DIEGO ZEGARRA VALDIVIA

VCTOR BACA ONETO

(Coordinadores)

LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL. DIEZ AOS DESPUS
Libro de Ponencias de las Jornadas
por los 10 aos de la Ley de Procedimiento
Administrativo General

I Encuentro Peruano-Brasileo
de profesores de Derecho Administrativo

Escriben:
Adolfo Cspedes Zavaleta Jorge Dans Ordez
Alexandre Santos de Arago Jos Antonio Tirado Barrera
Antonio Abrua Puyol Juan Carlos Morn Urbina
Bernardo Strbel Guimares Juan Jos Dez Snchez
Carlos Ari Sundfeld Odete Medauar
Csar Ochoa Cardich Orlando Vignolo Cueva
Diego Zegarra Valdivia Richard Martin Tirado
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera Vctor Sebastin Baca Oneto
Fernando Dias Menezes de Almeida Vitor Rhein Schirato
Floriano de Azevedo Marques Neto

Palestra Editores
Lima 2011
4 LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. DIEZ AOS DESPUS

LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. DIEZ AOS DESPUS

Libro de Ponencias de las Jornadas por los 10 aos de la Ley de Procedimiento Administrativo General
Coordinadores: Diego Zegarra Valdivia y Vctor Baca Oneto
Primera edicin, octubre de 2011

Queda prohibida la reproduccin total o parcial

de esta obra sin el consentimiento expreso de los
titulares del Copyright.

Copyright: : Diego Zegarra Valdivia | Vctor Baca Oneto (Coordinadores)

Copyright 2011 : PALESTRA EDITORES S.A.C.

Calle Carlos A. Salaverry 187 Lima 18 - Per
Telf. (511) 719-7626 / Telefax: (511) 719-7627
palestra@palestraeditores.com
www.palestraeditores.com

Impresin y encuadernacin:
 )TPFG\)TEQU5#%
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
 YYYITCPFG\ITCEQUEQO

DISEO DE CARTULA: EDUARDO AGUIRRE (INTERACTIVA STUDIO SAC)

DIAGRAMACIN: ADRIANA J. MALLQUI LUZQUIOS

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N. 2011-12053

ISBN: 978-612-4047-61-9
Proyecto editorial N. 31501221101747

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Per Printed in Peru

 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 15

El concepto
de Administracin Pblica

ANTONIO ABRUA PUYOL

PALABRAS PRELIMINARES

A gradezco la invitacin para participar en estas jornadas conmemorativas

de los 10 aos de entrada en vigencia de la Ley 27444. En su momento, a
PLHQWHQGHUODSURPXOJDFLyQGHHVWDOH\VLJQLFyXQSDVRWUDVFHQGHQWDOSDUD
el Derecho administrativo, me atrevera a decir que represent una suerte de
refundacin del Derecho administrativo peruano.
La privatizacin que en los aos noventa se llev a cabo, adems de los
indudables frutos econmicos producidos, abri el camino para que un buen
grupo de profesores universitarios, muchos de ellos vinculados a la prctica
en organizaciones pblicas o en empresas gestoras de servicios pblicos, pro-
fundizaran en las nuevas materias administrativas que, por otra parte, eran
habituales en otros ordenamientos. La necesidad de fundar convenientemente
en nuestra realidad jurdica esas nuevas tcnicas ha obligado a profundizar,
FRPR KD VHxDODGR 0DUWtQH] /ySH] 0XxL] VREUH OD EDVH GH ORV GDWRV TXH
proporciona el ordenamiento constitucional, legal y reglamentario del Per, su
jurisprudencia y su praxis, en una comprensin y anlisis etiolgico y crtico,
que permiten avanzar en su adecuada sistematizacin y propiciar tambin
correcciones y mejoras sucesivas de aquel ordenamiento y de su aplicacin
HIHFWLYD1, la consecuencia ha sido una ya no tan joven doctrina de indudable
calidad que ha colocado nuestra materia en un sitial preferente de los estudios

 (QHO3UyORJRDOOLEURDelimitacin jurdica de la Administracin Pblica en el ordenamiento

peruano, Palestra Editores, Lima 2010, p. 20.
16 ANTONIO ABRUA PUYOL

y prctica del Derecho. Mis felicitaciones a esa doctrina y en especial a los

autores del proyecto de la Ley.

I. INTRODUCCIN2
La importancia de un concepto de la Administracin Pblica remite a la
posibilidad de aplicar a esa organizacin y no a otras, su propio rgimen, el
MXUtGLFRDGPLQLVWUDWLYR\DXQTXHODGRFWULQDQRHVSDFtFDHOHVIXHU]RSRU
conceptuarla no puede ser vano, pues como bien seala Martnez Lpez Muiz
UHFRJLHQGRXQDVSDODEUDVGH&KULVWLDQ$WLDVODEXHQDWHRUtDHQ'HUHFKRHV
quizs la mejor garanta contra la arbitrariedad3
4XLpQHVSXHVOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD"8QVXMHWRXQDIXQFLyQXQ
sujeto que acta de determinada manera? No podemos olvidar que cuando
los revolucionarios franceses, con su singular manera de entender la separa-
cin de poderes, dividen stos en determinadas funciones, crean los rganos
correspondientes, con las condiciones adecuadas para ejercer la funcin que
se les asigna. Para lo que a nosotros interesa, dan vida a un rgano, el Poder
Ejecutivo al que asignan una funcin determinada, la ejecutiva o administrati-
va. Este Poder es eminentemente subordinado a los otros y limitado por la ley
\HOFRQWUROMXULVGLFFLRQDO\HQHOTXHSRUVXSURSLDFRQFHSFLyQVHLGHQWLFDQ
rgano y funcin4.

2 Sobre el tema que se trata en el presente artculo se puede consultar mi libro Delimitacin
jurdica de la Administracin Pblica en el ordenamiento peruano, Palestra editores, Lima 2010.
3 Ob. cit., p. 23, el texto en Thorie contre arbitraire38)3DULV+D\WUDGXFFLyDOHV-
SDxROGH-RVp0DUtD'HOD&XHVWD6iHQ]EDMRHOWtWXORContra arbitrariedad, teora, Edersa,
Madrid 1988.
 &RPRGLJRSDUDORTXHDQRVRWURVLQWHUHVDSLHQVRTXHHVVXFLHQWHVHxDODUODVXERUGL-
QDFLyQDOFRQWUROMXULVGLFFLRQDOGHOyUJDQRHMHFXWLYR&LHUWDPHQWHHVXQDVLPSOLFDFLyQ
pues, como sabemos, en Francia los parlamentarios quisieron independizarse del control
jurisdiccional creando el Consejo de Estado, pues consideraban, por una parte, que
MX]JDUDODDGPLQLVWUDFLyQHVWDPELpQDGPLQLVWUDU\SRURWUDODVHVSHFLDOHVIDFXOWD-
GHVGHHQUHJLVWUHPHQWUHJLVWURGHODVGLVSRVLFLRQHVUHDOHVFRPRUHTXLVLWRSDUDVX
DSOLFDFLyQ\GHUpPRQWUDQFHXQDVXHUWHGHYHWRGHYROXWLYRGHGLFKDVGLVSRVLFLR-
QHVDQWHVGHVXUHJLVWURTXHSRVHtDQORV3DUODPHQWRV-XGLFLDOHVGHJUDQLQFLGHQFLD
en el nacimiento de la revolucin, presentes en el antiguo rgimen y formados por la
nobleza. Es el desarrollo posterior de la Administracin Pblica la que ha llevado, en
nuestro ordenamiento, al control jurisdiccional. Se puede examinar sobre el particular
los excelentes trabajos de Garca de Enterra, E., Revolucin francesa y administracin
contemporneaHG&LYLWDV0DGULGSS&KLQFKLOOD&5HH[LRQHVHQ
WRUQRDODSROpPLFDVREUHHORULJHQGHO'HUHFKRDGPLQLVWUDWLYRHQNuevas perspectivas
del Derecho administrativo, Civitas, Madrid 1992, pp. 21-57; y, ms especialmente para
HOiPELWRHVSDxRO6DQWDPDUtD3DVWRU-$Sobre la gnesis del Derecho administrativo
Espaol en el siglo XIX (1812-1845), IGO, Sevilla 1973.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 17

En su inicio, pues, las caractersticas que distinguen a la Administracin

Pblica son: la existencia de una organizacin del poder pblico y el ejercicio,
por sta, de una funcin (parte del poder del estado) con unas caractersticas
jurdicas determinadas. La doctrina en ese momento mantiene, como es lgico,
un concepto puramente orgnico, pues donde est la Administracin Pblica
se encuentra la funcin administrativa y viceversa.
La aparicin de los procesos de descentralizacin y con ellos los gobiernos
territorialmente menores que ejercen funcin administrativa hacen que se
TXLHEUHODLGHQWLFDFLyQyUJDQRIXQFLyQ/DGRFWULQDGHHQWRQFHVFRPLHQ]DD
acuar concepciones funcionales (materiales, teleolgicas, negativas, jurdico-
IRUPDOHVSXHVOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD\DQRSXHGHLGHQWLFDUVHSRUXQ
rgano; para estos autores donde se encuentre la funcin se encontrar la
Administracin Pblica con independencia de la organizacin que la ejerza.
Con el desarrollo y crecimiento de la Administracin Pblica surgen otros
SUREOHPDVTXHGLFXOWDQD~QPiVHVWDFRQFHSWXDOL]DFLyQ\DVtDODH[LVWHQFLDGH
gobiernos territoriales menores, se suma la presencia de otras organizaciones,
creadas por las organizaciones territoriales, con funciones administrativas en
sectores determinados; el aparente ejercicio de funcin legislativa y judicial por
la Administracin Pblica; el ejercicio por los rganos auxiliares de los poderes
legislativo y judicial de funciones administrativas; la existencia de otros poderes
creados por el constitucionalismo moderno, como el Tribunal Constitucional,
HQHOTXHVHSXHGHREVHUYDUHOHMHUFLFLRGHIXQFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV\HQQ
la distincin que algunos hacen entre gobierno y administracin5.
Parte de la doctrina, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, retorna
a conceptos orgnicos, sealando la existencia de una pluralidad de Adminis-
traciones Pblicas y resolviendo los problemas sealados anteriormente de
diferentes maneras6 2WURV DXWRUHV HQ Q FRQFHSW~DQ D OD $GPLQLVWUDFLyQ
Pblica conjugando en parte teoras orgnicas y en parte funcionales; para
stos la Administracin Pblica ser una organizacin que ejerce la funcin
administrativa, teniendo sta determinadas peculiaridades.

 6HSXHGHYHUPiVDPSOLDPHQWHHQ0DUWtQH]/ySH]0XxL]-/(OFRQFHSWRGH$GPL-
QLVWUDFLyQ3~EOLFDGHODOH\GHORFRQWHQFLRVRWUDVODFRQVWLWXFLyQGHRAP, N. 96.
VHSWLHPEUHGLFLHPEUHSS\'RVVHQWHQFLDVGHLQWHUpVSDUDHOFRQFHSWR
GH$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDRAP, N. 118, enero-abril 1989, pp. 221-240, tambin para
lo relativo a la distincin Gobierno-Administracin Pblica: Baca Oneto, V. S., Los
actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico aplicado al ordenamiento
peruano8QLYHUVLGDGGH3LXUD3LXUD
6 Por ejemplo Garrido Falla, F., Tratado de Derecho administrativo, V. I, 12 ed., Tecnos,
Madrid 1994, p. 39 y Garca de Enterra, E. y T.-R. Fernndez, Curso de Derecho admi-
nistrativo, V. I, 10 ed., Civitas, Madrid 2000, pp. 30 y ss.
18 ANTONIO ABRUA PUYOL

II. ES POSIBLE UN CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA?

Como ya se ha sealado, estimo que no slo es posible, sino que es necesa-
rio conceptuar a la Administracin Pblica para saber a quin se debe aplicar el
rgimen jurdico-administrativo. Para ello entiendo que se deben examinar las
caractersticas que en su momento los revolucionarios le otorgaron a este Poder
del Estado que denominamos Poder Ejecutivo o Administracin Pblica. Como
ya hemos sealado, estas no son otras que la existencia de una organizacin
del poder pblico y el ejercicio, por sta, de una funcin (parte del poder del
estado) con unas caractersticas jurdicas que provienen de su subordinacin
a los otros poderes: sometimiento a la ley y al control judicial, a las que ha-
bra que aadir, consecuencia del desarrollo de la Administracin Pblica, la
existencia de pluralidad de organizaciones que cumplen esas caractersticas.

III. CONTEMPLA NUESTRO ORDENAMIENTO UN CONCEPTO DE AD-

MINISTRACIN PBLICA?
/RVDXWRUHVGHOSUR\HFWRGH/3$*DUPDURQTXHQRKDEtDQWUDWDGRGH
dar un concepto de Administracin Pblica7, pero del examen de las normas
SDUHFLHUDTXHSXHGHQLGHQWLFDUVHODVFDUDFWHUtVWLFDVTXHHQ~OWLPDLQVWDQFLD
son propias de toda organizacin administrativa.
Son dos los artculos de la LPAG que tratan sobre la Administracin P-
blica, ambos del Ttulo preliminar, el I, que indica que: La presente Ley ser
de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los
QHVGHODSUHVHQWH/H\VHHQWHQGHUiSRUHQWLGDGRHQWLGDGHVGHOD$GPL-
nistracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos
3~EOLFRV'HVFHQWUDOL]DGRV(O3RGHU/HJLVODWLYR(O3RGHU-XGLFLDO/RV
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que
OD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGHO3HU~\ODVOH\HVFRQHUHQDXWRQRPtD/DVGHPiV
entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de
OH\TXHODVUHHUDDRWURUpJLPHQ\/DVSHUVRQDVMXUtGLFDVEDMRHOUpJLPHQ
privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en
virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la nor-
PDWLYDGHODPDWHULD\HODUWtFXOR,,TXHLQGLFDTXH/DSUHVHQWH/H\UHJXOD
las actuaciones de la funcin administrativa del Estado y el procedimiento
DGPLQLVWUDWLYRFRP~QGHVDUUROODGRVHQODVHQWLGDGHV

 'DQyV2UGyxH]-&RPHQWDULRVDOSUR\HFWRGHODQXHYDOH\GHQRUPDVJHQHUDOHVGH
SURFHGLPLHQWRVDGPLQLVWUDWLYRVHQThemis, N. 39, 1999, p. 238.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 19

Del examen detenido de los textos no podemos concluir, efectivamente,

que se haya pretendido dar, en primera instancia, un concepto de Administra-
cin Pblica, pero s podemos sealar, por una parte, que se pueden apreciar
DOJXQDVFDUDFWHUtVWLFDVTXHQRVD\XGDQDLGHQWLFDUOD\SRURWUDUHVDOWDUODV
GLFXOWDGHVTXHHPHUJHQGHVXOHFWXUDSDUDFRQFHSWXDUODTXHQRVRQRWUDV
que las que la doctrina, a lo largo de los ltimos aos, ha percibido.
En cuanto a las caractersticas, son dos:
1) El reconocimiento en nuestro ordenamiento de una pluralidad de orga-
nizaciones, no necesariamente dependientes unas de otras, que actan
como Administracin Pblica; y,
2) La presencia de la potestad administrativa (artculo I.7 LPAG) como
caracterizadora de la actividad administrativa.
(QFXDQWRDODVGLFXOWDGHVVHSXHGHQVHxDODUODVVLJXLHQWHV
1) Podra pensarse que la Administracin Pblica slo puede ser una orga-
QL]DFLyQFRQSHUVRQHUtDMXUtGLFDSXHVDODUPDUHOSiUUDIRGHODUWtFXOR,
/3$*TXHVHHQWHQGHUiSRUentidad o entidades de la Administracin
3~EOLFD el sustantivo entidad, usualmente, se aplica a organizaciones
SHUVRQLFDGDV
 0iVDOOiGHOVLJQLFDGROLWHUDOGHORVLQFLVRV\GHODUWtFXOR,/3$*
nos tenemos que preguntar porqu los rganos auxiliares de los Poderes
/HJLVODWLYR\-XGLFLDO\WDPELpQDWHQRUGHODUWtFXOR,/3$*GHRWURV
organismos constitucionales como el Tribunal Constitucional, ejercen
DFWLYLGDGDGPLQLVWUDWLYD\QDOPHQWH
3) Si, como seala el artculo I.8, las personas jurdicas bajo el rgimen privado
ya sean de origen pblico o privado pueden ejercer poder pblico.

IV. EL RECONOCIMIENTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE UNA

PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PBLICAS
Efectivamente, el artculo I LPAG considera como tales a las tradicionales
Administraciones Pblicas: administracin gubernativa central y sus organi-
zaciones instrumentales (art. I.1), las Administraciones pblicas regionales y
locales (art. I. 4 y 5); a administraciones independientes de esas organizacio-
nes, como pueden ser la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la
Repblica y algunas organizaciones ms consideradas en nuestra constitucin,
tambin independientes de las anteriormente sealadas (art. I. 6); otras admi-
QLVWUDFLRQHVTXHVHFRQJXUDQFRPRYHUHPRVPiVDGHODQWHFRPRGHDSR\RD
ORVRWURVSRGHUHVGHOHVWDGR3RGHU/HJLVODWLYR\3RGHU-XGLFLDODUW,\\
a otros organismos constitucionales como el Tribunal Constitucional (art. I.6)
que, como es evidente, son independientes tambin de las administraciones
VHxDODGDVDQWHULRUPHQWH\QDOPHQWHRUJDQL]DFLRQHVEDMRUpJLPHQSULYDGR
20 ANTONIO ABRUA PUYOL

que en determinadas circunstancias (las que veremos ms adelante) actan

como Administracin Pblica (art. I.8)8.

V. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA COMO CONFIGURADORA DE LA

FUNCIN ADMINISTRATIVA
Sucintamente ya se ha sealado que algunos autores han conceptuado
la funcin administrativa desde pticas materiales, algo que pienso no es po-
sible, pues un concepto jurdico debe ser caracterizado jurdicamente. Otros
KDQWUDWDGRGHYHUORHVSHFtFRGHODIXQFLyQDGPLQLVWUDWLYDHQVXQDOLGDG
pblica, caracterstica que es comn a todas las funciones pblicas y que, por
WDQWRQRLGHQWLFDVRODPHQWHDOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD2WURVHQQWUDWDQ
de conceptuarla desde pticas negativas lo que simplemente es no conceptuar.
A mi entender, tiene particular relevancia la caracterizacin jurdico-formal
de la funcin administrativa. Esta teora considera el ejercicio de la funcin
administrativa como ejercicio de una parte del poder pblico, justamente el
FRUUHVSRQGLHQWHDO3RGHU(MHFXWLYReVWHSRGHUDOMXULGLFDUVHVHFRQYLHUWH
en potestades que se expresan en la realidad, en lo que a nosotros interesa,
mediante el ejercicio de actos jurdico administrativos. Estos actos administra-
tivos poseen unas caractersticas peculiares, pues se imponen, si fuera el caso
sin el acuerdo del interesado, con una presuncin iuris tantum de legalidad,
es decir, en ltima instancia, esos actos jurdicos pueden ser controvertidos
ante el poder judicial (cfr. artculo 148 CP)9. Esa potestad es la que conocemos
como administrativa.

VI. ES LA ADMINISTRACIN PBLICA PERSONA JURDICA?: LA AD-

MINISTRACIN PBLICA COMO ORGANIZACIN
La Administracin Pblica, a mi entender, debe ser necesariamente una
organizacin, en primer lugar porque toda actividad necesita un sujeto en
el que anclarse; en segundo lugar porque, aunque siendo cierto que en el
derecho lo primero que se observa es la necesidad del ejercicio de unas fun-
FLRQHVXQDYH]LGHQWLFDGDVpVWDVHVQHFHVDULRDVLJQDUOHXQVXMHWRFRQODV
condiciones apropiadas para su ejercicio, en nuestro caso, con la capacidad
para ejercer poder pblico administrativo; y, en tercer lugar, porque aunque

8 Realidad que no es distinta a la que sucede en otros ordenamientos, se puede ver entre
RWURVSH6DQWDPDUtD3DVWRU-$Principios de Derecho administrativo General, I, Madrid,
2004, pp. 63 y ss.
 /DH[SRVLFLyQGHODFLWDGDWHRUtDVHSXHGHFRQVXOWDUHQ%RTXHUD2OLYHU-0&ULWHULR
FRQFHSWXDOGHO'HUHFKRDGPLQLVWUDWLYR5$31VHSWLHPEUHGLFLHPEUH\HQ
Derecho administrativo. 10 ed., Civitas, Madrid 1996, pp. 63-67.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 21

para su anlisis se puede distinguir entre sujeto y actividad en la realidad se

dan contemporneamente10.
(VWDRUJDQL]DFLyQSXHGHQRHVWDUSHUVRQLFDGDFRPRRFXUUHHMHPSODU-
mente con el Poder Ejecutivo (Administracin Pblica central) o, en nuestro
ordenamiento, con las administraciones pblicas de los gobiernos regionales o
ORFDOHV2SXHGHWDPELpQHVWDUSHUVRQLFDGDFRPRDVtRFXUUHFRQODGHQRPL-
nada, en general, administracin instrumental, que en nuestro ordenamiento
son algunas de las que el inciso 5 del artculo 2 de la Ley del Poder Ejecutivo,
Ley N. 29158, designa como Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo.
Aunque, quiz puede ser una matizacin menor, pienso que es incorrecto
que la Ley denomine a toda Administracin Pblica como entidad, por lo que
\DVHKDVHxDODGRHQFXDQWRDODVLJQLFDFLyQMXUtGLFDGHHVWHWpUPLQR11 y por-
que podra dar pie a pensar que en nuestro ordenamiento slo se consideran
DGPLQLVWUDFLRQHVS~EOLFDVDODVRUJDQL]DFLRQHVSHUVRQLFDGDVFRVDTXHFRPR
hemos visto, no es as.

VII. LOS RGANOS AUXILIARES DE LOS PODERES LEGISLATIVO, JUDI-

CIAL Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SON ADMINISTRACIO-
NES PBLICAS
/RVyUJDQRVDX[LOLDUHVGHORV3RGHUHV/HJLVODWLYR-XGLFLDO\GHO7ULEXQDO
Constitucional ejercen funcin administrativa: contratan, asumen y adminis-
tran personal y poseen bienes; tambin es de reconocimiento general que toda
la actividad relativa a estas materias, en ltima instancia, es revisada en el
3RGHU-XGLFLDO&XDQGRHVWRVSRGHUHV\HO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHMHUFHQHVDV
IXQFLRQHVHVHYLGHQWHTXHQRHVWiQHMHUFLHQGRVXDFWLYLGDGHVSHFtFD\ORHV
tambin que esa actividad administrativa no la ejercen los rganos legislativo,
judicial o constitucional de esas organizaciones, sino otros rganos que son de
DSR\RDODODERUHVSHFtFDTXHWLHQHQDVLJQDGDyUJDQRVGHSHQGLHQWHVGHHVDV
organizaciones, dirigidos por ellas, independientes de otras administraciones
pblicas y con las caractersticas apropiadas para ejercer poder pblico.
Estos rganos de apoyo son organizaciones del poder pblico que actan
con potestad administrativa, es decir, poseen justamente las caractersticas que,
DPLHQWHQGHUFRQJXUDQDXQD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDHQWRGRHOVHQWLGRGH
la palabra. Ciertamente no son la Administracin Pblica del Poder Ejecuti-
vo, ni dependen de ella en ningn modo, pero son verdadera y propiamente

10 &IU0DUWtQH]/ySH]0XxL]-/(OFRQFHSWRGHFLWSHIntroduccin al Derecho

administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 84-85.
11 &IU*DUFtD7UHYLMDQR)RV-$Tratado de Derecho administrativo, T. II, Ed. Revista de
Derecho privado, Madrid 1967, pp. 321 y ss.
22 ANTONIO ABRUA PUYOL

Administracin Pblica y, por ello, est sometidas al rgimen jurdico admi-

nistrativo y no al correspondiente a la organizacin a la que apoyan y de la
que dependen. Sus actos no son ejercidos en virtud de una potestad legislativa,
judicial o constitucional, sino en virtud de potestades administrativas, que
VRQODVTXHHVSHFLFDQDGHWHUPLQDGDVRUJDQL]DFLRQHVGHOSRGHUS~EOLFRDOD
Administracin Pblica12.
Es cierto tambin que determinada actividad de estas organizaciones -y as
lo seala la doctrina-13, es materialmente administrativa; por ejemplo algunas
leyes singulares del Poder Legislativo o la jurisdiccin voluntaria del Poder
-XGLFLDO14, pero esta actividad es realizada no en virtud de potestades admi-
nistrativas, sino de su propia potestad ya sea legislativa o judicial sometidas
a su rgimen jurdico correspondiente.
De la misma manera, la actividad reglamentaria, de suscripcin de tratados
ejecutivos y de resolucin de recursos que ejerce la Administracin Pblica,
DXQTXHPDWHULDOPHQWHVHODVSXHGDLGHQWLFDUFRQODVIXQFLRQHVOHJLVODWLYD\
judicial, no son tales porque se ejercen en virtud de potestades administrativas
y como tales estn sometidas al rgimen jurdico administrativo.
Finalmente, el Poder Ejecutivo dicta decretos de urgencia, y decretos
/HJLVODWLYRVHQYLUWXGDXQDSUHYLVLyQFRQVWLWXFLRQDOHVSHFtFDRGHOHJDFLyQ
del Poder Legislativo. En todos estos casos ejerce, por delegacin, actividad
propiamente legislativa, sometida a su rgimen jurdico correspondiente.
Tal como estn redactados los incisos 2, 3 y 6 del artculo I LPAG, pare-
FLHUDTXHODQRUPDVHDSOLFDDORV3RGHUHV/HJLVODWLYR-XGLFLDO\DO7ULEXQDO
Constitucional como tales, algo que, como sabemos, no es as; por eso hay que
poner de relieve que el Anteproyecto15 presentado por la comisin encargada
GHHODERUDUORHQVXDUWtFXOR,SUHFLVDEDFRUUHFWDPHQWHTXHSDUDORVQHVD
que se contrae esta ley, la Administracin Pblica comprende(...) a los rganos

12 &IU0DUWtQH]/ySH]0XxL]-/'RVVHQWHQFLDVFLWSSHIntroduc-
cin, cit., pp. 91 y 97.
13 Garca de Enterra, E. y T.-R. Fernndez, Curso, V. I, cit. pp. 44, 122.
14 En nuestro ordenamiento cfr. artculo 749 Cdigo Procesal Civil: Procedimiento.- Se
tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos: 1. Inventarios; 2. Admi-
nistracin judicial de bienes; 3. Adopcin; 4. Autorizacin para disponer derechos de
incapaces; 5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; 6. Patrimonio
familiar; 7. Ofrecimiento de pago y consignacin; 8. Comprobacin de testamento; 9.
,QVFULSFLyQ\UHFWLFDFLyQGHSDUWLGD6XFHVLyQLQWHVWDGD5HFRQRFLPLHQWRGH
resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. 12. Las solicitudes que a
pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin; y, 13. Los que
la ley seale.
15 0HHVWR\UHULHQGRDpOSRUHOWH[WRProyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, Lima, octubre 1999 HGLFLyQUHYLVDGDSRU'DQyV2UGyxH]-0RUyQ
8UELQD-&\6DOD]DU&KiYH]5
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 23

GHORV3RGHUHV/HJLVODWLYR\-XGLFLDOTXHDFW~DQFRQSRWHVWDGDGPLQLVWUDWL-
YDWH[WRTXHIXHPRGLFDGRHQHO3UR\HFWRGH/H\16 cuyos incisos 2 y 3 son
idnticos al texto de la ley publicada.
Finalmente, hemos de concluir este acpite sealando que, efectivamente,
las normas administrativas se aplican al conjunto de rganos de apoyo de los
3RGHUHV/HJLVODWLYR-XGLFLDO\GHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOSRUTXHFRQVWLWX\HQ
una Administracin Pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del
poder que la tiene asignada.

VIII. PUEDEN EJERCER PODER PBLICO LAS PERSONAS JURDICAS

BAJO EL RGIMEN PRIVADO, YA SEAN DE ORIGEN PBLICO O
PRIVADO?
(ODUWtFXOR,LQFLVRLQGLFDTXHVHHQWHQGHUiSRUHQWLGDGRHQWLGDGHV
de la Administracin Pblica. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado
que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de
ODPDWHULD
Antes de entrar en materia, me gustara indicar dos temas para tratar de
VLPSOLFDUHOLQFLVRTXHDFDERGHUHVHxDUHQSULPHUOXJDUQRHVVXFLHQWH
para caracterizar a la Administracin Pblica, que la organizacin pblica se
encuentre sujeta al Derecho administrativo, pues tambin una parte importante
de la actividad de algunas personas jurdico-privadas se realiza normalmente
sujeta al derecho administrativo; en segundo lugar, en nuestro ordenamiento
la tcnica de la autorizacin no es adecuada ni para transferir funcin admi-
nistrativa ni para prestar servicios pblicos.

8.1. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado de origen pblico:

empresas pblicas
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado (Artculo 4 D.
Leg. 1031). Su objeto es la gestin econmica o los servicios pblicos. Son
administraciones pblicas a las que se aplica en toda su actividad las normas
generales de procedimiento administrativo, como parece sugerir el artculo I.8
LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho pblico slo se aplican a las
relaciones que mantiene con el organismo matriz17? De un estudio detallado
de las normas, por ejemplo: artculos 1, 3 a), b), c) y d, 5 LFONAFE); 7.2, 3,

16 3UR\HFWRGH/H\GH1RUPDV*HQHUDOHVGH3URFHGLPLHQWRV$GPLQLVWUDWLYRVEl Peruano,

Lima, 10 de junio de 2000.
17 No estamos haciendo un estudio sobre la empresa pblica, pues slo nos interesa con-
testar a la pregunta que formulamos ms arriba. Con ms amplitud se puede consultar,
24 ANTONIO ABRUA PUYOL

2do. prrafo, 4.3, 5.2, 6, 7.5, 9.1, 9.2, 9.3, 10.2, 10, sexta y sptima Disposicin
Complementaria, D. Leg. 1031; 3.1 LCAE, 3.d LSNC), se pueden extraer las
siguientes consecuencias: 1) las relaciones con el organismo matriz se regulan
por el Derecho administrativo; 2) su actividad de gestin econmica o de ser-
vicio pblico se regula por las normas que regulen esa actividad que, cuando
se trate de gestin econmica, normalmente sern de Derecho comn; 3) no
pueden ejercer funcin pblica excepto por Ley; y, 4) de ostentar algunos
SULYLOHJLRVpVWRVQRVHUHHUHQGLUHFWDPHQWHDODDFWLYLGDGTXHGHVDUUROODQ
De acuerdo a lo expuesto no ejercen poder pblico por el hecho de ser del
Estado, es decir no son Administraciones pblicas, por tanto, no se sujetan
a las normas de Derecho pblico que regulan la funcin pblica y, en conse-
cuencia, tampoco a la LPAG. Slo en el caso de que, por excepcin, exista una
delegacin expresa conferida por ley, podrn ejercer funcin pblica y estar
sometidas al Derecho pblico y a las normas de la LPAG.

8.2. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado de origen privado

Son dos los supuestos que prev el artculo I.8 LPAG: a) gestin de servicios
pblicos por concesin y, b) ejercicio de funcin administrativa por delegacin

8.2.1. Gestin de servicios pblicos por concesin

(OSURSLRFRQWHQLGRGHOVHUYLFLRS~EOLFRTXHVHUHHUHDSUHVWDFLRQHVGH
bienes y servicios de tipo material tcnico sin ejercicio de potestades pblicas
nos indica que, ms bien, es la Administracin Pblica concedente la que se
reserva el ejercicio del poder pblico, otorgando solamente la gestin de la
actividad material que debe ejercerse en conformidad con las normas que ella
misma dicta. Los concesionarios de servicios pblicos, por el hecho del contrato
de concesin, no ejercen poder administrativo.

8.2.2. Ejercicio de funciones administrativas por delegacin

En general, la doctrina admite que una persona jurdico-privada pueda
ejercer funciones pblico-administrativas por delegacin. Actuaran en este
caso como vicarios de la Administracin Pblica delegante.
Nuestro ordenamiento, por otra parte as parece admitirlo a tenor del
DUWtFXOR/3$*ODVHQWLGDGHVSXHGHQGHOHJDUHOHMHUFLFLRGHFRPSHWHQFLD
conferida a sus rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de

por ejemplo, Ario Ortiz, G., Principios..., cit.,SS\VV\%HUPHMR9HUD-Derecho

administrativo (parte especial), 4 ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 909 y ss.
 EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA 25

tQGROHWpFQLFDHFRQyPLFDVRFLDORWHUULWRULDOTXHORKDJDQFRQYHQLHQWHHQ
relacin con el propio artculo I.8 que venimos analizando.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el ejercicio de funcin pblica
obliga a sujetarse a unas formalidades precisas: sometimiento a la Ley y al
Derecho; control contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al
principio de igualdad; produccin de los actos administrativos por el procedi-
miento adecuado; actuacin sometida a las previsiones presupuestarias, etc.18
Asimismo, es necesaria la previa habilitacin para aplicar la tcnica de
la delegacin y sta deber sustentarse en una norma con rango de ley, como
as lo indica, por ejemplo el artculo 4.3 del D. Leg. 1031. La razn es que, en
ltima instancia, el titular del poder es el Estado y el reparto del mismo se
lleva a cabo por la propia Constitucin o por Ley.
En consecuencia en nuestro ordenamiento es admisible la delegacin de
funcin pblica en un sujeto jurdico-privado con dos condiciones: a) que el
instrumento de delegacin tenga rango de ley, o que previamente se haya ha-
bilitado por ley al organismo respectivo19; y, b) que en el ejercicio de la funcin
se cumplan con los requisitos formales propios del ejercicio de poder pblico.

IX. CONCLUSIN
A pesar de la brevedad del tiempo para revisar un tema tan amplio y que
han quedado por examinar algunos puntos que deberan haber sido tratados
con ms detenimiento, pienso que podemos concluir que una vez examinado
nuestro ordenamiento s encontramos en ste las caractersticas que nos ayu-
GDQDGHQLUTXpHQWHQGHPRVSRU$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD\pVWDVVRQGRVOD
existencia de una organizacin del poder pblico y su actuacin en virtud de
potestades administrativas. Se trata, la Administracin Pblica, de una orga-
nizacin subordinada, sometida al principio de legalidad y al control judicial.
Este concepto, como hemos visto, tiene la virtud de convenir a una pluralidad
de organizaciones que se denominan cada una de ellas Administracin P-
blica, algunas dependientes de organizaciones superiores, otras autnomas e
independientes, la ms importante, ciertamente, el Poder Ejecutivo.

18 &IU0DUWtQH]/ySH]0XxL]-/6RFLHGDGHVFLWSS\VV
19 Ms an, no slo ley ordinaria sino en algunos casos ley orgnica en atencin al artculo
&30HGLDQWHOH\HVRUJiQLFDVVHUHJXODQODHVWUXFWXUD\HOIXQFLRQDPLHQWRGHODV
entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias
FX\DUHJXODFLyQSRUOH\RUJiQLFDHVWiHVWDEOHFLGDHQOD&RQVWLWXFLyQ