Medidas Antiel

MEDIDAS ANTIELUSIN FISCAL
Autor: Eduardo Sanz Gadea
Inspector de Hacienda del Estado
DOC. N.o 22/01
Nota del autor: El presente documento recoge, bsicamente, la intervencin de su autor
en el I Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Internacional, organizado por la Escuela
de la Hacienda Pblica, en calidad de coordinador del mdulo VII dedicado a las medidas
para evitar la elusin fiscal. Su finalidad es puramente informativa.
Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboracin.
I F INSTITUTO DE
ESTUDIOS
FISCALES
N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor,
pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.
Edita: Instituto de Estudios Fiscales
N.I.P.O.: 111-01-006-9
I.S.S.N.: 1578-0244
Depsito Legal: M-23771-2001
NDICE
11. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL
11. 11.11. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales
11. 11.12. Libertad de movimientos de capitales
11. 11.13. Principio de independencia y libre concurrencia
12. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO DE DOCTRINAS
21. ECONMICAS
13. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: COMPETITIVIDAD DE LAS
2.1 EMPRESAS MULTINACIONALES
14. LA CONDUCTA FISCALMENTE PREVISIBLE
15. MEDIDAS ANTIELUSIN DE LA LEGISLACIN FISCAL ESPAOLA: CLASIFICACIN

16. LA SUBCAPITALIZACIN
12. 16.11. Aspectos previos
12. 16.12. La subcapitalizacin en los textos de la O.C.D.E.
12. 13.12. 6.12.1. La norma de subcapitalizacin y el principio de libre concurrencia
12. 16.12. 6.12.2. La recalificacin de intereses como dividendos por efecto de la norma de sub-
12. 16.12. 6.12.2. capitalizacin
12. 16.12. 6.12.3. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma de
subcapitalizacin
12. 16.12. 6.12.4. La norma de subcapitalizacin y el principio de no discriminacin
12. 16.13. Recientes desarrollos y propuestas
12. 16.14. La norma de subcapitalizacin del artculo 20 de la Ley 43/1995
12. 16.14. 6.14.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin
12. 16.14. 6.14.2. Mandato de la norma de subcapitalizacin
12. 16.15. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble
imposicin
12. 16.16. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con el Derecho Comunitario
12. 16.17. La subcapitalizacin de la sociedad dominante
17. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
17. 17.11. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales
13. 17.12. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales
13. 17.13. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin
13. 17.14. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional
13. 17.15. Causas de transparencia fiscal internacional
13. 17.16. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional
12. 17.16. 7.16.1. Control sobre la entidad no residente
12. 17.16. 7.16.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente
13. 17.17. Rentas afectadas
12. 17.16. 7.17.1. Tipologa de las rentas afectadas
12. 17.16. 7.17.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola
12. 17.16. 7.17.3. Descripcin de las rentas afectadas en los pases de la O.C.D.E.
13. 17.18. Excepciones de carcter tcnico de la transparencia fiscal internacional
12. 17.16. 7.18.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos
12. 17.16. 7.18.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales
12. 17.16. 7.18.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin
12. 7. 116. 7.18.3. con la renta total
12. 17.61. 7.18.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos
12. 17.61. 7.18.5. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional
13. 17.19. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional
12. 17.61. 7.19.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin
12. 17.61. 7.19.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la
inclusin
12. 17.61. 7.19.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin
12. 17.61. 7.19.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible
12. 17.61. 7.91.4. 7.9.4.1. Normas aplicables
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.3. Tratamiento de prdidas
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.4. Correccin monetaria de plusvalas y diferimiento por reinversin
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.5. base imponible
12. 17.61. 7.19.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero
12. 17.61. 7.91.4. 7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades
12. 17.61. 7.9.14. 7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
12. 17.61. 7.19.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida
12. 17.61. 7.19.7. Transmisin de la participacin
12. 17.61. 7.19.8. Obligaciones de informacin
12. 17.61. 7.19.9. Presunciones
13. 17.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional
12. 17.10. 7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva
12. 17.10. 7.10.2. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo

12. 17.10. 7.10.3. Aplicacin de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversin
112. 7.10. 7.10.3. colectiva
12. 17.10. 7.10.4. Tributacin de inversin colectiva. Derecho Comparado
13. 17.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional
12. 17.10. 7.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica
12. 17.10. 7.11.2. La E.T.V. como sujeto pasivo obligado a la inclusin
13. 17.12. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional
12. 17.10. 7.12.1. La cuestin en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998
12. 17.10. 7.12.2. Los argumentos de Sandlers
12. 17.10. 7.12.3. Comentarios al modelo de convenio de la O.C.D.E. relativos a la transparencia
12. 17.10. 7.12.3. fiscal internacional
12. 17.10. 7.12.4. La tesis del abuso de convenio
12. 17.10. 7.12.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad
12. 17.10. 7.12.6. Teora de sntesis
12. 17.10. 7.12.7. La prctica de los pases de nuestro entorno
12. 17.10. 7.12.8. Reflexiones de poltica tributaria
13. 17.13. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario
13. 17.14. Conclusiones
18. NORMAS CAUTELARES EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
18. INTERNACIONAL
18. 18.11. Introduccin
12. 18.12. Clusulas dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio
12. 18.13. Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o
entidades
12. 18.31. que tributan en rgimen privilegiado
12. 18.14. Clusulas moderadoras
12. 18.15. Clusulas antielusin en los convenios suscritos por Espaa
13. 18.16. Relacin de los convenios con las normas internas antiabuso
12. 18.16. 8.16.1. Aspectos generales

12. 18.16. 8.16.2. Relacin de los convenios con las normas antielusin internas
12. 18.17. Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho
12. 18.17. Comunitario
19. NORMAS ANTIELUSIN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
10. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
10. 10.11. La residencia en el territorio espaol
10. 10.12. La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera
10. 10.13. Exencin de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero
10. 10.14. Provisin por depreciacin de valores mobiliarios
10. 10.15. Gastos fiscalmente no deducibles
10. 10.16. Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales
10. 10.17. Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior
10. 10.18. Deduccin para actividades de exportacin
10. 10.19. Instituciones de inversin colectiva en pases o territorios calificados

reglamentariamente
10. 10.19. como parasos fiscales
10. 10.10. Rgimen fiscal de canje de valores
10. 10.11. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o
parcial
10. 10.12. Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII del ttulo
10. 10.12. VIII de la Ley 43/1995
10. 10.13. Transparencia fiscal internacional
10. 10.14. Entidad de tenencia de valores
11. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES
10. 11.11. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos sin mediacin de
esta-
10. 11.11. blecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unin Europea
10. 11.12. Intereses de deuda pblica
10. 11.13. Intereses de cuentas de no residentes
10. 11.14. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas

12. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FSICAS
10. 12.11. Exencin de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero
10. 12.12. Residencia habitual en territorio espaol
10. 12.13. Instituciones de inversin colectiva
10. 12.14. Transparencia fiscal internacional
10. 12.15. Derechos de imagen
13. CONCLUSIONES
ANEXO I: Estructuras financieras anmalas
ANEXO III: Resumen de sentencia del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la renta
rela-
ANEXO III: tiva a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimientos de

capitales
ANEXO III: Casos prcticos. Elusin fiscal internacional
ANEXO IV: Casos prcticos. Transparencia fiscal internacional
Instituto de Estudios Fiscales
1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL
1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales
Las empresas multinacionales se encuentran en el seno de una organizacin poltica
constituida por un conjunto de Estados y territorios independientes cada uno de los cuales posee
su
propia jurisdiccin fiscal, de manera tal que elaboran y aprueban las normas fiscales con absoluta
autonoma. Una contemplacin superficial de los distintos sistemas tributarios existentes permite
su
clasificacin en cuatro grupos:
Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital
en general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributacin
semejante a las restantes rentas, sealadamente las del trabajo.
Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensiblemente
inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributacin.
Sistemas tributarios propios de los denominados parasos fiscales.
Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del
capital en general de manera normal, contienen determinados regmenes especficos
que permiten una tributacin extremadamente reducida o nula para las referidas
rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales.1
1.2. Libertad de movimiento de capitales
En trminos generales el principio de libertad de movimiento de capitales se aplica en los
pases desarrollados y en una buena parte de los que estn en va de desarrollo.
En el mbito de la Unin Europea el artculo 56 del Tratado de la Unin prohibe "...todas
las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y pases terceros...".
En nuestro pas la libertad de movimiento de capitales est regulada, bsicamente, por la
Ley 18/1992, la Ley 40/1979, el Real Decreto 664/1999, la Orden de 28 de mayo de 2001, y las
Resoluciones
de 30 y 31 de mayo de la Direccin General de Comercio e Inversiones.
Sin perjuicio de las obligaciones de informacin que, habitualmente, las normas relativas a libertad
de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de dicha
libertad,
las empresas de carcter multinacional o, en terminologa ms moderna, de carcter global,

pueden establecer
entidades filiales en las ms diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio, estar sometidas al

sistema
tributario vigente en las mismas por razn de los beneficios imputables a dichas entidades.
1.3. Principio de independencia y libre concurrencia
Es un principio reconocido del Derecho Internacional Tributario que las entidades jurdicas
estn exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del pas o territorio
1 Vase una relacin de los "nichos fiscales" existentes en los pases de la Unin Europea en el
informe del grupo de trabajo
del Cdigo de Conducta (grupo Primarolo).
en el que residan, an cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carcter multinacional,

y,
por tanto, dependan de entidades que residen en otro pas o territorio.
El mencionado principio est recogido en el artculo 7 del Modelo de convenio para evitar
la doble imposicin de la OCDE en los siguientes trminos: "...los beneficios de una empresa de un
Estado contratante no son gravables ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su
actividad
en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente...".
Estrechamente relacionado con dicho principio se halla el denominado principio de libre
concurrencia, cuya finalidad consiste en asegurar que el beneficio gravable por una entidad que
pertenece
a un grupo de sociedades sea el mismo que hubiera obtenido en condiciones de absoluta
independencia. Este principio est recogido en el artculo 9 del Modelo de convenio.
La aplicacin conjunta de los principios de libertad de movimiento de capitales e independencia
y libre concurrencia permite a las empresas multinacionales disear estrategias de constitucin
de entidades filiales en los pases o territorios ms convenientes desde el punto de vista fiscal,
y tambin planificar mtodos de imputacin de los beneficios entre dichas entidades atendiendo a
dicho punto de vista.
2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO
2. DE DOCTRINAS ECONMICAS
A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han
planteado cuales deberan ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a
maximizar
el bienestar econmico. La literatura es abrumadora, y su exposicin excede con mucho los

propsitos
del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestin poniendo de

relieve
las conclusiones del captulo tercero del informe titulado The Deferral of Income Earned Through
U.S. Controlled Foreign Corporations (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en
adelante
informe del Tesoro.
El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbaner,
los cuales llegaron a la conclusin de que los pases deberan estructurar sus sistemas fiscales de
manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones nicamente por razones de mercado, esto
es,
sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo nicamente puede lograrse, a juicio de los
citados
hacendistas, a travs del principio de neutralidad en la exportacin de capitales, que implica,
esencialmente, la siguiente estructura fiscal:
Principio de renta mundial, en cuya virtud se someten a tributacin la totalidad de
las rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen.
Mtodo de imputacin para evitar la doble imposicin internacional, tanto econmica
como jurdica.
A partir del anlisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios
posteriores que toman en consideracin variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el
ahoInstituto
de Estudios Fiscales
rro, restricciones recaudatorias, otros impuestos sealadamente los que gravan las rentas del
trabajo,
consideracin conjunta de las empresas individuales y sociales, consideracin de las inversiones en
carteras de valores), para concluir que ...la literatura de la tributacin ptima de la renta de
fuente
extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar econmico global, la

neutralidad
en la exportacin de capitales es probablemente la mejor poltica. Las conclusiones bsicas del

anlisis
fundamental consistentes en que la mejor poltica es establecer iguales impuestos sobre la renta
de la inversin interior y exterior, parece proporcionar la mejor gua para determinar la poltica
fiscal
ms apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho anlisis....
A la misma conclusin llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto
de su anlisis maximizar el bienestar econmico en EEUU.
El informe del Tesoro no toma en consideracin, como por otra parte es comprensible,
toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro nimo que incorporar mayor
informacin,
nos referimos brevemente a las crticas que Watel ha efectuado al principio de neutralidad en la
exportacin
de capitales, tomando como fuente de informacin el libro titulado Towards Corporate Tax
Harmonization in the European Community (Adolfo J. Martn Jimnez. Kluber. 1999).
La primera crtica consiste en que el principio de neutralidad en la exportacin de capitales
tiene una funcin proteccionista: protege a los pases que lo han adoptado contra la concurrencia
fiscal de otros pases.
La segunda crtica consiste en que, habida cuenta que el mtodo de imputacin no permite,
habitualmente, la deduccin plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de

ordinario,
se establece el lmite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce
necesariamente el efecto de no consideracin por parte de los inversores de los impuestos que
gravan
las rentas de sus inversiones.
La tercer crtica consiste en que el mtodo de imputacin distorsiona las decisiones de la
entidad matriz concernientes a la repatriacin de los beneficios obtenidos por las filiales
constituidas
en el extranjero.
El modelo alternativo al basado en el principio de neutralidad en la exportacin de capitales
es el basado en el principio de neutralidad en la importacin de capitales, cuyas caractersticas
bsicas son las siguientes:
Principio de renta mundial o principio de territorialidad.
Mtodo de exencin para evitar la doble imposicin internacional, tanto jurdica
como econmica.
Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemn Vogel, para
quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida
cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su
imposicin
es ms alta que la del Estado en el que se realiza la inversin. Estas ineficiencias se mitigaran
mediante la tributacin nicamente en el Estado de la fuente. Vogel tambin subraya que la
aplicacin del principio de la fuente tendra como consecuencia inmediata que las empresas
invertiran
en aquellos pases donde la diferencia entre costes fiscales y provisin de servicios pblicos
fuese negativa, es decir, las empresas invertiran en aquellos Estados donde hay un grado ms alto
de suministro de servicios pblicos al precio fiscal ms bajo, lo que animara a las Administraciones
Fiscales a la gestin ms eficiente de los recursos pblicos, de manera tal que los parlamentos de
los
10
diferentes Estados seran ms cuidadosos en sus polticas de gasto fiscal. En este sentido el
modelo
de Vogel hunde sus races en la teora del Leviatn.
Una vez hecha breve referencia a las teoras que sustentan el principio de neutralidad en la
importacin de capitales, vamos a hacer una breve mencin a la influencia de dicho principio en
relacin
con los pases en desarrollo. La cuestin es la siguiente: puede el principio de neutralidad en la

importacin
de capitales conducir el capital hacia pases en desarrollo y, consecuentemente, provocar una
distribucin del mismo ms equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al
menos
en teora, supuesto que la tributacin efectiva de los beneficios en los pases de la fuente sea
inferior a
la de los pases de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en
la
importacin de capitales, exclusivamente aplicado en relacin con los pases en desarrollo, puede
tener
efectos positivos. Sin embargo, esta conclusin optimista puede ser contrarrestada por el hecho
de que
los pases en desarrollo podran entran en una dinmica de competencia entre ellos para atraer
capital
extranjero lo que les llevara a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas
del
capital en general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores pblicos
para
hacer frente a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educacin,
entre
otras, padecen los mencionados pases. Por el contrario, el principio de neutralidad en la

exportacin de
capitales, no desatara tales fenmenos de competencia fiscal.
La reflexin precedente puede ser ampliada en el sentido de que el principio de neutralidad
en la importacin de capitales conlleva el riesgo de provocar agudos procesos de concurrencia
fiscal a la baja, con la consecuencia final de una distribucin inequitativa de las cargas fiscales en
contra de las rentas del trabajo y a favor de las rentas del capital.
No encontramos en las publicaciones de las organizaciones de carcter supranacional
competentes por razn de la materia una postura inequvoca en favor de uno u otro principio. En
este
sentido cabe citar el Informe sobre la imposicin de los beneficios en una economa global
(OCDE
1991), el cual, tras estudiar ambos principios concluye, que en su conjunto, a pesar de algunas
divergencias
de opinin, la mayor parte de los trabajos sobre esta cuestin han concluido, considerando
los diferentes argumentos invocados, que la neutralidad por relacin a las exportaciones de
capitales es preferible a la neutralidad por relacin a las importaciones de capitales y por

consiguiente
que era preferible escoger el sistema de imputacin ms bien que el sistema de exencin, al
menos
cuando los tipos de gravamen de las rentas del capital difieren mucho de un pas a otro. Por
contra,
cuando las diferencias son bastante dbiles, la incitacin a invertir no ser apenas afectada por la
eleccin entre el mtodo de imputacin y el de exencin, y por razones administrativas las

autoridades
podran escoger el sistema de exencin.
3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES:
3. COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES

Si desde el punto de vista de la economa del bienestar parece que el principio de neutralidad
en la exportacin de capitales es superior al de neutralidad en la importacin de capitales, al
menos en la concepcin del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relacin con la
competitividad
de las empresas multinacionales. A esta cuestin se enfrenta el captulo 4 del informe del Tesoro,
del
que podemos extraer dos conclusiones:
11
Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas
multinacionales y bienestar econmico, tanto global como local. Esto se debe a que el
principio de neutralidad en la exportacin de capitales impide o dificulta a las empresas
multinacionales con sede en los pases que aceptan dicho principio disfrutar de las
oportunidades de minoracin de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fiscales
que contienen nichos fiscales o que son propiamente parasos fiscales.
Que, no obstante lo anterior, el hecho de que los principales pases de la OCDE,
en los que tienen su sede las empresas multinacionales que compiten con las establecidas
en los EEUU tengan establecidas normas para evitar la elusin fiscal a
travs del aprovechamiento de regmenes fiscales privilegiados de jurisdicciones
fiscales forneas, permite sugerir que la competitividad de las empresas multinacionales
de EEUU no est perjudicada.
Esta ltima reflexin pone de manifiesto la conveniencia de que los principales pases de la
OCDE concierten sus polticas fiscales en relacin con los regmenes fiscales privilegiados
extranjeros al
objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas

multinacionales.
4. LA CONDUCTA FISCALMENTE PREVISIBLE
El escenario descrito en el apartado 1 puede propiciar una conducta de las empresas
multinacionales que podemos resumir de la siguiente manera:
Minimizar la tributacin relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).

Minimizar la tributacin relativa a la distribucin de los beneficios (impuestos sobre
la circulacin de las rentas).
Minimizar la tributacin relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).
Minimizar la tributacin de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la
residencia).
En relacin con la minoracin del impuesto en la fuente son destacables las siguientes
estrategias:
Localizacin de las actividades en los pases o territorios con jurisdicciones fiscales
menos exigentes. Un caso paradigmtico puede ser Irlanda, que para el ao 2003
se propone establecer un tipo de gravamen del impuesto sobre los beneficios del
12,5%. Las actividades ms fcilmente desplazables hacia dichas jurisdicciones
fiscales son las de carcter financiero, seguros, comercio al por mayor y servicios.
A estas debemos aadir la fabricacin de carcter ligero, cuya importancia, por
otra parte, ser creciente a medida que la tecnologa avance.
Subcapitalizacin.
Desplazamiento de beneficios hacia entidades residentes en jurisdicciones fiscales
de baja tributacin o que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado. El desplaza
12
miento se suele llevar a cabo a travs de servicios contables, jurdicos, de arrendamiento
de intangibles y similares. En algunos pases de la Unin Europea existen
regmenes fiscales especficos a los mencionados efectos tales como los
centros de coordinacin belgas, franceses y otros similares.2
En relacin con la minoracin del impuesto en la circulacin de rentas, son destacables
los siguientes procedimientos:
Utilizacin de negocios jurdicos que determinan una calificacin de las rentas entre
las no sujetas a retencin. El caso tpico puede ser la disyuntiva entre repatriar
beneficios a travs de la distribucin de dividendos (generalmente sometidos a retencin
en la fuente)o por medio de la transmisin de la participacin generando
una plusvala (generalmente no sujeta a retencin en el pas de la fuente de acuerdo

con los criterios del Modelo de convenio).
Utilizacin de entidades instrumentales intermedias que permitan aprovechar convenios
para evitar la doble imposicin internacional. A estas entidades se refiere el
informe de la OCDE titulado Convenios de doble imposicin y el uso de las entidades
conductoras (1987), al que ms adelante nos referiremos.
Acumulacin de rentas en entidades holding. Esta acumulacin permite, al amparo
de la exencin de dividendos de fuente extranjera propio del rgimen de las entidades
holding, distribuir los beneficios obtenidos por las entidades filiales extranjeras
sin satisfacer los impuestos sobre los beneficios repatriados.
En relacin con la minoracin del impuesto sobre la repatriacin de beneficios, los procedimientos
utilizados dependen del mtodo que se aplique para evitar la doble imposicin econmica
internacional.
Si dicho mtodo es el de exencin, los dividendos podrn ser repatriados sin carga
tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicacin
del referido mtodo.
Si dicho mtodo es el de imputacin, la repatriacin de beneficios es posible que
determine una carga tributaria adicional. En este caso son concebibles procedimientos
que desfiguren la repatriacin mediante operaciones intragrupo susceptibles
de eliminacin a efectos fiscales.
En relacin con la minoracin de la tributacin de la sociedad dominante son previsibles
las siguientes estrategias:
Subcapitalizacin de la propia entidad dominante. Esto se logra mediante la financiacin
de las participaciones en las entidades no residentes a travs de la captacin
de recursos ajenos. Es un mtodo muy potente para reducir la tributacin de
la entidad dominante.3
Generacin de gastos a travs de servicios recibidos de entidades filiales residentes
en el extranjero.
2 Vase informe del grupo Primarolo, antes citado.
3 Vid Anexo I.
13
5. MEDIDAS ANTIELUSIN DE LA LEGISLACIN FISCAL ESPAOLA:
5. CLASIFICACIN
Frente a las estrategias para minorar la tributacin por parte de las empresas multinacionales,
los sistemas fiscales de los diferentes pases suelen contener un conjunto de normas que,
bsicamente, intentan proteger la correcta aplicacin de los mismos. En nuestro sistema tributario
podemos clasificarlas de la siguiente manera:
En relacin con las empresas multinacionales extranjeras que invierten en Espaa:
Subcapitalizacin.
Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposicin.
Normas cautelares en el Impuesto sobre la Renta de los no residentes.
En relacin con las empresas multinacionales espaolas que invierten en el extranjero:
Transparencia fiscal internacional.
Normas cautelares relativas al mtodo de exencin.
Normas cautelares sobre la residencia de las entidades jurdicas.
En relacin con las empresas multinacionales espaolas y extranjeras:
Normas antielusin de la Ley General Tributaria.
Operaciones vinculadas.
Adems de las citadas normas, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, el
Impuesto sobre Sociedades, y el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes contienen normas
de
diversa significacin y alcance que tienen como comn denominador las transacciones realizadas
con
pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales.
A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que
nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los pases de nuestro entorno, si bien
cabe
apuntar una laguna, de gran transcendencia, en relacin con las instituciones de inversin
colectiva
constituidas en el extranjero. En este sentido es til referirse a la clasificacin de medidas
antielusin
fiscal contenidas en el informe titulado Limits on the use of low-tax regimes by multinational
businesses:
current measures and emerging trends que recoge los resultados del Congreso de la Asociacin
Fiscal Internacional de San Francisco (2001).
Medidas especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja imposicin.
Transparencia fiscal internacional (CFC Legislation).
Restricciones en relacin con los pagos a entidades en rgimen tributario privilegiado:
gastos no deducibles, retenciones sobre pagos, retenciones sobre
beneficios distribuidos.
Restricciones a la aplicacin del mtodo de exencin en relacin con la distribucin
de beneficios de entidades filiales en rgimen tributario privilegiado.
14
Tributacin de las transferencias de activos al extranjero.
Limitaciones al reembolso de retenciones practicadas a no residentes.
Medidas no especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja
imposicin.
Generales contra la elusin.
Subcapitalizacin.
Operaciones vinculadas.
Normas cautelares en relacin con la residencia.
La misma conclusin podemos obtener de la comparacin con el seminario conjunto
CIAT-OCDE para el contrarresto de prcticas fiscales nocivas (Buenos Aires 2001).
Tambin es interesante contrastar las medidas antielusin previstas en la legislacin espaola
con las recomendadas en el informe de la OCDE Harmful Tax Competition (1996). Este informe
formula 19 recomendaciones para contrarrestar las prcticas fiscales perjudiciales, divididas en
3 grupos, segn que las mismas se refieran a la legislacin interna a los convenios para evitar la
doble
imposicin internacional o a la cooperacin internacional.

Recomendaciones relativas a la legislacin y prcticas internas.
Recomendacin relativa a la transparencia fiscal internacional. Los pases que
no tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los pases que
ya las han adoptado deberan asegurarse que se aplican de manera conforme
al objetivo de la reduccin de la concurrencia fiscal daina.
Recomendacin relativa a las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Los
pases que no tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los pases
que ya las tienen deberan proyectar aplicarlas a las rentas y entidades que
se benefician de medidas consideradas determinantes de la concurrencia fiscal
perjudicial. Es interesante constatar la relacin de esta recomendacin con la precedente.
En este sentido el informe seala que "...en general las reglas concernientes
a las sociedades extranjeras controladas... no se aplican ms que a
sociedades extranjeras respecto de las que los accionistas residentes poseen una
participacin significativa en su capital. En consecuencia, los residentes pueden
adquirir participaciones en instituciones de inversin extranjera para diferir el impuesto
nacional... de esta manera los poseedores de participaciones en de institucin
de inversin colectiva extranjeros no estarn sometidos a las normas sobre
transparencia fiscal internacional. Para remediar esta situacin varios pases han
adoptado reglas relativas a las instituciones de inversin colectiva extranjera...
estas reglas complementan las relativas a la transparencia fiscal internacional... se
trata de suprimir la ventaja del diferimiento de la imposicin para la totalidad de las
inversiones pasivas realizadas a travs de entidades extranjeras... las normas relativas
a las instituciones de inversin colectivas extranjeras permiten luchar eficazmente
contra los regmenes que ofrecen un tratamiento fiscal favorable para
atraer las inversiones extranjeras...".
Recomendacin relativa a la limitacin del rgimen exencin-participacin y
otros regmenes de exencin de rentas extranjeras. Los pases que aplican el
mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin de la renta de fuente

15
extranjera deberan proyectar la adopcin de normas que aseguren que las
rentas extranjeras que se hayan beneficiado de prcticas fiscales constitutivas
de concurrencia fiscal daina no tengan derecho a la aplicacin del mtodo de
exencin. Las restricciones mnimas consistiran en expulsar del rgimen de
exencin las rentas procedentes de parasos fiscales o que han disfrutado de
regmenes fiscales privilegiados y exigir un tipo mnimo de tributacin.
Recomendacin relativa a la comunicacin de informacin sobre operaciones
extranjeras. Los pases que no tienen reglas relativas a la comunicacin de
informacin sobre operaciones internacionales de los contribuyentes residentes
deberan adoptarlas y todos los pases intercambiar dicha informacin.
Recomendacin relativa a las decisiones administrativas. Los pases en los
que las decisiones administrativas anticipadas pueden ser adoptadas, en relacin
con la tributacin de un determinado contribuyente respecto de operaciones
futuras, deberan hacer pblicas las condiciones de concesin, rechazo o
revocacin de dichas decisiones.
Recomendacin relativa a los precios de transferencia. Los pases deberan
seguir los principios anunciados en el informe de la OCDE sobre principios
aplicables en materia de precios de transferencia y abstenerse de aplicar o de
inaplicar las reglas en materia de precios de transferencia de una forma que
de lugar a una concurrencia fiscal perjudicial.
Recomendacin relativa a las informaciones de carcter bancario. En el contexto
de la lucha contra la competencia fiscal daina los pases deberan examinar
sus legislaciones, reglas y prcticas que regulan el acceso a las
informaciones bancarias, con el fin de levantar los obstculos al acceso de
estas informaciones por las Administraciones fiscales.
Recomendaciones relativas a los convenios:
Recomendacin de un uso ms intensivo y ms eficaz de los procedimientos de intercambio
de informacin. Los pases deberan poner en funcionamiento programas

con el objetivo de intensificar el intercambio de informacin sobre las transacciones
en parasos fiscales y en relacin con regmenes fiscales preferenciales.
Recomendacin relativa a la aplicacin de los beneficios fiscales previstos por los
convenios. Los pases deberan proyectar introducir en sus convenios las disposiciones
tendentes a limitar el derecho al uso de las ventajas previstas en los mismos
en relacin con las entidades y las rentas que se benefician de medidas constitutivas
de prcticas fiscales perjudiciales, y examinar la forma en como las disposiciones
existentes de sus convenios podran ser aplicadas a estos efectos; el Modelo
de convenio para evitar la doble imposicin debera ser modificado de manera tal
que contuviera las disposiciones o esclarecimientos necesarios a este respecto.
Recomendacin relativa a la clarificacin de las normas y las doctrinas antiabuso
en los convenios. Convendra clarificar los comentarios del Modelo de convenio
de manera tal que quedase despejada toda incertidumbre o ambigedad
en lo que concierne a la compatibilidad de las medidas nacionales antiabuso
con el modelo de convenio. Se est refiriendo, bsicamente, a la transparencia
fiscal internacional y a la subcapitalizacin.
Recomendacin relativa a una lista de medidas especficas de exclusin en los convenios.
El Comit de asuntos fiscales debera establecer y mantener actualizada
16
una lista de las disposiciones utilizadas por los pases para excluir las ventajas resultantes
de los convenios a ciertas entidades o a ciertos tipos de rentas, que pudiera
servir de referencia a los pases miembros para la negociacin de los convenios.
Recomendacin relativa a los convenios con parasos fiscales. Los pases deberan
denunciar sus convenios con los parasos fiscales y no deberan en el
futuro concluirlos.
Recomendacin relativa a la coordinacin para la aplicacin de las normas fiscales.
Los pases deberan proyectar emprender programas coordinados para
la aplicacin de las normas fiscales (sealadamente verificaciones simultneas,
mecanismos especficos de intercambio de informacin) en lo que se

refiere a las rentas o los contribuyentes que se benefician de medidas constitutivas
de concurrencia fiscal daina.
Recomendacin relativa a la asistencia en materia de recaudacin de crditos
fiscales. Convendra que a los pases mejoren sus sistemas de recaudacin
de crditos fiscales de otros pases, y que el Comit de Asuntos Fiscales prosiga
sus trabajos en este campo con el fin de redactar disposiciones que podran
ser incluidas en los convenios.
Recomendaciones con vistas a intensificar la cooperacin internacional contra la
concurrencia fiscal perjudicial.
Recomendacin para la adopcin de principios directores y la creacin de un
foro sobre prcticas fiscales perjudiciales.
Recomendacin para establecer una lista de parasos fiscales.
Recomendacin relativa a los vnculos con parasos fiscales. Los pases que
mantienen vnculos particulares de orden poltico, econmico u otro con parasos
fiscales deberan evitar que dichos vnculos contribuyan a la concurrencia fiscal
perjudicial y, ms precisamente, que los pases cuyos territorios dependientes sean
parasos fiscales se aseguren que sus vnculos con los mismos no sean utilizados
de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.
Recomendacin para elaborar y promover activamente principios de buena
Administracin fiscal.
Recomendacin de a asociar a los pases no miembros a las recomendaciones.
Nuestra legislacin sigue, en lneas generales, las recomendaciones enumeradas, con
dos sealadas excepciones: la concerniente a las instituciones de inversin colectiva extranjeras y

la
relativa a un tipo mnimo de tributacin en el rgimen de exencin-participacin.
6. LA SUBCAPITALIZACION
6.1. Aspectos previos
El resultado contable es el ncleo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
(artculo 10.3 Ley 43/1995). De acuerdo con lo previsto en el artculo 35.2 del Cdigo de Comercio,
el
17
resultado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del ejercicio. Entre estos
gastos
se encuentran los de carcter financiero, que remuneran los fondos ajenos. En sentido inverso el
artculo 14.1.a) de la Ley 43/1995, establece que no tendrn la consideracin de gastos

fiscalmente
deducibles los que constituyan la remuneracin de fondos propios. Por esta razn la distincin
entre
fondos propios y ajenos es fundamental.
Son fondos propios los enumerados en el artculo 175 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas. Puede la Inspeccin de los Tributos calificar como fondo propio lo que
formalmente
aparece en un balance como fondos ajenos?
La Direccin General de Tributos en contestacin a consulta del artculo 107 de la Ley
General Tributaria as lo ha hecho. El supuesto de hecho consista en que una entidad residente en
el
extranjero se propona conceder un prstamo participativo por tiempo indefinido a su filial

residente en
territorio espaol cuyo inters se fijaba en un 20% de los beneficios de la misma con un lmite de
32.000.000 pts., de manera tal que la retribucin del prstamo no poda exceder del 7,11% del
principal.
Pues bien, la Direccin General de Tributos contesta que ...los prstamos participativos
constituyen
una figura particular de los contratos de prstamo en donde la especialidad radica, entre otras, en
la determinacin de la retribucin. Pero ello no obsta a que deban respetarse los elementos
esenciales
de todo contrato de prstamo, como es la obligacin de devolver el dinero recibido por el

prestatario
en un plazo determinado, tal y como prev el artculo 1640 del Cdigo Civil. Por el contrario, en el
caso planteado, la duracin del contrato es indefinida, de manera que el prestamista no puede
exigir
al prestatario la amortizacin del principal o de una parte del mismo, salvo en los casos en que el
prestatario est declarado en quiebra, suspensin de pagos o est en proceso de liquidacin. En
consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede clasificarse como un prstamo y

est
ms prximo a una operacin de aportacin a los fondos propios de la entidad participada que a
una
cesin a dicha entidad de capitales propios del cedente....
La distincin entre fondos propios y ajenos o, en trminos ms comunes, entre acciones
y obligaciones, se ha complicado en los ltimos tiempos debido a la aparicin de los denominados
hbridos financieros.4 Se dice que existe un hbrido cuando en un valor (accin u obligacin) se
injertan
alguna o algunas de las caractersticas econmicas propias del otro tipo. Surge entonces no un
tertium genus, sino una desconexin entre la vestidura jurdica y la finalidad econmica
perseguida,
pudindose as hablar de acciones hbridas de obligaciones y de obligaciones hbridas de acciones.
Sin embargo el hbrido financiero no tiene sustancia propia. Una accin rescatable es una accin
como es una obligacin un emprstito subordinado.
Lo esencial de la distincin entre accin y obligacin es el contenido del derecho representado.
Es decir, que dicho derecho sea un derecho de crdito o determinante de la condicin de socio.
Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes
caractersticas.
Retribucin. El accionista tiene el derecho a participar ilimitadamente de los beneficios
obtenidos por la sociedad, en tanto que el obligacionista percibe un inters.
Sin embargo es posible que el inters est condicionado a la obtencin de beneficios,
e inclusive que vare teniendo en cuenta el importe de los beneficios.
Duracin del derecho. El accionista tiene, en principio, una posicin estable de duracin
indeterminada, en tanto que la obligacin ser necesariamente amortizada
4 Seguimos en nuestra exposicin el libro de Luis Fernndez del Pozo titulado "El fortalecimiento
de los recursos propios".
Pons 1992.
18
llegada la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artculo 92.bis del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas reconoce a las denominadas acciones rescatables,
las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora
de los accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil
admite la posibilidad jurdica de la emisin de obligaciones perpetuas. Es cierto
que en nuestro Derecho no cabra la emisin de obligaciones que no fueran susceptibles
de amortizacin, es decir, que crearan un vnculo jurdico inextinguible,
pero tambin lo es que s es posible la constitucin de relaciones sujetas a plazo
indeterminado o en las que sin perjuicio de su carcter duradero se pacta el otorgamiento
de una facultad para poner fin a la situacin jurdica creada. De hecho,
en mayo de 1990 la Caja Insular de Ahorro de Canarias emiti obligaciones subordinadas
rescatables a voluntad de la entidad emisora previa a la autorizacin del
Banco de Espaa y una vez transcurridos 20 aos a contar desde la fecha de cierre
de la emisin.
Voto. El accionista participa en el gobierno de la sociedad a travs del ejercicio del
derecho de voto. El obligacionista carece de este derecho. Sin embargo el artculo
90 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas contempla la emisin
de acciones sin voto.
Suscripcin preferente. El accionista tiene derecho de suscripcin preferente
para evitar la dilucin de su posicin y el aguamiento de las reservas, en tanto
que el obligacionista carece de dicho derecho. Sin embargo el artculo 91 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas permite que no tenga derecho
de suscripcin preferente las acciones sin voto cotizadas, y los titulares
de las obligaciones convertibles en acciones s tienen derecho de suscripcin
preferente.
Reparto del haber lquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liquidacin
del patrimonio social con motivo de la extincin de la sociedad, en tanto que
el obligacionista carece de dicho derecho an cuando deber ser pagado antes
que cualquier socio.
Si consideramos las caractersticas precedentes, podemos concluir que la cualidad de

socio se define, esencialmente, por el derecho a participar ilimitadamente en los beneficios
sociales
y, consecuentemente, a participar en la cuota de liquidacin. Este criterio se sustenta, por otra

parte,
en la causa del contrato de sociedad, tal y como se describe en el artculo 1665 del Cdigo Civil,
que
consiste en poner en comn bienes o derechos para obtener un lucro repartible. Por esta razn el
valor de la accin aumenta a medida que lo hacen los beneficios o las expectativas de obtencin
de
los mismos, en tanto que el valor de la obligacin no es sensible a dicha variacin, al menos al alza,
aunque s a la baja si el pago del inters est supeditado a la obtencin de beneficios.
La Inspeccin de los Tributos podr, aplicando las normas mercantiles, y de acuerdo con
la facultad prevista en el artculo 28.2 de la Ley General Tributaria, proceder a la calificacin de las
diversas fuentes de financiacin del sujeto pasivo.
Sin embargo la subcapitalizacin no consiste propiamente en disimular jurdicamente
como recursos ajenos lo que realmente son recursos propios, sino en determinar, por parte de la
entidad dominante de un grupo de sociedades, una estructura financiera anmala, en el sentido
de excesivamente inclinado al endeudamiento, de alguna o algunas de las entidades dependientes
del mismo.
19
6.2. La subcapitalizacin en los textos de la OCDE
6.2.1. La norma de subcapitalizacin y el principio de libre concurrencia
La OCDE abord por primera vez la subcapitalizacin en un informe del ao 1987, llegndose
a la conclusin principal de que el fenmeno de la subcapitalizacin era un aspecto del problema,
ms general, de las relaciones entre entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe han
sido
recogidas en los comentarios al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la siguiente

manera:
El principio de libre concurrencia no solamente permite corregir los tipos de inters
aplicados en una relacin financiera entre partes vinculadas cuando los mismos no
responden a los de mercado, sino tambin calificar si aquello que se presenta como
prstamo puede ser considerado como tal o debe ser considerado como una
puesta a disposicin de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una participacin
en el capital social.
El principio de libre concurrencia no impide la aplicacin de las normas sobre subcapitalizacin,
en la medida en que su efecto sea asimilar los beneficios de la entidad
financiada a los que hubieran sido obtenidos en una situacin de libre concurrencia.
Las normas sobre subcapitalizacin no deberan tener por efecto determinar un
beneficio gravable superior al que la entidad hubiera podido obtener en condiciones
de libre concurrencia.
El informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia
en relacin con las empresas multinacionales y las administraciones fiscales (1995), ha establecido
que la aplicacin del principio de libre concurrencia se basa "...generalmente en una comparacin
de
las condiciones en una transaccin vinculada con las condiciones en transacciones entre empresas
independientes...". Para trasladar dicho criterio al campo de la subcapitalizacin no hay ms que

sustituir
a la transaccin vinculada por la estructura financiera de la sociedad dependiente. Entonces,
para aplicar el principio de libre concurrencia en el caso de la subcapitalizacin lo que debe

hacerse
es comparar la estructura financiera de la entidad dependiente con la de una entidad

independiente.
La norma de subcapitalizacin, por regla general, determina la calificacin o asimilacin
de los intereses correspondientes al endeudamiento excesivo como dividendos. Esta calificacin

suscita
dos cuestiones:
La determinacin del artculo del Modelo de Convenio aplicable respecto de los
intereses recalificados como dividendos.
La eliminacin de la doble imposicin que se produce como consecuencia de que
los intereses no son fiscalmente deducibles.
6.2.2. La recalificacin de intereses como dividendos por efecto de la norma de subcapitalizacin

En relacin con el primer efecto, los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE
establecen que los artculos 10 y 11 no impiden asimilar los intereses a los dividendos en
aplicacin
de las normas internas del pas de la entidad prestataria relativas a la subcapitalizacin. Por lo
tanto si
los intereses no deducibles son calificados como dividendos se aplicar el artculo 10 del Modelo
de
Convenio y no el 11.
20
6.2.3. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma de subcapitalizacin
La no deduccin de los intereses por aplicacin de la norma de subcapitalizacin determina
la ampliacin de la base imponible de la entidad prestataria en el importe de los mismos. Ahora
bien, dicho importe tambin es renta de la entidad prestamista, de manera tal que, en ausencia de
medidas correctoras, se producira doble imposicin. Las normas del Modelo de Convenio de la
OCDE
definen las tcnicas que han de aplicarse para evitar la doble imposicin:
El ajuste de signo contrario, que ha de practicarse cuando se ha efectuado una correccin
del beneficio al amparo del principio de libre concurrencia, segn lo previsto
en el artculo 9.2 del Modelo de Convenio.
La aplicacin de las normas para evitar la doble imposicin econmica internacional
previstas en el convenio que sea aplicable.
Cuando media un convenio para evitar la doble imposicin por aplicacin de una u otra
tcnica se podr eliminar la doble imposicin.
Son varios los supuestos que pueden presentarse segn que la norma de subcapitalizacin
recalifique o no los intereses como dividendos y segn cuales sean las tcnicas previstas en el
convenio para evitar la doble imposicin.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio prev la exencin
de dividendos (mtodo de exencin) o la deduccin del impuesto correspondiente al beneficio del

que
el dividendo procede (mtodo de imputacin), la doble imposicin no existir si el Estado de

residencia
del perceptor de los intereses recalificados como dividendos est obligado a aceptar la calificacin
efectuada por el Estado de residencia del pagador de dichos intereses, y lo est si concurren dos
circunstancias:
Que el efecto de la calificacin de los intereses como dividendos sobre el beneficio
gravable respete el principio de libre concurrencia.
Que la norma del convenio relativa a los mtodos para eliminar la doble imposicin
econmica se aplique respecto de las rentas consideradas como dividendos en el
propio convenio. As suceder cuando el artculo 23 se remita al artculo 10, ambos
del Modelo de Convenio, para determinar las rentas sobre las que se aplicarn las
normas para evitar la doble imposicin. Por el contrario, si el artculo 23 se remite al
Derecho interno del pas en que reside la entidad perceptora de las rentas, a efectos
de la calificacin de las mismas, no proceder, como regla general, la aplicacin de
las normas para evitar la doble imposicin econmica internacional. No obstante, el
informe sobre subcapitalizacin de la OCDE de 1987, entiende que, an en tal supuesto,
el pas en que reside la entidad perceptora de las rentas debera aplicar las
normas para evitar la doble imposicin econmica internacional si, adems de haber
sido respetado el principio de libre concurrencia en la calificacin de los intereses
como dividendos, dicho pas tiene normas anlogas en materia de subcapitalizacin
o bien entendiera que es adecuado tratar el inters como dividendo.
Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio no prev normas
para evitar la doble imposicin econmica internacional, la doble imposicin podr superarse si el
pas en el que reside la entidad perceptora de los intereses realiza el ajuste a que se refiere el
artculo
9.2 del Modelo de Convenio. Sin embargo el referido pas solo practicar tal ajuste si entiende que
el
21
beneficio gravable resultante de la aplicacin de la norma de subcapitalizacin responde al

principio
de libre concurrencia.
Cuando los intereses no son recalificados como dividendos la doble imposicin debe superarse
por la va del artculo 9.2 del Modelo de Convenio, aunque el convenio de que se trate contenga
normas para evitar la doble imposicin econmica internacional.
El siguiente esquema resume las alternativas para eliminar la doble imposicin econmica
internacional.
Se aplican respecto de
dividendos segn convenio
(el art. 23 se remite a las
rentas del 10)
:Aplicacin del mtodo
Mtodos para
eliminar la doble
imposicin
econmica
Se aplican respecto de
dividendos segn legislacin
interna
:Aplicacin del mtodo si
hay norma anloga de
subcapitalizacin
Los intereses son
recalificados como
dividendos
No mtodos para
eliminar la doble
imposicin
econmica
:Ajuste inverso art. 9
Supuestos
Los intereses no
son recalificados
como dividendos
:Ajuste inverso art. 9
Todo ello si el principio de libre concurrencia ha sido respetado en la aplicacin de una
norma de subcapitalizacin.
6.2.4. La norma de subcapitalizacin y el principio de no discriminacin
El artculo 24.4 del Modelo de Convenio relativo al principio de no discriminacin, prev
que los gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado
contratante sean deducibles en iguales condiciones que si los mismos hubieran sido pagados a un
residente del primer Estado. La norma de subcapitalizacin parece incidir plenamente en el efecto
que proscribe el principio de no discriminacin. Sin embargo en el comentario nmero 56 se

advierte
que el artculo 24.4 del Modelo de Convenio no impide al pas de la entidad prestataria asimilar los
intereses a los dividendos en virtud de la aplicacin de una norma de subcapitalizacin en la

medida
en que los efectos de la misma sean congruentes con el principio de libre concurrencia. Por el
contrario,
si tal congruencia no existe y la norma de subcapitalizacin solamente se aplica frente a no

residentes,
dicha norma sera incompatible con el principio de no discriminacin.
Respeta el principio de libre concurrencia :No discriminacin
Efectos exclusivamente externos
No respeta el principio de libre concurrencia :Discriminacin
Supuestos
Efectos internos y externos :No discriminacin
22
6.3. Recientes desarrollos y propuestas
En la actualidad la OCDE est realizando estudios para orientar la construccin de unas
normas de subcapitalizacin ajustadas al principio de libre concurrencia. Estos trabajos parten de

la
consideracin de que una buena parte de los pases han establecido sus normas de
subcapitalizacin
en funcin de un "ratio fijo" (fixed ratio approach), cuya eficacia prctica y compatibilidad con el
principio
de libre concurrencia resultan dudosas. El sistema de "ratio fijo" es utilizado por Francia, entre
otros pases. El European Tax Handbook 2001 lo define de la siguiente manera: "...La deduccin de
intereses pagados a accionistas no residentes quienes de hecho o de derecho dirigen una

compaa
o poseen ms que el 50% de su capital social o derechos de voto est limitada al inters
correspondiente
al importe de la deuda que no exceda el 150% de los recursos propios...". Por el contrario, el
Reino Unido, entre otros pases, utiliza un sistema diferente, que la publicacin referida describe
de la
siguiente manera: "...los intereses de prstamos pagados por una filial subcapitalizada a la matriz
oa
otra filial, ambas no residentes, pueden ser recaracterizados como dividendos en la medida en que
los mismos excedan de los que seran pagados entre partes no vinculantes que contratan segn el
principio de libre concurrencia, tomando en consideracin, a estos efectos, la relacin recursos

propios/
recursos ajenos, el tipo de inters y las condiciones que habran sido acordadas entre partes
independientes. No hay un ratio fijo, pero un ratio de 1/1 es normalmente aceptable...".
En relacin con la eficacia prctica del "ratio fijo" podemos realizar las siguientes observaciones:
Es necesario calificar la financiacin recibida como prstamo (debt) o recursos propios
(equity). Esta distincin crecientemente se revela ms difcil de realizar, porque
hay formas de financiacin que anan las caractersticas tpicas de ambas clases de
financiacin. Se trata del bien conocido fenmeno de la financiacin hbrida. Esta dificultad
se acrecienta si consideramos que la calificacin se realiza en funcin de las
normas del pas en que reside la prestataria, sin que exista un conjunto normativo de
universal aceptacin. Esta circunstancia acrecienta las posibilidades de conflicto entre
el pas de la prestataria y el de la prestamista ya que el pas donde reside esta ltima
podra tener dificultades para admitir la calificacin del pas en el que reside la
entidad primera. Estas dificultades pueden desembocar en la imposibilidad de eliminar
la doble imposicin que, en principio, genera la aplicacin de la norma de subcapitalizacin,
ya que los intereses recalificados como dividendos tributan en la entidad
pagadora de los mismos y tambin en la entidad perceptora, de manera tal que, en
ausencia de medidas para evitar la doble imposicin, sta se producir.
En consecuencia, lo ms apropiado es que las normas de subcapitalizacin dependan
en la menor medida posible de la calificacin de las fuentes de financiacin,
es decir, de la distincin entre "debt" y "equity".
Es necesario establecer una razn que, comparada con la que efectivamente se da en la
prestataria, determine si la misma se halla o no en una situacin de subcapitalizacin.
Si examinamos las normas de subcapitalizacin de los diferentes Estados miembros
de OCDE que utilizan el sistema del "fixed ratio approach", podemos percibir
que existe una notable dispersin y, adems, que determinadas entidades, como
las "holding", tienen un "ratio" especial menos exigente que el general. La forma en
como han sido determinados estos "ratios" parece ms bien responder a una decisin
de tipo poltico que al fruto de un anlisis exhaustivo de lo que podramos denominar
estructura financiera propia de una situacin de libre concurrencia. La
reciente reforma fiscal en Alemania ha endurecido el "ratio fijo" general hacindolo
pasar de la proporcin 3 a 1 a la proporcin 1'5 a 1 y el "ratio fijo" de las entidades
23
"holding" de la proporcin 9 a 1 a la proporcin 3 a 1, sin que las condiciones del
entorno financiero hayan variado sensiblemente. Por esta causa las normas de
subcapitalizacin frreamente dependientes de un "ratio" fijo difcilmente podrn
cumplir en todo caso con el principio de libre concurrencia.
En consecuencia lo ms apropiado es construir la norma sobre subcapitalizacin
sin hacerla depender de un "ratio" fijo.
Es necesario adoptar medidas antielusin en relacin con las operaciones denominadas
"back to back".
Cuando el "ratio" fijo depende del endeudamiento con entidades vinculadas las normas
de subcapitalizacin pueden ser fcilmente burladas mediante la interposicin
en la cadena de financiacin de uno o varios intermediarios financieros. Habitualmente
las normas sobre subcapitalizacin intentan evitar esta elusin incluyendo
tambin al endeudamiento vinculado de carcter indirecto. Sin embargo las Administraciones
tributarias difcilmente podrn descubrir la existencia de dicho tipo de endeudamiento
a poco que el sujeto pasivo se lo proponga.
Para evitar tal efecto pernicioso en ocasiones se ha propuesto tomar en consideracin
tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado. Sin embargo esta
solucin tiene el inconveniente de que sita a las normas de subcapitalizacin fuera
del contexto de las operaciones vinculadas.
Tomar tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado a los efectos de determinar
el "ratio" de financiacin que corresponde a la prestataria, implica situar el
problema de la subcapitalizacin fuera del campo de las relaciones financieras entre
entidades vinculadas. En efecto, una norma de subcapitalizacin as concebida no
tendra por objeto calificar la naturaleza de las relaciones financieras existentes entre
la prestataria y otra u otras entidades vinculadas con la misma, sino definir, en trminos
objetivos, si la estructura financiera de una entidad responde a no al modelo
abstracto de financiacin definido por el "ratio fijo" legalmente establecido, es decir,
el modelo que legalmente se define, en funcin de dicho "ratio", como aceptable.
La nica forma de reconducir al campo de las operaciones vinculadas un "ratio fijo" que
tome el total endeudamiento consiste en presumir que la desviacin respecto del mismo
se debe al hecho de que la entidad afectada pertenece a un grupo de sociedades.
Es muy dudoso, sin embargo, que dicha presuncin sea correcta, y, por tanto, que una
norma de subcapitalizacin fundamentada en un "ratio fijo" que considera tanto el

endeudamiento
vinculado como el no vinculado sea respetuosa con el principio de libre
concurrencia tal y como lo establece el artculo 9 del Modelo de Convenio.
En consecuencia con lo expuesto la norma de subcapitalizacin no debera depender

de la identificacin de la procedencia del endeudamiento, pero tampoco desbordar
el campo de las operaciones vinculadas. Por lo tanto tampoco sera correcto
construir la norma de subcapitalizacin en funcin de un "ratio" fijo que tome en consideracin
la totalidad del endeudamiento de la entidad filial.
Es necesario adoptar normas en relacin con las garantas prestadas por la entidad
matriz o alguna otra del grupo respaldando la financiacin independiente de la
entidad filial.
En efecto, la prestataria podra obtener financiacin procedente de intermediarios
financieros con la garanta de la entidad matriz, de manera tal que no existira en
24
deudamiento vinculado propiamente dicho. La solucin podra consistir en equiparar
dicha garanta al endeudamiento vinculado, porque, en ltimo extremo, es
exactamente igual la situacin en la que la entidad matriz no residente toma financiacin
de un intermediario financiero y facilita posteriormente financiacin a la
prestataria que aquella otra situacin en la que la prestataria capta la financiacin
directamente del intermediario financiero con la garanta de la entidad matriz.
Sin embargo, las Administraciones tributarias pueden encontrar graves dificultades
para constatar la existencia de la garanta concedida por la entidad matriz a favor
de la prestataria que recibe el endeudamiento. Incluso es posible que dicha garanta
no exista formalmente. En efecto, es posible que el intermediario financiero haya
concedido una financiacin a la prestataria superior a lo que desde el punto de
vista econmico y financiero sera razonable considerando la estructura financiera
resultante en la mencionada entidad, simplemente por el hecho de que pertenece a
un grupo multinacional de reconocida solvencia.
Una manera de resolver el problema consiste en tomar, a efectos de determinar el "ratio
fijo", tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado, pero esto, nuevamente, situara
la norma de subcapitalizacin en una posicin de discutible compatibilidad con el
principio de libre concurrencia del artculo 9 del Modelo de Convenio.
Por lo que se refiere a la compatibilidad del sistema "fixed ratio approach" con el principio
de libre concurrencia, debemos observar que el informe de la OCDE de 1995, sobre principios
aplicables
en materia de precios de transferencia, establece un conjunto de guas bsicas para aplicar el
principio de libre concurrencia, de entre las que destacamos las tres ms pertinentes en relacin
con
la subcapitalizacin:
La aplicacin del principio de libre concurrencia se basa, generalmente, en la comparacin
de las condiciones de una transaccin vinculada con las de una transaccin
entre entidades independientes.
En las transacciones entre entidades independientes la retribucin de cada una de
ellas reflejar las funciones que realicen. Por tanto, para determinar si una transaccin
vinculada es comparable con otra independiente, es necesario realizar una
comparacin de las funciones efectuadas por las partes vinculadas. La comparacin
se basa en el anlisis funcional.
El anlisis funcional parte de la identificacin de las actividades econmicas significativas
realizadas por las entidades vinculadas, y, al mismo tiempo, toma en consideracin
los riesgos asumidos por las mismas.
Puede observarse que la correcta aplicacin del principio de libre concurrencia se basa
en una comparacin. En el caso particular de la subcapitalizacin la comparacin debera

realizarse,
en principio, entre dos estructuras financieras: la de la entidad sometida a comprobacin y la de

una
entidad absolutamente independiente. Pues bien, la norma de subcapitalizacin basada en la

tcnica
del "ratio" fijo, no determina tal comparacin. Para ser exactos, determina una comparacin entre
la
estructura financiera de la sociedad sometida a comprobacin y un "ratio" fijo legalmente fijado.

Esta
comparacin difcilmente puede ser considerada como aquella que exige el cumplimiento del
principio
de libre concurrencia, porque el "ratio" fijo raramente reflejar la estructura financiera de la

entidad
absolutamente independiente.
El "ratio" fijo legalmente establecido es una manifestacin, referida a la subcapitalizacin,
de los denominados "refugios seguros".
25
Con carcter general el Informe de la OCDE de 1995 desestima contundentemente los
"refugios seguros", porque "...Cuando un refugio seguro establece un mtodo simplificado de

fijacin
de precios de transferencia, ser improbable que se corresponda en todos los casos al mtodo
ms
apropiado a los hechos y circunstancias del contribuyente bajo las disposiciones ordinarias o
normales
de fijacin de los precios de transferencia... (lo que) podra ser considerado inconsecuente con el
principio de libre concurrencia, que requiere el uso de un mtodo de fijacin de precios que sea
consecuente
con las condiciones que habran sido acordadas en el mercado abierto por partes independientes
que hubieren concluido transacciones comparables bajo condiciones comparables...".
El rechazo que el Informe de la OCDE de 1995 expresa respecto de los "refugios seguros",
es perfectamente aplicable al "ratio" fijo de la subcapitalizacin.
De acuerdo con las conclusiones precedentes, una norma de subcapitalizacin estar
correctamente construida cuando la misma se fundamente en el anlisis comparativo,

convenientemente
matizado por el anlisis funcional. Por tanto, el objetivo a alcanzar es determinar los medios y
formas ms idneos para aplicar dichos anlisis a la estructura financiera de las entidades
pertenecientes
a un grupo de sociedades. En esta lnea de abordar el problema podemos definir, bsicamente,
tres formas de anlisis comparativo:
Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobacin con la
estructura financiera de una entidad independiente, que tenga una composicin del
activo igual o similar, que realice idnticas o anlogas operaciones econmicas y
que asuma los mismos o parecidos riesgos.

Mtodo del "banquero independiente". En este mtodo, la norma de subcapitalizacin
est estructurada para responder a una pregunta: Habra podido la prestataria
obtener el mismo prstamo de un banquero independiente, considerando su
situacin y las condiciones de mercado? Esta pregunta debe aplicarse a todos y
cada uno de los prstamos recibidos de las entidades vinculadas.
Considerando que la concesin de prstamos y crditos es el negocio regular de
las entidades de crdito, el mtodo del "banquero independiente" se circunscribe a
una comparacin entre el prstamo vinculado y un prstamo proporcionado por las
entidades de crdito a una compaa independiente. En definitiva, bajo este mtodo,
las autoridades fiscales deberan preguntarse si, considerando las condiciones
econmicas del prestatario, un banquero independiente habra proporcionado, a
una entidad independiente, un prstamo de anlogas caractersticas al proporcionado
por la entidad vinculada.
El mtodo responde al anlisis comparativo, pero tiene el inconveniente de su excesiva
ambigedad y dificultad de aplicacin prctica, porque los factores que toma
en cuenta un banquero para conceder un prstamo son muy variados, no fcilmente
objetivables y sujetos a constantes cambios, aunque sea de matiz.
Ntese que no se trata de determinar si un banquero independiente tambin hubiera
concedido el crdito a la entidad vinculada, sino si lo hubiera concedido a una
empresa independiente. En el primer caso no existira propiamente anlisis comparativo.
En el segundo s, pero las dificultades de aplicacin no son despreciables.
Por esta razn el mtodo del banquero independiente es ms lgico que se use
como sustento de acuerdos previos en materia de subcapitalizacin entre la Administracin
y los contribuyentes o como prueba en contrario, a formular por el contribuyente,
en relacin con una norma de subcapitalizacin establecida sobre
criterios ms objetivos.
26
Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobacin con la estructura
financiera del propio grupo de sociedades. Esta comparacin debe hacerse

utilizando de manera simultnea un conjunto de ndices significativos, entre los que
se proponen los siete siguientes:
El primer ndice, el ms directo e inmediato, pero no por ello menos significativo,
es la relacin deuda/capitales propios.
El segundo ndice es el "ratio" de apalancamiento, definido, como es habitual
en el anlisis financiero, como el producto de dos "ratios":
Capitales propios
Activos
Beneficiosantes deintereses e impuestos
Beneficios antes de impuestos
El tercer ndice es el fondo de maniobra, definido como:
Fondo de maniobra = Capitales propios +Exigible a largo plazo - Activofijo
El cuarto ndice es el "ratio" de capacidad de devolucin de prstamos:
Prstamosrecibidos (no deudas con proveedores)
Beneficio neto + Amortizaciones
El quinto ndice es el "ratio" de garanta:
Deudas
Activoreal
El sexto ndice es el "ratio" de gastos financieros sobre ventas:
Ventas
Gastos financieros
El sptimo ndice es el "ratio" de cobertura de gastos financieros:
Gastos financieros
Beneficio antes de intereses e impuestos
Los siete ndices anteriores, y otros de significacin anloga, cuantificados sobre las
magnitudes del balance consolidado del grupo de sociedades y del balance individual de la entidad
sometida a comprobacin, permiten identificar los rasgos ms significativos de la estructura

financiera
de uno y otra, y, sobre la base de los mismos, efectuar el anlisis comparativo.

Los ndices propuestos incorporan, en s mismos, magnitudes que reflejan elementos
propios del anlisis funcional. En efecto, buena parte de ellos combinan magnitudes que son
reflejo
de la actividad y riesgos asumidos por las empresas, como son los beneficios en sus diversas
modalidades,
con magnitudes propias de la estructura financiera de la empresa, o bien magnitudes que son
reflejo del tipo de activos utilizados como son las amortizaciones o el valor de los activos fijos
tambin
con magnitudes propias de la estructura financiera.
El resultado del anlisis comparativo y funcional realizado a travs de los ndices propuestos
puede determinar que la entidad comprobada se encuentre subcapitalizada en relacin con
el grupo de sociedades al que pertenece. En tal caso, los intereses que correspondan al exceso de
endeudamiento podrn ser considerados como fiscalmente no deducibles.
27
La comparacin de la estructura financiera de una entidad del grupo con la estructura del
propio grupo, a travs de los ndices precedentes, ser tanto ms fructfera cuanto ms
homogeneidad
exista entre la composicin del activo, las operaciones realizadas y los riesgos asumidos de una
y otro. Por esta razn, deberan excluirse del grupo, a estos efectos, las entidades que realizan
operaciones
financieras, crediticias y de seguros, es decir, las entidades de crdito, compaas de seguros
y otras asimiladas.
Las tres formas de realizacin del anlisis comparativo son compatibles entre s, y pueden
ser aplicadas de manera simultnea. La primera, es decir, la comparacin con una empresa
independiente,
siendo tericamente correcta es muy poco operativa. En efecto, para instrumentarla
eficazmente es imprescindible que se disponga de una amplia experiencia estadstica respecto de

lo
que podramos denominar estructura financiera normal de mercado. Ahora bien, dada la
complejidad
de las actividades econmicas, la constante evolucin de las mismas, la creciente sofisticacin de
las
tcnicas de cobertura de los riesgos y, en general, la complejidad de los factores que determinan
la
solvencia de las sociedades, tal experiencia no existe, o slo existe respecto de sectores muy
concretos.
Una reflexin similar cabe respecto de la segunda.
La tercera es, por el contrario, ms asequible, ya que el trmino de comparacin, esto
es, la estructura financiera del grupo de sociedades, es una realidad precisa y, adems, reflejada
contablemente en las cuentas anuales consolidadas, las cuales, por otra parte, se redactan
habitualmente
de acuerdo con criterios internacionalmente admitidos, como son las normas IASC o las normas
sobre consolidacin de la Unin Europea.
Las tres formas de anlisis comparativo estn, en realidad, ms prximas de lo que pudiera
parecer. En efecto, la estructura financiera del grupo de sociedades es, necesariamente, la

estructura
financiera de una empresa independiente, puesto que el grupo de sociedades en s mismo es una
empresa
independiente. La estructura financiera del grupo de sociedades podr o no ser la ptima desde el
punto de vista financiero, pero lo que es indudable es que es la de una empresa independiente.
Ntese que la situacin de subcapitalizacin tiene su origen en que la sociedad dominante
de un grupo de sociedades ha distribuido los recursos de los que dispone entre las diversas
entidades que lo integran de manera incorrecta desde la perspectiva del principio de libre
concurrencia,
considerado en relacin con todas y cada una de las entidades dependientes y la propia
dominante. Ahora bien, si, por definicin, la estructura financiera del grupo como un todo siempre
est conforme con el principio de libre concurrencia, la distribucin incorrecta de la financiacin
entre las sociedades que lo integran dar lugar a situaciones de subcapitalizacin y tambin de
supercapitalizacin, y tales situaciones podrn ser objetivamente identificadas en funcin de la
comparacin entre la estructura financiera del grupo y la estructura financiera de la sociedad

perteneciente
al mismo de que se trate.

De acuerdo con lo expuesto, lo que se propone es definir la situacin de subcapitalizacin
de una entidad determinada comparando su estructura financiera con la del grupo al que
pertenece,
de manera tal que la situacin de subcapitalizacin surgira cuando aquella estructura financiera
estuviere sobrecargada de endeudamiento (debt) en relacin con los recursos propios (equity).
El enfoque que se propone tiene un conjunto de ventajas:
Se ajusta al criterio de comparabilidad del informe sobre precios de transferencia
de la OCDE de 1995. En efecto, considerando que la estructura financiera del grupo
es, por definicin, la de una empresa independiente, el enfoque que se propone
es una manifestacin del anlisis comparativo.
28
Se ajusta a la propia realidad financiera del grupo de sociedades, en cuanto tal
propia de la de una empresa independiente, al que pertenece la sociedad respecto
de la que se efecta el enjuiciamiento de subcapitalizacin, de manera tal que no
sufre los inconvenientes propios de un "ratio" fijo.
No se precisan normas antielusin en relacin con las operaciones "back to back", ni
respecto de las garantas, expresas o sobreentendidas, a favor de la entidad filial tomadora
de financiacin de intermediarios financieros. En efecto, el enfoque de comparacin
de estructuras financieras es inmune a este defecto, porque no depende del
endeudamiento vinculado, sino de las estructuras financieras del grupo y de la sociedad
filial. Ahora bien, no por ello el criterio que se propone excede del marco de las
operaciones vinculadas, puesto que se basa en la relacin existente en el interior de
un grupo de sociedades entre toda entidad perteneciente al mismo y el propio grupo.
No sufre los inconvenientes del criterio del "ratio" fijo por causa de la dificultad de
distinguir entre "debt" y "equity". En efecto, puesto que el enfoque se basa en la
comparacin de estructuras financieras, lo importante es que los trminos de la
comparacin sean homogneos. No es preciso realizar una calificacin depurada
de la financiacin para distinguir entre "debt" y "equity", sino que basta con que los
trminos de la comparacin sean homogneos.

A tal efecto basta con que se apliquen al grupo y a la entidad filial los mismos criterios
para distinguir entre "debt" y "equity", siendo lgico que dichos criterios sean
los que han informado la redaccin del balance consolidado.
No da oportunidad a los gobiernos para que utilicen la norma de subcapitalizacin
para atraer actividades, bsicamente financieras, ya que no depende un "ratio" legalmente
fijado.
Es este un aspecto muy importante. El establecimiento de un "ratio" fijo muy poco
exigente puede ser un elemento de competencia fiscal daina destinado a atraer
inversiones, que, de otra manera, se hubieran localizado en otra jurisdiccin fiscal.
En este sentido el enfoque propuesto contribuira al esfuerzo de la OCDE para
contrarrestar la competencia fiscal daina (harmful tax competition).
En el campo de las desventajas, podemos citar las siguientes:
Cierta complejidad, puesto que parte de la estructura financiera del grupo, lo cual obliga a
disponer del balance consolidado. No obstante, los grupos multinacionales pertenecientes
a los pases miembros de la OCDE estn, en su prctica totalidad, obligados por
normas jurdicas a presentar dicho balance ante las autoridades de control financiero.
Determina unos beneficios superiores para las entidades filiales de grupos muy capitalizados
en relacin con los que determina para las entidades filiales de grupos
poco capitalizados. Este defecto, sin embargo, es propio del Impuesto sobre Sociedades,
que grava ms a las entidades o grupos ms capitalizados. La superacin del
mismo, si lo es, no pertenece al dominio de las normas de subcapitalizacin.
No obstante, los problemas complejos no admiten, por lo general, soluciones simples, de
manera tal que es imprescindible efectuar algunas matizaciones al enfoque que se propone:
En primer lugar, como ya qued apuntado anteriormente, el enfoque propuesto
funcionar tanto mejor cuanto mayor sea la homogeneidad de las actividades de
29
las entidades que componen el grupo. En este sentido es til distinguir entre grupos
financieros, no financieros y mixtos.

Los grupos financieros estn sometidos, por regla general, a reglamentaciones especficas
de solvencia, de manera que merecen un tratamiento particular.
Tratndose de grupos mixtos, las entidades financieras sometidas a reglamentaciones
de solvencia deberan excluirse a los efectos de determinar los ndices que
caracterizan la estructura financiera del grupo.
En segundo lugar, que se trata de un enfoque general, de un punto de partida, que
admite ser complementado con otros mtodos.
En tercer lugar que, en todo caso, debe darse la oportunidad al sujeto pasivo de
probar que su estructura financiera, a pesar e incurrir en subcapitalizacin en funcin
de la comparacin con la estructura financiera del grupo, es congruente con el
principio de libre concurrencia. A tal efecto el sujeto pasivo debera poder utilizar
todos los medios de prueba que estimase pertinentes.
Es importante poner de manifiesto que el enfoque que se propone nada tiene que ver
con el mtodo de distribucin del beneficio consolidado del grupo de sociedades entre las
entidades
que lo forman. Dicho mtodo fue considerado contrario al principio de libre concurrencia por el
Informe
de la OCDE de 1995, sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia, porque
"...el mtodo de distribucin global mediante frmulas predeterminadas vendra a producir el

efecto de
conseguir una tributacin del grupo multinacional de manera consolidada y de esta manera
abandonar
la teora de la entidad separada... no puede, en la prctica, tener en cuenta diferencias geogrficas
importantes, diferentes niveles de eficiencia de las compaas ni otros factores... que pueden
legtimamente jugar un papel al determinar la divisin de beneficios entre las diferentes

jurisdicciones
fiscales. El principio de libre concurrencia, por el contrario, tiene en cuenta que una empresa
asociada
puede ser un centro individualizado de imputacin de beneficios o prdidas con caractersticas

especficas...".
El enfoque que se propone est basado, nica y exclusivamente, en el anlisis comparativo,

auxiliado por el anlisis funcional.
Tambin es interesante poner de relieve que el enfoque que se propone guarda un estrecho
paralelismo con el enfoque que se contiene en los documentos de trabajo relativos a la

determinacin
de la cifra de capital de los establecimientos permanentes (capital allocation). As en el
documento "Special considerations for applying the working hypothesis to permanent

establishments
(PE's) of banks" (DAFFE/CFAWPG (2000) 17), se afirma que "...para conseguir la atribucin de renta
al PE de acuerdo con el principio de libre concurrencia es necesario otorgar una apropiada

imputacin
al PE del capital de la empresa como un todo...", llegndose a la conclusin de que la manera ms
idnea de efectuar dicha imputacin consiste en "...atribuir el capital regulatorio del banco de
acuerdo
con los riesgos asumidos sobre la base de la proporcin en la que se hallan los activos del PE
ponderados
segn su grado de riesgo respecto del total de los activos ponderados en la misma forma de la
entidad como un todo...". Ntese, pues, que el referido documento propone imputar al
establecimiento
permanente una parte fundamental de su estructura financiera el capital, en funcin de una

comparacin
entre el peso en riesgo de sus activos con el peso en riesgo de los activos de la entidad como
un todo. Es decir, se realiza un anlisis comparativo tomando en consideracin el activo de la

entidad
a la que pertenece el establecimiento permanente ponderado segn el grado de riesgo. El

paralelismo
con el enfoque que se propone es claro.
6.4. La norma de subcapitalizacin del artculo 20 de la Ley 43/1995
Como toda norma, la de la subcapitalizacin consta de un supuesto de hecho y de un mandato.
30
6.4.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin
Por lo que se refiere al supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la subcapitalizacin
consiste en una determinada composicin de la financiacin del sujeto pasivo, caracterizada

porque "...el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, ...con otra u
otras
personas o entidades no residentes en territorio espaol con las que est vinculada, exceda del
resultado
de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...".
El supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin se asienta en dos conceptos: el
capital fiscal y el endeudamiento.
El apartado 2 del artculo 20 define al capital fiscal como "...el importe de los fondos
propios de la entidad, no incluyndose el resultado del ejercicio...". El artculo 175 del Texto
Refundido
de la Ley de Sociedades Annimas enumera las partidas que integran los fondos propios.
Entre las partidas que inequvocamente forman parte de los fondos propios (capital suscrito,
prima
de emisin, aportacin de socios para compensar prdidas, resultados positivos acumulados
en reservas y revalorizaciones mercantiles permitidas) y aquellas otras que tambin

inequvocamente
forman parte del endeudamiento existen algunas de configuracin dudosa a las que seguidamente
nos referimos:
Obligaciones convertibles en acciones. De acuerdo con lo previsto en el artculo
244 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas los obligacionistas
pueden solicitar en cualquier momento la conversin, pero ello no les confiere la
cualidad de socio.
Cuentas en participacin. El tratamiento que el Plan General de Contabilidad otorga
en las cuentas de participacin, estableciendo para su registro contable la
cuenta 419 acreedores por operaciones en comn, permite la calificacin de las
mismas como endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la consulta de la
Direccin General de Tributos de 16 de enero de 1997.
Acciones rescatables. De acuerdo con lo previsto en los artculos 92.bis y 92.ter
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas este tipo de acciones incorporan
el derecho de rescate a favor de la entidad emisora, de los titulares de las
mismas o de ambos, pero este peculiar derecho que, hasta el momento, nicamente
se haba concedido a los socios en determinados supuestos o actos societarios,
no priva a las aportaciones efectuadas para el desembolso de las citadas
acciones de su condicin de capital social.
Financiacin subordinada. El artculo 20.1.g) del Real Decreto 1343/1992, de 6 de
noviembre, la califica implcitamente como deuda ya que sita a las obligaciones
subordinadas "...a efectos de la prelacin de crditos... detrs de todos los acreedores
comunes...".
Prstamos participativos. La disposicin adicional segunda de la Ley 10/1996 los
considera "...patrimonio contable a los efectos de reduccin de capital y liquidacin
de sociedades...", de manera tal que, con carcter general, los prstamos participativos
pertenecen al endeudamiento.
Una vez identificadas las rbricas del pasivo constitutivas de endeudamiento tan solo se
tomarn, a los efectos de la subcapitalizacin, aquellas que renan las siguientes caractersticas:
31
Estar concertadas con personas o entidades vinculadas no residentes en territorio
espaol, incluso cuando la relacin de endeudamiento tenga el carcter indirecto.
Ser remuneradas.
Tener carcter neto.
Sin duda uno de los problemas ms acuciantes de la norma de subcapitalizacin es definir lo
que debe entenderse por endeudamiento indirecto. El endeudamiento indirecto es aquel que se
contrae
bien frente a residentes (vinculados o no) o frente a no vinculados (residentes o no), pero que por
estar
asociado a otra operacin financiera produce el mismo efecto prctico que el endeudamiento
directo.
El supuesto a analizar es el de prstamos recibidos de entidades de crdito (no vinculadas).
En este caso el endeudamiento indirecto se produce cuando el prstamo o crdito est respaldado
por
otra operacin financiera de sentido inverso realizado por una entidad vinculada no residente.
Entidades de crdito no residentes.
Prstamos y crditos no asociados a otra operacin finan-
ciera con entidad vinculada
..................
Endeudamiento
no vinculado
Prstamos y crditos respaldados con operaciones financie-
ras asociadas (depsitos, garantas) concertadas con vincula-
das no residentes
..................
Endeudamiento
indirecto vinculado
Entidades de crdito residentes.
Prstamos y crditos no asociados a otra operacin finan-
ciera con entidad vinculada
..................
Endeudamiento
no vinculado
Prstamos y crditos respaldados con operaciones financie-
ras asociadas (depsitos, garantas) concertadas con vincula-
das no residentes
..................
Endeudamiento
indirecto vinculado
Un caso dudoso es aquel en que la operacin de respaldo asociada es una garanta. En
tal supuesto, si la entidad de crdito prestamista es residente no hay fuga al exterior de bases
imponibles,
porque el gasto financiero de la prestataria se compensa con el ingreso financiero de la entidad
de crdito, y la garanta no determina coste.

En la prctica ser muy difcil descubrir el endeudamiento indirecto.
El endeudamiento a tomar en consideracin es el remunerado, de manera tal que las
cuentas de pasivo que carezcan de remuneracin no sern tomadas en consideracin.
Finalmente, es posible que la entidad sujeta a la norma de subcapitalizacin sea titular
de derechos de crdito frente a otras entidades vinculadas no residentes. En este caso debe
tomarse
la cifra resultante de compensar crditos y deudas.
Esta compensacin debe hacerse segn los siguientes criterios:
La compensacin exige que crdito y deuda estn remunerados.
La compensacin puede ser individual o global. Nos inclinamos por la global. Es
decir todos los crditos remunerados contra todas las deudas remuneradas.
32
A los efectos de determinar el "ratio de subcapitalizacin" tanto el capital fiscal como el
endeudamiento neto remunerado con entidades no residentes deben reducirse a su estado

medio. El
estado medio es la media ponderada de los diversos saldos que una y otra magnitud presentan a
lo
largo del perodo impositivo, expresndose como resultado de las siguientes operaciones:
()
estadomedio del capitalfiscal(CF)
t'
c t'
estadomedio de endeudamiento calificado e
et
ii
ii
=
ei son los endeudamientos netos remunerados con entidades vinculadas.
Ci son los capitales fiscales.
ti y t'i son los perodos de tiempo que deben tomarse en cuenta a efectos de la ponderacin,
habiendo
tantos perodos como variaciones en los saldos del endeudamiento y el capital fiscal, que,
obviamente,
no tienen porque ser coincidentes y los ms probable es que no lo sean.
Por ltimo debe notarse que el endeudamiento va referido a las entidades vinculadas no
residentes, pero el capital fiscal no es el perteneciente a dichas entidades sino el total. En

consecuencia,
la subcapitalizacin no se produce frente a cada entidad vinculada no residente, sino que es
una situacin objetiva, una composicin determinada de la financiacin, basada, eso s, en el

endeudamiento
mantenido con entidades no residentes vinculadas.
6.4.2. Mandato de la norma de subcapitalizacin
El mandato de la norma de subcapitalizacin consiste en que "...los intereses devengados
que correspondan al exceso (de endeudamiento) tendrn la consideracin de dividendos...".
En principio este mandato implica una ficcin legal. Sin embargo tambin poda ser la
norma de subcapitalizacin entendida como una presuncin cuya prueba en contrario se encauza
a
travs del procedimiento previsto en el artculo 20.3 de la Ley 43/1995.
Para determinar el importe que se califica como dividendo debemos tomar aquella parte
de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades
vinculadas
no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por 3 el capital fiscal
tambin
reducido a su estado medio. A tal efecto proponemos la siguiente frmula:
()
importe calificado como dividendo
Idv e 3 CF
m=
Idv es el inters devengado con entidades no residentes vinculadas.
El artculo 20.1 de la Ley 43/1995 califica los intereses imputables al endeudamiento excesivo
como dividendos. Aunque es una cuestin dudosa, entendemos que dicha calificacin no
solamente
tiene efectos en relacin con la determinacin de la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades de la entidad prestataria, sino que tambin afecta a otros tributos, como por ejemplo
el
Impuesto sobre No Residentes. Recurdese en este sentido que los comentarios al Modelo de
Convenio
de la OCDE ubican a los intereses recalificados como dividendos en el artculo 10.
33
Para la entidad prestataria el efecto es claro: el inters recalificado como dividendo debe
integrarse con carcter positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Supuesto
que
el sujeto pasivo hubiere contabilizado el Impuesto sobre Sociedades que corresponde a tal porcin
de
la base imponible, dicho tributo tambin deber integrarse en la base imponible de acuerdo con lo
previsto en el artculo 14.1.b).

La entidad prestataria estar sujeta al Impuesto de No Residentes y, en su caso, tendr
derecho a la aplicacin de la exencin del artculo 13.1.f) de la Ley 41/1998, es decir, la relativa a
las
relaciones matriz filial intraeuropeas. Por el contrario, no ser aplicable la exencin de la letra b)
del
mismo apartado y artculo concerniente a los intereses pagados a personas o entidades residentes
en
Estados miembros de la Unin Europea.
El Impuesto sobre la Renta de los No Residentes se devenga, tratndose de rendimientos,
"...cuando resultan exigibles o en la fecha de cobro si sta fuese anterior...", de acuerdo con lo
previsto en el artculo 26.1 de la Ley 41/1998. La calificacin del inters como dividendo no parece
que tambin deba implicar la produccin del efecto exigibilidad, de manera tal que habr de
estarse a
lo convenido por las partes respecto de la misma a los efectos del devengo del citado tributo.
6.5. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble
6.5. imposicin
Como ya hemos expuesto anteriormente, de los comentarios al artculo 9 del Modelo de
Convenio de la OCDE se desprende que las normas de subcapitalizacin son compatibles con los
convenios para evitar la doble imposicin si dichas normas se ajustan el principio de libre
concurrencia.
Tambin advertimos que las normas de subcapitalizacin basadas en la tcnica del "ratio fijo" o
"refugio seguro" no eran conformes con el principio de libre concurrencia. Sin embargo, si se
concede
al contribuyente la facultad de probar que sus relaciones financieras con las entidades no
residentes
vinculadas se ajustan al principio de libre concurrencia, una norma de subcapitalizacin basada en

un
"ratio fijo" s sera compatible con los convenios para evitar la doble imposicin. Una norma as
concebida
implicara una presuncin susceptible de prueba en contrario, siendo as que los comentarios
al artculo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE advierten que "...casi todos los pases opinan que
la
inversin de la carga de la prueba (en materia de operaciones vinculadas) no constituira medida
discriminatoria
en el sentido del artculo 24...".
Vistas as las cosas la compatibilidad de la norma de subcapitalizacin del artculo 20 de
la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble imposicin, descansa en la idoneidad del
procedimiento
establecido en el apartado 3 del mismo para ser entendido como habilitante de una facultad
concedida al contribuyente en orden a establecer la prueba anteriormente descrita.
El procedimiento del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, est dirigido a
establecer un coeficiente de subcapitalizacin diferente del legalmente establecido, en base a una
propuesta fundada "...en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en
condiciones
normales de mercado entre partes independientes...".
Las caractersticas de este procedimiento son las siguientes:
Se abre a iniciativa del contribuyente.
Debe mediar convenio para evitar la doble imposicin y reciprocidad.
Su objetivo es establecer un coeficiente de subcapitalizacin superior al legalmente
previsto.
34
El coeficiente legalmente establecido est, implcitamente, basado en una presuncin.
En efecto, el legislador presume que hasta el coeficiente 3 el endeudamiento vinculado es un

endeudamiento
normal de mercado, en el sentido de que el sujeto pasivo podra haberlo obtenido igualmente
de entidades independientes. El sujeto pasivo puede probar que puede obtener un
endeudamiento normal de mercado que, puesto en relacin con el capital fiscal, determine un
coeficiente
superior a 3. De esta manera el coeficiente 3 legalmente establecido se convierte en la expresin
de una presuncin "iuris tamtum": hasta 3 la estructura financiera responde al principio de libre
concurrencia, al mercado, por tanto el beneficio tambin es de mercado y no debe corregirse; por
encima de 3 se presume que la estructura financiera, por causa del endeudamiento vinculado, no
es
de mercado, esto es, que no es respetuosa con el principio de libre concurrencia, pero esta
presuncin
admite prueba en contrario a cargo del sujeto pasivo. En este sentido puede entenderse que el
procedimiento del artculo 20.3 permite asegurar el cumplimiento de libre concurrencia a travs
del
establecimiento de un nuevo coeficiente.
Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina mayoritaria estima que la norma de
subcapitalizacin
del artculo 20 de la Ley 43/1995 no es compatible con los convenios para evitar la doble
imposicin. El profesor Palao resume los argumentos de la doctrina:
Que el procedimiento reglamentario no tiene por objeto el examen ex post de la
adecuacin o inadecuacin al principio de independencia del coeficiente legal de
subcapitalizacin en un caso concreto, sino la fijacin ex ante de un coeficiente alternativo.
La naturaleza de la resolucin que, en su caso, le ponga fin es ms bien
normativa.
Que la exigencia de que la propuesta se fundamente en el endeudamiento que el
sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de
personas o entidades no vinculadas constituye una limitacin contraria al Modelo
de Convenio, interpretado a la luz de la doctrina de la OCDE, que permite tener en
cuenta cualesquiera circunstancias del caso. Advierte el profesor Palao que este
argumento no es plenamente convincente.
Que la condicin de reprocidad supone subordinar a este criterio la aplicacin de
las normas del Modelo de Convenio.
Los argumentos de la doctrina mayoritaria, acertadamente resumidos por el profesor
Palao, admiten ciertas matizaciones:
La determinacin de un coeficiente superior al legalmente establecido se hace con
base a la prueba de que el contribuyente pueda obtener una financiacin procedente
de partes independientes de cuanta tal que, enfrentada con el capital social,
excede de 3. En este sentido se da entrada al principio de libre concurrencia.
El procedimiento admite cualquier tipo de prueba, y es muy flexible pues habilita la

formulacin de propuestas alternativas a la inicialmente formulada.
Es cierto que el procedimiento solo se abre a condicin de reprocidad. Ahora bien
la reciprocidad ser el supuesto normal, ya que debemos entender que tal reciprocidad
existe cuando el otro Estado no tenga norma de subcapitalizacin o la que
tenga establecida contenga un procedimiento similar al del artculo 23 o bien conceda
plena prueba al contribuyente. Por tanto slo quedara fuera el supuesto de
una norma de subcapitalizacin de coeficiente fijo inamovible. Pero enfrente a este
35
supuesto, en el que no cabra el procedimiento del artculo 23, se dira que ambas
partes, en el convenio, y para la subcapitalizacin, han decido pactar al margen del
Modelo de Convenio.
Tambin es cierto que el procedimiento no garantiza el derecho del contribuyente a
probar, frente a una eventual regularizacin, que su situacin financiera es congruente
con el principio de libre concurrencia. En efecto el procedimiento del artculo
20.3 de la Ley 43/1995 precede al procedimiento de comprobacin, y en este
ltimo procedimiento no cabe formular alegaciones en contra del coeficiente legalmente
establecido. Ahora bien, el contribuyente conoce su situacin de subcapitalizacin
antes del procedimiento de comprobacin, de manera tal que la conducta
racional del mismo es emprender el procedimiento del artculo 20.3. Si la resolucin
de este procedimiento le es desfavorable podr recurrir contra el acto de liquidacin
posterior a la comprobacin, y podr alegar cualesquiera pruebas respecto
de la adecuacin de su situacin financiera al principio de libre concurrencia.
6.6. Compatibilidad del artculo 20 de la Ley 43/1995 con el Derecho Comunitario
Nos preguntamos si la norma de subcapitalizacin contenida en el artculo 20 de la Ley
43/1995 infringe el principio de no discriminacin o implica alguna restriccin a las libertades del
Tratado
de la Unin Europea.
Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la
renta5, podemos esbozar los elementos bsicos sobre los que dicho rgano construye las mismas:
Determinacin de que el Derecho Comunitario es aplicable al caso.
Identificacin de los sujetos que se hallan en situacin comparable, uno de ellos
actuando en el ejercicio de alguna libertad comunitaria.
Constatacin de la existencia o no de una mayor carga fiscal o privacin de una
ventaja fiscal en relacin con el sujeto que acta en el ejercicio de una libertad comunitaria.
La constatacin de la existencia de la mayor carga fiscal o privacin de
una ventaja fiscal determina una discriminacin o una restriccin. En ocasiones el
anlisis de comparabilidad se realiza de manera implcita, o bien queda obviado
por la constatacin directa de la restriccin.
Anlisis de las posibles causas de justificacin de la medida fiscal.
Examen de la adecuacin y proporcionalidad de la medida fiscal respecto de la
causa de justificacin.
En relacin con la aplicacin del Derecho Comunitario, debemos observar que la norma
de subcapitalizacin afecta a entidades residentes en territorio espaol que reciben financiacin

de
entidades vinculadas residentes en el extranjero, de manera tal que la entidad residente en

territorio
espaol ser normalmente una entidad filial de un grupo multinacional que, a travs de la misma,
ejerce actividades econmicas en Espaa. Pues bien, cuando la entidad dominante de ese grupo
resida en un Estado miembro de la Unin Europea o lo haga la entidad matriz de la filial espaola,
5 Vid en Anexo II un resumen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin
directa relativas al derecho
de establecimiento y a la libertad de movimiento de capitales.
36
estamos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento del artculo 43 del Tratado
de
la Unin, pues, en efecto, "...la constitucin y gestin de empresas y, especialmente, de

sociedades..."
es un supuesto, quiz el ms tpico, de derecho de establecimiento. Tambin estamos,

posiblemente,
ante un supuesto de ejercicio de libertad de movimiento de capitales, del artculo 56 del
Tratado de la Unin, ya que la constitucin de la entidad filial implica desplazamiento de un capital
que se afecta a la realizacin de las actividades de la misma. En consecuencia, la norma de

subcapitalizacin
puede versar sobre situaciones a las que, por estarse ejercitando las libertades de establecimiento
y movimiento de capitales, es aplicable el Tratado de la Unin.
Respecto de la identificacin de los sujetos que se hallan en una situacin comparable
parece que la comparacin ms exacta es la de una filial de un grupo de sociedades puramente

espaol
que recibe financiacin de entidades vinculadas, con la entidad filial de un grupo de sociedades
intracomunitario que recibe financiacin de una entidad no residente perteneciente al mismo. En

suma,
se compara la situacin de un grupo de sociedades puramente interno (no afectado por la norma
de subcapitalizacin) con la de un grupo de sociedades intracomunitario (afectado por la norma de
subcapitalizacin).
Por lo que se refiere a la constatacin de una mayor carga fiscal o privacin de una ventaja
fiscal, la conclusin es diferente si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria o,
por el contrario, la tributacin del conjunto de las entidades que definen el supuesto de hecho de
la
norma de subcapitalizacin. Si consideramos exclusivamente la tributacin de la prestataria

parece
claro que existe una carga fiscal adicional por causa de la norma de subcapitalizacin. Por el
contrario,
si consideramos la tributacin del conjunto de las entidades, todo depende del funcionamiento de
los mecanismos de eliminacin de la doble imposicin econmica internacional del pas de la

entidad
prestamista. Si estos mecanismos funcionan no existir exceso de imposicin, pero si no lo hacen

tal
exceso se presentar.
Como ya sabemos, el funcionamiento de los mecanismos de doble imposicin depende
de la forma en como los convenios para evitar la doble imposicin traten a los intereses afectados
por
la norma de subcapitalizacin. Ahora bien, en la sentencia Avoir Fiscal el Tribunal de Justicia ha
declarado
que el ejercicio de las libertades reconocidas en el Tratado de la Unin Europea no pueden
supeditarse a la existencia de convenios para evitar la doble imposicin.
Tampoco parece que la doble imposicin pueda evitarse en todos los casos a travs de
las normas internas derivadas de la incorporacin a los ordenamientos de los diferentes Estados
miembros de la Directiva 435/1990. En efecto, dicha Directiva no define el beneficio distribuido,

de
manera tal que, en principio, prevalecer la legislacin interna del pas en que reside la entidad
prestamista,
la cual, desde el punto de vista de dicha legislacin, es perceptora de intereses no habiendo
lugar a la deduccin por doble imposicin de dividendos.
El exceso de carga tributaria derivado de la aplicacin de la norma de subcapitalizacin
s podr ser combatido y rectificado por aplicacin del convenio 90/436/CE de 23 de julio relativo
a la
supresin de la doble imposicin en el caso de correccin de beneficios de empresas asociadas. No
obstante es preciso tener en cuenta que la eliminacin del exceso de carga tributaria en virtud de
las
previsiones del convenio 90/436/CE slo se logra a travs de un complejo procedimiento que
puede
finalizar en un arbitraje de carcter forzoso. Pues bien el Tribunal de Justicia ha encontrado, en

algunos
casos, supuestos de discriminacin o de restriccin a las libertades en relacin con los aspectos
formales de la imposicin. Podemos citar, entre otros, el caso Futura. Desde esta consideracin es
muy posible que la necesidad de superar el exceso de carga tributaria a travs del procedimiento
previsto en el convenio 436/1990 pudiera entenderse como una discriminacin con origen en el
denominado
Derecho tributario formal.
37
Una vez constatada la existencia de una discriminacin, procede examinar si la misma

puede estar objetivamente justificada por una razn imperiosa de inters general, siguiendo la
doctrina
iniciada en la sentencia Cassis Dijon y desenvuelta en otras posteriores. Entre las razones
imperiosas
de inters general podemos citar a la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal y
al control fiscal.
La coherencia del sistema fiscal podra justificar la norma de subcapitalizacin, ya que la
misma protege la correcta formacin de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la
equidad
en la distribucin de los ingresos tributarios entre el Estado en que se realizan las inversiones y
aquel donde reside el titular del capital, y todo ello, adems, bajo el amparo de los principios de
independencia
y libre concurrencia propios del Derecho internacional tributario, supuesto claro est, que
la norma de subcapitalizacin respondiera a las exigencias del artculo 9 del Modelo de Convenio
de
la OCDE, como as creemos. Es de advertir, sin embargo, que la coherencia del sistema fiscal, en
cuanto causa de justificacin, ha sido progresivamente recortada por sucesivas sentencias del
Tribunal
de Justicia. En particular, de manera relativamente reciente, el Tribunal de Justicia insiste en que
debe existir "...un vinculo directo, por tratarse de un mismo y nico contribuyente, entre la
concesin
de un beneficio fiscal y la compensacin de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal,

efectuadas
ambas en el contexto de un mismo impuesto..." (Veerkooijen). En el caso de la subcapitalizacin el
gravamen fiscal se origina en el artculo 20 de la Ley 43/1995 y la compensacin de dicho

gravamen
con un beneficio fiscal se produce en el impuesto que grava a la entidad no residente vinculada
prestamista. En este sentido se puede afirmar que la doctrina "vinculo directo" expulsara a la
norma
de subcapitalizacin del mbito de la justificacin basada en la coherencia fiscal.
Tal vez el Tribunal de Justicia haya intentado limitar el potencialmente alto efecto expansivo
de la doctrina de la coherencia fiscal mediante la doctrina del "vinculo directo", pero al actuar as
probablemente tambin se est cerrando las puertas a sentencias equilibradas. En cualquier caso,
tal
y como se desprende de manera indirecta de la sentencia Safir, no es arriesgado pensar que el

Tribunal
de Justicia est abierto a ulteriores desarrollos de la nocin de la coherencia fiscal. En este
sentido Garca Prats entiende susceptibles de amparo en la nocin de coherencia fiscal a todas
aquellas
medidas que tengan por objeto "...garantizar la estructura del sistema fiscal interno que se estime
necesaria o adecuada para la consecucin de las exigencias atribuidas en el orden interno a dicho
sistema, tales como el cumplimiento de los principios constitucionales de justicia tributaria, el

reparto
justo de la carga tributaria o el ejercicio legtimo y adecuado del poder tributario...".6
Finalmente, en lo que concierne a los requisitos de adecuacin y proporcionalidad de la
medida fiscal respecto de la causa de justificacin, entendemos que la norma de subcapitalizacin
cumple con los mismos en la medida en que garantice la aplicacin de los principios de
independencia
y libre concurrencia y, adems, no exista una medida menos gravosa para lograr tal objetivo.
En lo que concierne a la garanta de los principios de independencia y libre concurrencia,
ya sabemos que todo depende del sentido y alcance del artculo 20.3 de la Ley 43/1995, cuestin
sta a la que nos hemos referido en un apartado anterior. Adems de lo dicho en el referido
apartado,
debemos recordar que el procedimiento contenido en el referido artculo se abre bajo el

cumplimiento
de dos condiciones: existencia de un convenio para evitar la doble imposicin y ttulo de

reciprocidad.
Pues bien el Tribunal de Justicia en el caso Avoir Fiscal estableci que "...los derechos que se
derivan
para los beneficiarios de lo dispuesto en el artculo 52 (actual artculo 43) del Tratado son
imperativos
y un Estado miembro no puede hacer depender el respeto de esos derechos de un convenio
celebrado con otro Estado miembro. En particular, este artculo no permite someter estos
derechos a
una condicin de reciprocidad con el fin de obtener ventajas homologas en otros Estados miem-
6 Imposicin directa, no discriminacin y Derecho comunitario. A. Garca Prats. Tecnos 1998. Pg.
203.
38
bros...". La objecin que, indudablemente, deriva de la mencionada sentencia podra ser superada
si
entre los convenios a que se refiere el artculo 20.3 de la Ley 43/1995 tambin estuviera
comprendido
el Convenio 90/436/CE, lo que en este sentido es posible de interpretar si consideramos que en la
exposicin de motivos del citado convenio se alude al artculo 293 del Tratado de la Unin que
convoca
a los Estados miembros para que entablen "...negociaciones entre s, a fin de asegurar a sus
nacionales...
la supresin de la doble imposicin dentro de la comunidad...". De acuerdo con la
interpretacin precedente el convenio 90/436/CE garantiza la apertura del procedimiento a que se
refiere el artculo 20.3 de la Ley 43/1995 en el supuesto de correccin de beneficios por causa de
una
norma de subcapitalizacin.
Finalmente, la experiencia de los diversos sistemas fiscales demuestra que la norma
de subcapitalizacin no ha sido hasta el momento sustituida por otra medida determinante de los
mismos efectos.
6.7. La subcapitalizacin de la sociedad dominante
Puede ser anmala la estructura financiera de la sociedad dominante, en el sentido de
que est subcapitalizada? S, esta posibilidad existe, y es la forma ms agresiva, y paradjicamente
ms fcil, para disminuir la base imponible de la entidad residente en territorio espaol dominante
de un
grupo de sociedades multinacional. La tcnica es bien sencilla: la financiacin ajena la toma la

entidad
matriz y la transfiere a las filiales no residentes en territorio espaol a travs de ampliaciones de

capital.
Ms agresiva todava es la conducta que, en orden a erosionar la base imponible de las
entidades residentes en territorio espaol, se puede llevar a cabo a travs de una entidad de
tenencia
de valores extranjeros. En efecto, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, los
dividendos y plusvalas de cartera obtenidos por las entidades de tenencia de valores extranjeros
estn exentas, siempre que, entre otros requisitos, el valor de adquisicin de la participacin
supere la
cifra de 6 millones de euros. Como quiera que las entidades de tenencia de valores extranjeros
pueden,
a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, tributar en el rgimen de los grupos
de sociedades y los intereses de los prstamos tomados para financiar las participaciones son
deducibles
y no menguan el importe de las rentas exentas, parece claro que a travs de la entidad de
tenencia
de valores extranjeros se puede lograr el singular efecto de cercenar la base imponible del
grupo de sociedades a travs de inversiones en bolsas extranjeras financiadas con recursos

ajenos7.
7. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
Los sistemas fiscales de los distintos pases estn inmersos en un entorno econmico
caracterizado por la globalizacin. La globalizacin se manifiesta, esencialmente, en la ausencia de
restricciones a la movilidad transfronteriza de capitales y de mercancas, de manera tal que el

esbozo
de un mercado universal de bienes y de servicios cobra cada da mayor fuerza. Los beneficios que,
para el conjunto de las personas residentes en los diferentes pases y territorios, representa la
globalizacin
son bien evidentes: mejora en la localizacin de los recursos de capital, aumento de la pro-
7 Ver Anexo I.
39
duccin y del nivel de vida, mayores posibilidades de eleccin para los consumidores,
acrecentadas
posibilidades de viajar a travs del mundo entero, aumento acelerado de las posibilidades de
comunicacin
a costes aceleradamente decrecientes8. Pero son tambin igualmente palpables los problemas
de la globalizacin: mayores dificultades para combatir el comercio ilcito, aumento de las
posibilidades
de exportar las externalidades negativas, transformacin de los problemas medioambientales
nacionales en internacionales.
La aceptacin de las virtudes del mercado para asignar los recursos parece hoy en da
indiscutida, pero tambin que a las organizaciones polticas, bsicamente al Estado, corresponde
adoptar las medidas necesarias para contrarrestar las externalidades negativas. Ahora bien, a
medida
que los mercados van adquiriendo una dimensin mundial, esto es, se globalizan, tambin lo
hacen
las externalidades y, sin embargo, no existe una organizacin poltica que tenga por objeto
adoptar
las polticas necesarias para contrarrestar las externalidades.
En el actual estadio, ciertamente que en transicin, de la comunidad internacional, solamente
el reforzamiento de la cooperacin internacional aparece como el nico camino viable y equitativo
para afrontar el problema descrito. Por decirlo de manera sencilla, a medida que el mercado se
ensancha y los protagonistas del mismo adquieren nuevas cotas de poder econmico, se hace
necesario
reforzar los vnculos de cooperacin poltica.
En el mbito fiscal los efectos de la globalizacin se han dejado sentir con fuerza y, en
medida no despreciable, son responsables de la evolucin de ciertos sectores de los diferentes

sistemas
tributarios. La globalizacin ha determinado que la poltica fiscal de los diferentes pases y
territorios, incluso si stos son de escasa presencia econmica y poltica, tenga efectos sobre otros
pases y territorios, incluso alejados geogrficamente. Estos efectos han creado un conjunto de
problemas
que podemos resumir en tres bloques:
Deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales.
Deslocalizacin de bases imponibles.
Recrudecimientos de los problemas de doble imposicin.
7.1. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales

El primer problema, es decir, la deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas
por motivos fiscales es, probablemente, el de mayor importancia y ms difcil solucin. Tras la
drstica
disminucin de las barreras aduaneras a nivel mundial, y la creacin de amplios espacios sin trabas
arancelarias, parece claro que la imposicin sobre la renta y, en particular, sobre los beneficios
de las empresas, se constituye en un poderoso instrumento de atraccin de capitales y actividades
econmicas, pero tambin, en el polo opuesto, de rechazo de unos y otros, segn la forma en
cmo
se halle estructurada y la presin fiscal que de la misma se desprenda. De esta innegable realidad
derivan un conjunto de medidas de poltica fiscal adoptadas en mayor o menor medida por los
diferentes
pases, tales como:
El gravamen debilitado de las rentas del capital por relacin a las rentas de trabajo
personal9.
La disminucin del tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
8 Vase. The Impact of Economic Globalization on taxation. Vito Tanzi. I.B.D.F. September 1998.
9 Vase. Half a century of changes in taxation. Ken Messere. IBFD/1999.
40
La suavizacin de la progresividad en la imposicin personal sobre la renta, y, en
algunos casos, su abandono en relacin con las rentas del capital.
La conjuncin de las medidas precedentes ha determinado un descenso en el peso relativo
de la imposicin directa sobre la renta en el conjunto de los ingresos fiscales, saludado con
entusiasmo
desde los medios conservadores y con preocupacin, a veces resignada, por quienes todava
tienen puesta su confianza en la funcin redistributiva de los sistemas fiscales. No parece dudoso,
en
cualquier caso, que las realidades de la globalizacin, a veces magnificadas, han servido de freno al
crecimiento de los ingresos pblicos y tambin a su funcin redistributiva.
En el plano terico, el recrudecimiento de las teoras de la imposicin sobre la renta consumida,
en vez de sobre la renta extensiva, est igualmente asociada al contexto de la globalizacin,

como tambin lo estn las posiciones en favor de una fiscalidad morigerada del ahorro, es decir,
de
las rentas del capital, asumidas animosamente por los intermediarios en la colocacin del mismo
10.
El debilitamiento de la imposicin sobre las rentas del capital es perfectamente perceptible
en nuestro sistema tributario puesto que, si bien formalmente las rentas del capital se integran en
la parte general de la base imponible conjuntamente con las dems rentas y, en particular, con las
rentas del trabajo personal, es lo cierto que la normativa vigente permite excluir de la base
imponible
rentas del capital disponibles, bsicamente a travs de las instituciones de inversin colectiva y de
los
seguros de vida en los que el tomador toma a cargo el riesgo (unit linked), y diferir su tributacin
hasta
el momento en que se disponga efectivamente de las mismas, siendo de aplicacin en estos casos
tipos de gravamen que pueden llegar a ser del 12 %11.
La pujanza de la imposicin indirecta y de la tributacin sobre las rentas del trabajo, incluidas
las cuotas de la Seguridad Social, y la puesta en prctica de polticas de contencin del gasto
pblico
y de mejoramiento de su eficacia, est permitiendo que, a nivel macroeconmico y de los grandes
equilibrios presupuestarios, la desercin fiscal de las rentas del capital sea tolerable, por ms que
a
nadie puede escapar que, desde el punto de vista de la poltica de empleo, lo idneo hubiera sido
debilitar
la presin sobre las rentas del trabajo y, desde el punto de vista del principio de capacidad
econmica,
gravar en paridad de condiciones todo tipo de rentas, mxime si tenemos en cuenta que la renta
consumida soporta, adems de la imposicin sobre la renta, la imposicin sobre el consumo12.
No es aceptable, desde los principios, ambos constitucionales, de capacidad econmica
y redistribucin de la renta y riqueza, el progresivo proceso de debilitacin del gravamen sobre las
rentas del capital, por ms que el reciente descenso de la tarifa progresiva del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Fsicas introducido por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, haya supuesto un
alivio para las rentas del trabajo personal.

Probablemente es muy difcil para cada pas o territorio en particular enderezar la situacin
descrita, ya que unas polticas rigurosas desde el punto de vista del cumplimiento de los principios
de capacidad econmica y de redistribucin de la renta y riqueza, tal vez fuera acompaado de
importantes fenmenos deslocalizadores, con lo que el resultado final sera perjudicial.

Seguramente
la nica manera adecuada de encarar el problema descrito requiere grandes dosis de cooperacin
internacional, pero los intentos hasta el momento desplegados se han mostrado infructuosos. En
par-
10 Vase una crtica contra la desfiscalizacin de las rentas del capital: Reconsidering the fiscal role
of government. R.
Musgrave. American Economic Review.
11 (12%; 48% / 25% Ley 6/2000).
12 Vase una reflexin pesimista sobre el futuro de la tributacin de las rentas del capital: The
global future of income tax. M.
Gammie. IBFD/1996.
41
ticular es revelador el difcil proceso de elaboracin de la propuesta de directiva sobre tributacin

del
ahorro, y el fracaso y posterior olvido de las propuestas armonizadoras de la imposicin sobre el

beneficio
de las empresas contenidas en el Informe Ruding.
7.2. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales
La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales se produce porque algunos
pases o territorios, no slo los denominados parasos fiscales, establecen regmenes fiscales
privilegiados
en relacin con actividad u operaciones artificialmente adscribibles a las entidades que disfrutan
de los mismos. Este fenmeno es particularmente acusado en los grupos de sociedades
multinacionales que, amparndose en los citados regmenes fiscales, colocan los ingresos de las
entidades referidas, generando gastos o desviando ingresos de otras que tributan de manera
normal.
Tambin en este punto la cooperacin internacional es fundamental, y, aunque hasta el

momento los resultados prcticos no son significativos, es lo cierto que ya se estn produciendo
los
primeros pasos. En este sentido podemos citar las recomendaciones establecidas en el informe de
la
OCDE sobre la competencia fiscal daina, y el Cdigo de Conducta de la Unin Europea13.
7.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin
La coincidencia de un mercado global con una pluralidad de pases y territorios con capacidad
para establecer tributos, ha agudizado en los ltimos aos los problemas de doble imposicin.
En este punto, sin embargo, se han producido avances significativos. En primer lugar, la red de
convenios para evitar la doble imposicin ha ido ensanchndose; en segundo lugar, en el marco de
la
Unin Europea, ya desde 1990 dos directivas, la Directiva 434/1990, relativa a un rgimen comn
de
las fusiones transfronterizas y operaciones asimiladas, y la Directiva 435/1990, relativa a los

dividendos
pagados en el seno de relaciones entre sociedades matrices y filiales residentes en Estados
miembros diferentes, han sentado las bases para la eliminacin de la doble imposicin econmica;
y
en tercer lugar, la progresiva implantacin en los pases ms avanzados de los acuerdos previos en
materia de operaciones vinculadas, han reducido notablemente los riesgos de exceso de

imposicin14.
Si repasamos la evolucin de nuestra legislacin desde el inicio de la pasada dcada,
podremos comprobar que las tcnicas para evitar la doble imposicin, en particular la econmica,
han
constituido una materia a la que el legislador ha prestado una especial importancia.
7.4. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional
El estancamiento de la cooperacin internacional ha determinado que, en trminos generales,
los pases hayan confiado ms en las medidas unilaterales que en las bilaterales o multilaterales,
en particular por lo que se refiere a solucionar los problemas derivados de la fuga o
deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales15.
13 Vase un estudio comparado: EU and OECD to Fight Harmful Tax Competition: Has the Right
Path Undertaken? C. Pinto
Intertax 26/1998.
14 Vase una reflexin sobre la doble imposicin de dividendos: Dividend taxation in a free capital
market. K. Stahl. Ec. Tax-
Reciew/1997.
15 Vase la transparencia fiscal internacional como medida de defensa unilateral. Concurrence

fiscale dommageable. Un
problme mondial. OCDE/1998
42
La transparencia fiscal internacional est establecida en los siguientes pases: Estados
Unidos (1962), Canad y Alemania (1972), Japn (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984),
Nueva
Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), Espaa (1994), Dinamarca, Finlandia,
Indonesia y Portugal (1995), Hungra, Mjico, Sudfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999),
Israel,
Italia y Estonia (2000).
En 1961 el presidente Kennedy se diriga al Congreso afirmando que "...las cambiantes
condiciones econmicas en casa y el exterior, el deseo de alcanzar ms justicia en la tributacin, y

las
tensiones en la balanza de pagos...", justificaban la "CFC Legislation".
La propuesta de Kennedy era muy ambiciosa. En efecto consista en someter al rgimen
de transparencia fiscal internacional (CFC Legislation) a la totalidad de las sociedades filiales
residentes en pases desarrollados (elimination of tax deferral privileges in developed countries) y

a
las sociedades filiales residentes en cualquier pas cuando se hubieren constituido con fines de
evasin fiscal (eliminatin of tax haven deferral privileges). El Congreso acept solamente la
segunda
parte de la propuesta.
En el informe del Tesoro se especifican los motivos desencadenantes de la propuesta de
la administracin Kennedy:
Aumento de la inversin norteamericana en pases de baja tributacin.
La reconstruccin de Europa se daba por finalizada y por tanto el objetivo poltico

de la exportacin de capital privado a dicho continente estaba agotado.
Evitar la salida de capitales por motivos fiscales.
Tributacin igual de la renta interna y externa.
A este ltimo aspecto concedi extraordinaria importancia el secretario del Tesoro en sus
comparecencias ante el Senado:
"...Uno de los principios ms fundamentales en la tributacin de la renta en Amrica es
que debera haber igualdad en el tratamiento de los contribuyentes que estn en similar
situacin... lo
que significa que la renta de cualquier establecimiento o filial de una sociedad americana
operando en
el exterior debera estar, en la medida de lo posible sujeta a los mismos tipos de gravamen que la
renta de cualquier establecimiento o filial operando en el interior... neutralidad es un principio

fundamental
de tributacin en los Estados Unidos. El propsito de la neutralidad es promover la equidad y
la ms eficiente colocacin de los recursos existentes. Idealmente los tipos de tributacin sobre las
empresas deberan ser en todas partes los mismos, si asumimos servicios pblicos equivalentes.
Nosotros no podemos controlar los tipos de los impuestos extranjeros y el hecho de que los
mismos
puedan contribuir a injusticias. Pero nosotros podemos evitar que la estructura fiscal americana
contribuya
a la canalizacin de recursos hacia zonas de baja presin fiscal, gravando la renta de nuestras
filiales en el extranjero a los mismos tipos que son aplicables a la renta ganada en casa... con el
actual
privilegio de diferimiento una empresa americana contemplando una nueva inversin y

encontrado
costes y condiciones de mercado comparables en casa y fuera es empujada hacia la inversin
exterior... yo pienso que razones de equidad fiscal as como razones de poltica econmica
claramente
dictan que en caso de inversiones en otros pases industrializados debera darse prioridad a la
neutralidad fiscal en la eleccin entre inversin interior y exterior..." (informe del Tesoro).
El debate de la propuesta de la Administracin Kennedy fue muy intenso. En contra de la
"CFC Legislation" se argument que:

43
La medida interferira la capacidad de las multinacionales americanas para competir
con multinacionales extranjeras en el mercado mundial. Incluso si las multinacionales
americanas llevaban a efecto cuantiosas operaciones a travs de "tax
haven", cualquier ventaja competitiva que por ello pudieran obtener debera ser
considerada apropiada.
La inversin exterior estimula las exportaciones, favoreciendo de esta manera el
equilibrio de la balanza de pagos y el crecimiento econmico.
Uno de los ms activos oponentes a la "CFC Legislation" fue el senador McCarthy, para
quien "...el uso de una swiss sales corporation estaba justificado para reducir los elevados
impuestos
europeos y, de esta manera, se incrementaran los impuestos U.S. cuando la renta fuera
repatriada..." (informe del Tesoro).
7.5. Causas de la transparencia fiscal internacional
El contexto en el que se desenvuelven los sistemas fiscales de los diferentes pases explica,
en buena medida, las causas de la denominada transparencia fiscal internacional, que, en
esencia, es un rgimen fiscal que tiene por efecto hacer tributar en las personas o entidades
residentes
en un determinado pas o territorio, las rentas obtenidas por entidades residentes en otro pas o
territorio, siempre que se cumplan, por lo comn, tres requisitos:
Que la entidad residente en el extranjero est controlada por las personas o entidades
residentes.
Que la entidad residente en el extranjero disfrute de un rgimen tributario privilegiado.
Que las rentas obtenidas por la entidad residente en el extranjero respondan a
ciertas caractersticas, sean vinculadas a la naturaleza de las mismas o a una relacin
econmica con las personas o entidades que la controlan.
Por qu una legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas? Esta cuestin,
en iguales o parecidos trminos, la formula el informe de la OCDE titulado "Legislacin relativa a

las sociedades extranjeras controladas" (1996). Seguidamente se examinan y comentan las
respuestas
que a la misma da el propio informe.
La primera causa de la transparencia fiscal internacional se halla en la proteccin del principio
segn el cual los residentes deben ser gravados por la renta mundial. Hoy en da la mayor parte de
los pases han adoptado dicho principio, pero, al mismo tiempo, otro, segn el cual las entidades
con
personalidad jurdica son sujetos pasivos independientes de los socios. Es claro que el principio de
renta mundial podra ser fcilmente burlado mediante la colocacin de patrimonios bajo la
titularidad de
entidades jurdicas residentes en el extranjero, en ausencia de medidas que lo evitaran. Estas

medidas
son las constitutivas de la transparencia fiscal internacional. Ahora bien, dichas medidas no suelen
ir tan
lejos como para, en todo caso y circunstancia, desconocer el principio de tributacin

independiente. En
este sentido, las normas sobre transparencia fiscal internacional reposan sobre el equilibrio, no
siempre
estable, entre el principio de renta mundial y el de tributacin independiente.
La importancia del principio de renta mundial es enfatizada en el informe del Tesoro en
base a los siguientes argumentos:
44
Promover la equidad del sistema tributario, tratando toda la renta de la misma manera.
Evitar la percepcin de injusticia que se derivara si la tributacin reducida estuviera
solamente al alcance de aquellos con capacidad para invertir en el extranjero.
Apoyar el principio de eficiencia econmica.
Eliminar la no neutralidad fiscal entre inversin interior y exterior, gravando igual a
la renta interna y externa.
La segunda causa, muy ligada con la anterior, descansa en la proteccin del principio de
neutralidad en la exportacin de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por una entidad
residente
sea directamente o a travs de sociedades filiales deben soportar la misma tributacin. Pues
bien, dicho principio podra ser fcilmente burlado mediante la acumulacin de rentas en la
sociedad
filial, supuesto que no existieran normas para evitarlo. Estas normas son, una vez ms, las relativas
a
la transparencia fiscal internacional. Sin embargo, si exceptuamos Nueva Zelanda, las referidas
normas
no van tan lejos como para imponer el principio de neutralidad en la exportacin de capitales
respecto de todo tipo de rentas, sino que se limitan, como veremos ms adelante, a las rentas de
naturaleza pasiva y a cierto tipo de rentas que, en la terminologa al uso, se denominan "rentas de
las
sociedades de pantalla".
No debe seguirse de la segunda causa que los pases que han adaptado su sistema de
tratamiento de las rentas de fuente extranjera al principio de neutralidad en la importacin de

capitales,
a cuyo tenor las rentas obtenidas por las sociedades filiales residentes en el extranjero tan slo
deben satisfacer el impuesto pagado en el extranjero, incluso cuando son repatriadas bajo la
forma de
dividendo, son ajenos a las normas sobre transparencia fiscal internacional, ya que dicho principio
por
regla general slo lo aplican a las rentas derivadas de la realizacin de actividades empresariales.
Este es el caso de Francia y Espaa.
Puede observarse que la transparencia fiscal internacional:
Protege el principio de renta mundial, pero no hasta el punto de desconocer el
principio de independencia de las entidades jurdicas.
Protege el principio de neutralidad en la exportacin de capitales, pero no hasta el
extremo de forzar su aplicacin a todo tipo de rentas.
Respeta el principio de neutralidad en la importacin de capitales, pero no hasta el
extremo de permitir su aplicacin a todo tipo de rentas.
En cierto modo, la transparencia fiscal internacional es el punto de encuentro entre los
principios de neutralidad en la importacin y exportacin de capitales y tambin entre los

principios de
renta mundial y de tributacin independiente de las entidades jurdicas.

La pacfica convivencia entre los referidos principios se fundamenta, en el fondo, en un
juicio de valor respecto de la naturaleza de la renta. Si sta es empresarial, ampliamente

hablando,
los sistemas basados en el principio de neutralidad en la exportacin de capitales permitirn el

diferimiento
en la imposicin hasta la repatriacin de la misma bajo la forma de dividendo, lo que implica la
abstencin de las normas sobre transparencia fiscal internacional, y los sistemas basados en el
principio
de neutralidad en la importacin de capitales no solamente permitirn el diferimiento sino que
exceptuarn de gravamen a los dividendos que constituyan la referida repatriacin, lo que, en

relacin
45
con el diferimiento, implica igualmente la abstencin de las normas sobre transparencia fiscal
internacional.
Pero si la renta es no empresarial, ampliamente hablando, la transparencia fiscal internacional
difumina los efectos de ambos principios de imposicin, neutralidad en relacin con las
exportaciones
o las importaciones de capitales, porque somete a tributacin la renta de manera inmediata y de
acuerdo con las normas que rigen la tributacin de los socios. Ntese que el diferimiento en la
imposicin,
que opera para las rentas empresariales bajo ambos principios de neutralidad es la consecuencia
directa del principio de tributacin independiente, y que la transparencia fiscal internacional
no opera, por lo general, respecto de este tipo de rentas.
De forma sencilla podemos resumir la exposicin anterior en el siguiente esquema:
Territorialidad: renta de la fuente local
Empresarial: principio de tributacin independiente
Principios relativos al mbito
espacial de la tributacin
Renta mundial
No empresarial: principio de tributacin independiente exceptuado por

la transparencia fiscal internacional
Empresarial: principio de tributacin independiente; diferimiento hasta
la distribucin del dividendo y tributacin del perceptor en dicho mo-
Neutralidad en mento con deduccin del impuesto extranjero
la importacin
de capitales
Empresarial: principio de tributacin independiente; diferimiento hasta
la distribucin del dividendo y exencin del dividendo
Principios relativos al
tratamiento de las rentas
obtenidas a travs de filiales
extranjeras
Neutralidad en
la importacin
de capitales
7.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional
La descripcin que en el apartado anterior se hizo del rgimen de transparencia fiscal
internacional pone de relieve que son tres los elementos estructurales:
Control sobre la entidad no residente.
Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente.
Naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente16.
16 Vanse las siguientes obras y publicaciones para una visin general de la transparencia fiscal
internacional:
16 Transparencia fiscal internacional. Ignacio Cruz Padial. Tirant lo blanch/2000.
16 Pushing the Boundaries. Daniel Sandlers. IFS/1994.

16 Legislation relative aux socits trangres controles.OCDE/1996.
16 Controlled Foreign Corporations. Critical Aspects. Tulio Rosembuj. Intertax/1998.
46
7.6.1. Control sobre la entidad no residente
Para definir el control sobre una entidad jurdica es preciso dar respuesta a cuatro interrogantes:
Qu relaciones jurdicas o de hecho sern consideradas como determinantes del control?
Qu personas o entidades debern ser tomadas en consideracin de entre aquellas que son
titulares
de las referidas relaciones jurdicas o de hecho? Cmo se determinar el porcentaje de

participacin
de las personas o entidades que conforman el grupo de control? A qu momento del ejercicio
ha de referirse la titularidad?
En lo que concierne a la primera cuestin, lo normal es que las legislaciones de los pases
que han establecido normas sobre transparencia fiscal internacional tipifiquen un amplio espectro
de
relaciones como determinantes del control. As, en Estados Unidos se toman los derechos de voto
y
valor relativo de las acciones; en Alemania los derechos de voto y la participacin en el capital; en
Francia
la participacin sobre el capital, los derechos de voto, los derechos directos financieros o una
participacin
cuyo precio de venta sea igual o superior a 150 millones de francos, y en el Reino Unido la
participacin en el capital, en los derechos de voto, en los resultados o en el patrimonio de

liquidacin.
La legislacin espaola se inscribe en esta lnea. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 121 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, el control puede referirse a "...el capital,
los
fondos propios, los resultados o los derechos de voto...".
Ahora bien, estas relaciones jurdicas que vinculan a la entidad no residente con personas
o entidades residentes, deben ser de una cierta intensidad. En efecto, todos los pases, excepto
Francia y Portugal, establecen que el control sobre las magnitudes referidas (capital, votos,
resultados,
patrimonio) ha de ser mayoritario. En Francia basta un 10 por 100 y en Portugal un 25 por 100.
En Espaa la participacin ha de ser "...igual o superior al 50 por 100...", de acuerdo con
lo previsto en el artculo 121 de la Ley 43/1995.
Por lo que se refiere a las personas o entidades que deberan ser tomadas en consideracin,
el Derecho comparado ofrece los siguientes modelos:
Se toman en consideracin todos los contribuyentes que posean una participacin
directa, indirecta o constructiva mnima. Por lo general, la cualidad de contribuyente
se gana a travs de la residencia, pero en Estados Unidos tambin se toma
en consideracin la nacionalidad.
Se toman en consideracin todos los residentes, cualquiera que sea el grado de participacin.
Este es el modelo que siguen, entre otros pases, Alemania y Portugal.
Se toman en consideracin los contribuyentes vinculados entre s. Es el caso, nico,
de Espaa.
En Espaa, tanto el artculo 75.1.a) de la Ley 40/1998, como el 121.1.a) de la Ley 43/1995,
delimitan el conjunto de personas o entidades que sern tomadas en consideracin para

determinar el
porcentaje de control en base a los siguientes criterios:
Una persona fsica, por s sola, que sea contribuyente del IRPF.
Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF conjuntamente con entidades
vinculadas en el sentido del artculo 16 de la Ley 43/1195.
47
Una persona fsica que sea contribuyente del IRPF con otras personas que tambin
sean contribuyentes del IRPF unidas por vnculos conyugales o de parentesco
hasta el segundo grado inclusive.
Una entidad, por s sola, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.
Una entidad, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente
con personas o entidades vinculadas en el sentido del artculo 16 de la Ley 43/1995.
Debe observarse que las entidades vinculadas pueden ser tanto residentes como no residentes
en territorio espaol, pero, en este ltimo caso, el porcentaje de participacin que aportan
"...se computar por el importe de la participacin indirecta que determine en las personas o
entidades
vinculadas residentes en territorio espaol..." (artculos 75.1.a) de la Ley 40/1998 y 121.1.a) de la
Ley 43/1995).
La regulacin espaola relativa a las personas o entidades que deben ser tomadas en
consideracin a los efectos de formar lo que podramos denominar el grupo de control es

tericamente
consistente, pero fcilmente vulnerable. Es tericamente consistente porque el control, en s
mismo, es tanto ms intenso y perfecto cuanto ms se concentra en personas o entidades que

forman
una unidad econmica, jurdicamente definida. Es vulnerable porque es fcil para quienes prestan
servicios de gestin de patrimonios coaligar a personas y entidades no vinculadas para que
participen en una sociedad no residente sometida a un rgimen tributario privilegiado.
Por lo que ser refiere a la determinacin del porcentaje de participacin de las personas
o entidades que forman parte del grupo de control, el Derecho Comparado ofrece una solucin
dominante,
que consiste en tomar las siguientes participaciones:
Directas.
Indirectas, esto es, a travs de otras entidades jurdicas.
Constructivas, que son aquellas que se atribuyen a una persona que forma parte
del grupo de control aunque sean propiedad de otra personas o entidad, bsicamente
por razones de parentesco.
Finalmente, por lo que se refiere al momento del ejercicio al que debe referirse la titularidad,
el Derecho Comparado ofrece dos soluciones:
Cualquier da del ejercicio. Es el caso de Estados Unidos.
El ltimo da del ejercicio de la sociedad extranjera controlada. Esta es la solucin
ms extendida, y tambin la que aplica Espaa.
Los artculos 75.1.a) de la Ley 40/1998 y 121.1.a) de la Ley 43/1995, refieren el porcentaje
de participacin sobre la entidad no residente "...a la fecha del cierre del ejercicio social de sta
ltima...".
Aparentemente, tomar como fecha de referencia un solo da ofrece un amplio campo a
las maniobras de evasin. No es as, al menos en teora, porque la transmisin de la participacin
debe determinar una plusvala igual al beneficio generado a lo largo del ejercicio.
48
7.6.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente
Para definir si la entidad no residente est sometida a un rgimen tributario privilegiado el
Derecho comparado ofrece diversas alternativas que podemos clasificar de la siguiente manera:
Listas de pases.
Tributacin efectiva soportada.
Tipo nominal de gravamen.
El sistema de listas admite diversas modalidades. En primer lugar la "lista negra", en la
que se incluyen aquellos pases cuyo sistema tributario es propio del concepto de paraso fiscal. El
caso tpico fue Japn, hasta 1992. Este sistema es muy deficiente, por varias razones. Desde el
punto
de vista poltico no es fcil mantener a ciertos pases o territorios en una lista negra de carcter
fiscal,
en particular si con los mismos se mantienen relaciones diplomticas fluidas. Desde el punto de
vista
tcnico no es fcil confeccionar una lista exhaustiva y, aunque se logre, mantenerla actualizada es
tambin complicado. Finalmente, desde el punto de vista de su contribucin a la efectividad de la
transparencia fiscal internacional, es bastante deficiente, porque deja fuera del mbito de
aplicacin
de la misma a todas las entidades que residen en pases o territorios de alta tributacin pero que
disfrutan
en los mismos de un rgimen fiscal privilegiado. Lo que, en el momento de escribir estas lneas
ha trascendido a la opinin pblica de los trabajos realizados por la Comisin para implantar el
cdigo
de Conducta es que, en el conjunto de los pases miembros de la Unin Europea, al menos han
sido
identificados ms de medio centenar de regmenes fiscales privilegiados o "nichos fiscales".

Probablemente
el dao que hacen estos "nichos fiscales" es muy superior al de los parasos fiscales.
En segundo lugar, la "lista blanca", en la que se incluyen aquellos pases cuyo sistema
fiscal se considera aceptable, de manera tal que las entidades residentes en dichos pases no se
tomarn en consideracin a efectos de la transparencia fiscal internacional.
El inconveniente de este sistema es que hace caer en el mbito de la transparencia fiscal
internacional un nmero excesivo de sociedades, con poco provecho prctico. Adems,

polticamente
ofrece dificultades y tcnicamente es difcil de concretar y mantener actualizada la lista.
En tercer lugar, el sistema de "lista blanca" ms "lista gris", inscribindose en sta no
pases o territorios, sino tipos de sociedades por razn del rgimen fiscal que disfrutan en ciertos
pases o territorios. Este es el caso de Nueva Zelanda.
La lista de Nueva Zelanda incluye a los siguientes pases: Australia (excluida la isla de
Norfolk), Canad, Alemania, Japn, Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. Sin embargo si una
entidad residente en alguno de los referidos pases utiliza regmenes preferenciales, se aplica la
transparencia fiscal internacional. As sucede en relacin con las exenciones existentes en

Australia
respecto de los "offshore baking units", los "international banking centres" (Canad), los
incentivos
fiscales de la Alemania del Este, y las exenciones de las zonas de empresas del Reino Unido, y,
finalmente,
las ayudas y exenciones establecidas en el artculo 133 de la Income Tax Act (Canad).17
Este sistema es una versin refinada del sistema de "lista blanca", pero no est exento
de problemas polticos, y tcnicamente es tambin de difcil concrecin y mantenimiento.
Tal vez por ello los sistemas de listas estn franco declive, lo que no impide que, a ttulo
meramente orientativo para los rganos de inspeccin, se confeccionen listas informales. Sin
embar-
17 Cahiers de droit fiscal international. Congreso de San Francisco (2001). Pg. 717.
49
go, para los contribuyentes el sistema de listas produce una gran seguridad jurdica, porque, de
antemano,
saben a qu atenerse, lo que no ocurre siempre, ni mucho menos, con los sistemas basados
en la tributacin efectiva de la sociedad no residente, que seguidamente examinamos.
El sistema de tributacin efectiva soportada presenta dos variantes:
Definicin de un porcentaje de tributacin efectiva por debajo del cual se aplica la
transparencia fiscal internacional.
Comparacin de la tributacin soportada por las rentas de la entidad no residente
con la que hubieran soportado dichas rentas caso de tributar en el pas donde residen
los socios que forman parte del grupo de control.
En Alemania18, siguiendo la tcnica del primer sistema, se toma como circunstancia que
determina una tributacin privilegiada una carga tributaria inferior al 25 por 100 de los beneficios.
El Reino Unido sigue la tcnica del segundo sistema ya que define como circunstancia
determinante de tributacin privilegiada una carga tributaria inferior a las tres cuartas partes del
impuesto
que hubiera correspondido pagar en dicho pas sobre las rentas afectadas.
En Estados Unidos no se aplica las normas CFC si el contribuyente prueba que la renta
afectada tribut a un tipo efectivo superior al 90% del tipo mximo de gravamen del impuesto que
grava los beneficios en dicho pas.
En Francia la entidad no residente debe estar sujeta a un rgimen fiscal privilegiado, y el
artculo 238.A del Cdigo de Impuestos considera que se da tal circunstancia cuando la entidad
participada
est sometida en el extranjero a un gravamen inferior en, al menos, un tercio de aquel que
habra soportado en Francia por razn de las mismas operaciones.
En Nueva Zelanda la nocin de rgimen fiscal privilegiado no existe. Por tanto la norma
sobre transparencia fiscal internacional se aplican frente a todos los pases excepto los contenidos
en
la "lista blanca".
La legislacin espaola sigue una tcnica muy similar a la britnica, ya que, en efecto, el
apartado 2 del artculo 121 de la Ley 43/1995, compara el impuesto satisfecho en el extranjero con
el
"...75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del mismo (el Impuesto
sobre
Sociedades)...". Vase Anexo IV.1
El sistema de comparacin de tributaciones es el ms extendido, probablemente porque
es el que se ajusta ms a los objetivos de la transparencia fiscal internacional y est exento de

problemas
polticos, aunque probablemente sea tambin el ms complejo, porque hay que definir y
cuantificar dos magnitudes, a saber, los impuestos pagados en el extranjero sobre las rentas
afectadas
y la tributacin que en el pas de residencia de los socios hubieran soportado las mismas.
Nuestra legislacin define los impuestos pagados en el extranjero que deben tomarse en
consideracin en funcin de dos notas, a saber, que sean de naturaleza idntica o anloga al
Impuesto
sobre Sociedades y que recaigan sobre las rentas sujetas a la transparencia fiscal internacional.
Por tanto no parece limitarse a los impuestos satisfechos en la jurisdiccin en donde reside la
entidad controlada, de manera tal que impuestos satisfechos a otras jurisdicciones, en particular
los
denominados "withholding", tambin debern ser tomados en consideracin.
18 Vase una reflexin crtica de la transparencia fiscal internacional en Alemania: Controlled

Foreign Companies: The
German Rule in Theory and Practice. D. Endres and A. Thies. Intertax/1998.
50
7.7. Rentas afectadas
7.7.1. Tipologa de las rentas afectadas
La tipologa de las rentas afectadas por la transparencia fiscal internacional es, con toda
probabilidad, el elemento que ms contribuye a definir los perfiles de cada sistema jurdico. A
grandes
lneas podemos definir tres sistemas:
Toda renta obtenida por la entidad controlada est afectada, cualquiera que la residencia
de la misma y el lugar de su obtencin.
ste es el sistema seguido por Nueva Zelanda y Suecia, si bien este ltimo pas
excepta a las entidades residentes en pases con convenio.
Toda la renta obtenida por la entidad no residente est afectada, pero la afectacin
desaparece cuando se cumplen determinados requisitos, en cuyo caso no se producir
la inclusin o imputacin de la misma.
Este sistema es el seguido por Francia19 y Reino Unido, entre otros pases (entity
approach).
Slo la renta de determinadas fuentes est afectada, aunque en ciertos casos la
seleccin de las fuentes est determinada parcialmente por el lugar de residencia
de la entidad controlada.
Este sistema es el seguido, entre otros pases, por Alemania y Estados Unidos.
Tambin es el que inspira nuestra legislacin (transactional approach).
La tipologa de las rentas afectadas caracteriza los diferentes sistemas de transparencia
fiscal internacional.
7.7.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola
De acuerdo con lo previsto en los artculos 121 de la Ley 43/1995 y 75 de la Ley
40/1998, son susceptibles de inclusin en la base imponible de los socios residentes en territorio
espaol,
segn que sean personas jurdicas o fsicas respectivamente, las siguientes rentas:
a) Rentas derivadas de la titularidad de bienes inmuebles rsticos y urbanos o de derechos
reales que recaigan sobre los mismos (artculos 75.2.a) de la Ley 40/1998 y
121.2.a) de la Ley 43/1995.
De acuerdo con lo previsto en el artculo 20 de la Ley 40/1998, dichas rentas son "...las
que derivan del arrendamiento o de la constitucin o cesin de derechos o facultades de
uso o disfrute sobre los mismos (los bienes inmuebles rsticos o urbanos)...". Tambin
entendemos que tiene esta consideracin la renta imputada de carcter inmobiliario a
que se refiere el artculo 71 de la Ley 40/1998. Cuestin diferente, y que trataremos ms
adelante, es la forma de cuantificacin de la renta imputada.
La norma especifica, aunque de forma innecesaria, que las rentas de inmuebles
afectos a actividades empresariales no estn afectadas. Y decimos que dicha espe-
19 Vase la transparencia fiscal internacional en Francia: The French Anti-avoindance Legislation.

Sbastian B.J. Moerman.
Intertax/1999.
51
cificacin es innecesaria porque tales rentas contribuyen a la renta empresarial o de
actividad econmica.
b) Rentas derivadas de la participacin en fondos propios de cualquier tipo de entidad y
cesin a terceros de capitales propios (artculo 75.2.b) de la Ley 40/1998 y 121.2.b)
de la Ley 43/1995).
Se trata de las rentas descritas en los apartados 1 y 2 del artculo 23 de la Ley
40/1998, ya que as lo concreta expresamente la norma. Quedan fuera, por tanto, las
rentas procedentes de operaciones de capitalizacin y de contratos de seguro de vida
o invalidez, y tambin los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial,
asistencia tcnica y de la cesin del derecho a la explotacin de la imagen, ya
que se trata de rentas contenidas en los apartados 3 y 4 del citado artculo 23.
Habida cuenta que, como ensean los ltimos acontecimientos, las operaciones de
seguro son, en ciertos casos, difcilmente distinguibles de las propiamente financieras,
parece claro que la renta afectada est muy tmidamente acotada, reflexin sta
que se reafirma si consideramos el resto de las rentas del capital tampoco afectadas.
c) Ganancias de capital derivadas de la transmisin de bienes inmuebles rsticos y urbanos
y de derechos representativos de la participacin en los fondos propios de entidades
o de la cesin a terceros de capitales propios (artculos 75.2.d) de la Ley
40/1998 y 121.2.d) de la Ley 43/1995).
Se trata de ganancias patrimoniales derivadas de la transmisin de bienes inmuebles
y valores de renta fija o variable. De esta manera quedan afectadas tanto las
rentas como las plusvalas imputables a los mismos.
Un tipo de rentas cuya afectacin es dudosa son las obtenidas en la negociacin sobre
futuros y opciones. La letra m) del artculo 35.1 de la Ley 40/1998 califica como ganancias
patrimoniales
a las derivadas de las ...operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados
por el Real Decreto 1.814/1991, de 20 de diciembre... cuando... no suponga la cobertura de una

operacin principal concertada en el desarrollo de las actividades econmicas....
En la medida en que el activo subyacente sea un valor de renta fija o variable o ndices referidos
a las cotizaciones de unos u otros, hay motivo para sostener que estamos ante ganancias
patrimoniales
derivadas de la transmisin de tales valores, y, en tal concepto, se tratara de rentas afectas por la
trasparencia fiscal. Por el contrario, cuando el activo subyacente fueran mercancas, oro, u otros
elementos
patrimoniales distintos de los determinantes de rentas afectadas, no est claro que las rentas
derivadas
de tales operaciones de futuros y opciones estn afectadas por la transparencia fiscal

internacional.
La conclusin precedente entendemos que es vlida cualquiera que sea el mercado en
el que se negocie el contrato de opcin o futuro y extensible a los contratos no celebrados en

mercados
secundarios organizados.
d) Rentas de actividades empresariales en las que concurren determinadas circunstancias
(artculos 75.2.c) de la Ley 40/1998 y 121.2.c) de la Ley 43/1995).
Se trata de rentas que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circunstancias:
Proceden de la realizacin de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y
de prestacin de servicios, excepto las directamente relacionadas con actividades
de exportacin.
52
Las actividades mencionadas han debido realizarse, directa o indirectamente con
personas o entidades residentes en territorio espaol y vinculadas en el sentido
del artculo 16 de la Ley 43/1995.
Las actividades han debido generar gastos fiscalmente deducibles en dichas personas
o entidades residentes en territorio espaol y vinculadas en el sentido del
artculo 16 de la Ley 43/1995.
Las rentas de actividades empresariales calificadas se distinguen perfectamente de las
restantes rentas. Tal y como aquellas son descritas por la norma se trata de rentas en cierto modo
artificiales. Por el contrario, las otras rentas susceptibles de inclusin son rentas deslocalizadas, de
carcter pasivo. Las rentas de la letra c) extraen rentas del beneficio contable y fiscal de las
sociedades
residentes en territorio espaol vinculadas. Esta diferencia trasciende, como luego veremos, a
aspectos diversos de la transparencia fiscal internacional.
La transparencia fiscal espaola afecta, con algunas excepciones notables, a la totalidad
de las rentas puras del capital, ms comnmente conocidas como rentas pasivas, pero no afecta,
sino
en los modestos lmites de la letra c) examinada, a las rentas deslocalizadas por motivos fiscales.
As,
nuestra legislacin ignora una regulacin semejante a la que Estados Unidos tiene en vigor en
relacin
con las compaas extranjeras de comercio, servicios, navegacin y petrolferas, cuyas rentas se
presumen deslocalizadas por causas fiscales, o a la que, en la misma lnea, pero con diferente
tcnica
normativa, existe en Alemania.
En este punto es til establecer una comparacin entre las rentas afectadas por la transparencia
fiscal internacional en Espaa y en los Estados Unidos.
Siguiendo el informe del Tesoro podemos clasificar la renta sujeta a la "CFC Legislation"
de la siguiente manera:
Foreing Personal Holding Company Income
Foreing Base Company.
Sales Income. Exclusins: Developed Countries,
Shipping Income, Export Trade Corporation.
Foreing Base Company.
Services Income
Foreing Base Company Income
Other amounts
Renta normas F
Income from Insuring U.S. risks.
Seguidamente exponemos el contenido de las diversas categoras:
a) Foreing Personal Holding Company Income (artculo 954.c) IRC).

Esta categora recoge, en general, lo que podramos denominar rentas pasivas: dividendos,
intereses, cnones, plusvalas obtenidas en la transmisin de elementos
53
patrimoniales que generan rentas pasivas, ganancias obtenidas en la transmisin de
determinadas mercancas, diferencias de cambio, pagos en lugar de dividendos y
rentas de contratos de futuro.
Estn excluidas las rentas consistentes en cnones obtenidos en el ejercicio de actividades
empresariales frente a personas no vinculadas, dividendos e intereses recibidos
de una entidad vinculada establecida en el mismo pas, cuando la entidad pagadora
posea en dicho pas una proporcin sustancial de sus activos operativos, y cnones
recibidos de una entidad vinculada por el uso de los activos cedidos en el mismo pas
en el que est constituida la CFC. En las condiciones que ms adelante veremos, las
rentas de los bancos y otros intermediarios financieros tambin estn excluidas.
b) Foreing Base Company Sales Income (artculo 954.d) IRC).
Se trata de rentas derivadas de la compraventa de bienes muebles a personas o entidades
vinculadas y de su posterior transmisin a terceros, cuando los referidos bienes
hayan sido producidos o extrados en otro pas distinto del que est constituida
la CFC y dichos bienes sern usados o consumidos fuera del mismo. Por tanto no
estn afectadas las rentas derivadas de operaciones con origen y destino a terceros,
ni las operaciones con origen o destino del pas de la CFC.
c) Base Company Services income (artculo 954.e) IRC).
Cubre las rentas derivadas de la prestacin de todo tipo de servicios, cuando el beneficiario
de los mismos fuere una persona o entidad vinculada y los servicios se
prestan fuera del pas en el que est constituida la CFC.
d) Foreing Base Company Shipping income (artculo 954.f) IRC).
Cubre las rentas derivadas de la utilizacin de buques y aeronaves en el trfico exterior,
as como la prestacin de servicios con los medios de transporte citados y las
plusvalas derivadas de su transmisin.

e) Foreing Base Company oil related income (artculo 954.g) IRC).
Cubre las rentas derivadas de operaciones con petrleo y gas diferente de la extraccin,
cuando dichas operaciones se efecten en un pas en el cual el petrleo o el
gas no es ni extrado ni vendido para su uso o consumo.
f) Insurance income (artculo 953 IRC).
Cubre las rentas derivadas de los seguros, a excepcin de las calificadas como "exempt
insurance income". En este tipo de rentas el porcentaje de control se establece en el 25
por 100, con tal que ms del 75 por 100 de los ingresos de la CFC provengan de primas
de seguros sobre riesgos localizados en pases distintos al de su constitucin.
La exposicin precedente permite establecer una comparacin sumaria con la legislacin
espaola, que podemos cifrar en dos afirmaciones:
La "CFC Legislation" cubre un espectro mucho ms amplio de rentas pasivas que
la transparencia fiscal internacional espaola.
La legislacin espaola no contempla las rentas de las "foreing base company" ni las
de las "insurance income", sino en la medida que implican gastos para entidades residentes
vinculadas. En ningn caso cubre las rentas de actividades comerciales.
54
Ambas caractersticas ponen de relieve la cortedad de la legislacin espaola.
Tambin es til, hacer una breve referencia a la legislacin francesa, ya que la misma sigue
un modelo (entity approach) que es totalmente diferente de los modelos espaol y

norteamericano
(transactional approach).
El artculo 209.B.1.bis) del Cdigo de Impuestos establece que "...cuando una persona jurdica
sujeta al Impuesto sobre Sociedades explota una empresa fuera de Francia o tiene directa o
indirectamente,
al menos, el 10 por 100 de las acciones, participaciones, derechos financieros o derechos de voto
en otra sociedad o agrupacin, establecida fuera de Francia, o posee en tal sociedad o agrupacin
una
participacin cuyo precio de reventa es igual o superior a 150 millones de francos y dicha empresa
sociedad
o agrupacin est sometida a un rgimen fiscal privilegiado en el sentido del artculo 238.A), el
resultado
obtenido por la empresa sociedad o agrupacin se considera que constituye un resultado de la
referida persona moral y, si se trata de una sociedad o de una agrupacin ese resultado es gravado
en la
proporcin de las acciones, participaciones o derechos financieros que posee directa o

indirectamente...".
Puede apreciarse que se imputa la renta en su totalidad. Sin embargo, el apartado
11.bis) del citado artculo 209.B) establece que "...las disposiciones del apartado 1.bis) no se
aplican
si la persona jurdica establece que las operaciones de la empresa, de la sociedad o de la

agrupacin
establecida fuera de Francia no tienen principalmente por efecto permitir la localizacin de

beneficios
en un Estado o territorio donde est sujeta a un rgimen tributario privilegiado. Esta condicin se
entiende
cumplida cuando la empresa, la sociedad o la agrupacin establecida fuera de Francia tiene
principalmente una actividad industrial o comercial efectiva y realiza las operaciones de manera
preponderante
en el mercado local...".
Las normas complementarias (artculos 102.SA a 102.SZ del anexo II del Cdigo General
de Impuestos) han precisado que mercado local es no solo el del propio pas en que se halla
establecida
la entidad sino que tambin comprende las zonas econmicas y geogrficas de iguales
caractersticas, que las entidades "holding" no realizan actividades comerciales e industriales y que
la
vinculacin de la actividad empresarial al territorio se determina a travs de una facturacin en el
mismo superior al 50 por 100 (Instruccin 4-H-3-98).
Puede apreciarse que la concurrencia de la actividad empresarial impide la aplicacin de
las normas francesas con efectos respecto de la totalidad de la renta obtenida por la entidad
extranjera
controlada, aun cuando en dicha renta se integren rentas puramente pasivas.
7.7.3. Descripcin de las rentas afectadas en los pases de la OCDE

En 1996, la OCDE realiz un informe sobre el estado de la legislacin relativa a las sociedades
extranjeras controladas en los diversos pases miembros de la organizacin. A efectos

metodolgicos
distingui entre dos tipos de rentas, a saber, rentas pasivas y rentas de las sociedades de
pantalla. Seguidamente realizamos un resumen del referido informe, en esta materia de las rentas
afectadas, porque ello es muy ilustrativo para comprender la legislacin espaola.
Examina el informe de la OCDE cuatro tipos de rentas pasivas:
Intereses.
Cnones.
Dividendos.
Plusvalas.
55
A juicio de la OCDE las rentas pasivas son las ms mviles, y, por consiguiente, fciles
de "...desviar hacia entidades establecidas en territorios de baja fiscalidad con el fin de evitar o
diferir el impuesto nacional...", y aade que "...existe acuerdo en entender que los regmenes
relativos
a las sociedades extranjeras controladas deben, al menos, aplicarse a la totalidad de las rentas
pasivas...".
El prototipo de las rentas pasivas son, probablemente, los intereses, pero la OCDE advierte
que merecen atencin particular "...los bancos y otras instituciones financieras... y la financiacin
entre empresas afiliadas...".
Por lo que se refiere a las entidades de crdito, los intereses no pueden ser considerados
como rentas puras del capital o rentas pasivas, sino que son los ingresos de una actividad
empresarial.
Por esta razn los intereses percibidos por las entidades de crdito reciben, generalmente,
un tratamiento especfico en la normativa de la transparencia fiscal internacional. En este sentido

la
OCDE constata que "...un cierto nmero de pases, exceptuando en principio a los bancos, aplica
ciertas normas mnimas de presencia y/o de ejercicio en condiciones de plena concurrencia... ...de
manera tal que la legislacin relativa a las sociedades extranjeras controladas afecta a los bancos
nacionales que establecen filiales bancarias sobre territorios de baja fiscalidad sin verdadera
presencia
en estos pases... considerando que una gran parte de la actividad bancaria puede ejercerse
exclusivamente
por medio de la infraestructura de las telecomunicaciones...".
Un caso paradigmtico puede ser el de Alemania. En este pas las rentas derivadas de
las actividades crediticias y financieras estn exceptuadas de la transparencia fiscal internacional
cuando la entidad que las realiza "...mantiene para la realizacin de sus operaciones un
establecimiento
organizado segn los usos comerciales, a menos que las operaciones se realicen con
contribuyentes
residentes en Alemania que participan en la entidad extranjera o contribuyentes
vinculados...". As pues, la legislacin alemana exige dos requisitos a las entidades filiales de los
bancos
alemanes que operan en el extranjero:
Que tengan una estructura organizativa determinante de una presencia efectiva en
el pas o territorio en el que estn legalmente constituidas.
Que las operaciones no se realicen con personas o entidades vinculadas residentes
en Alemania.
El problema reside en determinar lo que debe entenderse por una estructura organizativa
adecuada. Verdaderamente, la explosin de la tecnologa de las telecomunicaciones hace difcil, y

en
el futuro todava ms, establecer los criterios de localizacin de la actividad bancaria y, en tal
sentido,
la sumisin o no a las normas sobre transparencia fiscal internacional de las entidades de crdito
reviste crecientes dificultades.
En Estados Unidos las rentas de las entidades de crdito no estn sujetas a la transparencia
fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo 954.h) del IRC, incorporado por la
"Taxpayer relief act of 1997", bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
La entidad de crdito debe tener una organizacin comercial adecuada.

Las operaciones se realizan en el pas en el que est constituida, o en el extranjero
a travs de un establecimiento permanente con organizacin apropiada.
El 70 por 100 de los ingresos deben proceder de la actividad crediticia.
56
En nuestro pas la renta obtenida por las entidades de crdito no est tipificada como
susceptible de inclusin. Tngase en cuenta que la letra b) se refiere a los intereses en cuanto
rentas
del capital. La subletra d') de la letra b) incorpora una norma aclaratoria, a cuyo tenor no se
entiende
incluida en la letra b) la renta derivada "...de los activos financieros... tenidos por entidades de
crdito...
como consecuencia del ejercicio de sus actividades sin perjuicio de lo previsto en la letra c)...".
Cmo distinguir si una entidad no residente es una entidad de crdito?: por la realizacin
de actividades crediticias en el sentido del artculo 52 de la Ley 13/1994. Entre estas actividades
se encuentran las "...operaciones por cuenta propiaque tengan por objeto valores negociables,
instrumentos en los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo,

opciones y
futuros financieros y permutas financieras...".
La letra c) tipifica como renta susceptible de inclusin la derivada de "...actividades crediticias,
financieras... realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en

territorio
espaol y vinculadas en el sentido del artculo 16, en cuanto determinan gastos fiscalmente
deducibles en dichas entidades residentes...". Sin embargo, el prrafo segundo de la citada letra
excepta
la inclusin "...cuando ms del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades crediticias,
financieras... realizadas por la entidad no residente procedan de operaciones efectuadas con
personas o entidades no vinculadas...".
La referida excepcin ofrece una va para vaciar las bases imponibles de las entidades
crediticias residentes en territorio espaol del grupo mercantil a travs de operaciones financieras
en las
que stas ltimas actan como prestatarias, siempre que los fondos obtenidos se apliquen a la
adquisicin
de activos cuyas rentas no tributarn (por ejemplo valores extranjeros en rgimen de exencin),
ya
que si los activos adquiridos determinan rentas tributables tal vaciamiento no se produce.
De acuerdo con lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:
Como regla general y bsica, los bancos espaoles no estarn sujetos, por razn
de sus filiales constituidas en el extranjero, a la transparencia fiscal internacional. Y
ello cualquiera que sea la forma en como se financien, el rgimen fiscal al que se
sometan, y la adscripcin territorial de sus operaciones (en el pas de constitucin
o en terceros pases, incluso Espaa).
Como regla especial, s se producir sujecin en relacin con las rentas derivadas
de operaciones con entidades residentes vinculadas que determinen gastos para
las mismas, pero, a su vez, operar una excepcin si la mayor parte de las operaciones
se realiza con no vinculados.
La no sujecin no deriva de la cualidad de entidad de crdito, sino de la renta derivada
de la actividad de crdito, que no est tipificada. Por tanto, si la entidad de
crdito obtuviese otra renta tipificada, estara sujeta a transparencia fiscal internacional.
Por ejemplo: participaciones no negociables en entidades que no realizan
actividades empresariales en ms del 85 por 100.
En consecuencia, si la entidad de crdito opera (ms del 50 por 100) frente a terceros,
estar al margen de la transparencia fiscal internacional por las rentas de su actividad crediticia. Si
no
rebasa ese umbral estar sujeta a transparencia fiscal internacional, pero solo por las rentas de la
letra c), y no por las rentas de su actividad crediticia. Vase Anexo IV.3
Por lo que se refiere a la financiacin de las empresas del grupo, la OCDE, despus de
describir someramente la situacin en Canad, Estados Unidos, Alemania, Australia, Dinamarca y
57
Espaa, concluye que "...los intereses pagados por prstamos entre empresas afiliadas no deben
ser
excluidos de la renta pasiva del beneficiario ms que cuando los fondos prestados son utilizados
en el
marco de actividades efectivas de la filial y ambas sociedades residen en el mismo pas... o cuando
(sin residir en el mismo pas) la entidad prestamista reinvierte los intereses recibidos en las
filiales...".
En Espaa estos intereses estn excluidos si la entidad prestataria realiza actividades

empresariales
(85% / ingresos), reside en el extranjero y pertenece al grupo mercantil de la entidad perceptora

(artculo
121.2.b) Ley 43/1995).
Respecto de los cnones la OCDE se muestra dubitativa.
Por el contrario, los dividendos "...son generalmente considerados como una renta pasiva...
aunque reglas especiales se pueden aplicar a los dividendos recibidos de sociedades filiales...",
como ms adelante veremos.
Finalmente, por lo que ser refiere a las ganancias de capital, su naturaleza, activa o pasiva,
debe ser "...determinada en funcin de la naturaleza y del uso del bien en cuestin... ...una
plusvala derivada
de la transmisin de acciones debe ser considerada como una renta pasiva, en tanto que una
plusvala
realizada en la transmisin de un elemento patrimonial afecto a actividades empresariales debe

ser
considerada como renta de actividad empresarial...". Un caso especial es el de las plusvalas

obtenidas en
la transmisin de la participacin sobre entidades filiales ya que las mismas no sern consideradas
como
rentas pasivas "...cuando la sociedad filial ejerce actividades efectivas (empresariales)...".
Aludimos, seguidamente, a la renta de las sociedades de pantalla.
Segn la OCDE, este tipo de rentas son las "...derivadas de la venta de bienes o de la
prestacin de servicios, que, por las condiciones en que se realizan, son consideradas como
imputables
a los socios residentes...". Este tipo de renta puede generarse en operaciones con partes
independientes
o con entidades vinculadas, y dichas operaciones pueden realizarse en la jurisdiccin fiscal del pas
en que residen los socios o en el pas en que reside la entidad controlada o en un pas tercero.
Las distintas legislaciones conforman un importante abanico de soluciones, pero, por regla
general, todas ellas se basan en el hecho de que la entidad controlada est establecida en el
extranjero
"...por razones que no tienen nada que ver con consideraciones econmicas, industriales o
comerciales... sino con vistas a escapar del impuesto".
7.8. Excepciones de carcter tcnico de la trasparencia fiscal internacional
Las rentas comprendidas en los artculos 75.2.a) de la Ley 40/1998 y 121.2.a) de la Ley
43/1995, no siempre son objeto de inclusin. Nuestra legislacin, al igual que otras, contiene
reglas
de excepcin de carcter tcnico, que enervan la inclusin. La OCDE clasifica estas excepciones de
la siguiente manera:
Por razn de la distribucin de dividendos.
Por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales.
Por razn de probar motivos econmicos vlidos.
Por cotizacin en mercados oficiales organizados.
Por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta total.
58
Seguidamente examinaremos el estado de nuestra legislacin en relacin con dichas
excepciones.
7.8.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos
El objetivo de las normas sobre transparencia fiscal internacional decae cuando la sociedad
controlada distribuye beneficios, ya que, en tal caso, se producir la tributacin en las personas de
los socios. Sin embargo, esta excepcin tan slo ha sido establecida y desarrollada por el Reino
Unido.
En la legislacin de este pas, la renta, en su totalidad, no es susceptible de inclusin, si la entidad

controlada
practica una poltica de distribucin de beneficios aceptable, entendindose por tal aquella en la
que el dividendo se distribuye regularmente y representa al menos el 50 por 100 de los beneficios
disponibles
tratndose de "trading company" o del 90 por 100, en el caso de "non trading company".
Nuestra legislacin no conoce esta excepcin pero los dividendos o participaciones en
beneficios que corresponden a la renta positiva incluida en la base imponible se excluirn de la

misma,
de acuerdo con lo previsto en el artculo 121.8 de la Ley 43/1995.
7.8.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales
En aquellos pases que, como Estados Unidos y Alemania entre otros, basan sus normas
sobre transparencia fiscal internacional en la naturaleza de las rentas, aquellas que derivan de
actividades
comerciales e industriales, generalmente no estn afectadas siempre que se trate de actividades
efectivas y vinculadas con el pas o territorio en que resida la sociedad controlada.
Nuestra legislacin que, al igual que la norteamericana y alemana, se basa en la naturaleza
de la renta afectada, contempla la excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e
industriales de manera marginal. Ello se debe a que la propia tcnica de tipificacin de las rentas
susceptibles de inclusin prescinde de todas las rentas de naturaleza empresarial, excepto en el

caso
de las operaciones realizadas con entidades residentes en territorio espaol y vinculadas (art.
121.2.c) de la Ley 43/1995). Sin embargo, como hemos apuntado, aunque de manera marginal, la
excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales tiene cierta aplicacin.
En
este sentido podemos citar:
El segundo prrafo de la letra c) del artculo 121.2, relativo a la realizacin de actividades
para terceros no vinculados.
Las letras a), b), c) y d) de la letra b) del artculo 121.2, relativas a activos financieros
relacionados con actividades econmicas.
El ltimo prrafo de la letra b) del artculo 121.2, relativo a la financiacin de entidades
del grupo que realizan actividades empresariales.
El ltimo prrafo del apartado 2 del artculo 121, relativo a las entidades "holding".
En todas estas normas est presente la excepcin a la inclusin de la renta positiva por
causa de la realizacin de actividades empresariales.
La excepcin recogida en primer lugar, excluye de la inclusin en la base imponible a las

rentas derivadas de ciertas operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes
en territorio espaol, cuando "...ms del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades
creInstituto
59
diticias, financieras, aseguradoras o de prestacin de servicios... realizados por la entidad no

residente
procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...".
Cuando concurre la hiptesis referida, no se produce la inclusin en la base imponible de
las rentas derivadas de operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en
territorio espaol generadoras de gastos para las mismas. La razn estriba en que la actividad
frente
a terceros hace presumir que la entidad controlada tiene una consistencia organizativa y una
actividad
efectiva, de manera tal que sus operaciones con personas o entidades vinculadas se presume que
son fiscalmente correctas.
La norma es un tanto laxa, porque exige que las operaciones se realicen, al menos en un
50 por 100, con personas o entidades no vinculadas, pero sin que la residencia de las mismas sea
relevante,
como tampoco lo es que la entidad controlada disponga de una estructura organizativa suficiente.
Desde esta perspectiva, la excepcin puede estar amparando a entidades sin contenido efectivo,
merecedoras,
por tanto, de estar afectadas por las normas sobre transparencia fiscal internacional.
En esta excepcin podrn ampararse, entre otras entidades, las filiales de entidades de
crdito residentes en territorio espaol, por razn de las rentas que obtengan en operaciones
financieras
en las que entren como prestamistas. Es sta una buena manera de cargar gastos, en este caso
financieros, en una entidad de crdito residente en Espaa, sin que se resienta la cuenta de
prdidas y
ganancias debido a la posterior distribucin de beneficios por parte de la entidad filial no

residente, y
como quiera que estos beneficios no tributan por el Impuesto sobre Sociedades, debido a la
aplicacin
de la exencin establecida en el artculo 20 bis), parece bastante claro que las normas sobre
transparencia
fiscal internacional no han sabido, o tal vez podido, cegar una va fcil de elusin tributaria. Lo
que, obviamente, no quiere decir que las entidades de crdito necesariamente vayan a recorrerla.
La excepcin de las rentas de las entidades "holding", por otra parte ampliamente extendida
en las legislaciones de los pases que tienen establecidas normas sobre transparencia fiscal
internacional, se construye en base a tres requisitos:
Porcentaje de participacin.
Organizacin de la entidad "holding".
Naturaleza de las actividades realizadas por las entidades participadas.
El porcentaje de participacin, directo o indirecto, debe ser superior al 5 por 100. La organizacin,
tanto en medios materiales como humanos, debe ser la necesaria y suficiente como para dirigir
y gestionar la participacin. Ntese que no se exige que la entidad "holding" dirija y gestione las
actividades de las entidades participadas, sino que basta que efecte una labor de gestin y
direccin
respecto de la participacin, lo que, sin duda, es algo bien diferente, y desde luego de menor
contenido.
Los dos requisitos precedentes, con ser importantes y de necesario cumplimiento, no caracterizan
tanto la excepcin como el tercero. En efecto, la naturaleza de las actividades realizadas
por las entidades justificadas, entronca perfectamente con las finalidades y objetivos de las
normas
sobre transparencia fiscal internacional. Pues bien, estas actividades deben ser de naturaleza
empresarial,
de manera tal que "...las rentas procedan, al menos en el 85 por 100, del ejercicio de actividades
empresariales".
La norma no establece una definicin de actividades empresariales, sin duda porque
acepta la que se contiene en el artculo 25 de la Ley 40/1998, pero otorga la calificacin de renta
em
60
presarial a "...las previstas en las letras a), b), y d) que tuvieron su origen en entidades que
cumplen
el requisito de la letra b) anterior, y estn participadas, directa o indirectamente, en ms del 5 por

100
por la entidad no residente...". La consideracin de estas rentas como empresariales, en unin a la
escasa exigencia en relacin con la estructura organizativa, determina que la excepcin de la

entidad
"holding" sea verdaderamente importante.
Cumplidos los requisitos mencionados, el efecto es que "No se incluirn las rentas
previstas en las letras a), b) y d)". Por tanto la no inclusin no slo afecta a los dividendos (tpica
renta de las entidades "holding") sino tambin las restantes rentas pasivas, pero no a las rentas de
la
letra c). Vase Anexo IV.4.
7.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con la renta
total
Esta excepcin est regulada en el artculo 121.3 de la Ley 43/1995, bajo la forma de
dos relaciones establecidas entre la renta susceptible de inclusin y la renta o los ingresos totales
de
la entidad controlada. La excepcin no afecta a la renta de la letra c) del artculo 121.2, que, por lo
tanto, en todo caso deber incluirse en la base imponible.
Las relaciones se pueden expresar de la siguiente manera:
Renta total de la entidad controlada
SRentas positivasincluibles, exceptode la letra c)
Ingresos totales dela entidad no residente
SRentas positivasincluibles, exceptode la letra c)
Ambas relaciones tambin pueden establecerse respecto de la renta o de los ingresos
obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio espaol pertenecientes a un
grupo de sociedades en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio. En este caso se
expresaran
de la forma siguiente:
Renta de todas las entidades noresidentes del grupo

Rentas positivasincluibles de todas las entidades del grupo, exceptoletra c)
Ingresos totales de las entidades no residentes del grupo
Rentas positivasincluibles de todas las entidades del grupo, exceptoletra c)
Cuando la relacin entre rentas es inferior al 15 por 100 o la relacin entre rentas e ingresos
al 4 por 100, no se produce inclusin en la base imponible de la renta afectada.
Puede apreciarse que as como el lmite de rentas es razonable, el lmite de ingresos es
excesivamente laxo, de manera tal que, en virtud del mismo, la eficacia de las normas sobre
transparencia
fiscal internacional queda bastante disminuida.
Adems de ambos lmites relativos opera un lmite absoluto, en cuya virtud la renta susceptible
de inclusin no puede ser superior a la renta total obtenida por la entidad no residente.
En los pases en los que como Francia y Reino Unido siguen la tcnica de la "entity
approach" las "reglas de mnimum" son innecesarias. Lo contrario sucede en los pases que utilizan
la
tcnica de la "transactional approach". El examen de este tipo de reglas ofrece un inters

relevante en
61
relacin con la transparencia fiscal internacional espaola, ya que, precisamente, uno de sus
puntos
dbiles es la flojedad de la misma.
La seccin 954.b.3.A IRC establece lo siguiente: "...If the sum of foreign base company
income... and the gross insurance income for the taxable year is less than the lesser of: i) 5 percent
of
gross income, or ii) $ 1.000.000, no part of the gross income for the taxable year shall be treated
as
foreign base company income or insurance income...".

Hemos reproducido la norma en su lenguaje original para que el lector pueda valorar la
interpretacin que de la misma proponemos con mayor acierto. Esta interpretacin es la

siguiente:
Si la renta afectada es superior a 1.000.000 de dlares, habr inclusin, an cuando
el porcentaje sobre los ingresos totales sea inferior al 5 por 100.
Si la renta afectada es inferior a 1.000.000 de dlares habr inclusin si el porcentaje
respecto de los ingresos totales es superior al 5 por 100, y no la habr si es
inferior al 5 por 100.
Por lo tanto, cuando la renta afectada excede de 1.000.000 dlares, la regla de mnimum
no juega. El lmite absoluto de la referida regla garantiza que las rentas pasivas de una cierta
entidad
se sometan a tributacin en el marco de la "CFC Legislation".
En Alemania el artculo 9 de la Ley de Transacciones Exteriores de 1972 establece que
"no se tomarn en consideracin... las rentas... si los ingresos correspondientes a los mismos no
exceden
del 10 por 100 del total de los ingresos (exceptuados los dividendos a que se refiere el artculo
13 de la LTE)... con tal que el importe as exceptuado... no exceda de 120.000 DM en relacin a

cada
socio residente en Alemania de la entidad no residente...".
La interpretacin que proponemos es la siguiente:
En primer lugar se aplica la comparacin entre ingresos correspondientes a las
rentas afectadas y los ingresos totales:
Ingresos totales
Ingresosrelativos a rentas afectadas
Si esta proporcin es superior a 0'1, habr inclusin.
Si la proporcin es inferior a 0'1, habr inclusin si la renta afectada excede de
120.000 D.M en relacin a cada socio residente en Alemania.
Al igual que en la regla de mnimum norteamericana, la existencia de un lmite absoluto
garantiza la tributacin de las rentas afectadas de una importancia cuantitativa apreciable.
La tcnica de ambas reglas de mnimum, norteamericana y alemana, es bastante similar.

Por el contrario, la norma de mnimum espaola no contempla un lmite cuantitativo, lo que
determina
su excesiva laxitud. Vase Anexo IV.5
7.8.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos
Esta excepcin no est prevista en la legislacin espaola, lo que parece lgico, habida
cuenta que el modelo de definicin de las rentas afectadas, puramente objetivo, rechaza la
aplicacin
62
de esta excepcin. Sin embargo, la excepcin de actividad empresarial, a la que anteriormente

hicimos
referencia, contenida en el segundo prrafo de la letra c) del artculo 121.2 se basa en la

presuncin
de que, cuando concurre el supuesto de hecho contemplado, la entidad controlada acta por
motivos econmicos vlidos, con la consecuencia de que se enerva la inclusin en la base

imponible
de las rentas de la letra c) del artculo 121.2
7.8.5. Excepcin de cotizacin de mercado oficialmente organizado
Esta excepcin no es conocida en nuestra legislacin, de manera tal que an cuando la
entidad controlada estuviera admitida a cotizacin en algn mercado oficial organizado, se

producira
el efecto de inclusin en la base imponible.
7.9. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional
La liquidacin de la transparencia fiscal internacional se asemeja extraordinariamente a
la liquidacin de la transparencia fiscal interna. Por lo tanto tres son los elementos centrales:
Imputacin, legalmente denominada inclusin, de determinadas rentas en la base
imponible.
Exencin del dividendo correspondiente a las rentas imputadas o incluidas en la
base imponible.
Valor de titularidad a los efectos de determinar la renta con ocasin de la transmisin
de la participacin.
No obstante, las propias peculiaridades de la transparencia fiscal internacional repercuten

en el procedimiento de liquidacin de manera tal que no existe un absoluto paralelismo con el
correspondiente a la transparencia fiscal interna.
Esto es especialmente perceptible en relacin con la deduccin de los impuestos soportados
en el extranjero.
7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (artculos 121.5 de la Ley 43/1995 y 75.4 de la Ley
40/1998)
Estn obligados a la inclusin en la base imponible las personas fsicas o entidades en
las que concurren las siguientes caractersticas:
Ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas o del Impuesto
sobre Sociedades. Por tanto, como por otra parte es lgico, los sujetos pasivos
del Impuesto sobre no Residentes no estn afectados por la transparencia
Pertenecer al grupo de control, tal y como lo define el artculo 75.1 de la Ley
40/1998, tratndose de personas fsicas, y el artculo 121.1 de la Ley 43/1995, tratndose
de personas jurdicas.
Participar, directa o indirectamente a travs de una entidad no residente en territorio
espaol, en la entidad cuyas rentas sern objeto de inclusin. Por tanto no toInstituto
63
das las personas fsicas o entidades que forman parte del grupo de control deben
soportar la inclusin. Es irrelevante el porcentaje de participacin.
Todas estas caractersticas se predican respecto de los socios, directos o indirectos, de
la entidad no residente afectada que lo son el da del cierre del ejercicio social de la misma.
Obsrvese, en consecuencia, que los sujetos pasivos que pertenecen al grupo de control,
pero que son no residentes en territorio espaol o que son residentes pero no participan
directamente ni
indirectamente a travs de entidad no residente en territorio espaol, no estn obligados a la

inclusin.
La pertenencia al grupo de control es requisito necesario, pero no suficiente, para soportar la

inclusin.
De acuerdo con lo expuesto, las normas sobre transparencia fiscal internacional son un
obstculo para el establecimiento de "entidades holding" en territorio espaol, en cuanto que

participen
en entidades no residentes que obtengan rentas pasivas, y no lo son si dichas entidades obtienen
rentas empresariales. Pero es precisamente la caracterstica apuntada, lo que ha salvado a la
ETV de ser considerada contraria al Cdigo de Conducta.
7.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclusin,
7.9.2. (artculos 121.1 Ley 43/1995 y 75.1 Ley 40/1998)
La renta se distribuye entre el conjunto de personas o entidades obligadas a soportar la
inclusin en proporcin a la participacin sobre resultados y, subsidiariamente, en proporcin a la
participacin en el capital, los fondos propios o los derechos de voto. Por tanto, en los supuestos
en
los que el capital est dividido en dos partes, a saber, acciones con participacin preferente sobre
los
beneficios pero sin voto y acciones con participacin residual pero con voto, la inclusin la
soportarn
los titulares de las acciones preferentes.
7.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin, (artculo 121.6 Ley 43/1995 y 75.5
7.9.3. Ley 40/1998)
La inclusin se realizarn, a eleccin del sujeto pasivo, en uno de estos dos perodos
impositivos:
El perodo impositivo que comprende el da en el que la entidad no residente en territorio
espaol ha cerrado su ejercicio social. A estos efectos el ejercicio social no
podr tener una duracin superior a doce meses.
El perodo impositivo que comprenda el da en el que se aprueben las cuentas,
siempre que no hubieran transcurrido ms de seis meses contados a partir de la
fecha de conclusin del ejercicio social.
7.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible, (artculos
121.7
7.9.4. Ley 43/1995 y 75.6 Ley 40/1998)
7.9.4.1. Normas aplicables

El importe de la renta que debe incluirse en la base imponible se determina aplicando las
normas del Impuesto de Sociedades, aun cuando los llamados a la inclusin sean sujetos pasivos
del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. Esto no implica que la entidad no residente en
te
64
rritorio espaol deba llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Cdigo de Comercio,
sino
que las personas o entidades obligadas a la inclusin deben, a los efectos de determinar el importe
de la renta objeto de la misma, aplicar a los hechos producidos en sede de aquella las normas del
Impuesto de Sociedades. En algunos supuestos la aplicacin estricta de las normas del Impuesto
de
Sociedades se revelar imposible, como, por ejemplo, la exigencia de una factura completa en
trminos
del I.V.A. para justificar gastos. En estos supuestos deber estarse no tanto a la norma especfica
cuanto a los principios que la animan.
No es correcto, por el contrario, determinar el importe de la renta a incluir de acuerdo con
lo que resulte de la contabilidad de la entidad no residente en territorio espaol, sin efectuar

correccin
alguna por aplicacin de las normas que rigen la determinacin de la base imponible por el
Impuesto
de Sociedades.
7.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin. (artculos 121.2 y

3
7.9.4.2. Ley 43/1995)
El importe de la renta susceptible de inclusin debe determinarse por cada fuente de
renta, de manera tal que la inclusin lo es de las rentas procedentes de las fuentes tipificadas en la
ley. Sin embargo, en ningn caso podr incluirse una cantidad superior a la renta total obtenida
por la
entidad no residente en territorio espaol.
Si tenemos en cuenta que la renta de la entidad no residente en territorio espaol puede

proceder de las fuentes tipificadas y de otras no tipificadas, la renta negativa derivada de una
determinada
fuente tipificada no compensar, necesariamente, el importe positivo de la renta de otra u otras
fuentes tipificadas, en la medida en que exista renta positiva derivada de las fuentes no tipificadas.
7.9.4.3. Tratamiento de las prdidas
Debemos distinguir entre prdidas del ejercicio y prdidas de ejercicios anteriores, unas
y otras referidas a la entidad no residente en territorio espaol.
Las prdidas del ejercicio, tanto si proceden de fuentes de renta tipificadas como si lo
hacen de otras fuentes de renta, tienen un solo efecto, a saber, impedir la inclusin, total o
parcial, de
la renta positiva de fuente tipificada. As, como antes se apunt no debe incluirse en la base
imponible
una cantidad superior al importe de la renta total obtenida por la entidad no residente en
territorio
espaol, de manera tal que si el resultado es de prdida, no proceder la inclusin aunque alguna
o
algunas fuentes de renta tipificadas arrojen saldo positivo.
Las prdidas del ejercicio son susceptibles de compensacin, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 23 de la Ley 43/1995, y como quiera que la renta positiva a incluir en la base
imponible
debe determinarse de acuerdo con dicha ley, la compensacin habr de ser tenida en cuenta. En
este
sentido procede asignar el importe de la prdida procedente de ejercicios anteriores, calculada de
acuerdo con las normas del Impuesto de Sociedades, entre las diversas fuentes de renta,
atendiendo
al origen de la prdida, para, de esta manera, poder aplicarla a la fuente de renta que
corresponda.
Es as como las prdidas procedentes de ejercicios anteriores surten efectos en relacin con el
importe
de la renta positiva a incluir en la base imponible.
7.9.4.4. Correccin monetaria de plusvalas y diferimiento por reinversin
La correccin monetaria de plusvalas prevista en el artculo 15.11 de la Ley 43/1995, difcilmente

puede aplicarse a las obtenidas por la entidad no residente en territorio espaol, habida
65
cuenta que la misma, al menos de manera implcita, est construida en relacin con la evolucin
de
precios en Espaa. Sin embargo, el principio que anima a la correccin monetaria debera impedir
la
inclusin en la base imponible de una renta meramente nominal. Desde esta perspectiva tal vez
fuera
admisible una correccin monetaria basada en la evolucin de los precios de la economa con
cargo
a cuya moneda se adquirieron los elementos patrimoniales determinantes de la plusvala, siempre
que la misma corresponda a inmuebles integrados en el inmovilizado material.
El diferimiento por reinversin deber tomarse en consideracin.
7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base imponible
7.9.4.5. (artculos 4.1. Ley 43/1995 y 38.a) y 75.3 de la Ley 40/1998)
La cuestin de referencia tiene sentido en relacin con el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, habida cuenta que la base imponible del mismo se divide dos partes, general y
especial, fundamentada en los distintos componentes de la renta definidos en el artculo 6 de la

Ley
40/1998. Por el contrario en el Impuesto sobre Sociedades carece de relevancia.
En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, la renta positiva procedente de la
entidad no residente en territorio espaol se considera como un componente de la renta del

sujeto
pasivo (artculo 6.2.e) y se integra en la parte general de la base imponible (artculo 75.3). En
consecuencia,
no se califica como dividendo anticipado por razones fiscales, ni tampoco en funcin de las
diversas fuentes de renta de donde procede.
7.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (artculos 121.9 Ley 43/1995 y 75.8 Ley
40/1998)
7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades
Son deducibles los siguientes impuestos:

Impuesto sobre la renta de la entidad no residente, en la parte que corresponda a
la renta positiva incluida. En este concepto se comprende tanto el impuesto que
grava la renta o los beneficios, como aquellos otros que se pagan a modo de retencin
sobre los ingresos, y dentro de estos ltimos se comprenden tanto los pagados
en el pas o territorio en que la referida entidad es residente como los
pagados en un pas o territorio extranjero.
Impuestos pagados por las entidades participadas de la entidad no residente, que
hayan recado sobre los beneficios o rentas de las que proceden los dividendos
percibidos por dicha entidad no residente, siempre que tenga sobre las mismas
una participacin directa de, al menos, el 5 por 100, y tambin los impuestos que,
reuniendo los requisitos y caractersticas citadas, hayan sido pagados por las entidades
participadas en, al menos, un 5 por 100 de manera directa, por las entidades
participadas de la entidad no residente.
Los impuestos sealados en los dos prrafos anteriores recaen sobre la generacin
de beneficios. Son impuestos sobre los beneficios, sea en sentido estricto o a
travs del gravamen de los ingresos que contribuyen a la determinacin del beneficio.
Estos impuestos se deducen en el propio perodo impositivo en el que se practic
la inclusin de la renta positiva en la base imponible.
Impuestos que recaigan sobre los beneficios distribuidos en la parte que correspondan
a la renta positiva incluida. Se consideran tambin como tales los impues
66
tos sobre los beneficios satisfechos por las entidades residentes en el extranjero a
travs de los cuales se tiene la participacin en la entidad no residente, en la parte
que correspondan a la renta positiva previamente imputada.
Estos impuestos tienen su origen en la distribucin de beneficios, y la deduccin de los
mismos debe practicarse en el perodo impositivo en que se perciben los ingresos.
La suma de todos los impuestos deducibles no podr exceder de la cuota ntegra que en
Espaa ha correspondido pagar por la renta positiva incluida en la base imponible. Se trata del
lmite
propio de los sistemas de imputacin, que, lgicamente, son los nicos que compaginan bien con
la
transparencia fiscal internacional.
Puede apreciarse que la totalidad de los impuestos recaidos sobre la renta positiva incluida
en la base imponible son deducibles, de manera tal que la transparencia fiscal internacional no
determina doble imposicin.
7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
Estos sujetos pasivos tan solo pueden deducirse el impuesto pagado sobre los beneficios
distribuidos. Esto es lgico, habida cuenta que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas, a diferencia del Impuesto sobre Sociedades, los impuestos extranjeros que gravan la
generacin
del beneficio no son, con carcter general, deducibles.
Tanto los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas como los
del Impuesto sobre Sociedades no podrn deducir los impuestos satisfechos en pases o territorios
calificados reglamentariamente como parasos fiscales.
7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida: (artculos 121.8 Ley 43/1995 y
7.9.6. 75.7 Ley 40/1998)
Estos dividendos no se integran en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta
positiva que haya sido incluida, previa o simultneamente, en la base imponible. Para determinar
la
referida correspondencia podr aplicarse la regla de prorrateo:
Renta total
Renta positiva incluidaDividendo
La no inclusin de los dividendos en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta
positiva incluida en la base imponible, tiene por objeto evitar que la misma renta se grave dos
veces.
7.9.7. Transmisin de la participacin (artculos 121.10 Ley 43/1995 y 75.9 Ley 40/1998)
La renta obtenida en la transmisin de la participacin no se integra en la base imponible
en el importe de los beneficios sociales no distribuidos, obtenidos por la entidad no residente, en

la
parte que correspondan a la renta positiva previa o simultneamente incluida en la base
imponible.
Para determinar la referida correspondencia podr aplicarse la regla de prorrateo:
Renta total
Renta positivaincluida Beneficios socialesno distribuidos
67
De esta manera, al igual que suceda en el caso de los dividendos, se evita que la misma
renta se grave dos veces.
7.9.8. Obligaciones de informacin
Los artculos 121.11 de la Ley 43/1995, y 75.10 de la Ley 40/1998, establecen un conjunto
de obligaciones formales a cargo del sujeto pasivo, que debern ser cumplimentadas
conjuntamente con
la declaracin, consistentes en facilitar la siguiente informacin sobre la entidad no residente

participada:
Nombre o razn social y lugar del domicilio social.
Relacin de administradores.
Balance y cuenta de prdidas y ganancias.
Importe de la renta positiva que debe ser incluida en la base imponible.
Justificacin de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba
ser incluida en la base imponible.
Estas obligaciones son independientes y diferentes de la establecida en el artculo 139.3
de la Ley 43/1995, que obliga al sujeto pasivo a facilitar el balance y las cuentas anuales de las
entidades
no residentes perteneciente al grupo mercantil y los soportes y antecedentes contables relativos
a dicha documentacin contable, en cuanto la misma hubiere de surtir efectos en relacin con el
Impuesto sobre Sociedades.
7.9.9. Presunciones
El artculo 121.12 de la Ley 43/1995, y el artculo 75.11 de la Ley 40/1998, establecen
tres presunciones cuando la entidad participada resida en un pas o territorio calificado

reglamentariamente
como paraso fiscal.
Que el impuesto satisfecho por la entidad no residente participada sobre las rentas
susceptibles de inclusin es inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido
por aplicacin de las normas del Impuesto sobre Sociedades.
Que la totalidad de la renta obtenida por la entidad no residente participada es
susceptible de inclusin.
Que la renta obtenida por la entidad no residente participada es el 15 por 100 del
valor de adquisicin de la participacin.
Las tres presunciones admiten prueba en contrario, y no sern aplicables cuando la entidad
no residente participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 42 del
Cdigo de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusin.
Las tres pretensiones se fundamentan en las dificultades existentes para obtener informacin
de los parasos fiscales.
Se trata de tres presunciones independientes entre s, y, por tanto, podra darse el caso
que unas fueran enervadas y otras no.
68
7.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional
7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva
Como se expuso en un apartado anterior, la OCDE recomienda, a modo de medida
complementaria de la transparencia fiscal internacional, que los pases establezcan normas para
evitar
el diferimiento en la tributacin de las rentas obtenidas a travs de las instituciones de inversin
colectiva constituidas en el extranjero. En efecto, de nada servirn unas normas sobre

transparencia
fiscal internacional muy rigurosas si los residentes que participen en las referidas instituciones
pueden
diferir la tributacin hasta el momento de la transmisin o del reembolso de la participacin.
Ahora bien, es evidente que las normas sugeridas por la OCDE, vigentes en algunos Estados
miembros de la Unin Europea como pueden ser, entre otros, Alemania, Reino Unido y Estados
Unidos, slo tienen sentido si respecto de las rentas obtenidas a travs de instituciones de
inversin
colectiva nacionales no se admite la tributacin diferida. En otro caso aquellas normas slo
tendran
sentido a modo de proteccin fiscal de la industria de las instituciones de inversin colectiva

nacional.
En nuestro pas la tributacin diferida de las rentas obtenidas a travs de las instituciones
de inversin colectiva ha sido una constante desde la creacin de las mismas en el ao 1952. Bajo
dicha constante pueden distinguirse, sin embargo, diversas etapas que han configurado de una
manera
ms o menos favorable la tributacin de las rentas obtenidas a travs de las instituciones de
inversin colectiva. En este sentido cabe distinguir nueve etapas:
La primera etapa abarca desde la Ley 7/1952 al Decreto Ley de 30 de noviembre
de 1973. Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley de 26 de diciembre de
1958, el Decreto Ley de 30 de abril de 1964, la Orden de 5 de junio de 1964 y la
Orden de 1 de diciembre de 1970.
En esta etapa la institucin de inversin colectiva est exenta, y el partcipe solamente
tributa en el momento del reembolso o transmisin de la participacin, quedando
la renta obtenida exenta cuando hubiera mediado ms de un ao de tenencia
de la participacin, de acuerdo con las normas generales sobre las plusvalas.
La segunda etapa es la que va del Decreto Ley de 30 de noviembre de 1973 a la
Ley 50/1977.
En esta etapa se mantiene la exencin de la institucin de inversin colectiva, pero
la renta derivada del reembolso o transmisin de la participacin pierde la exencin
que anteriormente tena, pasando a tributar al 15 por 100 con un coeficiente de
abatimiento anual del 5 por 100.
La tercera etapa es la que va de la Ley 50/1977 a la Ley 44/1978 y a la Ley 61/1978.
En esta etapa aparece la novedad de la tributacin de la sociedad de inversin
mobiliaria (no del fondo de inversin) cuando dicha entidad no tributa efectivamente
en Bolsa. En este sentido se introdujo una norma para evitar el diferimiento

en los casos ms escandalosos.
La cuarta etapa es la que va de la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 a la Ley 46/1984.
Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley 44/1983 y la Orden de 31 de julio
de 1980.
En esta etapa debemos distinguir el rgimen transitorio y el rgimen general.
69
En el rgimen transitorio continu la exencin de las instituciones de inversin colectiva,
excepto las sociedades de inversin mobiliaria (no los fondos de inversin)
afectadas por la transparencia fiscal interna. Adems, como fruto de la sustitucin
de los impuestos de producto por las retenciones, las instituciones de inversin
colectiva comenzaron a gozar el derecho de devolucin de las mismas. El rgimen
transitorio estaba proyectado para un perodo de cinco aos, y fue prorrogado por
la Ley 44/1983.
En el rgimen general la institucin de inversin colectiva perdi la exencin, si bien
ganaba el derecho a la deduccin por doble imposicin de dividendos del 100 por 100.
Las sociedades de inversin mobiliaria que renen los requisitos de la transparencia
fiscal interna pasan a tributar por dicho rgimen.
El partcipe, tanto el rgimen transitorio como en el general, perdi la tributacin a tipo
fijo sobre rentas derivadas del reembolso o la transmisin de la participacin, y pas a
tributar por la escala general de gravamen con el tratamiento de renta irregular.
El rgimen general acab con el diferimiento en la tributacin de las rentas pasivas
obtenidas a travs de las instituciones de inversin colectiva al perder stas su
exencin, de manera tal que sobre dichas rentas iba a pesar en lo sucesivo el Impuesto
sobre Sociedades. Fue un giro copernicano. Este rgimen no se aplic.
La quinta etapa es la que va de la Ley 46/1984 a la Ley 18/1991. En esta etapa
tambin es relevante la Ley de Presupuestos para 1990.
En esta etapa la institucin de inversin colectiva tributa al tipo de gravamen del 13 por
100, con derecho a deduccin por doble imposicin de dividendos del 100 por 100.
La tributacin de los partcipes no vara, si bien se admiti una actualizacin gratuita
del valor de las participaciones en el momento de la entrada en vigor del nuevo
rgimen.
La sexta etapa es la que va de la Ley 18/1991 al Real Decreto-Ley 7/1996. Tambin
debemos considerar disposicin relevante en esta etapa a la Ley 43/1995.
En esta etapa la inversin de institucin colectiva tributa al 1 por 100 sin derecho a
la deduccin por doble imposicin de dividendos.
La tributacin de los partcipes se modifica, indirectamente, de acuerdo con las
nuevas normas de tributacin de las plusvalas que introducen un coeficiente de
abatimiento del 7'14 por 100 anual.
Los participes de instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios
calificados reglamentariamente como parasos fiscales pasan a tributar por
diferencia de valores liquidativos con una presuncin de rentabilidad del 15 por
100, tratndose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.
La sptima etapa es la que va del Real Decreto-Ley 7/1996 a la Ley 40/1998.
En esta etapa no vara la tributacin de la institucin de inversin colectiva.
El participe pasa a tributar al 20 por 100 sobre las rentas derivadas del reembolso
o la transmisin de la participacin cuando median ms de dos aos. Los coeficientes
de abatimiento continan aplicndose para participaciones adquiridas antes
del 31 de diciembre de 1994, y se duplican.
70
La octava etapa es la que va de la Ley 40/1998 a la Ley 6/2000.
En esta etapa solamente se registra la novedad de la tributacin de los participes
de las instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados
reglamentariamente como parasos fiscales por la diferencia de valores liquidativos,
siguiendo el precedente establecido por la Ley 43/1995.
La novena etapa comienza con la Ley 6/2000.
En esta etapa la nica variacin que se registra es el descenso de la tributacin de
los participes desde el 20 al 18 por 100 una vez cumplido el primer ao de tenencia
de la participacin.
De las etapas precedentes se desprenden las siguientes conclusiones:
Primera: En todas las etapas rige el principio de acumulacin a cuyo tenor el participe
slo tributa cuando reembolsa o transmite la participacin en la institucin de inversin colectiva.

Este
principio determina un diferimiento de la tributacin, en la media en que la institucin de

inversin
colectiva no tributa o la hace de manera simblica por el Impuesto sobre Sociedades.
Por excepcin, en la etapa que se abre con la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 y se cierra
con la Ley 46/1984, el principio de acumulacin no determina un diferimiento en la tributacin en

la
medida en que la institucin de inversin colectiva tributa por el Impuesto sobre Sociedades. Sin
embargo
esta tributacin no se aplic debido a la existencia de un rgimen transitorio.
Segunda: La Ley 18/1991 y la Ley de Presupuestos para 1990 configuraron un rgimen
tributario muy beneficioso. La tributacin de la institucin colectiva desciende desde el 13 al 1 por
100, y los coeficientes de abatimiento pueden conducir a la exencin de las rentas derivadas de la
transmisin o reembolso de la participacin. Puede observarse que el rgimen de esta etapa es

extraordinariamente
similar al establecido por el Real Decreto-Ley de 30 de noviembre de 1973.
Tercera: En el momento actual continua rigiendo el principio de acumulacin, lo que
unido a la tributacin simblica de la institucin de inversin colectiva determina un diferimiento

en la
tributacin de las rentas acumuladas, que solamente tributarn en el momento de la transmisin

o
reembolso de la participacin al tipo mximo del 18 por 100 (perodos de tenencia superior al ao)
o
inclusive no tributaran por aplicacin de los coeficientes de abatimiento.
Nada tiene de extrao que, permitindose el diferimiento en relacin con las instituciones de
inversin colectiva locales, el legislador no haya asumido la recomendacin de la OCDE en relacin

con
las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Y tal vez tampoco poda haberlo hecho, al
menos respecto
de las constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea, porque ello podra ir en contra
del principio de libertad de movimiento de capitales y del principio de la libre prestacin de

servicios.
Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades como la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas guardan silencio sobre la tributacin de los partcipes residentes en territorio
espaol de las instituciones de inversin colectiva constituidas en el extranjero. Tan solo cuando
dichas
instituciones estn constituidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como

parasos
fiscales los artculos 74 de la Ley 43/1995 y 78 de la Ley 40/1998 establecen la integracin en
la base imponible de las rentas generadas por las mismas aplicando el mtodo de la diferencia
entre
los valores liquidativos final e inicial.
La doctrina administrativa ha colmado el vaco legal a travs de contestaciones a consultas
formuladas al amparo del artculo 107 de la Ley General Tributaria. En estas consultas se parte de
la
71
existencia de un rgimen fiscal "...especfico y favorable..." para las instituciones de inversin

colectiva y
sus partcipes que "...parte de unas premisas recogidas en la propia normativa reguladora y tienen
como
finalidad encauzar el ahorro hacia unas instituciones que deben caracterizarse por una adecuada
gestin
de los fondos aportados por los partcipes... tales premisas tienen su plasmacin concreta en el
conjunto de requisitos legales, financieros, mercantiles e, incluso, de control exigidos por la

normativa
reguladora de las instituciones de inversin colectiva. Son, por tanto, dichos requisitos los que
sirven de
fundamento al rgimen fiscal especfico y privilegiado configurado en la normativa referida... tales

requisitos,
adems, deben ser exigidos tanto a las entidades constituidas en Espaa como a las constituidas
en otros Estados, comunitarios o no, cuyos partcipes se consideran acreedores al rgimen fiscal
especfico
de las instituciones de inversin colectiva..." (consultas nms. 2.489/1997 y 1.627/1998).
Se desprende del contenido de las contestaciones que, sistemticamente, viene pronunciando
la Direccin General de Tributos, que los partcipes residentes en Espaa de las instituciones
de inversin colectiva constituidas en el extranjero, cuyo rgimen sustantivo sea homologable al

establecido
para las constituidas en Espaa por la Ley 46/1984, tendrn el rgimen fiscal propio de los
partcipes de estas ltimas. Este rgimen, establecido en los artculos 72 de la Ley 43/1995 y 77 de
la
Ley 40/1998, se caracteriza por diferir la tributacin hasta el momento del reembolso o
transmisin de
la participacin.
Ntese que tratndose de instituciones de inversin colectiva constituidas en algn Estado
miembro de la Unin Europea, debemos entender que las mismas estn reguladas por un rgimen
sustantivo homologable al establecido para las constituidas en Espaa al amparo de la Ley

46/1984,
cuando les resulte de aplicacin la Directiva 85/611/CEE.
7.10.2. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo
La consulta 726/1998, de la Direccin General de Tributos, consider que los partcipes
de las instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo al amparo de la Ley de 30

de
marzo de 1988, deban seguir el rgimen previsto en el artculo 74 de la Ley 43/1995, es decir,
tributar
en funcin del valor liquidativo, porque tales instituciones deban entenderse constituidas en un
pas o
territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
La contestacin, cuya acogida no fue pacfica, se fundamenta en una determinada interpretacin
del protocolo del convenio para evitar la doble imposicin suscrito entre Espaa y Luxemburgo
el 3 de junio de 1986, puesta en relacin con el Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio.
El prrafo 1 del protocolo establece que el convenio no se aplica a "...las sociedades

holding definidas en la legislacin especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de
fecha
31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1928. No se aplica

tampoco
a las rentas que un residente en Espaa obtenga de acciones u otros ttulos de sociedades
similares...",
y el artculo nico del Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio, califica como paraso fiscal, entre
otros, al "...Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las
sociedades
a que se refiere el prrafo 1 del protocolo anexo al convenio...", concluyendo la doctrina

administrativa
que entre las entidades del mencionado prrafo "...hay que considerar las Entidades o
Instituciones de Inversin Colectiva luxemburguesas acogidas a la Ley de 30 de marzo de 1988, en
tanto se beneficien del rgimen fiscal actualmente en vigor...".
No es el caso de comentar si las instituciones de inversin colectiva luxemburguesa son
"...sociedades similares..." a las sociedades "holding" del Decreto gran ducal de 17 de diciembre de
1928, pero s es til hacer dos precisiones. En primer lugar, que las instituciones de inversin
colecti
72
va luxemburguesas de la Ley 30 de marzo de 1988 estn amparadas por la Directiva 85/611/CEE, y
en segundo lugar que el informe del grupo del Cdigo de Conducta de la Unin Europea ha
condenado
a las sociedades del Decreto de 1.929, pero no a las instituciones de inversin colectiva de la Ley
30 de marzo de 1988.
Finalmente, el problema se ha solventado mediante un intercambio de notas entre las
autoridades fiscales espaola y luxemburguesa, en cuya virtud las mismas han convenido que
"...lo dispuesto en los prrafos 1 y 2 de su protocolo (del convenio para evitar la doble imposicin)
se entender que no es de aplicacin a las rentas procedentes de instituciones de inversin

colectiva
que, debidamente autorizadas por la respectiva autoridad competente, sean comercializadas
en el otro Estado previo cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto por la
normativa comunitaria...".
La consulta 1146/2000, de la Direccin General de Tributos, establece que no ser de
aplicacin lo previsto en el artculo 74 de la Ley 43/1995 ni en el artculo 78 de la Ley 40/1998,

cuando
concurren estas dos circunstancias:
Que la institucin de inversin colectiva haya sido debidamente autorizada por la
autoridad competente de cada Estado.
Que las participaciones sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento
de los requisitos establecidos al efecto en la Seccin VIII de la Directiva
85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre de 1985.
7.10.3. Aplicacin de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversin colectiva
Ha sido tambin la doctrina administrativa la que se ha ocupado de definir la aplicacin
del rgimen de transparencia fiscal internacional a los socios o partcipes de las instituciones de
inversin
colectiva constituidas en el extranjero. Las consultas nms. 2489/1997 y 1627/1998, han

interpretado
que la transparencia fiscal internacional es aplicable, siempre que, naturalmente, se
cumplan los requisitos previstos en la normativa reguladora.
Ahora bien, si tenemos en cuenta la composicin del grupo de control en el rgimen de la
transparencia fiscal internacional, y que la existencia del mismo es requisito de aplicacin del
referido
rgimen, llegaremos a la conclusin de que en contadas ocasiones ser aplicable el mencionado
rgimen. Bastar con que los partcipes, por reducido que sea su grupo, no estn vinculados, sea
en
sentido econmico o familiar.
En pura teora la transparencia fiscal internacional no debera aplicarse a las instituciones
de inversin colectiva, ya que la transparencia fiscal internacional slo tiene sentido respecto de
las sociedades cerradas, es decir, aquellas que estn controladas por un reducido nmero de
socios
que deciden respecto de la distribucin de beneficios, de manera tal que tienen capacidad para
remansar
las rentas del capital en las mismas. Las instituciones de inversin colectiva son entidades
abiertas, y por eso las partcipes pueden reembolsar en cualquier momento su participacin. Lo
lgico
sera que tributasen por el sistema de imputacin o atribucin, como lo hacen los miembros de las
comunidades de bienes. En tal caso la aplicacin de la transparencia fiscal internacional habra

devenido
superflua20.
20 Vase una exposicin sistemtica de la legislacin sobre instituciones de inversin colectiva

nacionales y extranjeras:
Investment Funds. IBDF.
73
7.10.4. Tributacin de la inversin colectiva: Derecho Comparado
Existen cuatro modelos de tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus
partcipes, que admiten diversas variantes: modelo de acumulacin, modelo de transparencia,

modelo
de valor liquidativo y modelo de tributacin de la institucin.
El modelo de acumulacin que, como sabemos es el establecido por nuestra legislacin,
tambin es el vigente en Francia, Italia y Blgica, entre otros pases. El modelo de transparencia es
el
establecido en Alemania y Estado Unidos. El Reino Unido aplica una combinacin del modelo de
valor liquidativo con el de tributacin de institucin de inversin colectiva.
El modelo de tributacin en los Estados Unidos est expresamente pensado a modo
de complemento de las normas sobre transparencia fiscal internacional (subpart F o CFC

Legislation),
de aqu que sea conveniente exponer sus rasgos principales. Las normas sobre la tributacin
de los partcipes de las instituciones de inversin colectiva extranjeras fueron establecidas
por la Tax Reform Act de 1986, estando en la actualidad contenidas en los artculos 1291 a 1297
del IRC (Normas PFIC).
Las normas PFIC tienen por objeto impedir el diferimiento impositivo a todo contribuyente
que invierta en entidades constituidas en el extranjero que estn dedicadas principalmente a la

realizacin
de inversiones pasivas. La verdadera especialidad de las normas PFIC respecto de las normas
CFC es que las primeras no exigen una determinada relacin de control, de manera tal que son
aplicables
cualquiera que sea la participacin sobre la entidad afectada. Esta entidad ser, bsicamente,
una institucin de inversin colectiva.
La entidad PFIC debe reunir, al menos, alguna de las dos caractersticas siguientes:
El 75 por 100 o ms de sus ingresos son rentas pasivas.
El 50 por 100 del valor medio de sus activos posedos durante el ao fiscal producen
o son susceptibles de producir rentas de carcter pasivo.
Los socios o partcipes de la entidad PFIC pueden tributar segn alguna de las dos formas
que seguidamente se citan, a su eleccin:
Incluir en la base imponible del partcipe la renta obtenida por la entidad PFIC en el
perodo fiscal correspondiente a su participacin (qualified electing found).
Incluir en la base imponible del partcipe las rentas distribuidas por la entidad PFIC
o las derivadas de la transmisin o reembolso de las participaciones. Las distribuciones
y rentas de la transmisin calificadas como "exceso de distribucin" estn
sujetas al pago de intereses (non-electing PFIC rules). En este sistema de tributacin,
que es el que se aplica si el contribuyente no elige el sealado anteriormente,
el partcipe no tributa hasta el momento de la distribucin del dividendo o del reembolso
o transmisin de la participacin. Las rentas as obtenidas se clasifican en
dos categoras: no exceso de distribucin y exceso de distribucin. La primera categora
es gravada de manera ordinaria, y la segunda, adems del gravamen ordinario
soporta la exigencia de intereses. Se considera que existe exceso de
distribucin si la renta obtenida supera el 125 por 100 del valor medio de las rentas
distribuidas en los tres aos precedentes. El exceso de distribucin se reparte entre
cada ao de tenencia de la participacin y los importes correspondientes a ejer
74
cicios anteriores a aquel en que se obtiene la renta motivan cuotas respecto de las
que se giran los correspondientes intereses.

Este sistema de tributacin combina dos ventajas. De una parte, el contribuyente
no debe pagar impuestos hasta que no materializa las rentas derivadas de su inversin,
pero de otra, en la medida en que su capacidad econmica se ha ido incrementando
a medida que aumentaba el valor de su participacin, debe satisfacer
un inters que corresponde al impuesto cuyo pago se entiende diferido.
El antecedente de las normas PFIC son las normas FPHC (Foreing personal holding company),
contenidas en las secciones 551-558 del IRC. Estas normas datan del ao 1937 y fueron una de las
primeras respuestas norteamericanas en relacin con las inversiones efectuadas en parasos

fiscales.
La entidad FPHC se define en funcin de dos normas:
Por el tipo de rentas obtenidas, al menos el 60 por 100 de sus ingresos debe proceder
de intereses, dividendos, cnones, plusvalas derivadas de la transmisin de
acciones y obligaciones, contratos de futuros, prestacin de determinados servicios
y arrendamiento de bienes y utilizacin por los socios de los elementos patrimoniales
de la sociedad.
Por el control ejercido por los socios, el mismo debe ser ms del 50 por 100 de los
derechos polticos o econmicos y concentrarse la participacin en 5 o menos residentes
o nacionales norteamericanos.
7.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional
7.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica
Nos preguntamos si el nuevo rgimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros
(ETV) establecido por el Real Decreto-Ley 3/2000 y por la Ley 6/2000 es compatible con la
transparencia
Desde el punto de vista de los supuestos de hecho regulados la compatibilidad es absoluta,
porque los mismos son totalmente diferentes. No vale la pena insistir sobre ello. Sin embargo,
desde el punto de vista de las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional, apreciamos
una incompatibilidad indisimulada. En efecto, la transparencia fiscal internacional tiene por objeto
evitar el diferimiento en la tributacin de las rentas del capital cobijada en entidades

instrumentales no
residentes. Entre dichas rentas del capital se hallan los dividendos (exceptuados los procedentes
de
las participaciones de carcter empresarial) y las plusvalas derivadas de la transmisin de la

participacin.
Pues bien, el nuevo rgimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros declara exentos
a los dividendos y a las plusvalas procedentes de participaciones cuyo valor de adquisicin sea
superior
a 6 millones de euros (artculo 130 Ley 43/1995) siempre que se cumplan los requisitos legalmente
establecidos. Ahora bien, tales rentas estn tipificadas en el artculo 121.b) de la Ley 43/1995,
entre las sujetas a transparencia fiscal internacional. En este sentido el rgimen de la ETV permite
diferir la tributacin de los dividendos y plusvalas de carcter no empresarial (recurdese que tal
carcter se presenta para participaciones superiores al 5 por 100 sobre entidades que obtienen
ingresos
empresariales en, al menos, un 85 por 100), lo que es contrario a las ideas que animan a la
transparencia fiscal internacional. Y no solo es eso, sino que cuando la ETV distribuya dividendos
los
socios personas jurdicas tendrn derecho a la deduccin del artculo 28 de la Ley 43/1995, de
manera
que el diferimiento se transformar en ausencia de tributacin.
75
El nuevo rgimen de la ETV permite diferir, e incluso eximir, la tributacin de rentas que
el rgimen de la transparencia fiscal sujeta a inmediata inclusin en la base imponible. La

incompatibilidad
ideolgica es manifiesta, aunque no la jurdica, porque la ETV no est sujeta al rgimen de
transparencia fiscal internacional. Vase Anexo IV.2.
7.11.2. La E.T.V. como sujeto pasivo obligado a la inclusin
En cuanto sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades la ETV puede estar obligada a
la inclusin de la renta positiva. Ahora bien, los dividendos y plusvalas de participaciones cuyo
valor
de adquisicin sea superior a 6 millones de euros estn exentos, bajo el cumplimiento de los
restantes
requisitos, de manera tal que difcilmente se cumplir el requisito de rgimen tributario
privilegiado
de la entidad no residente del artculo 121.1.b) de la Ley 43/1995. Por esta razn rentas que
hubieran
sido susceptibles de inclusin en sujetos pasivos de rgimen comn, no lo sern en la ETV.
7.12. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional
La cuestin enunciada es una de las ms debatidas21. Puede ser examinada desde diferentes
puntos de vista. De ellos nos interesan dos: nuestra legislacin y los criterios de la OCDE.
7.12.1. La cuestin en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998
El apartado 13 del artculo 121 de la Ley 43/1995, prev que "Lo establecido en el presente
artculo se entender sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3...", y el apartado 12 del artculo
75 de
la Ley 40/1998, que "Lo previsto en este artculo se entender sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados
y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno...".
De los referidos preceptos no se extrae la conclusin de que cuando la entidad no residente
es residente en un pas con el que media convenio para evitar la doble imposicin la transparencia
fiscal
resulta inaplicable. Lo que s parece claro es que habr de estarse a lo que establezca el convenio
de que
se trate. Sucede, sin embargo, que nuestros convenios no se pronuncian sobre esta cuestin.
Un argumento favorable a la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con
los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin lo encontramos en el artculo 121.9.b) de
la
Ley 43/1995, el cual permite la deduccin de los impuestos satisfechos en el extranjero con
ocasin
de la distribucin del dividendo "...sea conforme a un convenio para evitar la doble imposicin o
de
acuerdo con la legislacin interna del pas o territorio de que se trate...". La mencin del convenio
indica que cuando la entidad participada sea residente en un pas con el que Espaa ha suscrito un
convenio para evitar la doble imposicin, la transparencia fiscal internacional tambin es aplicable.
7.12.2. Los argumentos de Sandlers

Sandlers ha mantenido, aunque de no manera concluyente, la incompatibilidad de la
transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposicin internacional
en
base a lo previsto en los artculos 7.1 y 10.5 del Modelo de Convenio.
21 Vase sobre esta cuestin:
21 Transparencia Fiscal internacional. E. Rodrguez-Ponga Salamanca. La Ley /1995.
21 Las normas de transparencia fiscal internacional y los convenios de doble imposicin. I. Cruz
Padial. Revista de
21 Informacin Fiscal.
21 La incompatibilidad del rgimen de transparencia fiscal internacional con los convenios para
evitar la doble imposicin
21 internacional. Gilbert Tixier.
21 Controlled Foreign Companies and Tax Treaties. J. S. Schwarz. IBFD/1997.
76
El artculo 7.1 establece que "...los beneficios de una empresa de un Estado contratante no
son imponibles ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo. Si la empresa

ejerce su
actividad de esa manera, los beneficios de la empresa son gravables en el otro Estado pero
nicamente
en la medida en la que son imputables al establecimiento permanente...". Completa a este

precepto el
artculo 5.7, a cuyo tenor, "...el hecho de que una sociedad que es un residente de un Estado
contratante
controle o sea controlada por una sociedad que es residente del otro Estado contratante o que en
l ejerce su actividad (sea por medio de un establecimiento permanente o no), no es bastante, por
s
solo, para hacer de una de esas sociedades un establecimiento permanente de la otra...".
El nmero 3 de los comentarios al artculo 7.1 observa que la citada norma reafirma "...el
principio generalmente enunciado en los convenios de doble imposicin, segn el cual una
empresa de
un Estado no debe ser gravada en el otro Estado, excepto si ejerce una actividad comercial o
industrial
en ese otro Estado por el intermedio de un establecimiento permanente que all est situado...".
Pues bien, a la vista de los artculos y comentarios transcritos concluye Sandlers que
"...una interpretacin literal del pargrafo del artculo 7 sugiere que un pas no puede gravar el
beneficio
de una empresa no residente en ese pasahora bien, no es esto precisamente lo que hace la
legislacin CFC?... la legislacin CFC grava a los accionistas residentes sobre su prorrata parte de
los beneficios de una compaa no residente; el efecto, de esta manera, es gravar los beneficios de
una compaa no residente...".
Sin embargo el propio Sandlers admite que su conclusin puede ser combatida en base
a que la funcin del artculo 7.1 es precisar en que casos el Estado de la fuente puede gravar los
beneficios de actividades relacionadas con su territorio, pero no se refiere ni limita en absoluto las
competencias del Estado en que residen los accionistas de la entidad matriz.
El artculo 10.5 del Modelo de Convenio establece que "...cuando una sociedad que es residente
de un Estado contratante obtiene beneficios o rentas del otro Estado contratante, ese otro Estado
no puede percibir ningn impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la
medida
en que esos dividendos son pagados a un residente de ese otro Estado o en la medida en que la
participacin
generadora de los dividendos se refiere efectivamente a un establecimiento permanente o una
base fija situada en ese otro Estado, ni recaudar ningn impuesto, a ttulo de imposicin sobre los
beneficios
no distribuidos de la sociedad, aun cuando los dividendos pagados o los beneficios distribuidos
consisten en todo o en parte en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado..."
En base a este precepto se ha argumentado la incompatibilidad entre las normas sobre
transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales, en la medida en que veta a un Estado
gravar los beneficios acumulados o distribuidos por una sociedad residente en el otro Estado
contratante,
excepto si dichos beneficios proceden de un establecimiento permanente o de una base fija
situada en su territorio. De este argumento se hace eco el comentario nmero 37 al artculo 10, el
cual observa que "...se podra pretender que, cuando el pas de residencia del contribuyente utiliza
disposiciones destinadas a contrarrestar la evasin fiscal (como la legislacin de la subseccin f en
los Estados Unidos) para gravar beneficios que no han sido distribuidos, esto es contrario al
apartado
5. Sin embargo es necesario notar que este ltimo apartado no contempla ms que la imposicin
en
el lugar de la fuente de las rentas y, por lo tanto, no se refiere a la imposicin en el lugar de la

residencia
del accionista en virtud de disposiciones destinadas a contrarrestar la evasin fiscal. Adems,
el apartado 5 concierne a la tributacin de la sociedad y no a la del accionista...".
El comentario transcrito desestima la tesis de la incompatibilidad porque descarta que la
existencia de un convenio determine que los beneficios nicamente puedan ser gravados en
cabeza
del accionista y por el pas en el que el mismo reside cuando sean distribuidos.
77
7.12.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE, relativos a la transparencia fiscal

internacional
Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE son, en trminos generales, favorables
a la compatibilidad entre los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin y la

transparencia
fiscal internacional. La argumentacin que sostiene dicha compatibilidad se encuentra,
bsicamente, en los comentarios nmeros 23, 24, 25 y 26 al artculo1. Podemos resumir dichos
comentarios
de la siguiente manera:
Las normas sobre transparencia fiscal internacional determinan hechos imponibles
que afectan a los residentes, de manera que las mismas no entran en conflicto con
los convenios bilaterales (comentario 23).
Este es, probablemente el argumento de mayor peso. No hay conflicto porque ambos
conjunto normativos regulan materias diferentes. Los convenios distribuyen la
competencia para gravar las rentas obtenidas por los no residentes y la transparencia
fiscal internacional afecta exclusivamente a los residentes.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional no respetaran los principios en los que
se basan los convenios si fueran determinantes de doble imposicin (comentario 23).
Este argumento implica una admisin condicionada de la transparencia fiscal internacional
en relacin con los convenios para evitar la doble imposicin. Su lgica es
aplastante. Tal vez por ello el apartado 9 del artculo 121 de la Ley 43/1995, ha sido
especialmente cuidadoso para evitar los supuestos de doble imposicin que
pudieran derivarse de la transparencia fiscal internacional.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser
confirmadas en el convenio para ser aplicables (comentario 24).
Las normas sobre transparencia fiscal internacional no son incompatibles con el
espritu de los convenios, pero los pases deben respetar escrupulosamente las
obligaciones que se deriven de dichos convenios (comentario 25).
Este argumento implica, en primer lugar, una declaracin de compatibilidad entre
los convenios bilaterales y las normas sobre transparencia fiscal internacional, y en
segundo lugar, una declaracin radical de que deban respetarse las obligaciones
que deriven de los convenios bilaterales.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional seran contrarias a un convenio
bilateral si afectasen a actividades empresariales realizadas efectivamente en
el pas o territorio en el que reside la entidad afectada (comentario 26).
En este sentido las normas sobre transparencia fiscal internacional espaolas no
afectan a las rentas empresariales, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artculo
121.2 de la Ley 43/1995, tan slo las rentas puramente pasivas estn afectadas
y ciertas rentas de naturaleza empresarial pero concebidas para minorar
artificiosamente bases imponibles de entidades residentes en territorio espaol.
Las normas sobre transparencia fiscal internacional no deben aplicarse en relacin
a los pases en los que el nivel de imposicin es comparable al del pas de residencia
del contribuyente (comentario 26).
En este sentido cabe recordar que la transparencia fiscal internacional espaola slo
se aplica cuando la entidad no residente disfruta de un rgimen tributario privilegiado.
78
7.12.4. La tesis del abuso de convenio
Segn esta tesis las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser aplicadas
si se demuestra que se ha producido un abuso de convenio22. A efectos de determinar el abuso
de convenio se distingue entre "entidades patrimoniales extranjeras" y "entidades creadas para la
extraccin de bases imponibles espaolas".
En el caso de las primeras existir abuso de convenio si el destino de la inversin es Espaa,
porque el convenio se ha utilizado de forma abusiva para reducir impuestos espaoles. Si el
destino de la inversin es el propio pas de residencia de la entidad extranjera el convenio impide

la
aplicacin de la transparencia fiscal internacional porque las rentas corresponden al pas de la

residencia
de la entidad. Finalmente si el destino de la inversin es un tercer pas, la existencia de abuso
de convenio depender de cada caso concreto.
En el caso de las segundas existir abuso de convenio cuando se extraen bases imponibles
espaolas para canalizarlas haca sociedades residentes en parasos fiscales o bien cuando se
canalizan hacia pases con los que Espaa no tiene convenio. Por el contrario no existir abuso de
convenio cuando los beneficios extrados no son canalizados haca un tercer pas.
Esta tesis tiene su punto dbil en que no toma en consideracin el objetivo de las normas
sobre transparencia fiscal internacional. En efecto, estas normas no tienen por objeto evitar el
abuso de convenio sino proteger el principio de renta mundial. La transparencia fiscal

internacional no
es una tcnica diseada para superar estrategias contra un convenio sino maniobras contra el
principio
de renta mundial. Cuestin diferente es que esas maniobras pretendan ampararse en la barrera
protectora de un convenio.
7.12.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad
Si bien es cierto que la doctrina de la OCDE abunda en la tesis de la compatibilidad entre
las normas sobre transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales para evitar la doble
imposicin, tambin lo es que la OCDE recomienda que se conceda al contribuyente "...la
proteccin
debida a la existencia de una red de convenios..." (comentario 25). Desde nuestro punto de vista la
OCDE propone que se aplique la red de convenios que hubiera sido de aplicacin si las rentas
imputadas
a las personas o entidades residentes hubieran sido obtenidas directamente por las mismas.
Bajo esta consideracin que, en el fondo, se sustenta en la teora del levantamiento del velo de la
personalidad, podemos especificar los siguientes criterios de aplicacin de los convenios en el

marco
de la transparencia fiscal internacional:
El convenio bilateral a tomar en consideracin es aquel que vincula a Espaa con
el pas de donde procede la renta obtenida por la entidad no residente en territorio
espaol controlada por personas o entidades residentes en territorio espaol, y no
aquel que vincula a Espaa con el pas en que reside la referida entidad.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta solamente
pueda ser gravada por el pas de la fuente, las normas sobre transparencia
fiscal internacional no sern aplicables.
Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede
ser gravada por el pas de la fuente limitadamente y tambin por el pas de resi-
22 Comentarios sobre la nueva transparencia fiscal internacional. Estanislao Rodrguez-Ponga.

Impuestos n.o 15-16.
79
dencia o solamente por este ltimo, la norma sobre transparencia fiscal internacional
puede, en principio, aplicarse.
ser gravada por el pas de la residencia, pero el mtodo para evitar la doble imposicin
es el de exencin, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben
ser aplicadas respetando los trminos en los que se halle establecida la exencin.
ser gravada por el pas de la residencia, y el mtodo para evitar la doble imposicin
es el de imputacin, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser
aplicadas respetando los efectos derivados del referido mtodo de imputacin.
7.12.6. Teora de sntesis
La teora del abuso del convenio y la del levantamiento del velo de la personalidad pueden
dar origen a una teora de sntesis que reposara en los siguientes argumentos:
El convenio entre el pas de la residencia de los inversores y el pas en que reside la
entidad afectada por la transparencia fiscal internacional, consagra el principio de reconocimiento
de las entidades jurdicas y, por tanto, el diferimiento en la tributacin
de las rentas obtenidas por las mismas hasta el momento de su distribucin. No
obstante siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la doctrina de OCDE
concerniente a la transparencia fiscal internacional, la misma ser aplicable.
La concurrencia de los supuestos de hecho determinantes de la transparencia fiscal
internacional, siempre que se cumplan los requisitos de la doctrina de la OCDE, implica
un abuso de convenio en el sentido que el mismo se pretende utilizar para violentar
una norma bsica de Derecho interno, a saber, el principio de renta mundial.
La aplicacin de la transparencia fiscal internacional supone la inaplicacin del principio
de reconocimiento de las entidades jurdicas, de manera tal que las rentas acumuladas
por la entidad afectada podrn ser gravadas directamente en cabeza de los socios.
El gravamen de las referidas rentas deber respetar los convenios que pudieran
existir entre el pas que aplica la transparencia fiscal internacional y el pas de origen
de las mismas.
Finalmente, el pas en que reside la entidad afectada por la transparencia fiscal
internacional deber aplicar el convenio que haya suscrito con el pas de residencia
de los socios, ya que no hay ninguna maniobra contra su legislacin interna.
7.12.7. La prctica de los pases de nuestro entorno
La cuestin de las relaciones entre los convenios y la transparencia fiscal internacional depende,
en primer lugar, del valor de los convenios en relacin con las leyes puramente internas. Si el
valor es el mismo, la cuestin se resuelve por los principios de derogacin de la ley anterior por la
posterior
y de prevalencia de la ley especial sobre la general. Si el convenio tiene un valor superior a la

legislacin
interna, como es el caso de Espaa, la cuestin debe resolverse a travs de las reglas generales
de aplicacin del Derecho considerando la naturaleza especfica de las normas convenidas.
80
Seguidamente resumimos la prctica de los diferentes pases tomando en consideracin
el trabajo de Sandlers y el informe final del congreso de la Asociacin Fiscal Internacional

celebrado
en San Francisco (2001).
a) Estados Unidos.
El artculo 6.o de la Constitucin establece que "Esta Constitucin y las leyes de los
Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan
a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirn la ley suprema
de la nacin y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pesar
de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin
o en las leyes de cualquier Estado".
De esta norma se deduce con claridad la prioridad de los tratados sobre las leyes de
los Estados, pero no la relacin entre aquellos y las leyes federales. El artculo 7.852
del Internal Revenue Code de 1954 estableca que "...ninguna disposicin del Cdigo
ser aplicable en el caso en que dicha aplicacin fuera contraria a un tratado internacional
en vigor a la fecha de su entrada en vigor...". Cuando la Revenue Act de 1962
aprob la Subpart F estableci que el precepto parcialmente transcrito no era aplicable
en relacin con la misma. Finalmente la Technical and Miscellaneous Revenue Act de
1988 estableci que "...a los efectos de determinar la relacin entre una disposicin o
un tratado y cualquier ley de lo Estados Unidos que afecte a la renta, ni el tratado ni la
ley tendrn un estatuto preferente por razn de ser un tratado o una ley...".
La norma precedente consagra la igualdad entre el convenio y la ley puramente interna.
Por otra parte, en casi todos los convenios suscritos por los Estados Unidos
se contiene una clusula de salvaguarda, en cuya virtud dicho pas puede gravar a
sus ciudadanos y entidades residentes como si el tratado internacional no hubiera
entrado en vigor. Por esta razn el Tesoro, cuando entr en vigor la transparencia
fiscal internacional, adopt el criterio de que sus normas no violaban ni eran incompatibles
con los convenios existentes. Vase, en este sentido, el artculo 1.3 del convenio
con Espaa.
b) Reino Unido.
En el Reino Unido las leyes internas y los convenios tienen el mismo valor, en virtud
del principio de que ningn Parlamento puede vincular, comprometer o restringir la
capacidad de iniciativa legislativa de cualquier gobierno futuro. Sin embargo el Inland
Revenue no se basa en este principio para hacer prevalecer la transparencia fiscal
internacional, sino que la entiende compatible con los convenios en base a la doctrina
de la OCDE.
En el ao 1997 los Tribunales britnicos sentenciaron en el caso Bricom Holdings
Limited "v" IRC que la transparencia fiscal internacional britnica no interfera con el
convenio suscrito con Holanda, porque dicho convenio no estableca exencin para
las rentas imputables en rgimen de CFC23.
c) Alemania.
El artculo 59 de la Constitucin establece que "...los tratados internacionales deben
ser incorporados al ordenamiento jurdico mediante una ley federal...", de donde se
ha inferido el igual valor jurdico de las leyes federales y los convenios.
23 Cahiers de droit fiscal international. San Francisco 2001. Pginas 896 y siguientes.
81
La cuestin de la compatibilidad entre la transparencia fiscal internacional y los convenios
tiene en Alemania un matiz singular debido a que la mayor parte de sus convenios establecen
el mtodo de exencin y el artculo 10.5 de la Ley de Inversiones Exteriores de
1972, que fue la que estableci la transparencia fiscal internacional, establece que "...ser
aplicable a las imputaciones de rentas aquellas normas de los convenios bilaterales para
evitar la doble imposicin que seran aplicables si las imputaciones fueran distribuidas al
contribuyente...", de manera tal que en principio, opina Sandlers que aquellos convenios
que contienen el mtodo de exencin impiden la aplicacin de las normas sobre transparencia
fiscal internacional. No obstante en los convenios suscritos con posterioridad a 1976
el problema ha tendido a disminuir en la medida en que es condicin de aplicacin del
mtodo de exencin la realizacin de actividades productivas.
En 1994 la Ley antiabuso y de clarificacin tributaria estableci que cuando las rentas pasivas
sujetas a imputacin excedieran del 10 por 100 de las rentas totales o de 120.000
marcos la imputacin se producir sin importar la existencia de un convenio bilateral.
d) Francia.
El artculo 55 de la Constitucin establece que "...los tratados, una vez correctamente
ratificados o aprobados, tendrn un valor superior a las leyes, incluso posteriores
al tratado...".
Una instruccin del Servicio Legislativo francs de 6 de marzo de 1992 entendi que la
transparencia fiscal internacional y los convenios eran compatibles, bsicamente porque
el artculo 209.B) del Cdigo de Impuestos no interfiere con la finalidad de los convenios
que es eliminar la doble imposicin, al tiempo que tampoco crea supuesto de doble imposicin
y, adicionalmente, lucha contra el fraude y la evasin fiscal que es tambin un
objetivo de los convenios. Sin embargo, el decimotercer informe del Consejo de Impuestos
al Presidente de la Repblica se muestra mucho ms cauto y aconseja incluir en
los convenios bilaterales una clusula de salvaguarda del artculo 209.B).
Recientemente los Tribunales administrativos de Estrasburgo y de Pars han sentenciado
en el sentido de declarar inaplicable el artculo 209.B) en relacin con el convenio
con Suiza, siendo el argumento principal el principio de reconocimiento de la
personalidad jurdica del artculo 7.1 del referido convenio que reproduce el texto del
Modelo de Convenio. El contencioso pende ante el Consejo de Estado24.
e) Nueva Zelanda.
Aplica la transparencia fiscal internacional a todos los pases que no estn en la
"lista blanca", aun cuando medie convenio.

f) Noruega.
Si media convenio solo aplica la transparencia fiscal internacional tratndose de
rentas de carcter pasivo.
Finalmente reproducimos la conclusin siguiente:
"En trminos generales, las autoridades fiscales de los pases que tienen reglas relativas
a las EEC excluyen en principio la posibilidad de conflicto, basndose en el hecho de que los conve-
24 French CFC rules. Tax Planing 2001. N. Not.
24 Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties. Douvier y Bouzoraa.
IBFD. Mayo 2001.
82
nios no constituyen un obstculo para la aplicacin de las reglas contra la elusin de la legislacin
nacional. Esta posicin se basa en los comentarios antes recordados de la OCDE favorables a la
aplicacin de los reglamentos nacionales en la lucha contra la elusin internacional y el fraude

fiscal,
y en el hecho de que, en la prctica, la aplicacin de las propias disposiciones del pas de las EEC no
supondra una doble imposicin legal contraria a los convenios" (Asociacin Fiscal Internacional.
San
Francisco 2001).
7.12.8. Reflexiones de poltica tributaria
El estudio de la compatibilidad entre los convenios para evitar la doble imposicin y la
transparencia fiscal internacional suscita un conjunto de cuestiones de poltica tributaria que

podemos
resumir en las tres siguientes: Es conveniente hacer alguna declaracin en los convenios en
relacin
con la transparencia fiscal internacional?, Qu tipo de declaracin si la respuesta es positiva?

Nos es
indiferente el tipo de transparencia fiscal internacional que tenga establecida la otra parte
contratante?
En relacin con la primera cuestin creemos que la respuesta es positiva. Ya conocemos
la poltica que en este sentido ha emprendido Francia que, en nuestro caso, se ha materializado en
el
protocolo del convenio hispano-francs de 1995. El problema de este tipo de declaraciones es que
pueden levantar la interpretacin en sentido contrario respecto de todos los convenios en los que
la
misma no se halle incluida.
En relacin con la segunda cuestin, y considerando el problema de la interpretacin en
sentido contrario, la declaracin a insertar en el protocolo debera estar redactada de manera tal
que
no diera pie a la mencionada interpretacin. En este sentido podra ser til una declaracin como
la
siguiente: "...las partes contratantes han examinado la legislacin que sobre transparencia fiscal
internacional
(Espaa) y CFC Legislation (pas contratante) tienen establecidas ambos pases, y declaran
que entienden que se ajusta a la doctrina establecida en los comentarios al Modelo de Convenio
que ambas partes contratantes comparten, de manera tal que las referidas normas sern
aplicables
en sus propios trminos...".
En relacin con la tercera cuestin se opina que unas normas sobre transparencia fiscal
internacional
del otro Estado contratante que no respetasen los criterios de la OCDE no deberan ser admitidas,
y en el convenio debera regularse esta cuestin. Por ejemplo, estableciendo que las rentas
derivadas
de actividades empresariales bajo ningn concepto estarn sujetas a la normativa sobre

transparencia
fiscal internacional de ninguna de las dos partes contratantes, a excepcin de aquellos casos en los
que
dichas rentas proceden de operaciones con partes vinculadas y sean generadoras de gastos.
7.13. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario
Los casos ICI y XAB, YAB, ponen de relieve que la restriccin a la libertad de establecimiento
tambin se produce cuando una norma de un Estado miembro pone obstculos a sus residentes
para establecerse en otro Estado miembro, ambos de la Unin Europea.
Implica una restriccin de este tipo la transparencia fiscal internacional?25
De manera objetiva la respuesta debe ser positiva, porque la transparencia fiscal internacional
de ordinario supondr una carga tributaria adicional, aun cuando no se produzca doble
imposicin.
Cuestin diferente es que dicha restriccin est justificada, sea en la coherencia fiscal o en el
control fiscal.
25 Tax Revolution in Europe. The impact of non - discrimination. European Taxation 2000.
83
Si la coherencia fiscal se cie a la doctrina del vnculo directo, tal y como viene prevaleciendo
en las ltimas sentencias del Tribunal de Justicia (Verkoijen, entre otras), no amparar a las
normas sobre transparencia fiscal internacional. Una visin ms amplia de la coherencia fiscal, tal
y
como potencialmente se apunt en Safir, s podra amparar a las normas sobre transparencia fiscal
internacional, en la medida en que su objetivo es proteger el principio de renta mundial, que debe
entenderse bsico del sistema tributario.
Tambin la justificacin del control fiscal podra ser aplicada por el Tribunal de Justicia,
considerando, adems, que la transparencia fiscal internacional se trata de una medida antielusin
cuyo establecimiento estimula la OCDE.
7.14. Conclusiones
La transparencia fiscal internacional, tal y como aparece regulada en las normas precedentemente
comentadas, da la impresin de ser una respuesta tmida a los problemas que la

internacionalizacin
de la economa arroja sobre la Hacienda Pblica espaola. Tres son, a nuestro
entender, las vas de reforma que deberan explorarse.
En primer lugar, el ensanchamiento del grupo de control, que debera construirse en base
a unos parmetros delimitados por vnculos de residencia, segn el modelo alemn.
El artculo 7.1 de la Ley Fiscal de Transacciones Internacionales, de 8 de noviembre,
establece que "...cuando contribuyentes residentes (en Alemania) posean en una sociedad... una
participacin superior a la mitad, las rentas respecto de las cuales dicha sociedad realiza una
funcin
de intermediaria, son generadas en sede de cada uno de los partcipes...". Para determinar la
participacin
tenida por residentes alemanes tambin se computan las participaciones indirectas y fiduciarias,
entendiendo por tales las que se hallan en poder de entidades que actan por cuenta de las
personas o entidades residentes en Alemania y las que se hallan en poder de sociedades de

personas
participadas por las referidas personas o entidades.
Ahora bien, todo esfuerzo en orden al ensanchamiento del grupo de control tendr una
eficacia meramente terica si, precisamente, no se modifica el rgimen de las instituciones de

inversin
colectiva, o, por mejor decir, de los partcipes de las mismas.
En efecto, por su propia naturaleza, las instituciones de inversin colectiva, tanto espaolas
como extranjeras, obtienen rentas pasivas. En el actual estado de la legislacin, dichas rentas
no se imputan a los partcipes, excepto si la institucin est constituida en un paraso fiscal.

Aunque la
legislacin nada prev en relacin con las instituciones de inversin colectiva constituidas en el
extranjero,
pero no en un paraso fiscal, la opinin dominante es que, en particular si el pas de constitucin
es miembro de la Unin Europea, no procede la imputacin debiendo diferirse la tributacin de la
renta acumulada hasta el momento del reembolso de la participacin. Siendo esto as, de poco
valen
las normas sobre transparencia fiscal internacional.
En segundo lugar, el ensanchamiento de las rentas susceptibles de inclusin, ampliando
el abanico de las mismas para afectar a las rentas de las denominadas "sociedades de pantalla", y
a
las concernientes a la tenencia de derechos de la propiedad industrial e intelectual y otros de

anloga
naturaleza y significacin.
En tercer lugar, la depuracin de la regla de "mnimum", para reconducirla a trminos
ms estrictos. En este sentido sera muy conveniente disminuir el porcentaje sobre ingresos, desde
el
4 por 100 actual al 1 por 100 e introducir un lmite de cuanta.
84
8. NORMAS CAUTELARES EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE

8. IMPOSICIN INTERNACIONAL
8.1. Introduccin
Si tomamos en consideracin los comentarios al artculo 1.o del Modelo de Convenio, podemos
constatar, en primer lugar, la preocupacin por evitar que los convenios se conviertan en
herramientas
para el aprovechamiento de ventajas fiscales irregulares o, en general, para facilitar las
prcticas nocivas tendentes a la elusin fiscal, y, en segundo lugar, la referencia al nmero

creciente
de disposiciones que los pases introducen en los convenios para evitar abusos y preservar los
efectos
de las disposiciones antielusin de sus legislaciones internas.
Los comentarios, sin embargo, no proporcionan soluciones definitivas, sino que se limitan
a ofrecer a los pases un conjunto de clusulas antielusin por si estiman pertinente incorporarlas
a los convenios que negocien.
Estas clusulas, atendiendo a su finalidad, pueden ser divididas en dos bloques:
Dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio a travs de sociedades instrumentales.
Clusula de transparencia.
Clusula de trnsito.
Clusula de beneficiario efectivo.
Dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a entidades que tributan
en rgimen privilegiado.
Clusula de exclusin.
Clusula de sujecin.
8.2. Clusulas dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio
Para entender estas clusulas es conveniente describir las estrategias o maquinaciones
a las que se enfrentan, a cuyo efecto vamos a seguir el informe "Los convenios de doble
imposicin y
la utilizacin de las sociedades de trnsito" (OCDE 1987). Dos son las estrategias descritas: "direct
conduits" y "stepping stone conduits".
Por la estrategia "direct conduits" una compaa residente en el pas A recibe intereses,
dividendos o cnones procedentes del pas B, sin retencin por aplicacin del convenio entre
ambos
pases. La compaa referida est dominada por una persona o entidad residente en el pas C, que
no tiene convenio con B pero s con A. La renta obtenida por la compaa est exenta, y,
adicionalmente,
a causa del convenio entre A y C los dividendos que la misma distribuya no sufren retencin.
Es la conocida estrategia triangular, cuyo objetivo es evitar las retenciones respecto de las rentas
distribuidas por la entidad residente en B.
La estrategia "stepping stone conduits" es un refinamiento de la anterior. La compaa
residente en A no est exenta, pero no tributa efectivamente porque los ingresos recibidos se
comInstituto
85
pensan por gastos (intereses, comisiones, servicios) satisfechos a otra compaa residente en el
pas
D que s est exenta, y, adicionalmente, a causa del convenio entre A y D los dividendos que la
misma
distribuya no sufren retencin.
Ambas estrategias admiten diversas variantes, aunque su esencia es la misma: amparar
las rentas pagadas en un convenio, o varios, respecto de las cuales el perceptor final de las rentas
no
tiene derecho. A juicio del Comit Fiscal de la OCDE "...el uso de convenios es incorrecto cuando
una
persona acta a travs de una entidad creada en un Estado fundamentalmente para obtener
beneficios
del convenio los cuales no seran directamente aplicables a dicha persona...".
En principio es el pas de la fuente de las rentas el que resulta perjudicado por una estrategia
como las descritas, pero tambin el pas de la residencia, supuesto que tenga establecido,
sea por ordenamiento interno o convenio, el mtodo de exencin de dividendos, puesto que las
entidades
intermedias o instrumentales pueden operar como transformadoras de cnones y otras rentas
en dividendos.
La OCDE, propone las siguientes clusulas para hacer frente a las estrategias anteriormente
descritas:
La condicin de beneficio efectivo.
La clusula de transparencia.
La clusula de trnsito.
Respecto de la clusula de beneficiario efectivo, el informe de 1987 advierte que "...los artculos
10 a 12 del Modelo de Convenio (se refiere al de 1977) niegan la limitacin de gravamen en el
Estado de la fuente respecto de los dividendos, intereses y cnones si la compaa conductora no

es
beneficiario efectivo... Por lo tanto una compaa conductora normalmente no ser contemplada
como
beneficiario efectivo si, aunque formalmente sea propietaria de ciertos activos, tiene muy
reducidos poderes,
lo que la convierten en una mera fiduciaria o administrador que acta por cuenta de los
verdaderos
interesados (muy probablemente sus accionistas)...", pero el informe tambin aade que ...el
hecho
de que su principal funcin es poseer activos o derechos no es en si mismo suficiente para

calificarla
como mera intermediaria...", y tambin que "...las nuevas normas del Modelo de Convenio de
1977 tratan
las estrategias conductoras de una manera muy rudimentaria, expresando solamente una
preocupacin
general en el sentido de que el uso impropio de los convenios debera ser evitado...".
La clusula de transparencia (look-through approach), fue propuesta en el informe de 1987
y ha sido recogida, en los siguientes trminos, por los comentarios al Modelo de Convenio de
1995:
"Una sociedad residente de un Estado contratante no tendr derecho a las desgravaciones
impositivas previstas en el convenio respecto de cualesquiera rendimientos, ganancias de capital
o beneficios, si su propiedad o su control se posee, directamente o a travs de una o ms

sociedades
cualquiera que sea su residencia, por personas que no son residentes de un Estado contratante."
La clusula de transparencia es, ciertamente, muy enrgica, pero por ello puede conducir
a excesos. Por tal motivo los comentarios precisan que "...la teora de la transparencia parece
tener
un lugar apropiado en los convenios con pases donde la imposicin es nula o muy dbil y en los
que
normalmente no se ejercitan o se ejercitan de manera poco significativa actividades industriales o
comerciales. Incluso en estos casos sera necesario modificar la disposicin o reemplazarla por
otra
con la finalidad de proteger las actividades industriales o comerciales de buena fe...".
86
La clusula de transito (channel approach), tambin fue propuesta en el informe de
1987, e igualmente ha sido recogida, en los siguientes trminos, por los comentarios al Modelo de
Convenio de 1995:
"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente
del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:
a) Posean, directa o indirectamente o a travs de una o ms sociedades, cualesquiera
que sea su residencia, un inters sustantivo en dicha sociedad, en forma de participacin
o de otro modo, y
b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestin o el
control de la sociedad.
Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva
no ser aplicable si ms del 50 por 100 de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones
con dichas personas (incluidos los intereses, cnones, gastos de desarrollo, publicidad, primer
establecimiento
y desplazamiento, y amortizacin de cualquier clase de activos empresariales comprendidos
los activos inmateriales y procesos productivos)."
Al igual que en la clusula de transparencia la OCDE advierte que "...los Estados que
consideran la introduccin de clusulas de este tipo en sus convenios deben tener en cuenta que
podran afectar a operaciones empresariales normales y que deben, por consiguiente,

cumplimentarse
con una clusula de buena fe...".

8.3. Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o
8.3. entidades que tributan en rgimen privilegiado
Aunque estas clusulas tambin pueden servir para hacer frente a las estrategias urdidas
para utilizar indebidamente los convenios, tienen una finalidad diferente. En efecto, su objetivo es
expulsar del mbito de aplicacin del convenio a las sociedades residentes en alguno de los dos
Estados
contratantes que tributan en rgimen privilegiado.
La OCDE propone, a tal efecto, dos clusulas:
La clusula de sujecin.
La clusula de exclusin.
La clusula de sujecin (subject-to-tax-approach) fue propuesta inicialmente en el informe de
1987, y posteriormente recogida en los comentarios al Modelo de Convenio en los siguientes

trminos:
"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente
del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante:
a) Posean directa o indirectamente o a travs de una o ms sociedades cualquiera que
sea su residencia, un inters sustantivo en dicha sociedad, en forma de participacin
o de otro modo, y
b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestin o el
control de dicha sociedad.
87
Cualquier disposicin de este convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva
ser aplicable solamente a las rentas sujetas a imposicin en el Estado mencionado en ltimo
lugar con arreglo a las reglas generales de su legislacin fiscal".
Debe notarse que la estructura de la clusula de sujecin se construye de manera similar
a la de trnsito. Por tanto no se aplica a todo tipo de sociedades, sino slo a aquellas que estn
dominadas
por personas no residentes en el Estado contratante en el que se hallan constituidas las

mismas. A este respecto advierten los comentarios que "...por determinadas razones, el Modelo
de
Convenio no recomienda una disposicin general de este tipo...".
La clusula de exclusin (exclusin approch) tambin procede del informe de 1987, y los
comentarios al Modelo de Convenio de 1995 la definen de la siguiente manera:
"Ninguna disposicin del Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva
ser aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Seccin... de la
Ley...
o en cualquier disposicin similar establecida por... despus de la firma del convenio."
De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio este tipo de sociedades mantendran
la proteccin ofrecida por el artculo 24 (no discriminacin) y a los beneficios del artculo 25
(procedimiento amistoso), y tambin quedaran sujetas al artculo 26 (intercambio de

informacin).
Un efecto similar al de la clusula de exclusin puede tener el requisito de sujecin a tributacin
para tener la consideracin de residente contenida en el artculo 4.1 del Modelo de Convenio.
Este requisito, que fue introducido por el Modelo de Convenio de 1977, dice as: "A los efectos de
este convenio, la expresin residente en un Estado contratante significa toda persona que en
virtud
de la legislacin de ese Estado est sujeta a imposicin en l por razn de su domicilio, residencia,
sede de direccin o cualquier otro criterio de naturaleza anloga. Sin embargo esta expresin no
incluye
a las personas que estn sujetas a imposicin en este Estado exclusivamente por la renta que
obtengan procedente de fuentes situadas en el citado Estado...".
En principio, la literalidad de la norma expulsara del mbito del convenio a la totalidad de
las entidades residentes en los pases que aplican el principio de territorialidad. Los comentarios,
sin
embargo, adoptan un criterio diferente, y en este sentido afirman que ...En sus trminos y en su
espritu,
esta disposicin excluira igualmente de la definicin de residente de un Estado contratante a las
empresas bajo control extranjero exentas de tributacin en relacin con las rentas de fuente
extranjera
en virtud de regmenes de favor concedidos para atraer a las compaas conductoras. Sin embargo
esta
disposicin suscita dificultades y comporta limitaciones. Por consiguiente debe ser interpretada de
manera
restrictiva pues de lo contrario excluira del convenio a todos los residentes de los pases que
aplican
el principio de territorialidad, siendo as que, evidentemente, este no es el objetivo buscado...".
Finalmente, tambin los comentarios al artculo 1.o del Modelo de Convenio consideran
entre las normas que tienden a evitar la utilizacin abusiva de los convenios a la contenida en el
artculo
17.2 a cuyo tenor "cuando las rentas de las actividades que un artista o un deportista ejerce
personalmente
y en tal calidad son atribuidas no al artista o deportista sino a otra persona, estas rentas
son gravables, no obstante las disposiciones de los artculos 7, 14 y 15, es el Estado contratante
donde las actividades del artista o deportista son ejercidas".
8.4. Clusulas moderadoras
Los comentarios enuncian las siguientes:
88
a) Clusula general de buena fe.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad pruebe que su
objeto principal, la realizacin de su actividad empresarial y la adquisicin o tenencia
de las acciones u otros bienes de los que se deriven las rentas de que se trate, estn
motivados por razones empresariales vlidas y en consecuencia no tienen como
objeto principal la obtencin de beneficios al amparo de este Convenio."
b) Clusula de actividad.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la sociedad realice actividades
empresariales sustantivas en el Estado contratante del que es residente, y la
desgravacin impositiva reclamada al otro Estado contratante se refiere a rentas relacionadas
con dichas actividades."
c) Clusula de cuanta.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables cuando la reduccin impositiva que

se reclama no exceda del impuesto aplicado por el Estado contratante del que la sociedad
es residente."
d) Clusula de cotizacin en bolsa.
"Las disposiciones anteriores no sern aplicables a una sociedad residente de un
Estado contratante si la clase principal de las acciones de esa sociedad est admitida
a cotizacin en un mercado de valores autorizado en un Estado contratante, o si
dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente o a travs de una o ms sociedades
siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una sociedad que es residente
del primer Estado y cuya clase principal de acciones est admitida a
cotizacin de esa forma."
e) Clusula de desgravacin alternativa
"Cuando se trate de disposiciones antielusin referidas a no residentes de un Estado
contratante, puede establecerse que la expresin no se entender referida a los residentes
de terceros Estados cuando esos Estados tengan convenio de doble imposicin
con el Estado contratante del que se reclama la desgravacin impositiva y
tales convenios reconozcan desgravaciones impositivas no inferiores a las que se
reclaman al amparo de este Convenio."
8.5. Clusulas antielusin en los convenios suscritos por Espaa
En la actualidad Espaa ha suscrito 40 convenios para evitar la doble imposicin. Siguiendo
a Garca Prats26 podemos clasificarlos, en relacin con las clusulas antielusin, en los siguientes
grupos:
Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios carecen,
por regla general, de clusulas antielusin, tampoco contienen la regla de beneficiario
efectivo ni restringen la condicin de residente por razn de la exencin de
rentas de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Austria, Blgica,
26 Limits on the use of low-tax regimen by multinational businesses: current measures and
emerging trends. Pg. 818 y
siguientes.

89
Brasil, Canad, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Finlandia, Alemania, Japn,
Marruecos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.
Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1977. Estos convenios contienen
la regla de beneficiario efectivo, a los efectos de evitar el uso incorrecto de los
mismos. Tambin restringen la condicin de residente por razn de la exencin de
rentas de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Argentina, Australia,
Bolivia, Bulgaria, china, Francia, Hungra, India, Indonesia, Irlanda, Italia, Corea,
Luxemburgo, Mxico, Noruega, Filipinas, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia,
Tailandia, Tnez, Reino Unido y Estados Unidos.
Convenio con los Estados Unidos. El artculo 17 contiene las clusulas de transparencia,
de exclusin, de sujecin y de transito. Tambin la regla de beneficiario efectivo
(artculos 10, 11 y 12) y la restriccin de la condicin de residente por razn de la
exencin de rentas de fuente extranjera. En el protocolo Estados Unidos se reserva
la facultad de aplicar a las sociedades residentes en Espaa sus normas sobre "personal
holding company tax" (secciones 541 a 547 IRC), excepto si "...durante el
mismo (perodo impositivo) la totalidad de su capital pertenece a una o ms personas
fsicas, en esa capacidad, que no sean residentes o ciudadanos de los Estados
Unidos...". Tambin se reserva la facultad de aplicar sus normas sobre "acumulated
earnings tax" (seccin 531 IRC), excepto si la entidad residente en Espaa cotiza en
un mercado secundario oficial. Nada se dice respecto de la "CFC Legislation".
Convenio con Luxemburgo. La especialidad de este convenio es que contiene la
clusula de exclusin, respecto de "...las sociedades holding, definidas en la legislacin
especial luxemburguesa... a las rentas que un residente de Espaa obtenga
de acciones u otros ttulos de sociedades similares..". Ya hemos visto que la aplicacin
de esta clusula suscit un incidente respecto de las instituciones de inversin
colectiva luxemburguesa.
Convenios que contienen una clusula que refuerza la regla del beneficiario efectivo.
Estos convenios son los de Portugal, Bolivia, Irlanda, Blgica e Israel. Esta
clusula se asemeja extraordinariamente a la que la OCDE denomina de transparencia.
As, por ejemplo, en el convenio con Israel se dice que "...una sociedad residente
de un Estado contratante en la que los socios no residentes de ese
Estados participen, directa o indirectamente, en ms del 50 por 100 del capital social
no tendr derecho a los beneficios fiscales establecidos por el presente convenio
respecto de los dividendos, intereses, cnones y ganancias de capital
procedentes del otro Estado contratante. Esta disposicin no ser aplicable cuando
dicha sociedad realice operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple
tenencia de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente...".
Estas normas se insertan en los protocolos.
Convenios que expresamente se refieren a la aplicacin de clusulas antielusin
internas. Son los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Rusia, Cuba,
Noruega, Israel. Estas normas se insertan en los protocolos.
El convenio con Francia, de 10 de octubre de 1995 (B.O.E. 12 de junio de 1997),
permite a Francia aplicar sus normas sobre transparencia fiscal internacional (artculo
209.B del Code) y subcapitalizacin (artculo 212 del Code), y a Espaa las
normas sobre subcapitalizacin (antiguo artculo 16.9 Ley 61/1978 y actual artculo
20 Ley 43/1995). Ntese que nada se dice respecto de las normas espaolas so
90
bre transparencia fiscal internacional. Y tambin es digno de mencionar que el
protocolo aade, en relacin con la subcapitalizacin, que "...se entiende que las
disposiciones de derecho interno relativas a la infracapitalizacin, anteriormente
mencionadas, se aplican en la medida en que sean conformes con los principios
del apartado 1 del artculo 9.o...". Tal y como reza el texto da la impresin que las
partes contratantes tuvieran dudas sobre la compatibilidad de las normas de subcapitalizacin
concernidas con los criterios de la OCDE.
En el convenio con Rusia ambas partes contratantes salvan la clusula de subcapitalizacin,
estableciendo que "...las disposiciones del artculo 24 (no discriminacin)
se entendern sin perjuicio de la aplicacin por cada Estado contratante de

su legislacin interna relativa a la subcapitalizacin...". Lo propio se hace en los
convenios con Israel, Portugal, Dinamarca, Cuba y Noruega.
Inversamente, el artculo 11.6 del convenio con el Reino Unido establece la inaplicacin
de las normas de subcapitalizacin: "...Cualquier disposicin legal de uno
de los Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad
a otra se consideren como un dividendo o distribucin, que no es deducible
como gasto al calcular los beneficios sometidos a imposicin en la sociedad pagadora,
no se aplicar cuando los intereses se paguen a una sociedad residente en
el otro Estado contratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no ser
aplicable cuando ms del 50 por 100 del derecho al voto de la sociedad ltimamente
mencionada sea posedo, directa o indirectamente, por residentes del Estado
mencionado en primer lugar...".
En el convenio con Mjico, se salvan expresamente en el protocolo las normas sobre
parasos fiscales contenidas en la legislacin interna.
Convenio con Irlanda. Contiene una norma en el protocolo, semejante a la clusula
de sujecin, en relacin con las ganancias de capital obtenidas por residentes irlandeses
susceptibles de tributacin en Espaa, a cuyo tenor los beneficios fiscales del
convenio en Espaa slo se aplicarn en la medida que Irlanda grave las rentas.
La existencia de varios tipos de convenios en relacin con las clusulas antielusin plantea
el problema de las tcnicas a aplicar para evitar los abusos en relacin con aquellos convenios ms
desprotegidos que, bsicamente, son los concertados segn el Modelo de Convenio de 1963.
8.6. Relacin de los convenios con las normas internas antielusin
8.6.1. Aspectos generales
El principio que rige las relaciones de los convenios para evitar la doble imposicin con
las normas puramente internas deriva de lo previsto en el artculo 96 de la Constitucin, a cuyo

tenor
"...los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en

Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas,
modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del
Derecho Internacional...". La consecuencia fundamental que se desprende de este precepto es que
los tratados no pueden ser modificados ni derogados por leyes posteriores, lo que ha dado origen
a la
doctrina de la supralegalidad de los tratados27 .
27 Curso de Derecho Internacional Pblico. Julio D. Gonzlez Campos y otros. Civitas 1998. Pg.
280.
91
La aplicacin de los convenios para evitar la doble imposicin debe efectuarse de acuerdo
con el referido principio.
Los convenios tienen por objetivo evitar la doble imposicin. En el prembulo de los
mismos as se suele expresar. As, en el convenio con los Estados Unidos, se dice que "...el Reino
de
Espaa y los Estados Unidos de Amrica, deseando concluir un Convenio para evitar la doble
imposicin
y prevenir la evasin fiscal...". A tal efecto los convenios distribuyen la competencia para gravar
las rentas obtenidas por los sujetos pasivos comprendidos en su mbito de aplicacin entre ambos
Estados contratantes.
Los convenios clasifican las rentas segn su naturaleza y asignan la competencia para
gravarlas a cada uno de los Estados contratantes o a ambos, en cuyo caso, adems, establecen
normas para evitar la doble imposicin, generalmente referidas al Estado de la residencia.
Los Estados ejercitan su potestad tributaria a travs de las leyes. Estas leyes no ejecutan
los convenios, pero deben aplicarse teniendo en cuenta la distribucin de la competencia para
gravar
contenida en los mismos. Los hechos imponibles no los crean los convenios sino las leyes internas,
pero las obligaciones tributarias exigibles en razn a la realizacin de los mismos debern respetar
las previsiones del convenio.
Sin embargo, algunas normas de los convenios no responden a la estructura anteriormente
descrita, sino que imponen derechos y obligaciones de manera directa, como por ejemplo el
ajuste por operaciones vinculadas, o la regla de no discriminacin, entre otras. Estas normas se
aplican
directamente sin necesidad de una legislacin interna que las establezca.
Es improbable que el convenio implique una mayor carga tributaria para los sujetos pasivos
que aquella que se derivara de aplicar la legislacin interna. Esta es la regla general.
En ocasiones excepcionales la aplicacin de la normativa interna puede servir de manera
ms idnea a la convenida para lograr el objetivo de evitar la doble imposicin, o bien, siendo
ambas
idneas para alcanzar dicho objetivo, la normativa interna determina una carga tributaria inferior.
En
nuestro pas esto puede darse con relativa frecuencia debido a la generossima regulacin de la
deduccin
para evitar la doble imposicin econmica internacional prevista en el artculo 20.bis de la Ley
43/1995. En este caso Caldern Carrero estima que "...resulta adecuada la aplicacin alternativa
del
mtodo unilateral cuando se haya recogido, ya a nivel interno o convencional, el principio de no

agravacin...
habindose optado por la eliminacin de la doble imposicin internacional de conformidad
con las disposiciones del CDI, excepcionalmente el contribuyente puede combinar stas con las de
Derecho interno que regulan la cuestin cuando le fuere ventajoso... (pero) el Derecho interno de
los
Estados o el propio CDI debe reconocer o permitir la vigencia general del principio de no
agravacin,
como admite el artculo 1.2 del Convenio Espaa/EEUU... (y) la combinacin normativa no puede,
en
ningn caso, alterar, directa o indirectamente, la distribucin del poder tributario recogida en el
CDI, ni
amparar maniobras que contradigan de manera evidente la coherencia y finalidad del mismo..." y,
a
modo de ejemplo, seala que "...entre los supuestos en los que podra efectuarse tal
combinacin...
podra admitirse la aplicacin del mtodo de exencin interno donde el CDI recogiera la
imputacin si
esto favoreciera al contribuyente y no amparase maniobras fraudulentas...".28
El artculo 1.2 del convenio con los Estados Unidos establece que "...el Convenio no limita
en forma alguna las exclusiones, exenciones, crditos o cualquier otra desgravacin existente o
que se establezca en el futuro...", y el artculo 23.1.a) del convenio con Canad, precisamente en
relacin con la deduccin para evitar la doble imposicin internacional, hace expresa salvedad de
las
28 Los convenios y la doble imposicin de dividendos. Caldern Carrero. Civitas 1997. Pgs. 116 y
siguientes.
92
"...mayores deducciones o desgravaciones previstas por la legislacin canadiense...". En ambos

preceptos
se consagra el denominado principio de no agravacin, a juicio de Caldern Carrero.
La legislacin interna no prev, de manera explcita, el principio de no agravacin. Sin
embargo, cuando el artculo 20.bis de la Ley 43/1995 presume que la entidad participada satisface
un
impuesto de naturaleza idntica o anloga al Impuesto sobre Sociedades cuando resida "...en un
pas
con el que Espaa tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que le
sea
de aplicacin, y que contenga clusula de intercambio de informacin...", es claro que el legislador
est abriendo la puerta al mtodo de exencin del artculo 20.bis en aquellos casos en los que
exista
convenio para evitar la doble imposicin internacional, cualquiera que fuere el mtodo que para
evitar
la misma estableciere dicho convenio.
Ahora bien, de aqu no debe seguirse que el mtodo de exencin del artculo 20.bis excluya
la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin establecidos en los convenios
suscritos o que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigor, ni mucho menos que dicho
precepto
deroga las normas de los convenios anteriores relativas a dicha materia. Lo que se sigue es
que el legislador habilita al contribuyente para que, si lo desea, aplique el mtodo del artculo
20.bis,
en lugar del previsto en el convenio. Tal vez la norma que venimos comentando sea una
manifestacin
del principio de no agravacin.
No debe verse, finalmente, una antinomia entre la norma que venimos comentando y lo
previsto en el artculo 3 de la propia Ley 43/1995, puesto que la facultad de eleccin constituye,
precisamente,
una norma relativa a la aplicacin de los convenios.
Cuestin diferente es que la facultad de eleccin deba hacerse de manera tal que no
contradiga ni los objetivos del convenio ni sea causa de fraude o evasin fiscal, tanto en relacin
con
la norma interna como con la convenida.
Otro argumento que podra apoyar la no aplicacin del convenio y la aplicacin del artculo
20.bis), consistira en entender que los mtodos previstos en el convenio para eliminar la doble
imposicin se aplican cuando el Estado de residencia gravan las rentas de fuente extranjera, pero
no
cuando las exime, ya que, en tal supuesto, no existe doble imposicin. Cuando la legislacin
interna
no contempla la tributacin de una renta sobre la misma no cabe aplicar las normas de los
convenios
para evitar la doble imposicin, ya que el presupuesto para la aplicacin de dichas normas sera
que
la renta estuviera gravada de acuerdo con la legislacin vigente.
Este argumento llevara a la aplicacin incondicional del artculo 20.bis), es decir, sin posibilidad
de eleccin parte del contribuyente. Teniendo en cuenta la limitacin al cmputo de prdidas
del artculo 20.bis), la conclusin precedente podra ser contraria a los intereses del sujeto pasivo.
Tanto el argumento basado en el principio de no agravacin como el fundamentado en el
no gravamen de las rentas por la legislacin interna, no son totalmente convincentes. Los
convenios
no pueden ser modificados por una ley posterior, y deben ser aplicados en sus propios trminos,
pero
ambos argumentos, el segundo de manera ms radical, llevan a la tributacin de una renta de

manera
diferente de la prevista en el convenio.
Los ms idneo, desde la perspectiva de la seguridad jurdica del contribuyente y la correcta
aplicacin del Derecho hubiera sido incorporar declaraciones en los protocolos de los convenios
en el sentido de permitir al sujeto pasivo optar por aplicar el artculo 20.bis), o, anteriormente, el
30.bis). As se ha hecho en el convenio con Bolivia. Este convenio establece el mtodo de

imputacin
para evitar la doble imposicin econmica internacional, pero en el protocolo se inserta una
clusula a
93
cuyo tenor "...en relacin con el artculo 24.1.a) y b) (mtodo de deduccin por doble imposicin
de
dividendos)... la sociedad residente en Espaa que perciba dividendospodr deducir del

Impuesto
espaol el 100 por 100 de la cuota ntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos
dividendoscon los requisitos previstos en los artculos 29.bis) y 30.bis) de la Ley 43/1995, de 27
de
diciembre, o cualquier otra disposicin que pueda adoptarse en el futuro concediendo un rgimen
sustancialmente similar...". Sin embargo, esta tcnica no ha vuelto a ser utilizada en convenios
suscritos
con posterioridad a la entrada en vigor en nuestro pas de las normas que establecieron el mtodo
de exencin, esto es, el Real Decreto-Ley 8/1996.
En aquellos convenios, como el de Canad en los que la doble imposicin econmica
internacional se evita mediante la concesin del "...derecho a efectuar una deduccin idntica a la
que procedera si las dos sociedades fueran residentes en Espaa..." (artculo 23.3.b) el problema
no
existir, ya que, en tal caso, se aplica el mtodo de exencin aunque no por la va del artculo
20.bis)
sino del 28.
Tampoco existir problema en aquellos convenios que se remiten a la legislacin interna
a los efectos de evitar la doble imposicin econmica internacional. Sin embargo en el resto de los
convenio el problema permanece en pie.

Desde la perspectiva de la aplicacin de la norma por la Administracin tributaria, lo ms
oportuno y prudente es atender a la voluntad del legislador en relacin con las normas que han
incorporado
nuestro ordenamiento tributario el mtodo de exencin.
Como es sabido el mtodo de exencin se incorpor a la Ley 43/1995, mediante una
modificacin de la misma introducida por el Real Decreto-Ley 8/1996, posteriormente derogado

por la
Ley 10/1996. Pues bien en dichas normas se estableci la relacin con los convenios para evitar la
doble imposicin internacional de la siguiente manera:
La entidad participada deber ser "...residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional que le sea de
aplicacin y que contenga clusula de intercambio de informacin, o en un pas
contenido en la relacin del pases que reglamentariamente podr establecerse, en
atencin a que los mismos tengan un impuesto de caractersticas comparables a
este impuesto...". (Artculo 30.bis.3.d).
Cuando "...la entidad participada resida en un pas con el que, con posterioridad a
la entrada en vigor de la presente disposicin, Espaa suscriba un convenio para
evitar la doble imposicin internacional (el mtodo de exencin) ser aplicable si
as se prev en dicho convenio, sea expresamente o por remisin a la Ley espaola...".
(Artculo 30.bis.7).
La Ley 66/1967, suprimi las anteriores normas, y aadi que "...salvo prueba en contrario...
la entidad participada est sujeta y no exenta a un gravamen de caractersticas comparables a
este impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un pas con el que Espaa tenga
suscrito un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que le sea de aplicacin, y que
contenga clusula de intercambio de informacin...".
La voluntad del legislador de aplicar el mtodo de exencin en relacin con las rentas
procedentes de pases con convenio es inequvoca. Esta voluntad no ha variado tras el Real
Decreto-
Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Incluso puede afirmarse que estas disposiciones han acentuado la
voluntad del legislador de generalizar la aplicacin del mtodo de exencin, por tanto tambin a
los
94
pases con convenio, en cuanto que contempla dicho mtodo no slo como una tcnica para evitar
la
doble imposicin internacional sino como un apoyo a la "...internacionalizacin de las empresas

espaolas
al mejorar su posicin competitiva en el mbito internacional...".
8.6.2. Relacin de los convenios con las normas antielusin interna
Nos preguntamos si los convenios para evitar la doble imposicin internacional pueden
impedir la aplicacin de las normas antielusin internas. Obvio es decir que para que as fuere es
necesario que las normas antielusin enerven el despliegue de los efectos del convenio. El
problema
se ha planteado, bsicamente, en relacin con la norma de subcapitalizacin y la transparencia

fiscal
internacional, habindose tratado dichas cuestiones en apartados precedentes a los que nos
remitimos.
Algunos convenios declaran expresamente aplicable la norma de subcapitalizacin. No estimamos
acertada la interpretacin en sentido contrario, segn la cual, los convenios en los que no se
hace expresa salvedad estaran impidiendo de manera tcita la aplicacin de dicha norma.
Para que la norma de subcapitalizacin no sea aplicable es necesario justamente lo contrario,
esto es, que el convenio expresamente as lo prevea. Ya sabemos que este es el caso del convenio
con el Reino Unido.
Por lo que se refiere a la transparencia fiscal internacional, ningn convenio se refiere
a la misma.
La existencia de un convenio puede ser causa de inaplicacin de una norma interna antielusin,
cuando la propia norma as lo prevea. Este es el caso del artculo 32.5.b) de la Ley 41/1998
que declara no exigible el Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles a "...las entidades con
derecho
a la aplicacin de un convenio para evitar la doble imposicin internacional, cuando el convenio

aplicable
contenga clusulas de intercambio de informacin, y siempre que las personas fsicas que en
ltima instancia posean, de forma directa o indirecta el capital o patrimonio de la entidad, sean
residentes
en territorio espaol o tengan derecho a la aplicacin de un convenio para evitar la doble

imposicin
que contenga clusula de intercambio de informacin...".
En algunos casos, la existencia de un convenio es requisito para la aplicacin de un determinado
rgimen tributario. As sucede en la exencin en el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes
de las plusvalas derivadas de las transmisiones de valores realizadas en mercados
secundarios oficiales de valores espaoles (artculo 13.1.h) de la Ley 41/1998). En otros casos la
existencia de un convenio invierte la carga de la prueba. As sucede en la exencin de dividendos y
plusvalas de fuente extranjera (artculo 20.bis de la Ley 43/1995), respecto del impuesto
satisfecho
en el extranjero.
Como se expuso anteriormente, los convenios celebrados siguiendo el Modelo de Convenio
de 1963 no suelen incorporar clusulas antielusin. El informe titulado "Convenios de doble
imposicin y el uso de compaas conductoras" (OCDE 1987), examina las vas para hacer frente al
uso ilegitimo de los convenios en estos supuestos. La conclusin general es que los beneficios
fiscales
del tratado tendrn que ser otorgados bajo el principio de "pacta sunt servanda" incluso si se
consideran
impropiados.
Examina tambin el referido informe si la aplicacin de normas del ordenamiento interno
antielusin fundamentadas en el criterio del abuso del derecho podran ser vlidas para impedir la
aplicacin de los beneficios del convenio debido a la utilizacin inadecuada del mismo. La cuestin
planteada se resuelve en funcin de la relacin entre el ordenamiento interno y los convenios. Se
95
trata de un problema sobre la cual las opiniones de los diferentes Estados son divergentes, si bien
existe una notable corriente de opinin segn la cual si el perceptor de la renta cumple las
condiciones
establecidas en el convenio los beneficios fiscales del mismo deben aplicarse a pesar de la
existencia
de medidas antielusin internas de las cuales se derivara lo contrario.
Algunos pases, como Suiza, han tomado medidas en su legislacin interna para proteger
a la otra parte contratante del resultado de la interaccin de determinadas caractersticas de la
referida legislacin con el uso de las compaas conductoras situadas en su territorio. A juicio del
informe no es claro que estas normas puedan habilitar al Estado de la fuente a negar la aplicacin
de
los beneficios fiscales del Tratado.
8.7. Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho
8.7. Comunitario
En el protocolo del convenio hispano-francs se dice que "...si las clusulas de este convenio
fueren incompatibles con las disposiciones establecidas por las instituciones de las Comunidades
Europeas, los dos Estados contratantes pueden, de comn acuerdo entre sus autoridades
competentes, fijar por va diplomtica las modalidades y condiciones en las que estas clusulas
dejan
de ser aplicables...". Esta clusula denota el temor de conflicto entre las normas de los convenios,
incluidas las relativas a la elusin fiscal, y el Derecho Comunitario.
La sentencia Saint-Gobain ha fijado, con gran nitidez, el criterio del Tribunal de Justicia
respecto de las relaciones entre el Derecho Comunitario y los convenios para evitar la doble
imposicin
internacional.
El supuesto de hecho del caso aludido, tal y como lo enfoc el Tribunal de Justicia, consisti
en la negativa por parte de la legislacin alemana de aplicar los beneficios fiscales previstos en
los tratados EE.UU.-Alemania y Suiza-Alemania respecto de los dividendos procedentes de

entidades
residentes en EE.UU. y Suiza percibidos por un establecimiento permanente (el de Saint-Gobain,
entidad francesa, en Alemania). La legislacin alemana permita el disfrute de los beneficios del
convenio
tratndose de entidades filiales. El establecimiento permanente aleg discriminacin, y el Tribunal
de Justicia as lo apreci en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, respondiendo a las alegaciones de Alemania tendentes a excluir
del mbito del Derecho Comunitario a los convenios para evitar la doble imposicin
celebrados con terceros, el Tribunal de Justicia advierte que los Estados miembros
son libres de entablar entre s y con terceros los convenios que entiendan pertinentes,
pero al hacerlo deben respetar el Derecho Comunitario.
El principio de "trato nacional" obliga a dar el mismo trato a un establecimiento
permanente que a las entidades residentes. La situacin del establecimiento permanente
y la de la sociedad residente son comparables. Por tanto si la sociedad
disfruta del convenio el establecimiento permanente tambin debe hacerlo.
Segn los criterios de aplicacin de los convenios el establecimiento permanente constituido
en un determinado pas no es residente del mismo y por tanto no tiene derecho a que le sean
aplicables
los convenios celebrados por dicho pas, aunque el comentario nmero 52 del artculo 24 del
Modelo de Convenio reconoce que de ello se podra derivar un problema de doble imposicin
cuando el
establecimiento permanente recibe intereses, dividendos o cnones del tercer pas, que podra, en
su
caso, ser evitado por aplicacin de la legislacin interna, o bien a travs del convenio entre el pas
de la
96
residencia de la casa central y el pas donde est ubicado el establecimiento permanente. En

cualquier
caso, los criterios que, actualmente, prevalecen en relacin con el artculo 24.3 del Modelo de
Convenio
establecen que el Estado en el que est ubicado el establecimiento permanente est obligado a
conceder
al mismo los mtodos establecidos en la legislacin interna para evitar la doble imposicin, tanto
interna como internacional, pero no los establecidos en un convenio para evitar la doble
imposicin internacional
concluidos con pases terceros. En este sentido el comentario nmero 49 es concluyente, ya
que entiende que debe ser aplicable al establecimiento permanente "...la imputacin de los
impuestos
extranjeros en el caso en que la legislacin interna as lo establezca respecto de las empresas
residentes...".
Esto es, justamente, lo que sucede en nuestro pas a partir del Real Decreto-Ley 3/2000, en
relacin con los dividendos de fuente extranjera percibidos por los establecimientos permanentes
puesto que stos forman su base imponible de acuerdo con las normas del Impuesto sobre
Sociedades
y el artculo 20.bis) de la Ley 43/1995 establece la exencin, bajo el cumplimiento de ciertos

requisitos,
de los referidos dividendos29. La sentencia del Tribunal de Justicia implica una importante
excepcin a
los referidos criterios. De acuerdo con la referida sentencia, el Derecho Comunitario, y, en

particular, el
derecho de establecimiento y la consecuente obligacin de "trato nacional", obligan a extender a

un no
residente (el establecimiento permanente) la aplicacin del convenio. No se trata de que el

establecimiento
permanente se convierta en residente por virtud del Derecho Comunitario, sino que, a efectos
del convenio, debe ser tratado como si fuera un residente. La sentencia Saint-Gobain ha originado
abundante literatura doctrinal30.
El caso Saint-Gobain arroja incertidumbre sobre la compatibilidad de ciertas clusulas
antielusin con el Derecho Comunitario. La clusula de transparencia o la de trnsito pueden

constituir
un buen ejemplo.
En virtud de la clusula de transparencia existente en el convenio con EE.UU, una sociedad
residente en Espaa constituida por inversores de algn Estado miembro de la Unin Europea no
tendr
derecho a reclamar la aplicacin de los beneficios fiscales del convenio hispano-estadounidense,

excepto
si prueba que su constitucin no ha tenido "...como uno de sus principales objetos el disfrute de
los beneficios
del convenio...". Ahora bien una sociedad residente en territorio espaol constituida por
inversores
espaoles s tendr derecho a dichos beneficios fiscales. Esto tal vez suponga negar el "trato de
nacional",
a efectos del convenio, a las entidades filiales de entidades matrices europeas constituidas en
Espaa, lo
que podra implicar una restriccin a la libertad de establecimiento. Cuestin diferente es que tal
restriccin
pudiera entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal. La clusula de buena fe, por
otra parte,
podra entenderse que da entrada a la regla de proporcionalidad de la medida fiscal.
Tambin existe clusula de transparencia en el convenio hispano-irlands. En virtud de
esta clusula no podrn reclamar los beneficios fiscales del convenio las entidades residentes en
Espaa constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin Europea ni las
entidades
residentes en Irlanda constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unin
Europea. Nuevamente observamos una posible restriccin a la libertad de establecimiento, en la

medida
en que se niega el "trato de nacional" a las entidades referidas. Tal vez esta restriccin podra
entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal, estando el requisito de

proporcionalidad
respaldado por la clusula de actividad, a cuyo tenor la clusula de transparencia slo opera
"cuando la actividad de dicha sociedad se limita a la simple tenencia de acciones u otros

activos".
Otra norma a considerar es la contenida en el artculo 58 del Tratado. El artculo 58.1. a)
recoge el "...derecho de los Estados miembros a a)aplicar las disposiciones pertinentes de un De-
29 Tributacin el Impuesto sobre Sociedades de las Rentas derivadas de Participaciones en los

Fondos Propios de Entidades
Extranjeras. Silvia Lpez Ribas. Quincena Fiscal .Enero 2001, n.o 2 Pg. 22.
30 Did the ECJ's Decision in Saint-Gobain Change International Tax Law?. Han van den Huck. IBFD
2001.
30 Triangular Cases, Tax Treaties and EC Law A Martn Jimnez, A. Garca Prast y J. M. Caldern
I.B.F.D. 2001.
97
recho fiscal que distinga entre contribuyente cuya situacin difiera con respecto a su lugar de
residencia..."
Este precepto, incorporado en Amsterdam, ha sido visto como un intento de los Estados miembros
de proteger su red de convenios. Ahora bien, ya el propio Tribunal de Justicia haba venido
diciendo que la situacin del residente y la del no residente son, por regla general, diferentes, y
por
ello es admisible que la obligacin real y la personal de contribuir determinen efectos diversos, si
bien
en determinados casos aquellas situaciones son comparables, y de ah la posibilidad de

discriminacin
fiscal. Por eso el apartado 3 del artculo 58 establece que la reserva de soberana fiscal prevista
en el apartado 1 "...no deber constituir ni un medio de discriminacin arbitraria ni una restriccin
encubierta de la libre vinculacin de capitales y pagos...".
En el artculo 58 del Tratado de la U.E. se reproduce el esquema de pensamiento del
Tribunal de Justicia en relacin con la imposicin directa:
Los Estados miembros son libres de regular el sistema de imposicin directa segn
sus criterios, pero al hacerlo deben respetar los principios y libertades del Tratado.
La imposicin sobre la renta puede ser fuente de discriminacin o restriccin, en la
medida en que trate de manera diferente a dos sujetos que se hallen en situacin
comparable, uno de ellos ejercitando una libertad comunitaria. La situacin comparable
se puede producir entre un residente y un no residente. Si no existe justificacin
(coherencia o control fiscal) estaremos ante una normativa contraria al
Derecho Comunitario.
9. NORMAS ANTIELUSIN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
Considerando la descripcin que de delito fiscal se contiene en el artculo 305 del Cdigo
Penal y de infraccin tributaria en el artculo 79 de la Ley General Tributaria, defraudar, en su

expresin
ms general, consiste en dejar de ingresar la deuda tributaria de forma dolosa o negligente.

Defraudar
es realizar el hecho imponible y no ingresar la deuda tributaria de manera dolosa o negligente.

De forma ms tcnica podemos definir el fraude como una accin u omisin antijurdica, culpable
y
con un resultado daoso para la Hacienda Pblica.
La experiencia indica que existen tres formas bsicas de defraudacin:
No declarar el hecho imponible, con o sin falseamiento de la contabilidad.
Declarar el hecho imponible y autoliquidarlo aplicando incorrectamente la norma de
manera deliberada o negligente.
Ocultar la realizacin del hecho imponible mediante engao bastante para producir
error en la Hacienda Pblica, generalmente mediante la realizacin de negocios jurdicos
que no responden a la realidad, es decir, anmalos.
La distincin entre fraude y economa de opcin es, en teora, bastante clara: en la economa
de opcin no se realiza el hecho imponible o se realiza el que se declara y no otro. Sin embar
98
go, en la prctica, la distincin entre economa de opcin y fraude no es sencilla. Ello se debe a
que si
ha habido conducta fraudulenta el fingimiento dificulta el conocimiento de los hechos, y si no ha

habido
conducta fraudulenta pero la operatoria relacionada con el hecho imponible es compleja, la

Inspeccin
de los Tributos podra apreciar, errneamente, la existencia de maniobras defraudatorias.
La prctica tributaria, a lo largo del tiempo, ha ido mostrando una tipologa de conductas
de carcter fraudulento en base a las cuales el legislador ha construido los oportunos remedios
jurdicos
de carcter general.
Negocios jurdicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado
del hecho imponible.
El hecho realizado no est comprendido en el hecho imponible pero el resultado
del mismo es equivalente al derivado de la realizacin del supuesto de hecho comprendido
en el hecho imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artculo
24 de la Ley General Tributaria, se entiende realizado el hecho imponible, y,
por lo tanto, nace la obligacin tributaria.

La doctrina estima que, a estos efectos, el hecho imponible hay que entenderlo en sentido
amplio31. As, por ejemplo, la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo del hecho
imponible y, en general, todos los restantes elementos integrantes del mismo.
La conducta fraudulenta ha consistido en escapar del hecho imponible realizando
otro hecho que procura un resultado equivalente, y la reaccin del ordenamiento es
subsumir el referido hecho en el mbito del hecho imponible siempre que se pruebe
que el contribuyente tena el propsito de eludir el pago del tributo. En trminos
de tcnica jurdica estamos ante la aplicacin analgica de la norma.
El artculo 23.3 de la Ley General Tributaria prohibe la extensin analgica del hecho
imponible, pero el artculo 24.1, tambin de la Ley General Tributaria la permite
si median tres circunstancias:
Los negocios, actos o hechos determinan un resultado equivalente al derivado
del hecho imponible.
Los referidos negocios, actos o hechos se han realizado con el propsito de
eludir el tributo.
Los citados negocios, actos o hechos se han realizado al amparo de normas dic-
tadas con distinta finalidad de la de permitir la produccin de hechos no gravados.
El efecto de la extensin analgica es la aplicacin de la norma eludida, es
decir, se entiende que se ha realizado hecho imponible, sin que haya lugar al
nacimiento de las ventajas fiscales perseguidas.
El artculo 24.1 no est formalmente construido sobre la imagen del fraude de ley
del artculo 6.4 del Cdigo Civil, sino a modo de excepcin a la prohibicin de
analoga en el mbito del hecho imponible.
El artculo 6.4 del Cdigo Civil parte de que una persona ha realizado un acto del
que objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Ahora
bien, este acto est amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto
tiene una apariencia de legalidad. Sin embargo el legislador entiende que aquel
acto "...se considerar ejecutado en fraude de ley y no impedir la aplicacin de la
norma que se hubiese tratado de eludir...".

31 Comentarios a la Reforma de la Ley General Tributaria. Prez Royo y Aguallo Avils. Aranzadi
1996. Pg. 45 y siguientes.
99
Si conjugamos los apartados 1 y2 del artculo 24 de la Ley General Tributaria podemos
llegar a la estructura del artculo 6.4 del Cdigo Civil:
El resultado contrario al ordenamiento jurdico es obtener un resultado equiva-
lente al derivado del hecho imponible, con el propsito de eludir el impuesto,
amparndose en una norma de cobertura, que presta apariencia de legalidad
(apartado 1).
El mandato es la aplicacin de la norma que se pretenda eludir (apartado 2).
Lo que en este esquema sobra es la alusin a la no "...extensin del hecho imponible...",
pero debemos entender que tiene valor didctico en relacin con el artculo
23.3 de la Ley General Tributaria que prohibe la analoga.
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico del que procede el supuesto
de hecho constitutivo del hecho imponible ha sido ocultado por las partes
mediante la exteriorizacin de un negocio jurdico diferente. El negocio jurdico simulado
trata de ocultar el negocio jurdico verdadero y, por tanto, el hecho imponible
efectivamente realizado.
El remedio jurdico consiste en gravar el hecho imponible efectivamente realizado
por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurdicas utilizadas
por los interesados, de acuerdo con lo previsto en el artculo 25 de la Ley General
Tributaria.
Prez Royo y Aguallo Avils, entienden que el artculo 25 de la Ley General Tributaria
no aade nada nuevo a las facultades de comprobacin de la Administracin
tributaria, porque tales facultades se conceden para que, en definitiva, se apliquen
correctamente los tributos, es decir, par que se exijan y hagan efectivas las obligaciones
tributarias derivadas de los hechos imponibles efectivamente realizados. A
lo ms, el precepto puede ser til para que quede clara la facultad o privilegio de la
Administracin tributaria de apreciar por s misma la simulacin y exigir el impuesto
correspondiente al hecho imponible ocultado a travs de la simulacin.
Para los civilistas la distincin entre simulacin y fraude de ley es clara. La simulacin
consiste en ocultar bajo la apariencia de un negocio jurdico normal otro propsito
negocial (diferente al que es propio del negocio referido). Este propsito
puede ser el de no realizar ningn negocio jurdico (simulacin absoluta), o el de
realizar otro negocio jurdico (simulacin relativa). Los civilistas entienden que la
simulacin est regulada en el artculo 1276 del Cdigo Civil: "La expresin de una
causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad si no se probare que estaban
fundados en otra verdadera y lcita".
La simulacin no necesariamente implica la violacin del ordenamiento jurdico, sino
que podr determinar un resultado totalmente lcito.
Por el contrario, el fraude a la ley implica, por definicin, una violacin del ordenamiento
jurdico. Clavera lo expresa de la siguiente manera: La diferencia respecto
del negocio simulado (fiduciario o no) es, en principio, clara, pues, como sucede en
el negocio indirecto, en el fraudulento no se persigue necesariamente engaar a
terceros, para quienes puede resultar patente la simulacin. Ms bien en el acto en
fraude de ley se pretende burlar al ordenamiento, esquivar la intervencin de sus
aplicadores, especialmente los jueces32.
32 El fraude de ley y otros supuestos de elusin fiscal. J.I. Ruiz Toledano. CISS 1998. Pg. 92 y
siguientes.
100
En el mbito tributario la distincin entre fraude a la ley tributaria y simulacin no es
tan ntida, porque, en ambos casos, existe una violacin del ordenamiento tributario.
Las conductas simuladoras o en fraude a la ley tributaria siempre tienen por finalidad
burlar la norma tributaria; en otro caso dichas conductas seran irrelevantes.
Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurdico realizado tiene una causa tpica
diferente del hecho perseguido por las partes. Debe gravarse el hecho perseguido
por las partes, en cuanto supuesto de hecho del hecho imponible, sin atender al hecho
propio de la causa tpica del negocio o conjunto de negocios jurdicos utilizados.
Antes de la modificacin de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995, el TEAC
ha utilizado la confusa doctrina del negocio jurdico indirecto, tal vez para huir del
expediente especial de fraude a la ley tributaria, al objeto de regularizar conductas
claramente contrarias al ordenamiento tributario. Estas conductas, en lo esencial,
consistan en realizar contratos tpicos pero para eludir la norma tributaria, sea
creando gastos ficticios (lease-back), aparentar rentas vitalicias...
A juicio del TEAC el negocio indirecto consiste en un contrato tpico celebrado con la
intencin de lograr un resultado prctico distinto del que le es propio. En el negocio
indirecto, as concebido, hay una discrepancia entre la causa tpica del contrato y la
causa real. El TEAC entendi que deba aplicarse el artculo 25.3 de la L.G.T.
Rechaza el TEAC la identidad entre negocio indirecto y simulado, puesto que en el
negocio indirecto no hay ocultacin ni fingimiento, y tambin entre negocio indirecto
y fraude de ley, ya que en este ltimo no hay divergencia entre la causa tpica
y la causa real.
A juicio de Palao Taboada, la doctrina del negocio indirecto no podr ser utilizada
despus de la reforma operada por la Ley 25/1995. Pero de ah no debe seguirse
que las conductas defraudatorias basadas en la realizacin de negocios jurdicos
vayan, en lo sucesivo, a prosperar.
El negocio indirecto, dice Ascarelli, se presenta "...cuando las partes recurren en el
caso concreto a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y consensualmente
por su medio fines diversos de aquellos tpicos de la estructura del
negocio mismo...", y De Castro puntualiza "...el negocio indirecto con este significado
resulta inadmisible. Est en patente y directa contradiccin con un sistema jurdico,
como el nuestro, basado en el control de las causas tpicas y atpicas
para determinar la validez del negocio y, segn la naturaleza de cada causa, la diferenciada
eficacia de cada negocio..."33, para, seguidamente remontarse a una bellsima
reflexin de carcter general: "La tendencia favorable y contraria al negocio
indirecto, resultan de una previa toma de posicin (consciente o instintiva) respecto

a la funcin del Derecho. El neoformalismo entiende el Derecho como un juego
tcnico, manejado por los expertos a beneficio de sus clientes; naturalmente est a
favor de las figuras abstractas y del funcionamiento automtico de las leyes; y respecto
de los sistemas causalistas llevar a considerar las causas como vacas de
sentido y reducidas a estructuras formales. Concepcin diametralmente opuesta es
la de quienes entienden que la funcin jurdica se centra en ordenar y calificar la
conducta de las personas, sus propsitos, los fines que real y verdaderamente se
busca conseguir e imponer por medio de la organizacin jurdica; procurando as
alcanzar en cada caso concreto las soluciones ms justas. Lo que, en su consecuencia,
condenan, como contrarios a la misma esencia del Derecho, los intentos
33 El negocio jurdico. Federico de Castro. Civitas 1985. Pgs. 443 y siguientes.
101
de reducirlo a un mero repertorio de tecnicismos, indiferente al significado social y
moral de las conductas".
Ordenar y calificar las conductas de las personas, dice De Castro, es lo propio de
la funcin jurdica. En el campo del Derecho Tributario esta calificacin compete,
esencialmente, a la Inspeccin de los Tributos. Su misin es subsumir los hechos
realizados por los contribuyentes en el hecho imponible, atendiendo a la verdadera
naturaleza jurdica de los mismos, de acuerdo con lo previsto en el artculo 28.2 de
la Ley General Tributaria. Por tanto, frente a un negocio indirecto el hecho a subsumir
ser el resultado prctico querido por las partes, y no el resultado prctico
que responde a la causa tpica del contrato o negocio jurdico celebrado.
Tambin podra entenderse que la divergencia entre la causa tpica y la causa real
nos sita en el campo de la simulacin y, por tanto, se aplicar el artculo 25 de la
Ley General Tributaria.
Finalmente nos referimos al negocio fiduciario. En el negocio fiduciario se produce
la transmisin de un elemento patrimonial, pero para lograr un resultado prctico
diferente de las causas tpicas del contrato de compraventa. Esta causa puede ser
poner bienes al resguardo de acreedores (fiducia cum amico) o para garanta del
acreedor (fiducia cum creditore).
El negocio fiduciario reviste gran inters en el Derecho Tributario, porque del mismo
se deriva una transmisin, con efectos tanto en la imposicin directa como indirecta.
Son estos los efectos de una transmisin ordinaria? Falcn y Tella responde en
sentido positivo: "...es claro que la causa fiduciaria no es en rigor un vicio, y en todo
caso no afecta a la validez del negocio, ni siquiera para los autores que se muestran
partidarios de superar la doctrina clsica del doble efecto... el negocio fiduciario
existe y es vlido como tal, en sus propios trminos y denominacin, aunque en sus
consecuencias civiles hayan de introducirse matices, segn cierto sector de la doctrina,
en funcin de la finalidad perseguida. Pero dichos matices, segn ordena el artculo
28.2 de la Ley General Tributaria, no pueden tenerse en cuenta a efectos de su
calificacin tributaria... otra solucin acabara en el plano tributario por crear una
enorme confusin, quedando en manos del interprete, y no de la Ley, la cuanta del
tributo a pagar...". Cuestin diferente es que a travs del negocio fiduciario se ejecute
un acto en fraude a la ley tributaria, si bien, aade Falcon y Tella, "...es difcil imaginar
un supuesto en que pueda entrar en juego el fraude de ley (artculo 24 LGT) ya
que ste exige un propsito de eludir el impuesto como motivo determinante (exclusivo
o, al menos, fundamental) de la operacin. Y en el negocio fiduciario normalmente
existir otra finalidad legtima que justificar la alternativa elegida..."34. De la
misma opinin es Ruiz Toledano, para quien el negocio fiduciario "...no se encuentra
respaldo en el vigente artculo 28.2 y no es posible acudir al mismo para recalificar el
negociotampoco cabe incluirlo en la regulacin del vigente artculo 24. Ello no impide
que si un negocio fiduciario incurre en fraude de ley... deba acudirse a este ltimo
precepto para declarar la existencia de dicho fraude..."35.
Sin embargo, el propio Ruiz Toledano cita sentencias en las que los tribunales han
desestimado, a efectos fiscales, los efectos de la transmisin fiduciaria, ordenando
que se practiquen las liquidaciones que corresponden respecto de los sujetos pasi-
34 Los negocios anmalos ante el Derecho Tributario espaol. Negocio fiduciario: rgimen
tributario. Boletn del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid. N 16 Septiembre 2000.
35 El fraude de ley y otros supuesto de elusin fiscal. Monografas CISS. Pgs. 167 y siguientes.
102
vos que son los verdaderos titulares. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 20
de febrero de 1991 desestima una liquidacin por incremento no justificado de patrimonio
a quien acredit una titularidad meramente fiduciaria, y lo propio hizo la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 de noviembre de 1993, la
cual califica como verdadero sujeto pasivo a quien se debe imputar el incremento de
valor en una transmisin de acciones a una determinada entidad, y no a una persona
fsica que formalmente realiz la transmisin, por ser sta un fiduciario de aquella.
Ambas sentencias se refieren a la denominada "fiducia cum amico".
De Castro enfoca el estudio del negocio fiduciario formulando tres cuestiones: es
vlida la transmisin fiduciaria? qu alcance tiene la titularidad del fiduciario?
qu facultades conserva el fiduciante? A tal efecto examina y desestima la teora
del doble efecto (negocio traslativo y negocio obligacional que determinar una
transmisin en sentido inverso del objeto del primero) y tambin, aunque con menos
nfasis, la teora del desdoblamiento de la propiedad (formal en el fiduciario y
material en el fiduciante), y concluye afirmando que "...se siga usando el trmino
de propiedad formal o se prefiera el de titularidad fiduciaria para la condicin jurdica
del fiduciario, lo que importa es destacar que, conforme al sistema jurdico espaol,
ella no se puede basar en lo que aparece como un negocio transmisor de la
propiedad (la venta simulada), sino que descansa nicamente en el pacto fiduciario
subyacente (mandato o garanta de prstamo disimulable)...", y aade en referencia
a la "fiducia cum amico" "...La determinacin de la naturaleza de esta titularidad
es la que ofrece menos dificultades. Basada en una relacin de mandato o en un
poder de representacin, la dependencia del fiduciario hacia el fiduciante se manifiesta
de modo tan evidente... es indudable que el fiduciante no deja de ser propietario

de la cosa confiada y puesta a nombre del amigo...", y en relacin con la
"fiducia cum creditore" que "...el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere
la "propiedad material") de la cosa confiada; sta sigue siendo propiedad del fiduciante,
aunque con la carga de haberla dejado en garanta al fiduciario, que queda
en apariencia como su dueo (lo que se ha llamado "propiedad formal")... frutos
naturales y civiles, accesiones, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los
valores etc.... corresponden al fiduciante. Pero tambin al fiduciente y no al fiduciario
pecha con la responsabilidad por el impago de cargas y contribuciones... y
soportar adems la depreciacin de lo confiado...".
La doctrina de De Castro tiene evidentes repercusiones tributarias respecto de la
titularidad de rentas procedentes de los bienes objeto de la fiducia y la manifestacin
de ganancias o prdidas patrimoniales en las transmisiones fiduciarias.
Hecho imponible realizado, pero el contribuyente por error, dolo o negligencia, lo
califica incorrectamente, y por lo tanto, autoliquida tambin incorrectamente. El remedio
jurdico consiste en que se gravar el hecho imponible realizado, cualquiera
que sea la forma o denominacin que los interesados hayan utilizado, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 28 de la Ley General Tributaria
Hecho imponible realizado por una persona pero artificiosamente imputado a otra.
Se trata de una simulacin de la identidad de las partes intervinientes. El remedio
jurdico consiste en liquidar el hecho imponible en relacin con el sujeto que efectivamente
lo realiza, de acuerdo con lo previsto en el artculo 25 de la Ley General
Tributaria. El caso ms extremo de este tipo de fraude es la utilizacin de testaferros
que ignoran tal utilizacin.
103
Para regularizar la situacin tributaria en relacin con los supuestos de fraude descritos
cierta jurisprudencia ha entendido aplicable al mbito tributario la doctrina del levantamiento del
velo
de la personalidad36.
Seala unnimemente la doctrina que el primer pronunciamiento jurisprudencial ntegro
relativo a la doctrina del levantamiento del velo se halla en la sentencia del Tribunal Supremo de
28 de
mayo de 1984, a cuyo tenor es posible "...por va de equidad y acogimiento del principio de buena
fe
(art. 7.1 del Cdigo Civil) penetrar... en el substratum personal de las entidades o sociedades, a
las
que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficcin o
forma
legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o pblicos o
bien
ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 del Cdigo Civil), admitindose la posibilidad de que
los
jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de
esa
independencia (art. 7.2 del Cdigo Civil)... en dao ajeno (art. 10 de la Constitucin)... de un mal
uso de
su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art.7.2 del Cdigo Civil)...".
Puede observarse que el Tribunal Supremo utiliza una amplia panoplia de fundamentos
jurdicos para construir la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad. Sin embargo, la
excelente
monografa de Carmen Bold Roda concluye que "...la llamada doctrina del levantamiento del
velo de la persona jurdica elaborada por el Tribunal Supremo, vendra a agrupar un conjunto de
sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados, precisamente, por su
comn
norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurdica..."37.
Ya en el campo fiscal Zabala Rodrguez-Formos se hace eco de esta doctrina y advierte
que "...como doctrinal y jurisprudencialmente se tiende a vincular la tcnica del levantamiento del
velo
al fraude de ley,... (se aconseja) acudir al expediente especial en caso de duda por razones de
eficacia
administrativa y para evitar la posterior nulidad de lo actuado por falta de tal trmite..."38.
De acuerdo con lo expuesto podemos establecer el siguiente esquema de supuestos de

defraudacin y los remedios jurdicos de carcter general para la regularizacin de la situacin
tributaria.
Objetiva (fraude) (art. 25)
Ocultados por simulacin
Subjetiva (identidad de partes) (fraude) (art. 25)
Ocultados por negocio indirecto (fraude) (art. 25)
Error (no fraude)
Imponible
Mal calificado
Dolo o negligencia (fraude) (art. 28)
Hechos
Amparados en norma (no fraude)
Propsito de eludir
Amparados en norma
con finalidad distinta (fraude) (art. 24)
No imponibles
Producen resultado
equivalente al imponible
No propsito de eludir (no fraude)
36 Vase un resumen de la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo de la personalidad en la

sentencia del Juzgado de
1.a Instancia n.o 31 de Barcelona.
37 Levantamiento del velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado Espaol. Aranzadi. 2000. Pg.
299.
38 Cita tomada de "El Fraude Ley otros supuestos de elusin fiscal". J.I. Ruiz Toledano. Pg. 253.
104
Si contemplamos en su conjunto los denominados "negocios anmalos" (simulados, en
fraude a la ley, indirecto, fiduciario), llegamos a la conclusin de que, en realidad, no estamos

tanto
entre negocios jurdicos peculiares sino ante anomalas negociales. Si estas anomalas pretenden
infringir la norma tributaria, la Ley General Tributaria ofrece dos medios de reaccin: el expediente
de
fraude a la ley tributaria (artculo 24) y el tratamiento del negocio simulado (artculo 25). En no
pocas
ocasiones la dificultad est en aplicar uno u otro precepto. Podramos preguntarnos si, uno y otro,
realmente son necesarios.
El impuesto se estructura alrededor del hecho imponible, con todos sus elementos, y la
aplicacin del impuesto consiste en subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el
hecho
imponible. Es decir, determinar si los hechos realizados se corresponden con los hechos
legalmente
tipificados o hechos imponibles. No otra es la funcin de comprobacin e investigacin
establecida en el artculo 109 de la Ley General Tributaria.
Si nos centramos en la imposicin sobre la renta, sta procede bien de la cesin o aportacin
de capitales o de la prestacin de trabajo sea dependiente o independiente. En ambos casos
median negocios jurdicos. Los hechos determinantes de la obtencin de renta son consecuencia
de
la realizacin de negocios jurdicos (ventas, arrendamientos, prstamos). Estos hechos son el

resultado
prctico de los citados negocios jurdicos, esto es, su causa.
En consecuencia, para aplicar certeramente el tributo debe estarse al hecho que se corresponde
con el resultado prctico perseguido por las partes al realizar el negocio jurdico, esto es, a
la causa real del mismo, y no a su causa tpica, ya que el resultado prctico que se corresponde
con
esta ltima puede no existir, aunque, excepto en las anomalas negociales, el resultado prctico
efectivo
y tpico coincidirn. En esto, precisamente, consiste la comprobacin.
En efecto, la potestad de comprobacin se integra por:
Desvelar el hecho efectivamente producido, tal vez oculto o desfigurado a causa
de las anomalas negociales.
Subsumirlo bajo el hecho imponible.
Extraer la pertinente consecuencia o efecto a travs de la oportuna liquidacin.

Bajo el planteamiento precedente, las distinciones entre los diversos tipos de anomalas
negociales y la seleccin de la norma antielusin aplicable carece de sentido y slo sirve para
enturbiar
la aplicacin del tributo. Cuestin diferente es que la referida potestad se lleve a cabo en el marco
de un procedimiento que garantice la seguridad jurdica del contribuyente, y en el que la carga de

la
prueba recaiga sobre la Administracin Tributaria.
10. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Seguidamente se citan las ms relevantes en relacin con las operaciones internaciones.
105
10.1. La residencia en territorio espaol (artculo 8.2)
El artculo 121.13 de la Ley 43/1995, establece que las normas sobre transparencia fiscal
internacional se entendern "...sin perjuicio de lo previsto en los artculos 3 y 8.2 de esta Ley...". El
artculo 8.2 considera residentes en territorio espaol a las entidades que "...tengan su sede de
direccin
efectiva en territorio espaol...", entendindose que una entidad tiene su sede de direccin
efectiva
en territorio espaol "...cuando en l radique la direccin y control del conjunto de sus
actividades...".
Estamos ante un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance no es pacfico. La legislacin
precedente entenda por sede de direccin efectiva "...el lugar donde est centralizada de
hecho la gestin administrativa y la direccin de los negocios..." (artculo 16.2 del Real Decreto
2631/1982). El Modelo de Convenio de la OCDE se remite a la legislacin interna respecto del

concepto
de residencia, y para el caso de doble residencia hace prevalecer la "sede de direccin efectiva",
pero no define ni describe este concepto; los comentarios tampoco profundizan sobre el
mismo. Sin embargo Nueva Zelanda interpreta que la expresin direccin efectiva alude a "...la
gestin corriente, al lugar donde se ejerce el control global de las actividades...". Puede apreciarse
que existe una semejanza notable entre la nocin legal de sede de direccin efectiva y la
interpretacin
neocelandesa.
Las entidades filiales estn, naturalmente, subordinadas a la entidad matriz, mxime
cuando el grado de participacin de sta ltima sobre aquellas es muy elevado. Una interpretacin
muy amplia de los trminos "direccin" y "control" podra atraer a territorio espaol un gran
nmero de
sociedades constituidas en el extranjero. Probablemente no sea ste el espritu de la norma.

Tampoco
es su espritu atenerse al lugar en el que se rene el consejo de administracin. Se trata de algo
ms. Se trata de que la entidad disponga de una organizacin propia que impulse, dirija y controle
las
actividades que efectivamente realiza, aunque dichas actividades hayan sido seleccionadas por la
sociedad matriz o dominante. En un grupo globalizado las funciones econmicas del mismo se
fraccionan
entre las diversas entidades que lo componen, y ese fraccionamiento lo decide la sociedad
dominante, pero una vez asignada una funcin o actividad a una entidad perteneciente al mismo
la
direccin y el control de dicha actividad ha de ser realizada por la organizacin de medios

humanos y
materiales propios, sin perjuicio de los servicios de apoyo a la gestin que pudiera recibir de otra u
otras entidades del grupo de sociedades. Estos medios sern de diversa consistencia atendiendo a
las funciones ejercidas por la entidad. As en la fabricacin concurrirn ms recursos organizativos,
probablemente, que en la financiera.
10.2. La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (artculo 20.bis)
El artculo 20.bis de la Ley 43/1995, regula la exencin de dividendos y plusvalas de
cartera de fuente extranjera. No es fcil distinguir en su abigarrada literatura lo que son puros
requisitos
de aplicacin del rgimen de las normas destinadas a contrarrestar prcticas elusivas. Hecha
esta advertencia, destacamos las siguientes normas antielusin:
La que excluye la aplicacin del rgimen cuando la entidad participada sea residente
en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal (ltimo
prrafo del apartado 1.b) y tercer prrafo del apartado 2).

Las contenidas en las letras a), b) c) y d) del apartado 2, aunque tambin podran
entenderse como normas propias de la economa de funcionamiento del mtodo
de exencin.
106
La contenida en la letra b) del apartado 3.
Esta norma niega la exencin de plusvalas y dividendos de fuente extranjera a las
rentas "...procedentes de entidades que desarrollan su actividad en el extranjero
con la finalidad principal de disfrutar del rgimen fiscal previsto en este artculo...".
Para facilitar la aplicacin de esta norma se establece una presuncin cuyo hecho
base consiste en que la actividad que desarrolla la entidad filial en el extranjero, en
relacin con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en Espaa
por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas
entidades pertenecieran al mismo grupo de sociedades en el sentido del artculo
42 del Cdigo de Comercio. El hecho consecuencia puede ser enervado si el contribuyente
prueba la existencia de motivos econmicos vlidos.
La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera debe dar lugar a una
preferencia de la inversin exterior sobre la interior, y tambin a la repatriacin de
beneficios. El legislador solamente concede la exencin a la repatriacin de beneficios
cuando la inversin exterior no se realiza predominantemente para disfrutarla.
La contenida en el apartado 4 relativa al tratamiento de las prdidas, aunque
tambin pudiera ser entendida como propia de la economa de funcionamiento
del rgimen.
La norma sobre el no cmputo de prdidas del apartado 4 as como la relativa a la no
exencin de plusvalas por causa de prdidas anteriores (letra c) del apartado 2) pueden dar lugar
a
estrategias de recomposicin del grupo de sociedades mercantil con carcter previo a la

transmisin
de la participacin. Contra estas estrategias tendentes a eludir la norma referida no existen

normas
antielusin especficas, pero s podrn ser aplicadas las que con carcter general establece la Ley
General Tributaria. Vase casos prcticos en Anexo III.
La letra d) del apartado 2 sale al paso de un posible aprovechamiento irregular de la
exencin de plusvalas de fuente extranjera basado en una combinacin del artculo 20.bis) con las
normas de valoracin del captulo VIII del ttulo VIII. En su virtud la renta obtenida en la
transmisin de
la participacin sobre la entidad residente se divide en dos partes, pudiendo acogerse nicamente
a
la exencin del artculo 20.bis).2 la determinada por la diferencia entre el valor de transmisin de
la
participacin en la entidad no residente y el valor normal de mercado de la misma en el momento

de
su adquisicin en virtud de una operacin amparada en el captulo VIII del ttulo VIII.
La exencin de dividendos y plusvalas de cartera de fuente extranjera posiblemente contribuya
a una recomposicin del grupo de sociedades en base, entre otros, a los siguientes criterios:
Supercapitalizar a las entidades no residentes que disfrutan de baja presin fiscal
sobre sus beneficios, con el objetivo de desviar los mismos hacia ellas.
Hace depender directamente a las entidades filiales extranjeras de la entidad matriz
o de otras entidades residentes en territorio espaol. En efecto, si las entidades
filiales extranjeras sufren prdidas, stas se computarn a travs de la provisin
por depreciacin de valores (artculo 12.3 Ley 43/1995), de manera tal que minorarn
la base imponible de la entidad matriz o de otra u otras residentes en territorio
espaol, y si obtienen beneficios su repatriacin estar exenta.
Fraccionar los procesos de produccin en el exterior, de manera tal que no coincidan
en la misma entidad los que determinan beneficios con los que determinan prdidas,
107
sino que dichos procesos se ubiquen en entidades diferentes, todo ello bajo la hiptesis
de que la tributacin sobre los beneficios sea dbil. De esta manera las prdidas se
computarn a travs de la provisin, y los beneficios repatriados estarn exentos.
Distribuir las rentas afectas a la transparencia fiscal internacional entre las distintas
entidades no residentes del grupo de sociedades, de manera tal que se cumpla el
requisito del porcentaje de 85 por 100 de los ingresos no relacionados con rentas
afectas a transparencia fiscal internacional.
Prestar servicios desde las entidades filiales no residentes que realizan actividades
operativas sujetas a imposicin dbil o las entidades que obtienen rentas afectas a
transparencia fiscal internacional. Anlogamente, efectuar transferencias de beneficios
en el mismo sentido a travs de precios de transferencia. En ambos casos se
aumenta el beneficio repatriable en rgimen de exencin y se anulan rentas sujetas
a transparencia fiscal internacional.
Aportar las participaciones sobre bolsas extranjeras a una ETV, para as disfrutar
de la exencin a partir de valores de adquisicin de 6 millones de euros.
Situar las participaciones respecto de las que se han computado plusvalas exentas
o prdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intragrupo,
en entidades filiales extranjeras. En efecto, en caso de plusvalas exentas
las prdidas posteriores no computarn en Espaa, y en caso de prdidas integradas,
las plusvalas posteriores no estaran exentas en Espaa, de manera tal que
es ms conveniente intentar que las prdidas computen en otro pas y que las
plusvalas puedan estar exentas tambin en otro pas.
No es fcil pronunciarse sobre la legitimidad de las operaciones precedentes, pero lo que
s parece claro es que, respecto de las mismas, no existen normas antielusin especficas, de
manera
tal que, en su caso, las posibles regularizaciones deberan enfocarse por medio de las normas
antielusin
de la Ley General Tributaria.
10.3. Exencin de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero
10.3. (artculo 20.ter)
Cabe aqu igualmente realizar la advertencia relativa a la dificultad de identificar la norma
antielusin. Con esta salvedad entendemos que son normas antielusin:
La que excluye la aplicacin del rgimen a las rentas de los establecimientos permanentes
ubicados en parasos fiscales (apartado 1.b).

La que remite al apartado 3 del artculo 20.bis.
10.4. Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (artculos 12.3 y 4)
El artculo 12.3 declara fiscalmente no deducible a las "...dotaciones correspondientes a
la participacin en entidades residentes en pases o territorios calificados reglamentariamente

como
parasos fiscales, excepto que dichas entidades consolidan sus cuentas con las de la entidad que
realiza la dotacin en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio...".
108
La vinculacin con el paraso fiscal es la residencia de la entidad. La justificacin de la norma
reside en la falta de fiabilidad de las rentas anuales de las entidades residentes en parasos
fiscales. Aunque
es dudoso, se opina que la exclusin opera incluso respecto de las entidades cuyos valores coticen
en mercados secundarios organizados, cualquiera que sea el lugar de ubicacin de los mismos.
Las prdidas obtenidas en la transmisin de la participacin no estn, sin embargo, sometidas
a restriccin alguna a causa de que la entidad participada resida en un paraso fiscal, sin
perjuicio de lo que ms adelante se dir respecto de las operaciones realizadas con o por personas
o
entidades residentes en parasos fiscales.
El artculo 12.4 declara no deducible la dotacin sobre los valores que tengan un valor
cierto de reembolso "...que estn admitidos a cotizacin en mercados secundarios organizados

situados
en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales...".
Aqu lo que se descalifica son los mercados de valores de los parasos fiscales, pero no
la residencia en paraso fiscal de la entidad emisora.
Debe hacerse notar que, respecto de las restantes provisiones, no existe ninguna restriccin
por razn de paraso fiscal.
10.5. Gastos fiscalmente no deducibles
El artculo 14.1.g) establece que no son fiscalmente deducibles "...los gastos de servicios
correspondientes a operaciones realizadas directa o indirectamente, con personas o entidades

residentes
en pases o territorios calificados reglamentariamente por su carcter de parasos fiscales, o que

se paguen a travs de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto
pasivo
pruebe que el gastos devengado responde a una operacin o transaccin efectivamente

realizada...".
En virtud de la norma transcrita, el sujeto pasivo no slo deber probar documentalmente
el gasto, sino que la operacin o transaccin ha sido efectivamente realizada, cuando:
Quien presta el servicio es una persona o entidad residente en un paraso fiscal, o
el pago del servicio se realiza a travs de una persona o entidad residente en un
paraso fiscal.
De acuerdo con lo previsto en el artculo 10.3 de la Ley 43/1995, los gastos contabilizados,
y, por lo tanto respaldados con los soportes documentales exigidos por el Cdigo de Comercio
en relacin con el deber de llevanza de contabilidad son fiscalmente deducibles. Sin embargo,
cuando
media un paraso fiscal en cualquiera de las dos formas mencionadas, adems de los soportes
documentales
referidos, el sujeto pasivo deber probar que la operacin de la que deriva el gasto se ha
realizado, es decir, que el servicio ha sido efectivamente prestado.
Esta norma supone que los gastos relativos a servicios que no se materializan fsicamente
(informes, reparaciones, transportes...) difcilmente van a ser deducibles. Un caso relativamente
corriente es el de las comisiones, en el que la prctica administrativa demuestra un rigor,
probablemente justificado, que est conduciendo a la no deduccin de los gastos.
10.6. Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales (artculo 17.2)
El artculo 17.2 concede a la Administracin Tributaria la potestad de "...valorar, por su
valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes
en
109
pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales cuando la valoracin

convenida
hubiera determinado una tributacin en Espaa inferior a la que hubiera correspondido por
aplicacin del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributacin...".

En virtud de esta norma la Administracin Tributaria podr aplicar la regla del valor normal
de mercado a las operaciones en las que una de las partes intervinientes resida en un paraso
fiscal. Aqu el vnculo con el paraso fiscal es la residencia, y no el lugar de ubicacin del elemento
patrimonial objeto de la transaccin.
Esta norma est especialmente indicada para corregir irregularidades respecto de las
operaciones sobre valores.
10.7. Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (artculo 20.quarter)
El artculo 20.quarter excluye de la deduccin en la base imponible a las inversiones en
las que la sociedad participada resida en una pas o territorio calificado reglamentariamente como
paraso fiscal.
10.8. Deduccin para actividades de exportacin (artculo 34.2)
El artculo 34.2 establece que no proceder la deduccin por actividades de exportacin
cuando la inversin o el gasto se realice en un territorio calificado reglamentariamente como

paraso fiscal.
La vinculacin de la inversin en la creacin de sucursales o establecimientos permanentes
con el paraso fiscal depende del lugar de la ubicacin de los mismos. Por lo que se refiere a
la inversin en entidades filiales la vinculacin depende de la residencia de las mismas.
La vinculacin de los gastos con el paraso fiscal depende de la naturaleza de los mismos.
As, en el caso de lanzamiento de productos y apertura de mercados, la vinculacin se debe
establecer en razn del territorio en el que materialmente se realice el gasto; y en el caso de ferias
y
exposiciones la vinculacin depender del lugar de su celebracin.
10.9. Instituciones de inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados
10.9. reglamentariamente como parasos fiscales (artculo 74)
El artculo 74 de la Ley 43/1995 regula la tributacin de los participes de instituciones de
inversin colectiva constituidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como

parasos
fiscales. Estos participes debern integrar "...en la base imponible la diferencia positiva entre el
valor
liquidativo de la participacin al da del cierre del perodo impositivo y su valor de adquisicin...".

Es consecuencia de esta regla que "...la cantidad integrada en la base imponible se considerar
mayor valor de adquisicin..." y que "...los beneficios distribuidos por instituciones de inversin
colectiva no se integraran en la base imponible y minoraran el valor de adquisicin de la
participacin...".
Adems de estas normas bsicas tambin debe considerarse que los beneficios imputados
no darn derecho a deduccin por doble imposicin, y que la diferencia de valores liquidativos se
presume
que es el 15 por 100 del valor de adquisicin de la accin o participacin, salvo prueba en
contrario.
110
La tributacin anteriormente descrita se basa en el principio del valor liquidativo que es
justamente el opuesto al principio de acumulacin que rige, con carcter general, la tributacin de
los
participes de las instituciones de inversin colectiva segn se expuso en un apartado precedente.

No
se trata, por consiguiente, de la tcnica de la transparencia fiscal en sentido estricto.
10.10. Rgimen fiscal del canje de valores (artculo 101)
El artculo 101.5 de la Ley 43/1995 excluye del rgimen de diferimiento de rentas previsto
en el captulo VIII del ttulo VIII de la Ley 43/1995 a "...las rentas obtenidas en operaciones en las
intervengan entidades domiciliadas o establecidas en pases o territorios calificados

reglamentariamente
como parasos fiscales obtenidas a travs de los mismos...".
En una operacin de canje de valores intervienen dos sociedades y los socios de una de
ellas. Por tanto cuando cualquiera de las sociedades, tanto la que resultar dominante como la
participada,
resida en una paraso fiscal el rgimen del canje de valores del captulo VIII del ttulo VIII de la
Ley 43/1995 no se aplicar.
Ms dudoso es si los socios que residan en un paraso fiscal pueden acogerse al referido
rgimen. A nuestro modo de ver la respuesta es negativa, porque dichos socios tambin
intervienen
en la operacin de canje. Sin embargo entendemos que estos socios no perjudicarn el derecho de
aquellos otros que no residen en un paraso fiscal.
10.11. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o
10.11. parcial (artculo 102)
El artculo 102.4 de la Ley 43/1995, excluye del rgimen de diferimiento del captulo VIII
del ttulo VIII a "...las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades
domiciliadas
o establecidas en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales u

obtenidas
a travs de los mismos...".
En una operacin de fusin intervienen dos sociedades (absorbente y absorbida) de manera
tal que si alguna de ellas residiera en un paraso fiscal los socios de la absorbida deberan integrar
en su base imponible la renta obtenida en la operacin. Igualmente entendemos que no se aplica
el rgimen de diferimiento a los socios residentes en parasos fiscales, aun cuando las entidades
absorbente y absorbida no residieran en parasos fiscales, sin que dicha inaplicacin perjudique el
derecho de los restante socios que no residen en un paraso fiscal.
10.12. Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII del
10.12. ttulo VIII de la Ley 43/1995 (artculo 110.2)
El artculo 110.2 establece que no se aplicar el rgimen del captulo VIII del ttulo VIII
cuando "...la operacin realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasin fiscal... En
particular
el rgimen no se aplicar cuando la operacin no se efecta por motivos econmicos vlidos,
tales como la reestructuracin o la racionalizacin de las actividades de las entidades que

participan
en la operacin, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".
Esta norma afecta tanto a las operaciones puramente internas como a las internacionales,
de manera tal que puede ser entendida como una norma antielusin en relacin con las
operaciones
internacionales de los grupos multinacionales.
111
La interpretacin de la misma no es pacfica, habindose dibujado, bsicamente, dos criterios:

No se aplica el rgimen cuando la operacin no responda a motivos econmicos
vlidos, sino al objeto de alcanzar una ventaja fiscal.
No se aplica el rgimen cuando la operacin realizada tenga como principal objetivo
el fraude o la evasin fiscal, pudindose probar tal motivacin, entre otros medios,
a travs de la ausencia de motivos econmicos vlidos.
Una operacin internacional que reviste especial inters es el canje de valores cuando la
entidad adquirente no resida en territorio espaol, ya que esta operacin podra ser el cauce para
eludir la tributacin sobre las plusvalas derivadas de la transmisin de valores representativos de

los
fondos propios de entidades residentes en territorio espaol. Estas plusvalas tributan plenamente
cuando son obtenidas por entidades residentes en territorio espaol, sin perjuicio de la
eliminacin de
la doble imposicin en los trminos previstos en el artculo 28.5 de la Ley 43/1995. Por el
contrario, si
son obtenidas por una entidad residente en el extranjero podran estar libres de toda de
tributacin si
dicha entidad disfruta del rgimen de exencin-participacin sobre el importe total de la plusvala,
como as sucede, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Blgica, entre otros pases.
Algunos pases, al incorporar la Directiva 434/1990 a su ordenamiento interno establecieron
un plazo de tenencia de los valores aportados por parte de la entidad beneficiaria lo

suficientemente
largo como para desanimar una operacin de canje de valores cuya finalidad fuere eludir la
tributacin de plusvalas. Sin embargo, no parece que la directiva ampare este tipo de norma. No
obstante, si se demostrase, en base a las circunstancias concurrentes, que la operacin de canje

de
valores no ha tenido otra finalidad que eludir la tributacin sobre las plusvalas anteriormente
referidas,
podra ser de aplicacin la norma antielusin del artculo 110.2
10.13. Transparencia fiscal internacional (artculo 121.12)
Sobre este precepto nos remitimos al comentario efectuado en el apartado correspondiente.
10.14. Entidad de tenencia de valores (artculo 131.4)

El artculo 131.1.c) de la Ley 43/1995 establece que los beneficios distribuidos por las
entidades de tenencia de valores con cargo a rentas exentas a favor de perceptores no residentes
en
territorio espaol no se entendern obtenidos en el mismo, de manera tal que no se devengar el
Impuesto sobre la Renta de los No Residentes. Pues bien esta regla no se aplicar cuando el
perceptor
de la renta resida en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
11. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES
11.1. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidas sin mediacin de
11.1. establecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unin Europea
11.1. (artculo 13.1.b)
El artculo 13.1.b) de la Ley 41/1998, exime a las rentas referidas, pero el apartado
2 del mismo precepto excluye la exencin cuando "...los rendimientos y ganancias patrimoniales
112
(sean) obtenidos a travs de los pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos
fiscales...".
La vinculacin del rendimiento con el paraso fiscal no es muy precisa, aunque, en trminos
generales, podemos entender que dicha vinculacin se produce por causa de la residencia del
perceptor en un paraso fiscal o bien porque el rendimiento se cobre a travs de una institucin
financiera
constituida en el mismo.
11.2. Intereses de la deuda pblica (artculo 13.1.c)
El artculo 13.1.c) de la Ley 41/1998, exime a las rentas referidas, pero opera igualmente
la exclusin de la exencin del apartado 2 del citado artculo.
11.3. Intereses de cuentas de no residentes (artculo 13.1.e)
El artculo 13.1.e) de la Ley 41/1998 exime de tributacin a los rendimientos "...de las
cuentas de no residentes, que se satisfagan... por el Banco de Espaa o por las entidades
registradas
a que se refiere la normativa de transacciones econmicas con el exterior...".
Es destacable que esta exencin tambin se aplica en caso de residentes en parasos fiscales.
11.4. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas (artculo 13.1.g)
El artculo 13.1.g) de la Ley 41/1998 declara exentos a los beneficios distribuidos por sociedades
filiales residentes en territorio espaol a sus sociedades matrices residentes en otros Estados
miembros de la Unin Europea, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva
90/435/CE. La exencin no se aplica en dos casos:
En primer lugar cuando "...la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz
se posea, directa o indirectamente, por personas fsicas o jurdicas que no residan
en Estados miembros de la Unin Europea, excepto cuando aquella realice
efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad
desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la direccin y gestin de la sociedad
filial mediante la adecuada organizacin de medios materiales y personales
o pruebe que se ha constituido por medios econmicos vlidos y no para disfrutar
indebidamente del rgimen previsto en la presente letra...".
Si aplicamos al anlisis del precepto transcrito la tipologa de clusulas antielusin
establecida en los comentarios al Modelo de Convenio, podemos observar que el
ncleo del citado precepto est constituido por la clusula de transparencia, y que
dicha clusula est moderada por la clusula de actividad y la clusula general de
buena fe.
En segundo lugar, cuando "...la sociedad matriz tenga su residencia fiscal en un
pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal...".
Aqu la vinculacin con el paraso fiscal depende de la residencia de la entidad
perceptora, siendo irrelevante que los rendimientos se cobren a travs de instituciones
financieras establecidas en un paraso fiscal.
113
La sentencia Saint-Gobain arroja una sombra de duda respecto de la adecuacin de este
precepto al Derecho Comunitario, en la medida en que una sociedad establecida en un Estado

miembro
de la Unin Europea filial de otra sociedad establecida en otro Estado miembro cuyo capital fuere
posedo por socios no comunitarios constituye una manifestacin del derecho de establecimiento,
y,
sin embargo, podra caer bajo el campo de aplicacin del referido precepto, el cual, sin embargo,
no
se aplicara a otras sociedades cuyo capital fuere posedo por socios europeos.
12. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS
12. PERSONAS FSICAS
12.1. Exencin de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero (artculo 7.p)
El artculo 7.p) de la Ley 40/1998 exime los rendimientos del trabajo percibos por trabajos
efectivamente realizados en el extranjero, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, con

un
lmite mximo de 10.000.000 de pesetas anuales. Esta exencin no se aplica cuando el trabajo se
realiza en un pas o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraso fiscal.
12.2. Residencia habitual en territorio espaol (artculo 9.1.a) y 3).
La residencia en territorio espaol se gana por la permanencia en el mismo durante
el ao natural por ms de 183 das, sin que se descuenten las ausencias espordicas "...salvo
que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro pas...". Pues bien, en el supuesto de
pases o territorios de los calificados reglamentariamente como parasos fiscales "...La

Administracin
Tributaria podr exigir que se pruebe la permanencia en el mismo durante 183 das en el
ao natural...".
Por tanto, el certificado acreditativo de residencia fiscal librado por las autoridades competentes
de un pas o territorio calificado como paraso fiscal no ser vlido a los efectos del no cmputo
de ausencias espordicas, debiendo soportar el contribuyente la carga de la prueba de haber
permanecido ms de 183 das en el ao natural en el paraso fiscal.
El artculo 9.3 de la Ley 41/1998 establece que "...no perdern la condicin de contribuyentes
por este impuesto las personas fsicas de nacionalidad espaola que acrediten su nueva residencia
fiscal en un pas o territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal. Esta regla se
aplicar en el perodo impositivo en que se efecte el cambio de residencia y durante los cuatro
perodos
impositivos siguientes...".
En virtud de esta norma las personas fsicas de nacionalidad espaola que abandonen el
territorio espaol para fijar su nueva residencia en un paraso fiscal, se consideraran en territorio
espaol
en el perodo impositivo en el que se produzca el traslado y los cuatro siguientes.
12.3. Instituciones de inversin colectiva (artculo 78)
En relacin con este precepto nos remitimos a lo dicho en el apartado correspondiente.
114
12.4. Transparencia fiscal internacional (artculo 75.11)
En relacin con este precepto nos remitimos a lo dicho en el apartado correspondiente.
12.5. Derechos de imagen (artculo 76.4)
El artculo 76 de la Ley 40/1998, regula la imputacin de rentas derivadas de la cesin de derechos
de imagen. La cantidad a imputar podr haber soportado impuestos en el extranjero. Estos

impuestos
son deducibles de acuerdo con lo previsto en el artculo 76.4 de la Ley 40/1998. Sin embargo no se
deducirn
los impuestos satisfechos en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos

fiscales
13. CONCLUSIONES
Primera. La pluralidad de jurisdicciones fiscales en unin a la libertad de movimiento de
capitales y a los principios de independencia de las entidades jurdicas y libre concurrencia,

determinan
estrategias de planificacin fiscal internacional que pueden erosionar sensiblemente la tributacin
de los beneficios y de las rentas del capital en general. Estas estrategias consisten en desviar
rentas
hacia entidades de baja tributacin.
La tcnica ms potente para efectuar las operaciones de desviacin consiste en la

subcapitalizacin
de las entidades constituidas en pases de alta tributacin y la correlativa supercapitalizacin
de las entidades constituidas en pases de baja tributacin o, ms precisamente, que disfrutan
de un rgimen fiscal privilegiado. Cuando el mtodo para evitar la doble imposicin econmica es
el
de imputacin, la referida tcnica propicia el diferimiento de la tributacin, pero cuando es el de
exencin,
la reduccin tributaria se consolida.
Segunda. Nuestra legislacin contiene un amplio abanico de normas internas antielusin,
pero su efectividad es, presumiblemente, muy escasa.
La norma de subcapitalizacin es fcilmente vulnerable a travs de operaciones de financiacin
concertadas con terceros respaldadas por la entidad dominante.
La transparencia fiscal internacional es de muy corto alcance, debido a la composicin
del grupo de control, a la regla de "mnimum" y a la naturaleza de las rentas afectadas.
Las normas antielusin de la Ley General Tributaria son tambin aplicables a los supuestos
de fraude fiscal internacional, y, a pesar de su carcter general, probablemente sean las ms
eficaces pero solo para supuestos en los que la estrategia seguida por el contribuyente haya
implicado
la simulacin o el fraude a la ley tributaria
La multitud de normas antiparaiso fiscal son, en buena parte, testimoniales, pues es lo
cierto que a travs de los denominados "nichos fiscales" se pueden conseguir los mismos efectos y
aquellas normas no afecta a estos.
No existen normas para contrarrestar la subcapitalizacin de la entidad dominante residente
en territorio espaol.
Tampoco existen normas para contrarrestar el diferimiento en la tributacin de las rentas
obtenidas a travs de instituciones de inversin colectiva constituidas en el extranjero, excepto el
caso de parasos fiscales.
115
Tercera. Los objetivos de las normas sobre transparencia fiscal internacional son incompatibles
con los principios que subyacen al rgimen de los partcipes de instituciones de inversin
colectiva constituidas en el extranjero, y tambin con el rgimen de exencin de los dividendos y
plusvalas de carteras extranjeras a partir de 6 millones de euros de valor de adquisicin de la

participacin
de las entidades de tenencia de valores extranjeros.

Cuarta. La exencin de los dividendos y plusvalas de cartera extranjeros se aplica respecto
de rentas no afectas a la transparencia fiscal internacional, de manera tal que la debilidad de
sta ltima corre paralela al fortalecimiento de aquella.
La referida exencin es el ltimo y necesario eslabn para el pleno aprovechamiento de
las estrategias de planificacin fiscal internacional.
Quinta. La valoracin que merecen las vigentes normas antielusin, con independencia
de su eficacia prctica ya examinada, depende de la ideologa fiscal que se profese. Si esta

ideologa
sostiene la tributacin de la renta consumida y la competitividad de los grupos multinacionales

espaoles,
dichas normas son aceptables, sin perjuicio de los defectos meramente tcnicos que, en algunos
casos, puedan padecer. Por el contrario, para una ideologa que sostenga la tributacin de la
renta disponible y la tributacin igual y neutral de todo tipo de rentas, cualquiera que sea su
naturaleza
u origen, las vigentes normas antielusin son claramente insuficientes. Las sucesivas conclusiones
parten de esta ideologa fiscal, y proponen ciertas modificaciones.
Sexta. La primera carencia que debera subsanarse es la concerniente a la tributacin de
los partcipes de las instituciones de inversin colectiva constituidas en el extranjero, con el

objetivo de
evitar el diferimiento en la tributacin. El modelo a seguir podra ser el de Alemania o el de

Estados Unidos.
Ahora bien, la introduccin de una normativa como la aludida necesariamente debera ir

acompaada
de una modificacin del rgimen de los partcipes de instituciones de inversin colectiva

constituidas en
Espaa, tanto por razones de consistencia como para evitar fricciones con el Derecho comunitario.
Sptima. Igualmente importante sera abordar el problema de la subcapitalizacin de la
sociedad dominante. La forma ms radical es declarar no deducibles los intereses

correspondientes
al exceso de endeudamiento. Una forma menos radical es aplicar dichos intereses a disminuir la
base
de clculo de la deduccin por doble imposicin econmica internacional.

Octava. Tambin debera ensancharse el mbito de aplicacin de la transparencia fiscal
internacional. El grupo de control debera determinarse en funcin, no solo de la vinculacin, sino
tambin de la residencia en territorio espaol.
Las rentas afectadas deberan comprender todas las calificadas por la legislacin vigente
como rentas del capital y ganancias patrimoniales correspondientes a activos que producen dichas
rentas, incluidas las derivadas de operaciones sobre derivados, as como las de naturaleza
empresarial
claramente deslocalizadas por motivos fiscales.
La regla de "mnimum" no debera operar a partir de un lmite cuantitativo.
Novena. Desde una perspectiva meramente tcnica, sera conveniente basar la norma
de subcapitalizacin relativa a las filiales en la estructura financiera del grupo al que pertenecen,
as
como incorporar a los convenios para evitar la doble imposicin clusulas de salvaguardia de las
normas antielusin internas.
Dcima. Las normas antielusin internas pueden producir efectos discriminatorios o restricciones
en relacin con las libertades comunitarias. Por esta razn toda modificacin de las mismas
debera
permitir su engarce con razones imperiosas de inters general, como son la coherencia o el control
fiscal.
116
xxxxx
117
ANEXO I. ESTRUCTURAS FINANCIERAS ANMALAS
1. Distribucin de la carga financiera entre las entidades que componen el grupo
El beneficio depende, en gran parte, de la forma en como se financia la empresa, de
manera tal que, ampliamente hablando, el beneficio est all donde est el capital, o, ms
exactamente,
los recursos propios. Por esta razn debemos ocuparnos de la imputacin de los recursos
financieros entre las entidades que formen parte de un grupo de sociedades.
El Impuesto sobre Sociedades no ha abordado esta cuestin, excepto de manera muy

limitada, a travs de la norma de subcapitalizacin, que, en el fondo, es una manifestacin parcial
y
fragmentaria del fenmeno, ms amplio, de la imputacin de los recursos financieros. Aunque
existen algunas opiniones, muy avanzadas, que estiman que las normas sobre operaciones
vinculadas
podran dar cobertura a la cuestin de la imputacin de los recursos propios, lo cierto es que
las normas que en nuestro pas regulan el rgimen de las operaciones vinculadas tienen
exclusivamente
por objeto la valoracin de las operaciones realizadas entre las entidades vinculadas. Tal
vez porque los comentarios al Modelo de Convenio de la O.C.D.E. entienden amparadas las
normas
internas de subcapitalizacin, bajo determinadas condiciones, en el artculo 9.o, relativo a las
operaciones entre entidades asociadas, ha podido alimentarse la teora, ciertamente innovadora,

de
que, por los mismos motivos, tambin estaran cubiertas las normas internas sobre imputacin de
recursos propios, pero de ah no debe seguirse que, an en ausencia de dichas normas, podra
lograrse el mismo efecto jurdico a travs de una interpretacin extensiva de las normas sobre
operaciones
vinculadas.
Es difcilmente exagerable la magnitud del problema de la imputacin de los recursos financieros
entre las entidades que forman parte del mismo grupo de sociedades. En efecto, en un
contexto de libertad de movimiento de capitales que coexiste con una multiplicidad de

jurisdicciones
fiscales, no pocas de entre ellas libradas a las prcticas de competicin fiscal agresiva, es fcil a la
entidad dominante disear la estructura financiera ptima desde el punto de vista fiscal, de
manera
tal que realizando las mismas actividades empresariales y en los mismos lugares la carga fiscal
puede
ser muy diferente.
La estructura financiera ptima, desde el punto de vista fiscal, es aquella que sita los
recursos financieros no remunerados en entidades residentes en jurisdicciones de baja presin

fiscal
y los remunerados en las de alta presin fiscal. Seguidamente se desarrolla un caso prctico.
Estructuras financieras propuestas:
La estructura financiera de las entidades dominante y dependiente se basa en los
mismos criterios.
La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a travs de una entidad instrumental
dependiente.
La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a travs de una entidad instrumental
dependiente no residente y lo propio se hace con la entidad dominante a
travs de otra entidad instrumental dependiente.
118
Representacin de las estructuras financieras:
Estructura financiera normal.
Entidades de crdito
prstamo
capital
Dominante (A)
prstamo
Dependiente (B)
capital
accionistas
Estructura financiera subcapitalizacin simple.
Entidades de crdito
prstamo
capital prstamo
Dominante (A) Instrumental (I) Dependiente (B)
capital
accionistas
Estructura financiera subcapitalizacin doble.
Ent. de crdito
prstamo
capital capital prstamo
Instrumental (II) Dominante (A) Instrumental (I) Dependiente (B)
prstamo capital
accionistas
La entidad de crdito puede residir en el pas de la entidad residente o en otro pas. En
todos los casos supondremos que reside en otro pas que grava los beneficios de las entidades de
crdito al 10% (Irlanda). El tipo de gravamen de A y B es 30 por 100.
119
Contabilidad de las diversas estructuras financieras:
Estructura financiera normal.
Sociedad dominante (A) Sociedad dependiente (B)
200 Tesorera a Capital 100 Tesorera 200 a Capital 100
Prstamos 100 Prstamo (A) 100
(captacin de recursos) (recursos recibidos de A)
xx
100 Prstamos (B) Intereses (A) 10 Rentas explotacin 20
100 Cartera (B) a Tesorera 200 Impuestos 3 H. P. (B) 3
(aportacin recursos a B) Tesorera 10
(resumen de operaciones)
xx
10 Intereses (Crdito) Intereses (B) 10
4 Impuestos Dividendo (B) 7 Resultado 7 a Dividendos a pagar 7
20 Tesorera Otras rentas 13
H. P. (A) 4
(resumen de operaciones) (reparto beneficios)
xx
Divid. a pagar 7 a Tesorera 7

PyGAPyGB
10 Intereses (crdito) Otras rentas 13 Intereses (A) 10 Renta explotacin 20
4 Impuestos (1) Intereses B 10 Impuestos 3
16 Resultado Dividendos B 7 Resultado 7
(1) (16 + 4 (i. Nac.)+ 3 (i. Ext.) = 23 / 0,3 3 = 4)
P y G (consolidada)
10 Intereses (crdito) Rentas explotacin(B) 20
4 Impuestos (A) Otras rentas (A) 13
3 Impuestos (B)
16 Resultado
33 33
Balance consolidado
Tesorera 223 Capital 100
Prstamo 100
H. P. (A) 4
H. P. (B) 3
Resultado 16
223 223
120
Estructura financiera subcapitalizacin simple.
Sociedad dominante (A) Sociedad dependiente (I)
200 Tesorera a Capital 100 Tesorera 200 a Capital 200
Prstamos 100
(captacin de recursos) (recursos recibidos de A)
xx
200 Cartera I a Tesorera 200 Prstamo (B) 200 a Tesorera 200
(aportacin de recursos a I) (concesin prstamo a B)
xx
Tesorera 20 a Intereses (B) 20

10 Intereses (crdito) Dividendo 20 (intereses recibidos de B)
1 Impuestos Otras rentas 13 x
23 Tesorera H. P. (A) 1 Resultado 20 a Tesorera 20
(resumen de operaciones) (distribucin de resultados)
xx
Sociedad dependiente (B)
Tesorera 200 a Prstamo (I) 200
(recursos recibidos de I)
Intereses (I) 20 Rentas explot. 20
P y G (A) P y G (I) P y G (B)
10 Intereses crditos Resultado 20 Inters (B) 20 Inters (B) 20 Renta explotacin 20
1 Impuestos (1) Otras rentas 13
22 Resultado Dividendo (I) 20
33 33 20 20 20 20
(1) (22 + 1 20 (divd. exento) = 3 / 0,3 @ 1)
P y G (consolidada)
1 Impuestos Otras rentas (A) 13
22 Resultado
33 33
Balance consolidado
Prstamo 100
H. P. (A) 1
H. P. (I) 0
H. P. (B) 0
Resultado 22
223 223
121
Estructura financiera subcapitalizacin doble.
Sociedad dominante (A) Sociedad instrumental (II)
(Todos los asientos iguales al supuesto anterior, Tesorera 200 a Capital 200
excepto las relaciones con II) (recursos recibidos de A)
Prstamo (A) 200 a Tesorera 200
(recursos transferidos a A)
200 Capital (II) a Tesorera 200 Tesorera 20 a Intereses (A) 20
(aportacin de recursos a II) (recursos operaciones)
xx
200 Tesorera a Prstamo (II) 200 Resultado 20 a Tesorera 20
(recursos recibidos de II) (distribucin resultados)
xx
20 Intereses (II) a Tesorera 20
20 Tesorera a Dividendos (II) 20
5 H. P. A. a Crditos fiscales 5 [(13 30) / 30%]
P y G (A) P y G (I) P y G (II) P y G (B)
10 Int. Crdit. Otros ing. 13 Result. 20 Int. (B) 20 Result. 20 Int. (A) 20 Int. (I) 20 R. expl. 20
20 Inter. (II) Divid. (I) 20
28 Resultado Div. (II) 20
Cre. Fis. (1) 5
58 58 20 20 20 20 20 20
(1) 28 40 div. ext. 5 = 17 / 0,3 = 5

P y G (consolidada)
28 Resultado Otras rentas (A) 13
Crditos fiscales 5
38 38
Balance consolidado
H. P. A. 5 Prstamo 100
H. P. (A) 0
H. P. (B) 0
H. P. (I) 0
H. P. (II) 0
Resultado 28
228 228
El ejemplo precedente ilustra cmo una misma estructura financiera efectiva, esto es,
referida al grupo de sociedades, determina tres cargas tributarias conjuntas diferentes segn la
diversa
imputacin de la misma entre las entidades que lo componen.
La estructura financiera de doble subcapitalizacin es la ms agresiva porque, considerando
que la razn financiera del grupo es 1 de capital 1 de prstamo, lleva a la entidad dominante a una
es
122
tructura 1 de capital 3 de prstamo y a la dependiente operativa a 0 de capital 2 de prstamo, en

tanto que
los instrumentales tienen 2 de capital 0 de prstamo, de manera tal que la imputacin de los
recursos financieros,
motivada por estmulos fiscales, es 1 de capital y 5 de prstamos en entidades operativas

sometidas
a tributacin normal y 4 de capital y 0 de prstamo en las entidades instrumentales sometidas a
baja tributacin. La consecuencia de esta estructura financiera anmala es un desplazamiento de

la base
imponible desde las jurisdicciones de fiscalidad normal a las de fiscalidad reducida o anormal e
incluso
alta pero que contienen los denominados nichos fiscales o regmenes tributarios privilegiados.
La solucin definitiva al problema descrito es la tributacin sobre una base imponible
consolidada mundial, o, dicho de otro modo, considerar al grupo de sociedades como sujeto
pasivo.
Que nosotros sepamos ningn pas ha adoptado esta solucin, si bien las normas sobre
transparencia
fiscal internacional de amplio alcance como pueden ser las de los Estados Unidos, Alemania y el
Reino Unido, constituyen, en cierta medida, una aproximacin a dicha solucin.
Sin embargo, en el mbito de las sucursales, bastante prximo en esencia al de las sociedades
filiales, aunque no en la forma, la O.C.D.E. viene realizando trabajos de gran inters respecto
de la determinacin del capital del establecimiento permanente.
2. Erosin de la base imponible del grupo de sociedades a travs de la E.T.V.
Balance E.T.V. P y G E.T.V.
Cv 1.000 C 2 Gtos. 80 (int.) Ing. 100 (divd.)
A 998 Resultado 20 (int.)
1.000 1.000 100 (int.) 100 (divd.)
Balance (matriz) M P y G (matriz) M
Cv E.T.V. 2 C 100 Gtos. 280 Ing. 420
Otros 1.998 R 1.900 Resultado 140
2.000 2.000 420 420
Liquidacin:
a) La E.T.V. no forma parte del grupo de sociedades.
E.T.V.: (80) (Base imponible negativa).
Cuota: 0
M: 140 (Base imponible positiva).
Cuota: 49 (140/0'35)
Total cuota: 49
b) La E.T.V. forma parte del grupo de sociedades.

(80) E.T.V. + 120 (M): 60 (Base imponible positiva)
Cuota: 21 (60/0'35)
Total cuota: 21
123
ANEXO II. RESUMEN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE
IMPOSICIN SOBRE LA RENTA RELATIVA A LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE
ESTABLECIMIENTO Y DE LIBERTAD DE MOVIMIENTO DE CAPITALES
a) Avoir Fiscal (270/83). Los establecimientos permanentes no tienen derecho al "avoir
fiscal" por dividendos internos, cuando las sociedades residentes s lo tienen; en algunos casos el
convenio con el pas de la central s concede el "avoir fiscal".
Es discriminatorio. El derecho de establecimiento (art. 43) obliga a dar el mismo trato a
establecimientos permanentes que a sociedades residentes (principio de trato nacional).
Se suscita el tema de la comparacin entre residente y no residente, y el Tribunal de
Justicia responde que esta comparacin es posible, aunque despus en Schumaker admiti que,
como regla general, no son comparables, aunque cabran las excepciones... y luego en otras
sentencias
ha venido comparando.
b) Commerz bank (330/91). Los establecimientos permanentes no tienen derecho a intereses
en la devolucin de ingresos indebidos en relacin con convenios, pero los residentes s la tienen.
Es contrario a la libertad de establecimiento. Hay una discriminacin por razn de nacionalidad,
aunque las normas discriminatorias no sean sustantivas.
c) Futura (250/95). Los establecimientos permanentes en Luxemburgo deben acreditar
las prdidas a compensar mediante una contabilidad relativa a las operaciones en Luxemburgo, si
bien los beneficios pueden ser los distribuidos o imputados en base a la contabilidad de la central.
Es una restriccin a la libertad de establecimiento la exigencia de una contabilidad adicional.
No hay propiamente discriminacin porque tambin los residentes estn obligados a la llevanza
de contabilidad, pero hay una sobrecarga formal al no residente: adems de la contabilidad de la
casa central debe llevar la contabilidad del establecimiento permanente, y esto es una restriccin.
Pero el Tribunal de Justicia entiende que la restriccin puede estar justificada para "garantizar la
efectividad de los controles fiscales"; de manera que da vida a una "exigencia imperativa de
inters
general", en desarrollo de la doctrina de Cassis de Dijon* que hasta entonces no se haba aplicado.
Pero, inversamente, el Tribunal de Justicia entiende que la medida de control fiscal no es

proporcional,
porque no admite otro medio de prueba de las prdidas que la contabilidad.
En mi opinin (Lehner y otros tambin) el Tribunal de Justicia ha ido muy lejos. El argumento
de restriccin basado en la doble contabilidad, afirmando que es una carga que afecta
especialmente
a los no residentes, es insostenible porque la libertad de establecimiento no puede suponen una
patente de corso para operar en un pas al margen de sus leyes. El cumplimiento de las leyes
tributarias
y, por tanto, la obligacin de llevar contabilidad por el establecimiento permanente no es una

restriccin
de la libertad de establecimiento sino una carga inherente al ejercicio de esa libertad. Si se hubiera
utilizado
la tcnica de comparacin con las entidades residentes no se hubiera llegado a este dislate,
porque
las sociedades residentes estn tambin obligadas a la llevanza de la contabilidad para compensar.
* Cassis de Dijon (120/78). Nace la doctrina segn la cual ciertas medidas de carcter restrictivo
(en relacin con la libre
circulacin de mercancas) podan estar justificadas para "...salvaguarda la efectividad de los

controles fiscales...". Se trata de
doctrina de las "exigencias imperativas de inters general...". Esta doctrina tambin dio origen a la
de la "coherencia fiscal"
(Bachman).
124
d) Royal Bank of Scotland (311/97). En Grecia los establecimientos permanentes son
gravados a un tipo superior a las sociedades residentes.
Las entidades residentes y los establecimientos permanentes forman su base imponible
de la misma manera an cuando estos ltimos limitan su tributacin a la renta local. Por tanto es
discriminatorio
un tipo de gravamen superior para los establecimientos permanentes. El establecimiento
permanente debe recibir el trato nacional.
e) Saint-Gobain (307/97). (Ver apartado 8.6.)
f) Baxter (254/97). En Francia un impuesto especial sobre el volumen de negocios de
las empresas farmacuticas permite la deduccin de los gastos de I + D realizados en Francia.
Esto es contrario a la libertad de establecimiento porque las filiales francesas de matrices

europeas
generalmente no realizan el I + D en Francia. Es interesante notar que el Tribunal de Justicia

admiti
el "control fiscal" como una exigencia imperativa de inters general, capaz de justificar una
restriccin al
ejercicio de las libertades fundamentales, pero no encontr proporcionada la medida francesa, ya

que el
control fiscal no debe llevar tan lejos como para excluir los gastos de I + D realizados fuera de
Francia.
g) Daily Mail (81/87). Una empresa inglesa traslada su sede a Holanda, pero la Administracin
britnica quera liquidar las plusvalas latentes.
El Tribunal no entra en el fondo del asunto, aunque el Abogado General crea que no
atentaba al derecho de establecimiento la liquidacin de plusvalas.
h) ICI (264/96). En UK la matriz puede compensar las prdidas de otras sociedades
del grupo (cesin de prdidas), excepto si en el grupo existen sociedades no residentes.
El Tribunal de Justicia aprecia que hay una restriccin al ejercicio del derecho de establecimiento
establecida por el Estado de salida (UK). La comparacin se hace grupos meramente internos
(cesin plena de prdidas) y grupos mixtos (no cesin de prdidas). No se aprecia que el motivo de
control fiscal sea, en este caso, determinante de una exigencia imperativa de inters general.
i) XAB e YAB (200/98). Las transferencias entre sociedades suecas desde la matriz a la filial
son gasto en la primera e ingreso en la segunda, pero no si la relacin de participacin necesaria

(9/10)
se logra a travs de filiales establecidas en el extranjero, incluso en otros pases miembros de la

U.E.
El Tribunal de Justicia aprecia restriccin a la libertad de establecimiento establecida por

el Estado de salida (Suecia). La compensacin sera entre el grupo permanente interno y el grupo
mixto. No aprecia justificacin.
j) Safir (118/96). Las compaas de seguros residentes en Suecia deben pagar un tributo
del 15% (seguros de pensin) o del 27% (seguros de capital). Tratndose de seguros concertados
con entidades no residentes sin establecimientos permanentes en Suecia el asegurado debe
satisfacer, sobre el importe de la prima, un seguro equivalente.
El Tribunal de Justicia entiende que hay una restriccin a la prestacin libre de servicios,
porque el impuesto equivalente puede disuadir a los suecos a concertar seguros en compaas no
establecidas
en Suecia. La comparacin es entre dos residentes, que suscriben plizas internas o externas.
El Gobierno sueco y tambin el britnico, argumentaron que el rgimen fiscal estaba justificado
en la coherencia del rgimen fiscal y en los controles fiscales, y el rgano jurisdiccional sueco
argument que el impuesto equivalente tena por objeto mantener la neutralidad en la

competencia
por captar el ahorro (si el asegurado demostraba que la compaa extranjera tributaba segn un
tributo
similar al sueco el impuesto equivalente no se exiga o bien se bonificaba hasta el 50 por 100).
125
Pero el Tribunal de Justicia no discuti con detalle esta alegacin de coherencia fiscal, en
la que se hallaban inmersos dos bloques normativos: el sueco y el extranjero y dos sujetos pasivos:
la
compaa de seguros y el asegurado. Se limit a afirmar que el objetivo de la normativa fiscal

sueca
poda alcanzarse a travs de mecanismos menos restrictivos de la libertad de prestacin de

servicios,
por ejemplo, "...un sistema de impuesto sobre los rendimientos del capital de seguro de vida
calculado
conforme a un tanto alzado, aplicable de igual manera a todos los seguros, tanto si se suscribieron
con
compaas establecidas en el Estado miembro de que se trate o en otro Estado miembro...". Al

razonar
as el Tribunal de Justicia admite, de manera indirecta, que existe una causa de justificacin:
mantenimiento
de la coherencia fiscal contemplando diferentes bloques normativos y diferentes sujetos pasivos,
si bien, en el presente caso, el Tribunal de Justicia entiende que las medidas tomadas para hacer
efectiva
dicha causa de justificacin, no cumplen con el principio de proporcionalidad.
k) Vestergard (55/98). La Administracin danesa niega la deduccin de los gastos por
asistencia a un congreso para auditores celebrado en la zona griega de Creta, todo ello basado en
que Creta es lugar de esparcimiento turstico.
Hay restriccin a la libre prestacin de servicios porque la interpretacin administrativa y
jurisprudencial de la norma danesa determina que sea ms difcil deducir juntos incurridos en
otros
Estado miembros que en Dinamarca. El Tribunal de Justicia rechaza la aplicacin de la coherencia
fiscal como causa de justificacin, porque "...no existe una relacin de causalidad directa entre la
medida restrictiva y el rgimen fiscal aplicable a la operacin afectada...". Ciertamente es as

porque
aqu no hay sino un problema de justificacin del gasto. Por eso el Tribunal de Justicia entra en la
cuestin del control fiscal y advierte que para alcanzar una justificacin satisfactoria deben
aplicarse
los mecanismos de la Directiva 77/799/CEE.
Es importante aadir que las normas antielusin de los sistemas tributarios nacionales
que, de alguna manera, pretendan justificarse en la carencia de informacin, en cuanto produzcan
restricciones a las libertades o discriminacin sern contrarias al Derecho Comunitario y no podrn
justificarse en la doctrina de las "exigencias imperativas de inters general".
l) Verkoijen (35/98). Los dividendos internos disfrutan, en Holanda, de exencin o tributacin
reducida, pero los dividendos externos tributan totalmente por el IRPF.
El Tribunal de Justicia aprecia restriccin a la libertad de movimiento de capitales, que la padecen
los residentes holandeses respecto del lugar de inversin, pero tambin las entidades no
holandesas
ya que les es ms difcil tomar capitales en Holanda. No aprecia justificacin, a pesar de que el
argumento de coherencia fiscal era muy estimable: la exencin del dividendo por el IRPF se
justifica en el
previo gravamen del beneficio por el I.S. holands; pero tratndose de dividendos extranjero tal
gravamen
no existe, por tanto tampoco procede la exencin. El Tribunal de Justicia se apega a la doctrina del
"vinculo
directo": mismo contribuyente, mismo impuesto. La doctrina del "vinculo directo" es

incomprensible
porque a su amparo van a ser desestimadas justificaciones muy estimables; inversamente,

estimadas
otras no tan estimables. La coherencia fiscal debera servir para proteger los fundamentos
esenciales del
sistema tributario. Este sera el caso en Verkoijen. Resulta paradjico que el Tribunal de Justicia
exige la
igualdad de trato del dividendo (interno-externo) cuando el Impuesto sobre Sociedades no est
armonizado,
de manera que esa igualdad de trato generar ventajas para las entidades emisoras en Estados
miembros de baja fiscalidad (Irlanda). No es manera de abordar el problema...
m) Hoechst (397/98 y 410/98). Las sociedades residentes en el Reino Unido pueden
acogerse a un rgimen que les permite pagar dividendos a su matriz, tambin residente en el
Reino
Unido, sin satisfacer al ACT (actualmente desaparecido), pero no pueden acogerse a dicho rgimen
si
la matriz reside en otro Estado miembro.
Implica un restriccin al derecho de establecimiento. No se aprecia la justificacin de la
coherencia fiscal.
126
ANEXO III. CASOS PRCTICOS: ELUSIN FISCAL INTERNACIONAL
1. Repatriacin del beneficio en rgimen de exencin. Aprovechamiento de prdidas
1. (Artculos 20.bis y 101 Ley 43/1995)
Estructura financiera previa Estructura financiera posterior
A + 100 A + 100
B + 100 B + 100
C 100 C 100
A: matriz residente.
B: operativa no residente (Irlanda).
C: operativa no residente.
La nueva estructura se ha logrado mediante un canje de valores del artculo 101 de la
Ley 43/1995.
Tipos de gravamen: A (35%) B (Irlanda 10%) C (EE.UU 33%). B distribuye el beneficio.
Los resultados sealados en los esquemas de estructuras reflejan exclusivamente las operaciones
propias de las entidades.
Tributacin:
De la estructura financiera previa:
A 35 [(100 b. prop + 90 divd. 90 divd.) / 0'35]
B 10 (100 / 0'1) (Irlanda)
C 10
Total 45
De la estructura financiera posterior
A 10 (100 b. Prop 100 deprec + 90 divd. 90 divd.)
B 10 (100/0'1)
C 10
Total 10
127
La Ley 6/2000, fomenta la siguiente conducta fiscal:
Supercapitalizar las entidades residentes en zonas de baja tributacin.
Fraccionar al mximo la realizacin de las actividades empresariales del grupo entre
las diversas entidades no residentes que lo forman.
Procurar que las entidades con prdidas dependan de la entidad matriz, si la misma
tiene beneficios propios.

Procurar que las entidades con beneficios dependan de la entidad matriz, para posibilitar
la repatriacin de los mismos en rgimen de exencin, compensando las
imputaciones de prdidas y permitiendo la distribucin de beneficios.
Observaciones.
Aplicacin del artculo 110.2 Ley 43/1995?
El efecto prctico es que los beneficios del grupo de sociedades tributen al tipo de
gravamen de Irlanda.
2. Transmisin de la participacin con prdidas habiendo mediado previamente plusvalas exentas
2. de la participacin en otra entidad del grupo de sociedades
Estructura financiera previa Estructura financiera posterior
AA
BCEBCE
DD
Se proyecta la venta de CvD con prdidas. Previamente la venta de CvD de B a C determin
plusvalas exentas del artculo 20.bis. A la estructura financiera posterior se llega a travs de un
canje de valores del artculo 101, lo que es posible porque E es residente en un pas U.E. E
transmite
la participacin sobre D y registra prdidas, que A absorbe por virtud de la provisin por
depreciacin.
A, B y C son residentes en territorio espaol. D y E son no residentes.
Tributacin.
Las prdidas sufridas por E no son tales porque no debi de contabilizar por un
valor de mercado superior al normal de mercado. Se trata de una contabilizacin
irregular, de acuerdo con la Cuarta Directiva.
128
Fraude a la ley tributaria. Norma defraudada: la restriccin del artculo 20.bis.2.c) Ley
43/1995. Norma de cobertura: el canje de valores del artculo 101 de la Ley 43/1995.
Aplicacin del artculo 110.2 Ley 43/1995?
Si en la transmisin de CVD de B a C hubiera habido prdidas, y ahora la venta de CVD se

proyecta con beneficios, es probable que el grupo realice la misma operacin para situar el
beneficio
en E, supuesto que disfrute del rgimen de exencin-participacin.
3. Origen extranjero de los beneficios. Compatibilidad con la transperencia fiscal internacional
3. (Artculos 20 bis y 121 Ley 43/1995)
P y G (filial)
Compras 80 Ventas 100
I. Soc. 4 Intereses bonos USA 14
Resultado 30
114 114
Se trata de una fbrica de conservas, radicada en una zona de empresas en Blgica
que disfruta de un conjunto de beneficios fiscales que reducen su tributacin a un tipo efectivo
prximo
al 10 por 100.
Balance
Inmovilizado 180 Capital 100
Existencias 17 Reservas 370
Clientes 3 Resultado 30
Bonos USA 300 (tipo inters 46%)
500 500
Reparte todo el resultado.
Tributacin.
Ms del 85 por 100 de los ingresos provienen de ingresos correspondientes a rentas
no afectas a transparencia fiscal internacional (artculo 20.bis.1.c).
Los intereses de bonos USA son rentas afectas a transparencia fiscal internacional.
Adems, exceden los mnimos del artculo 121.3.
Por tanto:
Inclusin por transparencia fiscal internacional: 14.
Dividendos exentos del artculo 20.bis: 16.

129
4. Establecimiento permanente supercapitalizado
Casa Central (incluido el e. p.) E. P.
Activo 100 Capital 10 Activo 40 Capital 20
Pasivo 90 Pasivo 20
100 100 40 40
P y G Central P y G E. P.
Intereses internos Intereses 16 Intereses 4
[(90 20) / 008] 56
Intereses internos
[(100 40)01] 6
I. Soc.
[(4 16) / 01] 024
Intereses externos
(20 / 008) 16
Intereses externos
(40 / 01) 4
Resultado 4 4
I. Soc. ep 024 10
I. Soc. esp
[(10 72 216)035] 022
Resultado 234
10
El sujeto pasivo ha calculado el I. Soc. restando del beneficio total antes de impuestos 2'8 (10-
7'2) el resultado del e.p., segn la contabilidad del e.p. (2'16), y aplicando el tipo de gravamen del
I. Soc.
Tributacin.
La forma en la que el sujeto pasivo ha aplicado la exencin del 20.ter no parece correcta,
porque el e.p est supercapitalizado en relacin con la central.

Para calcular la exencin del 20.ter debe partirse de una estructura de financiacin del
e.p. que sea normal, es decir, no supercapitalizada. Esta estructura no necesariamente debe ser la
misma que la de la casa central, porque los activos que gestiona el e.p. pueden ser ms
arriesgados,
puede haber reglamentaciones locales ms exigentes... En el ejemplo propuesto supondremos que
no hay motivos para que la estructura financiera del e.p. deba ser diferente a la de la casa central.
En este caso la liquidacin procedente sera:
Beneficio antes de impuestos (10 7'2) = 2'8
Beneficio imputable al e.p.
100
2'8 40 = 1'12
Impuesto sobre el beneficio del e.p. = 0'24
Resultado del e.p exento art. 20.ter = 0'96 (1'12 0'24)
I. Soc: (10 7'2 0'96) / 0'35 = 0'55
130
5. Rentas diferidas por operaciones del captulo VIII del ttulo VIII y la deduccin por plusvalas de
5. fuente extranjera. (Artculo 20.bis.2.c.) Ley 43/1995)
CASO 1.o
Recomposicin de cartera de valores al amparo del artculo 101, tomando participacin
sobre una entidad residente en U.E. desprendindose de cartera de valores espaola cotizada.
Esta
operacin tambin estaba amparada por la legislacin anterior. La novedad est en la particin de
la
plusvala para aplicar el artculo 20.bis.
Contabilidad
Entidad residente en Espaa (socio)
Cartera extranjera U.E. 100 a Cartera espaola 100
(por el canje)
(Valor mercado en el momento de realizar la

operacin 300.) (Beneficios acumulados durante
el tiempo de tenencia de la participacin 80.)
Entidad residente en U.E. (beneficiaria)
Cartera espaola 300 a Capital 80
Prima 220
(por el canje)
Entidad residente en Espaa (Socio)
Tesorera 700 a Cartera extranjera U.E. 100
P y G 600
(por la posterior transmisin)
Liquidacin:
Plusvala total: 600
Plusvalas diferidas: 200
Plusvalas no diferidas: 400 (exenta art. 20 bis)
Base imponible: 200
Cuota ntegra: 70 (200 / 035)
Deduccin art. 28.5: 28 (80 / 035)
Cuota lquida: 45
Comentario:
La comprobacin del valor normal de merado en la fecha de la operacin de canje es
crucial. El sujeto pasivo est interesado en valorar a la baja. Adems de ello, nos encontramos con
la
dificultad de que la contabilidad recoger los valores histricos.
131
CASO 2.O
Recomposicin de cartera de valores al amparo del artculo 101 resultando ser la participada
de la entidad beneficiaria del canje una entidad no residente en U.E. Esta operacin no estaba
amparada por la legislacin precedente.
Contabilidad
Entidad residente en Espaa (socio)
Cartera U.E. 100 a Cartera espaola 100
(por el canje)
(La cartera extranjera otorgaba un porcentaje
de participacin del 2%, la participada realiza
actividades empresariales y est sujeta a
impuesto extranjero indiciario.) (Valor de mercado
en el momento de realizar la operacin
300) (la cartera U.E. cumple todos los requisitos
del 20.bis para la exencin.)
Entidad residente en U.E. (beneficiaria)
Cartera extranjera 300 a Capital 20
Prima 280
(por el canje)
Entidad residente en Espaa (Socio)
Tesorera 700 a Cartera U.E. 100
P y G 600
(por la posterior transmisin)
Liquidacin:
Plusvala total: 600
Plusvala diferida: 200
Plusvala no diferida: 400
Base imponible:
(La distincin entre ambas plusvalas no tiene
efecto porque la participacin sobre la entidad extranjera
cumple con los requisitos b) y c) del art.
20.bis.1.) (Por tanto toda la plusvala estar exenta
de acuerdo con lo previsto en el art. 20.bis.2.d)b').)
Comentario:
La no mencin del no cumplimiento del requisito de la letra a) del artculo 20.bis.1.a)
en el artculo 20.bis.2.d)b') determina que a travs de un canje de valores con una entidad U.E.
como adquirente se puedan "lavar plusvalas". Estaramos, tal vez, ante un supuesto de fraude o
evasin fiscal.
132
ANEXO IV. CASOS PRCTICOS: TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
1. Determinacin del impuesto imputable a las rentas positivas susceptibles de inclusin.
1. Comparacin con el Impuesto sobre Sociedades a pagar en Espaa
1. (Artculo 121.1.b) Ley 43/1995)
P y G (entidad participada)
Compras 2.435 (4) Ventas 2.800 (1)
Intereses 800 (4) Intereses 1.000 (2)
Personal 15 (5) Dividendos 200 (3)
Otros gastos 50 (5)
Resultado 700 (6)
4.000 (4) 4.000 (1)
(1) Comercio mayorista.
(2) Bonos cotizados.
(3) Participacin en entidades operativas, superior 5 por 100.
(4) Imputacin de intereses en funcin de los activos: a ventas 200, a intereses 500, a dividendos
100.
(5) Los gastos de personal y los gastos restantes son imputables a las ventas.
Liquidacin del impuesto extranjero:

Renta fiscal: 100 (2.800 2.435 15 50 200) (empresarial)
500 (1.000 500) (intereses)
(300) (reduccin por reserva financiera)
100 (200 100) (dividendos) (exenta)
Total: 400
Tipo gravamen: 40%
Impuesto sobre el beneficio: 160
Liquidacin del Impuesto sobre Sociedades:
Intereses (121.2.b) 500
Dividendos (121.2) (no)
Empresariales (121.2) (no)
Total 500
Impuesto sobre Sociedades 175 (500 / 0'35)
Impuesto extranjero 80 (500 300 / 0'4)
El rgimen fiscal es privilegiado.
133
2. Rgimen de la ETV a partir de la Ley 6/2000 y transparencia fiscal internacional
2. (Artculos 121 y 130 Ley 43/1995)
P y G (entidad participada) (3)
Rentas 500 Dividendos cotizados 100 (1)
Dividendos participados 400 (2)
500 500 (1)
(1) Dividendos de sociedades cotizadas en bolsa extranjera; valor de adquisicin de la inversin

1.000 millones.
(2) Dividendos de sociedades operativas, superior 5 por 100.
(3) Las acciones son nominativas y entre las actividades de su objeto social est la gestin y
administracin de valores de
renta variable extranjeros; los valores cotizan en la bolsa de Francfort.
Liquidacin del impuesto extranjero:

Renta fiscal: 100 (dividendos en bolsa)
400 (dividendos operativos) (exentos))
Total: 100
Tipo gravamen: 20%
Impuesto sobre el beneficio: 20
Liquidacin del Impuesto sobre Sociedades:
Dividendos en Bolsa: 100 (exentos, art. 130)
Dividendos operativos: 400 (exentos, art. 20.bis)
Total: 0
Comentario:
Aunque el nuevo rgimen de la ETV no ha modificado las rentas susceptibles de inclusin
de la transparencia fiscal internacional, y el rgimen de transparencia fiscal internacional ha de
entenderse preferente respecto del de la ETV por razn de especialidad, la exencin de los
dividendos
a partir de 1.000 millones de inversin determina que el requisito de que el impuesto extranjero
sea inferior al 75 por 100 del impuesto espaol no se cumpla, porque el impuesto espaol es nulo
en
virtud de la exencin que para los dividendos de fuente extranjera se contiene en el artculo 130.
134
3. Las entidades de crdito y la transparencia fiscal internacional
P y G (entidad de crdito fiscal internacional)
Intereses 200 Intereses terceros 100
Otros gastos 8 Intereses residentes vinculados 120
Resultado 30 Dividendos valores negociables 10
Dividendos valores no negociables 8
238 238
Rentas tipificadas:
Letra c) ( )
( ) 11'4
238 8
120 30 8 =
Letra b) 8 (supuesto que sean dividendos de sociedades que no realicen actividades

empresariales
Letra b) 8 en, al menos, el 85%.)
Esquema de tributacin de las entidades de crdito.
Rentas de la actividad crediticia No afectas
Operan frente a
terceros
Rentas tipificadas en las letras a), b) y d) Afectas
Operan frente a terceros en ms del 50% (Idem si operan totalmente frente a terceros)
Rentas de la actividad crediticia frente a
terceros. No afectas
Rentas de la actividad crediticia frente a
vinculados residentes. Afectas
Entidades
de
crdito
Operan frente a
terceros y vinculados
residentes
Operan frente a terceros en el 50% o menos
Rentas tipificadas en las letras a), b) y d).
Afectas.
135
4. Las holdings extranjeras y la transparencia fiscal internacional
4. Relacin con el artculo 20.bis)

A
100%
Espaa
Extranjero
B (tenencia de cartera de valores)
70% 50% 15%
D (subholding) E (subholding)
20%
C (tenencia de valores
C en bolsa, participaciones
C inferiores 5%)
F (operativa 85%) G (operativa 85%)
R (entidad de crdito,
R opera frente a terceros)
C, F, G, R, distribuyen dividendos; D y E disfrutan del mtodo de exencin-participacin
(Holanda); R est temporalmente exenta; B ha concedido prstamos a C, F y G; D ha transmitido el

4
por 100 de F, obteniendo una plusvala. B disfruta del mtodo de exencin-participacin (Blgica).
P y G (B)
Intereses 10 Dividendo C 40
Resultado 100 Dividendo D 20
Dividendo E 10
Dividendo R 30
Inters C 2
Inters F 4
Inters G 4
110 110
Rgimen de las rentas positivas obtenidas por B:
No son renta positiva susceptible de inclusin los dividendos que B obtiene de D y

E, pero s el que obtiene de C.
No son renta positiva susceptible de inclusin los intereses que B obtiene de F y G,
pero s los que obtiene de C.
No es renta positiva susceptible de inclusin el dividendo que B obtiene de R.
Si B distribuye dividendos, debemos tener en cuenta:
Que la parte del dividendo imputable a renta en transparencia fiscal no es incluir
en la base imponible, por aplicacin del artculo 121.
136
Que para calcular el 85% de actividad empresarial no se tomarn los intereses
afectos a transparencia fiscal internacional, ni los dividendos del banco R, por estar
exento temporalmente.
Por tanto, el clculo ser:
()()()
34'5 por100
110
20 10 dividendos no afectos 4 4 intereses no afectos
+++
Por tanto los dividendos que B distribuya no disfrutarn de la exencin del artculo 20.bis).
5. Regla de mnimum. Aplicacin en las legislaciones norteamericanas, alemana y espaola
P y G (entidad no residente) (dlares)
Gastos actividad 800.000.000 Ingresos actividad 1.000.000.000
Resultados 230.000.000 Intereses bonos 30.000.000
1.030.000.000 1.030.000.000
Nmero de socios residentes: 5, cada uno el 20%.
La renta afectada son los intereses.
Regla americana.
Hay inclusin porque la renta afectada excede de 1.000.000, aunque el porcentaje
respecto de los ingresos totales es inferior al 5%.

Regla alemana.
Hay inclusin, porque aunque los ingresos correspondientes a la renta afectada no
exceden del 10%, de los ingresos totales, la renta afectada excede, para cada socio,
de 120.000 DM.
Regla espaola.
No hay inclusin porque 1.030.000.000 / 4% = 41.200.000, que es superior a la
renta afectada (30.000.000).

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MEDIDAS ANTIELUSIN FISCAL

Autor: Eduardo Sanz Gadea

Inspector de Hacienda del Estado

DOC. N.o 22/01

Nota del autor: El presente documento recoge, bsicamente, la intervencin de su autor

en el I Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Internacional, organizado por la Escuela

para evitar la elusin fiscal. Su finalidad es puramente informativa.

Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboracin.

pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.

Edita: Instituto de Estudios Fiscales

Depsito Legal: M-23771-2001

11. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

11. 11.11. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

11. 11.12. Libertad de movimientos de capitales

11. 11.13. Principio de independencia y libre concurrencia

12. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO DE DOCTRINAS

13. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES: COMPETITIVIDAD DE LAS

2.1 EMPRESAS MULTINACIONALES

14. LA CONDUCTA FISCALMENTE PREVISIBLE

15. MEDIDAS ANTIELUSIN DE LA LEGISLACIN FISCAL ESPAOLA: CLASIFICACIN

12. 16.11. Aspectos previos

12. 16.12. La subcapitalizacin en los textos de la O.C.D.E.

12. 13.12. 6.12.1. La norma de subcapitalizacin y el principio de libre concurrencia

12. 16.12. 6.12.2. capitalizacin

12. 16.12. 6.12.4. La norma de subcapitalizacin y el principio de no discriminacin

12. 16.13. Recientes desarrollos y propuestas

12. 16.14. La norma de subcapitalizacin del artculo 20 de la Ley 43/1995

12. 16.14. 6.14.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalizacin

12. 16.14. 6.14.2. Mandato de la norma de subcapitalizacin

12. 16.17. La subcapitalizacin de la sociedad dominante

17. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

17. 17.11. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales

13. 17.12. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales

13. 17.13. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin

13. 17.14. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional

13. 17.15. Causas de transparencia fiscal internacional

13. 17.16. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional

12. 17.16. 7.16.1. Control sobre la entidad no residente

12. 17.16. 7.16.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente

13. 17.17. Rentas afectadas

12. 17.16. 7.17.1. Tipologa de las rentas afectadas

12. 17.16. 7.17.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola

12. 17.16. 7.18.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos

12. 7. 116. 7.18.3. con la renta total

12. 17.61. 7.18.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos

12. 17.61. 7.18.5. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional

13. 17.19. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional

12. 17.61. 7.19.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin

12. 17.61. 7.19.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin

12. 17.61. 7.91.4. 7.9.4.1. Normas aplicables

12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.3. Tratamiento de prdidas

12. 17.61. 7.9.14. 7.9.4.5. base imponible

12. 17.61. 7.19.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero

12. 17.61. 7.19.7. Transmisin de la participacin

12. 17.61. 7.19.8. Obligaciones de informacin

12. 17.61. 7.19.9. Presunciones

13. 17.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional

12. 17.10. 7.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva

12. 17.10. 7.10.2. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo

112. 7.10. 7.10.3. colectiva

12. 17.10. 7.10.4. Tributacin de inversin colectiva. Derecho Comparado

13. 17.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional

12. 17.10. 7.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica