Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
2. PRINCIPIOS RECTORES
Como nota Diez Ripolls: Ciertamente a la conminacin, imposicin y ejecucin
de las sanciones penales se le viene atribuyendo virtualidad para producir muy
diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir una u otras
derivar de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la
utilizacin de sanciones penales. Tal correspondencia se asegura mediante el
respeto de los principios que podemos denominar de la sancin penal (Jos
Luis Diez Ripolls. El Derecho Penal Simblico y Los Efectos de la Pena, en
Revista Peruana de Ciencias Penales N 11 y 12. 2002, p. 559).
Determinacin de la pena o de cualquier otra clase de sancin penal requiere,
por tanto, de un marco regulador bsico, el cual se edifica en base a un conjunto
de principios rectores o polticas de gestin, que orientan las decisiones del
legislador o del juez hacia la configuracin legal o la aplicacin procesal de penas
justas y racionales. Se trata, pues, de principios reguladores de las decisiones
de criminalizacin primaria o secundaria en lo que corresponde a las
consecuencias jurdicas del delito sean estas penas, medidas de seguridad o
consecuencias accesorias. Cumplen tal funcin poltico criminal los principios
que analizaremos a continuacin.
2.1 El principio de la funcin preventiva
Este principio tambin denominado teleolgico sostiene que toda sancin pena,
en tanto expresin del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una
utilidad social. Por tanto a travs de ella se comunica la necesidad de preservar
bienes jurdicos y de consolidad la plena vigencia del orden jurdico. Por
consiguiente, su configuracin normativa y su aplicacin concreta deben
legitimarse en su coherencia con el marco poltico que define la Constitucin en
su artculo 1. En esencia, pues, el Principio de la Funcin Preventiva, exige que
la pena, en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza
social y de la defensa de bienes jurdicos, no puede ni debe ser usada por el
Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio perturbador de la
seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumentos
til para la implantacin o el mantenimiento de polticas autoritarias o totalitarias
que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programa de Seguridad
Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la
discrepancia. La sancin punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para
atemorizarse a la poblacin, ni tampoco para la realizacin de fines meramente
retribucionistas mediante la experimentacin de inocuas e simblicas medidas
de sobrecriminalizacin abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer
una lectura, en estos trminos, del principio que examinamos, permitir que
aquel adopte un sentido dinmico y til para controlar al control. Por el contrario
valorarlo nicamente terica lo hacen incompatible con los fines reguladores que
corresponden a toda norma rectora
2.2 El principio de legalidad
Los artculos II, III, VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal definen los
presupuestos y efectos del principio de legalidad.
Por su parte la Constitucin no lo regula en los literales a), b) y d) del inciso 24
del artculo 2; en el inciso 9 del artculo139, y en el prrafo segundo del artculo
103.
En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que slo la
ley puede sealar cules son las penas que se pueden imponer al autor o el
partcipe de un delito. Asimismo, determina que las penas slo podrn ejecutarse
de modo establecido por la ley. Cabe sealar que tales exigencias alcanzan
tambin a otras consecuencias jurdicas del delito como las medidas de
seguridad y las consecuencias accesorias (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Principios
de Derecho Penal. Gaceta Jurdica. Primera reimpresin. Lima 2004, pp. 21 y
ss.).
En consecuencia, pues, el principio de legalidad dispone que nicamente puede
sancionarse al autor del delito con las penas que previamente define la ley de
modo expreso. Tampoco en estos casos la analoga puede suplir los vacos y
deficiencias de la norma. Igualmente no pueden aplicarse retroactivamente
penas desfavorables al imputado o condenado (Cfr. Miguel Polaino Navarrete.
Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, pp. 168 y ss.).
2.3 El principio de culpabilidad
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal trata del principio de
culpabilidad y de sus efectos sobre la pena .Concretamente el citado principio se
resume en la clsica frase no hay pena sin culpabilidad. De ella derivan tres
consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes:
-No hay responsabilidad objetiva de pena por el mero resultado.
-La responsabilidad y la pena son por el actor y no por el autor.
-La culpabilidad es la medida y lmite de la pena.
El Cdigo Penal de 1901 ratificar su compromiso con el principio de culpabilidad
al tratar de las llamadas elecciones con resultado fortuito en el artculo 123 (
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo
prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la
leccin que quiso inferir). Sin embargo, tambin se observan disposiciones de
las cuales aparece implcito el versari in re ilcita, como en el caso del prrafo in
fine del artculo 152 que sobrecriminaliza el delito de secuestro en funcin de
un resultado ms grave que puede sobrevenir con independencia de la
intervencin dolosa o culposa del agente (La tenacidad de cadena perpetua
cuando:3. El Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante
el secuestro o como consecuencia de dicho acto). Una disposicin similar
se ha incluido en el prrafo in fine del artculo 189 sobre el delito de robo con
agravantes (La pena ser de cadena perpetua S, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la vctima o se le caus lesiones graves a
.su integridad fsica o mental).
Sobre el Principio de Culpabilidad, Bustos Ramrez propuso una interpretacin
poltico-criminal que demandan a hacer una lectura democrtica de la
exigibilidad o motivacin como la base de determinacin de toda responsabilidad
personal. Segn l: La perspectiva poltico-criminal del principio de
responsabilidad o culpabilidad, se convierten en un desafo en la medida en que
sea necesario establecer las garantas indispensables para que el sistema y sus
operadores den cuenta, por una parte, de que han hecho para otorgar a una
persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le est
exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa persona se
encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan
exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre la responsabilidad es igual
a exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qu es
lo que el sistema y sus operadores pueden exigen de una persona. Y no es ello
una cuestin de fundamentacin absoluta o puramente dogmtica, sino de
resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrtico
(Juan Bustos Ramrez. Perspectivas y Desafos de la Poltica Criminal en
Latinoamrica, Ob. Cit., p.164).
Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusin en el inciso 1 del artculo
45 del Cdigo Penal, de un criterio de fundamentacin y determinacin de la
pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al
respecto ha sostenido Hurtado Pozo: La co-culpabilidad o culpabilidad parcial,
a la cual se refiere la exposicin de motivos, se comprende mejor si se tiene en
cuenta la explicacin siguiente, dada en el mismo prrafo citado: la sociedad
acepta as una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir,
responsabilidad de que el autor haya cometido una accin tpica, antijurdica y
culpable. De este modo, por un lado, la reaccin penal sea de explicando se y
justificndose con relacin a la autodeterminacin del agente en calidad de
persona y, por otro, en que la imposicin de una pena determinada y la manera
de ejecutar la estn condicionadas por el contexto social (Cfr. Jos Hurtado
Pozo. Derecho Penal. Parte General I. Ob Cit. p. 600).
2.4 El principio de humanidad
Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue importante
aporte al iluminismo. l garantiza que las sanciones penales no sobrepase los
ideales de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de
las condiciones de aceptacin del contrato social (Jos Luis Diez Ripolls. El
Derecho Penal Simblico y Los Efectos de la Pena. Ob. Cit., p. 560).
Este principio sostiene que el estado no pueden disear, aplicar mil ejecutar
sanciones penales que afecten latinidad de la persona, de la constitucin
psicofsica de los condenados. Por tanto, mucho menos se puede incluir penas
que estudia la vida de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: El
principal cometido del principio de humanidad es reducir la violencia estatal,
conduciendo la configuracin y aplicacin de las penas, segn criterios
razonables. No slo se busca, con ello, reducir el quantum o marco penal de las
sanciones, sino adems, determinar la clase de pena ha creado e imponer,
adecuen a la a la humanidad del hombre. En base al principio de humanidad es
conector la pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que
comprometen la vida del sujeto (Jos Luis Castillo Alva. Principios de Derecho
Penal. Ob. Cit., p. 348).
Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusin y detencin as
como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de eleccin
para el inter no ha detenido.
Materialmente el principio de humanidad es, pues, un lmite a las penas crueles
o a las penas de muerte y depresin indeterminada o perpetua. l adems,
imponen al estado la obligacin de esforzarse por dotar a su infraestructura
carcelaria de los medios y recursos mnimos que impidan que el interno o sufran
vejmenes o que se desocialice paulatinamente.
Est claro que nuestro pas y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la
poltica de humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha
implantado en el Cdigo Penal y, por ende, con efecto general, la prisin de por
vida o cadena perpetua. Al respecto cabe sealar que por sentencia del Tribunal
Constitucional (Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en
consonancia con las medidas del principio de humanidad se ha establecido un
lmite mnimo de duracin para dicha pena intemporal (35 aos) a fin de habilitar
un procedimiento excepcional de revisin para la excarcelacin del condenado
que regula el Cdigo de Ejecucin Penal (Artculo 59- A).
Es ms, conforme a nuestra Constitucin subsiste la pena de muerte aunque
limitada al delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior y por delito de
terrorismo (Artculo 140). Sin embargo, se han presentado diferentes
propuestas-felizmente frustradas-para ampliar la posibilidad de dicha pena para
otros delitos de violacin de menores (Cfr. Proyecto de Ley N 282/2006-CR de
reforma constitucional, que modifica el artculo 140 de la Constitucin, e impone
la pena de muerte en caso de violacin sexual de menor de siete aos de edad
seguida de muerte; Proyecto de Ley N 281/2006-PE de forma constitucional del
artculo 140 de la Constitucin Poltica; Proyecto de Ley N 164/2006-CR que
propone modificar el artculo 140 de la Constitucin.
2.5 El principio de proporcionalidad
Tambin se le conoce como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa.
Esta poltica penal de origen retribucioncita, y muy ligada a la nocin clsica de
culpabilidad, demanda que la pena debe guardar relacin con el grado de
responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la
trascendencia del bien jurdico lesionado. Por consiguiente, la definicin y
aplicacin de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, esos
dimensiones cualitativas o cuantitativas para comer tipo de delito cometido, con
las circunstancias de su realizacin y con la intensidad de la reproch que cabe
formular a su autor.
Sobre sus efectos ha sealado Castillo Alva: Para el derecho penal y la
proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sancin
de respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusta y la sancin que
se le asocia. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el
rechazo del establecimiento a ver conminaciones y la imposicin de penas que
carezca de toda relacin valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el
conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la
afectacin de derechos es groseramente despus desproporcionada respecto a
la lesividad del conflicto (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob.
Cit., p. 280).
En consecuencia, pues, de principio de proporcionalidad se desprende, como
contenido esencial, que toda imposicin desmerecida o innecesaria de
sanciones, sean penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias,
representar una restriccin o privacin abusiva y arbitraria de derechos adems
de l tambin se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer
lmites claros y tolerantes para cada pena. Esto es, en la praxis legislativa o
judicial debe afianzarse la materialidad de una pena justa.
Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolucin histrica una vocacin
sobrecriminalizadora y preventiva general negativa. La pena, en ese contexto,
pues, ha sido y sigue siendo un medio simblico de apaciguamiento y de terror
social. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recorrido con frecuencia
el principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mnimo
legal sin expresar ninguna razn atenuante especfica o privilegiada. Y sin
argumentar e modo sistemtico el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en
ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivacin suficiente. Al respecto es
de advertir que la mera invocacin de proporcionalidad no configura, por si
misma una pena justa ni legal.
El principio de proporcionalidad no est regulada de modo expreso en nuestra
legislacin. Sin embargo, su aceptacin como poltica del control penal surge
del control penal del artculo 3 de la Constitucin, del artculo VIII del Ttulo
Preliminar, pero sobretodo, de una equilibrada y razonada aplicacin judicial de
los criterios de determinacin de la pena que regulan, entre otras disposiciones,
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Como destaca Polaino Navarrete la
coherencia de este principio deriva de que es un lmite normativo, tanto para el
legislador en el momento de configurar la norma penal, como para el juez en el
momento de aplicar la norma (Cfr. Miguel Polaino Navarrete. Introduccin Al
Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194).
Como seala Villavicencio las exigencias del principio de Proporcionalidad han
sido tambin examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General.
Ob. Cit., pp. 116 y 117).
3. CONCEPTOS Y CARACTERSTICAS
6. LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
El segundo problema que toca abordar est referido al supuesto donde el agente
de una tentativa de delito tiene, a su vez, la condicin de reincidente. Esto es,
cuando aquel intent cometer un nuevo delito doloso cuya consumacin no pudo
lograr, pero luego de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de
libertad efectiva.
En esta ocasin concurre en el ejemplo citado una causal de disminucin de
punibilidad por tentativa con una circunstancia agravante cualificada por
reincidencia. Ambas tambin con diferentes efectos sobre la punibilidad del
agente (Cfr. Artculos 16 y 46 B del Cdigo Penal).
Efectivamente, mientras que en tomo a la penalidad aplicable la ten-cativa
demanda considerar una disminucin prudencial por debajo del lmite inferior de
la pena conminada para el delito intentado, la presencia paralela de la
reincidencia exige, a su vez, que se construya un nuevo marco penal equivalente
a una mitad por encima del mximo de la pena conminada para ese mismo hecho
punible que no se lleg a consumar
Nuevamente nuestra legislacin vigente nos muestra sus limitaciones
normativas para dar una solucin legal a esta clase de conflictos. Y tampoco la
doctrina y jurisprudencia nacionales aportan alternativas sobre esta materia. Por
lo dems, en el derecho extranjero, sobre todo en aquellos sistemas jurdicos
con mejores afinamientos legales en este dominio como el colombiano, el
espaol o el italiano, se ha regulado expresamente al respecto. En
consecuencia, pues, nos corresponde tambin aqu sugerir una alternativa
dogmtica solvente y de eficacia prctica, que ayude al rgano jurisdiccional a
poder decidir e imponer una pena justa en los supuestos problemticos que
hemos descrito.
A este nivel conviene precisar, desde un inicio que si observamos la naturaleza
de la circunstancia agravante cualificada por reincidencia en nuestra legislacin,
es evidente, segn los casos, su condicin antecedente o concomitante. Por
consiguiente, ella puede estar presente al iniciarse la comisin del hecho punible
as como al producirse su frustracin, lo que permite validar, tambin
excepcionalmente, la comunicabilidad de sus efectos punitivos a los casos de
tentativa e integrarlos con los que derivan de esta ltima. El esquema operativo
que sugerimos para ello es el siguiente:
Como primer paso el juez deber fijar prudencialmente la pena que estima
correspondiente a la tentativa por debajo del mnimo legal de la pena conminada
para el delito que se intent cometer, conforme a lo previsto en el prrafo
segundo del artculo 16. Esta pena asumir en adelante la condicin de mnimo
o lmite inicial del nuevo espacio de punicin o pena bsica para decidir la pena
concreta del caso.
A continuacin se deber construir el lmite final o mximo para cerrar el nuevo
espacio de punicin. Dicho lmite ser el equivalente a una mitad del lmite inicial
identificado en el paso anterior y se extender en lnea ascendente por encima
de l, tal como lo autoriza el efecto de punibilidad que segn el prrafo segundo
del artculo 46-B, corresponde al agravante por reincidencia.
Finalmente, el tercer paso comprende la bsqueda de la pena concreta del caso
al interior del nuevo espacio de punibilidad. Para ello el Juez tomar en cuenta
las agravantes o atenuantes genricas concurrentes - segn los catlogos del
artculo 46- y se desplazar dentro de dicho espacio conforme a las reglas
previstas en el inciso 2 del artculo 45- A.