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1. INTRODUÇÃO
1
do produto apurado na realização do ativo falimentar os credores
habilitados e inseridos no "quadro geral de credores", de acordo com a
classificação e as preferências definidas em lei (art. 149).
Explica o art. 47 da Lei 11.101 que "a recuperação judicial tem por
objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira
do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,
assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica". 1
1
Sem embargo do propósito do legislador de ensejar ao insolvente a busca da recuperação de sua
empresa, essa providência não dependerá da boa vontade do juiz nem tampouco da boa intenção do
empresário. O sucesso de seu projeto somente ocorrerá se encontrar receptividade no mercado, de
onde haverão de sair os recursos e outros meios para reformular ou reestruturar a empresa em crise.
O Estado não instituiu nenhuma fonte oficial de recursos ou de assistência para a recuperação das
empresas insolventes. Nem teria recursos e meios para implantar uma política financeira que
pudesse socorrê-las. Daí porque, ao alcance exclusivo do juiz, sem depender do mercado, somente
restam os expedientes tradicionais da concordata: dilatação de prazos e revisão dos encargos
2
Deferido, portanto, o processamento do pedido de recuperação
judicial, dar-se-á a suspensão de todas as ações e execuções contra o
devedor insolvente ( arts. 6º e 52, III), inclusive a falencial.
financeiros dos débitos do empresário em dificuldades (Lei nº 11.101/2005, arts. 50, incs. I e XII, e 71,
inc. II).
2
Em alguns casos, até mesmo com a rejeição do plano pela assembléia, o juiz poderá conceder a
recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005, art. 58, §§ 1º e 2º).
3
2. NATUREZA JURÍDICA DO PROCEDIMENTO COLETIVO CONTRA O
DEVEDOR INSOLVENTE
3
SATTA, Salvatore. Instituciones del derecho de quiebra. Buenos Aires: EJEA, n. 10, 1951. p. 42.
4
FASSI, Santiago C. Concurso comerciales y civiles. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1977. § 3º, p. 204.
4
contencioso, quando se realiza, contra massa, o direito de crédito de cada
credor habilitado no concurso.
5
GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, n. 12.5.1.1, 2001. p. 565.
6
GRECO, Leonardo. O Processo de Execução cit., § 3º, p. 4.
7
SATTA, Salvatore. Instituciones. Cit., n. 10, p. 42.
8
Apud SATTA, Salvatore. Instituciones cit., p. 42, nota 33.
9
CANELLUTTI, Francesco. Rev. Proc. Civil, v. I, 1937. p. 213; Lezioni di Diritto Processuale Civile. In:
Processo di Esecuzione, v. I, p. 32.
10
LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, n. 3,
1959. p. 15.
5
A insolvência, embora seja predominantemente um processo de
realização do direito dos credores em concurso, não fica limitada à
atividade de expropriação de bens do devedor e satisfação do direito dos
credores.
6
no subseqüente julgamento do Quadro Geral de Credores tem-se o título
executivo individual para cada um daqueles que se beneficiarão da
execução coletiva (i. e., o título que assegurará aos credores a integração
da massa subjetiva da insolvência) (Lei nº 11.101/2005, arts. 7º e 18).
11
CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile. 1941. p. 40.
12
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, n.
84, letra G, 1969. p. 283.
13
PACHECO, José da Silva. Processo da falência e concordata. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. I, n.
7.4, 1971. p. 33.
7
execução do devedor insolvente não deixa de ser execução forçada,
simplesmente porque em seu bojo se praticam atos de cognição.
14
) LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual. Cit., n. 5, p. 17; PACHECO, José da Silva. Processo da
Falência. Cit., v. I, p. 30. No mesmo sentido: AZZOLINA, Umberto. Il fallimento e lê altre procedurale
concursali, Turim, v. I, 1953; BRUNETTI, Antonio. Diritto concursale, 1944; CANDIAN, Aurélio. Il
processo di fallimento. Pádua, 1939; SATTA, Salvatore. Instituciones del derecho de quiebra. Buenos
Aires: EJEA, 1951; PROVINCIALI, Renzo. Manuale di diritto fallimentare, 1955; LIEBMAN, Enrico
Tullio. Embargos do executado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1968.
8
A título exemplificativo merecem destaque as seguintes:
9
também foi alterado para três anos, devendo, porém, ser contado a partir
da sentença declaratória da falência (art. 132), e não mais da publicação
do aviso de início da realização do ativo (arts. 56, § 1º e 114 do Decreto-
Lei 7.661/45).
15
Ao Comitê de Credores atribui-se a função, entre outros, na falência e na recuperação judicial, de
fiscalizar as atividades e contas do administrador judicial, emitir parecer nas hipóteses previstas em
lei, requerer a convocação da Assembléia-Geral de Credores, fiscalizar a execução do plano de
recuperação judicial, etc. (art. 27). À Assembléia-Geral de Credores cabem poderes, entre outros,
para aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação, constituir o Comitê de Credores, adotar
modalidades de realização do ativo diversas das previstas na lei, etc. (art. 35).
10
tratamento diferenciado para comerciantes e não comerciantes, outrora
adotado na legislação derrogada. Em seu art. 1º, nº 1, ficou bem claro que
"la declaración de concurso procederá respecto de cualquier devedor, sea
persona natural o jurídica", sem qualquer vinculação do tipo de atividade
econômica desempenhada pelo insolvente.
16
"La nueva LC instaura la unidad de disciplina superando según resalta su Exposición de Motivos, la
diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes... La unidad de
procedimiento impone, por outro lado, la de su presupuesto objetivo, que la ley identifica con la
insolvencia..." (HERNÁNDEZ MARTÍ, Juan. Concurso e insolvencia punible. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004. p. 34-35).
17
FERNANDEZ-BALLESTEROS, Miguel Angel. Proceso concursal práctico. Madrid: Iurgium, 2004. p.
23.
18
Op. cit., p. 24.
11
único da insolvência. Isso, como é óbvio, não impede que na lei única
exista alguma previsão específica para obrigações que sejam diferentes
conforme se trate de comerciante ou não-comerciante. O certo, porém, é
que a lei é única para todas pessoas físicas e na categoria das pessoas
jurídicas alcança tanto as sociedades mercantis como as cooperativas, as
associações, fundações e sociedades civis, desde que dotadas de
personalidade jurídica. 19
19
Op. cit., p. 25.
20
HERNÁNDEZ MARTÍ, Juan. Concurso. Cit., p. 24.
21
Op. cit., p. 24.
22
Op. cit., p. 35.
12
ao prescindir dos conceitos de iliquidez. A Lei Concursal, assim agindo,
realiza uma importante contribuição à segurança jurídica, ao concretizar o
pressuposto objetivo do concurso, a insolvência, e dar um conceito dele". 23
13
singulares ou coletivas", havendo explicitação, ainda, da herança jacente,
das associações sem personalidade jurídica, das sociedades civis, as
cooperativas etc. (art. 2º, nº 1).
26
SUBTIL, A. Raposo et al. Código da insolvência e da recuperação de empresas. Porto: Vida
Econômica, 2004. p. 73.
14
excluídas no nº 2, do art. 2º, pelas implicações que o regime comum da
insolvência poderia acarretar ao sistema financeiro. 27
27
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Código da insolvência e da recuperação de empresas
anotado. Coimbra: Almedina, 2004. p. 42.
28
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A insolvência civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, n. 33, 2003. p.
38-39; MALACHINI. Edson Ribas; ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. São
Paulo: RT, v. 10, 2001. p. 599; TARS, Ap. 188.046.312, Rel. Juiz Ivo Gabriel da Cunha, ac.
22.03.1989, JTARS, 70/250.
15
Em face das dificuldades naturais desse processo exegético, quando
comentamos, logo após sua implantação, o sistema da insolvência civil
adotada pelo CPC, fizemos notar a conveniência de, futuramente,
completar a operação modernizadora do direito concursal brasileiro, por
meio da completa unificação normativa. A exemplo do que já se fizera em
Portugal, na Argentina, no Chile e no Peru, pensávamos que "a sistemática
de nosso concurso civil só tenderia a lucrar em aperfeiçoamento e eficácia,
caso se adotasse o regime falimentar como padrão, ou regulamentação
básica, ficando a regulamentação do concurso civil restrita aos aspectos
peculiares da liqüidação do patrimônio do devedor não-comerciante". 29
29
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., n. 32, p. 41.
30
Enquanto o Código Civil de 2002 cuidou da unificação do direito privado, a Lei de Falências "optou
por distinguir o tratamento estabelecido para os devedores que se encontrem em estado de
insolvência, mantendo o dualismo de regimes jurídicos aplicáveis afastando a aplicação dos
procedimentos da recuperação e falência ao devedor não empresário... Ignorando a oportunidade de
unificar o tratamento dado ao processo executivo do devedor insolvente, para estabelecer a unicidade
da lei e sujeitar todos os agentes econômicos ao procedimento de falência e, em especial, ao
procedimento de recuperação judicial, é que o legislador brasileiro manteve uma limitação à sua
abrangência" (GUERRA, Érica; LITRENTO, Maria Cristina Frascari. Nova Lei de Falências.
Campinas: LZN, 2005. p. 10-19).
16
que, profissionalmente exerce "atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços" (Código Civil de 2002,
art. 966).
31
O direito privado, normatizado pelo Código Civil de 2002 "não suprimiu a dicotomia entre o regime
jurídico civil e comercial. A partir da introdução da teoria da empresa no direito positivo brasileiro, o
Direito Comercial (empresarial, de empresa, dos negócios - é indiferente a denominação que se lhe
dê) deixa de ser o ramo jurídico aplicável à exploração de certas atividades (as listadas como atos de
comércio) e passa a ser o direito aplicável quando a atividade é explorada de uma determinada forma
(qual seja, a forma empresarial)" (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 14).
32
A definição de empresário adotada pelo novo Código Civil "vem em substituição à antiga figura do
comerciante e sua compreensão leva-se em conta a evolução do comerciante a partir da função
originária histórica de intermediário, para abranger também as atividades de produção. A exposição
de Motivos o Novo Código Civil traz traços do empresário definidos em três condições: exercício de
atividade econômica e por isso, destinada à criação de riqueza, pela produção de bens ou de
serviços para a circulação, ou pela circulação dos bens ou serviços produzidos, atividade organizada,
através da coordenação dos fatores da produção - trabalho, natureza e capital - em medida e
proporções variáveis, conforme a natureza e o objeto da empresa; e exercício praticado de modo
17
A Lei de Falências, coerente com o Código Civil, observa a
bipartição do direito privado brasileiro, ao manter um regime diferenciado
para os empresários e sociedades empresárias, quando a crise da
33
insolvência abate sobre a empresa.
habitual e sistemático, ou seja, profissionalmente, o que implica dizer em nome próprio e com ânimo
de lucro" (OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à Nova Lei de Falências. São Paulo: Thomson -
IOB, n. 26, 2005. p. 85-86).
33
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários. Cit., p. 14.
34
Op. cit., p. 14-15.
35
"Só os agentes econômicos estão subordinados ao regime da LRE, mas nem todos os agentes
econômicos são alcançados por esse sistema. O legislador brasileiro optou pelo sistema que reserva
a destinação da falência e das recuperações para os agentes econômicos contemplados no universo
empresarial, deixando de lado os chamados agentes econômicos civis. Estes são pacientes da
normação geral prevista no Código de Processo Civil" (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova Lei de
Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, n. 2.1, 2005. p. 41).
36
"As sociedades que se dedicam às atividades intelectuais (culturais, científicas, artísticas e as
sociedades civis de profissionais liberais estão fora do elenco da LRE, reconhecido seu caráter não
econômico (rectius: não empresarial). Não se enquadram nela, posto que não exercem atividade
econômica organizada com escopo lucrativo. Não são agências econômicas" (FAZZIO JÚNIOR,
Waldo. Op. cit., n. 2.5, p. 48). A atividade intelectual pode vir a tipificar o empresário quando
"constituir elemento de empresa", porque aí, pelo grau de complexidade do aspecto econômico da
exploração, ter-se-á mais uma "organização dos fatores de produção" do que propriamente o
exercício de uma "função científica, literária ou artística" (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários. Cit., p.
16). Na nota de rodapé n. 23, o autor dá um interessante exemplo de como a atividade do médico
pode transmudar-se de intelectual em empresarial.
18
agropastoril, será lícito ao produtor rural organizar-se como empresa e
requerer sua inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta
Comercial), passando, assim, do regime civil para o comercial (ou
empresarial). Enquanto tal não ocorrer, seu regime concursal será o da
insolvência civil e não o da falência;
37
No caso de sociedade anônima não importa a atividade desempenhada; será sempre considerada
sociedade empresária. Nas demais modalidades societárias, cumpre analisar o objeto da atividade,
para definir se constitui, ou não, objeto de "atividade própria de empresário sujeito a registro"
(COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 22). A opção do legislador, como se vê no art. 1º da Lei nº
11.101/2005, foi a de afastar do regime da falência "a sociedade simples mantendo-a aplicável
apenas à sociedade empresária e ao empresário individual" (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova
Lei de Recuperação e Falências Comentada. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 50). Em contrapartida,
sociedades tipicamente civis ao tempo do Código de 1916, como as de prestação de serviços,
tornaram-se passíveis de falência, no regime atual, quando organizadas no padrão empresarial (Nova
lei. Cit., p. 51).
38
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários. Cit., p. 18.
39
"O desiderato da sociedade cooperativa é trazer benefício a seus associados. Não tem escopo
lucrativo. A necessidade de praticar eventuais condutas próprias de empresas, no desempenho de
suas atividades, não modifica seu perfil. É voltada para o interesse comum de seus cooperados"
(FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência. Cit., n. 2.5.1, p. 49).
19
falência decretada ou sua recuperação deferida". 40 Prevalece para estes,
quando insolventes, o regime do Código de Processo Civil (i. e., a
execução por quantia certa contra o devedor insolvente (CPC, arts. 748 a
790).
40
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei. Cit., p. 49.
41
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários. Cit., p. 194-195.
20
Outras diferenças pontuais existem entre os dois sistemas de
concurso universal, como o da disciplina penal aplicada ao falido (LF, arts.
168 a 188, que não existe na regulamentação legal da insolvência regulada
pelo CPC. O mesmo se passa com o termo legal, que o juiz fixa na
sentença de decretação da falência, com eficácia retroativa, para efeito de
revogação de atos nocivos aos direitos dos credores (LF, art. 99, II),
medida que inexiste na insolvência civil. O requerimento da auto-falência é
um dever do empresário (LF, art. 105), enquanto o não empresário tem
apenas a faculdade de provocar a auto-insolvência (CPC, art. 759). A
falência, outrossim, pode ser impedida pelo pedido de recuperação judicial
ou extrajudicial, formulado preventivamente (LC, art. 52, III) ou na
contestação ao pedido de falência (LC, art. 96, VII). No procedimento da
insolvência civil a medida equivalente (que não passa de um acordo sobre
a forma de pagamento das dívidas habilitadas no concurso) somente será
cogitada, afinal, depois da aprovação do quadro geral dos credores (CPC,
art. 783). Merece destaque, ainda, o papel de maior influência dos
credores sobre o processo concursal falimentar, desempenhado pela
Assembléia-Geral de Credores, e pelo Comitê de Credores (arts. 27 e 35),
figuras inexistentes no concurso civil.
9. CONCLUSÕES
21
Mesmo as sociedades simples, cuja disciplina o novo Código Civil
coloca dentro do "direito de empresa", sem, entretanto reconhecer-lhe o
caráter de sociedade empresária (Cód. Civil, art. 982), não sofreu a
abrangência da atual Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei nº
11.101/2005, art. 1º).
42
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência. Cit., n. 2.5, p. 47.
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