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Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017

Apuntes de clases; Aurora Isidora

Derecho Constitucional I:
Principios Constitucionales
Contenido del curso: Principios constitucionales y Derechos fundamentales:

Unidad 1: Valores Esenciales de la Institucionalidad Chilena

Bases y principios de la constitución Chilena


Para empezar, es necesario recordar un par de cuestiones. La c.pol se divide en dos partes:

1. Orgánica: distribución del poder:


2. Dogmática: que la constituye valores, principios y derechos

En este curso analizaremos la parte dogmática de la C.pol. Haremos frente a un problema, el


problema de la tipología de las normas, esto dice relación con que el contenido de las normas es
voluble, mutable, demasiado interpretable. Las normas que analizaremos, se caracterizan por su
textura abierta, por no decir nada definitivo, todo lo que dicen, lo dicen en un contexto histórico
determinado, que va evolucionando.

La constitución vigente fue creada por puros hombres, abogados salidos de la PUC, profesores de la
misma universidad, todos de derecha, cristianos. Empiezan a trabajar desde el año 1973 en la
llamada “comisión constituyente” creada por el Decreto Supremo 1064 que dictó la junta de
gobierno. Luego de esto, el proyecto pasa al consejo de estado - organismo consultivo integrado por
representantes del mundo civil y militar (destacan ex Presidentes de la Republica y ex Comandantes
en Jefe de las Fuerzas Armadas) donde se introducen algunas modificaciones- y luego a la Junta de
Gobierno, que en base al DL 1 tenía el poder supremo, interpretado por el DL 128 como el poder
ejecutivo, legislativo y constituyente. El proyecto es recibido en 1980 y sometido a plebiscito. Hay
un par de modificaciones al proyecto original, pero no se cambia el corazón, el ethos principal.

¿Por qué el poder constituyente recae en la junta? ¿Por qué la Junta es la que recibe el proyecto?

La junta recibe este proyecto porque en virtud de la interpretación realizada por el DL 128 sobre el
DL1, el poder supremo, entendido como poder ejecutivo, legislativo y constituyente, recae en la
Junta de Gobierno Sabemos que -teóricamente- el poder constituyente debiese radicar en el pueblo,
en la comunidad. El hecho de que el poder constituyente recayera en la junta, se da en base a pura
facticidad histórica, fundamentamos esto siguiendo la línea de Schmitt, quien postulaba que el que
podía decidir para hacer una constitución era el que tenía el poder para decidir sobre ello. Eso es el
decisionismo Smithiano, “el poder de decisión”. Entonces es el desicionismo Smithiano la teoría
que justifica que el poder constituyente de la C.pol del 80 lo tuviera la junta. Como la junta de
gobierno tenía el poder fáctico, el normativismo que lo justifica era puro chanchullo. Ellos tenían el
poder, tenían el control del país y, por lo tanto, podían dar la constitución.
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El plebiscito ordinario del 80’ no fue un plebiscito democrático en el que realmente se exprese la
voluntad popular, se hizo sin control del acto electoral, sin servel -el cual se cerró el 73’-, sin partidos
políticos, sin opciones, por ende, sin deliberación. Votaron los muertos y algunos vivos votaron dos
veces. Los estados de excepción constitucional operan en situaciones de anormalidad. Porque lo
ordinario es que estemos en un estado de estabilidad política. Cuando extraordinariamente estamos
en estado de desestabilización política, sea por la razón que sea, se autoriza el estado de excepción
constitucional.

Durante la dictadura lo ordinario, era lo normal. La dictadura se caracterizó por normalizar el estado
de excepción. Durante 17 años estuvimos en un estado de excepción permanente y sistemático, lo
cual conlleva suspensión o restricción de derechos fundamentales. En este contexto se aprueba el
plebiscito, es indefendible el procedimiento, ya nadie defiende ese plebiscito, quien quiera defender
la legitimidad de la constitución debe acudir a una legitimación posterior por su ejercicio, no
originaria. Aún después de todo esto, el plebiscito no era vinculante, fue un acto de mera prudencia
política, no tenían necesidad de convocarlo.

El problema constitucional es uno de los grandes problemas institucionales de los que adolecemos,
sobre todo porque al ser un texto impuesto y entregado, no representa una estructura jurídica
política de nuestra convivencia, no existió deliberación. Lo poco que pudimos deliberar sobre ella,
fue en base al poder constituyente derivado que se materializó en reformas demasiado modestas.

Entonces, esta constitución tiene problemas, tanto en su origen como en su posterior aplicación.
Recordemos que el derecho constitucional es filosofía política práctica, por lo tanto la constitución
es un texto político. La constitución del 80’ tiene un dispositivo ideológico que la nutre, ideas y
corrientes teóricas que la fundan.

Sincretismo ideológico
El sincretismo es la mezcla de diferentes cosmovisiones ideológicas que se mezclan, se confunden y
que generan una nueva práctica ideológica en la que conviven las originales. En el caso de la
constitución chilena conviven muchas corrientes ideológicas. Entre ellas:

1. El liberalismo: Por de pronto la C.pol consagra el Estado de Derecho, gran creación del
liberalismo. También lo encontramos en la división de poderes, en el catálogo de derechos
fundamentales, etc.

2. El ius-naturalismo escolástico: La encontramos en los fundamentos de la teoría de los entes


relacionales. Es una propuesta de santo tomas de Aquino, que busca generar un determinado
postulado para el rol del estado en el sistema político chileno. El rol de la subsidiariedad, lo
retomaremos más adelante.
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3. El neo-liberalismo: Lo encontramos por sobre todo en una interpretación que se hace sobre le
principio de subsidiaredad, también lo identificamos en las normas que regulan el rol del estado
en la economía, el control del gasto público, etc.

Entonces, nuestra constitución no escapa del sincretismo, de la mezcla de vertientes teóricas. Es


importante estudiar esto a la hora de interpretar, porque no somos interpretes neutros, la
constitución dice lo que el intérprete cree que esta dice y el intérprete está condicionado por la
historia y por sus convicciones personales políticas.

Reflexión del Capitulo 1° de la CPR: Bases de la institucionalidad.

El capítulo I se titula <<Bases de la institucionalidad del Estado>> y en él se concentran definiciones


políticas e ideológicas que fundan nuestra república. Se trata de nueve disposiciones descritas con
un alto nivel de generalidad y abstracción, que constituyen la puerta de entrada a la constitución.
Este capítulo se compone de los principios más importantes que nos reconoce la Constitución, que
son mandatos dirigidos a todos los demás órganos del Estado que regulan el contenido de todas las
demás leyes de la República y que, además, resultan obligatorios para todos los ciudadanos. Decir
que son principios, no significa que no sean obligatorios. Que nos hable en principios, nos dice sobre
la dificultad y amplitud interpretativa de sus normas.

Art 1°, Inc. 1° CPR  “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

Originalmente, este inciso decía “hombres” en vez de “personas”. Su cambio (1999) demuestra la
búsqueda por un vocablo más neutro, demuestra que el lenguaje va cambiando según los contextos
históricos, dice relación a un anhelo de igualdad entre hombres y mujeres. Principalmente se
justifica por el miedo a la interpretación literal de la norma, en virtud de la cual esta igualdad en
dignidad y derechos sería solo para el sexo masculino.

La libertad y la igualdad la dejaremos para un análisis posterior. Ahora nos quedaremos con el
término “dignidad”

Dignidad  Tiene muchas acepciones, es una concepto polisémico. Es en términos constitucionales,


una Clausula Abierta, esto quiere decir que su contenido no está determinado, sino que depende
del contexto histórico en el que se lea. Se determina según tiempo-espacio.

Dignidad Humana  Este concepto es culturalmente muy variable, vemos cómo bajo la cosmovisión
occidental u oriental las consecuencias prácticas de este concepto son radicalmente diferentes, lo
vemos -por ejemplo- en el trato hacia las mujeres.

Texto: “Dignidad Humana” Ernesto Garzón Valdés

Página 37:
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“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe […] en la
dignidad y en el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres…

Sin embargo, en abril de 2000 el ministro de relaciones exteriores de Arabia Saudi, Saud Bin Faisal
Bin Abdul Aziz (educado en Suiza y en los EE.UU) explico, con argumentos socioculturales, la situación
de su país por lo que respecta a la “supuesta violación” de Derechos humanos: “No creemos que
violemos derechos humanos, a no ser que se considere que esos derechos solo pueden ser
garantizados en Arabia Saudi si cambiamos nuestras leyes. Y a este respecto, lo siento, pero no
vamos a cambiar nuestras leyes. Nuestras leyes son, además, de aplicación universal: la Sharía, la
Ley Islamica, representa no solo las creencias de los ciudadanos Saudies, sino de 1.200 millones de
creyentes. Si se trata de aplicar estándares universales, ¿Cómo se puede asumir que una ley seguía
por 1.200 millones de personas no es de aplicación universal?

Esta declaración podría ser interpretada como una clara muestra de la ambigüedad de la expresión
“Derechos Humanos” y de su pretendido condicionamiento sociocultural.”

Entonces, ¿Qué es esto de la dignidad?


Según Kant, la dignidad se traduce en que “las personas tenemos una especial valoración porque
somos fines y no medios”. Pero ¿Qué significa que seamos fines y no medios

Página 61:

“Manuel Atienza adopta una posición similar a la de Sanders […] yo diría que la acción de derribar
el avión está permitida (incluso que es obligatoria) aun que, desde luego, eso no puede evitar que
haya de tomarla un sentimiento de profundo pesar (como le ocurría, por cierto, si no lo hiciera). Para
justificar la calificación como permitida u obligatoria, me parece que basta con echar mano de la
tradicional institución del estado de necesidad. […] Hay un consenso en la doctrina penal [en el
sentido de considerar que si el mal causado es menor, entonces el estado de necesidad opera como
causa de justificación, mientras que si es igual seria simplemente una causa de inexigibilidad […] en
el ejemplo del avión, la única duda- me parece a mí- estaría en decidir si el mal causado es menor o
igual, o sea, si el número de vidas humanas cuanta o no a esos efectos;”

Entonces se defiende que sería razonable lamentar la muerte de unos pocos por la de unos muchos
en nombre del bien común. Se entiende que la dignidad es un concepto objetivo y adscriptivo.

Perspectivas de Dignidad humana, distinas concepciones:

1. Deontológica: Perspectiva Kanteana  “Somos fines y no medios”. Según esto una persona
es suficiente para la dignidad humana. Según esta perspectiva la ley alemana no sería digna.
Tenemos que saber que Kant es el climax del racionalismo ilustrado, utiliza la razón hasta la
última consecuencia, lo que el busca -como creyente- es darle un sustento científico a la
metafísica, a la religión. Es el climax del racionalismo porque responde al problema
epistemológico -a la pregunta sobre lo que podemos conocer- en base al empirismo.
Responde que solo podemos conocer aquello que podemos experimentar.
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Esta concepción de la dignidad es una concepción occidental, defiende que no se puede


disponer de nosotros como objetos. Kant genera una ética que construye en base a “ciertos
universales”, axiomas racionales que dice, no se pueden comprobar empíricamente, pero
que deberíamos reducirlos a criterios de razón para convivir.
2. Consecuencialista  Variante del utilitarismo, es también una matriz de ética política que
se basa en el supuesto que se debe perseguir “la mayor felicidad para el mayor número de
personas” Bajo esta perspectiva retoma importancia el valor cuantitativo, el factor
cuantitativo es el que lleva a ponderar la decisión de una acción. Bajo esta perspectiva, la
ley alemana si sería digna.

¿El valor cuantitativo es relevante para la dignidad humana?

Esta pregunta toma relevancia en los casos difíciles. El factor cuantitativo lleva a ponderar la acción.

Ejemplo: El año 2005 la Federación Alemana aprobó que la Fuerza Aérea podía derribar a un avión
comercial, si es que había una amenaza real y cierta de atentado (todo esto surgió a raíz del atentado
del 11-s). En 2006 esta ley se declaró como inconstitucional. Se creó esta ley bajo una percepción
consecuencialista, porque era un “mal menor” que murieran solo las personas del avión que
murieran las del avión más las del lugar donde se estrellaría. Se declaró inconstitucional bajo la
percepción deontológica, entendiendo que las personas del avión son Dignas.

Entonces, la dignidad es un concepto adscriptivo, forma parte de nosotros, es parte nuclear de lo


que somos. El problema no es este, el problema es el contenido de esa dignidad.

Página 38:

“La dignidad humana no es algo privado, individual o autónomo. Es público, colectivo, algo
prescriptivo por normas sociales. La idea de que un individuo puede aumentar su “dignidad”
afirmando sus derechos viola muchas de las creencias más fundamentales de muchas sociedades
por lo que respecta a la forma como la vida social debería ser regulada. Parte de la dignidad de un
ser humano consiste en soportar y aceptar serenamente algo en el enfoque de los derechos humanos
considerando una injustica o desigualdad”

La Dignidad humana es Adscriptiva, porque por el solo hecho de ser humanos la tenemos, forma
parte nuclear de lo que somos. No es una cuestión Prescriptiva que se nos entregue por parte de un
sistema normativo; sino que se reconocen por formar parte de la matriz de la persona, no dependen
de nosotros, forman parte nuclear de lo que somos.

Página 42: Cita literal de Kant:

“La humanidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como
medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y
en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos
los demás seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse”
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“En el reino de los fines todo tiene su precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser
sustituido por algo equivalente, en cambio, lo que se halla por encima de todo precio, y por tanto,
no admite nada equivalente, eso tiene dignidad”

Kant  Fue Prohibido y notable. Escribió la “Critica de la razón pura” donde se ve el problema
epistemológico de ¿Qué podemos conocer? En este libro descubre los Juicios Sintéticos A
priori/Analíticos A porterior. Kant anhela crea una matriz, una Ética Moral Fundamental Universal
desde el ser humano. Esta moral se construye a través del “Deon” Deber. Es una ética voluntarista
y dice que el individuo es valioso porque es fin.

“Somos fines y no medios” no tenemos precio, no podemos ser transados por algo equivalente. Esto
se contradice con lo que postula Marx “los proletarios son mera mercancía”.

Página 46-47:

“a) Asumir la actitud Jim, en el conocido ejemplo de Bernard Wiliams: Jim, miembro de una
expedición botánica extranjera llega a una plaza de una aldea sudamericana y se encuentra con
veinte indios aterrorizados a punto de ser fusilados por un pelotón de soldador capitaneados por
Pedro, quien explica a Jim que se trata de rehenes tomados al azar como castigo ejemplar a un
pueblo que intento rebelarse contra el Gobierno. Le ofrece Jjim el <privilegio> de que mate a unos;
si acepta el ofrecimiento dejara a los restantes en libertad; si lo rechaza, fusilara a los veinte. Jim
rechaza la propuesta, continua su camino recolectando hojas y raíces para su instituto, y mueren los
veinte rehenes.”

“b) Considerar que el derecho a la vida es un derecho fundamental y que si el Estado permite el
sacrificio de una vida humana en beneficio de terceros, ello significa excluir a las persona afectada
del ámbito de aplicación del derecho. Esta esta posición de Reinhard Merkel:

Está excluida la posibilidad de matar legalmente a inocentes para salvar la propia vida o la de
terceros, aun cuando ellos sean millones […] los números no cuentan frente al derecho fundamental
a la vida […] los derechos fundamentales son anti-utilitarista […]”

Página 48-49:

“En el caso previsto por la ley alemana, el consecuencialista diría:

El derribo del avión salva sin duda más vidas, ya que, de todas maneras, si el avión no se derrumba
morirían no solo los pasajeros sino también cientos o miles de personas inocentes, tal como sucedió
en el caso de las torres gemelas;

El derribo de aviones secuestrados puede ser una buena medida disuasoria: los terroristas
comprenderán que por esa vía no podrán lograr nunca su objetivo de matar miles de personas
recurriendo al <avión-bomba>. Sería el fin de todos los secuestros homicidas de aviones de pasajeros;
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vi)No intervenir derribando el avión equivale a pretender conservar las <<manos limpias>> y
renunciar a la responsabilidad política de actuar en situaciones trágicas, olvidando que la omisión
en también una forma de actuar.

El deontoligismo responderá que el método del derribo adolece de los siguientes graves
inconvenientes:

Queda excluida toda posibilidad de negociación con los terroristas. Un consecuencialista coherente
debería incluir esta posibilidad en su pronóstico de futuro, que tanta relevancia tiene para el.

El derribo del avión, lejos de ser una medida disuasoria puede hasta estimular el secuestro de
aviones: un terrorista suicida sabría que, por lo menos, tiene asegurada la muerte de cientos de
personas. Ergo, el <avión-bomba> es mucho más eficaz que el <auto-bomba>, algo que un
consecuencialista no podría aceptar”.

Entonces, ambas posturas tienen sus argumentos para defender si derribar o no el avión.

Página 53:

“Tomas de Aquino prohibía categóricamente el suicidio pero sostenía que Sansón no pecó cuando
derribo el Templo y murió con todos los filisteos, ni tampoco pecaron las <<mujeres santas que en la
época de las persecuciones se suicidaban y su recuerdo celebra la iglesia>>. También afirmaba: <<de
ninguna manera está permitido matar inocentes>>, pero se veía obligado a aceptar que Abraham
fuera honrado justamente por querer matar a su hijo obedeciendo dictados divinos.”

Página 65-66:

“Tiene razón Hoerster cuando afirma que <<lo espacial del concepto de dignidad humana>> es que
<<no es un concepto descriptivo: decir que todo ser humano posee dignidad no es, desde luego, lo
mismo que decir, por ejemplo, que todo ser humano posee determinadas características biológicas
propias del Homo sapiens sapiens. El concepto de dignidad humana tiene un carácter adscriptivo.
Expresa y atribuye una evaluación positiva, en este caso, moral.”

“2. Diversas razones pueden invocarse como fundamento de la adscripción de dignidad a todo Homo
sapiens sapiens viviente. Pico della Mirandola, por ejemplo, invoca razones teológicas; Kant, la
naturaleza racional del ser humano, su autonomía, Alan Gewith, la calidad de agente prospectivo;
Carlos Nino, la necesidad moral de tratar a las personas <<según sus decisiones, intenciones o
manifestaciones de consentimiento>>. Común a todas estas fundamentaciones es el intento de
conferir al ser humando un status moral privilegiado que pueda servir de base o de punto de partida
para la formulación de normas morales que deben regir, ante todo, el comportamiento
interhumano.”

Distinguir (en las paginas 71-73): Dignidad; Conciencia de la Dignidad; Expresión de dignidad

¿La dignidad es dependiente o independiente de la conciencia de tenerla?


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La dignidad es independiente de la conciencia de dignidad; por ejemplo, los niños y los enfermos no
tienen la conciencia de ser dignos pero eso no les quita dignidad. La Dignidad la expresamos en su
antónimo ¿Podemos ser indignos? Podemos actuar indignamente (cometer delitos atentan contra
la dignidad de las personas) pero aun así no perdemos la dignidad. En los casos difíciles, la dignidad
se reciente.

Concepto de Tortura según EE.UU, Página 78-79 (pie de página):


“92. Jay S. Byce, jefe del departamento de justicia del Consejo Legal de los Estado unidos, refiriéndose
al tratamiento de los prisioneros en Guantánamo (el. Seymour M. Hersh, Chain of Command,
Londres, Penguin Books, 2005, pp. 4s). En el llamado <<Bybee Report>> dirigido a Alberto Gonzales
en Agosto de 2002 se afirma que la <<tortura consiste simplemente en inflingir dolor y sufrimiento
[…] sino que la víctima tiene que experimentar intense dolor y sufrimiento de un tipo equivalente al
dolor que estaría asociado con un daño tan grave que puedan probablemente resultar la muerte,
perjuicios orgánicos o un daño permanente a raíz de la perdida de una función física relevante. Si el
dolor o el sufrimiento es psicológico, ello tiene que ser el resultado de alguno de los actos
establecidos en el estatuto. Además, estos actos tiene que causar un daño a larga duración…”
“94. El 13 de noviembre de 2001, dos meses después del atentado de las Torres Gemelas, George W.
Bush autorizo a detener en Guantánamo (es decir, en un territorio que técnicamente no forma parte
de los Estados unidos sino de Cuba) por tiempo indefinido a ciudadanos extranjeros llamados
<<combatientes ilegales>>, sin que pudieran ampararse en los tribunales. Desde junio de 2006 hasta
junio de 2009 se suicidaron cuatro presos y hubo más de cuarenta intentos de veinticinco presos. En
junio del 2006, tres prisioneros fueron encontrados ahorcados en sus celdas. Según un informe de
un alto cargo del ejército estadounidense, se trató de un acto de protesta por la situación carcelaria
imperante (ef. El País del 3 de junio de 2009, p.8)”

Página 80 (pie de página):


“El 2 de diciembre de 2002, Donald Rumsfeld autorizo que en Guantánamo los prisioneros pudieran
permanecer encapuchados en interrogatorios de hasta veinte horas de duración, régimen de
aislamiento durante treinta días, infundir miedo recurriendo a perros, amenazas, privación de los
sentidos, afeitar todo el cuerpo, humillaciones sexuales, terror acústico a través de llantos de bebes
o discos de Yoko Ono, ahogamiento simulado, el tristemente célebre <<Submarino>> (practicado por
los agentes del terrorismo de Estado en América Latina), sometimiento a temperaturas de
congelamiento, simulacros de ejecución, mantenerse de pie durante cuatro horas (esta medida fue
comentada críticamente por Rumsfeld: <Yo estoy de pie de ocho a diez horas diariamente. ¿Porque
esta limitación de cuatro horas?>). Por lo que respecta a la duración temporal del estar de pie,
Rumsfeld y los torturadores coinciden; la única diferencia es que quienes estaban de pie es la prisión
de Baghram, cerca de Kabul, lo hacían en punta de pie, encadenados: la muerte solía liberarlos de lo
que podía llamarse <Posición Rumsfeld>. Según pesquisas parlamentarias del congreso de Estados
Unidos publicadas en julio de 2008, las técnicas de tortura en Guantánamo se inspiran en las
aplicadas por los comunistas chinos a prisioneros de Estados Unidos durante la Guerra de Corea para
obtener confesiones falsas […]. En las sesiones de tortura, tanto Guantánamo como Abu Ghraib
(según Rumsfeld, el tratamiento de los detenidos en esta cárcel no eran <teóricamente> tortura, sino
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tan solo <abuso> […] también Alberto González , jefe del Departamento de Justicia consideraba en
2007 que ciertos métodos de interrogatorio tales como golpes en la cabeza, simulación de asfixia o
la estancia en temperaturas heladas no son tratos cruel, inhumano o degradante […]) estaban
presentes médicos y psicólogos violándose así no solo el juramento hipocrático de la Convención de
Tokio que prohíbe la participación de médicos en <actos de tortura y toda forma de tratamiento
cruel, inhumano y humillante>. Según un informe de la Cruz Roja, los médicos informaban
directamente el personal de los interrogatorios acerca del estado físico y psíquicos de los
prisioneros”.

¿Podemos relativizar la dignidad del delincuente?

¿Podemos relativizar la dignidad del delincuente transgrediéndola mediante la tortura para extraer
información que tiene y que es necesaria para salvar a un número considerablemente mayor de
personas? En el fondo vamos a torturarlo para resguardar la dignidad de miles de inocentes... El
deontológico diría que no, el consecuencialista diría que si. Es importante reconocer que el
consecuencialismo no relativiza el valor de la persona porque si, sino que pondera la dignidad de
una persona en tanto que beneficia a tantas personas más. Es complicado esto de la dignidad.

Entonces, en resumen, tenemos que saber sobre la dignidad que es un concepto Adscriptivo, que
es una cláusula Abierta, que depende de los Contextos Culturales en que se interprete y que está
asociada a la emancipación de la persona humana. El Derecho intenta reconocer la igualdad de
condiciones de los individuos, por lo que les adscribe o les otorga esa condición de dignidad, que es
una cualidad, condición que en principio se supone igual para todas las personas.

Art 1° inc. 2° CPR  “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

Art 1° Inc. 5° CPR  “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover a la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional”

El concepto de familia es problemático. Estas disposiciones, a pesar de ser principios, tienen


impactos normativos, esta disposición tiene consecuencias/implicancias normativas. Por ejemplo,
en instituciones como:

1) Matrimonio civil
2) Filiación de hijos (antes)
3) Acuerdo de unión civil

Es este un concepto que va mutando. No se entiende hoy igual a como se entendía ayer.

Mutación  Es un fenómeno de interpretación constitucional en donde hay un cambio en la


comprensión del texto que implica dos características: 1) El texto se mantiene indemne, estable, sin
cambios. 2) Sin la conciencia de que se produjo el cambio, porque es producto de la facticidad
histórica. Hay un cambio en la significación de la norma, sin conciencia de la sociedad,
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manteniéndose el texto sin cambios. Este artículo a pesar de no ser cambiado nunca ha mutado
constantemente.

Tradicionalmente se entendía que la familia se formaba en base al matrimonio, esto ha cambiado


con el tiempo. Inicialmente se interpretó que la familia estaba asociada al matrimonio, por ende, la
familia que debe proteger el estado es la familia matrimonial. El matrimonio es un contrato solemne
entre un hombre y una mujer que se unen actual e indisolublemente. (art° 102 CC) En este sentido,
se impedía que se estableciera una causal de disolución del vínculo matrimonial.

Hasta el año 2004 no existía el divorcio como tal, pero si “el divorcio” por nulidad. La nulidad es una
sanción del derecho que tiene por efecto el de retrotraer a las partes a los efectos anteriores a los
de la celebración del contrato. Operaba de forma muy simple, se invocaba en base a dos causales:
1) idoneidad de los testigos y 2) la incompetencia del registro civil. En materia de matrimonio, este
“aquí no ha existido nada” generaba efectos con los hijos nacidos en el matrimonio, quienes
pasaban a ser hijos ilegítimos. En base al inciso 2° del art 1 de la C.pol no se reformo la institución
del matrimonio, sino que se reguló el estatuto de filiación.

El año 1994 se presentó la primera moción parlamentaria de divorcio. Este primer proyecto de ley,
fue declarado inadmisible! No fue rechazado, fue declarado inadmisible. Esto quiere decir que no
se puede ni discutir porque es inconstitucional. ¡¡¡Porque los sospechosos de siempre se opusieron
a la norma porque atentaba contra la concepción de familia, interpretada como el núcleo
fundamental de la sociedad!!!

Sabemos también, que los sospechosos de siempre también se oponían a la igualación de los hijos.
Esta distinción es una discriminación patriarcal propia del latifundio. Los latifundistas, que gozaban
del derecho de yacer con sus criadas, tenían varios hijos ilegítimos, si se igualaban los derechos, se
igualaban las herencias, lo que permitía que los hijos de las criadas obtuvieran la herencia del padre
rico. Entonces, los hijos naturales se presentaban a la herencia con la mitad de los derechos de los
hijos legítimos y el padre no tenía la obligación de reconocimiento. Nuevamente esto tiene relación
con la concepción tradicional de la familia. El hecho de que se mantenga la distinción irrelevante
entre hijos, es un gesto de prudencia política para la iglesia católica.

El acuerdo de unión civil: La convivencia entre parejas del mismo sexo no tenía reconocimiento
institucional, por ende, en materia de -por ejemplo- derecho sucesorio, la pareja supervive queda
absolutamente desprotegida, queda en indefensión; el patrimonio se repartía a la familia, a los
asignatarios forzosos.

Entonces, en un principio se interpreta la familia en base a la familia matrimonial, el profe en su


texto “las bases de la institucionalidad del Estado” propone que la familia es una agrupación humana
que se reúne en base a vínculos afectivos y económicos, como una estructura de convivencia en
base al afecto y a ciertas relaciones económicas. Si esto es familia, dentro del concepto se admite
cualquier agrupación humana que se base en el afecto y en ciertas relaciones económicas. FAMILIA
OPEN MIND
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Texto: “Las Bases de la Institucionalidad del Estado”; Christian Viera

Página 37:

Distribución de los hogares por tipo de hogar, Chile

Tipo de Hogar Censo 1992 Censo 2002

Nuclear monoparental 8,5 11,6


sin hijos (Unipersonal)
Nuclear monoparental 8,6 9,7
con hijos
Nuclear biparental con 41,6 38,1
hijos
Nuclear biparental sin 7,5 9,3
hijos
Extensa biparental 16,5 14,9

Extensa monoparental 7,1 7,0

Familia compuesta 4,3 3,2

Hogar sin núcleo 5,9 6,3

Total 100,0 100,0

Página 38:

“Además, y siguiendo con datos, en chile la tasa de nupcialidad (cada mil habitantes) ha disminuido.
Ha pasado de 6,6 en 1992 a 3,3 en 2008; también ha disminuido el promedio de número de hijos por
mujer (1,92 en 2009). Asimismo, aumenta el número de hijos nacidos fuera del matrimonio: en 1996
las mujeres que fueron madres por primera vez y que no estaban casadas era el 55%, en 2004, 72%
(herrera-teitelboim 2010, 121-122). Estos datos explican una mutación en las estructuras de
convivencia familiar, las que no descansan en el matrimonio”

1994  Conferencia Mundial de la Familia (Bejing)

El SERNAM extendió un documento chileno que hablaba de “Las familias”. Frente a esto, la derecha
conservadora reclamó y criticó ya que se atentaba contra la pureza de “La Familia”. Con este
documento se reconoce la existencia de distintos tipos de familia.

1999  La distinción de los hijos deja de tener relevancia jurídica, consecuencias jurídicas.

Página 39:
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“Esta discriminación (diferenciación) fue corregida por la Ley 19.585, que modifica el Código Civil y
otros cuerpos legales, dado que iguala el estatuto de los diferentes hijos, independiente de su
nacimientos al amparo del matrimonio”

“Por supuesto, se trató de una ley que fue resistida por los sectores tradicionales, ya que suponía un
<<atentado>> a la figura del matrimonio, pilar fundamental de la familia y la sociedad: ¡cómo va a
ser posible que todos los hijos sean iguales con diferencia del matrimonio! Para muestra, un par de
ejemplos tomados de la discusión en el Congreso. En primer lugar, el diputado UDI Carlos Bombal
señalo que <<una correcta exégesis (interpretación) de nuestra Carta Fundamental permite
distinguir de manera clara y precisa que el concepto de familia, al que nuestro constituyente alude,
no es otro que aquel que resulta de la unión monogámica, indisoluble entre un hombre y una mujer,
previo consentimiento libre y espontaneo dado el acto del matrimonio”

“O la carta inserta por el senador designado Martínez, redactada por el obispo Fuenzalida, quien
afirma que <<como se ha señalado, aun cuando se cambie la denominación jurídica de los hijos,
nunca podrá ser igual nacer dentro del matrimonio que fuera. En este sentido, el proyecto, me
parece, abandona una tradición jurídica asentada y provocara una grave crisis moral al desincentivar
el matrimonio legal”.

“Chadwick:<<Pienso que el conjunto de normas que se vota en esta oportunidad mantiene un factor
básico, que es la eliminación de toda diferencia entre hijos nacidos dentro del matrimonio y los
nacidos fuera de este. A mi juicio, ello no es conveniente para el bien común. Y mis razones no son
de fe, religiosas o dogmáticas, sino que se relacionan con instituciones que me parecen
fundamentales para favorecerlo, que son precisamente la familia y el matrimonio”.

Esto pensábamos hasta ayer… 1999. Esta Ley llegó al Tribunal Constitucional. Fue un Proyecto de
Ley constantemente opuesto, tardó 5 años en ser discutido. Sobre todo, la UDI y la Iglesia Católica
se opusieron. Los sospechosos de siempre.

2004  Nueva Ley de Matrimonio Civil como fruto de un cambio en la concepción de familia.

Art 102° CC  “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”.

Hay autores que dicen que el artículo 102 es inconstitucional, aunque aquí ya se resolvió que no.

Se establece que el matrimonio si puede ser disuelto, no es ley de divorcio, ya que una de las
causales para la disolución es el divorcio.

¿Es razonable relativizar el requisito del género para promover el matrimonio entre personas del
mismo género?

Hay que tener en cuenta que el requisito de género es una cuestión meramente legal. Desde el
punto de vista normativo. El matrimonio entre hombres y mujeres no es una cuestión constitucional.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

De hecho, la distinción de sexo podría ser considerada una discriminación arbitraria inconstitucional,
ya que atenta contra la igualdad de derechos de las personas consagrado en el art 1 de nuestra C.pol

Pero el matrimonio y los efectos matrimoniales son cosas distintas, entonces ¿vale la pena discutir
el matrimonio igualitario si existe el AUC? En base a esto, en una comunidad determinada el
matrimonio tiene un peso simbólico histórico importante, es una cuestión cultural, de cosmovisión.
Esta discusión es política, se trata de los efectos subjetivos de esta institución.

2013  una pareja homosexual pidió hora para casarse en Chile, hora que se le fue negada por sus
sexos. Este hito puso sobre la palestra la discusión y la conciencia de la posibilidad del cambio. *Todo
esto ha sido llevado al Tribunal Constitucional. El TC no se pronuncia ante si es razonable o no el
matrimonio igualitario, dijo que era un problema del Legislador (Deferencia al Legislador).

2015  EE.UU Reconoce el matrimonio Igualitario; bajo el argumento que se estaba atentando a la
igualdad de las personas. En España también hay matrimonio igualitario, que se fundó en un
pequeño cambio normativo en el Código Civil, se sustituyó el “entre un hombre y una mujer” a
“entre personas”.

Página 41:

“en segundo lugar, si bien no utiliza un lenguaje religioso, resulta curiosa la propuesta del Instituto
Libertad y Desarrollo para oponerse a la ley: <<la experiencia señala que el divorcio trae más divorcio
y degrada el matrimonio. El matrimonio deja de tener una diferencia substancial con la convivencia
y el divorcio pasa a ser un estado normal en la sociedad. Mientras más fácil es el divorcio, mas
acuden a él las parejas en dificultades…Sobre la inestabilidad familiar futura, los niños hijos de
padres divorciados tienen tendencia en su juventud a dejar sus hogares, a convivir más que a casarse
y a tener hijos fuera del matrimonio. Crecer sin el padre se convierte en el mejor predictor de la
delincuencia>>”

“En tercer lugar, quisiera destacar las opiniones de los entonces diputados Melero y Chadwick. El
primero señalo que <<la Constitución Política establece, en su artículo 1°, que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, principio básico y vital que impone la obligación de defender su
integridad. Entonces, corresponde al legislador y a la comunidad nacional discernir que norma o
realidad vulnera. No me parece que la Constitución deba perfilar el contenido de la integridad de la
familia, pero esta constituye el eje sobre el cual debe centrarse el debate. Por esta razón, soy
absolutamente contrario al divorcio de disolución de vinculo, porque considero que atenta contra la
integridad de la familia>> (BCN 2004, 174).

Por su parte, Chadwick afirmó que <<el matrimonio está vinculado esencialmente a la familia: es la
fuente principal que da origen y constituye a una familia. Por lo tanto, no puedo ser indiferente al
tipo de matrimonio que nuestra legislación consagre, dado los efectos que este puede tener sobre la
familia. Si consideramos que la familia es en sí una comunidad esencial y trascendente para el orden
social, la pregunta de fondo es esta discusión debe ser la siguiente: el divorcio vincular, aquel que
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

permite la disolución matrimonial por la mera voluntad de uno o ambos contrayentes, ¿fortalece la
familia, la defiende, permite su desarrollo? A mi juicio, el divorcio vincular lo debilita y empobrece…”

Estos locos hablan puras burradas ❤

Forma de Gobierno
Art. 4 ° CPR  “Chile es una república democrática”

Este inciso habla sobre la forma de gobierno en Chile. Sobre la forma en la que se ejerce el poder.
Dice que el ejercicio de poder en Chile es democrático. ¿Qué significa esto? “El Gobierno del Pueblo”

República: Es un gobierno entregado a las personas que surgen de una misma comunidad política,
como oposición a la monarquía, regímenes hereditarios o dinastías. Entonces las autoridades del
gobierno surgen de la misma comunidad que gobernarán.

Régimen democrático: Es un tipo de gobierno que supone un método, el método deliberativo. La


deliberación a su vez, supone el diálogo entre las diferentes opiniones que componen una
comunidad heterogénea política. Es entonces, una manera de ejercer el poder en base a un
mecanismo de la decisión del Estado: El método Deliberativo, y quienes deliberan son los que
componen ese Estado. En el fondo, defiende que el diálogo es la forma de resolver los conflictos
que se suscitan por la naturaleza heterogénea de la sociedad. El derecho a sufragio es uno de los
métodos que facilitan la deliberación, otro ejemplo es el debate parlamentario, otro puede ser la
generación de estadios de opinión pública.

Este artículo es otro caso donde opera el fenómeno de la mutación constitucional, ya que con el
pasar del tiempo ha cambiado la comprensión de la disposición manteniendo el texto indemne. Este
artículo es del 1980, y declara la democracia ¡JÁ! ¡¡en plena dictadura militar niños!! (lov yu viera)

¿Será la democracia en Chile la misma en el 1980, en el 1990, en el 2006, la misma de hoy?

No. Bajo el mismo texto normativo, en 1980 la democracia es tutelada, Chile vivía una democracia
protegida. Se ha cambiado la cosmovisión de democracia, no han sido muy robustos estos cambios,
pero igual ha cambiado. En un principio era esta una declaración puramente semántica. No había
siquiera separación de poderes del estado. En cambio, en 1990 esto cambia, seríamos muy injustos
en decir que no se generaron cambios políticos. Los procesos electorales eran impecables, las
discusiones se daban en el congreso, pero aún tenía muchos déficits, faltaba la generación de
estadios de opinión pública. Esto se rompe en el 2006 parece ser. Un sistema democrático requiere
el ejercicio de derechos políticos.

1980-1990  Constitución semántica; democracia protegida


Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Entonces, entre el 1980-1990 la Constitución es puramente semántica, no hay relación entre lo que
dice la constitución y cómo esta funciona. De hecho, en esta época, en materia constitucional
operan las disposiciones transitorias. Es el conejo bajo el gorro que sacan para fundamentar todas
las violaciones que le hacen a la misma constitución.

Hay un documento que nos puede ayudar a entender por qué nuestra democracia es como es, la
Declaración de los Principios del Gobierno de Chile (1974). Son documentos teóricos que establecen
los pilares en que se va a fundar el proyecto refundacional de la dictadura, esto es, a punta de balas.
Bajo el miedo y el terror.

Para cumplir ese mismo objetivo, nos puede interesar también el discurso de Chacarillas, en el que
Pinochet habla de una democracia autoritaria y protegida. Donde cómo sabemos, hay una
exacerbación en la concentración del poder.

Página 43-44:

“Por lo mismo, no extraña la declaración de Pinochet en Chacarillas, discurso en el que describe el


tipo de democracia que se impondrá. Señalo que <<en perspectiva, advertimos nuestro deber es dar
forma a una nueva democracia que sea autoritaria, protegida, integradora, tecnificada y de
auténtica participación social, características que se comprenden mejor cuando el individuo de
despoja de su egolatría, ambición y egoísmo>> (Pinochet 1977,3). Incluso, al explicar el adjetivo
protegida se observa la distancia de la nueva institucionalidad chilena con la propuesta democrática
propia del liberalismo clásico. Dice Pinochet <<protegida, en cuanto debe afianzar como doctrina
fundamental del Estado de Chile el contenido básico de nuestra Declaración de Principios,
reemplazando el Estado liberal clásico, ingenuo e inerme, por uno nuevo que este comprometido con
la libertad y la dignidad del hombre y con los valores esenciales de la nacionalidad>>”.

Entonces, se busca “proteger la democracia” ¿Proteger de quién? ¡de nosotros mismos! Se protege
imponiendo mecanismos que hagan que “cuando cambien el poder (y pueda acercarse si quiera al
pueblo), jueguen bajo nuestras reglas” -Jaime Guzmán

1990-2005  Régimen democrático formal, en pañales

Desde el 1990-2005, podríamos decir que es una democracia meramente formal, es una democracia
atenuada. ¿por qué? Recordemos que la democracia se funda en el método de deliberación, en
estos años vivimos en una democracia atenuada por los mecanismos de protección institucionales
que nos dejó la dictadura. Es una democracia bajo las reglas de Guzmán, bajo las reglas de Pinochet.
Entonces, jurídicamente, nuestro modelo democrático entre el 1990-2005 es pura formalidad. ¿Por
qué?

1) Por la rigidez de la C.pol


2) Altos quorum o quorum contra-mayoritario
3) Senadores designados y designación de altos mandos, quienes neutralizan al senado.
4) Tribunal constitucional
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

5) Sistema electoral  binominal


6) “Familia legal”  LOC

Por último, aclaremos una fórmula universal para tutelar y proteger la democracia. (En sentido
irónico) SISTEMA BINOMINAL + ALTOS QUORA = DEMOCRACIA “PROTEGIDA”, entonces, un sistema
electoral que tiende a la polarización política y un sistema de altos quora que deviene en
petrificación de la c.pol

2006-2017  Algo cambia

En estos años algo cambia, nace una nueva generación sin los terrores de la dictadura, capaces de
criticarla sin el fetichismo del sufragio. Se cuestiona el régimen político porque hay una generación
que está libre de la influencia de la dictadura, la falta de ese miedo le genera una libertad para
cuestionar el régimen político, lo podemos ver con mucha fuerza el año 2011.

Art 5° inc. 1° CPR  “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”

Viene a explicar lo que es una Democracia. El art. 5° responde a la pregunta ¿Qué es una República
Democrática? “La soberanía reside esencialmente en la nación” o sea, la soberanía recae en el
pueblo. Luego explica cómo se ejerce esta soberanía “Su ejercicio se realiza por el pueblo y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.” o sea, la
soberanía es representativa.

¿Qué significa que la soberanía resida esencialmente en la nación? Hay en este primer inciso una
palabra proscrita, utiliza la palabra nación y no la palabra “pueblo”. La palabra nación es un poco
más escéptica que la palabra pueblo.

Parece ser que el ejercicio de soberanía sería solo mediante mecanismos electorales. Esto es una
concepción restringida de la soberanía. Es una exégesis literal que podría llevarnos a una
interpretación restringida del régimen democrático. Pero tenemos que tener claro que la
democracia supone actividades electorales, pero no podemos agotar el ejercicio democrático en
elecciones periódicas. No debemos acotar el concepto de democracia con la democracia formal.

Plebiscitos contemplados por la C:pol:

1. Comunales: facultades de los municipios para consultar a sus ciudadanos sobre cuestiones
propias de su territorio. Su efecto es puramente consultivo, no vinculante.
2. Nacionales: Este otro plebiscito se encuentra en la esfera de reforma constitucional. Es un
plebiscito muy inverosímil, es muy difícil que lo veamos.
Recordemos que el congreso tiene el poder constituyente derivado, puede ejercer esa
potestad mediante una ley de reforma constitucional. Recordemos que frente a la
aprobación en ambas cámaras de una ley, el presidente puede promulgar y ordenar la
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

publicación o puede vetarlo. El veto es una facultad del presi para proponer observaciones
o modificaciones a un proyecto de ley ya aprobado. Frente al veto presidencial, el congreso
puede adoptar la modificación o puede hacer uso del voto de insistencia. Frente al voto de
insistencia se obliga al presidente la promulgación de la ley.
En las leyes de reforma constitucional hay una particularidad, frente al veto presidencial el
congreso puede aceptar el veto o insistir. Si el congreso insiste el presidente puede aprobar
el proyecto tal cual o llamar a plebiscito.
Esto nunca se va a dar porque para que se apruebe una reforma constitucional tiene que
cumplirse un quorum muy alto, eso significa un acuerdo muy amplio como para que se
desarrolle todo este entramado.

Una última cuestión del veto: es una facultad legislativa del presidente. Es un resabio
autocrático de los régimenes democráticos.

Elecciones periódicas contempladas en nuestra constitución:

1. Elecciones parlamentarias
2. Elecciones presidenciales
3. Elecciones de concejales
4. Elecciones de alcaldía
5. Elecciones de consejeros regionales (GORE)
6. Primarias presidenciales

La soberanía también se ejerce por las autoridades que esta constitución establece.

Recuerden que la constitución es un texto político, en materia constitucional el derecho se muestra


impotente frente a las facticidades del momento.

Art. 5° inc. 2° CPR  “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. (Aristóteles  iusnaturalismo) Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

Este inciso es producto de un acuerdo político del año 1989. Tenemos que saber que el DL2191
estaba vigente en este año. Este texto, a pesar de ser del 89 su implementación práctica comienza
el año 1998. ¿Por qué? Por el DL2191 del año 1978.

Recuerden que el DL2191 es el decreto ley que concede amnistía de los crímenes cometidos por
agentes del estado durante 20 años en Chile, le concede amnistía a todas las personas implicadas
en actos delictivos en calidad de autores, cómplices o encubridores, entre el 11.09.1973 y el
10.03.1978, sin hacer distinción entre delitos comunes y aquellos por motivación política.

La amnistía es una causal de olvido de la responsabilidad penal y de sus efectos. De ahí la famosa
frase de Alwyin cuando dice “justicia en la medida de lo posible”, lo dice por este decreto. Alwyin
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

da un pacito, dice “ok, todo juicio penal tiene dos partes separadas, no puedo juzgar, pero si
podemos investigar” busca saber qué pasó.

Pero pasó algo que deja un precedente mundial. 1998, A Pinochet lo arrestan en Londres, por un
mandato o dictamen de captura del tribunal de Madrid (España) por ser el autor intelectual de
tortura a ciudadanos españoles. Pero qué tiene que hacer un juez español pidiéndole a un tribunal
ingles que enjuicie crímenes cometidos en Chile. Se pide la extraterritorialidad, que se transgreda el
principio penal de territorialidad. Es este, un caso importantísimo de jurisdicción universal. Empieza
-de facto- a caer la ley de amnistía, se determinan excepciones como los crímenes de lesa
humanidad, como crímenes contra toda la humanidad, por ende, procesalmente admisibles
universalmente.

Para defender a Pinochet, se recurrió a la soberanía nacional, la defensa chilena aboga al art 5°: la
soberanía reside esencialmente en la nación, pero los ingleses hicieron caso omiso a esto porque
eran crímenes de lesa humanidad, que atentaban contra tratados internacionales, por ende, críticas
contra toda la humanidad.

Respecto a los derechos fundamentales: Nogueira dice que es deber del estado respetar y
promover los derechos fundamentales. Nogueira dice que estos dos verbos dicen relación con que
es necesario que los órganos estatales reconozcan catálogos y mecanismos de tutela de derechos
fundamentales. ¿Dónde se encontrarán los catálogos de los derechos fundamentales? 1) en la
constitución; 2) tratados internacionales. Pero no es suficiente con que se reconocieran los
catálogos, sino que es necesario que existan acciones para proteger los derechos fundamentales
cuando pueden ser violados. De hecho, Bobbio dice que los problemas con los derechos
fundamentales no son el reconocimiento de catálogos, de hecho, cada día hay más listas de
derechos fundamentales. El problema no es el catálogo el problema es la inexistencia e ineficacia
en los mecanismos de tutela, mecanismos de acción cuando éstos son violados.

¿Qué mecanismos de tutela de derechos fundamentales tenemos a nivel constitucional?

1. Acción de amparo, habeas corpus


2. Acción de protección, Art 20°
3. Acción por indemnización por error judicial
4. Acción de reclamación por perdida o privación de la nacionalidad

Los derechos fundamentales se encuentran en:

1. En la constitución:
a. Art 1°
b. Capitulo II de nacionalidad y ciudadanía
c. Art 19°.
2. En los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos.
Fases en la aprobación de un tratado internacional:
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

a. Firma: como las relaciones internacionales son de atribución exclusiva del P de la R, el es


quien firma y ratifica
b. Aprobación: es la parte que esta en manos de un congreso, el congreso puede ser
aprobado o rechazado por el congreso. Es una fase necesaria, por lo que si el congreso
rechaza el tratado se cae. Dentro del proceso de tramitación de un tratado, el quorum de
aprobación depende del contenido del tratado, de la materia sobre la que verse.
c. Ratificación: acto del presidente en que le comunica a la comunidad internacional que el
tratado le vincula.

El tratado entra en vigencia desde su publicación en el diario oficial, con excepciones de la


existencia de modalidades, de plazo (hecho futuro cierto) o condición (hecho futuro incierto).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los tratados internacionales? Dentro de la estructura de


fuentes, ¿cuál es la jerarquía de los tratados internacionales?, ¿cuál es el valor del tratado
internacional?

1) Son superiores a la C.pol


2) Tienen el mismo valor de la C.pol
3) los tratados internacionales son supra-legales, pero infra-constitucionales
4) Tienen el mismo valor que una ley, esto es, legales

Descartamos la última opción porque los tratados internacionales limitan la soberanía


nacional. Entonces son si o si supra-legales. Nogueira orienta que los tratados
internacionales son supra-legales pero infra-constitucionales, ya que sino, los tratados
internacionales estarían afectando la soberanía constitucional. Eso si, Es importante, salir
de la solución tímida de ni fu ni a, debemos decir si están al nivel legal o constitucional. El
profe defiende que los tratados sean legales, ya que la constitución es un texto político
sobre nuestra convivencia, no podemos canonizar sobre la belleza del derecho
internacional. Fue lindo que haya servido para resolver crímenes de lesa humanidad en LA.
Pero dejar al arbitrio de jueces internacionales nuestro derecho interno, es muy peligroso.
Es lo que se llama activismo judicial, es mejor resolver nuestros temas en nuestra cede de
representación, el parlamento.

La unión europea tiene tratados y directivas que se dictan desde el centro de la unión, estas
directivas impactan los ordenamientos nacionales y obligan a que las soberanías locales
actualicen y modifiquen las normas para que sean compatibles con el tratado internacional.
En este sentido, los tratados internacionales podrían ser supraconstitucionales.

En todo caso, este inciso empieza a tener importancia en el 2004:

2004  Es la sentencia del caso Sandoval que coincide con el caso Almonacid con Chile. Estos dos
casos elevan el estatuto del Derecho Penal Internacional a un nivel supra legal, y se establece la
figura de delitos Lesa Humanidad y la Ley de Admitía del año 1978 comienza a ser derogado en la
práctica.
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

Nacionalismo exacerbado
Art 2° CPR  “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y
el himno nacional.”
Art 22° inciso 1° CPR  “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.”

Son ejemplos paradigmáticos de deberes constitucionales. Demuestran una exacerbación del


nacionalismo. Esto es un resultado del contexto en el que fue creada la C.pol. El contexto son las
dictaduras militares en Latino América

¿Por qué esta esto en la Constitución?  Doctrina de la seguridad nacional (50’)

Por la influencia militar. Es por la ideología. Es por la doctrina, por una vertiente teórica que nace
en EEUU en un determinado contexto mundial y que se aplica en los países del 3° mundo en general.
El contexto de esta matriz teórica es de polarización en el mundo, la guerra fría, tensión dialéctica
entre el capitalismo y el socialismo. La doctrina se llama la doctrina de la seguridad nacional.

Recordemos la Escuela de las Américas en panamá, donde se formaron militares chilenos y africanos
bajo esta doctrina.

Entonces, busca tres cuestiones

1. La doctrina de la seguridad nacional busca exacerbar el carácter nacionalista de los países, al


hacer esto rivalizamos con el enemigo externo. En Chile situamos como enemigo a los rusos, a
los cubanos, a los nicaragüenses.
2. Tratar de persuadir con el carácter de homogeneidad de los nacionales, nos imponen un
sentimiento de unidad nacional ficticia.
3. Impulsar una concepción de las fuerzas armadas como los depositarios de la reserva moral de
la sociedad.

Por último, aclarar que está bien conmocionarse por la nación, pero elevar esto a estatutos
constitucionales puede resultar más ben erróneo, debido a que lo que caracteriza a las naciones es
la pluralidad.

Forma de Estado
Art.3 inc. 1 CPR  “El Estado de Chile es unitario.”

Habla de la forma de Estado en Chile, esto es la forma en la que se organiza el poder. Establece que
la forma de estado en Chile será Unitario. ¿Qué significa esto? Que hay un solo centro de impulsión
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política. El poder del estado es unitario, pero también descentralizado y desconcentrado. El poder
centralizado lo identificamos con la presidencia, con los ministros. En un estado unitario entonces
hay poder centralizado, pero no necesariamente todo el poder debe estar centralizado.

Art 3 inc. 2 CPR  “La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada,
o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.”

Desconcentración: es la delegación de funciones de un órgano a otro bajo una relación de


subordinación, -esto es relación de jerarquía- que actúa en la vida del derecho con personalidad
jurídica y patrimonio del fisco.

Ejemplos de desconcentración:

1) Registro civil
2) Tesorería general de la república
3) Gobiernos provinciales

Descentralización administrativa: Solo puede ser administrativa, la descentralización política es


propia de los estados federales. Esta descentralización -administrativa- puede ser funcional o
territorial, según lo que se delegue sea una función específica o en un territorio específico. El órgano
descentralizado actúa con personalidad jurídica y patrimonio propio. La descentralización es la
delegación de poderes exclusivos y excluyentes, supone un despojo de funciones.

Ejemplos de descentralización son:

1) CODELCO  Funcional
2) MUNICIPALIDAD  Territorial

Las categorías propias de la administración del Estado es la Organización Centralizada Congreso


Nacional, el que es uno solo que prima en todo el país y se encuentra ubicado entre Santiago y
Valparaíso.

Art 3° inc. 3 CPR  “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del
país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”

Entonces la organización territorial en Chile se subdivide en regiones, que se dividen en provincias


y estas en comunas. Las autoridades más importantes para cada una son, los intendentes, los
gobernadores y los alcaldes respectivamente.

Principio de Subsidiariedad
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

Es un principio complejo que ha terminado siendo de sentido común. Es un principio que atenúa la
función del estado. En términos clásicos la sub significa que las organizaciones deben desplegarse
por ausencia del estado. El rol del estado es pasivo, solo debe intervenir cuando los grupos
intermedios no puedan o no quieran realizar ciertas actividades. Todos vemos que existe el principio
de subsidiariedad en la Constitución. Argumentos normativos de su existencia:

1. Art 1° inc. 3° CPR  “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos.”

Para los modernos, el estado es un órgano que puede funcionar como opresor. Entonces, el
estado de derecho es una creación de los liberales que busca evitar el potencial despotismo del
estado. Este articulo le garantiza la autonomía a grupos intermedios.

2. Art 1° inc. Final CPR “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a
la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

3. Art 19 n°21 inc. 2° CPR  “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado”.

Establece un derecho fundamental, el de la libre iniciativa económica, el derecho a ejercer


ciertas actividades empresariales. Este inciso es una reglad e competencia, no es un derecho
fundamental, no es un principio, ni un derecho, sino que es una regla que establece que el
estado no puede ser empresario, salvo una ley de quorum calificado que lo autorice. También
asegura que, si el estado llega a funcionar como empresa, debe actuar bajo las reglas de los
privados.

Problemas de esta interpretación:

1. Problema semántico: En ninguna parte se habla directamente de subsidiariedad, no hay


referencias explicitas al principio de subsidiariedad. La existencia de este principio es una creación
doctrinaria aplicada luego por la jurisprudencia, es una interpretación que algunos creen ver.

2. Problema de contenido: Para fundamentar este principio se acuden a argumentos de autoridad.


Fermandois es el autor que fundándose en clase de Guzmán, ha estudiado de forma más sistemática
esta propuesta interpretativa. Acude a razones de autoridad, dice “pero si la UE lo ha dicho, pero si
el Vaticano lo ha dicho…” Esto es trampa argumentativa.

Principalmente se basa en dos cuestiones:


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Apuntes de clases; Aurora Isidora

 Principio de subsidiaridad de la Unión Europea


 Doctrina social de la iglesia.
 Teoría de los entes relacionales

Ahora vamos a estudiar cómo estos argumentos están revestidos de autoridad, son falacias
argumentativas.

Texto: Principio de Subsidiariedad

Es un principio neoliberal, el neoliberalismo es una determinada variante teórica que postula un


determinado modelo económico donde el Estado juega un rol abstencionista. El neo liberalismo es
una pobre versión del liberalismo clásico que relativiza el sistema democrático sin criticarlo más que
a aquellos elementos que erosionan el diálogo político. Se preocupa de las mayorías y del poder
político de las masas.

El neoliberalismo descansa en una visión antropológica radicalmente individualista, le importa el


individuo y sus intereses personales. Dice que el bien común es un concepto vacío. De ahí
mercantiliza todos los espacios de la realidad, teorizan sobre la base de que en las relaciones
sociales, todas será de puro intercambio y competitividad.

El corazón económico del neoliberalismo es la radical abstención del Estado como agente
económico, esto es, el Principio de Subsidiariedad. Se entinde subsidio como el reemplazo. En este
caso, el estado en reemplazo del particular. El Estado, teniendo en cuenta que todo queda en manos
de los particulares, intervendrá cuando:
1) El particular no pueda.
2) El particular no quiera.
Entonces, la subsidiaridad es una opción política.

Página 105:
“1.1 Algunas interpretaciones del principio de subsidiariedad: en la UE, la Doctrina social de la
Iglesia y la propuesta neoliberal
En el caso de la UE, dice el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que “el ejercicio
de las competencias de la Unión se rige por el principio de subsidiariedad y proporcionalidad”
(art.5.1). agrega que “en virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su
competencia exclusiva, la Unión intervendrá solo en caso de que, y en la medida en que, los objetos
de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros,
ni a nivel central ni a nivel regional y local […]”

En la unión europea este principio no es económico, el “Principio de subsidiaridad” de la UE es un


principio competencial -principio de competencia-. Esto quiere decir que cuando el ordenamiento
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

nacional o local no considere una regulación en una considerada materia, en subsidio opera el
ordenamiento de la UE. No es un principio de radical abstención económica del estado. Fernandois
reviste a este caso de autoritas tramposas.

Página 109-110:
“Efectivamente, en el documento Quadragesimo anno, afirma el Papa que “conviene, por tanto que
la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos asuntos y
cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo demás perdería mucho tiempo, con lo cual
lograra realizar más libre, más firme y más eficazmente todo aquello que es de su exclusiva
competencia, en cuanto que solo él puede realizar, dirigiendo, vigilando, urgiendo y castigando,
según el caso requiera y la necesidad exija. Por lo tanto, tenga muy presente los gobernantes que,
mientras más vigorosamente reine, salvado este principio de función ‘subsidiaria’, el orden
jerárquico entre las diversas asociaciones, tanto más firme será no solo la autoridad, sino también
la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero el estado de la nación””

Página 110:
“Profundizando el tema, la encíclica Centesimus annus insiste en el rol subsidiario que cabe al Estado
en las relaciones sociales, dado el postulado de la primacía del hombre. Sin embargo, el Estado le
cabe un importante rol, especialmente en la actividad económica, pues es depositario de la
solidaridad. Dice JUAN PABLO II que “para conseguir estos fines (respeto por la libre iniciativa
económica y protección de los derechos de los trabajadores) el Estado debe participar directa o
indirectamente. Indirectamente y según el principio de subsidiariedad, creando las condiciones
favorables al libre ejercicio de la actividad económica, encauzada hacia una oferta abundante de
oportunidades de trabajo y fuentes de riquezas. Directamente y según el principio de solidaridad,
poniendo, en defensa de los más débiles, algunos límites a la autonomía de las partes que deciden
las condiciones de trabajo, y asegurando en todo cao un mínimo vital al trabajador en paro”” (…)
“Incluso, la encíclica propone consideraciones generales sobre el papel del Estado en la Economía,
ya que “la actividad economía, en particular la economía de mercado, no puede desenvolverse en
medio de un vacío institucional, jurídico y político”. Por ello incumbe al Estado participar de la
economía, porque además es su rol promover y proteger el ejercicio de los derechos humanos en el
sector económico, debiendo secundar “la actividad de las empresas, creando condiciones que
aseguren oportunidades de trabajo, estimulándola donde sea insuficiente o sosteniéndola en
momentos de crisis””.

Entonces dentro de la subsidiaridad que plantea el magisterio de la iglesia católica, se acompaña


con la solidaridad que nuestros intérpretes ignoran

Página 112:
“Tratándose de la interpretación neoliberal realizada por parte de la doctrina chilena, presenta dos
notas que conviene destacar. La primera, es que basa sus postulados en una interpretación “libre”
de la Doctrina Social de la Iglesia y la segunda en que postula un rol abstencionista del Estado.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

En relación a los fundamentos encontrados en la Doctrina de la Iglesia, digo “libre” porque los
autores acomodan las posturas de la iglesia, pero solo en cuanto se refieren al rol abstinente (o
subsidiario) del Estado, pero no cuando los documentos pontificios destacan su importancia o
proponen la emergencia del principio de solidaridad.
El autor más representativo de la orientación neoliberal que se funda en la doctrina social de la
iglesia es FERMANDOIS quien, basándose en GUZMÁN propone una interpretación del principio de
subsidiariedad que consiste en el rol abstinente de parte del Estado. Me detendré en este autor ya
que es el que ha desarrollado de manera más sistemática esta propuesta interpretativa, siendo, por
tanto, el mejor representante de esta propuesta. Sin embargo, también es posible encontrar otros
autores”

Viene entonces también del magisterio de la iglesia católica. En el rerum novarum, especialmente
en la encíclica “Cuadragésimo Anno” efectivamente se habla del rol del Estado subsidiario, pero
profundizando, con principios solidarios. Recuerden que el contexto de rerum novarum es la
génesis del marxismo como teoría política. Recuerden el conflicto entre la iglesia, la religión y el
marxismo, materialismo histórico.

En estos textos la iglesia se define y declara su apoyo al mercado, busca poner ciertos límites para
que el abuso no sea extremo, pero no critica al mercado. Cuadragésimo anno es un principio
económico. Lo que quiere hacer la iglesia es salvar la economía del marxismo, porque el marxismo
oprime a la persona, no le permite su despliegue libre. Por una concepción antropológica.

Página 114-115:
“este autor parte de una concepción socio antropológica que supone la primacía del individuo por
sobre la sociedad y que es la piedra angular del ordenamiento constitucional chileno. Lo anterior
supone que el hombre “está destinado a una perfección meta-terrenal, mientras el Estado no tiene
ni aspira, como un todo, a una perfección espiritual meta-terrenal. El Estado se agota en el mundo;
en tanto el hombre, en la totalidad de las creencias y cultos de nuestra civilización cristiano
occidental, solo prepara en este mundo su paso a la otra vida, más perfecta, en la que alcanzara su
fin. No es de extrañar entonces la relativización de la importancia de la sociedad y, como no, del
Estado.”
“De ahí que señala diversos requisitos que justifiquen la actuación del Estado, “intervención de suyo
excepcional, temporal […]”

Esto, porque nuestra realización plena será en la otra vida, no acá. En el cielo. Hay una adherencia
una concepción de la libertad. Este es el bastidor filosófico pos loco, poooobre. La libertad es
entendida en sentido negativo, que no me intervengan para oprimirme. Es plausible pensar que
debiese entenderse de forma positiva también, que podamos decidir

Página 116-117:
“Y para justificar la importancia del principio de subsidiariedad, pero desde su particular punto de
vista, alude a la UE como una organización que “abrazo la subsidiariedad como única forma de
coordinar el ejercicio de potestades confluyentes en un ente multilateral cada vez más numeroso…el
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

ejemplo de la UE, con sus fines primeramente económicos, pero políticos a fin de cuentas, demuestra
que este natural principio filosófico orienta desde la más pequeña de las sociedades intermedias,
hasta la ,as portentosa organización, política humana.”
Aun cuando no lo señala FERMANDOIS, conclusión inevitable de una propuesta de esta naturaleza
es la entrega de todos los sectores sociales a la regulación económica por los particulares, incluidas
actividades sensibles como la educación, vivienda, sanidad, seguridad social, transporte, etc., porque
finalmente todas las esferas del mundo de la vida pueden ser asumidas por la iniciativa económica
privada y GUZMÁN expresamente así lo señala: “la subsidiariedad es aplicable a todos los campos
de la vida social”. Incluso para el caso de la educación GUZMÁN es de la idea que se “debe estimular
a los particulares para que inicien nuevas escuelas, y así ir desapareciendo (El Estado) de poco a
poco. Debe aspirar a no tener ninguna.”

Teoría de los entes relacionales como antecedente teórico de la subsidiaredad

Esta cuestión de la subsidiaridad encuentra sus antecedentes en una interpretación del tomismo
trabajada por el alemán Manser, esta teoría es la de los entes relacionales. La teoría de los entes
relacionales es una interpretación de la estructura social del medio evo de Santo tomas de Aquino.
Dice: La estructura social debe ser analizada distinguiendo entre aquellas cosas que son sustanciales
y aquellas que son accidentales.

Dice, en la vida hay dos tipos de cosas, las sustancias: aquellas cosas que siendo de una manera no
puede ser de otra. Y los accidentes son aquellas que siendo de una determinada manera,
perfectamente pueden ser de otra manera. Respecto de la estructura social, dentro de la
organización social, lo único substancial son las personas, porque nosotros somos, y no podemos,
sino, ser personas. Lo único real somos nosotros, postula que todo lo demás es accidental. En ese
sentido, el estado es accidente, viendo la historia, puede estar y puede no estar, si no esta no pasa
nada. Porque nosotros somos lo único real. Puede haber personas y no haber estado, pero no puede
haber estado sin personas. En ese sentido, y radicalizando y extremando el argumento, el estado es
indiferente para el desarrollo de la persona, ergo, el estado debe ser subsidiario.

Peo recuerden que Manser distingue dentro de los accidentes, distingue entre los accidentes
necesarios, aquellos que pueden ser de diferentes maneras, pero siempre se presentarán, pueden
cambiar cosas, como el nombre, pero siempre están; y los accidentes contingentes, aquellos que si
no están no pasa nada. Recuerden que hemos dicho que estos locos han interpretado incompleta y
parcialmente, es una propuesta interpretativa pobre, falta esta segunda parte del análisis de la
teoría de los entes relacionales. No se toma en cuenta que el estado o la organización política es un
accidente necesario y no contingente, por lo tanto, no es indiferente al hombre.

Problemas de los fundamentos teóricos de la subsidiaridad en Chile

1. Unión Europea: No tiene nada que ver, ya que la subsidiaridad en Europa no es económica,
sino competencial
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

2. Magisterio oficial de la iglesia: Se rescata la mitad de los postulados de la iglesia, la parte


de la subsidiaridad pero no la segunda parte de la solidaridad
3. Teoría de los entes relacionales: Se rescata la mitad de la teoría, la parte de que el estado
es accidente, pero se hace caso omiso a que es un accidente necesario

¡Es pereza o deshonestidad!, porque en los textos en el que se basan aparecen ambos postulados
con una página de diferencia. Entonces es trampa pos niños, el argumento no sirve. La
interpretación tiene problemas. Se revierte de autóritas la opinión del magisterio de la iglesia. La
iglesia puede tener una opinión, es válido. El punto es que no porque lo diga la iglesia va a ser verdad.
Quienes creen ver el principio de subsidiaridad han enarbolado la opinión de la iglesia, se ha elevado
a un canon la opinión de los curas. La iglesia es un agente político que puede disputar sus ideas,
pero nosotros no lo hemos disputado, lo hemos acatado. Entonces, podemos concluir que es una
interpretación parcial e incompleta.

Entonces los efectos de la subsidiaridad es que todo se deja al mercado, todo es visto en términos
mercantiles.

Art1° inciso 4 CPR  “El estado está al servicio de la persona humana y finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los habitantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”

La finalidad del estado es promover el bien común  Principio de servicialidad del estado.

Entonces tenemos un fin, el bien común, pero, ¿qué es el bien común? El bien común es una clausula
abierta, esto es, contingente, abierta, evolutiva, indeterminada, su contenido es disputable,
depende del contexto y de la comunidad determinada que lo interprete. Una disputa política
interesante al respecto se da sobre la pregunta si dentro del bien común se encuentran las
condiciones materiales, la respuesta no es clara, por ello la controversia de los derechos sociales.

Entonces, el principio de servicialidad, teóricamente supone que el estado debe dar las condiciones
que permitan que cada uno de los integrantes de la comunidad nacional se desarrolle, pero en la
práctica se traduce en que el estado debe estar al servicio de la persona humana. En la práctica,
esto funciona con el estado ayudando a particulares a levantar iniciativas económicas. Funciona
esto, por ejemplo, con el CAE, donde el estado ayuda al particular a endeudarnos. Ayuda a las
universidades privadas a que hagan prestaciones educativas.

Estado de derecho
El estado de derecho es una institución fundamental en cualquier régimen democrático. Esto es un
recordate de lo que vimos en TP. El estado de derecho está consagrado en los artículos 6 y 7 de
nuestra constitución.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Art. 6° CPR  “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Glosa  Art 38° CPR: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”

Primero, estamos hablando del estado, no del poder ejecutivo, por tanto, comprende las tres
dimensiones del poder estatal. Aquí vemos el principio de supremacía constitucional. Los órganos
del estado deben someterse a la norma que está en la cúspide de jerarquía, la constitución.

El inciso 2° del art 6 dice relación con el hecho de que seamos una república, por tanto, no hay
ciudadanos privilegiados. Es un efecto del principio de igualdad ante la ley, prohíbe privilegios de
cualquier tipo, por tanto, debiésemos relacionarlo con el art 19° n2. Entonces, este inciso dice que
ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de persona puede atribuirse, ni aún a pretexto de
cirscunstancias extra-ordinarias, otra autoridad o derecho que los expresamente conferido por la
constitución o las leyes. Entonces nos referimos también al principio de legalidad.

El inciso 2° del art 38 se refiere a la responsabilidad extracontractual del estado, dice relación con
el órgano ejecutivo en su administración administrativa, no política. Esto es importante porque de
la perspectiva del funcionamiento del estado, los funcionarios públicos son responsables del E°. Por
lo tanto, si hay un error o una afectación de derechos por parte de un funcionario, no es el
funcionario quien responde, sino que es el estado. Porque el estado es el responsable de las
acciones de sus funcionarios. Otra cosa es que después el E° pueda perseguir la responsabilidad de
sus funcionarios, pero esa es una relación que se da al interior de la administración del estado.

Un ejemplo de esto son los crímenes de lesa humanidad cometidos en dictadura. Estos tienen dos
dimensiones, 1) la perspectiva penal, de quienes cometieron estos crímenes -que supone una
responsabilidad individual no colectiva- 2) responsabilidad civil del estado respecto de los crímenes
cometidos, porque se ha demostrado que fueron producto una violación a los DDHH que tienen su
génesis en políticas públicas, es una violación sistemática.

Respecto de la segunda perspectiva, por la responsabilidad civil de los crímenes de lesa humanidad,
responde el estado. Luego el estado persigue el patrimonio de aquellos que resulten imputados
para recuperar, pero el estado hoy ha tenido que reparar por crímenes cometidos en dictadura.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Pero en materia civil, hoy, ha habido un problema. En esfera penal, en relación con los crímenes de
lesa humanidad, la acción penal no prescribe, porque tratándose de crímenes de lesa humanidad el
DIP dice que son imprescriptibles, no se permite amnistía ni indultos.

Pero respecto a la acción civil, es decir aquella que busca reparar patrimonialmente los daños
causados por el E° si prescribe. En este caso, la jurisprudencia de la CS es equivoca, en algunos casos
ha señalado que la responsabilidad penal debiese diferenciarse de la responsabilidad penal, y que
tratándose de la responsabilidad civil, al ser una responsabilidad extra-contractual, rigen las reglas
generales del Derecho Civil. En otros casos han dicho que, aun tratándose de responsabilidad civil,
deben regir los mismos criterios que en la responsabilidad penal debido a la cuantía del daño
causado.

Art. 7° CPR  “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale.”

Esto es, los órganos del estado, no actúan, sino, respetando las formalidades de actuación de sus
órganos. No cualquiera puede ser representante del estado, se requieren de ciertas formalidades
que lo habilitan para actuar.

Entonces, desprendemos del art 7°:

1) investidura regular: No cualquiera puede ser representante del estado, se requiere de


ciertas formalidades que lo habilitan para actuar
2) competencia de actuación: segunda exigencia, no solo basta con la investidura regular, sino
que los órganos solo pueden decidir dentro de sus funciones.

De este artículo desprendemos también el principio de legalidad. “en la forma en la que prescribe
la ley” la actuación no ha de ser arbitraria.

Art. 7 inc. Final  “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

El inciso tercero del art 7° es una figura de lato conocimiento conocida como nulidad de derecho
público. Es un acto de saneamiento de derecho público. Todo acto en contraversión a este artículo,
es decir, todo acto que afecte al estado de derecho, es nulo y originara las responsabilidades y
sanciones que señale la ley.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

La nulidad de derecho público es diferente a la nulidad del derecho privado, se constata no se


declara. La responsabilidad estatal es una responsabilidad no sujeta al paso del tiempo, por ende,
no opera la prescripción. Pero aquí estamos hablando de actos estatales, no administrativos.
Entonces hace referencia también, por ejemplo, al interior de los órganos jurisdiccionales.

Nulidad en el órgano judicial

La nulidad al interior de los actos jurisdiccionales se puede reclamar mediante tres acciones:

1) Incidente de nulidad
2) Recurso de casación en la forma  por procedimiento
3) Recurso de casación en el fondo cuando hay una infracción de ley que ha influido
sustancialmente en los dispositivos del estado. Es una acción sustantiva para provocar la
nulidad de un acto jurisdiccional por infracción al derecho.

Nulidad en el órgano legislativo

El órgano legislativo, legisla… crea leyes, entonces, pregunta: ¿hay nulidad respecto de los actos del
órgano legislativo? ¿Qué pasa si se dicta una ley que contravenga la constitución?

1) Control constitucional represivo del TC


2) Control constitucional preventivo del TC

Entonces, por ejemplo, frente a la ley de pesca, que se hizo a punta de cohecho, en la actualidad se
está discutiendo una ley de nulidad para la ley de pesca. Sabiendo la génesis de la ley de pesca,
correspondería derogarla. ¿Por qué se está discutiendo hoy la nulidad y no la derogación? Porque
si una ley es derogada deja de tener aplicación desde el momento en el que se deroga, por lo tanto,
todo lo que pasa antes de su derogación es válido, en este caso las 7 poooobres familias que
concentran el 80% del PIB chileno, conservarían sus derechos adquiridos. Es por esto, que es
necesaria la nulidad, no la derogación.

Entonces se está discutiendo la nulidad, en base a estos artículos, para que se retrotraiga a las
condiciones anteriores a la ley. Al profe le simpatiza la idea, pero cómo justificamos la nulidad si
fueron 2 o 3 los tramposos dentro de 158 senadores y diputados.

Entonces, no se deroga por los derechos adquiridos, pero ¿puede el mismo órgano legislativo aplicar
nulidad para una ley “trucha”, pero de la cual se ha probado cohecho de solo dos o tres
parlamentarios? Es muy difícil que esta ley prospere, por más impresentable que sea la ley de pesca,
es muy probable que termine con casación en el fondo en la CS.

Por lo tanto, la nulidad de derecho público actúa principalmente frente a los órganos de la
administración pública. Este es un ejemplo emblemático de acción que opera frente a los órganos
de administración del estado. Mediante un juicio de lato conocimiento. Es decir, ejemplo
emblemático de nulidad de derecho público, un juicio ordinario.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Atributos esenciales del estado de derecho

1. Principio de legalidad
2. Supremacía constitucional
3. División de poderes o distribución de funciones
4. Respeto y promoción de derechos fundamentales
5. Legalidad de la administración. (recordemos que el ejecutivo en su fase administrativa es el
órgano más robusto del E de derecho)
6. Control de la administración del estado. (teoría del control, pueden ser dos horizontales y
verticales)

Probidad
Art. 8 CPR  “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento
al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.

El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás
autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus
intereses y patrimonio en forma pública.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de
su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en
situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.”

El contenido de este artículo es nuevo. Este artículo es bonito, es de los que debiese proyectarse en
futuras constituciones. Antiguamente, hasta el año 1989 se establecía el delito de opinión,
establecía la persecución ideológica de nuestros compatriotas. Fue derogado en 1989. ¡Era posible
establecer una condena en base a un pensamiento niños! Era una persecución ideológica, se
perseguía la opinión y la prensa.

Entonces, en un principio, el art 8 era una manifestación del déficit democrático de la constitución
chilena, ahora es una profundización del régimen democrático en Chile. Se consagra
constitucionalmente, un principio fundamental y dos principios que se utilizan para garantizarlo.
Estos son fundamentales para un régimen democrático.

1. Probidad:
a. Publicidad
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

b. Transparencia

Cuando hablamos de estos principios no debemos entenderlos como códigos deontológicos de


buenas costumbres, cuando hablamos de transparencia no hablamos de la dimensión valórica de la
buena fe, cuando hablamos de probidad no hablamos de honestidad. Entonces no son imperativos
moralistas, porque no funciona así el derecho.

No debemos esperar de este principio la honestidad de nuestros funcionarios públicos. Es un


problema de ética política, pero su definición es normativa. Porque no podemos apelar solamente
a la buena voluntad de los funcionarios. Entonces lo importante es la existencia de eficaces
mecanismos de control. Por lo tanto, la probidad es una dimensión normativa.

La probidad se asegura y garantiza con publicidad y transparencia. Es por esto que por regla todos
los actos del estado son públicos porque la publicidad es una garantía de probidad constitucional
para los ciudadanos. ¿Por qué es esto relevante? Porque los funcionarios públicos son “financiados”
por todos nosotros mediante nuestros impuestos. El consejo para la transparencia es un mecanismo
de control de la probidad.

Entonces. no se nos puede pedir ser honestos. La probidad es un concepto normativo, porque la
exigencia de un comportamiento honesto debe estar acompañada a un mecanismo sancionatorio
frente al deber que exige el Estado. No hay que pedir honestidad por virtud, sino por sanción. No es
un concepto de ética clásica, sino de ética aplicada.

Art. 8 inc. Final  “Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas
para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos
bienes.”

El terrorismo
Art. 9 CPR  “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos
humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer
funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento
de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de
comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones
relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrá ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende
sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo
para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.”

¿Qué es el terrorismo?

El terrorismo es una acción sistemática, destinada a infundir miedo y terror por razones políticas,
religiosas, criminales. Pero lo que lo caracteriza no es la existencia de hechos criminales, porque
esto existe en muchas otras circunstancias. Lo esencial del terrorismo es.

1. Acción sistemática
2. Razones políticas-ideológicas-religiosas-de criminalidad

Por ende, el terrorismo puede ser ocasionado por entes privados o por organismos estatales. Un
ejemplo emblemático de terrorismo estatal son los regímenes autoritarios, se fundan y se
mantienen en el miedo constante de la población.

En el caso de la Araucanía, ¿es terrorismo?, creemos que no, son más bien hechos delictuales, son
crímenes aislados, no terrorismo. El argumento de terrorismo para los mapuches es puro populismo
penal.

¿Por qué tenemos este artículo 9? El artículo nueve es hijo de su tiempo, ¿cuál es su tiempo? La
dictadura. Es una respuesta a los grupos para militares que se organizaron para hacer resistencia
armada al régimen de Pinochit.

Cuando ustedes estudien derecho penal, estudiarán la clasificación de los delitos, los delitos
admiten múltiples clasificaciones, por lo pronto les adelanto la más básica:

1. Crímenes  grave
2. Simple delito  no tan grave
3. Falta  menos grave

Otro criterio de clasificación es sobre sus efectos:

1. De resultado
2. Permanente

Sobre el tratamiento penal:

1. Delito político
2. Comunes

Por razones políticas se pueden cometer delitos criminales, por ejemplo, en las tomas de
establecimientos educacionales, por ejemplo, la FARC, por ejemplo, el FPMR, por ejemplo, las
dictaduras de derecha, por ejemplo, la revolución cubana. La diferencia es la justificación del delito,
las penas para los delitos políticos las penas son más beneficiosas, más agradables.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Pero en el inciso final del art 9, establece “serán considerados siempre comunes y no políticos para
todos los efectos legales”, esto significa que que las conductas terroristas, aunque tengan asociados
razones o justificaciones terroristas, no serán considerados como delitos políticos, sino que siempre
comunes. Esto por lo que dijimos antes, por la consideración en la pena que supone un delito
político.

Lo otro raro es cuando dice “no procederá respecto de ellos el indulto particular”, el indulto es una
causal de extinción o atenuación de la responsabilidad penal, pero no de sus efectos. Pueden ser
generales y particulares. El art 9 habla del indulto particular, que es aquel que entrega el presidente
de la república. También se especifica que solo podrá operar para cambiar la pena de muerte por
cadena perpetua, esto es un indulto parcial, no permite la extinción de la responsabilidad penal,
solo para la atenuación. Entonces, en Chile no se abolió la pena de muerte, se derogó del Código
Penal, pero es muy difícil que suceda.

Art 63° n16  “Sólo son materias de ley (…) n°16.- Las que concedan indultos generales y
amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad
del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado.
No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio
cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9º”

Entonces, en materias de delitos terroristas el indulto solo puede ser particular y parcial. Respecto
de los delitos terroristas, el indulto general procede, pero bajo otras condiciones. Puede ser total y
parcial, pero mediante una ley de quorum calificado. LA ley de quorum calificado, por regla, se
aprueba con la mayoría de los votos de los diputados y senadores en ejercicio, pero para conceder
el indulto general a una conducta terrorista, la ley debe ser aprobada por un quorum de 2/3 de
diputados y senadores en ejercicio. Entonces, no todas las leyes de quorum calificado se aprueban
con la mayoría de los votos de senadores y diputados en ejercicio.

Bonita pregunta: Explíqueme el tratamiento del indulto en materia de delitos terroristas.

Reflexión del Capitulo 2° de la CPR: nacionalidad y ciudadanía

Nacionalidad
Art 10° CPR  “Son chilenos:

1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren
en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin
embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;

2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que
alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y

4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento,


negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos
actos.”

¿Qué es la nacionalidad?

Vínculo o estatuto jurídico entre una persona y un Estado determinado, del cual fluyen derechos y
obligaciones específicos. Es un estatuto político que le permite ser sujeto de derechos y deberes
frente a un Estado.

Principios internacionales de la nacionalidad:

a. Toda persona debe tener una nacionalidad


b. Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad
c. La adquisición y renuncia de la nacionalidad debe ser voluntaria

Se tiene derecho a tener una nacionalidad, porque la faltad de nacionalidad genera falta de
pertenencia, por lo tanto, se produce un fenómeno -que uno podría decir desde la perspectiva de
los derechos humanos- denominado apátrida. Tener más de una nacionalidad es una excepción a
la regla.

Fuentes para adquirir la nacionalidad:

Responde a la pregunta, quiénes son chilenos. Las fuentes son los hechos de la naturaleza y los actos
jurídicos de derecho público, a los cuales la constitución y las leyes reconocen la aptitud de generar
la nacionalidad

a. Fuentes originarias  hecho biológico básico y fundamental, el nacimiento


a. Ius solis  lugar (art 10 n°1) Son chilenos los nacidos en el territorio -real y ficticio- de la
república. Cuenta con excepciones:
i. Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno
1. Ambos padres deben ser extranjeros
2. Al menos uno debe estar en servicio de su gobierno: diplomáticos y personal
técnico
ii. Los hijos de extranjeros transeúntes: cuando hay ausencia de una voluntad de
permanencia en el país

Contra-excepción:

i. Derecho de opción: para las excepciones al caso de ius solis, se le permite a los
nacidos bajo estas condiciones optar por la nacionalidad chilena cuando cumplan
la mayoría de edad.
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

b. Ius sanguinis  filiación (art 10 n°2) Hijos de padre o madre nacidos en territorio
extranjero.
i. Nacionalidad chilena de uno de los padres
ii. Haber nacido en territorio extranjero
iii. Que el abuelo o abuela haya adquirido la nacionalidad en conformidad a los otros
números del art 10°.

b. Fuentes derivadas  jurídicas o de derecho positivo


a. Carta de nacionalización por Decreto Supremo del presidente de la república
i. Tener 21 años de edad, o 18 si es hijo de padre o madre chilenos nacionalizados
ii. Cinco años de residencia legal continua en Chile
iii. Permiso de permanencia definitiva
iv. Antecedentes penales limpios
v. Profesión u oficio o situación económica
vi. Que se renuncie expresamente a su nacionalidad anterior
b. La especial gracia de nacionalización por ley  nacionalización por privilegio; consiste en
la concesión discrecional por ley de la nacionalidad chilena. Se da por los servicios que
presta una determinada persona a un determinado estado. Estos servicios deben ser
atingentes, valorables, que permiten que un estado le reconozca a una persona, por
gratitud, a una persona. Esto se hace por ley.

En materias de nacionalidad para ser candidato presidencial en Chile hasta hace muy poco (2005)
se exigía haber nacido en el territorio de la república.

Hoy en Chile vivimos un fenómeno de inmigración relativamente importante, en general es éste un


fenómeno económico. Es importante analizar la inmigración por el art 12° de nuestra C.pol.

Art 12° CPR  “La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive
de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre,
dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal
pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.”

En general, cuando los inmigrantes llegan a instalarse a un país lo hacen en calidad de turistas y
luego permanecen en el territorio, sin embargo, esta visa -la de turista- no le permite estudiar ni
trabajar. Por esto, empiezan trabajando muy precariamente, porque está claro que, aunque no
puedan normativamente, igual van a buscar fuentes de trabajo, no vienen a turistear.

Revisaremos la acción por privación o desconocimiento de la nacionalidad, esta es una de las


cuatro acciones constitucionales que se encuentran en la C.pol del 80’. Esta relacionada
principalmente al fenómeno de la inmigración, se acciona principalmente en el siguiente supuesto.
Inmigrantes ilegales tienen un hijo en chile y el registro civil les niega la nacionalidad por la calidad
de ilegalidad de los padres. El registro civil empezó a negar la nacionalidad de forma “irresponsable
(¿?)” El ius solis debe ser aplicado sin importar la situación legal de los padres, el registro civil al
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

notar la situación puede aplicar una multa o incluso la expulsión, pero queda en discusión la
situación de los hijos, ¿son chilenos?

Sistemáticamente la CS ha reconocido la nacionalidad chilena de hijos de extranjeros ilegales,


mientras no se cambie la constitución, los hijos de extranjeros ilegales que han nacido en Chile son
chilenos.

Tenemos que tener en cuenta que la ley de inmigración se hizo en 1975 y está hecha en un contexto
donde el extranjero es una amenaza, guerra fría, es un estatuto que le otorga mucha
discrecionalidad a la autoridad administrativa.

Perdida de la nacionalidad: (art 11°)

Art 11° CPR  “La nacionalidad chilena se pierde:

1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo
producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;

2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos
de Chile o de sus aliados;

3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y

4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este
artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.”

Entonces, se puede perder:

1) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad competente:

La renuncia ha de ser voluntaria. ¿Por qué la voluntariedad es importante? Porque ha ocurrido que
algunos nacionales que ya no viven acá, para poder nacionalizarse en país extranjero, algunos países
extranjeros exigen la renuncia a la nacionalidad anterior. Sin embargo, esa renuncia no es
voluntaria, por lo tanto, ¿operaria esto? El requisito es la voluntariedad, es un acto libre y autónomo
donde se manifiesta el deseo de dejar de ser chileno, no la impone un Estado.

i. La renuncia debe ser voluntaria, no puede ser algo obligatorio e imperativo de otro
Estado.
ii. La renuncia es solemne, esto significa que se presta ante una autoridad chilena
competente, no ante cualquier autoridad chilena.
iii. Esta renuncia solo produce efectos previamente si se ha nacionalizado en país
extranjero, porque así se evita el fenómeno de la apatridia.
2) Pr DS, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de
sus aliados
3) Por cancelación de la carta de nacionalización
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

4) Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia

Recuperación de la nacionalidad: (art 11° inciso final)

Solo puede la nacionalidad, ser rehabilitada por ley de quorum común, incluso en los casos en que
la renuncia haya sido unilateral de voluntad.

Ciudadanía
¿Qué es la ciudadanía?

La ciudadanía es un estatuto jurídico que confiere a una persona un conjunto de derechos y deberes
vinculados con la cosa pública. Estatuto que nos permite ejercer derechos políticos. Entre los que
se cuenta la capacidad de elegir y ser elegido. De ahí entonces, que la ciudadanía pueda ser activa,
tal es otorgando la capacidad de elegir y ser elegido, o meramente pasiva brindando únicamente el
derecho de sufragar. Es importante saber que este estatuto es un derecho fundamental. La forma
en la que la entendemos (votar y ser votado) dice relación con una concepción muy estrecha de
ciudadanía. Hay dos formas de enfrentarnos a este fenómeno:

i. Sustantiva
ii. Formal

La ciudadanía en sentido material son esas personas que tienen auto-conciencia política de sus
derechos y que provocan ciertos cambios en una comunidad. Los ciudadanos/as son personas que
tienen participación en una estructura de convivencia.

Requisitos para ser ciudadano:

a. Ser chileno
b. 18 años de edad
c. No haber sido condenado a pena aflictiva
d. Nivel educacional mínimo  para ciudadanía activa
e. Requisito de residencia  para ciudadanía activa

Estos requisitos han ido evolucionando a través de la historia, sabemos que antes el sufragio era
censitario, con el tiempo se ha ido masificando la democracia y con eso disminuyendo los requisitos.
Recordemos que el requisito de alfabetización se elimina en 1972 y el de género en 1948.

Derechos que significan la condición de ciudadano, clasificación de la ciudadanía:

Art 13°, inc 2 CPR  “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de
elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran”.

a. Ciudadanía pasiva: Derecho a sufragio: esto es, elegir


b. Ciudadanía activa: Derecho de optar a cargos de elección popular: esto es, ser elegido

Características del voto:


Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Art 15° CPR  “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y
voluntario.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos
en esta Constitución.”
i. El voto es personal, por tanto, indelegable.
ii. Es igualitario, esto es discutible desde la perspectiva política, ya que en las sociedades
actuales no todos los hombres valen lo mismo. -empresario/trabajador-
iii. Es secreto, por tanto es necesario establecer mecanismos que aseguren la privacidad del
acto. Este principio busca evitar la persecución política, asegura la libertad.
iv. Que sea voluntario, esto es muy reciente. Antes era obligatorio, en todo caso, esta
característica está más asociada al proceso electoral que al voto. Se asocia a la
competitividad de los procesos electorales. Esta competencia es necesaria y es un atributo
propio de la heterogeneidad social.
La falta de competencia es propia de los regímenes autoritarios, a falta de competición, hay
imposición. La competencia está asociada a la expresión de las diferentes cosmovisiones
políticas que conviven en una comunidad.

Estatuto de los chilenos en el extranjero:

Art 13°, inc 3  “Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país podrán
sufragar desde el extranjero en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de
Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales. Una ley orgánica constitucional
establecerá el procedimiento para materializar la inscripción en el registro electoral y regulará la
manera en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad
con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 18”

Esta es una regla nueva y sumamente restringida. A esto se le llamó la promesa de campaña “el
sufragio de los chilenos en el exterior”. Los chilenos que se encuentran en el extranjero pueden
sufragar, pero el estatuto de derecho a sufragio es muy estrecho, solo se puede ejercer en 1)
primarias legales, 2) en las elecciones presidenciales. Faltan las elecciones parlamentarias y locales.
Se argumentó que están quedarían excluidas por la dificultad procedimental de definir el distrito, la
comuna, etc. Pero si sinceramos la conversación, podríamos sospechar que no se permitió la
participación electoral en elecciones locales o parlamentarias porque el impacto puede ser mucho
más determinante. En elecciones presidenciales o primarias, el caudal electoral es tan grande, que
los votos de chilenos que viven en el extranjero no tendrá mayor incidencia. Así se inhibe la
participación electoral de aquellos compatriotas.

Paréntesis: El gobierno presentó un proyecto de ley para reformar la constitución para así ver si
podemos tener una nueva constitución. Hay varios problemas. El primero trata sobre la
indeterminación, ya que la discusión procedimental pasaría al gobierno siguiente, pero uno podría
ser generoso con la interpretación y pensar que la comisión constituyente que se crearía nace como
un congreso para hacer una nueva constitución- Pero esas no son las dificultades. Lo que se reforma
de la actual constitución es el capítulo XV, para lograr dicha reforma se requiere un quorum de 2/3
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

de los diputados y senadores en ejercicio. Lo maravilloso viene ahora, se dice que se va a reformar
el capítulo XV con el quorum requerido, pero esa comisión constituyente si se llegase a aprobar -
cosa que no va a ocurrir, porque es muy difícil que se logren los 2/3, nadie piense que esta reforma
constitucional va a prosperar- se convocaría con un quorum de 3/5. Con ese proyecto de ley jamás
vamos a ver la creación de la comisión constituyente.

Podemos pensar, qué tiene para perder el actual gobierno en esta reforma constitucional que se le
ocurre presentar un proyecto de ley de esa brutalidad. Entonces de nuevo volvemos, por qué se
presenta un proyecto de esta naturaleza. Se presenta porque en el fondo, toda la chimuchina del
año pasado, todo el chanchullo de los encuentros y deliberaciones locales no sirvió para nada, para
nada. Fue un ejercicio falaz y sin convicción política. No hubo decisión, sino que un intento más por
intentar administrar el poder como se ha hecho en las últimas décadas.

Es un pésimo proyecto, no por su contenido -porque podría sonar bonito-, sino por cómo de hecho
va a funcionar. El pronóstico del profe es que esta ley no va a sé si quiera aprobada. No tiene ninguna
posibilidad de salir exitosa. UNA VEZ MÁS, NOS ENGAÑARON. (lov yu viera x2) Fin del paréntesis.

Estatuto de los extranjeros respecto a los derechos fundamentales.

Art 14° inciso 1 CPR “los extranjeros avecindados en Chile por más de 5 años que cumplan con los
requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13°, podrán ejercer el derecho a sufragio en los casos y
de la forma que determine la ley”

La primera pregunta que se nos viene a la mente: ¿son los extranjeros titulares de derechos
fundamentales? Si, por el puro hecho de ser personas. Segunda pregunta: ¿Los extranjeros pueden
ejercer los derechos fundamentales en plenitud? No, porque hay que distinguir si los derechos son
. Entonces la titularidad de los derechos fundamentales en los extranjeros sería condicionada por el
tipo de derecho del que se trate. Hay que evaluar cada uno de los derechos, ya que podrían existir
algunos -principalmente políticos o asociados a la libertad del trabajo- que, debido a su condición
de extranjeros, su titularidad se encuentre atenuada.

Respecto a los derechos políticos, sobre todo aquellos que se encuentran consagrados en el capítulo
segundo: ¿son los extranjeros titulares de ellos? La regla general es que no, los extranjeros -en
principio- no son titulares del derecho fundamental al sufragio, es la regla, por tanto, existen
excepciones. Respecto a la ciudadanía pasiva, sin perjuicio de lo anterior, pueden ser titulares del
derecho tras encontrarse avecindado por más de cinco años en Chile. Ahora, respecto a la
ciudadanía activa: ¿pueden los extranjeros optar a cargos de elección popular? No, derechamente
no.

Hay un problemilla, en el inciso segundo:

Art 14° inciso 2 CPR “Los nacionalizados en conformidad al n° 3 del artículo 10, tendrán opción a cargos
públicos de elección popular, solo después de cinco años de estar en posesión de de sus cartas (…)”
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Este inciso habla de Chilenos, nacionalizados, no de extranjeros. Es un chileno por causal por de carta de
nacionalización. Aún así, se les condiciona a los 5 años de estar en posesión de la carta. Entonces, los
extranjeros derechamente, no pueden ejercer la ciudadanía activa.

Suspensión de derecho a sufragio:

Art 16° CPR  “El derecho a sufragio se suspende:

1°.- Por interdicción en caso de demencia:

2°.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista

3°.- Por haber sido sancionado por el tribunal constitucional en conformidad al inciso séptimo
número 15° del art 19° de esta C.pol. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio de
derecho a sufragio lo recuperarán al termino de 5 años, contando desde la declaración del tribunal.
Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del
número 15° del art 19°”

1) En caso de demencia el derecho a sufragio se suspende, es un paréntesis, no se ha perdido. La


persona que se encuentra en esa situación no puede sufragar, es una suspensión momentánea, no
significa la pérdida del derecho.

2) Miren, vamos a analizarlo a la luz del art 17° CPR  “La calidad de ciudadano se pierde (…) n°2:
por condena a pena aflictiva.” Entonces, ¿cuál es la diferencia entre el n°2 del artículo 16 y el n°2
del artículo 17? En el art 16 el énfasis se encuentra puesto en el delito, en cambio en el artículo 17,
el énfasis se encuentra puesto en la sentencia. ¿Por qué?

Recordemos que el proceso penal se divide en dos partes:

1. Investigación  desarrollada por el ministerio público en representación del E°, se destina


a investigar los hechos punibles y la participación. Hay ciertos momentos relevantes que se
hacen frente al juez de garantía, entre los cuales el más relevante es la formalización. La
formalización es una notificación que hace el ministerio publico respecto de un imputado
para señalarle que está siendo investigado por su eventual participación en un hecho
punible.
2. Juicio propiamente tal  Se inicia con la audiencia preparatoria del juicio oral, que
principalmente, estudia la pertinencia de los medios probatorios recaudados durante la
etapa de la investigación. La acusación es un segundo momento relevante en el proceso
penal, es parte del juicio oral y es cuando se acusa a una persona por su participación en un
hecho punible. Es una notificación en que se notifica a una persona de que se le va a hacer
un juicio oral por X delito. En ese momento se suspende la ciudadanía.

El art 16 habla de la suspensión del derecho a sufragio en el momento de la acusación, esto es en el


juicio oral. Aparte de esto, habla de una acusación en un delito que merezca pena aflictiva, entonces
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

también tenemos que mirar el tipo penal por el que la persona está siendo imputada, y si el tipo
penal por el que la persona está siendo acusada tiene una sanción que supere los tres años y un día,
se suspende el derecho a sufragio.

Pero puede ocurrir que en la sentencia se condene a una persona por un delito a pena aflictiva pero
cuya pena no sea aflictiva. La siguiente situación, una persona es acusada por un delito que merece
pena aflictiva, pero no es condenada a pena aflictiva. Se puede dar esta hipótesis, por eso el énfasis
en la perdida de la ciudadanía está puesto en la sentencia. Porque al momento de la determinación
de la pena pueden existir atenuantes.

Paréntesis: En derecho penal ustedes van a estudiar dos grandes temas:

1. La teoría del delito


a. qué es un delito
2. La teoría de la pena
a. cuál es la justificación de la pena
b. por qué son las penas
c. la determinación de las penas

Si concurren atenuantes y no agravantes, puede no aplicarse la pena que establece la ley, sino que
va a aminorarse. Entonces puede darse el caso en que se presente un delito que “merezca” pena
aflictiva, pero que no se condene a pena aflictiva.

¿Qué pasó con Jovino Novoa? Los delitos que el cometió debían ser penados con pena aflictiva, pero
negoció con el tribunal aceptar su participación, pero solicitó que se le condenara con tres años y
no con tres años y un día. Esto ocurrió porque se consideraron la concurrencia de dos atenuantes:
1) irreprochable conducta anterior; 2) Enmendar con celo el mal causado. Entonces se bajó la pena
en un grado, no fue condenado a pena aflictiva a pesar de haber cometido el delito que lo ameritaba.

Entonces, en resumen, la constitución es más exigente para perder la ciudadanía, ya que se exige
haber sido condenado a pena aflictiva, que para suspender el derecho a sufragio, en que exige ser
acusado de un delito al que le corresponda pena aflictiva. Además, la sentencia debe estar
ejecutoriada (art 172 CC), esto es firme.

Otra bonita pregunta: ¿Cuándo la sentencia esta firme?

Hay que distinguir, si proceden recursos o no proceden recursos. Si no proceden recursos, cuando
se dicta la resolución. Si proceden recursos, nuevamente hay que distinguir, si se deducen o no los
recursos dentro del plazo. Si no se deducen dentro del plazo, cuando recluye el plazo, si se deducen,
cuando estos están resueltos.

Art 172 CC  “(…)” (¿?)

3) Dice relación con quienes han sido condenados por el TC por atentar contra el orden democrático.
No tiene mucha incidencia práctica así que lo retomaremos más adelante.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

Perdida de la ciudadanía: (art 17°)

Art 17° CPR  “La calidad de ciudadano se pierde:

1°.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;

2°.- Por condena a pena aflictiva, y

3°.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico
de estupefacientes y que hubieran merecido, además, pena aflictiva”.

Rehabilitación de la ciudadanía: (art 17°)

Art 17°, Inciso final CPR  “Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal señalada en el
número 2°. la recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3°. Podrán solicitar su
rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena.".

Entonces la diferencia con el dos de la pena aflictiva, tiene relación con la rehabilitación, no basta
con cumplir la condena, sino que es necesario además estar rehabilitado.

Sistema electoral
Características generales del sistema electoral:

Art 18° CPR  “Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará
su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y
plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un
sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral.

Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral, bajo la
dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes
cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución.

El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las
Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.”

DECIMOTERCERA Dispocisión transitoria.- “El Senado estará integrado únicamente por senadores
electos en conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios actualmente vigentes.

Las modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios que
digan relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados
y senadores en ejercicio.”

Estamos hablando del sistema electoral chileno, se ha creado a partir del año pasado un nuevo
órgano autónomo que forma parte del poder ejecutivo pero que no se encuentra sujeto a la tutela
ni dependencia de este. La constitución les otorga un estatuto de autonomía para asegurar su
independencia. Son órganos autónomos:

1. El Banco central
2. La contraloría general de la república
3. El ministerio publico
4. El SERVEL, servicio electoral.

El sistema electoral chileno es medio anacrónico, aún votamos en papel, pero desde la perspectiva
de la formalidad de los procesos electorales, es impecable. Tenemos un sistema de funcionamiento
electoral transparente, probo. Tenemos mecanismos de control bastante eficientes. Formalmente
nuestro sistema es impecable.

Los problemas los encontramos en el financiamiento privado, recientemente se modificó la ley


sobre financiamiento, pero lo que nos interesa es que el financiamiento de los procesos electorales
generó un fuerte incentivo a la inversión del capital en los procesos electorales, a través de un
mecanismo llamado “aportes <<reservados>>”. El problema es que la donación no era secreto, por
lo tanto se generaba una cooptación de la política por el dinero.

El otro problema se presenta por los fuertes estímulos para el financiamiento oscuro de la política.
Caso Penta, SQM, Corpesca. En estos casos se emitieron boletas por servicios que jamás se
prestaron, eran servicios falsos. Es importante porque esas boletas generaban una reducción en la
tasa impositiva, porque si emito una boleta traduzco esto como gasto. Esto es mafioso, a estos locos
no se les acusa por financiar campañas electorales, sino por generar boletas por servicios que jamás
fueron prestados. Financiaron por años la política a cuenta de reducción de impuestos, si es a cuenta
de reducción tributaria, entonces quienes financian la política somos todos nosotros pos niños. Si
los impuestos que no pagaron nos correspondían a todos nosotros.

En otros lados las campañas las financia el estado -lo que garantiza igualdad- o privada y estatal,
pero con límites a los aportes privados. En EEUU es así, pero el financiamiento privado tiene un
límite cuantitativo, debe ser pública y debe indicar al candidato que apoya. En base a esto, cuando
se discutan ciertas leyes, pueden generarse inhabilidades para algunos parlamentarios. El profe
prefiere que el puro estado financie, porque los privados nunca actúan de forma desinteresada.

Otro problema es el sistema binominal, es un sistema llamado mayoritario, estaba caracterizado por
tender a la elección de las dos más grandes fuerzas representativas. La elección se hacía por listas.
El país estaba dividido por distritos (diputados) o circunscripciones (senado). Se elegían dos
representantes por distrito o cirscunscripción. Como eran dos los representantes electos, siempre
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Apuntes de clases; Aurora Isidora

salían candidatos de las más importantes fuerzas políticas, dejando sin representación a las
importantes fuerzas minoritarias, tiende a la polarización política de los dos grandes bloques.

Este sistema tampoco favorece a la competencia electoral, porque sabíamos de antemano quiénes
iban a ser los representantes electos, porque de hecho, esa elección la hacían los mismos partidos
políticos. Entonces, de hecho, la elección operaba como un plebiscito de ratificación. Es importante
la competencia porque se rivalizan las ideas políticas. La única competencia que se generaba era
con el compañero de lista. Ya que se elige por lista, un representante por cada lista, al menos que
una de las listas doblara en votos a la otra. En ese caso, resultaban electos ambos candidatos de la
lista victoriosa. Doblar en votos pos loco!, ninguna posibilidad, muy escaza.

Entonces el sistema binominal en Chile es formalmente impecable, pero presenta los siguientes
problemas:

1. Aportes reservados
2. Opacidad en el financiamiento de la política
3. Elección por sistema binominal
a. Falta de competencia entre pactos
b. Invisibilizacion de fuerzas políticas emergentes
c. Falta de representatividad de las más importantes fuerzas minoritarias

Este sistema ya cambió, para las elecciones que tendremos a fin de año se utilizará el mismo método
que se utiliza paras las elecciones de concejal y CORE, el cual está basado en una fórmula
matemática proporcional llamada D’Hont. La proporcionalidad permitirá la rivalización de las
diferentes fuerzas políticas y se dividirán los escaños en representación al número de sufragios que
se obtienen.

Volvamos a la disposición transitoria decimotercera, la ley de votaciones y escrutinios es una LOC.


Por regla general, esto significa que requiere de un quorum de 4/7 para ser aprobada, pero no. La
decimotercera disposición transitoria especifica que se requerirá en 5 materias, dentro de las cuales
cuenta el sistema electoral vigente, un quorum de 3/5 de senadores y diputados en ejercicio.

El quorum de 3/5 es el utilizado en materias de reforma constitucional. Este quorum es la trampa


de la ley. La ley es tramposa pues, como siempre!

Método D’Hont
Método proporcional D’Hont (no creer tanto, porque traté de explicarlo yo)

Los métodos proporcionales buscan que las fuerzas representativas sean un reflejo fiel de la
población. Para ello, se quitan votos que se le dan a una lista que no cumplen la cantidad necesaria
para obtener un escaño, y se los pasa a otra que logra obtener el puesto en el parlamento.
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

El método D´Hont, es un método proporcional creado por el matemático Víctor D´Hont en el siglo
XIX. Los métodos de representación buscan resolver el problema que se presenta cuando una lista
obtiene una cierta cantidad de votos que no dan para que se les adjudique un escaño completo,
esos, son una parte pequeña, ya que la mayoría de los votos si producen escaños.

Para tener un buen reflejo de los intereses de las comunidades en los parlamentos, es bueno tener
magnitudes altas, esto es la mayor cantidad de escaños posibles por distrito. Otra cosa importante,
es el número de escaños que se le adjudiquen a cada distrito, debe depender de su población, esto
se llama proporción. Si hay una mala proporción, entonces serán radicalmente distintos la cantidad
de votos que se requiera en cada distrito para obtener un escaño. Por consecuencia las campañas y
promesas de campañas políticas serán dirigidas a los distritos en que se requiera menos cantidad
de votos para obtener un escaño de representación.

Entonces, el sistema proporcional busca un reflejo fiel de los votantes y de los candidatos electos,
los distritos son plurinominales, se elige siempre a más de un candidato. Para asignar el voto se
utilizan sistemas de reparto muy diversos, entre los que encontramos el método D’Hont. Se
consigue representar muchos más votos, pero la complejidad del sistema desincentiva la
participación de los votantes. Otra característica de los sistemas proporcionales es la pluralidad,
dentro de la cámara representativa, conviven varios partidos y fuerzas políticas, por ende, se
propician las coaliciones, ya que para aprobar leyes y cumplir los quorum, se requeriría de la unión
de las fuerzas partidistas.

Es super importante la discusión sobre sistemas electorales, ya que son los sistemas que interpretan
los votos y transforman la realidad representativa.

Ahora explicaremos el método D’Hont, la cantidad de escaños que se otorgan a una lista depende
de la cantidad de sufragios válidamente emitidos que se presenten en el distrito. No se cuentan los
blancos ni los nulos. Permite que se presenten listas sin límites cuantitativos. La cantidad de votos
emitidos se divide por la cantidad de escaños que le correspondan al distrito, este resultado son la
cantidad de votos necesarios para obtener un escaño, esto es un puesto de representación.

El problema se presenta por la diferencia de votos que obtienen las listas pero que son insuficientes
para lograr un escaño, es ahí donde se eligen las primeras mayorías de resultados de la división de
los votos obtenidos por las listas y el número de escaños correspondiente al distrito. Técnicamente,
se les otorgan a las listas que le faltan menos votos para lograr un escaño, los votos de las listas que
no lograban escaños y que les faltaban más cantidad de votos.

Ejemplo: a un distrito le corresponden 5 representantes y se presentan 7 listas con un universo de


200 votos:

Listas:

A. 60  60  30  20  15  12
B. 40  40  20  13  10  8
Derecho Constitucional I; Prof Viera 2017
Apuntes de clases; Aurora Isidora

C. 35  35  17  12  9
D. 25  25  13  8
E. 15  15  8
F. 12  12  6  4
G. 13  13  7

Desde ahí se eligen las primeras 5 mayorías, esto es, los 5 escaños correspondientes al distrito. Estos
les corresponderían a dos escaños a la lista A, un escaño a la lista B, un escaño a la lista C, y un
escaño a la lista D.