga a caucionar. Ello es de suma importancia, ya que de tratarse de una
fianza civil no tendrá ningún requisito en cuanto a la forma de expresarse el
consentimiento, mientras que si se trata de una fianza mercantil deberá
necesariamente expresarse el consentimiento por medio de la escrituración,
siendo como se ve en un caso consensual y en el otro solemne. Por otra parte,
las reglas generales sobre prescripción en materia mercantil son más breves
que en materia civil.
b. Si el contrato es mixto o de doble carácter se ha estimado que para determinar
el carácter civil o mercantil el elemento principal es quien es el obligado. No
se atiende a la persona del fiador, no es necesario que tenga un interés
comercial, sino que se debe atender a la obligación principal.
c. La fianza también puede ser personal, prendaria o hipotecaria. El fiador no
puede obligarse en términos más gravosos, pero si en términos más eficaces,
esto es, puede garantizar su obligación subsidiaria por medio de una caución
real, como una hipoteca o una prenda. Si se establece una hipoteca o una
prenda que simplemente garantiza la obligación principal más que una fianza
prendaria lo que existirá será propiamente una prenda o una hipoteca a favor
de un tercero, lo que tiene ciertas diferencias, ya que por ejemplo, si se ejecuta
la prenda o hipoteca que garantiza la obligación principal el fiador no podrá
oponer el beneficio de excusión por tratarse de un beneficio propio de la
fianza.
d. En cuanto a su fuente legal, judicial o convencional. Siempre se otorga por
medio de un contrato, el carácter judicial o legal no atiende a como se
perfecciona, si no a la existencia de alguna obligación de tal tipo para
contratar. De esta forma cuando se trate de una fianza legal será la ley la que
ordene otorgar la fianza para celebrar determinados actos o contratos (por
ejemplo, en el caso de los curadores y tutores, antes de empezar a desempeñar
su cargo deberán rendir fianza, art. 374), mientras que será judicial cuando el
juez es quien ordena constituirla (como ocurre en el caso del art. 932, en la
querella de obra ruinosa). Hay un caso especial de fianza legal, donde la
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misma ley le otorga el efecto de fiador. Se trata del endoso de los títulos de
crédito, donde el endosante se transforma en fiador, estando obligado en
garantía de las obligaciones principales, siendo la ley quien le atribuye ese
determinado efecto.
e. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida. En la fianza se puede
limitar la responsabilidad del fiador, de variadas maneras, ya sea en cuanto a la
cuantía, a las obligaciones, etc. Si no existe tal limitación se entiende que la
fianza tiene los límites de la obligación principal, no pudiendo ser más gravosa
que ella. El fiador en tal caso responde por toda la obligación, incluyendo sus
intereses y accesorios, incluso los perjuicios por responsabilidad contractual
(perjuicio por mora, cláusula penal, se extenderá a todos ellos). Si no hay
limitación el fiador responde en los mismos términos que el deudor principal.
f. Fianza simple y fianza solidaria. En la fianza solidaria el fiador renuncia al
beneficio de excusión. Si hay varios fiadores, y uno se transforma en fiador
solidario, no tendrá derecho a que la deuda se divida entre varios fiadores.
Sigue siendo fiador, no codeudor solidario, por lo que no se altera la
naturaleza de la fianza, por más que sea solidaria. ¿Sigue siendo fiador?. Si,
paro todo otro efecto no se le considera codeudor solidario.
Otra consecuencia de ello es que el fiador no pierde otros beneficios, como la
subrogación, que consiste en que el fiador cuando paga se subroga en la obligación
del acreedor con todos sus beneficios. Si por culpa del acreedor no puede el fiador
subrogado ejercer los beneficios con que éste disponía (por ejemplo, una
hipoteca), el fiador puede dejar de responder, al no poder subrogarse en iguales
condiciones que el acreedor. En cambio el deudor solidario no cuenta con la
posibilidad de oponer esta excepción.
Es distinto ser fiador solidario que ser al mismo tiempo fiador y codeudor
solidario, ya que en éste caso se aplicarán las reglas de la solidaridad pasiva.
Deben estudiarse los casos en que existe la obligación de constituir fianza, del
art. 2.348 y 2.349, que se refieren a situaciones en que hay temor de que el deudor
no pueda posteriormente cumplir (por ausentarse en el futuro del territorio de la
República, por ejemplo).
El deudor se haya obligado a constituir fianza. El problema en este caso es un
problema de ejecución práctica, ya que recae en obligaciones de hacer que
dependen de la voluntad de un tercero, como sería en el contrato de promesa
garantizado por una fianza, donde lo que interesará en definitiva es que se otorgue
el contrato.
El art. 2.350 señala los requisitos para ser fiador, relacionados con la
capacidad económica (solvencia) y el domicilio, a fin de tener una fácil ejecución.
El que se determine la solvencia con arreglo a los inmuebles que posee la persona
es propio de la mentalidad decimonónica. En casos diferentes el juez no debería
otorgar la fianza.
3. Efectos de la fianza
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Jurídicamente el contrato de fianza siempre vincula únicamente al fiador y al
acreedor, siendo el deudor principal ajeno al contrato de fianza.
3.1. Efecto entre el fiador y el acreedor
El fiador puede pagar antes de que se haga exigible la deuda, lo que en
definitiva no será sino una forma de renuncia al plazo, debiendo por tanto
examinarse si éste está establecido a favor del acreedor o del deudor. En caso de
pagar en forma anticipada deberá esperar el cumplimiento del plazo o condición
para poder dirigirse contra el deudor principal.
Si paga en forma anticipada la ley lo obliga a informar al deudor, a fin de evitar
que se produzca un doble pago. Si el fiador paga y no informa, y después el deudor
paga también, quien deberá reclamar la devolución de lo pagado al acreedor es el
fiador, pese a que pagó primero, debido a la negligencia con la que actuó. Además,
si no informa al deudor, y después pide el reembolso, el deudor podrá oponer las
mismas excepciones que tenía contra el acreedor, entre ellas el plazo.
Además, el fiador puede exigir al acreedor una vez que sea exigible la
obligación para que persiga al deudor. Se busca a través de este derecho a recurrir
al acreedor evitar que el deudor disponga en el intertanto de sus bienes. Si lo
requiere y el deudor cae en insolvencia, el fiador deja de ser responsable,
constituyendo una sanción para la negligencia del acreedor en el cobro de su
crédito (art. 2.356).
Otro de los efectos son las excepciones con que cuenta el fiador.
a. Beneficio de Excusión.
b. Beneficio de División.
c. Excepción de Subrogación.
d. Excepciones Reales; y Personales propias del fiador.
El beneficio de excusión está tratado en el art. 2.357, exigiendo en definitiva
que primero se haga efectiva el crédito en el patrimonio del deudor principal. Se
trata de un elemento de la naturaleza de la fianza, por lo que puede renunciarse.
Otros casos en que no tiene el derecho se tratan en el art. 2.358, señalándose el
fiador solidario; el fiador y codeudor solidario; las obligaciones naturales (cuando
la obligación principal es natural no se tiene acción, por lo que no podría dirigirse
en contra del patrimonio del deudor); en la fianza judicial; y a juicio de Somarriva
no se entiende en caso de fiador hipotecario y prendario. Para Montt en tal caso
no hay fianza, sino una hipoteca o prenda a favor de un tercero, tratándose
simplemente de contratos distintos. Si existirá el beneficio en caso que garantice el
cumplimiento de una obligación subsidiaria, como ocurre en la fianza hipotecaria o
prendaria.
El beneficio de excusión debe alegarse, no opera de pleno derecho. Se obliga a
hacer la excusión, sin que se alegue en el caso del art. 2.365-II.
En realidad ocurre siempre en la fianza, siendo un elemento de la naturaleza.
No sería necesario decirlo, pero si se dice, se entiende que el acreedor está
obligado a la excusión.
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Además se exonera el fiador cuando el deudor tenga medios suficientes para
pagar al acreedor y éste ha sido negligente. No queda claro si el fiador debe probar
la negligencia del acreedor o si el acreedor debe probar su diligencia, existiendo
dos reglas en conflicto, siendo para Montt ambas válidas, siendo en la práctica una
prueba compartida.
El beneficio de excusión exige el cumplimiento de ciertos requisitos:
a. El fiador no esté privado de él (art. 2.358).
b. Tiene que oponerse en forma oportuna, esto es, debe alegarse. En Juicio
Ordinario se alega como una excepción dilatoria; mientras que en el Juicio
Ejecutivo se hace junto con las demás excepciones.
c. El fiador debe además señalar en forma determinada cuales son los bienes del
deudor sobre los que se podría ejecutar la obligación. Bienes no considerados
en el art. 2.359.
Las consecuencias de ello.
Si se alega como excepción dilatoria, se retrasará la entrada en Juicio.
Si el fiador lo alega y el acreedor es negligente, puede ocurrir que el deudor
caiga en insolvencia. En tal caso se limita la responsabilidad del fiador, quien sólo
responderá por el valor que exceda de los bienes que señaló.
Si se ejecutan bienes del deudor, pagándose la deuda esta se extingue. La deuda
en proporción al pago. Los costos de ejecución son del acreedor, no de cargo del
fiador.
Otro efecto de la fianza es la excepción de subrogación, que se encuentra
regulada en los arts. 2.355 y 2.381 núm. 2. El fiador como codeudor subsidiario
una vez que paga se subroga en los derechos del acreedor. El objetivo de esta
excepción es que el fiador no vez perjudicados los derechos en los que se
subrogará, otorgándosele este mecanismo cuando no podrá ejercerlos, ya que se
rebaja todo el monto que tiene que pagar al acreedor cuando por causa de éste
pierde los derechos en que se subrogará, en todo aquello que no pueda subrogarse
por culpa del acreedor.
Lo tienen todos los fiadores, salvo si se han obligado como codeudores
solidarios, caso en el cual se aplicarán tales reglas.
Este mecanismo obviamente deberá ser alegado por el deudor, lo que
normalmente se hará como excepción, aunque también podría hacerse valer como
acción.
Para que opere el fiador debe estar en imposibilidad de ejercer sus derechos, lo
que debe ser causa de un hecho o culpa del acreedor, debe serle atribuible. Ello
ocurrirá, por ejemplo, cuando el acreedor de la obligación principal es hipotecario,
y esta hipoteca es alzada.
Por lo mismo no basta que se deba a un hecho del acreedor, sino que estos
deben ser contemporáneos al momento de constitución de la fianza, dándosele
importancia a la expectativa que tiene de llegar a recuperar el dinero. En caso
contrario no podrá hacerlo, ya que no tendrá ninguna expectativa de llegar a
utilizar ese derecho para pagar la fianza.
52
La acción de la cual se ve privado debe serle útil, esto es, permitirle hacer
efectivo su derecho sobre la obligación principal. Un ejemplo de esto se da si la
caución con que se cuenta es una segunda hipoteca, existiendo una hipoteca más
antigua.
El tercer punto son las excepciones reales y personales (art. 2.354). El fiador
puede oponer excepciones reales una vez que es demandado, correspondiendo a
todas aquellas que son propias de la obligación. Pero además puede oponer
aquellas excepciones personales propias, como la excepción de subrogación. Este
artículo menciona el dolo y la violencia, que son vicios del consentimiento, por
tanto excepciones personales, pero que para estos efectos se les da el carácter de
excepciones reales, de manera que pueden ser opuestas (si no, no podrían ser
opuestas).
La prescripción mira al carácter de la acción, si se extingue la obligación
principal se extinguirá la fianza también. Ésta debe operar después de constituirse
la fianza, ya que en caso contrario se tratará de una fianza civil que garantiza una
obligación natural. La interrupción de la prescripción del deudor principal también
perjudica al fiador (art. 2.516).
Finalmente, debe señalarse el beneficio de división, del art. 2.377. Cuando hay
pluralidad de fiadores la deuda se entiende dividida entre todos ellos, como si se
tratara de una obligación simplemente conjunta. Así, puede oponerse como
excepción en miras a que se exija sólo una proporción dentro del total de la deuda.
No tienen este beneficio ni el codeudor solidario, ni el fiador solidario.
Es independiente del problema de la contribución a la deuda.
Hay una norma especial si hay diferentes obligaciones solidarias y simplemente
conjuntas. En estas últimas si hay un insolvente no perjudica al resto, en cambio si
es solidaria y hay un insolvente el resto deberá hacerse cargo. Entre cofiadores la
cuota del insolvente grava al resto, aún cuando no exista solidaridad ni se haya
pactado ello, lo cual es extraño, ya que se les mira como codeudores solidarios,
pese a tratarse de una obligación simplemente conjunta, siendo una excepción al
que la deuda se divida en partes iguales.
Es posible si hay varios cofiadores que uno pueda limitar su responsabilidad a
una suma, caso en el que también habrá una excepción a la división en partes
iguales.
3.2. Relaciones entre el fiador y el deudor
Al acreedor le importa que le paguen. En este caso el principio de fondo es que
quien debe soportar el pago es el deudor, limitándose el fiador a garantizarlo, por
lo que se le otorgan ciertos derechos.
Antes de efectuar el pago el fiador puede tener ciertos derechos (art. 2.369),
existiendo casos en que puede resultar perjudicado, por lo que se le otorgan ciertos
resguardos.
a. Relevo de la fianza, que se alce su condición de fiador.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
b. Pedir al deudor que le caucione el resultado de la fianza, como una medida
precautoria.
c. Consignación judicial, que el deudor efectúe una, de manera que pueda
asegurar el futuro pago.
El relevo no depende de la voluntad del deudor, quien debe prestar su
consentimiento es el acreedor. Este derecho lo tienen todos los fiadores,
cualquiera sea su clase, con excepción de aquel que se constituye como fiador
contra la voluntad del deudor, caso excepcional en que se le impone al fiador
correr con el riesgo del pago.
En caso de pago anticipado el fiador debe comunicar al deudor, a fin de evitar
un doble pago. Lo mismo ocurre si el deudor paga antes (art. 2.376 y 2.377).
Si la fianza es remunerada el fiador podrá exigir la remuneración a la que tiene
derecho.
Después del pago surgen otros derechos, que reflejan las relaciones internas
entre el deudor y el fiador. Este último, como sólo garantizaba una obligación
contraida, tiene una acción de reembolso y una acción de subrogación, tratándose
de acciones distintas.
La acción de reembolso emana del contrato de fianza, siendo una acción
personal del fiador (art. 2.370). El fiador puede exigir al deudor todo lo que pagó
en virtud de la fianza (capital, interés, reajustes, indemnizaciones, ya que se trata de
un cumplimiento por equivalencia). Lo importante es que para que tenga acción la
deuda debe extinguirse por medio del pago o de un medio equivalente a él, de
manera que no la tendrá si la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida
o por remisión, ya que debe evitarse que se produzca un enriquecimiento sin causa.
El art. 2.375 núm. 2 contiene la hipótesis de un pago contra la voluntad del
deudor obligado. Prima facie parece que no tiene obligación de reembolso, pero
agrega que salvo en cuanto se haya extinguido la deuda. En definitiva es
contradictorio, y en la medida que se extinga la deuda tendrá acción de reembolso.
Tratándose de deudores solidarios, cuando el fiador afianza sólo a uno, sólo
podrá dirigirse contra el deudor específico a quien garantiza su obligación, y contra
el resto no tendrá acción de reembolso, sino acción subrogatoria, por la cuota de
cada uno y no por el total, ya que se trata de la etapa de la contribución a la deuda.
En caso que afiance a todos los codeudores solidarios, tendrá acción contra
todos por el total.
La segunda acción de que dispone es la acción subrogatoria (art. 2.610 núm. 3).
Se trata de una acción adicional, a propósito de la subrogación legal, cuando
alguien paga una obligación a la que está obligado solidaria o subsidiariamente. La
principal ventaja que entrega esta acción es que el crédito que tenía el acreedor
respecto del deudor se incorpora al patrimonio del fiador con todas sus ventajas,
privilegios y garantías, limitándose en todo caso a la cantidad efectivamente
pagada.
Esta acción subrogatoria presenta ciertas diferencias con la acción de
reembolso.
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a. La acción subrogatoria comprende todo privilegio que el acreedor tenía,
incorporándose al patrimonio del fiador; mientras que la acción de reembolso
es propia del contrato, por lo que no cuenta con las mismas garantías y
privilegios.
b. La acción subrogatoria puede ejercerse contra los cofiadores, mientras que la
de reembolso no.
c. La acción subrogatoria tiene como inconveniente el que se traspasa en los
términos que la tenía el acreedor principal. No se suspende el plazo de
prescripción, por lo que puede ocurrir que al momento del pago ya se
encuentra próxima a prescribir, lo que puede llevar a que no pueda ejercerse.
En cambio la acción de reembolso comienza a partir del pago, sólo en ese
momento se hace exigible para el deudor.
3.3. Efectos entre cofiadores
a. Si un fiador paga más de lo que le correspondía puede demandar al resto para
que le restituyan el exceso. Sólo podrá reclamar en cuota que le correspondía a
cada uno del resto de los cofiadores.
b. La cuota del cofiador insolvente grava a los demás codeudores, lo cual es
excepcional, se les aplica la regla de la solidaridad, pese a que en principio se
trata de una obligación simplemente conjunta.
4. Extinción de la fianza
Al igual que la prenda y la hipoteca puede extinguirse por vía principal y
accesoria o consecuencial. Además de ello la fianza tiene sus propios modos de
extinguirse.
a. Relevo de la Fianza, cuando el acreedor consiente en relevar al fiador de su
obligación, siendo muy parecido a la remisión.
b. La excepción de subrogación. Se extingue la obligación del fiador en todo
aquello que no pueda pagarse sobre el patrimonio del deudor.
En caso de fianza limitada se estima que se imputa a la parte no afianzada un
pago parcial, tomando en cuenta la perspectiva del acreedor y del fiador.
En caso de novación se extingue la fianza. La ampliación del plazo no
constituye novación, ya que no existe una alteración sustancial de la relación
obligacional. art. 1.649, se produce en tal caso una “cuasinovación”, ya que se
extinguen las obligaciones de quienes no consintieron a la ampliación.
§10. La boleta bancaria de garantía
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Es una caución que constituye un banco a petición de un cliente (tomador) a
favor de un tercero beneficiario, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento
de una obligación contraída por el tomador o por un tercero a favor del
beneficiario.
La boleta de garantía es muy importante, aplicándose sobre todo en licitaciones
y en grandes contratos de construcción, a fin de garantizar la seriedad de la oferta
realizada. A veces también sirve para caucionar el desempeño de ciertos cargos,
sobre todo cuando se trata de intermediarios.
En cuanto a la fuente rige principalmente la costumbre mercantil, tiene gran
aplicación práctica, contemplándose en la Ley General de Bancos dentro de
aquellas operaciones que pueden efectuar los bancos (art. 69 núm. 13). En gran
medida esa costumbre se ha recogido por la Superintendencia de Bancos en sus
recopilaciones.
En este contrato participan tres partes, el banco, el tomador, y el beneficiario.
Normalmente entre el banco y el tomador existirá un contrato, que justificará la
existencia de la boleta de garantía. La obligación que se cauciona la tiene el
tomador con el tercero beneficiario. El tomador le solicita a su banco que emita
una boleta por un cierto monto, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento.
Se resalta la relación existente entre el banco y el tomador.
Las alternativas que pueden seguirse para su constitución son las siguientes:
a. El tomador hace un depósito en el banco, transformándose en acreedor del
banco, quien otorgará una boleta sobre esos montos. Si no se hace efectiva la
boleta deberá en el futuro restituirle el dinero depositado con sus intereses.
b. La segunda alternativa, más usual, es que el tomador no cuente con
financiamiento suficiente. En este caso la opción del depósito se reemplaza
por un crédito, que se confiere al tomador, transformándose éste en deudor
del banco. Normalmente este crédito se documentará con un pagaré, una letra
u otro título de fácil ejecución.
En caso de incumplimiento es el beneficiario quien debe comunicarse con el
banco, informándole de tal hecho, quedando éste en la obligación de pagar.
Sobre la naturaleza jurídica de la boleta se ha dicho que constituiría una especie
de promesa de dinero y un mandato que el tomador da al banco para que pague.
También se ha dicho que habría una relación doble, depósito entre el tomador y el
banco, y una estipulación a favor de un tercero, el beneficiario. En general se
acepta es un contrato de garantía independiente e innominado. Las dos fórmulas
señaladas sólo podrían explicarse si el tomador entrega dinero al banco. El otro
problema es que la estipulación a favor de un tercero es revocable en tanto el
beneficiario no intervenga, lo que sólo ocurriría en este caso con el reclamo que se
hace al banco señalando el incumplimiento a fin de obtener el pago, lo que iría en
contra del carácter irrevocable de la promesa.
Sus características son:
a. Siempre es nominativa, se emite a favor de un beneficiario, y el único endoso
que admite es el endoso en cobranza (art. 18 L. 18.092).
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b. Es irrevocable, el banco está obligado a pagar, y el tomador tampoco puede
revocarla. Lo usual incluso es que el beneficiario tenga en su poder la boleta.
c. Sobre el momento del pago, puede ser a la vista o a plazo, caso en el cual se
contará desde el momento que se efectúa el reclamo ante el banco por el
incumplimiento.
d. Sobre su duración, se ha dicho que esta es indefinida, siendo eso lo normal,
aunque podría pactarse un plazo. La importancia de la distinción es que si el
plazo vence la garantía caduca, no pudiendo hacerse efectiva, con lo que el
tomador podría pedir la devolución del depósito. Si es indefinida para lograr la
cancelación de la boleta, liberándose el tomador, será necesario una
declaración del beneficiario al banco en la que exprese que no la hará efectiva.
e. Efectividad. Es inembargable por terceros extraños (art. 69 núm. 13), siendo
una garantía fuerte para el beneficiario.
f. Es una garantía que opera de manera incondicional, el banco paga al solo
requerimiento del beneficiario.
g. Sobre las obligaciones que resultan garantizables por esta vía, pueden tratarse
de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Es un mecanismo bastante útil, ya
que se paga directamente. Cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer
opera en forma parecida a una cláusula penal, ya que el cumplimiento se
reemplaza por el pago de la boleta.
Hay un tipo de obligación que se excluye, las operaciones de crédito de dinero
(ley 18.010). Según las normas de la SBIF, que recogen la costumbre mercantil, en
tales operaciones se utiliza un instrumento análogo, la carta de crédito stand-by, que
reconoce su origen en la costumbre internacional.
1. Forma en la que opera el cobro
El beneficiario se dirige al banco, y le presenta el documento material. El
banco tiene que pagarle inmediatamente, independiente de si la obligación
principal que está caucionando ese instrumento está o no efectivamente
incumplida, no debiendo en consecuencia calificar el cumplimiento o
incumplimiento de ella, limitándose a examinar las condiciones formales del título.
En consecuencia, el banco no juzga sobre la relación subyacente de su cliente.
Sería un elemento de la esencia que el beneficiario sea quien juzgue si procede o no
el cobro de la boleta bancaria de garantía. De esta manera se invierten los riesgos
económicos del incumplimiento, siendo el deudor quien deberá ejercer las acciones
en caso de existir un cobro improcedente. Así puede decirse que en este contrato
“se cobra primero, se reclama después”. El acreedor queda cubierto, al tener el
respaldo de la Institución Financiera que no puede rechazar el cobro, siendo el
deudor quien debe reclamar sino ha procedido.
Una modalidad que puede darse es que el beneficiario vaya a su banco y éste
pague, generándose después un ajuste entre el banco del tomador y el banco del
beneficiario.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
2. Extinción
En cuanto a la extinción, la forma más común es que se extinga cuando se
devuelve al banco por el tomador, sin que se haya hecho efectiva. Si no ha habido
un depósito el tomador podrá exigir la restitución de su dinero.
También se extingue si se hace efectiva. El cobro siempre deberá ser por el
total.
Otra forma de extinguirse es por el vencimiento del plazo, o en caso de ser
indefinida, por la declaración que haga el beneficiario donde señale que no la hará
efectiva, no siendo indispensable en tal caso que se restituya la boleta al banco.
§11. Carta de crédito stand-by
La carta de crédito propiamente tal es un título de crédito, que nace en el
Derecho Mercantil y le proporciona al vendedor o acreedor un medio de pago
garantizado por un tercero solvente, que reemplaza a la sola confianza en su
deudor. Un ejemplo de esto lo encontramos en las transacciones internacionales,
donde los Bancos usualmente otorgaban cartas de crédito a fin de asegurar el
cumplimiento de sus clientes en estas transacciones.
Con el tiempo fue evolucionando, pasando a cumplir no sólo funciones de
pago, sino también de garantía. Frente al incumplimiento de una obligación pasa a
cobrarse la carta de crédito, pasando a llamarse carta de crédito stand-by,
desempeñando una función de pago subsidiario, sólo en caso que el deudor no
cumpla.
Se contempla en el art. 69 núm. 10 Ley General de Bancos, que faculta a estas
instituciones para emitir en general cartas de crédito.
Otra regulación importante es el compendio de normas de la SBIF y del Banco
Central, pero la normativa más importante es la que da la propia costumbre
internacional, recogidas en gran medida en las normas internacionales de la
Cámara de Comercio Internacional.
La carta de crédito stand-by busca garantizar el cumplimiento de una obligación
principal por el deudor, haciéndose efectiva en el caso que éste no cumpla. Sus
características son:
a. Es irrevocable. No puede ser modificada la obligación por el Banco por la
sola voluntad de alguno de los intervinientes, salvo que el mismo
documento señale condiciones para su revocación.
b. Es independiente, autónoma, no depende del cumplimiento o
incumplimiento del contrato, ni que se obtenga el cobro por otra vía. Al
igual que en la boleta bancaria de garantía no puede cuestionarse la
relación subyacente, ni la relación con el Banco con el tomador.
c. Es documentaria, basta se presente al Banco para que éste deba pagar al
beneficiario. Requiere la presentación del documento, y el documento se
basta por sí mismo, sólo cabe realizar un estudio formal del título. Sería
55
vinculante, basta que sea emitida para que se genere una obligación,
independiente de la forma como se solicite.
Opera de manera casi idéntica a la boleta bancaria de garantía, también habrá
que dirigirse contra el Banco del tomador.
En general se ha estimado que hay subrogación legal por el pago que realiza el
Banco.
§12. Contrato de joint venture
Cuando se desarrolla la actividad económica las personas normalmente se
estructuran como empresas, siendo excepcional el empresario individual, por lo
que no es necesario asociarse, pero ello será usual en la práctica. El joint venture
tiene directa relación con las formas de organización que puede darse las empresas,
lo que lleva a preguntarnos cual es la fuente del derecho de asociación.
En primer lugar hay que mencionar el art. 1-III CPol, donde se reconocen y
amparan los grupos intermedios, reconociéndoles además la adecuada autonomía
para alcanzar sus propios fines.
En segundo lugar debe señalarse, también en rango constitucional, el art. 19
núm. 15 CPol, que reconoce el derecho de asociarse sin permiso previo,
permitiéndose cualquier tipo de asociación. Además se señala que éstas podrán
gozar de personalidad jurídica en la medida que cumplan los requisitos previstos
en la ley.
Finalmente, ahora en el código, debe señalarse como fuente el art. 1545, que
reconoce en forma general la libertad contractual. De esta manera las partes son
libres para pactar cualquier tipo de asociación, la que en todo caso requerirá
constituirse a través de alguno de los mecanismos que señala la ley si desea gozar
de personalidad jurídica.
Las personas que desarrollan una actividad económica pueden querer asociarse
con o sin personalidad jurídica, siendo todos esos tipos de asociación válidas. El
joint venture se encontraría dentro de la segunda alternativa.
La noción de joint venture es propia del Derecho Moderno y todavía se
encuentra en formación, no siendo posible establecer en forma precisa cuales son
sus elementos y características. Arriesgándonos, podemos decir que es un contrato
entre dos o más empresas que mantienen su autonomía jurídica, con el fin de
alcanzar un objetivo económico común, por medio del aporte de recursos y la
administración conjunta de ellos, lo que sería un concepto general.
En este punto se utiliza el término “empresa” en un sentido económico,
pudiendo corresponder a personas naturales, sociedades, en general, cualquier tipo
de agrupación.
La traducción correspondería a “aventura conjunta”, siendo un concepto que
tiene su origen en el Derecho Anglosajón, concretamente en el Derecho
Americano, donde no existen las mismas nociones societarias que existen en Chile,
donde se atiende más a lo económico que a lo jurídico. De esta forma se distingue
entre el:
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
a. Joint Venture Corporation. Esta figura equivale, mutatis mutandis, a una sociedad
de capital, correspondiendo en Chile a la Sociedad Anónima, con una
limitación en la posibilidad de participación de terceros en la sociedad. Lo
importante es que se efectúan aportes que pasan a formar parte del
patrimonio social o común.
b. Contractual Joint Venture. No existe intención de darse una estructura societaria.
Hay un fondo común. Pero cada parte mantiene sus derechos respecto a sus
aportes, por lo que no se forma un patrimonio común. Ha tenido gran
aplicación, tiene más flexibilidad frente a las estructuras societarias.
No es fácil tampoco dar características, pero pueden considerarse elementos
como:
a. No necesariamente existirá affectio societatis, siendo ese un elemento esencial de
la sociedad. Puede constituirse como una sociedad, caso en el cual existirá,
pero ello no es indispensable. De esta manera podemos afirmar que el
concepto de joint venture es más amplio que el concepto de sociedad. Las
empresas que en él participan mantienen su autonomía, no existe
necesariamente fusión en una persona jurídica distinta. Hay aportes, y estos
son esenciales, pero a diferencia de lo que ocurre en la sociedad no formarán
un patrimonio común independiente, seguirán perteneciendo a las partes.
b. La finalidad de lucro es un elemento esencial, siempre estará presente, junto
con la participación en las utilidades. Se ha aceptado que la repartición de las
pérdidas no implique que todas deben asumirlas.
c. Se trata de un contrato de colaboración, siendo un elemento esencial, existirá
siempre un objetivo común, siendo precisamente éste el que pone a las partes
en la necesidad de actuar de manera conjunta y de realizar los aportes. De
alguna manera todos intervienen en el manejo de la actividad y su
administración.
d. Es un contrato, siendo indispensable recalcarlo, lo que permitirá diferenciarlo
de la comunidad o la sociedad de hecho. Tiene importancia, ya que por
ejemplo el art. 2057 inciso 2 establece que en la sociedad de hecho las partes
tienen derecho a pedir que se liquiden las operaciones, lo que no podría
hacerse en el joint venture, al menos hasta que se consiga el objetivo común que
se tuvo en miras al momento de contratar.
e. Se trata de un contrato intuito personae, en el que un error en la persona vicia el
consentimiento. La idea de confianza entre las partes es fundamental,
pudiendo asimilarse a una Sociedad Anónima cerrada, donde se aportan
capitales pero se restringen aportes de terceros y se mantienen en cierta
medida la importancia de la persona de los socios, aunque no se asimila a ésta
por completo.
f. No tiene personalidad jurídica, a diferencia de la sociedad que siempre la
tendrá, el joint venture no actúa bajo una razón social.
g. Aunque ha evolucionado y ahora no es esencial (en un tiempo lo fue) existen
joint venture que no son limitados a proyectos específicos.
Otro punto importante es delimitar esta figura de otros contratos.
56
a. Podría asimilarse con las cuentas en participación (art. 507 a 511 CdeC), ya que
en ambos casos se trata de una asociación a la que se realizan aportes. La
diferencia radica en que en las cuentas en participación los aportes se radican
en el patrimonio del gestor, frente a los terceros se reputa como único dueño,
existiendo sólo acción contra él. En el joint venture no ocurre lo mismo, ya que
todos son responsables frente a los terceros.
b. No puede asimilarse a la comunidad, ya que éste es por esencia un contrato,
mientras que la comunidad no lo es por esencia, aunque puede pactarse. La
otra diferencia es que la comunidad puede ser universal. El joint venture es un
contrato, que se concibe para fines específicos, afectando determinados
bienes. Otro elemento esencial para distinguir es el fin de lucro, que no está
presente en la comunidad necesariamente.
El joint venture es un contrato innominado, plenamente válido en la medida que
no sea contrario al Orden Público y las Buenas Costumbres. Tiene características
propias, si bien no están aún definidas, permiten distinguirlo respecto de otros
contratos.
Tiene el mismo problema que todo contrato innominado, ya que carece de una
regulación supletoria (elementos de la naturaleza), si bien pueden aplicarse ciertas
regulaciones supletorias que existen para otros contratos, en la medida que exista
una asimilación para ciertos efectos específicos. Lo usual es que las partes den una
reglamentación completa y prolija del contrato que regulará su relación, evitando
dejar vacíos cuya integración sea compleja o peligrosa.
Esa misma flexibilidad ha permitido un gran desarrollo en el comercio
internacional, sobre todo por que los asociados no quedarán limitados o
restringidos a la normativa de un país específico.
Puede ocurrir que las partes que pretenden ejecutarlo sean competidores, que
pretendan consolidar posición competidora o impedir la entrada de otros
competidores, caso en el que es posible que esa asociación sea contraria a la Libre
Competencia, por lo que podrá este acuerdo ser modificado o dejado sin efecto
por el Tribunal de la Libre Competencia, ya que se estaría afectando este bien
jurídico.
Sobre los aportes debe señalarse que existe amplia libertad, pudiendo consistir
en dinero, materiales, bienes de capital, instrumentos de crédito, tecnología,
acciones, etc.
En general o en principio son contratos de tracto sucesivo, a los que se podrá
poner término en cualquier momento, en la medida que no se haga en forma
intempestiva o de mala fe. Lo que se busca es un objetivo común, por lo que no
debieran aplicárseles este criterio para las relaciones a largo plazo, no pudiendo
ponérseles término en cualquier momento, salvo que las partes lo pacten (cuando
exista un plazo no existirá libertad para poner término, o cuando se pacta para la
realización de un negocio específico). En todo caso frente a incumplimientos
podrá pedirse su resolución.
La terminación unilateral juega de manera diferente a como lo hace en otras
relaciones a largo plazo.
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Por último es usual que se regulen las formas de poder ceder los derechos que
resultan del contrato, esto es, como poder salirse del negocio y vender los
derechos a un tercero. Es frecuente que se incorporen cláusulas que contienen
opciones recíprocas de compra y venta, a la manera de las option call, option put o
first refusal, de manera de poder regular la cesión de los derechos que resultan del
contrato.
§13. Contratos de comercialización
El problema que intentan resolver los contratos de comercialización apunta a
los canales de comercialización que tiene la empresa, como puede hacer llegar el
producto al consumidor final. La actividad distributiva es diferente de la difusión y
el marketing, aunque todos ellos resulten relevantes para la comercialización de los
productos, ya que no basta que un producto sea bueno para que sea exitoso.
Los canales de comercialización son cada vez más importantes, como puede
verse en el mercado automotor o en la comida rápida.
El productor tiene alternativas para llegar al consumidor. La más básica es la
vía directa, donde quien produce se instala con un establecimiento, contratando
dependientes y asumiendo todos los costos que esa actividad impone. El problema
es que ello es caro, supone tener oficinas en los polos de comercialización. Además
va contra la especialización y la eficiencia, debido que la comercialización
constituye una actividad diversa a la producción. Otro problema no menor es el
conocimiento del mercado en que se participará, desde las normas legales hasta los
gustos de los consumidores. Otro inconveniente es que el productor es quien
asume todo el riesgo de la actividad, incluso el incumplimiento del cliente, además
de ser el responsable directo frente al consumidor. Por ello suele delegar esta
función en terceros.
Algunos de ellos solucionan concediendo un mandato, donde se encomienda al
mandatario la comercialización de los productos y la celebración de contratos con
los clientes, con lo que se salva el problema de la especialización y la eficiencia. El
problema es que en tal caso sigue el problema de los riesgos de la actividad, que en
definitiva seguirán siendo del productor, quien es el mandante.
El tercero puede actuar como intermediario, juntando al cliente con el
productor, recibiendo una comisión o porcentaje. Una forma más sofisticada es
realizar las operaciones en forma autónoma, donde la comisión será el margen de
ganancia que obtenga por la diferencia de precios entre al compra y la venta,
asumiendo como contrapartida el costo y riesgo del negocio.
Debe distinguirse este costo y riesgo del costo y riesgo de la organización del
tercero, que siempre será de su cargo. Al recurrir a terceros el fabricante
externaliza etapas de la actividad económica, reduciendo los costos que asume. A
su vez el tercero también se siente atraído, ya que tendrá una ganancia constituida
por la comisión o mayor venta, además de poder posicionarse en el mercado con
una marca o imagen comercial frente al público consumidor. La relación del
tercero con el fabricante puede tener un mayor o menor grado de complejidad,
57
como la exclusividad, el uso de la marca, el beneficio de la asistencia técnica, etc.
Dependiendo de ella se hablará de agencia, representación, distribución y
concesión. Paralelamente a ellas habrá una figura especial, el franchising, que va más
allá de la venta y la distribución del producto, donde el franquiciado busca
utilidades por el uso de la marca y el know-how, o sea, del conocimiento técnico y la
imagen comercial, lo que excede la mera distribución, llegando en ocasiones a ser
el franquiciado quien produce los bienes, apoyado y controlado por el
franquiciante.
La realidad práctica supera la denominación de la relación contractual, siendo
lo fundamental determinar cuales son los elementos comunes presentes en los
canales de distribución. Por ello se hablará en términos generales de distribución, y
de distribución, genéricamente.
Elementos Comunes.
a. Cooperación empresarial entre el principal y el distribuidor, donde es
necesario que en los contratos de cooperación empresarial las estructuras
organizativas de las participantes se complementen. El grado de autonomía
del distribuidor puede ser variable, pero siempre se dará la integración.
b. La forma en que se produce la utilidad del distribuidor puede consistir en una
comisión o en el mayor valor que obtenga en la reventa. Normalmente el
precio al que se le venda será menor a aquel al que se haría a un tercero
cualquiera, lo que puede traer problemas desde la libre competencia.
c. Hay mecanismos de control por parte del principal respecto de la actividad del
distribuidor, los cuales pueden ser más o menos amplios, y estar referidos a la
marca, la imagen comercial, obligaciones de mantener stocks, horarios mínimos
de atención, llegando en algunos casos inclusive a un control financiero de la
actividad del distribuidor, a fin de que no se perjudique la marca cuyo uso se
ha permitido.
d. La persona del distribuidor es esencial, tratándose de un contrato intuito
personae, con todas las consecuencias que de ello se derivan.
e. Es usual que se pacte la exclusividad, llegando a decirse que se trata de un
elemento de la naturaleza, más allá del problema de hablar de elementos de la
naturaleza en contratos atípicos. Esto toma dos sentidos: para el distribuidor,
el principal no puede comercializar sus productos por otras vías; y del
principal, en el sentido que el distribuidor no comercializará bienes de la
competencia del productor. Se ha estimado incluso que si el principal viola la
exclusividad deberá de todas pagar la remuneración del distribuidor.
f. El principal se asegura al menos que cantidades determinadas de su
producción serán compradas, esto es, pedidos mínimos.
g. Lo normal es que se involucre el uso de la marca, se traspase tecnología o se
preste asistencia técnica. En la práctica siempre el traspaso de tecnología irá
acompañado de pactos de confidencialidad. Lo que se transfiere es el uso de
un conocimiento técnico.
h. Hay un elemento común que es importantísimo. Se trata de contratos de
tracto sucesivo, en que se forma una relación permanente, que se desarrolla en
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
el tiempo en diferentes etapas. Lo relevante de esto es que cabe la terminación
unilateral del contrato, salvo que medie la mala fe o que el rompimiento sea
intempestivo. El plazo de preaviso debe ser razonable, lo que en definitiva
será determinado por el juez, tomando en cuenta factores como el tiempo
para amortizar la inversión realizada o la existencia de stocks sin comercializar.
En caso de incumplimiento tiene cabida la resolución.
1. Problemas de libre competencia
Lo primero que hay que determinar es el mercado relevante del producto, el
cual puede ser muy amplio o restringido, dependiendo de cómo se argumente.
Los elementos fundamentales sobre los que ha habido cuestionamientos son
los siguientes.
a. El primer problema son las ventajas que el principal da al distribuidor, si
resultan o no arbitraria o injustificadamente discriminatorias. Se ha resuelto
que las condiciones más beneficiosas no son contrarias a la libre competencia
en la medida que obedezcan a criterios generales, objetivos y razonables,
como la forma de estructura del negocio o la solvencia de la contraparte. Si
llega un tercero y pretende exigir las mismas condiciones, el productor no
estará obligado a dárselas, con lo que no existirá una negativa injustificada de
venta.
b. La exclusividad territorial también presenta problemas. Se trata de la creación
de zonas en que existe un distribuidor exclusivo. Si bien la jurisprudencia es
contradictoria ha tendido en los últimos términos a aceptar tal situación. Un
caso en que se rechazó fue en Plaza Vespucio, donde una cláusula exigía que
las grandes tiendas que en ella se encontraban no podían abrir nuevos locales
en un radio determinado, donde la Corte Suprema consideró que tal cláusula
era ilegal.
Otros problemas se han dado en materia tributaria. La ganancia de los
distribuidores consiste en la comisión o el spread. Es importante determinar que
sistema existe, ya que el momento en que se generan los gastos será diferente, al
igual que el momento en que se genera el impuesto. El mayor precio cobrado
implica un mayor gasto para el distribuidor, mientras que el menor precio supone
un menor ingreso para el principal.
La relevancia se da en casos relacionados con el impuesto al lujo. En la práctica
muchas empresas exportadoras hacia Chile llagaban a acuerdos con el importador
para que éste pagase un precio menor por el producto, obteniendo una mayor
ganancia, a fin de obviar la aplicación de ese impuesto. Cuando no se hacía por
una filial se daban posteriormente contraprestaciones. Por otros conceptos, a fin
de completar el precio real del bien; mientras que cuando se trataba de una filial
ésta retenía las utilidades que se obtenían por el mayor valor en las ventas, las que
sólo tributaban cuando se hacían repartos de dividendos, estas operaciones fueron
objetadas por Aduanas.
58
Finalmente, sobre la responsabilidad civil del fabricante, el art. 21 de la Ley del
Consumidor sujeta a estas reglas tanto al fabricante como al distribuidor, además
del importador, lo que extiende la responsabilidad contractual, que en principio
sólo afectaría al distribuidor, la contraparte del cliente.
Sobre la responsabilidad contractual en pueda incurrir el distribuidor será
sumamente difícil dirigirse en contra del principal, ya que éste no forma parte del
contrato. Sobre la responsabilidad extracontractual por los hechos del distribuidor
ocurrirá lo mismo, teniendo cabida sólo cuando se trate de hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno.
2. Contratos de distribución
a. Agencia comercial. En este caso, el agente actúa como mero intermediario
entre el productor y el cliente (consumidor). No gana un margen de reventa,
sino que un porcentaje o comisión por cada venta que realice. Hay que tener
cuidado con la terminología y no confundirlo, puesto que en países como
Alemania, se le denomina representante.
b. Contrato de distribución. En él, el distribuidor adquiere mercaderías a
precios más preferentes que el resto de los operadores del mercado. Su
ganancia está determinada por un margen de reventa de los productos que
logra vender. Frente al cliente, tiene todos los derechos y obligaciones,
siendo el responsable. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe al
fabricante por los productos defectuosos. La exclusividad se entiende cómo
un elemento de la naturaleza, aunque no está reglado en ningún código. Se
entiende cómo exclusividad recíproca.
c. Contrato de concesión. El elemento definidor de este tipo de contrato es la
forma en como se organiza el concesionario, puesto que estructura su
negocio en función del principal. Cede autonomía económica, pues se trata
de un contrato de colaboración. Normalmente, el productor tiene varios
concesionarios: él define los precios, estrategias a seguir, etc. Se diferencia
del contrato de distribución, pues en este caso no sólo existe venta, sino que
otros servicios, llamados técnicos o de postventa.
d. Contrato de franchising. El franquiciante otorga al franquiciado una licencia
para que venda productos de una determinada marca. Este último paga un
precio denominado regalía, pero además, incluye el know-how
(conocimiento técnico). El dueño de la marca transfiere todo un método de
producción, y de organización administrativa (McDonalds). El grado de
externalización es mucha mayor: el titular cede todo al franquiciado, no
distinguiéndose en la práctica quién es quién debido a su sofisticado detalle
(se adquiere toda la técnica comercial). Constituye un mecanismo eficaz para
llegar al público a través de un tercero.
3. Contratos de transferencia de tecnología
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial

La tecnología consiste en la aplicación de conocimientos científicos a los c. Contrato de asistencia técnica. Por un lado, conocimiento y experiencia
medios técnicos de producción. Es, por lo tanto, la ciencia aplicada a la técnica (obligación de dar), pero además, su titular no sólo la entrega, sino
producción. Esta tecnología se ha ampliado a otros ámbitos de la organización que debe cooperar obligación de hacer).
empresarial: administración, organización empresarial, forma de comercialización d. Contrato de información. No existe asistencia en este caso, sino que sólo
de los bienes, etc. Todo ello respaldado por el valor que tiene hoy en día la transferencia del conocimiento. No existe, por lo tanto, obligación de hacer.
información.
¿Es la información una cosa susceptible de dominio? Si fuera así, es parte del §14. Operaciones de crédito de dinero
patrimonio, se puede transferir, y por consiguiente tiene un valor económico.
Además, sólo su propietario puede usarla de manera exclusiva y excluyente.
Penalmente, se configuraría un hurto o robo, o una apropiación indebida.
El art. 284 CP se refiere a aquella persona que revela el secreto de fábrica. No
obstante, su aplicación es restrictiva, puesto que sólo se aplica a los trabajadores.
La tecnología es objeto de muchos contratos. Al igual que los canales de
distribución, sus contornos son difusos, pues se mezclan unos con otros.

a. Elementos comunes
c. Lo que se cede es el uso de la información. Terminado el contrato, debe
devolverse.
d. Normalmente es secreta: no puede transferirse a terceros, aunque esto no
tiene una consagración legal general. Debe, por lo tanto, pactarse en el
propio contrato (con cláusula penal estimatoria del valor de la información).
e. Se paga un precio, fijo o variable, denominado regalía. Si es variable,
dependerá del resultado de la operación final.

b. Figuras más típicas

a. Contrato de licencia. El licenciante o dueño de una patente, autoriza a otro

para que la utilice dentro de un proceso productivo. A cambio, se paga un
precio determinado. Podría pensarse que se trata de un arrendamiento de
cosa: pero el derecho del arrendatario es excluyente, y en este caso quien
otorga la licencia puede seguir empleando la patente, incluso puede venderla
a otro.
b. Contrato de know-how. Lo esencial en este caso es el conocimiento y la
experiencia técnica. Una persona coloca ésto a disposición de otra, para que
la utilice en la elaboración de bienes y servicios. También se extiende a la
organización y a la administración de la empresa. A cambio, se paga un
precio, normalmente una regalía. Se discute si debe ser la información
secreta. ¿Puede ser sobre información pública? Más que el secreto, lo que lo
define es el acceso que el tercero tiene a ella. Se evita, así, los costos de
inversión en nuevas técnicas, etc. Muchas veces, se confunde este contrato
con el de franquicia. En ésta, frente al público el franquiciado aparece como
el dueño. No ocurre así en el know-how.

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Anexo. Análisis de casos
1. Tratativas preliminares
Forestal Cochamó S.A es una importante empresa que se dedica a exportar
madera a América Latina. Durante 2003, Inversiones Trapa-Trapa Ltda decide
ingresar al mercado forestal, para lo cual negocia con los dueños de Forestal
Cochamó S.A la venta de toda su participación accionaria en esta empresa, lo cual
le permite obtener el control de la misma.
Luego de un intenso periodo de negociaciones, la venta concluye en
septiembre de 2003, e Inversiones Trapa-Trapa logra obtener el control de
Forestal Cochamó S.A.
En diciembre de 2003, los compradores toman conocimiento de la reciente
declaración de quiebra de la empresa argentina Maderas Don Cesar S.A, principal
cliente de Forestal Cochamó S.A. En razón de ello, las ventas de esta empresa
disminuyen a menos de la mitad, y el precio pagado por Inversiones Trapa-Trapa
pasa a ser muy superior al valor real de Forestal Cochamó S.A.
La situación financiera de Maderas Don Cesar S.A era relativamente
conocida en el mercado argentino y los dueños de Forestal Cochamó S.A tenían
conocimiento de ella durante el periodo de negociaciones con Inversiones Trapa-
Trapa, pero no le informaron acerca de la misma.
¿Estaban los dueños de Forestal Cochamó S.A obligados a informar a
Inversiones Trapa-Trapa sobre la situación de la empresa argentina?
2. Compraventa
Por medio de escritura pública de fecha 10 de marzo de 2004, “Inversiones
San Siro Ltda” vende a “Comercial don Pedro S.A” el fundo Santa Inés, de una
superficie de 1500 hectáreas, ubicado en el valle de Casablanca. En la cláusula 5°
del contrato se establece lo siguiente: “la entrega del inmueble se efectúa en este
acto, declarando el comprador que lo recibe a su más entera satisfacción”.
El día 18 de marzo, uno de los dueños de Comercial don Pedro S.A va a
inscribir el inmueble en el Conservador de Bienes Raíces de Casablanca y se entera
que éste fue inscrito el día anterior por una sociedad vitivinícola. Al revisar la
escritura de compraventa, celebrada con fecha 15 de marzo de 2004 entre
“Inversiones San Siro Ltda” y la sociedad vitivinícola, pudo constatar que la
cláusula 5° de este nuevo contrato es idéntica a la del contrato celebrado el día 10
de marzo.
Analice la situación desde el punto de vista del dominio de la propiedad y
las acciones de que dispone el afectado.
3.1. Mandato
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Canveas Chile S.A., es una empresa chilena dedicada a la compraventa de
artículos electrónicos. En el año 1997, decide iniciar su negocio en Argentina, para
lo cual constituye una sociedad en dicho país, llamada Canveas Argentina S.A. Por
su parte, Electromóvil S.A., es una empresa argentina dedicada a la fabricación de
artículos electrónicos. Electromóvil S.A. es proveedor de Canveas Argentina S.A.,
relación que se desarrolla a través compraventas a plazo.
En septiembre del año 2002, ante una deuda impaga de US$500.000,
Electromóvil S.A. decide dejar de vender artículos a Canveas Argentina S.A. Con
fecha 30 de septiembre de 2002, desesperado, don Rubén Urrutia, gerente general
de Canveas Chile S.A., envía una carta a Electromóvil S.A. ofreciendo la fianza
solidaria de su representada respecto de las deudas presentes y futuras que para
con ella tiene su filial en Argentina. Mediante carta de fecha 28 de noviembre de
2002, remitida por su apoderado en Chile, Electromóvil S.A. acepta el
ofrecimiento. La carta es enviada con copia a los directores de Canveas Chile S.A.
En abril de 2003, Canveas Argentina S.A. cae en quiebra. El crédito de
Electromóvil S.A asciende a US$900.000. Revisando los avisos económicos de El
Mercurio, el apoderado de Electromóvil S.A. descubre una publicación de fecha 15
de noviembre de 2002, en la que se informa que don Rubén Urrutia dejó de ser
gerente general de Canveas Chile S.A. el día 13 de noviembre del mismo año.
Informe respecto de la factibilidad de cobro de la garantía otorgada por
Canveas Chile S.A.
(Referencias: arts. 2.173 y 57 Ley de Sociedades Anónimas.)
3.2. Mandato
A las 15:00 hrs. del día jueves 8 de abril de 2004, su prestigiosa oficina de
abogados recibe un fax de una empresa japonesa dirigido a Ud., en el cual se le
solicita defender a dicha empresa en un importante juicio seguido en su contra.
Como se trata de vísperas de un fin de semana largo, Ud. se retiró de la oficina a la
hora del almuerzo (14:00 hrs.), para disfrutar del mar en una playa solitaria del
norte, por lo que no tiene contacto con su secretaria.
Cuando regresa a su oficina el día lunes en la tarde, se da cuenta que el
plazo para contestar la demanda contra su “nuevo cliente” vence el día miércoles.
En el fax se le indica que se le ha enviado por correo certificado una escritura
pública en que se le confiere mandato judicial, junto con los antecedentes más
importantes del juicio. Dichos antecedentes llegarán el mismo día lunes o, a más
tardar, el martes en la mañana.
Como a Ud. le es imposible preparar la defensa en tan poco tiempo (2
días), además de lo cual se le ha acumulado una fuerte carga de trabajo durante su
ausencia, inmediatamente decide comunicar a la empresa japonesa que no está en
condiciones de preparar adecuadamente la defensa del juicio.
a. ¿Es oportuna la respuesta de Ud?
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Anexo
b. ¿Qué ocurriría en caso que su secretaria, por encargo suyo, hubiese
respondido el jueves a última hora que no era posible asumir la defensa del
cliente?
c. ¿Está Ud. obligado a efectuar alguna gestión, considerando que su carga de
trabajo no se lo permite?
(Referencia: art. 2.125.)
4.1. Cauciones
Forestal Neltume S.A tiene una tercer hipoteca sobre un inmueble de don
Fidel González, la que garantiza un crédito de $25.000.000 concedido a este
último. Las dos hipotecas anteriores son del Banco Metropolitano: una es
específica para garantizar un mutuo hipotecario de $60.000.000 y la otra es una
hipoteca con cláusula de garantía general.
Forestal Neltume S.A decide ejecutar ab don Fidel González y antes del
remate del inmueble en el juicio ejecutivo cita al Banco Metropolitano, conforme a
los arts. 2.428 Código Civil y 492 Código de Procedimiento Civil. El Banco nada
dice dentro del término y su crédito está pendiente de vencimiento.
Como nadie concurre al remate del inmueble, Forestal Neltume S.A se lo
adjudica con cargo a su crédito, al valor de tasación ($22.000.000).
¿Qué ocurre con las hipotecas del Banco Metropolitano?
4.2. Cauciones
Desde 1999, alimentos Don Pepe Ltda tiene hipotecado el inmueble donde
se ubica su fábrica a favor de Financiera del Sur. En abril de 2004, dicha fábrica
constituye prenda industrial a favor del Banco de Fomento, sobre una máquina
procesadora de alimentos que se encuentra instalada permanentemente en el
inmueble de la fábrica para el proceso productivo de la empresa.
Al momento de ejecutar el crédito, la financiera pretende incorporar en la
venta la maquinaria instalada, conforme a lo dispuesto en los arts. 2.420 y 2.421
del Código Civil. El Banco se opone a ello y alega su derecho de preferencia,
esgrimiendo que respecto de la máquina prendada, el derecho de prenda prima por
sobre el de hipoteca a favor de la financiera.
Analice la situación.
Referencia: Ley 5.687, sobre el contrato de prenda industrial. V. tb. art. 4
Ley 4.097.
4.3. Cauciones
B S.A. es una sociedad anónima cerrada del giro hotelero y C Ltda. es una
sociedad de responsabilidad limitada del giro de la gastronomía. Ambas
sociedades han entrado en negociaciones con el fin de unirse y desarrollar sus giros
en conjunto.
61
Con el fin de poner en marcha un mega proyecto hotelero en la IX región
del país, B S.A. solicita a X S.A. un mutuo por la suma de US$3.000.000. Fruto de
las negociaciones entre B S.A. y C Ltda., ésta ofrece caucionar el mutuo con una
fianza solidaria.
A S.A. es una sociedad anónima abierta, constituida bajo las leyes de la
República de Chile, sujeta a fiscalización obligatoria de la Superintendencia de
Sociedades Anónimas y cuyas acciones se transan en bolsa. Sus principales
accionistas son B S.A. y C Ltda., cada una de las cuales cuenta con el 40% de
participación (400 acciones cada una).
X S.A. recurre a ustedes buscando asesoría respecto del mutuo que le
solicita B S.A.
Instrucciones:
a. Los alumnos deberán juntarse en grupos de 4 personas (de un mismo
taller) y preparar la redacción de un contrato accesorio que resuelva las
dificultades planteadas.
b. Cada grupo elegirá un vocero que diserte el porqué de la solución dada,
justificando la elección y la razón por la cual ella es preferible a otras
cauciones.
c. En el taller deberá entregarse un documento escrito que contenga el
contrato.
5.1. Contratación comercial moderna
Polex es una marca internacionalmente reconocida de relojes finos. Su
dueño y fabricante es Polex Internacional Inc., con domicilio en Texas, EE.UU.
Debido al gran crecimiento económico de nuestro país, Polex
Internacional Inc. decide ampliar sus negocios y llegar al público chileno. Así,
inicia conversaciones con Relojes Finos Ltda. y Relojes Mulex Ltda. con el fin de
celebrar un contrato de distribución exclusiva en Chile.
Avanzadas las negociaciones, decide contratar con Relojes Finos Ltda., ya
que fue el único que pudo asegurar que podría cumplir con las expectativas del
fabricante en relación a los volúmenes de venta, y cumple con los estándares
requeridos por el fabricante en cuanto a infraestructura, presencia en Chile,
prestigio, imagen corporativa, etc.
Este contrato contiene una cláusula mutua de exclusividad territorial, según
la cual el fabricante se compromete a no realizar negocios por cuenta propia en
esta zona y a no contratar a otros distribuidores; como así el distribuidor se
compromete a operar sólo con los productos que el fabricante le importará
directamente y a no negociar ni distribuir productos que sean competencia del
primero, en dicho territorio. El incumplimiento de esta obligación da derecho a
resolver unilateralmente el contrato con una indemnización por concepto de
cláusula penal de U$1.000.000.-
Entretanto, Relojes Mulex Ltda., quien ha invertido una gran cantidad de
dinero en cumplir con los estándares exigidos por el productor y cuenta con una
 Derecho Civil – Contratos Parte Especial
Anexo
gran infraestructura que fue diseñada y pensada exclusivamente para la venta de
relojes Polex, ha sido excluido de la celebración del contrato.
Atribulado por su exclusión y por la gran cantidad de activo fijo inoperante
con que cuenta, el gerente general de Relojes Mulex Ltda. apuesta su última carta y
decide importar desde Argentina un cargamento de 10.000 relojes Polex. Estos
relojes fueron comprados a Polex Argentina S.A., filial de Polex Internacional Inc.
a un precio muy conveniente debido a la caída del peso argentino. Es más, este
precio es muy inferior al que Polex Internacional Inc. ofrece y vende a Relojes
Finos Ltda.
Lo anterior deriva en que Relojes Mulex Ltda. ofrezca y venda los relojes
Polex a un precio inferior al ofrecido por Relojes Finos Ltda. y los relojes de
marcas de su misma categoría.
Al poco tiempo, Relojes Mulex Ltda. se recupera considerablemente y
decide iniciar una agresiva campaña publicitaria, cuyo punto central es la calidad a
bajo precio, efectuando una evidente alusión a su más cercano competidor: Relojes
Finos Ltda.
Producto de esta situación, Relojes Finos Ltda. ha mermado
considerablemente sus ganancias, contando con un Stock más de 8.000 relojes que
no ha podido vender debido a que no puede bajar más sus precios, ya que de
hacerlo ni siquiera cubriría sus costos. Todo esto tiene a la sociedad al borde de
caer en quiebra.
Desesperada, y aprovechando su infraestructura disponible, Relojes Finos
Ltda. inicia la comercialización de diversos artículos, entre los cuales se cuenta
Relojes Goshi, marca reconocida de estilo deportivo y dirigido especialmente a
adolescentes y niños .
Polex Internacional Inc. se ha decepcionado de Relojes Finos Ltda. debido
a que no cumplió con sus expectativas de volumen de venta. Ante esto, pone sus
ojos en Relojes Mulex Ltda. quien ha logrado un crecimiento explosivo en Chile, y
que ya tiene un nicho formado, justo cuando el peso argentino se empieza a
recuperar. Enterado de que Relojes Finos Ltda. ha iniciado la venta de los
artículos antes mencionados, decide solicitar la resolución del contrato con
respectiva cláusula penal, ya que considera que existe un incumplimiento esencial
del contrato en relación con la obligación mutua de exclusividad.
Desesperado, lo contacta el gerente general de Relojes Finos Ltda. para
que lo asesore. Le pide que se refiera fundamentalmente a los siguientes puntos:
a. Posibles defensas ante la demanda entablada por Polex Internacional Inc.
b. En relación con la cláusula de exclusividad estipulada en el contrato de
distribución, refiérase al supuesto de que Polex Internacional Inc es dueña
del 99% de las acciones de Polex Argentina S.A. ¿Cambia su opinión si la
participación societaria es menor de un 50%?
c. Posibles atentados contra la libre competencia.
5.2. Contratación comercial moderna
62
“SOCAR S.A.” es un frigorífico que se dedica a la compra de carne de
cordero en Tierra del Fuego, para su posterior venta a supermercados.
“S&S S.A.” es la principal cadena de supermercados de Chile y cuenta con
locales en todo el país.
Debido a la popularidad creciente de la carne de cordero de la zona, que ha
recibido certificación de orgánica, “S&S S.A.” ha decidido celebrar un contrato de
distribución con “SOCAR S.A.” para la comercialización de carne de cordero
orgánica.
El contrato de distribución contempla un cláusula de exclusividad por la
cual “S&S S.A.” se compromete a adquirir únicamente carne de cordero de
“SOCAR S.A.”, y recíprocamente “SOCAR S.A.” se compromete a vender sus
productos solamentea “S&S S.A.”.
Transcurridos dos años de exitosa relación comercial, ocurre un terrible
temporal de nieve, por causa del cual perece un 80% de los corderos de Tierra del
Fuego. Debido a lo anterior, el precio del cordero orgánico se dispara por las
nubes.
“SOCAR S.A.”, ante la imposibilidad de cumplir con el compromiso de
despacho que tenía con “S&S S.A.”, alega que sin embargo, debido al aumento de
precio, el margen de ganancia de “S&S S.A.” será el mismo por lo que
patrimonialmente quedará indemne.
Por otra parte, “Dumbo S.A.” (la cadena de supermercados competidora
de “S&S S.A.”) decide acusarla de monopolio ante los tribunales de defensa de la
competencia argumentando que producto del temporal sólo se conservó la
producción cárnica del frigorífico “SOCAR S.A.”, por lo cual “S&S S.A.”
comercializa el 100% de la producción nacional de cordero orgánico.
a. ¿Existe un incumplimiento por parte de “SOCAR S.A.” respecto del
contrato de distribución?
b. En caso afirmativo, ¿Es responsable “SOCAR S.A.” de ese
incumplimiento?
c. ¿Puede “S&S S.A.” reclamar la indemnización de perjuicios?
d. ¿Es procedente la acusación de monopolio presentada por “Dumbo S.A.”?