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Justicia Restaurativa, Mediacin Penal y Principio de

Oportunidad: Nuevos caminos a la adopcin de un
sistema pacfico de resolucin de conflictos en el
sistema penal
por MARA VICTORIA CAVAGNARO, CRISTINA CAMPIA
11 de Noviembre de 2015
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF150826

1. IDEAS PRELIMINARES:

El enfoque central de este trabajo tiene como propsito y ambicin, a travs de un anlisis crtico-reflexivo, develar
nuevos caminos en el abordaje de los conflictos.

Resulta ineludible, como operadores jurdicos, no advertir que la sociedad reivindica una modificacin del sistema penal,
que no est respondiendo a sus problemticas. Es frecuente advertir en la opinin pblica generalizada, altos niveles de
disconformidad con la actuacin de la justicia, las fuerzas de seguridad, los servicios penitenciarios y dems instituciones
del Estado encargadas del control y seguridad social, lo que genera la necesidad de buscar otras vas alternativas de
resolucin de conflictos, a los fines de lograr satisfacer y dar respuesta a un mayor nmero de damnificados y atenuar los
efectos que produce la actividad delictiva, con el menor nivel de intervencin de los sistemas de justicia penal.

Si bien en esta propuesta nos detendremos en la mediacin penal, no podemos soslayar las ventajas de otros mtodos
alternativos de resolucin de disputas (1).

Lo expuesto ha llevado a considerar a la mediacin como una forma de resolucin alternativa y pacfica de los conflictos
que se presentan en materia penal, por lo que nos dedicaremos a efectuar un apretado desarrollo como de la posibilidad
de su uso en materia de derecho penal, instancias y delitos en los que se puede aplicar y normas secundarias que la
acompaan. Cuando se habla de mediacin penal, deviene necesario tambin referenciar lo relativo a Justicia
Restaurativa como paradigma fundante de este modelo de abordaje de los delitos. La propuesta continuar con el
tratamiento de la modificacin contenida en el artculo 59 del Cdigo Penal, quien acogiendo el principio de oportunidad
abre la puerta a la aplicacin de la mediacin penal y ya a modo de colofn y para culminar, aspiraremos a gestar un
cambio en el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Crdoba, de modo de contar con un sistema coherente y
homogneo que permita dar accin a los contenidos expuestos.

2. JUSTICIA RESTAURATIVA.

2.1 CONCEPTOS REFERENCIALES.

La Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci (2004; p.10) precisa a la Justicia Restaurativa como "(...) a la variedad de prcticas
que buscan responder al crimen de un modo ms constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo
tradicional (...)" Esta va lo que busca, tal como lo enuncia Zehr (2007) es "(...) involucrar, dentro de lo posible, a todos
los que tengan inters en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daos, necesidades y
obligaciones derivadas de esa ofensa (...)" En una sociedad que se encuentra en crisis, presentando hechos cada vez
ms violentos y que se presenta intolerante ante el otro, referirnos a la Justicia Restaurativa es una apuesta ardua, pese
a ello emerge necesario ponerla en marcha, a los efectos de la construccin de un sistema de justicia que garantice la
paz social.

El infractor, que asume los hechos responsablemente y se hace cargo de sus propias acciones, es un motor que genera
un triple incentivo optimista: a) para con l mismo, ya que es ms fcil cumplir con el compromiso voluntariamente
asumido que con una condena impuesta por el sistema punitivo tradicional, a la vez que le otorga una legitimidad mayor
ante s mismo y ante la sociedad, reconociendo su error y buscando reparar el dao causado; b) para con la vctima, que
logra conocer del propio infractor las razones y la historia detrs del hecho que lo perjudic, lo coloca en la situacin de
protagonista del procedimiento, evitando la situacin de postergacin que vivira en un proceso penal tradicional y,
eventualmente, obtener un sincero pedido de disculpas; c) la comunidad logra mantener la paz en su seno, con la
posibilidad de participar en el procedimiento de resolucin del conflicto y generar los canales para evitar futuros hechos
similares.

El propsito principal que busca alcanzar la Justicia Restaurativa, como el mismo trmino indica, no es otro que el de
"reparar", ms no hay que dejarse llevar por la inercia de pensar que hace referencia a una mera compensacin
econmica del dao causado, puesto que cuando en la Justicia Restaurativa se habla de "reparar", se apunta ms all y
con un sentido ms profundo y trascedente de lo que la teora general del derecho de daos refiere.

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

"Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", clebre axioma en latn, que plasma el denominado "Principio de
Legalidad Penal", que consiste en el fundamento en virtud del cual ningn hecho puede ser considerado como delito sin
que una ley anterior lo haya previsto como tal, que en nuestro pas posee jerarqua constitucional (2).

La ley penal in abstracto describe una conducta como punible y prev una sancin. No obstante, es necesario que el
Estado -quien tiene el monopolio de la fuerza- a travs de sus rganos persecutorios impulse la investigacin y verifique
la existencia del hecho, la participacin del imputado y, si corresponde, aplique la sancin al responsable. Esto, se
conoce como "principio de oficialidad", que no debemos confundirlo con el "principio de legalidad procesal", segn el cual
tiene el Estado la obligatoriedad de la persecucin, de todos los hechos punibles de los que se tome conocimiento. De
este modo, nuestro pas consagra el principio de legalidad (o indisponibilidad), que puede entenderse como "la
automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de sus rganos predispuestos, para que frente a la hiptesis de la
comisin de un hecho delictivo comiencen a investigarlo, reclamen luego el juzgamiento y si corresponde el castigo (3)".

Por otra parte, en materia de poltica criminal, cabe mencionar el "principio de oportunidad (o disponibilidad)"(4), al que
no debemos ver como antinomia del de legalidad -aunque mayormente as sucede- y que puede definirse "como la
posibilidad que la ley acuerda a los rganos encargados de la investigacin penal, por razones de poltica criminal o
procesal, de no iniciar la investigacin o suspender provisoriamente la ya iniciada, limitarla objetiva o subjetivamente,
hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aplicar penas inferiores a la escala penal fijada legalmente para el
delito, o eximir a los responsables de ella (5)". Al respecto, el Dr. Jos Buteler (1988) admiti la deslegitimacin del
principio de legalidad y su tensin con el de oportunidad, pronuncindose por morigerar el primero incluyendo al segundo
(6) Es tanto pertinente como esencial mencionar la reciente reforma que tuvo nuestro cdigo penal de fondo, con la Ley
27.147, sancionada el 10 de Junio de 2015. El precepto modifica -entre otros- el artculo 59 del C.P., que regula las
causales de extincin de la accin penal. Especial referencia merece dos de sus incisos: "Art. 59: la accin penal se
extinguir: 5) Por aplicacin de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes; 6) Por conciliacin o reparacin integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
procesales correspondiente." Otro artculo modificado es el Articulo 71, que queda redactado del siguiente modo: "Sin
perjuicio de las reglas de disponibilidad de la accin penal previstas en la legislacin procesal, debern iniciarse de oficio
todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las
acciones privadas." La referencia a "reglas de disponibilidad de la accin penal" resulta reconocer el principio de
oportunidad, que antes de la sancin de la Ley 27.147 ya estaba presente en normas de carcter internacional (7) como
en los cdigos penales de forma de diferentes provincias, como Bs. As., Rio Negro, Mendoza, etc.- 4. LA MEDIACIN
PENAL COMO CRITERIO DE OPORTUNIDAD:

La mediacin considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, buscando la frmula ms idnea
para satisfacer las necesidades personales de la vctima y del presunto infractor.
Al decir del Dr. Norberto Daniel Barmat (2000), la mediacin aparece como "un procedimiento institucional, tramitado
previamente a la celebracin de un proceso penal, en el cual un funcionario pblico, denominado mediador, colabora
para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema penal,
busquen solucionar sus diferencias a travs de una negociacin. El cumplimiento de un acuerdo lcito logrado entre las
partes, extingue la pretensin penal". Tanto en un juicio como en un proceso de mediacin se presta un servicio de
justicia, con la diferencia que en el primero, las partes pretenden que el juez (un tercero) decida qu es lo justo, mientras
que en la mediacin son los mismos participantes quienes se hacen cargo de un conflicto. Esto genera conciencia de
responsabilidad y compromiso futuro para la resolucin de otros conflictos que se presentan en cualquier orden de la
vida.

4.1 VIABILIDAD Y OBJECIONES DE LA MEDIACIN EN MATERIA PENAL.

Pese a las objeciones que se le formulan a la implementacin de la mediacin en materia penal porque contravendra el
principio de legalidad y de oficiosidad, se le contraponen a este argumento otros que son preexistentes al derecho penal
mismo. El fundamento ius- esencial en el que se sostiene la existencia de un derecho represivo es la necesidad de
amparar bienes jurdicos individuales y sociales (la tranquilidad, seguridad y la paz social) (Highton, Elena y otros, 1998).
Desde esta perspectiva, la funcin de proteccin de personas e intereses es previa y justificante de la funcin de
perseguir y reprimir los delitos (8). Precisamente la mediacin atiende como primer objetivo a la resolucin del conflicto y
a la reparacin adecuada de los intereses vulnerados.

Entonces nada obsta que esta instancia previa se lleve a cabo antes de comenzar un proceso penal que muchas veces,
no solo no repara el dao al bien jurdicamente lesionad, sino que tampoco resuelve el conflicto y sus consecuencias.

Karina Battola (2014, 58), parafraseando al Dr. Eugenio Zaffaroni sostiene que el modelo jurdico penal argentino, al
confiscar el conflicto a la vctima, excluirla del protagonismo procesal y reemplazarla por un funcionario que representa
los intereses del Soberano o por el mismo juez es un modelo de ejercicio de poder y no un modelo de solucin de
conflictos (9).

Puede sealarse a nivel nacional la posicin asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallos Acosta
(10), Lorenzo (11) y Norverto (12), donde se sostiene la diversificacin de la respuesta del Estado frente a los conflictos
de ndole penal, sealando que la respuesta punitiva debe limitarse a los casos que producen un perjuicio grave a la
sociedad. Siendo que en el mbito de la provincia de Crdoba en la causa Boudox (13) entre otros, se ha expedido
favorablemente para la aplicacin de mecanismos restaurativos.

Aparecen meridianos los conceptos de Elas Neuman (2005, p.73) por cuenta expresa que la mediacin (...) no privatiza
el conflicto penal que se re personaliza. Vuelve a la partes y stas pueden entrar en comunicacin de modo directo e
indirecto y expresarse con toda amplitud sobre lo ocurrido y sobre cmo repercute en su espritu y psiquismo, en la
esfera moral y material".

4.2 SITUACIONES EN LOS QUE SE PUEDE IMPLEMENTAR LA MEDIACIN.

Slo a modo de propuesta, estimamos que los casos en los que se podra aplicar el instituto de mediacin como
instancia previa a la iniciacin de un proceso penal, conjugado con el actual artculo 59 del Cdigo Penal, son los
siguientes: a) Suspensin del juicio a prueba (probation): se puede emplear la mediacin para que ofensor y ofendido
lleguen a un acuerdo sobre la reparacin del dao (art. 59 del C P); b) Se puede implementar en aquellos delitos que
afectan a la persona o a sus derechos patrimoniales, en este sentido los conflictos que afecten de manera excluyente a
vctima y victimario, y que la conducta incriminada carezca de expansin y peligrosidad social;(14) c) En todos los delitos
de instancia privada actuales se podra dar la oportunidad a la vctima y victimario, para que logren pactar mediante una
adecuada instancia de mediacin previa, al no poder el rgano estatal actuar de oficio por ser necesario instar la
actuacin de la ley penal o bien activar los mecanismos de una accin conciliatoria. d) En todos los delitos de accin
privada, se debiera intentar obligatoriamente la instancia de mediacin.

5. REFORMA AL ACTUAL CDIGO PROCESAL PENAL CORDOBES.

Con la reciente reforma al cdigo penal argentino, a la cual nos hemos referido ut supra, pierde razn de ser una
discusin que ha estado presente en la doctrina del derecho penal, sobre las atribuciones de las provincias para fijar
criterios de oportunidad, quedando expresamente reconocido su derecho a receptar en su legislacin procesal aquel
principio. Empero, ya antes de la reforma, varias incorporaron institutos de oportunidad procesal, a modo de ejemplo: La
"insignificancia", el "arrepentido colaborador", la "mediacin", la "seleccin de los hechos innecesarios", la "exigua
contribucin en el hecho", el "expreso pedido de la vctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la accin penal", la
"enfermedad incurable en estado terminal", etc.

En la provincia de Chaco, los criterios de oportunidad han sido introducidos por la ley 4989, que prev la mediacin
judicial y prejudicial aplicable a los delitos conminados con una escala penal mxima de seis aos de prisin,
contravenciones y delitos reprimidos con pena de multa o inhabilitacin. De acuerdo al monto mximo de pena, los casos
son derivados por la autoridad policial que previene, luego de consultar con el Fiscal que intervendra en el hecho. En la
Ciudad de Bs. As, la mediacin se encuentra prevista en el cdigo de procedimiento (Ley 2303, B.O.C.B.A.: 08/05/07),
como instrumento para posibilitar el acuerdo entre imputado y ofendido para la solucin del conflicto. Es una instancia
oficial que se da en el marco de un proceso ya iniciado y de aceptacin voluntaria, procede respecto de delitos de accin
pblica dependientes de instancia privada y aquellos perseguibles de oficio en los que pueda arribarse a una mejor
solucin para las partes. En Ro Negro, el art. 180 ter del Cdigo de Procedimiento Penal prev como criterio de
oportunidad el acuerdo al que se arribe como resultado de ciertos mtodos de resolucin alternativa de conflictos. En
Santa Fe, su recepcin se produce en el nuevo Cdigo Procesal Penal ( Ley Provincial 12.734), implementado recin a
partir del 14/2/2009. Su art. 19 establece como criterio de oportunidad: Inc. 5): cuando exista conciliacin entre los
interesados, y el imputado haya reparado los daos y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido
patrimonial cometidos sin violencia fsica o intimidacin sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad,
inters pblico o se encuentre comprometido el inters de un menor de edad. En Mendoza, se prev en el art. 26 inc. 2 la
"solucin del conflicto" como criterio para solicitar la suspensin de la persecucin penal. En casos de delitos originados
en conflictos familiares deben intervenir mediadores tanto para arribar a la solucin como para el control de ella (es decir,
para el control del cumplimiento del acuerdo al que lleguen las partes).

En esta ponencia, y a la vista de las distintas modalidades asumidas por los cdigos de procedimientos expuestos,
propugnamos de lege ferenda, que el proceso de mediacin, se incorpore en la legislacin procesal penal de Crdoba,
atendiendo al criterio oportunidad contenido en el art.59 del CP.

6. A MODO DE COLOFN:

Nuestro anlisis es crtico, en el sentido de que propugnamos una trasformacin, no solo de lo normativo, en el planteo
de un cambio legislativo, sino adems, prctico, que sea de efectiva aplicacin, y que sustancialmente importe, un
cambio de paradigma, atento a las circunstancias que presenta hoy en da nuestra sociedad, que exigen un nuevo
sistema de administracin de justicia. En este contexto, donde presenciamos sistemas judiciales colapsados, la
Mediacin Penal se presenta como una estrategia de poltica criminal que tiende a solucionar la crisis externa de la
justicia penal, al resultar no slo un mtodo de resolucin de conflictos, sino adems, un mecanismo que busca
restablecer el orden social y en algunos casos, la prevencin antes de llegar a la comisin de un hecho ilcito.

Notas al pie.

1)A guisa de ejemplo arbitraje vinculante y no vinculante, la evaluacin neutral previa, el mini-trial, el juicio sumario por
jurados, Moderated settlement Conference (MSC) la traduccin es Conferencia de Conciliacin con Moderador,
perteneciente al Sistema Multipuertas, utilizacin de expertos neutrales,entre otras. Se recomienda la lectura de Maier,
Julio y Rodriguez Fernndez Gabriela (Compiladora) Resolucin Alternativa de Conflictos Penales. Mediacin de
conflicto, pena y consenso. Ed. Del Puerto. 2000.

2)Constitucin Nacional, artculo 18 y 19.

3)AA.VV., Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba 2003, p. 78.

4)El cdigo penal argentino regula algunos institutos que implican la aplicacin de aquel principio, como sucede con la
suspensin del juicio a prueba.

5)cfr. ob. cit., p. 84 6)Buteler, Jos A. "Los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de
oportunidad en el Derecho Argentino", en "12 Jornadas Nacionales de Derecho Penal". Universidad Nacional de Cuyo,
Facultad de Derecho, Mendoza. Ao: 1988.

7)Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) La Carta de
Las Naciones Unidas. Resolucin 1999/26 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. Resolucin 2000/11
del Consejo Econmico y Social de las Naciones .Unidas. Resolucin 2000/14 del Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas," Principios bsicos sobre la utilizacin de programas de justicia restitutiva en materia penal".

8)En ese sentido aparece y emerge la Justicia Restaurativa como un nuevo paradigma de resolucin de conflictos
distintos al de Justicia Retributiva. La finalidad de esta ltima se concentra en endilgar culpas y administrar penas. Ver al
respecto: Nuevas formas de enfrentar al delito EN HIGHTON, ELENA I, ALVAREZ GLADYS, GREGORIO CARLOS G.,
Resolucin Alternativa de Disputas y Sistema Penal. La mediacin penal y los programas vctima-victimario. Ed.
Ad-Hoc.1998. p.77.

9)Se recomienda la lectura de Zaffaroni, Eugenio R. El enemigo en el derecho penal, Ediar, Bs. As., 2006.

10)C.S.J. .C.A. 2186 LXL "Acosta, Alejandro Esteban s/ infraccin art. 14, primer prrafo de la ley 23.737 -causa n
28/05-, rta. el 23 de abril de 2008.

11)"Lorenzo, Amalia s/ infraccin art. 292 del Cdigo Penal -causa 1505-", L.90.XLII, rta. el 23 de abril de 2008.

12)Causa N.326. XLI, Recurso de hecho, "Norverto, Jorge Braulio s/ infraccin artculo 302 del C.P."2008.

13)T.S.J. Crdoba, Sala Penal, "Boudoux", S. n 36, 7/5/2001.

14)Por ejemplo: En delitos tales como la Usurpacin, Dao simple, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar sea
quien fuere la vctima, Impedimento de contacto de hijos con el padre no conviviente, Amenazas simples, entre otros.

CONTENIDO RELACIONADO
Legislacin

CODIGO PENAL Art. 5

Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general

Modificacin del Cdigo Penal

LEY 27.147. 10/6/2015. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia

CPP X 002303 2007 03 29

Cdigo Procesal Penal de Santa Fe. Nuevo Rgimen

LEY 12.734. Santa Fe 16/2007. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1. AGUAD DOLORES, NATALIA BAZN, DANIELA BIANCIOTTI, MILAGROS

GORGAS, BERENICE OLMEDO. (2011). "La regulacin provincial del principio
de oportunidad. Sistematizacin comparativa de las legislaciones provinciales
que receptan institutos de oportunidad procesal". ACADEMIA NACIONAL DE
DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CORDOBA Instituto de Ciencias
Penales. Disponible en: www.acaderc.org.ar. Fecha de ltima consulta:
09/10/2015.

2. BARMAT, NORBERTO DANIEL. (2000). "La mediacin ante el delito: una

alternativa para resolver conflictos penales en el siglo XXI". Crdoba. Ed.
Marcos Lerner.
3. BATTOLA, KARINA E. (2014). "Justicia Restaurativa. Nuevos Procesos
Penales". Crdoba. Ed. Alveroni.

4. BUTELER, JOS A. (1988). "Los problemas constitucionales y procesales

que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino", en "12
Jornadas Nacionales de Derecho Penal". Universidad Nacional de Cuyo,
Facultad de Derecho, Mendoza.

5. HIGHTON ELENA I., GLADYS S LVAREZ. (1998) "Mediacin para resolver

conflictos". Buenos Aires. Ed. Ad-Hoc SRL.

-HIGHTON, ELENA I, GLADYS ALVAREZ, CARLOS G. GREGORIO, (1998).

"Resolucin Alternativa de Disputas y Sistema Penal. La mediacin penal y los
programas vctima-victimario". Buenos Aires. Ed. Ad-Hoc 6. MAIER, JULIO Y
GABRIELA RODRIGUEZ FERNNDEZ (Compiladora9. (2000). "Resolucin
Alternativa de Conflictos Penales. Mediacin de conflicto, pena y consenso".
Ed. Del Puerto.

7. NEUMAN, ELAS, (2005). "La Repersonalizacin del conflicto en Mediacin

Penal". Mxico. Editorial Universidad".

8. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA. (2005). "En bsqueda de la Tercera

Va. La llamada Justicia Restaurativa, Reparativa, Reintegrativa o
Restitutiva". Revista de Derecho de Familia N33, Buenos Aires. Lexis-Nexis
9. NORDENSTHAL ULF CHRISTIAN EIRIAS, (2010)."Mediacin Penal-De la
prctica a la teora", Buenos Aires. Librera Editorial Histrica. Emilio J. Perrot.

10. ZAFFARONI, EUGENIO R. (2003). "En bsqueda de las penas perdidas:

Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal". Buenos Aires. Ediar. Bs.As.

- ZAFFARONI, EUGENIO R. (2006). "El enemigo en el derecho penal". Buenos

Aires. Ediar, Bs. As.

11. ZEHR, H. (2007). "El pequeo libro de la justicia restaurativa". Estados

Unidos, Good Books. Extrado de: ULf Christian Eirias Nordensthal, (2010)
"Mediacin Penal-De la prctica a la teora",. Buenos Aires. Librera Editorial
Histrica. Emilio J. Perrot.