FACULDADE DE DIREITO DE FRANCA

Nome: Letícia Lucas Gomes nº: 12 Série: 3º ano B – Noturno

Disciplina: Direito Penal II Professor: Dr. Carlos Ernani Constantino

O TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO CRIME DE ABORTO NO BRASIL

1 CONCEITO E DEFINIÇÃO DE ABORTO

Segundo o Dicionário Aurélio, aborto é:
1 - Expulsão de um feto ou embrião por morte fetal, antes do tempo e sem condições de vitalidade fora
do útero materno. 2 - Produto dessa expulsão. 3 - Coisa ou resultado desfavorável ou imperfeito. 4 - Fenômeno
estranho ou raro. 5 - Pessoa ou coisa considerada disforme.
E abortar é:
1 - Interromper o sucesso ou a continuação de algo. 2 - Expulsar, espontânea ou voluntariamente, um
feto ou embrião, antes do tempo e sem condições de vitalidade.
Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 605), em sua obra Manual de Direito Penal define aborto como
sendo “a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião”.
Assim, o aborto se caracteriza pela eliminação da vida intrauterina, ou seja, do feto (do produto da
concepção).

2 ESPÉCIES DE ABORTO

O aborto possui várias espécies, são elas:

a) Aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de vários fatores de ordem natural, sendo este
realizado pelo próprio corpo da mulher, sem influência externa. Neste caso, o fato é impunível pois não há
conduta.

b) Aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como
quedas e choques. Neste caso a conduta não é típica por falta de tipo subjetivo (dolo), tendo-se em vista que
no crime de aborto não há modalidade culposa.

c) Aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou

embrião. O aborto criminoso está previsto nos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal e pode ser provocado de
três maneiras:
c.1) provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124);
c.2) provocado por terceiro sem consentimento da gestante (art. 125);
c. 3) provocado por terceiro com consentimento da gestante (art. 126).

d) Aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto ou embrião, admitida
por lei. Esta forma divide-se em:
d.1) Aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação
médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade;
d.2) Aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a
mulher foi vítima de estupro. Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana, em confronto com o direito
à vida (nesse caso, do feto ou embrião), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um
crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves
de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura;

Além das duas formas admitidas por lei, há também o aborto de fetos anencéfalos. O STF julgou não
configurar crime a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos (ADPF 54, Pleno, rel. Marco Aurélio,
12.04.2012, m. v.). Anencefalia é a malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do
encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento
embrionário. O diagnóstico desta anomalia reclama a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um
tronco cerebral rudimentar ou a inexistência total ou parcial do crânio. Pode ser diagnosticada clinicamente na
12ª semana de gestação, mediante o exame de ultrassonografia. Os anencéfalos são natimortos cerebrais, e
jamais podem se tornar pessoas. Não há vida em potencial, e sim a certeza da morte (incompatibilidade com
a vida extrauterina).

Segundo NUCCI (2016, p. 627) “a lei penal, ao punir o aborto, busca proteger a vida humana, porém
a vida útil e viável, não exigindo que a mãe carregue em seu ventre por nove meses um feto que, logo ao
nascer, dure algumas horas e finde a sua existência efêmera, por total impossibilidade de sobrevivência na
medida que não possui a abóbada craniana, algo vital para a continuidade da vida fora do útero. O anencéfalo
não é protegido pelo direito penal, que se volta à viabilidade do feto e não simplesmente à sua existência. ”

e) Aborto eugênico, eugenésico ou embriopático: é a interrupção da gravidez, causando a morte do

feto ou embrião, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. Não é permitido o aborto
eugenésico, em nosso Direito Penal.

f) Aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto ou embrião, por

razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe
assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal.

3 O TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO CRIME DE ABORTO NO BRASIL

Neste capítulo, serão abordados os arts. 124, 125, 126, 127 e 128 do Código Penal, que tratam sobre
aborto criminoso, aborto qualificado e aborto permitido ou legal.
3.1 ABORTO CRIMINOSO
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

■ Objeto jurídico: A vida humana. No aborto provocado por terceiro, é a vida do feto bem como a vida e
integridade física e psíquica da gestante.

■ Objeto material: É o feto, em todas as modalidades de aborto criminoso.

Deve haver prova da gravidez – se a mulher não estava grávida, ou se o feto já havia morrido por outro
motivo, estará configurado crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17). O feto deve
estar alojado no útero materno e não se exige que tenha viabilidade. Não há proteção do Direito Penal na
gravidez molar (em que ocorre desenvolvimento anormal do ovo ou “mola”), nem na gravidez extrauterina,
que representa uma situação patológica.

■ Sujeito ativo: A gestante, nas modalidades tipificadas pelo art. 124 do Código Penal (crimes próprios), e
qualquer pessoa, nos demais casos (crimes comuns). Os crimes previstos no art. 124 do Código Penal são de
mão própria (somente a gestante pode cometê-los). Porém, admite participação. Quando ocorrer autoaborto
com participação (induzimento, instigação ou auxílio de terceiro)o partícipe responde pelos arts. 124, c/c 29
"caput", ambos do C.P.;

■ Sujeito passivo: O feto. No aborto provocado por terceiro há duas vítimas: o feto e a gestante (crime de
dupla subjetividade passiva).
■ Meios de execução: Crime de forma livre, admitindo qualquer meio de execução, comissivo ou omissivo,
físico ou psíquico.

■ Elemento subjetivo: É o dolo, direto ou eventual. Não existe aborto culposo como crime contra a vida –
quem provoca aborto por culpa responde por lesão corporal culposa contra a gestante, pois os ferimentos nela
provocados são consequência natural da manobra abortiva. Se a própria gestante agir culposamente e ensejar
o aborto, o fato será atípico (princípio da alteridade).

■ Consumação: Dá-se com a morte do feto.

■ Tentativa: É possível, em todas as modalidades de aborto criminoso.

■ Ação Penal: É pública incondicionada, em todas as modalidades do crime de aborto.

■ Competência: É do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, d).

■ Lei 9.099/1995: Em face da pena mínima cominada ao autoaborto e ao consentimento para o aborto (art.
124), esses crimes admitem a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos
exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

O art. 124 do Código Penal contém duas figuras típicas: a) Provocar aborto em si mesma – autoaborto
(1.ª parte) e b) Consentir para que terceiro lhe provoque o aborto (2.ª parte). Na primeira hipótese
(autoaborto), a gestante efetua contra si própria o procedimento abortivo. O autoaborto admite a
participação. O partícipe do autoaborto o partícipe responde pelos arts. 124, c/c 29 "caput", ambos do C.P.
Na segunda hipótese (consentimento para o aborto), a grávida autoriza um terceiro, que não precisa ser
médico, a fazê-lo. O Código Penal abre uma exceção à teoria monista ou unitária no concurso de pessoas (art.
29, caput), sendo a gestante autora do crime tipificado pelo art. 124, 2.ª parte, e o terceiro, autor do crime
definido pelo art. 126. É crime de mão própria – somente a gestante pode consentir e deve ter capacidade e
discernimento para tanto, o que se evidencia por sua integridade mental e por sua idade (14 anos ou mais).

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Provocar significa dar causa ou determinar; consentir quer dizer dar aprovação, admitir, tolerar. O
objeto das condutas é a cessação da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião.

Duas situações são possíveis: (a) não houve efetivamente o consentimento da gestante; ou (b) houve
consentimento, mas sem efeitos jurídicos válidos, pois incide uma das situações indicadas pelo art. 126,
parágrafo único, do Código Penal. É crime de dupla subjetividade passiva, pois existem duas vítimas: o feto
e a gestante.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é
alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

O objeto das condutas é a cessação da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião. Este artigo é
uma exceção à teoria monística (todos os coautores e partícipes respondem pelo mesmo crime quando
contribuírem para o mesmo resultado típico). Se existisse somente a figura do art. 124, o terceiro que
colaborasse com a gestante para a prática do aborto incidiria naquele tipo penal. Entretanto, o legislador, para
punir mais severamente o terceiro que provoca o aborto, criou o art. 126, aplicando a teoria pluralística do
concurso de pessoas.
 O parágrafo único do artigo supracitado dispõe que a pena será aplicada nos termos do artigo 125
(reclusão, de 3 a 10 anos) se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

3.2 ABORTO QUALIFICADO

Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Na verdade, são causas de aumento da pena aplicáveis somente ao aborto praticado por terceiro
(nunca à gestante), sem ou com o consentimento da gestante (arts. 125 e 126). O art. 127 prevê hipóteses de
crimes qualificados pelo resultado, de natureza preterdolosa. As consequências são:
a) aumentar de um terço a pena, se, em razão do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante
sofre lesão corporal de natureza grave;
b) provocar a duplicação da pena, se, por qualquer dessas causas, houver a morte da gestante.
Se fosse empregado o art. 127 também ao tipo previsto no art. 124 (autoaborto), estar-se-ia punido a autolesão,
o que não ocorre no direito brasileiro.

Hipóteses da figura qualificada:

a) lesões graves ou morte da gestante e feto expulso vivo: tentativa de aborto qualificado;
b) aborto feito pela gestante, com lesões graves ou morte, havendo participação de outra pessoa: esta pode
responder por homicídio ou lesão culposa (se previsível o resultado prejudicial à gestante) em concurso com
autoaborto, já que não se aplica a figura qualificada à hipótese prevista no art. 124.

Crime qualificado pelo resultado: Trata-se de hipótese em que o resultado mais grave qualifica o
originalmente desejado. O agente quer matar o feto ou embrião, embora termine causando lesões graves ou
mesmo a morte da gestante.
Entendem a doutrina e a jurisprudência majoritárias que as lesões e a morte só podem decorrer de culpa do
agente, constituindo, pois, a forma preterdolosa do crime (dolo na conduta antecedente e culpa na
subsequente). Entretanto, a despeito disso, no entendimento de Guilherme de Souza Nucci, não há restrição
legal expressa para que o resultado mais grave não possa ser envolvido pelo dolo eventual do agente.
Mas, se isso ocorrer, conforme posição predominante, costuma-se dividir a infração em duas distintas (aborto
+ lesões corporais graves ou aborto + homicídio doloso, conforme o caso).

3.3 ABORTO PERMITIDO OU LEGAL

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal.

Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto
em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe.

O dispositivo arrola duas causas especiais de exclusão da ilicitude – o aborto necessário e o aborto
no caso de gravidez resultante de estupro. Em ambas, o aborto há de ser praticado por médico. O aborto
necessário ou terapêutico depende de dois requisitos: (1) que a vida da gestante corra perigo em razão da
gravidez; e (2) que não exista outro meio de salvá-la. O risco para a vida da gestante não precisa ser atual. Se
o médico supõe erroneamente o perigo em razão das circunstâncias do caso concreto, não responde pelo crime
em face da descriminante putativa prevista no art. 20, § 1º, do Código Penal. Como a vida constitui-se em bem
jurídico indisponível, não se exige o consentimento da gestante para o aborto. Não há crime quando a gestante
se recusa a fazê-lo e o médico provoca o aborto necessário. E não são puníveis as lesões corporais resultantes
do procedimento cirúrgico.
É desnecessária a autorização judicial para o aborto. Se o aborto necessário for realizado por enfermeira, ou
por pessoa diversa do médico, havendo perigo atual para a gestante, o fato será lícito, como corolário do estado
de necessidade (CP, art. 24); ausente este perigo subsistirá o crime de aborto, com ou sem o consentimento da
gestante. O aborto em caso de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental, humanitário, ético ou
piedoso) deve ser praticado por médico e exige-se o consentimento válido da gestante ou de seu responsável
legal, se incapaz. Todavia, se for realizado pela gestante ou por outra pessoa, que não um profissional da
medicina, o fato será típico e ilícito, mas é de se reconhecer a incidência de uma dirimente, em face da
inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão da culpabilidade). Pouco importa o meio de
execução do delito: violência à pessoa ou grave ameaça. Será possível o aborto ainda que a gravidez resulte
da prática de qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Da mesma forma, por analogia in bonam partem, é permitido o aborto quando a gravidez resultar de
estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). É prescindível a condenação e até mesmo a ação penal pelo crime de
estupro, bastando a existência de provas seguras acerca da existência do crime.

■ Tratamento jurídico-penal da anencefalia: Anencefalia é a malformação rara do tubo neural acontecida

entre o 16.º e o 26.º dia de gestação, caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota
craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. O Conselho
Federal de Medicina (CFM) considera o anencéfalo um natimorto cerebral, por não possuir os hemisférios
cerebrais e o córtex cerebral, mas somente o tronco. Consequentemente, sua eliminação em intervenção
cirúrgica constitui-se em fato atípico, pois o anencéfalo não possui vida humana que legitima a intervenção do
Direito Penal. No julgamento da ADPF 54/DF, ajuizada pela CNTS – Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts.
124, 126 e 128, incs. I e II, do Código Penal. Desta forma, a Corte reconheceu o direito da gestante de
submeter-se à antecipação terapêutica de parto na hipótese de anencefalia, previamente diagnosticada por
profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de
permissão do Estado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-

lei/Del2848compilado.htm >. Acesso em: 03 Sep. 2017

DICIONÁRIO DO AURÉLIO. Disponível em: ‹https://dicionariodoaurelio.com/aborto›. Acesso em: 02

Sep. 2017.

DICIONÁRIO DO AURÉLIO. Disponível em: ‹https://dicionariodoaurelio.com/abortar›. Acesso em: 02

Sep. 2017.

DE SOUZA NUCCI, Guilherme. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Método, 2014.