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Uno de los principales cambios a la estructura institucional del Mercosur que se plantea en
la actualidad, es el de la instauracin de un nuevo sistema de solucin de controversias de
ndole judicial; eliminando el actual sistema arbitral, en cabeza del Tribunal Permanente de
Revisin.
Para iniciar hay que sealar que la Mercosur es un proceso de integracin, el mismo que
puede ser definido como aquel proceso convergente, deliberado, fundado en la solidaridad,
gradual y progresivo, entre dos o ms Estados, sobre un plan de accin comn, en aspectos
econmicos, sociales, culturales y polticos.
Estos cuentan con una estructura institucional propia que, a medida que evoluciona el
proceso, generalmente va a ser ms desarrollada y va acompaada por la implantacin de
garantas jurdicas a los Estados Parte, de modo que se logre una correcta interpretacin,
aplicacin y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integracin y
de la efectividad de su conjunto normativo, de manera tal que sea aplicado de forma
sistemtica y efectiva.
Hay que tener presente que, cuando los Estados convienen en integrarse, es inevitable que
haya cuestiones en las que se contrapongan los intereses particulares de cada pas, y stas
sern ms intensas, cuanto ms profunda sea la integracin., por lo tanto, es necesario una
institucin que se encargue de armonizar estas cuestiones, para que se diriman estos
conflictos de manera pacfica, surgiendo la necesidad de disear mecanismos de superacin
de estas diferencias, de modo que la legtima manifestacin de discrepancias no ponga en
riesgo la marcha del proceso .
Es por eso que surge la idea de creacin de una Corte de Justicia del MERCOSUR que
tendra como funcin esencial la de garantizar la interpretacin y aplicacin uniformes del
derecho del MERCOSUR, afianzando la consolidacin jurdica e institucional del proceso
de integracin.
Los Estados Miembros tienen legitimacin tanto activa como pasiva para participar de este
procedimiento, no as los propios rganos del MERCOSUR, ni los particulares, quienes no
pueden acudir a este mecanismo de resolucin de controversias, que son resueltas de
manera definitiva y obligatoria, tanto por el Tribunal Arbitral Ad Hoc, (cuando no se haya
presentado un recurso de revisin) o por el Tribunal Permanente de Revisin, (cuando s
recurri el laudo del TAH).
b) resolver las controversias entre Estados Partes por recurso de revisin contra los laudos
del Tribunal ad hoc (que es otro tribunal del bloque)
c) responder las opiniones consultivas que le planteen los rganos decisorios del
MERCOSUR (Consejo Mercado Comn CMC - , Grupo Mercado Comn GMG y
Comisin de Comercio del MERCOSUR CCM-) y el Parlamento del MERCOSUR, los
Estados Partes actuando conjuntamente, y los Superiores Tribunales de Justicia de los
Estados Partes (o los tribunales inferiores, a travs de los Superiores Tribunales de
Justicia).
Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia podrn, de comn acuerdo, convenir el
foro. Al encontrarse el MERCOSUR inmerso en el marco de la ALADI, y ste a su vez, en
el de la OMC, las disputas entre los pases del MERCOSUR bien podran ser dirimidas en
el marco de la OMC (se descarta la posibilidad de que sea ante la ALADI dado que no
posee en su estructura institucional un rgano encargado de la solucin de controversias).
Pero hay que tener presente que la eleccin de un foro, elimina la actuacin de otro. Es
decir, no se puede accionar va MERCOSUR y OMC (o cualquier otro foro), sino que tiene
que elegir uno, y ese excluye al resto. Esta posibilidad, con la Corte de Justicia del
MERCOSUR CJM no estara permitida, lo que ayudara a mantener uniforme la
interpretacin de las normas del bloque, y por lo tanto, dotarlo de seguridad jurdica.
En cuanto a las competencias de la Corte de Justicia del Mercosur seran las siguientes:
a) Accin de nulidad: Esta accin va dirigida contra normas emanadas por los rganos
Mercosur, que no sean de derecho originario, aprobadas o acordadas con violacin de las
normas que conforman el derecho del MERCOSUR de jerarqua superior, incluso por
desviacin de poder.
b) Accin por omisin: Se utilizara para el caso en que la inactividad de los rganos del
MERCOSUR infrinja el ordenamiento del bloque, as como en el caso de afectar
negativamente los derechos subjetivos o intereses legtimos de las personas fsicas y
jurdicas.
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Alumno: Carlos Bravo
f) Funcin arbitral: Las partes pueden acordar que la Corte de Justicia acte en funcin
arbitral en vez de judicial.
Tambin contribuira a lograr dicha meta la posibilidad de que puedan participar del
sistema los particulares, ya que se generara un control difuso del cumplimiento de las
normas y su validez mucho ms amplio que el actual monopolizado por los Estados.
Tambin garantizara la aplicacin uniforme del derecho del MERCOSUR a travs de la
cuestin prejudicial.
Resulta propicia la constitucin de una CJM, debido a los progresos alcanzados por el
bloque en otras reas, lo cual debe estar acompaado por avances en materia de solucin de
controversias a fin de garantizar la certeza y seguridad jurdica. Resulta positivo, el hecho
de que los rganos y los particulares tengan legitimacin activa; lo que no sucede
actualmente en el sistema de solucin de controversias actual del MERCOSUR, en donde
solamente los Estados pueden solicitar la actuacin tanto del Tribunal Arbitral Ad-hoc
como la del TPR.
Una de las principales consecuencias negativas que tiene la legitimacin activa exclusiva de
los Estados, es que ningn Estado quiere sealar al otro con el dedo, porque en realidad
nadie ha hecho sus deberes. La situacin podra ser diferente si el MERCOSUR contara con
un rgano independiente con capacidad de demandar a los Estados parte, al modo de la
Comisin europea. sta, de hecho, es la iniciadora de casi todos los procesos contra los
Estados miembros por violaciones del Derecho europeo.
Al analizar el mbito normativo del MERCOSUR, nos damos cuenta que Existen varias
normas del derecho del MERCOSUR, tanto de derecho constitutivo como de derecho
derivado, que prevn la constitucin de un sistema diferente de solucin de controversias.
El mismo Protocolo de Olivos, que es la norma actual que rige la solucin de controversias,
nos indica que debe ser cambiado por un sistema de carcter permanente (el mismo
Protocolo de Olivos se autodenomina como transitorio en su artculo).
Esto nos da a entender que lo que nos est pidiendo el derecho del MERCOSUR, es un
cambio del sistema de solucin de controversias de tipo arbitral, hacia un sistema de
solucin de controversias de tipo judicial. Si contamos con un Tribunal Arbitral, el cual,
segn su mismo instrumento de constitucin indica que ser transitorio, lo que nos invita a
pensar es que, lo que se busca es la constitucin de una Corte de Justicia del MERCOSUR.
A.- Problemas en la toma de decisiones: los rganos del MERCOSUR estn integrados por
funcionarios que siguen disposiciones de sus respectivos Estados, en donde para la creacin
de normas de derecho derivado es necesario el consenso de los cuatro Estados Miembros.
Es decir, estamos bajo una estructura tpicamente intergubernamental.
El problema que surge a partir de esto, es que los representantes de los Estados parte van a
defender en primer lugar sus intereses nacionales; cuando en realidad los contenidos del
Derecho de Integracin
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derecho de integracin deben estar orientados por un inters comn que prevalece sobre los
intereses particulares de los estados y se compone de un conjunto de normas que de manera
orgnica se asocian en un sistema que es un verdadero orden jurdico prioritario, respecto
del derecho interno de los pases miembros.
Surge adems, el inconveniente de que los Estados siempre prefieren agotar sus disputas en
negociaciones diplomticas antes que embarcarse en un litigio arbitral. En ese contexto, los
particulares en general, y las empresas en particular, especialmente las que tienen menos
capacidad de hacer lobby, se han visto perjudicadas muchas veces por el incumplimiento de
las normas de otros Estados del MERCOSUR .
Las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la
fuerza pblica del Estado del foro, afectan gravemente la soberana e independencia del
Estado extranjero, por lo que no cabe, sin ms, extender las soluciones sobre inmunidad de
jurisdiccin a los casos de inmunidad de ejecucin. La distincin entre inmunidad de
jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin se ha hecho en distintos ordenamientos jurdicos,
habindose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica la
renuncia a la inmunidad de ejecucin.
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Esto se traduce a que la parte vencedora no va a poder ejecutar al Estado perdidoso, en caso
de incumplimiento, ya sea de la sentencia o del laudo arbitral, por su condicin soberana;
salvo que este Estado, haya renunciado expresamente a esa inmunidad, y en ningn caso se
va a presumir dicha renuncia. En relacin al MERCOSUR, ni Argentina, ni Brasil, ni
Paraguay, ni Uruguay han renunciado a la inmunidad de ejecucin; y sobre ello, no cabra
competencia aplicable de un Tribunal de Justicia del MERCOSUR para que este problema
pueda ser resuelto; va a depender de la voluntad soberana de cada uno de los Estados.
B.- Problemas por las asimetras constitucionales: Uno de las grandes problemticas que
encontramos en el MERCOSUR, es que la Carta Magna de los cuatro Estados Miembros,
concibe de manera diferente la jerarqua de los Tratados Internacionales, y del Derecho
Derivado, el cual, en varios casos, ni siquiera es contemplado en sus respectivas
Constituciones Nacionales.
Uruguay, al contrario que los dos Estados anteriores, tiene un sistema en donde los tratados
y las leyes estn en igual jerarqua normativa. Se aplican los principios de norma general es
sustituida por la particular, y la posterior sustituye a la anterior.
Brasil, tiene un sistema similar al de Uruguay. El tratado tiene la misma paridad jerrquica
que las leyes. La Constitucin Federal de Brasil no tiene ninguna mencin respecto a la
jerarqua de los tratados, menos sobre el derecho de la integracin. El art. 4 prrafo nico
de dicho texto normativo, se refiere especficamente a la integracin, pero no habla de
jerarqua, habla nada ms de que Brasil buscar la integracin cultural, social, poltica,
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econmica, para formar una comunidad Latinoamericana de naciones. Es una clusula muy
abierta, pero no habla de delegacin de competencias.
La constitucin de una CJM har que ciertas atribuciones que son ejercidas por los
tribunales nacionales, pasen a someterse a la competencia de la CJM, ms especficamente,
se va a crear un tribunal con atribuciones supranacionales, lo que nos hace cuestionar si es
viable constitucionalmente dicha creacin. Sin embargo, la mayor problemtica estara
dada en que, dentro de las competencias que tendra la CJM, jams podra ordenarle a uno
de los Estados Miembros, modificar la Constitucin para armonizar las legislaciones
respecto de este tema; por lo tanto, este problema no podra ser resuelto por el rgano
jurisdiccional del bloque.
Libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases, a travs,
entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la
circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente. Actualmente siguen
existiendo excepciones a la libre circulacin de bienes, en el sector automotor y azucarero.
En cuanto a la circulacin de servicios, hasta el da de hoy no es plena. No existe la libre
circulacin de trabajadores y, si bien existen protocolos en materias de capitales,
inversiones, muchos no estn vigente, porque requieren la ratificacin de los 4 estados y los
que entraron en vigencia.
En relacin a este problema, considero que s sera efectiva la actuacin de una Corte de
Justicia del Mercosur; dado que la Corte podra, por ejemplo, imponer multas coercitivas,
entre otras medidas, para exigir el cumplimiento.
Conclusin
Bibliografa
Perotti, Alejandro D., Elementos bsicos para la constitucin de un tribunal de justicia del
MERCOSUR, LA LEY, 31/12/2008,