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NORMAS GENERALES
EDUARDO LEOPOLDO FERME
Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, 1987, pp. 209/217.
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internacional. El sentido ecuménico de la Convención puede inferirse, igualmente, de lo
establecido por su art. 1°, segundo párrafo, como del contenido del art. 2°, ya que al
referirse a la aplicación del derecho extranjero no hace distingo alguno acerca de si el
mismo se ha hecho aplicable por ser el de un Estado parte de esta Convención, o como
consecuencia de otra norma de colisión internacional o de fuente interna.
Recogiendo nuestra iniciativa, las Jornadas mencionadas recomendaron "la aplicación de la
Convención a cuantos casos con elementos extranjeros sean resueltos por autoridades
argentinas, con prescindencia de su relación con países ratificantes" (recomendación 3a.).
Concordantemente, propiciamos que la ley aprobatoria de la Convención expresamente
estableciera que los principios consagrados en ella se considerarían derogatorios de las
normas internas que se le opusieran. Por su parte, las Jornadas recomendaron "la sanción
de una ley que incorpore al derecho interno, con los ajustes necesarios, el contenido de los
arts. 2, 3, 5, 6 y 9 de la Convención (recomendación 4a.), iniciativa que a nuestro juicio se
contradice con la recomendación 3a. y debilita la fuerza de los argumentos que la justifican
puesto que mientras la aplicación de la Convención a cuantos casos con elementos
extranjeros ocurriesen implica la derogación de las reglas internas preexistentes (rec. 3a.). la
sanción que se propicia en la recomendación 4a, supone la supervivencia de las normas
internas preexistentes y su coexistencia con las de la Convención.
Contenido. A continuación son analizados los diferentes artículos que integran la
Convención, en forma correlativa.
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utilizados por los Jueces y Abogados, que muchas veces no tienen esa especialidad" (5). La
afirmación es valedera, pero mucho tememos que aun así jueces o abogados carentes de
sensibilidad ante la problemática del Derecho Internacional Privado no mejoren su actitud
por la existencia de este precepto y de la Convención misma, la que, probablemente,
también les pase inadvertida (6).
Especial relevancia adquiere la cuestión relativa a la prelación de fuentes, ya que la
jurisprudencia argentina se conduce de acuerdo a parámetros absolutamente contrarios a
las afirmaciones formuladas en el seno de la Conferencia al discutirse el tema. En efecto, y
como es sabido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos "Martín y Cía.
e/Administración de Puertos" y "Esso", ha sostenido la tesis dualista en la materia,
señalando que el tratado no posee validez sino en virtud de la ley que lo aprueba, por ¡o que
puede ser dejado sin efecto por una ley posterior (7).
Conviene recordar que de acuerdo con el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados (8) una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado, a menos que se trate de normas internas
relativas a la competencia para celebrarlo y la violación a éstas sea manifiesta y ataque
normas de importancia fundamental (art. 46).
La incorporación de este artículo al derecho positivo argentino constituye, pues, un
inestimable refuerzo a la buena doctrina.
Artículo 4°: Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del
juicio serán igualmente admitidos para ¡os casos de aplicación de la ley de
cualquiera de los otros Estados partes que haya resultado aplicable.
El texto aprobado, que iguala en materia de recursos los casos resueltos según derecho
propio y derecho extranjero, tuvo su origen en el art. 4° del proyecto del Comité Jurídico
Interamericano, figuró con el mismo número en el texto aprobado por el Grupo de Trabajo y
no dio lugar a discusiones ni debates de importancia en el seno de la Comisión. Sin
embargo, algunas acotaciones importantes fueron efectuadas en relación al recurso de
casación (24). Otras consideraciones pueden hacerse en torno a! recurso extraordinario de
apelación (25).
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Articulo 5°: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho
Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte
que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público.
El villano del Derecho Internacional Privado, la excepción de orden público, ha merecido en
la Convención un tratamiento altamente reconfortante. En efecto, el art. 6° del Anteproyecto
Arellano García-Siqueiros, transitaba por los senderos conocidos, limitándose a señalar la
falta de eficacia de normas jurídicas, sentencias judiciales, etc., cuando fueren contrarias al
orden público del país receptor (26). Por su parte, el Comité Jurídico Interamericano, incluyó
en su Proyecto el art. 5°, relativo al tema, en cuya redacción se recogieron ideas ya puestas
de relieve en las convenciones elaboradas en Panamá por la CIDIP-I, pues utiliza la
expresión manifiestamente contraría a su orden público (27). El proyecto de enmienda de la
delegación argentina hacía referencia a la lesión a principios fundamentales del derecho del
juez de la causa (28). También se refería a los principios fundamentales de la legislación de
cada Estado parte, la propuesta venezolana (29), pero ella llevaba un sentido totalmente
distinto, ya que señalaba que las normas que los contuviesen se aplicarían con preferencia
a las reglas sobre elección de la ley aplicable (30). El texto mencionado es el aprobado por
el Grupo de Trabajo (como art. 2°) y la Comisión II (como art. 4°). Debe señalarse como de
particular importancia que las Convenciones de Panamá han sido mejoradas sobre el punto,
ya que al hacerse alusión a los principios de orden público y no sólo al orden público, se ha
puesto apropiado dique al conocido abuso que de la excepción suelen hacer los tribunales.
En efecto, la excepcionalidad del remedio queda doblemente establecida ya que será
necesario, para dejar de lado la aplicación del derecho extranjero llamado por la norma de
Derecho Internacional Privado, no sólo que se encuentre en colisión con el espíritu, los
principios, de la propia legislación (no con las normas que los elaboren), sino también que
dicha colisión o violación aparezca como manifiesta. Corresponde afirmar pues que, en caso
de duda, ha de estarse por la aplicación del derecho extranjero y no por su exclusión (31).
Artículo 9°: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas
armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada
una de dichas legislaciones.
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Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas parla equidad en el
caso concreto.
Dentro de la propuesta argentina sobre la cuestión previa, se había incluido el tema de la
adaptación (41). Por su parte, la delegación de Venezuela había propuesto los siguientes
textos: "Las diversas leyes que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos
de un mismo supuesto de hecho serán aplicadas de manera armoniosa, tratando de realizar
las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones; y las posibles dificultades
causadas por su aplicación simultánea se resolverán tratando de realizar las exigencias
impuestas por la justicia en el caso concreto". "Las normas vigentes en cualquiera de los
Estados contratantes para resolver los problemas del Derecho Internacional Privado serán
aplicadas de manera de satisfacer las exigencias de la justicia en el caso concreto". Con
diferencias de estilo, el texto que luego conformó el art. 9° de la Convención, había merecido
la aprobación del Grupo de Trabajo y de la Comisión, en la que obtuvo catorce votos a favor,
sin votos en contra y una abstención. Resulta, así normativamente consagrada la necesidad
de la búsqueda por parte del juez de la causa de un correctivo apropiado para el
denominado efecto desintegrador del método analítico. Por ser, precisamente, tarea del juez
con miras al caso concreto, está claro que las directivas del precepto no pueden ser sino
muy generales. Los arte. 10 a 17 de la Convención incluyen la reglamentación de
numerosas cuestiones comunes a todas las sancionadas por las Conferencias
Especializadas, referidas a la firma (art. 10), ratificación y su depósito (art. 11), adhesiones
(art. 12), reservas (art. 13), vigencia, la que se produce el trigésimo día a partir de la fecha
en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación y luego para cada Estado
ratificante o adherente, el trigésimo día del depósito correspondiente (art. 14), situación de
los Estados con dos o más unidades territoriales (art. 15), denuncia (art. 16) e idioma y
depósito de los originales (art. 17). Consideramos innecesaria aquí su reproducción y
remitimos al lector que necesite su texto a la publicación efectuada en Anales de Legislación
Argentina XLHI-D, págs. 3825/27.
Se advierte en la Convención la ausencia del tratamiento de dos temas fundamentales en la
Parte General del Derecho Internacional Privado: calificaciones y reenvío. Respecto del
primero, el Anteproyecto Arellano García-Siqueiros señalaba, en su art. 5°, que "la
naturaleza de la institución o relación jurídica que corresponda al problema conflictual se
determinará conforme a la ley del juez o autoridad que conozca del asunto, salvo el caso en
que la calificación se rija por regla especial de esta Convención o de otra norma
internacional aplicable". Como se ve, privilegiaba la calificación según el criterio de la lex
civilis fori. El tema no aparece abordado en el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano y
sí en la propuesta de enmienda de la delegación argentina. Decía así: "Los conceptos de las
normas de conflicto deben interpretarse extensivamente a fin de posibilitar la comprensión y
juzgamiento de instituciones extranjeras por los jueces de la causa. Los puntos de conexión
se definen según el derecho del juez de la causa. El juez de la causa tomará en cuenta las
calificaciones que aplicaría el juez del Estado parte cuyo derecho resulte aplicable". Dejando
de lado observaciones de estilo literario, en el primer párrafo se advierten soluciones que
tienden a calificaciones autárquicas, en el segundo se califican los puntos de conexión
según los criterios de la lex 'fori y en el tercero se acoge la calificación según la doctrina de
la lex civilis causae. En el Grupo de Trabajo, ante la ausencia de consenso sobre tan
espinoso tema, se omitió reglamentarlo, a fin de no incluir un artículo que luego tropezase
con insuperables dificultades para su aprobación.
En cuanto al tema del reenvío, el art. 4 del Anteproyecto sostenía: "Cuando la norma de
conflicto declare competente el derecho de otro, el tribunal de la causa aplicará el derecho
material del Estado extranjero", es decir que lo condenaba. El Proyecto del Comité no le
dedicó un tratamiento especial. La delegación argentina propuso que "el juez de la causa
podrá tomar en cuenta las normas de conflicto del Estado cuyo derecho resulte aplicable si
ello condujese a la armonía internacional en la solución del caso". Tampoco sobre este tema
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hubo consenso en el Grupo de Trabajo. Goldschmidt ha señalado que el párrafo segundo
del artículo primero de la Convención no excluye el reenvío y que la eliminación del tema en
el campo normológico no significa su desaparición en la dimensión sociológica. Ello así por
cuanto, receptada la teoría del uso jurídico en la aplicación del derecho extranjero, ello
"implica a veces un reenvío porque tal argumentación puede hallarse encapsulada en la
solución fáctica extranjera" (42).
Compartimos el juicio de este autor cuando al sopesar los méritos y defectos de la
Convención concluye que el silencio sobre el problema del reenvío y calificaciones y la no
resolución cabal del de las cuestiones previas es preferible a una solución defectuosa (43).
Fuera de ello, es indudable que la Convención acierta particularmente al reglamentar la
Parte General del Derecho Internacional Privado, incorporando soluciones especialmente
valiosas, tales como la aplicación oficiosa del derecho extranjero, la equiparación de éste
con el nacional en lo que respecta a la recurribilidad de la sentencia que los aplica, el criterio
doblemente restrictivo empleado en materia de orden público, la reglamentación ingeniosa
del tema de la institución desconocida, la prohibición del fraude a la ley respecto de
cualquier derecho en sí aplicable, no restringiéndola al derecho del foro y el criterio de la
adaptación para resolver las espinosas cuestiones que surgen de la aplicación simultánea
de diversos derechos.
Notas
(1) La tesonera actitud de Haroldo Valladao logró que se eliminaran, en el Proyecto del Comité Jurídico
Interamericano, todas aquellas normas del Anteproyecto que, en verdad, resultan ajenas al auténtico sentido de
la expresión Aformo« Generales. Recordemos a este efecto que el Anteproyecto resolvía cuestiones tales como
las relativas a la existencia, estado y capacidad de las personas, bienes, forma de los actos y obligaciones.
(2) El entonces Departamento de Asuntos Jurídicos de la Secretaria General de la O.E.A. encomendó a los Dres.
José Luis Siqueiros y Carlos García Arellano, abogados mexicanos y catedráticos de Derecho Internacional
Privado, la elaboración de un documento de trabajo con miras al terna Normas Generales de D.I.Privado,
publicado como documento OEA/Ser.K/XXI.2 CIDIP-II/10 el 14 de junio de 1977. El documento incluye un
Anteproyecto y una Exposición de Motivos y al decir de sus autores, las recomendaciones para la adopción de
principios o normas de carácter general, sólo reflejan su particular punto de vista y de ninguna manera corrientes
prevalecientes en un determinado país, región o época (doc. cit., pág. 5). La Exposición de Motivos ocupa las
págs. 84/93 y el Anteproyecto va de la pág. 94 a la 103. El Anteproyecto puede verse también en El Derecho, t.
83, pág. 838, al igual que el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, así como la propuesta de enmienda
formulada por la delegación argentina, junto con el artículo que publicara Werner Goldschmidt comentando la
Convención objeto de este artículo.
(3) CIDIP-II/10, pág. 84, cap. I.
(4) COM. II/doc. 17 rev. 2 Proyecto de Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado (aprobado por el Grupo de Trabajo de la Comisión II), art. lo.
(5) CIDIP-II/62. Acta resumida de la 10a. sesión de la Com. II, págs. 6/7.
(6) En el caso "Tapia, Felipa s/suc.", la Corte Suprema de Justicia de Salta sostuvo que la aplicación de la ley
boliviana, introducida oficiosamente por el a quo no podía ser tenida en cuenta por no haber sido motivo de
prueba, invocando el a todas luces inaplicable art. 13 del Código Civil, con olvido de la introducción oficiosa del
derecho extranjero impuesta para el caso por el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889.
Confusiones de esta índole, o la similar de aplicar los Tratados de Montevideo a casos Que no caen bajo su
ámbito de aplicación suelen ocurrir en nuestra jurisprudencia.
(7) La sentencia en el caso "Martín" puede verse en El Derecho, t. 7/784 y la del caso "Esso" en el t. 23, pág.
423. La Asociación Argentina de Derecho internacional, en su Primer Congreso, celebrado en Mendoza en 1971,
abordó el tema Ley y Tratado, Modificación del Tratado por la ley posterior, arribando a conclusiones contrarias a
las que resultan de los mencionados fallos.
(8) Aprobada por Ley 19.865.
(9) CIDIP-II/10, pág. 94.
(10) CIDIP-lI/10, pág. 85.
(11) COM. ll/doc. 12.
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(12) COM. ll/doc. 17 rev. 1 y doc. 17 rev. 2.
(13) Para no alargar en demasía la presente referencia, relativa a las vicisitudes que atravesó el tratamiento de
estas cuestiones en el Comité Jurídico Interamericano, véase el pormenorizado detalle que efectúa Parra
Aranguren La Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, trabajo
incluido en Codificación del Derecho Internacional Privado en América, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1982.
(14) CIDIP-II/S3 Informe del Relator de la Comisión I, Ricardo Abarca Landero (México), referente al Proyecto de
la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, pág. 2.
(15) Al formular una aclaración ante objeciones del delegado de Brasil (Valladao), el Presidente de la Comisión
(Parra Aranguren) señaló que como para algunas delegaciones no era aceptable el empleo del término de oficio,
se buscó una fórmula distinta que dijera lo mismo (CIDIP-II/62, Acta resumida de la 10a. sesión de la Comisión II,
pág. 8).
(16) Sobre el punto véase mí Derecho internacional Privado del Trabajo, integrante del Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, t. II, cap. VII, El tema
aparece considerado en el parág. 33, El derecho extranjero en el proceso. Conviene recordar que en el ámbito
de las fuentes de carácter internacional, la República Argentina ha reiterado el principio de la oficialidad en la
aplicación del derecho extranjero en el Convenio sobre aplicación e información del derecho extranjero
(aprobado por Ley 22.411), celebrado con el Uruguay. Es oportuno recordar igualmente que en la Universidad de
Belgrano, las Primeras Jornadas de Derecho y Relaciones Internacionales, que tuve el honor de presidir,
recomendaron la aplicación oficiosa del derecho extranjero y medidas tendientes a obtener adecuada
información sobre su contenido por parte de los jueces (Véase mi relato, El derecho extranjero en el proceso
civil. El texto de las conclusiones aprobadas se encuentra reproducido por Berta Kaller de Orchansky en su
Manual de Derecho Internacional Privado, 2da. edic., págs. 127/8.
(17) COM. H/doc. 12,
(18) El convenio argentino uruguayo mencionado en la nota 16 dispone que la aplicación del derecho extranjero
se hará "tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste
pertenece".
(19) COM. Il/doc. 25.
(20) CIDIP-II/73. Acta resumida de la lIa, sesión de la Comisión II, págs. 9/20. El texto fue propuesto nuevamente
en e! plenario por el delegado de Venezuela (Parra Aranguren) obteniendo catorce votos, ninguno en contra y
una abstención (CIDIP-II/98, págs. 3/4).
(21) Valladao (Brasil), Materno Vázquez (Panamá), doc. cit. en nota 20, pág. 14/15.
(22) Ortiz Marín (Costa Rica), doc. cit., pág. 18, donde invocó las enseñanzas de Savigny sobre el tema.
(23) Von Mheren (Estados Unidos de América), doc. cit., pág. 20. Señala Parra Aranguren que su propósito es
suprimir la obligación de aplicar el derecho extranjero cuando contenga instituciones desconocidas y sea
imposible un manejo razonable del mecanismo de adaptación (op. cit., no 20, in fine). El artículo 5 de la
Convención Internacional sobre conflicto de leyes en materia de Adopción de Menores (CIDIP-III, La Paz, 1984),
expresa que "las adopciones que se ajusten a la presente convención surtirán sus efectos de pleno derecho en
los Estados partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida".
(24) Según el art. 412 del Código Bustamante, "En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación
o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de
una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional". El
delegado de Colombia (Leal Morales) señaló sus dudas sobre el tema, indicando que como dicho recurso está
instituido primordialmente para la unificación de la jurisprudencia nacional, pareciera no tener mucha aplicación
en relación con la ley extranjera (CIDIP 11/62, pág. 14). El delegado de Uruguay (Opertti) sostuvo que cuando
resulta aplicable un derecho extranjero la relación del juez con ese derecho es la misma que la que tendría el
juez de origen con su propio derecho. La jurisprudencia y el intento por evitar que ésta se convierta en un
sucedáneo del legislador no deben quedar limitados al recinto interno de su propia ley, sino también referida a la
aplicación de cualquier norma jurídica. Goldschmidt (Argentina) señaló la influencia que sobre el tema del
recurso de casación podría tener el contenido propio de la ley procesal del foro, la cual, por vía de hipótesis,
podría admitirlo sólo si ocurriese violación de una norma nacional. En cambio, si lo admitiese por violación de
una norma jurídica, sería viable también en caso de aplicarse derecho extranjero. Destacó también los aspectos
difíciles que se plantearían allí donde se aceptasen los criterios de la teoría de la nacionalización de la ley
extranjera . Por su parte, el delegado de los Estados Unidos de América (Trooboff) expresó que el problema del
recurso de casación, a su entender, no es resuelto por este art. lo, solución que debe dejarse a la ley nacional.
Añadió que para los países anglosajones no existe la cuestión porque en la etapa final del recurso es posible
establecer si ha habido una aplicación incorrecta de la ley extranjera.
(25) Goldschmidt, Integración jurídica Argentino-Uruguaya en Legislación Argentina, 1981, pág. 1201.
(26) CID1P-II/10, pág. 95.
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(27) CID1P-H/8 rev. 1, pág. 144, Opertti Badán Derecho Procesal Internacional - Convenciones aprobadas por la
CIDIP en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo Albanell Cae Cotí, puntos 38/43. Vieira, Manuel La
excepción del Orden Público internacional en apartado de la Revista Uruguaya de Derecho Internacional, no 4,
son publicaciones que ilustran sobre el punto de vista de la cátedra uruguaya sobre este controvertido tema.
(28) COM. II/doc. 12.
(29) COM. II/doc. 22.
(30) Se manifestaron en contra de la iniciativa Goldschmidt (Argentina), Opertti (Uruguay) y anunció su
abstención Siqueiros (México), por lo que la iniciativa fue retirada por su autor.
(31) Goldschmidt, Un logro americano en el campo convencional del D. I. Privado, El Derecho, t. 83, pág. 833.
(32) CIDIP-II/10, pág. 96, art. 7.
(33) CIDIP-II/8 rev. 1, pág. 145, art. 8.
(34) COM. II/doc. 22. En los arts. 1207 y 1208 del Código Civil nuestro codificador repudió tanto el fraude a ka ley
nacional como el cometido contra leyes extranjeras.
(35) Esa supresión fue aconsejada por W. Goldschmidt, para quien se incurre en una perogrullada cuando se
dice que la valoración del fraude se hace por las autoridades competentes y se incurre en una expresión
imprecisa cuando considera como objeto de la valoración "la intención fraudulenta", porque lo que se valoran son
las manifestaciones exteriores de tal intención.
(36) CIDIP-II/8 rev. 1, pág. 6, art. 7.
(37) El criterio de conexión razonable no es novedoso, ya que resulta frecuente su empleo en relación al ejercicio
de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable. Véase mi trabajo citado en nota 16, parág.
15, págs. 869/71. El Proyecto Oficial de Código de Derecho Internacional Privado hace alusión en su art. 35 a
una conexión atendible. Véase el Código Civil Portugués de 1966, art. 41, segundo párrafo. Sobre el tema de los
derechos adquiridos en Derecho Internacional Privado puede verse en esta Enciclopedia, t. VIII, Derechos
adquiridos, por Manuel Vieira.
(38) "Las cuestiones previas o incidentales y la cuestión principal se regirán independientemente por sus
respectivos derechos aplicables según las normas del derecho internacional privado del juez de la causa. Si se
produjesen resultados contradictorios o irrazonables por las aplicaciones parciales de distintos derechos
materiales, los jueces podrán adaptar los derechos en cuestión para alcanzar una solución coherente o
razonable". Una exposición de las diversas teorías existentes puede verse en Kaller de Orchansky, op. cit., pág.
94/97.
(39) COM. II/doc. 16, punto 3.
(40) CIDIP-II/73, pág. 3.
(41) Véase el texto en nota 38. Lewald (Regles genérales des conflicts de lois en Rec. des Cours, 1939, III,
136/145) y Raape (Deutches Internationales Privatrecht, Berlín 1838, t. 1, pág. 74/77) denominan problemas de
la adaptación a aquéllos relacionados con el necesario acoplamiento entre las soluciones contenidas en diversas
leyes aplicables. Goldschmidt nos habla del método sintético judicial (Sistema y Filosofía del Derecho
Internacional Privado, Bs. As., E.J.E.A., 2a. edic., t. I, no 5, III, pág. 42). En Batiffol hallamos la idea de la
necesaria coordinación entre las leyes aplicables a efectos de conciliar sus respectivas finalidades (Aspects
Philosophiques du Droit International Privé, Dalloz, 1956; Droit International Privé, con Lagarde. París, 1981, 7a.
edic., t. I. n° 270, pág. 319).
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