Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Cambios en la normativa sobre las modificaciones al
contrato
Ficha Técnica
Autor : Sergio Tamayo*
Título : Cambios en la normativa sobre las modifi-
caciones al contrato
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 83 - Setiem-
bre 2015
Sumario
1. Introducción
2. La modificación contractual: el artículo 34
de la Ley N.° 30225
3. La modificación contractual: lo que dice el
reglamento
4. La modificación contractual: lo que dice el
nuevo proyecto de reglamento
5. Palabras finales
1. Introducción
En el primer capítulo de la célebre novela
de Giuseppe Tomasi di Lampedusa, El
Gatopardo, uno de los personajes, Tan-
credi, le dice a su tío una frase que luego
se volvería muy conocida y sinónimo de
cierta postura política: “Si queremos que
todo siga como está, es preciso que todo
cambie”. En materia de contrataciones
públicas, en ocasiones pareciera que se
sigue una divisa similar.
Un tópico aún no analizado por la
ciencia política en el Perú es cómo cada
gobierno, en los últimos veinte años, ha
generado su propia ley de contratacio-
nes públicas. Durante el fujimorato se
aprobó la Ley N.° 26850, Ley de Contra-
taciones del Estado1. Luego, en el breve
periodo de Paniagua entró en vigencia el
Texto Único Ordenado (TUO) de esta ley,
aprobado mediante Decreto Supremo N.°
012-2001-PCM2 y el Reglamento de la
ley3. Con Toledo sería el Decreto Supremo
N.° 083-2004-PCM, el que aprobaría el
nuevo TUO de la ley4 y mediante Decreto
Supremo N.° 084-2004-PCM se derogaría
el reglamento anterior5. Posteriormente,
con Alan García regiría el Decreto Legislati-
vo N.° 1017, nueva Ley de Contrataciones
del Estado6 la que también tendría nuevo
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado diversos artículos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: sergio.
tamayo@pucp.edu.pe
1 Publicada el 3 de agosto de 1997.
2 Publicado el 13 de febrero de 2001.
3 Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM,
también publicado el 13 de febrero de 2001.
4 Publicado el 29 de noviembre de 2004.
5 Ídem.
6 Publicada el 4 de junio de 2008.
reglamento7. Y, finalmente, durante el
actual gobierno de Ollanta Humala, el
día en que a Brasil le metía siete goles
Alemania, el Congreso promulgaría la
Ley N.° 30225, que sería publicada en
el diario oficial El Peruano días después8.
Aparentemente el deseo del legislador
sería hacer “borrón y cuenta nueva” en
la normativa de la materia. Pero esto no
es tan cierto. Contrario a lo que, según un
medio periodístico habría sucedido con
varios archivos digitales que alojaban las
bases de los procesos, las buena pro, los
contratos, las cartas-fianza, absolución
de consultas entre otros documentos del
Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (Seace)9, las nuevas leyes en
muchas ocasiones tienen poco de nuevas y
son más las similitudes que las diferencias.
Asimismo, aunque existan novedades, no
todas estas son necesariamente buenas,
pues también hay de las otras.
En esa línea, en este nuevo proceso de
modificación de la normativa de con-
trataciones públicas, la Ley N.° 30225,
que aún no entra en vigor, dispuso en
su segunda disposición complementaria
final que en el plazo de 6 meses aproxi-
madamente contados desde julio del año
pasado, se debería aprobar el reglamento
de dicha ley10.
Lamentablemente, el plazo ya ha pasado
(hace más de un año) y aún no se ha
aprobado la referida norma. No obstan-
te, se ha emitido el proyecto del referido
reglamento, el cual comentaremos como
si fuera el texto final a aprobarse, sin
perjuicio que, si hay modificaciones,
podamos variar nuestra opinión más
adelante.
Al respecto, hay muchos temas que pue-
den comentarse pero, para desarrollar
algo relacionado a temas que ya hemos
examinado en artículos anteriores, quere-
mos hacer mención a la forma en la que se
ha desarrollado uno de los aspectos más
importantes de la ejecución contractual
en materia de compras públicas: la mo-
dificación contractual.
7 Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 184-2008-EF,
publicado el 31 de diciembre de 2008.
8 Publicada el 11 de julio de 2014.
9 “OSCE: se perdieron 800 mil archivos de compras del Estado”
en: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/osce-se-perdieron-
800-mil-archivos-compras-estado-noticia-1834108?ref=nota_
politica&ft=mod_leatambien&e=titulo
10 Disposiciones Complementarias Finales
“SEGUNDA. Mediante decreto supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas, se aprobará el reglamento
de la presente Ley, dentro de los ciento ochenta (180) días
calendario siguientes a su publicación, el cual contendrá un
glosario de términos”.
Actualidad Gubernamental N° 83 - Setiembre 2015
VII
2. La modificación contrac-
tual: según el artículo 34
de la Ley N.° 30225
Algo interesante de la nueva ley es que,
a diferencia del ordenamiento actual, ha
previsto un artículo especial para el tema
de las modificaciones al contrato, en el
que se ordena los diversos cambios o
variaciones que puede sufrir este acuerdo
de voluntades.
Esto se puede advertir en el artículo
34 de la Ley N.° 30225, que refiere lo
siguiente:
“Artículo 34. Modificaciones al contrato
34.1 El contrato puede modificarse en los
supuestos contemplados en la Ley y el regla-
mento, por orden de la Entidad o a solicitud
del contratista, para alcanzar la finalidad del
contrato de manera oportuna y eficiente. En este
último caso la modificación debe ser aprobada
por la Entidad. Dichas modificaciones no deben
afectar el equilibrio económico financiero del
contrato; en caso contrario, la parte beneficiada
debe compensar económicamente a la parte
perjudicada para restablecer dicho equilibrio,
en atención al principio de equidad.
34.2 Excepcionalmente y previa sustentación
por el área usuaria de la contratación, la En-
tidad puede ordenar y pagar directamente la
ejecución de prestaciones adicionales en caso de
bienes, servicios y consultorías hasta por el vein-
ticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, siempre que sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo,
puede reducir bienes, servicios u obras hasta
por el mismo porcentaje.
34.3 Tratándose de obras, las prestaciones
adicionales pueden ser hasta por el quince
por ciento (15%) del monto total del contrato
original, restándole los presupuestos deduc-
tivos vinculados. Para tal efecto, los pagos
correspondientes son aprobados por el Titular
de la Entidad. En el supuesto de que resulte
indispensable la realización de prestaciones adi-
cionales de obra por deficiencias del expediente
técnico o situaciones imprevisibles posteriores al
perfeccionamiento del contrato, mayores a las
establecidas en el párrafo precedente y hasta
un máximo de cincuenta por ciento (50%) del
monto originalmente contratado, sin perjuicio
de la responsabilidad que pueda corresponder
al proyectista, el Titular de la Entidad puede
decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar
con la autorización del Titular de la Entidad,
debiendo para la ejecución y el pago contar con
la autorización previa de la Contraloría General
de la República y con la comprobación de que
se cuentan con los recursos necesarios. En el
caso de adicionales con carácter de emergencia
dicha autorización se emite previa al pago. La
Contraloría General de la República cuenta con
un plazo máximo de quince (15) días hábiles,
bajo responsabilidad, para emitir su pronun-
ciamiento. Dicha situación debe ponerse en
conocimiento de la Comisión de Presupuesto
y Cuenta General de la República del Congreso
de la República y del Ministerio de Economía
y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de
VII 5
VII Informes Especiales
la Entidad. Alternativamente, la Entidad puede
resolver el contrato, mediante comunicación
escrita al contratista.
34.4 Respecto a los servicios de supervisión,
cuando en los casos distintos a los de adicionales
de obras, se produzcan variaciones en el plazo
de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo
de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre
que impliquen prestaciones adicionales en la
supervisión que resulten indispensables para
el adecuado control de la obra, el Titular de
la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas
condiciones del contrato original y hasta por un
monto máximo del quince por ciento (15%)
del monto contratado de la supervisión, consi-
derando para el cálculo todas las prestaciones
adicionales previamente aprobadas. Cuando
se supere el citado porcentaje, se requiere la
autorización, previa al pago, de la Contraloría
General de la República. Asimismo, el Titular de
la Entidad puede autorizar prestaciones adicio-
nales de supervisión que deriven de prestaciones
adicionales de obra, siempre que resulten indis-
pensables para el adecuado control de la obra,
bajo las mismas condiciones del contrato original
y/o precios pactados, según corresponda. En
este último supuesto, el monto hasta por el cual
se pueden aprobar prestaciones adicionales de
supervisión debe ser proporcional al incremento
del monto de la obra, como máximo, no siendo
aplicable para este caso el límite establecido en
el numeral 34.2 del presente artículo.
34.5 El contratista puede solicitar la ampliación
del plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente compro-
bados y que modifiquen el plazo contractual
de acuerdo a lo que establezca el reglamento.
De aprobarse la ampliación de plazo debe
reconocerse los gastos y/o costos incurridos
por el contratista, siempre que se encuentren
debidamente acreditados”.
Como se advierte, el artículo 34 citado se
divide en cinco numerales. El numeral 1
se refiere a la modificación del contrato en
los supuestos de la ley. Los numerales 2, 3
y 4 tratan de la modificación del contrato
por prestaciones adicionales, en los casos
de bienes y servicios, obras y servicios de
supervisión, respectivamente. Por su parte,
el numeral 5 se refiere a la modificación por
ampliación del plazo.
Así, se advierte que tanto los adicionales,
como las reducciones y las ampliaciones
de plazo son, en la práctica, modificacio-
nes del contrato y, por ende, deben tener
una regulación armónica y coordinada
entre sí, que es lo que se intenta con esta
nueva normativa.
En artículos anteriores de esta revista
hemos comentado ampliamente la regu-
lación actual en materia de adicionales en
contratos de bienes y servicios (Actualidad
Gubernamental N.° 63 enero 2014) y en
contratos de obra (Actualidad Guberna-
mental N.os 64 y 65 - febrero y marzo
2014), así que no nos extenderemos más
al respecto en este artículo.
Sin embargo, la principal variación en
relación a la normativa actual es el primer
numeral del citado artículo 34. Como se
advierte del texto, para empezar, prevé en
la ley modificaciones al contrato distintas
VII 6 Actualidad Gubernamental
a las “clásicas” mencionadas en el párrafo
anterior. Actualmente, el artículo 35 del
Decreto Legislativo N.° 1017 solo hace
referencia a que las modificaciones esta-
rán previstas a nivel reglamentario11. Sin
embargo, con la normativa anterior a la
actual, es decir, con el Decreto Supremo
N.° 083-2004-PCM, el artículo 36 de
dicha norma si preveía dichas modifi-
caciones12. Así que, de alguna manera,
estamos regresando en ese aspecto al
año 2008.
Sobre estas “otras” modificaciones al con-
trato, a las que podemos llamar innomi-
nadas o atípicas, no hemos hecho mayor
comentario anteriormente, así que, como
esta sería la primera vez, aprovecharemos
comparar la regulación actual con la fla-
mante Ley N.° 30225.
Un punto importante del primer numeral
del artículo 34 citado es que establece
claramente los supuestos en los que pro-
cede una modificación contractual, que
son los siguientes
1. Supuestos contemplados en la Ley
2. Supuestos contemplados en el regla-
mento
3. Por orden de la entidad
4. A solicitud del contratista
Los dos primeros supuestos en la prác-
tica no son ninguna novedad y están
referidos a los adicionales y la amplia-
ción de plazo. El cuarto supuesto, se
encuentra parcialmente previsto en
el artículo 143 del Decreto Supremo
N.° 184-2008-EF, como expondremos
más adelante. Es el tercer supuesto,
en el que por orden de la entidad se
determina unilateralmente el contrato,
el que puede traer muchos problemas,
sobre todo en arbitrajes.
Para evitar posibles discrepancias entre
un organismo público y una empresa,
por ejemplo, que no está de acuerdo
con una modificación contractual o que
considera que esta la perjudica económi-
camente es que la norma señala que las
citadas modificaciones no deben afectar
el equilibrio económico financiero del
contrato. Si esto sucede, la parte benefi-
ciada debe compensar económicamente
11 “Artículo 35.- Del contrato
El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la profor-
ma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la
Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará
los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de
compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos
incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo
40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal.
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones
establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Regla-
mento”.
12 “Artículo 36.- Del contrato.- (…)
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones
establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar
otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna
en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y
condiciones ofrecidas en el proceso de selección”.
N° 83 - Setiembre 2015
a la parte perjudicada para restablecer
dicho equilibrio, en atención al principio
de equidad.
Probablemente este sea el cambio más
importante en materia contractual de la
nueva norma. En la exposición de moti-
vos del dictamen de la ley se menciona
que “La modificación más saltante es la
realizada en el numeral 34.1 (…) esta
precisión es concordante con el principio
de equidad. Su aplicación implica una
evaluación por cada caso”13.
3. La modificación contractual: se-
gún lo que dice el Reglamento
Antes de analizar las novedades de la
nueva ley y del proyecto de reglamen-
to, respecto al tema de la modificación
contractual, repasemos brevemente la
regulación actual.
Previamente, se debe tomar en cuenta
que las reticencias a la modificación
contractual por causales no establecidas
taxativamente en la normativa (como es el
caso de los adicionales y las ampliaciones
de plazos) tiene relación con el origen
del contrato y los documentos que lo
conforman. Al respecto, el artículo 142
del Reglamento señala:
“Artículo 142.- Contenido del Contrato
El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados
del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato (…)”.
Como se advierte, el contrato es también
las bases integradas, las que regulan
muchos puntos por mandato normativo,
el cual, naturalmente, no podría modifi-
carse solo por acuerdo entre las partes.
Esa es una de las razones por las que,
en principio, la modificación contractual
“atípica” es una herramienta en principio
muy restringida, como veremos.
Ahora bien, el vigente artículo 143 del
Reglamento establece lo siguiente:
“Artículo 143.- Modificación en el Contrato
Durante la ejecución del contrato, en caso el
contratista ofrezca bienes y/o servicios con
iguales o mejores características técnicas, de
calidad y de precios, la Entidad, previa evalua-
ción, podrá modificar el contrato, siempre que
tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad.
Tales modificaciones no deberán variar en forma
alguna las condiciones originales que motivaron
la selección del contratista”.
13 Dictamen de las Comisiones de Economía, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera y de Fiscalización y Contraloría, recaído
en el Proyecto de Ley N.° 3626/2013-PE, que propone una
nueva Ley de Contrataciones del Estado, de fecha 24 de junio
de 2014, página 24. El texto se puede ubicar aquí: http://www2.
congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/0/
c46de829655a84bf05257d0400821c2b/$FILE/03626DC09M
AY27062014.pdf
 Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Como vemos, existen por lo menos cuatro 3.1. ¿Se puede modificar el contrato
requisitos para que proceda una modifi- para modificar exigencias técni-
cación contractual: cas?
1. Solo es aplicable a bienes y servicios, ¿Se puede modificar un contrato de
no obras. supervisión de obra para modificar las
exigencias técnicas referidas a la experien-
2. La modificación debe implicar iguales
o mejores características técnicas, de cia de los profesionales propuestos para
la ejecución de la supervisión de obra?
calidad y de precios que el contrato
original. En la Opinión N.° 063-2011/DTN se ha
mencionado que no, pues lo contrario:
3. Debe existir una evaluación previa por
parte de la entidad. “(…) implicaría un trato preferente a favor
4. Los bienes y servicios deben satisfacer del postor ganador de la buena pro, y actual
contratista, en perjuicio de los demás partici-
su necesidad. pantes del proceso de selección. Ello, además,
5. No se deberá variar en forma alguna determinaría la vulneración de los principios que
las condiciones originales que motiva- inspiran la contratación pública, entre estos, el
ron la selección del contratista.
de Transparencia17, Imparcialidad18, Eficiencia19
y Trato Justo e Igualitario20”.
Estos son básicamente los criterios a tener
en cuenta en el caso de una modificación Es decir, si en un servicio se ofreció que
contractual o “adenda” como muchas se contaría con ingenieros con diez años
veces se le denomina en la práctica en de experiencia, no se podría cambiar
la logística. No obstante, como ha sido este compromiso y ofrecer profesionales
señalado por el Organismo Supervisor de que cuenten con solo dos años en el
las Contrataciones del Estado (OSCE), en la rubro. Sin embargo, debe interpretarse
que, cuando se ofrece profesionales con
Opinión N.° 063-2011/DTN, la normativa
iguales o mayores características, si la
de la materia no ha contemplado este
entidad así lo considera, la modificación
término, ni la posibilidad de suscribir una
“adenda” a un contrato celebrado bajo su procedería.
ámbito de aplicación.
3.2. ¿Se puede modificar el plazo de
La referida opinión señala que en el Dic- pago al contratista?
cionario de la Lengua Española, vigésima
Sin embargo, el tema se complica
segunda edición, se define al término
cuando se desea modificar puntos que
“adenda” como “Apéndice, sobre todo de
no están previstos en el artículo 143
un libro” 14; a su vez, el término “apén-
citado. ¿Se podría modificar el plazo de
dice” es definido como “Cosa adjunta o
pago al contratista? Al respecto, en la
añadida a otra, de la cual es como parte Opinión N.° 053-2015/DTN se estableció
accesoria o dependiente.”15 Asimismo, en lo siguiente:
el latín jurídico, el término “addenda”
significa “Adición, agregado o comple- “(…) El contrato debe establecer la oportunidad
mento a lo escrito”16. y las condiciones en que la Entidad debe cumplir
con su obligación de pago, la que debe darse
En esa línea, el término “addenda” se dentro de los quince (15) días posteriores a
encuentra referido a la celebración de un la emisión de la conformidad. Este plazo solo
acuerdo mediante el cual se añade, agrega puede ser modificado como consecuencia de
o adiciona disposiciones a un contrato la oferta del contratista de bienes y/o servicios
con iguales o mejores características técnicas,
previamente celebrado para complemen-
tarlo. La consecuencia de la celebración
de calidad y de precios, siempre que estos
satisfagan la necesidad de la Entidad y no varíen
de una addenda es la modificación del las condiciones que motivaron la selección del
contrato original. contratista”.
Por consiguiente, en un contrato cele-
brado bajo el ámbito de la normativa de
contrataciones públicas, podía celebrarse 17 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
una addenda siempre que esta no determi- calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a
nara variación alguna en las características la documentación correspondiente, salvo las excepciones pre-
técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y vistas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria,
el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
condiciones ofrecidas durante el proceso público conocimiento.” Literal h del artículo 4 de la ley.
de selección. 18 “Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán
Sin embargo, estos requisitos que parecen en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así
como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad
claros, pueden tornarse un poco más com- en el tratamiento a los postores y contratistas.” Literal d del
plejos durante su aplicación. Al respecto, artículo 4 de la ley.
19 “Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse
citaremos algunos casos. bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de eje-
cución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
14 h t t p : / / b u s c o n . r a e . e s / d r a e I / S r v l t C o n s u l t a ? T I P O _ humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios
BUS=3&LEMA=adenda de celeridad, economía y eficacia.” Literal f de la ley.
15 h t t p : / / b u s c o n . r a e . e s / d r a e I / S r v l t C o n s u l t a ? T I P O _ 20 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener partici-
BUS=3&LEMA=apéndice pación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones
16 NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, Barcelona: semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios,
J. M. Bosch, y Julio César Faira (Eds.), 1999, pág. 12. ventajas o prerrogativas.” Literal k de la ley.
Actualidad Gubernamental N° 83 - Setiembre 2015
VII
Al respecto, se advierte que, en este
caso no se ha modificado ninguno de los
elementos que la norma originalmente
autoriza (características técnicas, calidad y
precio, siempre que sean iguales o mejores
al original). Por el contrario, se está modi-
ficando algo no previsto en el artículo 143:
el plazo de pago. No obstante, el OSCE
entiende que, como consecuencia de
acceder a una modificación contractual,
también se podría modificar el plazo de
pago. Por ejemplo, como condición por
que la entidad acepte que se le entreguen
bienes similares, pero distintos a los pac-
tados, el contratista aceptará que el pago
sea posterior a los quince días establecidos
en la normativa.
3.3. ¿Se puede modificar el contrato
para corregir un error material
sobre penalidades?
Pongamos un ejemplo similar al anterior,
porque también implica la modificación
de un punto regulado por la normativa:
las penalidades. Al respecto, en la Opi-
nión N.° 079-2014/DTN, se menciona
lo siguiente:
“La Entidad no puede modificar el contrato para
corregir un error material en la estipulación de
una penalidad distinta a la penalidad por mora,
pues el contrato –además de los supuestos
específicos de modificación contractual como
las prestaciones adicionales, reducciones de
prestaciones y las ampliaciones de plazo– solo
puede ser modificado cuando el contratista
ofrezca bienes y/o servicios con iguales o me-
jores características técnicas, de calidad y de
precios, siempre que estos satisfagan su necesi-
dad, y no varíen las condiciones que motivaron
la selección del contratista”.
Como se advierte, en este caso está
prohibida la modificación contractual,
pues la modificación de la penalidad no
está relacionada a la entrega de bienes o
servicios iguales o mejores.
4. La modificación contractual:
lo que dice el nuevo proyecto
de reglamento
En el actual proyecto de reglamento existe
un capítulo particular para regular las
modificaciones al contrato, el capítulo IV
del Título VI, Ejecución contractual. Dicho
capítulo contiene solo cuatro artículos,
los dos primeros, los artículos 14121 y el
21 “Artículo 141- Adicionales y Reducciones
Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede
disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el
límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la
finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación
presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determina
sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos
de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados
en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo
entre las partes.
Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones
hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original.
En caso de adicionales, el contratista debe aumentar de forma
VII 7
VII Informes Especiales
14222, están referidos a los adicionales y
la ampliación de plazo. El artículo 143, a
la cesión de posición contractual23. Es el
último, el artículo 144 el que establece
lo siguiente:
“Artículo 144.- Otras Modificaciones
Cuando no resulten aplicables los adicionales,
reducciones y ampliaciones, las partes pueden
acordar otras modificaciones al contrato siempre
que las mismas deriven de hechos sobrevinientes
al perfeccionamiento del contrato que no sean
imputables a alguna de las partes, permitan
alcanzar la finalidad del contrato de manera
oportuna y eficiente, y no cambien los ele-
mentos determinantes del objeto del contrato.
Cuando la modificación implique la variación
del precio, debe ser aprobada por el Titular
de la Entidad”.
Como se advierte, los requisitos para la
modificación contractual con el nuevo
proyecto de reglamento, son similares
a la normativa ya existente, pero con
algunas diferencias que vale la pena
resaltar:
1. A diferencia de la normativa actual, la
modificación se puede aplicar a todos
los objetos contractuales, no solo a
bienes y servicios.
2. La modificación debe implicar iguales
o mejores características técnicas, de
calidad y de precios que el contrato
original.
3. Debe existir una evaluación previa por
parte de la entidad.
4. Deben permitir alanzar la finalidad
del contrato, es decir, satisfacer su
necesidad.
proporcional las garantías que hubiese otorgado. En caso de
reducciones puede solicitar la disminución en la misma propor-
ción.
Los adicionales o reducciones que se dispongan durante la eje-
cución de proyectos de inversión pública deben ser comunicados
por la Entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional
de Inversión Pública”.
22 “Artículo 142.- Ampliación del plazo contractual
Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte
el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las
garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
El contratista debe solicitar la ampliación dentro de los siete
(7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación
del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o
paralización.
La Entidad debe resolver dicha solicitud y notificar su decisión
al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado
desde el día siguiente de su presentación. De no existir pro-
nunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del
contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo
de los contratos directamente vinculados al contrato principal.
Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la
prestación de servicios dan lugar al pago de los gastos generales
debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras,
debe pagarse al contratista los gastos generales y el costo directo
debidamente acreditados.
Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo
por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o
arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la
comunicación de esta decisión”.
23 “Artículo 143.- Cesión de Posición Contractual
Solo procede la cesión de posición contractual del contratista
en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se
encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan
fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita
expresamente”.
VII 8 Actualidad Gubernamental
5. No deberán variar los “elementos
determinantes” del contrato. Nueva-
mente la regulación es más abierta.
6. Puede expresamente modificar el
precio, lo que implica aprobación por
parte del titular.
Debe tenerse en cuenta que la exposición
de motivos del proyecto de reglamento
citado señala lo siguiente:
“El Reglamento reconoce que, durante la ejecu-
ción del contrato, pueden ocurrir circunstancias
que ameriten que las partes, de común acuerdo,
realicen modificaciones al mismo, distintas a
los adicionales, reducciones y ampliaciones de
plazo, a fin de lograr alcanzar la finalidad del
mismo sin afectar las condiciones que dieron
origen a la selección del contratista. Cabe preci-
sar que los hechos que generen la necesidad de
modificar el contrato deben ser sobrevinientes a
su perfeccionamiento y no deben ser imputables
a alguna de las partes, a fin de evitar que alguna
de las partes realice actos propios que pretendan
generar modificaciones a su favor.
Esta disposición flexibiliza la gestión de los
contratos, reconociendo la necesidad que
puede presentarse en la ejecución de algunos
contratos de realizar modificaciones al mismo,
a fin de lograr la finalidad pública que con estos
se persigue. Además, estas modificaciones
deben respetar el principio de equilibrio
económico que orienta toda modificación
contractual”24. (Resaltado agregado)
La nueva norma ha servido también para
aclarar el tema respecto a si se puede mo-
dificar o no el precio, en virtud del referido
artículo 143. Con la normativa actual,
esto no parecía del todo claro, tomando
en cuenta algunas de las opiniones del
OSCE al respecto.
Por ejemplo, en la Opinión N.° 057-
2011/DTN se menciona que “(…) durante
la ejecución contractual, una Entidad no
podría obligar al contratista a entregarle
bienes de distintas características, metraje
o precio a los ofertados en sus propuestas,
pues ello determinaría una modificación
del contrato celebrado entre la Entidad y
el contratista, el cual solo puede modifi-
carse bajo las condiciones previstas en el
artículo 143 del Reglamento”.
Sin embargo, al poco tiempo, en la
Opinión N.° 060-2011/DTN se refiere
lo siguiente:
“(…) Al respecto, debemos tener en cuenta que
en los contratos celebrados con los particulares,
únicamente el Estado posee ciertas prerro-
gativas derivadas de su condición, para, en
supuestos expresamente previstos, modificar
unilateralmente un contrato ya suscrito,
como sucede, por ejemplo, cuando ordena
al contratista la ejecución de adicionales o la
reducción de prestaciones. Es decir, únicamente
la Entidad, dentro de los límites que impone la
Ley –Principio de Legalidad– y el respeto a la
sustancia del contrato y la esencia de su objeto,
puede plantear determinadas modificaciones
24 http://www.gacetajuridica.com.pe/envios-laley/Exposicion_mo-
tivos_Reglamento_LCE.pdf
N° 83 - Setiembre 2015
al contrato expresamente permitidas; potestad
que resulta ajena al contratista.
Lo indicado precedentemente no impide que
la Entidad pueda pactar con el proveedor, de
común acuerdo, la modificación de ciertos
términos contenidos en el acuerdo original;
sin embargo, atendiendo a lo prescrito en el
artículo 143 del Reglamento, la posibilidad de
que el contrato incorpore modificaciones en sus
términos no puede implicar variación alguna
en las condiciones originales que motivaron la
elección del contratista”. (Resaltado agregado)
Como se advierte, en este caso, se hace
mención a una potestad especial de la
administración; la prerrogativa de mo-
dificar unilateralmente el contrato. Solo
está limitada a supuestos expresamente
previstos, pero ya se abre una puerta que,
como veremos, se termina de abrir con el
nuevo proyecto de reglamento.
El proyecto de reglamento zanja esta
discusión y determina en su nueva regu-
lación, en concordancia con el artículo
34 de la Ley N.° 30225, que la entidad
sí puede modificar el precio, lo que exige
aprobación por el titular de la entidad.
Sin embargo existe otro requisito: que
este cambio no debe afectar el equilibrio
económico financiero del contrato; si es
así, la parte beneficiada debe compensar
económicamente a la parte perjudicada
para restablecer dicho equilibrio, en
atención al principio de equidad.
El problema es que no se han colocado
límites en esta norma que determinen
hasta por cuanto se podría modificar el
precio del contrato, lo que hace que la
regulación sea muy peligrosa porque
podría implicar muchas desavenen-
cias en el proceso de “compensar a
la parte perjudicada” para “restaurar
el equilibrio”. Lo ideal sería colocar
un monto o porcentaje de límite para
esta modificación, como existe en el
caso de adicionales. De lo contrario, se
recomienda regular el tema aunque sea
mediante directiva.
5. Palabras finales
Como hemos visto, la modificación
contractual “innominada” o “atípica”
crea diversos problemas que no han
sido estudiados como en el caso de los
adicionales y las ampliaciones de plazo.
Asimismo, suele ser regulada de forma
bastante abierta y laxa, precisamente
para darle mayor “flexibilidad” a la con-
tratación pública. El problema es que la
nueva Ley N.° 30225 le da aún mayor
flexibilidad a este tópico, lo que puede
ser muy riesgoso, teniendo en cuenta que,
con los instrumentos legales anteriores,
ya existían diversas formas de enfrentar
los imprevistos que surgen durante una
ejecución contractual.