BASES FUNDAMENTALES DEL CONTRATO, POR GUNTHER

GONZALES BARRN
POR GUNTHER GONZALES BARRN
NOVIEMBRE 28, 2017

Sumario: 1. Libertad econmica y contrato; 2. Libertad jurdica y contrato;

3. Principios base del contrato; 4. El contrato como categora general; 5. El
contrato como categora general en el Cdigo Civil peruano; 6. El
consentimiento en la formacin del contrato; 7. La obligatoriedad de los
contratos; 8. La obligatoriedad como hecho comunicativo o como hecho
intimista.

1. Libertad econmica y contrato

La persona humana es un ser econmico desde el principio de los tiempos,

pues, la necesidad de subsistencia le impone acudir a su entorno para
apropiarse de las cosas y de sus distintas utilidades. La satisfaccin de ese
inters se traslada al plano normativo de la religin, de la moral, y, finalmente,
del derecho, por lo que el concepto de propiedad, sea individual, familiar o
comunal, con el objeto de asegurar el disfrute pacfico de las cosas. En las
sociedades primitivas, la economa se basa en el autoconsumo, por tanto, las
familias, o grupos sociales reducidos, producen todos los bienes que
necesitan, por lo que el grupo social, solo se preocupa en proteger la
propiedad, que es el nico derecho patrimonial que se requiere para
mantener el orden en la tribu u organizacin poltica de la que se trate.

Sin embargo, ms tarde o ms temprano, toda sociedad comienza un lento

periodo de mayor complejidad, que surge desde el nacimiento de las clases
sociales: gobernantes, religiosos y productores, que bsicamente cumple el
fin de mantener el orden de la sociedad, por lo cual, el grupo poltico
privilegiado supera el auto-consumo, con la consiguiente demanda de nuevos
bienes en el interior de su entorno, o fuera de l, que origina el comercio
exterior. Por su parte, los adelantos tecnolgicos originan excedentes, sin
perjuicio de los sujetos ms hbiles o fuertes, que logran acumular
excedentes, con la consiguiente separacin entre los miembros de la
sociedad por riqueza o pobreza, con la consiguiente capacidad de satisfacer
ms complejas o suntuarias necesidades.

La demanda de bienes siempre conlleva la oferta de los mismos, por lo que

surge una nueva situacin que modifica la estructura de la sociedad. El
autoconsumo deja de ser la nica frmula econmica; por el contrario,
empieza a ganar importancia creciente el intercambio de bienes, el comercio,
y, con ello, la produccin se hace para concurrir en el mercado, esto es,
dirigido a terceros. Nuevamente, los cambios sociales arrastran al derecho,
pues, surgen reglas para el intercambio de bienes. En tal contexto, el
concepto de propiedad no es suficiente para enfrentar las nuevas
necesidades, por lo que nacen las ideas de vnculo, obligacin y contrato,
como mecanismos jurdicos que explican el intercambio econmico.

La produccin especializada, es decir, la situacin por la que cada agente

produce un tipo especfico de bien, por tanto, lo hace con mayor eficiencia,
productividad y calidad, trae como consecuencia la necesidad de intercambio
a travs del comercio, desde el mbito econmico; pero tambin origina las
nociones de obligacin y contrato, desde el mbito del derecho. No es
casualidad que en Roma, el contrato de compraventa se tipifica a partir del
derecho de gentes, es decir, por efecto del comercio internacional.

La economa de mercado surge propiamente cuando se generalizan la

libertad econmica, la divisin del trabajo, la especializacin de cada agente
en la produccin, y la intervencin estatal en condicin de rbitro, pero no en
la creacin de riqueza, aunque su intervencin, por diversos factores, es cada
vez de mayor relevancia en la actualidad.

El sustento terico de la economa de mercado, adems del respeto por la

libertad, se encuentra en el bienestar general que logra mediante la liberacin
de las fuerzas productivas, de la innovacin, de la creatividad y de la
apropiacin del esfuerzo por el sujeto protagonista de la accin. En tal
sentido, los individuos cuentan con libertad de producir, de comerciar,
de contratar, de trabajar, as como la libertad en el uso, disfrute y disposicin
de la propiedad.

El mercado es el lugar abstracto en el que confluye la oferta y la demanda,

los vendedores y los compradores, pero ello requiere una figura tcnica que
vincule ambos intereses contrapuestos: el contrato, as como del derecho
que sea objeto del intercambio: la propiedad. En forma genial, el profesor
italiano Emilio Betti haba advertido con claridad que la propiedad se sustenta
en la idea primitiva de apropiacin exclusiva, sin relevancia de la alteridad
(el otro); mientras el contrato se basa en la idea de colaboracin entre dos
sujetos, pues, ambos se necesitan mutuamente, lo que, a diferencia de la
propiedad, presupone la alteridad (el otro).

2. Libertad jurdica y contrato

La libertad individual implica que la persona cuenta con una amplia esfera de
actuacin en la vida personal y social, lo que exige en forma recproca que el
Estado se abstiene de interferir o entrometerse en esa rea privilegiada. Pues
bien, una de las manifestaciones de la libertad individual la constituye la
denominada autonoma privada, por cuya virtud, la persona tiene soberana
para gobernar su esfera jurdica[1], mediante el establecimiento de reglas
vinculantes, especialmente en el campo de las relaciones econmicas-
sociales[2].
La autonoma privada cumple dos funciones: poder de constitucin de
relaciones jurdicas (libertad de conclusin), y poder de reglamentacin del
contenido de esas relaciones jurdicas (libertad de configuracin interna)[3].

No obstante, el principio de autonoma privada nunca ha sido absoluto, ni

siquiera en el momento cumbre del liberalismo. En este sentido, la autonoma
privada, como fenmeno social, tiene como base el contexto en que se
desenvuelve, por lo sus lmites dependen de los tiempos y de las
concepciones imperantes en la sociedad. Por tanto, si la autonoma privada
tiene lmites inmanentes, mayores o menores, entonces bien puede decirse
que no est en crisis la propia autonoma privada, sino ms bien el modo en
que se conceba sobre la base de los postulados liberales[4]. Por tanto, ms
que un problema de libertad, es un problema de sus lmites. El dogma de la
autonoma da la voluntad puede proclamarse y repetirse a condicin de que
se subraye que prcticamente hoy como lo fue ayer y como lo ser maana,
es un problema de medida[5].

Los lmites tradicionales de la autonoma privada son las normas imperativas,

el orden pblico y las buenas costumbres (arts. V, 1354 CC), con lo que se
busca controlar la vigencia de las normas de derecho pblico y la moralidad
social. Este modelo individualista se plasm en los primeros Cdigos, pero
ello ha cambiado dramticamente desde la aparicin y desarrollo del
fenmeno de la contratacin masificada, en donde -de hecho- la
configuracin del programa de los derechos y obligaciones se produce de
forma unilateral, con el riesgo de que una parte se coloque en situacin
contractual intolerablemente superior frente a la otra. Este problema hizo
intervenir a la jurisprudencia y al legislador, con miras en la proteccin de la
parte ms dbil de la relacin jurdica, por lo que se busca equilibrar el poder
de negociacin de ambos contratantes, lo que opera especficamente en el
mbito de las relaciones con los consumidores (art. 65 Const.), y que antes
oper en el contrato de trabajo, cuya importancia como hecho regulador fue
decreciendo para dotar de mayor relevancia a las normas heternomas. El
contrato laboral dej de pertenecer al derecho civil, hasta el punto que esa
materia se convirti en una disciplina jurdica autnoma: el derecho del
trabajo. Pasar lo mismo con el derecho del consumidor? El futuro lo dir.

3. Principios base del contrato

El contrato cumple el objetivo de canalizar el intercambio y asignacin de

bienes o servicios en la sociedad, mediante el reconocimiento de ciertos
principios que permiten su funcionalidad:

a) libertad, pues se trata de acto de autonoma;

b) igualdad, en tanto ello garantiza la tutela de la operacin;

c) patrimonialidad, pues se trata de una operacin econmica que sirve para

la satisfaccin de intereses individuales y sociales;

d) normativa, en tanto el acuerdo es vinculante, por lo que crea normas

privadas, lo que genera seguridad jurdica, pilar de cualquier sistema
econmico que incentiva la creacin de riqueza.

Los principios base son los que fundamentan la nocin misma del contrato,
entre los que se encuentra el normativo, pues el contrato tiene la funcin de
crear normas para asegurar las relaciones econmicas. El famoso pacta sunt
servanda constituye una frase que resume la finalidad normativa del contrato,
emparentada con la seguridad jurdica.
4. El contrato como categora general

Los contratos, desde la perspectiva estructural, son actos humanos

bilaterales, de carcter patrimonial; pero, desde el aspecto funcional, consiste
en el mecanismo que permite el intercambio de bienes y servicios para el
logro de fines valiosos, tales como la satisfaccin de necesidades inmediatas
o complejas, pero bajo los principios de eficiencia econmica, desarrollo
social, mayor productividad y calidad de vida, sin perjuicio de los crecientes
problemas por abuso en el ejercicio de las libertades.

En tal sentido, las personas compran, venden, arriendan o toman prstamos,

por lo que a cada momento celebran contratos particulares (compraventa,
arrendamiento, mutuo, etc.) que pretenden obtener resultados econmicos
prcticos, pero con el convencimiento pleno, expreso o presunto, de que la
relacin tenga incidencia en el mundo jurdico.

La multiplicidad de contratos puede dificultar la solucin de casos, lo que

exige el uso de la analoga; por tanto, si el sistema cuenta con una regla en el
contrato de compraventa, por cuya virtud, los gastos se dividen entre las dos
partes, pero esa misma norma no ha sido contemplada en el contrato de
arrendamiento, por lo que surge la incertidumbre producida por una laguna
normativa. En tal ocasin, caben las siguientes salidas: primero, acudir al
juez, en forma posterior al conflicto, para que la regla de un sector sea
trasladada en el caso concreto a otro sector; segundo, acudir al jurista terico
o prctico, para que recomiende llenar la laguna, en forma previa al conflicto,
con una norma privada en el mismo texto contractual; tercero, acudir al
legislador para que establezca normas positivas que resuelvan los casos en
forma anticipada al conflicto, pero con carcter general.

Concentrmonos en esta ltima posibilidad.

El legislador puede establecer la misma regla de la compraventa en el sector
normativo del arrendamiento, pero luego tendra que hacer lo propio en el
contrato de obra, mandato, comodato, etc. El resultado es la reiteracin de
normas. La segunda posibilidad es crear una categora ms general, que
abstraiga todos los elementos comunes de la compraventa, arrendamiento o
mutuo, con lo que nace la regulacin sobre el contrato, que en principio se
aplica a todos los tipos de contratos, salvo que exista disposicin especial en
contrario. El resultado es la economa legislativa, o la elegantia iuris, como
diran los juristas romanos, en tanto una sola regla puede cubrir la
multiplicidad de acuerdos contractuales.

5. El contrato como categora general en el Cdigo Civil peruano

La codificacin se caracteriza por la pretensin de sistematicidad

omnicomprensiva, por tanto, no extraa que haya optado por regular un
conjunto normativo sobre el contrato en general como categora abstracta, y
luego, distintas reglas particulares para cada tipo contractual.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 no es la excepcin, pues, el Libro VII, de

Fuentes de las Obligaciones, comprende la Seccin Primera, de los
contratos en general, que contiene ciento setenta y siete normas, desde el
art. 1351 al art. 1528. Luego de ello, sigue la Seccin Segunda,
sobre diecisis contratos nominados, a saber, compraventa, permuta,
suministro, donacin, mutuo, arrendamiento, hospedaje, comodato, locacin
de servicios, obra, mandato, depsito, secuestro, fianza, renta vitalicia, juego
y apuesta (art. 1529 al art. 1949), habindose derogado las normas sobre la
clusula compromisoria y el compromiso arbitral.

La Seccin Primera, de contratos en general, regula las siguientes quince

materias: i) Disposiciones generales (normas generales de una categora,
que por s, ya es general); ii) Consentimiento; iii) Objeto; iv) Forma; v)
Contratos preparatorios; vi) Contrato con prestaciones recprocas; vii) Cesin
de posicin contractual; viii) Excesiva onerosidad de la prestacin; ix) Lesin;
x) Contrato en favor de tercero; xi) Promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero; xii) Contrato por persona a nombrar; xiii) Arras confirmatorias; xiv)
Arras de retractacin; y, xv) Obligaciones de saneamiento.

6. El consentimiento en la formacin del contrato

El puro individualismo (el yo) se basa en la arbitrariedad de una voluntad

que se impone a la otra, sea por la fuerza, la tradicin o los recursos. Por el
contrario, la idea de contrato implica una superacin de ese tosco
individualismo, en tanto conlleva el reconocimiento del otro, la existencia de
una relacin intersubjetiva del tipo yo-tu, por tanto, en tal caso se requiere la
voluntad concurrente de dos personas, en la que ninguno se impone al otro,
sino que se conjuga en un mbito de libertad e igualdad, por lo que se
materializa en el acuerdo (art. 1351 CC) o en el consentimiento (art. 1352 CC)
que etimolgicamente significa sentir juntos, lo cual es bastante grfico y
expresivo.

El acuerdo es la esencia misma de la contratacin, lo que llev a sostener a

la doctrina del liberalismo jurdico que: decir contrato es decir justo, en tanto
sus bases se asientan en relaciones igualitarias, y no de imposicin o
discriminacin, por lo que se logra un resultado concorde, estable, propio de
un sistema de paz social, aunque sea desde una perspectiva terica o
filosfica.

Pues bien, el acuerdo es un hecho comunicativo de dos personas, no un

hecho psicolgico o intimista, por lo que necesita materializarse en el mbito
social. A lo largo de la historia, esa comunicacin se ha producido a travs de
distintos mecanismos, segn las valoraciones de cada sociedad. Por ejemplo,
los derechos antiguos exigan que la voluntad se manifestase por medio de
ceremonias pblicas o religiosas, como ocurra con el testamento romano que
deba pronunciarse en una asamblea pblica, o con el acto de transferencia
de propiedad, o mancipacin, que exiga un complicado ceremonial con una
balanza, siete testigos, vendedor y comprador, en la que se pesaba el metal
representativo del precio. En cualquiera de los casos, la nuda voluntad, la
sola manifestacin externa del querer, no era suficiente para producir
vinculacin jurdica. El acuerdo informal, en este contexto, no genera
obligaciones. Por lo dems, una prescripcin de este tipo es natural en los
sistemas que todava no abandonan en su totalidad el origen religioso, pues
la sacralidad se vincula normalmente con ritos, frmulas o actos mgicos,
que, por tal motivo, son necesarios para que una simple voluntad, sin
trascendencia alguna, se diferencia de la voluntad trasladada a ritos, que solo
de esa forma producen acuerdos jurdicos[6]. El derecho romano es un buen
ejemplo de estas ideas, pero, en general, lo mismo ha ocurrido en todos los
derechos o sistemas jurdicos de la antigedad:

Psicolgicamente, Hgerstrm explica la ilusin de los poderes y vnculos

msticos, por el trasfondo emocional: la idea de poseer un derecho respecto
de algo hace surgir un sentimiento de poder; la idea de estar obligado a hacer
algo genera un sentimiento de estar bajo presin. Estos sentimientos
alimentan la creencia de que existen poderes y vnculos reales.
Histricamente, las ideas de derechos y obligaciones son explicadas como
derivaciones de ideas primitivas de poderes y vnculos sobrenaturales que
podran ser establecidos y manipulados por medios mgicos [7].

Sin embargo, la sacralidad y el formalismo exagerado es inconveniente

cuando las relaciones comerciales empiezan a florecer, pues, el intercambio
profesional exige rapidez y simplicidad en las operaciones. El comercio es la
causa decisiva en la eliminacin del formalismo contractual. No es casual que
uno de los contratos consensuales del derecho romano clsico es la
compraventa, tpico negocio mercantil, que necesitaba reglas sencillas para
su celebracin. Muchos siglos despus, con el advenimiento del capitalismo,
y, por consiguiente de su instrumento jurdico, el derecho mercantil,
nuevamente se derogan las reglas formalistas de la contratacin segn las
normas de comercio, las que finalmente se trasladaron a los cdigos civiles.

En resumen, el derecho civil moderno acoge el principio consensual en la

contratacin, esto es, para la formacin del contrato, y su efecto vinculante,
basta el consentimiento expresado por las partes, sea en forma verbal, sea
en forma escrita o sea por acciones (arts. 141, 1352 CC). Es decir, las
normas privadas nacidas del contrato se pueden originar, incluso, y en el
caso ms extremo, por una voluntad manifestada por las palabras. La regla
es el consenso declarado por cualquier forma vlida de comunicacin (art.
141 CC), en cambio, la excepcin es la formalidad estricta. La causa principal
de tal cambio es la economa: el trfico de bienes necesita medios giles y
simplificados[8].

7. La obligatoriedad de los contratos

La fuerza obligatoria (normativa) de los negocios jurdicos, y en especial del

contrato, se funda en la Constitucin, que consagra la libertad contractual
como derecho fundamental (art. 2, inciso 14), pero, desde una perspectiva
pragmtica, se basa en las necesidades del trfico, puesto que la economa
se desarrolla, fundamentalmente, por obra de la iniciativa privada, que entre
otras cosas requiere economa de mercado, propiedad y libertad contractual.
En tal contexto, los contratos se constituyen en el principal medio del que se
valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones
jurdicas, por lo que se trata del instrumento esencial para la vida econmica
y la promocin de la riqueza[9]. Conviene recordar que la autonoma privada,
antes que un fenmeno jurdico, es un fenmeno social. Por ello, el
reconocimiento de la autonoma privada es una exigencia que lleva consigo la
misma persona humana, por eso es inadmisible considerarla como simple
ocasin para que acte la mquina del Estado (concepcin normativista).
Tambin es inexacto decir que se trata de algo que, como de cosas suyas,
slo a los interesados importa[10]. Esta afirmacin es cierta en el plano
sociolgica, pero no en el jurdico, pues, efectivamente, el contrato crea
normas.

El art. 1361, primer prrafo del Cdigo Civil, establece en forma

terminante: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos, lo que da lugar a una serie de consideraciones.

En primer lugar, el contrato es un acto jurdico que crea normas particulares,

pero vinculantes para sus autores: son obligatorios, por tanto, no cabe
desistirse o retractarse de los compromisos ya asumidos[11].

En segundo lugar, el contrato es un acto jurdico de alcance social, no

intimista o psicolgico, por tanto, la obligatoriedad de sus normas deriva de lo
que: se haya expresado en ellos, es decir, el contrato es fenmeno
expresivo, comunicativo, de manifestacin frente al mundo, y no queda
reducido al estrecho lmite del pensamiento o de la voluntad interna, que nada
expresan a los dems.

En tercer lugar, si el contrato es un hecho expresivo (en cuanto se haya

expresado en ellos), entonces la validez del acto se encuentra relacionado
con la coincidencia de las manifestaciones comunicativas entre las dos
partes, por tanto, mientras lo declarado por ambos contratantes sea
concordante en una misma expresin, entonces el contrato quedar
perfeccionado por el consentimiento de las partes (art. 1352 CC).
8. La obligatoriedad como hecho comunicativo o como hecho intimista

La actuacin del hombre no se inicia con la manifestacin de una idea o

decisin, sino que normalmente se origina en un pensamiento que se
encuentra en el fuero interno del sujeto, y que este desea expresarlo para los
dems. En buena cuenta, el orden natural de la comunicacin del hombre es
la siguiente:

PENSAMIENTO O IDEA ================= EXPRESIN SOCIAL

(fenmeno psquico, interno) (fenmeno comunicativo)

La persona, antes que nada, tiene un pensamiento o idea dentro de su fuero

interno, la cual, luego de cavilar y reflexionar, decide manifestar al exterior
mediante un acto social comunicativo, por lo que jurdicamente se produce el
siguiente esquema:

VOLUNTAD ================== MANIFESTACIN DE VOLUNTAD

(pensamiento o idea) (expresin social del pensamiento o
idea)

Normalmente, la manifestacin externa coincide con la voluntad interna, es

decir, lo expresado por el sujeto es concordante con lo querido por l mismo.
En tales casos, el derecho no enfrenta problema alguno.

Sin embargo, cabe que no exista coincidencia entre la voluntad y la

manifestacin, por ejemplo, cuando el vendedor quiere ofrecer un producto en
1000, pero, por obra de un lapsus, manifiesta por escrito que la venta se
cierra en 100, ante lo cual el comprador acepta en forma inmediata. Por tanto,
la voluntad del vendedor no es coherente con su manifestacin. En tal caso,
el art. 1361, segundo prrafo del Cdigo Civil seala: Se presume que la
declaracin expresada en el contrato responde a una voluntad comn de las
partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Por virtud de esta
presuncin se fortalece la seguridad jurdica, pues la parte contratante que
niega la concordancia voluntad/manifestacin tendr que romper la
presuncin mediante la actuacin de prueba suficiente, pero, mientras ello no
ocurra, la parte que confo en la declaracin expresada, en el lenguaje
comunicada al exterior, no tendr ms que acogerse a la presuncin, cuya
justificacin se encuentra en la tutela de la confianza en las relaciones
jurdicas entre los particulares.

Pero, qu ocurre si la parte afectada logra probar en contra de la presuncin

de coincidencia de voluntad comn? El Cdigo guarda silencio sobre ese
fundamental problema, por lo que puede especularse que hay dos soluciones
posibles.

La primera tesis sostiene que la falta de coincidencia entre voluntad y

manifestacin conlleva la nulidad del contrato, lo que presupone, sin dudas,
que la voluntad es el requisito esencial del contrato, y no la manifestacin, a
tal punto que una voluntad discordante significa que el acto no puede
formarse; por tanto, el requisito primario es la voluntad, mientras que la
manifestacin es una simple apariencia que hace presumir su coincidencia
con el fuero interno del sujeto, por lo que, la prueba en contraria, arrasa con
la validez del contrato.

La segunda tesis niega que la voluntad psicolgica sea requisito esencial del
contrato, no solo por la inseguridad jurdica que originara en las relaciones
econmicas, sino, adems, porque resulta desfasada con la actual
estandarizacin de la vida moderna, que se caracteriza por las operaciones
patrimoniales objetivadas, como ocurre con los actos realizados en cajeros o
en internet, antes que voluntaristas. Por lo dems, el contrato como
expresin (art. 1361, 1 prrafo CC), como acto comunicativo que funda
relaciones para la vida, y no para el pensamiento, cavilacin o reflexin, lleva
a concluir que el contrato es vlido cuando existe coincidencia entre las
manifestaciones externas de las dos partes (acuerdo, conforme el art. 1351
CC), y asimismo tambin se deduce de la propia definicin del acto jurdico
en el art. 140 CC: manifestacin.

Por tanto, la falta de coincidencia entre voluntad/manifestacin, cuando el

afectado logra probar tal circunstancia, no conlleva la nulidad del contrato,
sino la anulabilidad (vicio de menor entidad), cuando el error en la declaracin
o el error en la transmisin de la declaracin es esencial y conocible por la
parte contraria. Es decir, si el error del vendedor, que dio lugar a la
discordancia entre su propia voluntad y declaracin, no era conocible o
advertible de alguna manera por el comprador, entonces el contrato no se
anula, y, todo lo contrario, es vlido, pese a que haya prueba plena del error
cometido.

En decir, no basta el error del sujeto que declara en contradiccin a su

voluntad, sino que adems ese error debe referirse a una cuestin esencial
del vnculo jurdico (elemento objetivo), as como a la posibilidad de la parte
contrario de conocer el error (elemento subjetivo), lo cual implica, en el
ejemplo, que el comprador, pese a suponer que el precio nfimo proviene de
un errata en la declaracin, sin embargo, se queda callado y no dice nada,
tratndose de aprovechar de la situacin.

Por tanto, la prueba de la discordancia entre voluntad y manifestacin no

conlleva la nulidad del contrato, sino un error, cercano al fraude, que solo
tendr eficacia destructiva del contrato, mediante la figura ms benigna de la
anulabilidad, siempre que tal situacin sea esencial y conocible por la otra
parte. Este es el rgimen de los arts. 208 y 209 CC.

La doctrina italiana, que enfrenta el mismo problema, ha asumido esta

solucin por muchos de sus principales autores, como el siguiente:
[L]a regulacin adoptada en el nuevo Cdigo Civil sobre esta materia se halla
en pleno contraste, justamente, con la tesis que hace de la voluntad subjetiva
o real un elemento esencial del contrato o uno de los requisitos de este. No
solo en la mayor parte de los casos la ausencia de la voluntad interna no
tendr ninguna relevancia (es decir, no la tendr en todas las hiptesis en la
cual dicha ausencia no sea fruto de error ni cuando, aun siendo fruto de error,
este no sea esencial o reconocible por el otro contratante), sino que incluso
cuando s es relevante para el ordenamiento, ello no produce nulidad del
contrato -como debera suceder si se tratara de ausencia de requisito
esencial-, sino, simplemente anulabilidad[12].

[1] DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, 2

edicin, Editorial Tecnos, Madrid 1980, T. I, p. 387.

[2] Cit. CANCINO, Fernando. Estudios de Derecho Privado, Editorial Temis,

Bogot 1979, p. 29.

[3] DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Op. cit., T. I, p. 389.

[4] JORDANA FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual, Editorial

Civitas, Madrid 1987, pp. 123-124.

[5] Cit. GMEZ, Carlos Jos. Estudios sobre los contratos por adhesin a
condiciones generales, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot 1991, p. 40.

[6] a diferencia de lo que ocurre en el moderno Derecho, el consensualismo

no es principio general en el Derecho romano clsico, en orden a la manera
de concluir negocios que engendren derechos reales y obligaciones. Esto
significa que no es suficiente para producir tales efectos el mero acuerdo de
voluntades entre partes: GUZMN BRITO, Alejandro. Derecho privado
romano, 2 edicin, Thomson Reuters, Santiago 2013, T. I, p. 789.

[7] OLIVECRONA, Karl. Lenguaje jurdico y realidad, traduccin de Ernesto

Garzn Valds, Editorial Fontamara, Mxico 2004, p. 27.

[8] el formalismo inicial de los derechos romano y germnico fue cediendo

gradualmente paso al principio del consensualismo, segn el cual los
contratos se concluyen mediante el consentimiento. Esta evolucin fue
determinada fundamentalmente por la influencia del derecho cannico, por
las necesidades prcticas del trfico comercial y por la doctrina del derecho
natural. El primero y tercer factores obedecen a razones tericas, de carcter
predominantemente intelectual, que ponen de manifiesto el valor del
consentimiento como elemento suficiente para la formacin del contrato. En
cuanto al segundo factor, que posiblemente es el que ha tenido mayor peso,
se ha dicho que la ley de los mercaderes impuso el respeto a la palabra
dada, menos por una idea moral que por razn de la necesidad prctica de
dejar de lado las formas para concluir rpidamente los negocios (Ripert y
Bolaunger): DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general,
Palestra Editores, Lima 2001, T. I, p. 131.

[9] BORDA, Guillermo. Manual de Contratos, Editorial Abeledo Perrot, Buenos

Aires 1978, p. 114.

[10] DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico, Editorial Civitas,

Madrid 1985, p. 12.

[11] La consecuencia ms importante de la obligatoriedad de las relaciones

jurdicas creadas por el contrato, y la que realmente da sentido a dicha
obligatoriedad, es su intangibilidad o irrevocabilidad. Se entiende por
intangibilidad (o irrevocabilidad) el que, una vez formado el contrato por el
acuerdo de declaraciones de voluntad, la relacin jurdica patrimonial que
constituye su objeto, aun cuando no haya entrado en vigencia (verbigracia,
por existir una condicin o un plazo), no puede ser modificada, sino por un
nuevo acuerdo: DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, Op.
Cit., T. I, p. 316.

[12] FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traduccin de Nlvar

Carreteros Torres, Editora Jurdica Grijley, Lima 2004, p. 9.