SOCIOLOGA DEL DERECHO

INTRODUCCIN

Para el Socilogo o el estudiante de la disciplina existe una clara distincin entre Sociologa General y
las Sociologas Especiales. La Sociologa del Derecho pertenece a stas ltimas y tiene una reciente
importancia desde su aparicin a fines del Siglo XIX. En la presente se incluye una variedad de temas
que tienen que ver con el derecho desde una perspectiva sociolgica. El objetivo es generar la
comprensin del objeto de estudio y de su importancia actual como mbito especfico del conocimiento
y en la investigacin cientfica por una parte, y suscitar el sentido crtico y el debate por otra. Cometido
que entendemos vlido tanto para los estudiantes de Sociologa, como para los Cientficos del Derecho
de la Teora General de la disciplina, los cientistas polticos, como para abogados, magistrados
judiciales y auxiliares de la Justicia como poder del Estado.

I. UNA APROXIMACIN A LA DEFINICIN DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

La sociologa del derecho puede ser definida con sencillez y amplitud a travs de la interconexin de
los dos trminos de su nomenclatura: la sociologa jurdica se ocupa de la influencia de los factores
sociales en el derecho y de la incidencia que ste tiene, a su vez, en la sociedad; la mutua
interdependencia de lo social y lo jurdico. Entre nosotros, L. Garca San Miguel, ha indicado dentro de
esta perspectiva dos campos de la investigacin sociolgica-jurdica:

El problema gentico del Derecho y la accin causal del derecho. Tambin L. M. Friedmann, uno de
los macro socilogos jurdicos de nuestra poca, aluda a estos dos grandes campos de la sociologa
del derecho: Las fuerzas sociales que producen o influyen en el derecho y lo que llamaba el impacto
del derecho.

La visin de Bifronte de R. Treves sobre sociologa del derecho: una sociologa jurdica compuesta de
dos partes conectadas y complementarias : la individualizacin del derecho en la sociedad, que
presenta el derecho dentro de la sociedad, y la individualizacin de la sociedad y la accin social en el
derecho, que presenta la sociedad para el derecho.

Como bien dice el socilogo del derecho italiano, los orgenes de la sociologa jurdica cabe encontrarlas
tanto en la aproximacin al derecho desde los estudios sociolgicos; como en la aproximacin a los
factores sociales dado el estudio del Derecho.

Por lo que he ledo y lo que hablan libros de sociologa, filosofa del derecho, y sociologa del derecho
en esta ltima viendo su proceso histrico, puedo decir que: En una ciencia social en gestacin, de
orgenes cercanos, que ha tenido recientemente un gran desarrollo temtico y metodolgico es mejor
no definir a grandes rasgos, que es lo que han hecho los autores que he citado anteriormente. El avance
en los mtodos de compresin y en los nuevos temas hara pronto insuficiente una definicin minuciosa.

Por otro lado podra dar una definicin un tanto ambigua la cual sera:

La Sociologa del Derecho: Que hace del Derecho su tema de investigacin sociolgica; esto sera los
pequeos grupos y sistemas de notacin. La finalidad que busca sta, es el significado del Derecho en
la sociedad global o la descripcin de sus procesos internos, o de ambas cosas a la vez.
II. CONCEPTO
La Sociologa es la ciencia que estudia los fenmenos socioculturales que surgen de la interaccin
entre los individuos y entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por Augusto Comte,
nacido en Montpelier en el ao 1798. Comte sent las bases del Positivismo en su "Curso de filosofa
Positiva" editada entre los aos 1830 al 1842, y defini la sociologa como ciencia.

La Sociologa Jurdica es una rama de la Sociologa General que tiene por objeto el estudio de los
fenmenos jurdicos o de derecho. La Sociologa Jurdica parte del principio de que todos los
fenmenos jurdicos son fenmenos sociales aunque no todos los fenmenos sociales son fenmenos
jurdicos. Tambin existen los fenmenos sociales no jurdicos, como son los fenmenos de usos
sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad.

La fundacin de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien naci en
Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del ao 1862.
La idea de este gran jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas las
pocas, no reside ni en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma".

Ehrlich entenda que la idea esencial de la Sociologa Jurdica era: "La existencia de un orden social
pacfico y espontneo, no contencioso, que se forma por un arreglo de las voluntades individuales o
colectivas, y que aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte sin la
necesidad de recurrir a normas abstractas, a travs de la apreciacin de la justicia del caso".

III. DISTINTAS VERTIENTES TERICAS DE LA SOCIOLOGA JURDICA.

Desde la filosofa jurdica, las antiguas concepciones del Derecho Natural, que nacen en el Derecho
Romano Clsico, que lo conceptualizaba como los derechos inmanentes de los hombres que hacen a
la dignidad de la persona (a la vida, la libertad, a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que son
anteriores al derecho legislado, que fue entre otros- tratado por Ulpiano quin clasificaba al derecho
en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho Civil; y c) Derecho de Gentes, aplicable a todas las
personas que no eran de Roma.

Que luego se proyecta en la Concepcin Tomista de la trada de leyes que abarcaba: 1) la ley divina;
2) la ley natural; y 3) la ley humana.

Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge la concepcin racionalista del Derecho Natural
como anterior al derecho positivo. En el siglo XVIII los filsofos franceses de la Ilustracin tienen
tambin su propia concepcin del Derecho Natural como anterior al Estado. En todas las vertientes, el
derecho natural apareci como una valla al poder absoluto de la monarqua, cuya finalidad era limitar
el poder del Prncipe y garantizar las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolucin de
1789 en Francia, aparece la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que convierte
a los derechos naturales en derecho escrito y legislado.

En el siglo XX van a surgir las posiciones del Positivismo Jurdico que va sostener que slo es
derecho la norma positiva creada por el Estado, y en sta concepcin descoll particularmente la
figura de Hanz Kelsen y su Teora Pura del Derecho. Que ejerci gran influencia en Europa y Estados
Unidos, teniendo discpulos destacados en Amrica Latina y la Argentina.

Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado en la de Carlos Cossio que
estimaba que el objeto del derecho era la conducta humana en interaccin regulada, concepcin
2
denominada egolgica que se expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autora. A su vez,
existen en Argentina seguidores de la Teora Analtica acuada recientemente en Europa y visualiza
de un modo distinto los problemas centrales de la Teora General del Derecho.

Sin embargo, en el plano de la Sociologa Jurdica existen dos grandes vertientes de pensamiento
que se pueden sintetizar como Teoras integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al
sistema normativo una funcin que articula y organiza la sociedad.

Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de Emil Durkheim quin siguiendo a
Montesquieu aprecia al derecho como hecho social que deviene en institucin social que en el tipo
de Solidaridad Orgnica de la moderna sociedad industrial, articula las distintas instituciones polticas,
econmicas, religiosas, de diversidad de ideas en un todo coordinado por el derecho cuyas funciones
se corresponden con el mantenimiento de la divisin del trabajo y la solidaridad por el consenso social.

Cronolgicamente cabe ubicar en sta vertiente a la Teora de Max Weber y su visin de la accin
social que integra al derecho como tipo de accin axioracional o racional con relacin a un valor.
El tipo ideal Burocrtico dependiente de la Economa Capitalista y el tipo de Dominacin
racional-legal representa un punto central de la Moderna Sociedad Industrial, Cientfica y opuesta a
la tradicional en la que el Derecho juega un papel fundamental en el establecimiento de reglas
previsibles que tornan eficiente la organizacin y sus resultados para el conjunto social. Es por ello que
el socilogo alemn le confiri un papel integrador al derecho en la nueva sociedad que advena a
principios del Siglo XX.

Finalmente, en el campo estrictamente Jurdico el Positivismo Jurdico como visin de las normas
sancionadas y vigentes como nica forma vlida de derecho, tiene en perspectiva una funcin que
integra la sociedad por el Poder Coactivo del Estado que aplica las normas jurdicas. Todos los criterios
citados apuntan a tornar previsible la vida social y el mantenimiento del orden normativo como marco
inseparable de todos los grupos, sectores sociales e instituciones.

En oposicin a los puntos de vista examinados, nos encontramos con las Teoras del Conflicto y las
Concepciones Crticas de la Sociologa Jurdica.

En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho como instrumento de
dominacin de la Clase Opresora por sobre la Clase Dominada, lo que se corresponde a la
denominada Ley de la lucha de Clases que se expone tanto en el Manifiesto de 1848, como en El
Capital o la Ideologa Alemana y claramente en el Anti-Drinhg de Federico Engels. Por cierto han
aparecido en el siglo pasado otras concepciones Neo Marxistas.

Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia Poltica califican como social
demcrata) acentan la significacin del sistema normativo para modificar las desigualdades sociales
y posibilitar la actuacin del Estado como rbitro de conflictos entre partes desiguales. Parten del
reconocimiento inicial de desigualdades sociales propias del sistema capitalista, empero creen en la
posibilidad de disminuirlas a partir de la participacin estatal mediante decisiones implementadas
normativamente.

En la misma lnea de pensamiento se pone el acento en otros problemas como la Crisis del Poder
Judicial y su relacin con los otros Poderes del Estado.

Este aspecto tiene que ver con la efectiva independencia del Poder Judicial y el cumplimiento del
Sistema Republicano. La Argentina de la dcada de los 90 constituye un buen ejemplo, con referencia
3
a las crticas a la Corte Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de entonces a la
luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del nico ejemplo, en las provincias a menudo se registran
denuncias sobre la falta de independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales Colegiados.
Pero tambin forma parte de la Crisis del Poder Judicial su falta de presupuesto suficiente ante el
aumento de la litigiosidad. Situacin bastante frecuente de verificar en los Presupuestos Anuales de
distintos pases, provincias y que se constituyen en graves obstculos de funcionamiento del Poder
Judicial.

El otro tema est configurado por el problema del Acceso a la Justicia, y el aspecto crtico tiene
relacin con los sectores de status socioeconmico bajo que carecen de los medios necesarios para
litigar en tribunales por lo que hay una denegatoria de hecho a plantear en un proceso sus demandas
de aplicacin de la ley para resolver sus conflictos.

Otra dimensin importante est vinculada a la eficiencia en los servicios de administracin de

justicia. Que se expresa en distintos problemas: por un lado la morosidad judicial, que por el aumento
de la litigiosidad torna mucha ms lenta la administracin de justicia. El otro aspecto est vinculado a
la insuficiencia de recursos materiales y humanos suficientes en el Poder Judicial de los estados
subdesarrollados que se expresan con juzgados sin equipos de computacin, sin insumos
indispensables para la realizacin de pericias, sin infraestructura edilicia adecuada entre otros temas.
Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre el funcionamiento del Sistema Jurdico.

En consecuencia, lo ms significativo de la problemtica apuntada pasa por la vigencia concreta y

efectiva del principio de igualdad ante la ley, que todos los regmenes democrticos lo tienen
consagrado en sus Constituciones, lo que se vincula con la equidad social que disminuye las
desigualdades, cuestin que atae no slo al servicio de justicia, sino que ha generado importantes
debates en el campo de la salud y la medicina sanitaria. Esto constituye la fuente de la Sociologa
Crtica del Derecho en sus expresiones actuales, con mayor justificacin en el escenario del mundo
moderno caracterizado por la Globalizacin en la que predomina ostensiblemente el modo de
produccin capitalista y segn datos del Banco Mundial se ha venido verificando una significativa
regresin en el proceso de distribucin de ingresos de los distintos sectores de la poblacin en
desmedro de los sectores medios bajos y los grupos de excluidos sociales es decir los que estn por
debajo de lmite de la pobreza y los llamados indigentes que se encuentran carentes de los bienes
ms elementales.

Lo expuesto, explica la intencin de diversos proyectos de reforma legislativa que aspiran a modernizar
los Cdigos de Procedimientos en materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e
impulsar instituciones como la mediacin que posibiliten la resolucin de conflictos con mayor rapidez,
inmediatez de verificacin de la prueba, y acuerdos extrajudiciales entre partes que eviten dilaciones
innecesarias y mayores costos al tiempo que se intenta disminuir la litigiosidad. La intencin de los
cambios apuntados es positiva y derivara en la mejora de la calidad institucional del pas.

Finalmente, hemos expuesto los aspectos ms relevantes de la Sociologa del Derecho, su contenido,
los temas y problemas ms significativos, las distintas vertientes tericas que la nutren, y los aspectos
actuales del debate respecto a la eficacia y la equidad de Orden Jurdico, que integran los campos ms
relevantes de las investigaciones en la materia. A partir de sta Gua Didctica los lectores podrn
profundizar sus indagaciones tanto tericas especulativas como las pesquisas concretas de algn
campo de la disciplina.

DIFERENTES CONCEPCIONES

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Concepcin amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociologa jurdica, todos los fenmenos en
que ella pueda percibir la existencia de algn elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio
de los fenmenos jurdicos primarios, sino que tambin investiga los fenmenos secundarios, como: La
familia, los contratos etc.

Concepcin estricta: Es la que investiga los fenmenos primarios, como: El juicio, la Ley y las
decisiones administrativas.

IV. RELACIN ENTRE SOCIOLOGA DEL DERECHO Y SOCIOLOGA GENERAL

La sociologa general y la sociologa del derecho, no obstante la dependencia histrica de la segunda
respecto de la primera se diferencian por los temas o contenidos de anlisis y por los mtodos
empleados.

Desde una perspectiva metodolgica, la sociologa del derecho depende de la sociologa general, con
matizaciones. Porque la peculariaridad del elemento jurdico presiona y delimita la naturaleza y, si no
la naturaleza, la forma de aplicacin del mtodo de la investigacin. En general todas las ciencias
sociales se han desarrollado de tal modo que las peculiaridades del objeto de anlisis han impuesto la
creacin de genuinos mtodos de investigacin de alcance limitado en funcin de la naturaleza de la
materia analizable. En el caso del derecho, por un lado, una especial preparacin jurdica de los
socilogos del derecho, y por otro, el empleo de mtodos de anlisis especficos.

Materialmente, la sociologa del derecho no es, sin ms, una parte especializada de la sociologa
general, o dicho de otra manera, un estudio de los temas generales de la sociologa en el mbito
jurdico, sino que incorpora una sociologa de las ciencias jurdicas positivas, sociologa del derecho
civil, penal, del procesal, del derecho del trabajo, de los valores jurdicos, en constante desarrollo, que
la singulariza y la diferencia de la sociologa general y de otras sociologas particulares. La sociologa
del derecho es de tal singularidad, en lo que se refiere a temas de estudio y a su incidencia en la
sociedad, que ha habido quien ha afirmado que sera necesaria una licenciatura en sociologa del
derecho, acompaado complementariamente a las distintas ciencias jurdicas dogmticas que
conforman en la actualidad los planes de estudio de las licenciaturas de derecho.

La sociologa Jurdica y la Sociologa general estn ntimamente ligadas al usar los mismos mtodos
de investigacin; como lo son: La Estadstica, El Sondeo, La Encuesta, y el Mtodo Histrico-
Comparativo, para estudiar los hechos y los fenmenos sociales.

Las otras ciencias estudian los fenmenos naturales, los cuales se dan sin la participacin de la mano
del Hombre. La sociologa Jurdica estudia los fenmenos sociales, por esto es necesario saber la
definicin de la palabra fenmeno.

a) Fenmeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo que aparece", es lo que se manifiesta,
aparece o se hace patente por s mismo en el orden fsico, social o psquico.
b) Fenmeno Social: Son los hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de
la observacin emprica.

Definicin de social. Del latn socios, significa compaero.

V. OBJETO DE LA SOCIOLOGA JURDICA O DEL DERECHO.

1. El objeto de la Sociologa Jurdica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento
o gnesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro
del marco de la Sociologa General.
5
2. Tareas de la Sociologa Jurdica.
Segn Roger Pinto, estas se reducen a cinco:

a) La gnesis de la nocin de las normas Jurdicas.- Origen, evolucin y diferenciacin de los modos
de creacin del derecho (Costumbre, jurisprudencia y legislacin) Orgenes del desarrollo de las
estructuras sociales.- Constituciones, status jurdico, colectividades e individuos, as como el origen
de las relaciones polticas.

b) Gnesis y desarrollo de la reglamentacin de las diversas categoras de conducta sociales.-

Religiosas, ticas, estticas, econmicas polticas domsticas, etc., Las condiciones y los lmites de
efectividad de las normas jurdicas.

c) El papel del personal autorizado y especializado en el campo del derecho.- Legisladores,

Jueces, Administradores, Consejeros Jurdicos y prcticos del derecho.

La Sociologa Jurdica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a las prcticas jurdicas como
una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro fenmeno social. Para esto tiene que:

a) Determinar el hecho.
b) Estudiar la gnesis de las reglas del derecho
c) Distinguir los tipos de organizacin Jurdica..
d) Analizar las nociones fundamentales del derecho pblico y del derecho privado.
e) Examinar la evolucin de esas nociones, y observar la evolucin del derecho como un todo.

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 HANS KELSEN
INTERPRETACIN A LA SOCIOLOGA

HANS KELSEN
Sin duda el eptome, la sntesis ms discutida del positivismo moderno se alcanz con Hans Kelsen, a
cuyas tesis se acogieron tantos entusiasmos y tambin encendidas objeciones. Naci en Praga en
1881.

Ya en su juvenil aficin le interesaron los problemas relativos al Estado y el Derecho. Luego se ocup
de la filosofa, Sociologa del Derecho y Antropologa Jurdica centrando sus investigaciones en la
estructura de la norma. De familia juda, emigr de la Alemania nazi y se instal definitivamente en
Berkeley (EE.UU). Recibi la influencia de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.

Segn William Ebenstein, Kelsen trat de desarrollar una teora General del Derecho positivo como
sistema de categoras y conceptos fundamentales que permitieran al practico (abogado, juez,legislador)
o al terico (jurista, profesor de Derecho de un determinado orden jurdico) alcanzar un conocimiento
cientficamente correcto de su materia y, a este objeto, se volc en la produccin de libros que
conmocionaron las ciencias jurdicas durante los aos medios del siglo actual, especialmente los
llamados: Teora Pura del Derecho y Teora General del Estado.

Una exposicin de sus teoras no puede ser hecha sino sintticamente en este libro. Despus de todo,
Kelsen es un filsofo del Derecho y no un socilogo y, el mayor contingente de sus ideas gira alrededor
de tpicos filosficos. Nosotros seguiremos las guas ms prcticas para el anlisis de sus ideas,
prescindiendo de muchas exegesis publicadas y atenindonos al servicio que puedan dar a la
sociologa Jurdica.

LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue cmo puede existir un conocimiento cientfico y
objetivo del derecho normativo? O cules son, los supuestos trascendentales que hacen posible tal
conocimiento objetivo? .Preguntas de este tipo era fcil respuesta en la ciencia natural volcada al
conocimiento del ser sensible. La dificultad aparece cuando son propuestas en la esfera del deber ser.
Kelsen crey hallar una clave que superara ese valladar intelectivo y concibi el concepto de atribucin,
en cuya virtud se daba por existente una norma capaz de establecer pautas de conductas obligatorias.
Su postulacin no necesitaba de los requerimientos iusnaturalistas y tampoco se inclinaba hacia el
positivismo decimonnico, criticable porque ah el Derecho asuma el ideal metdico de las ciencias
naturales, todava problemtico, segn Kelsen. No le daba importancia al anlisis positivista de Comte
ni al de Durkheim y no pretenda construir una teora de carcter general, sino jurdica.

Su pregunta inicial que tena un requerimiento filosfico de Kant, mas aun de los Kantianos, adquiri
en Kelsen un sentido muy profundo ligado a la importancia de la pureza metodolgica. De acuerdo con
la epistemologa del Kantismo: el mtodo de conocimiento determina el objeto del conocimiento. Puesto
que, de acuerdo con Kant la cosa en si (Ding an sich) no es cognoscible, el objeto de conocimiento
es creado lgicamente por el sujeto cognoscente mediante una operacin metodolgica. En este
sentido, la naturaleza conocida no es para el cientfico sino un objeto de conocimiento creado por la
ciencia de la naturaleza, o, en otras palabras un sistema lgicamente construido de funciones y
relaciones de carcter natural.1

1 William Ebenstein. EICS. T. VI, pg. 409.

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Tngase en cuenta que Kant, segn C. J. Friedrich, expresa la tradicin racionalista del Derecho Natural
en su doctrina tica y jurdica y que defiende una concepcin de la libertad distante de la causalidad
propia del mtodo cientfico por lo que es paradjica lo posicin de Kelsen al adoptarlo como maestro
y gua.

Kelsen sostiene que su teora lo es del Derecho Positivo y no de un orden jurdico especial abstracto,
perceptible vagamente en la razn.

Es teora y no-interpretacin de normas particulares. Como teora de la realidad jurdica es Ciencia del
Derecho. Si ella se califica como Teora Pura del Derecho es porque pretende garantiza un
conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende eliminar de este conocimiento
todo lo que no pertenece al objeto exactamente sealado como Derecho.2

EL CARCTER SOCIAL Y LA JUSTICIA

En este conato, como buen positivista, se remite al reconocimiento del carcter social del Derecho
afirmando su diferencia con la Naturaleza en razn del sentido que aquella incorpora al hecho. Sentido
que es la explicacin significativa del Derecho, lo que no existe en la Naturaleza.

En todo acto hay un sentido subjetivo y otro objetivo; pero lo que convierte a un acto de la Naturaleza
ejecutado por el hombre en acto jurdico es el sentido objetivo ligado al acto, sentido jurdico brindado
por una norma.

La norma hace las veces de esquema de interpretacin, ella misma es producida por un acto jurdico
que, a su vez, recibe su significacin de otras normas. Que una situacin de hecho sea ejecucin de
una sentencia de muerte y no-asesinato, resulta mediante un proceso lgico: Por el enfrentamiento con
el cdigo penal y con la ley de enjuiciamiento criminal. Si la correspondencia antes mencionada importa
la celebracin de un contrato, resulta nica y exclusivamente de que ese estado de cosas cae bajo
ciertas prescripciones del cdigo civil. En el que sea parlamento una reunin de hombres y el resultado
de su actividad una ley, en otros trminos, el que dichos sucesos tengan esa significacin indica slo
que la situacin de hecho integral corresponde a determinados preceptos de la Constitucin. Es decir:
que el contenido de un acaecer efectivo concuerda con el contenido de una norma que cualquiera
supuesta.3

Ahonda Kelsen su anlisis de la norma distinguindola de un eventual contenido psicolgico y

apreciando su validez y mbito. Afirma que las normas jurdicas tienen una validez tmporo espacial.
La norma destaca en su pensamiento como el eje de la Ciencia Jurdica, lo que marca su diferencia
con otras ciencias, en especial, con la Sociologa del Derecho ocupada en investigar las causas y
efectos de aquello sucesos naturales que, interpretados desde las normas jurdicas se presenta como
actos jurdicos, pero que son fruto de otras contingencias:

Nada ha de objetarse si se quiere designar tal indagacin como Sociologa, y en especial,

como Sociologa del Derecho.

Aqu no ha de abrirse juicio ni sobre sus probabilidades de xito ni sobre su valor. Consgnese
solamente, que dicho conocimiento sociolgico-jurdico nada tiene que ver con las normas
jurdicas como especficos substratos de sentido, sino con ciertos sucesos considerados sin
relacin con cualquier norma reconocida o supuesta como vlida. La Sociologa del Derecho

2 Hans Kelsen. LA TEORA PURA DEL DERECHO. Ed. Losada, B.A., 1994, pg. 25
3 Hans Kelsen. Ob. cit., pg. 30

8
no pone en relacin las situaciones fcticas del ser que ha de capturar con normas validas,
sino con otras situaciones fcticas del ser, como causas y efectos. Pregunta quiz por qu
motivos determinados un legislador ha promulgado precisamente estas normas y no otras, y
qu efectos han tenido sus disposiciones. Pregunta en qu forma los hechos econmicos o
las representaciones religiosas han influido en forma efectiva en las actividades de los
tribunales; por qu motivo los hombres ajustan o no su conducta al orden jurdico. Para este
modo de consideracin el Derecho slo entra en cuenta como hecho del ser, como factum
en la conciencia de los hombres que establecen, cumplen e infringen el Derecho. Por tanto,
no es propiamente el Derecho mismo lo que constituye el objeto de este conocimiento, sino
ciertos fenmenos paralelos de la Naturaleza. Del mismo modo, el fisilogo que investiga los
procesos qumicos o fsicos con cuya condicin, o acompaados por los cuales, aparecen
ciertos sentimientos, tampoco capta estos sentimientos mismo, que como fenmenos
psicolgicos- no se dejan aprehender ni qumica ni fisiolgicamente. La teora pura del
Derecho, como Ciencia Jurdica especfica, no dirige su atencin a las normas jurdicas como
hechos de conciencia, no al querer o al representase estas normas jurdicas, sino a las
normas jurdicas como substratos de sentido queridos a representados. Y slo abarca
cualesquiera situaciones de hecho en tanto son el contenido de normas jurdicas, esto es, en
tanto estn determinadas por normas jurdicas. Su problema es el de la especfica legalidad
propia de una esfera de sentido4.

El positivismo as presentado deviene en amoral posicin que Kelsen vuelve a destacar cuando disocia
al Derecho de la Justicia sosteniendo que la teora pura no puede dar un contenido a la justicia que,
en ningn caso asequible al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espritu humano,
afirmacin, a mi juicio paralelamente exagerada, pesimista y poco concordante con los requisitos
solicitados para dar verosimilitud a un aserto, aparte de inexacta. En Kelsen, la justicia sera una idea
platnica porque en el conocimiento racional slo hay intereses, solucionados por un orden de
intereses: Ms por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo uno de los rdenes
tengan valor absoluto, es decir, que sea el justo. Aade que La justicia es un ideal irracional. La
separacin entre Derecho y Justicia es el prlogo de una posicin que Kelsen llama antideolgica y
que es combatida por su Teora Pura, posicin que lo lleva a criticar la teora del Derecho Natural. Sin
embargo, liga su argumentacin con la evolucin intelectual dela burguesa decimonnica y sostiene
que ella, durante el siglo XIX, reaccion contra la Metafsica y el Derecho Natural. Por otro lado y sin
mayor explicacin nos dice que la idea de la Justicia sobrevive en la jurisprudencia positivista.

Afirma Kelsen, de modo poco congruente, con las ideas revisadas que, para ser Derecho una
prescripcin, el orden estatal positivo ha de tener alguna participacin en la Justicia, o bien ha de
realizar un mnimum tico, o bien ser un intento aunque slo deficiente- de ser Derecho recto, es decir,
cabalmente justo. Para ser Derecho, el Derecho positivo ha de responder en alguna medida, por
modesta que sea, a la idea del Derecho.5

En todo caso declara que se est ante una direccin de la Jurisprudencia Tradicional que se comporta
sociolgicamente, y que con esta concepcin slo persigue en verdad, tendencias iusnaturalistas.

LA NORMA BSICA

4 Hans Kelsen. Ob. cit., pgs. 35, 36 y 37

5 Hans Kelsen. Ob. cit., pg. 45

9
En Kelsen el Derecho se identifica con las normas. No hay vaco entre ellos. Es ms, Kelsen descubre,
a su entender, que Estado y Derecho son una misma cosa y, que los problemas suscitados por una
diferenciacin son falsos e inconsistentes.

Kelsen es el creador del concepto norma bsica que pretende ser la juridizacion del concepto kantiano
de norma, la cual debe ser obedecida por todos en razn de su existencia. El problema radica en hallar
la razn de esa obediencia, inquietud que Kelsen no despeja. Nos preguntamos: si la norma bsica
es aquella cuya validez no depende de otra. Dnde se origina y por qu hay que obedecerla? Siguen
las preguntas sin respuesta.

Mantenida esta preocupacin, Ebenstein explica el efecto perceptivo de la norma en la Teora Kelsiana:
En la concepcin de Kelsen, las normas legales pertenecen siempre a la esfera del deber, aunque
lingsticamente esto pueda quedar oculto algunas veces, como en la redaccin de un estatuto criminal
por el que un ladrn habr de ser castigado de tal y tal manera. Esta inexactitud lingstica no encubre
el hecho de que el legislador no est pronosticando sucesos, sino prescribiendo qu debe ocurrir en
una situacin predeterminada. Kelsen subray que el deber es la norma creada por el legislador. La
regla jurdica no tiene connotaciones ticas, morales o de Derecho Natural, sino que es meramente una
conexin funcional.6

En la teora pura es inimaginable el Derecho Natural. Kelsen entenda que el concepto derecho natural
era un disfraz ideolgico. Sostena que, si la ciencia postula unida metdica, ella no es compatible con
el Derecho Natural, tesis que Friedrich la encuentra insostenible por carecer de argumentos. Hay algo
que nos impida tratar las normas que contiene el Derecho Natural junto con las normas de orden legal
positivo como si formaran un todo?. Kelsen no da respuesta a esta pregunta y slo afirma que la ley
positiva es la que abarcar la ciencia; dicha ley positiva consiste en normas coactivas, creadas por el
Estado y que, por tanto, no puede reconocerse a un grupo de normas que est en conflicto con las
normas decididas por el Estado.

IDEOLOGA
Kelsen sostena que el Derecho es un sistema de normas jurdicas que requieren identificarse en un
principio de pluralidad objetivo, que se alcanza atribuyendo a una norma nica el fundamento de su
validez, norma capaz de demostrar su eficiencia generadora de pluralismo. Esa norma es la
Constitucin en el orden jurdico y por ello el Estado se convierte en su ordenamiento poltico, en la
personificacin de la comunidad. Lo paradjico e incomprensible de esta tesis que deriva el Estado de
una Constitucin es que intenta ser crtica del rol del Estado en relacin con el Derecho; pero Kelsen
sostuvo, por otra parte, que la Constitucin es el origen dela normatividad, lo que motivara un creciente
inters por la mecnica de esa operacin en cuya virtud la Constitucin se erigira en fundamento de la
normatividad.

Uno de los rasgos ms interesantes del normativismo puro de Kelsen es el que describe su relacin
con la ideologa. Al respecto, Ebenstein sostiene que si puede admitirse al Derecho como ideologa
en relacin con la realidad natural- y, no obstante, exigirse una teora pura, esto es, ideolgicamente
libre de cualquier postura adoptada por el Derecho en la Historia, se incurrira en una contradiccin.

Situacin que no es, empero, algo tan contradictorio como pareciera en el juicio de Ebenstein pues
prescindiendo de la multivocidad de la palabra ideologa que unas veces designa al Espritu como
contrapuesto a la Naturaleza, y otras significa una representacin que encubre la realidad ensalzndola

6 William Ebenstein. ECIS. Tomo VI, pg. 410

10
o deformndola, ha de advertirse que, a veces, diferentes ideologas se superponen unas a las otras
manteniendo criterios de validez y que, dentro del dominio ideolgico, hay que distinguir a menudo
varias capas, no siempre impugnables tornndose por esta relativa la oposicin de ideologa y realidad
jurdica y consiguientemente admitiendo la posibilidad de una teora pura del Derecho como ideologa.

Si se considera el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en relacin con la realidad del acontecer
efectivo que, segn la pretensin del Derecho positivo, debe concordar con l (aunque no siempre
concuerde), puede entonces calificrselo de ideologa no fraccionada de la teora pura. Si por el
contrario, se lo considera en relacin con un orden superior que tiene la pretensin de que el Derecho
positivo haya de corresponderle, como por ejemplo, en relacin con el Derecho Natural, con un ideal
de justicia, cualquiera que fuere, el Derecho positivo, se presenta entonces Derecho Natural o de la
justicia identificados los dos conceptos.

La teora pura del Derecho defiende, a pesar de lo escrito, su carcter anti ideolgico. Sobre todo al
tratar de aislar la exposicin del Derecho positivo de toda suerte de ideologa iusnaturalista en torno a
la Justicia. Para ello sita fuera de discusin la posibilidad de validez de un orden superior al Derecho
positivo. Limita su exposicin al Derecho positivo, y de este modo impide que la Ciencia jurdica exija
un orden superior, o busque su justificacin de un orden ideal; o bien que abuse de la discrepancia
entre cualquier ideal de justicia supuesto y el Derecho positivo, como argumento jurdico contra la
validez del ltimo. En este contexto si es antideolgica, ante Derecho Natural y presenta a la teora
pura del Derecho como la teora del positivismo jurdico.7

CONSTITUCIN Y ESTADO
Las teoras de Kelsen tuvieron un impacto considerable en el Derecho Constitucional. El planteamiento
anterior lo condujo a proponer un orden escalonado en la creacin del Derecho. El Derecho, dice, regula
su propia creacin. La norma que determina la gnesis de la produccin es la ms alta y, la producida
en la forma fijada, es la norma baja.

La norma bsica o Grundnorm desempea el papel de Constitucin y el orden jurdico es un orden

graduado donde la Constitucin cumple el papel de regular los rganos y el procedimiento de la
produccin jurdica general. A la Constitucin le siguen las leyes, reglamentos que no emanan de un
parlamento en un escalonamiento que se grafica en la figura de una pirmide que se inicia de la manera
ms general hasta llegar a la mayor individualizacin posible. Las normas pueden ser interpretadas y
no se puede desconocer que hay lagunas requiriendo aclaraciones. Se distinguen las lagunas
tcnicas.

El orden jurdico no es, por tanto, un sistema de normas jurdicas de igual jerarqua, situadas unas al
lado de las otras, por as decir, sino un orden graduado en diferentes capas de normas. Un orden
estratificado.

Su unidad es instaurada por la conexin que resulta de que la produccin (y, por tanto, la validez de la
una), se remonte a la otra, cuya validez est a su vez determinada por otra; retorno ste que desemboca
por ltimo en la norma fundamental, en la regla hipottica fundamental, y por ende en el supremo
fundamento de validez, en aqul que crea la unidad de esta serie de actos creadores.8

La gradacin del orden y con esto slo se piensa, por de pronto, en el orden jurdico-estatal singular-
puede representarse quizs esquemticamente en la siguiente forma: bajo la suposicin de la norma

7 WILLIAM EBENSTEIN. EICS. TOMO VI, pg. 410

8 Ib., pg. 108
11
fundamental el sentido de este supuesto ya fue precisado en prrafo anterior-, la ms alta grada jurdico-
positiva es representada por la Constitucin, adoptando el sentido material del vocablo. La funcin
especial de la Constitucin sera regular los rganos y el procedimiento de la produccin jurdica
general, es decir, de la legislacin conocida como positiva en un Estado. Sin embargo, la Constitucin
puede determinar tambin el contenido de las leyes futuras; y no es nada raro que las constituciones
positivas as lo hagan, prescindiendo o excluyendo ciertos contenidos. En el primer caso cuando se
prescinde-, las ms de las veces slo queda la promesa de leyes a promulgarse. Por razones tcnico-
jurdicas no puede irse ms all disponiendo, por ejemplo, una sancin a la falta de promulgacin de
leyes con un contenido prescrito. Con mayor eficacia, en cambio, pueden excluirse por medio de la
Constitucin leyes de determinado contenido. Mller9 destaca que toda Constitucin debe poder ser
referida a cuerpos prepositivos y, por consiguiente, igual tratamiento merecera todo sistema jurdico.

El catlogo de los derechos fundamentales y de libertades, que constituye una parte integrante tpica
de las constituciones modernas, no es esencialmente, en Kelsen, otra cosa que una determinacin
negativa. La garanta constitucional de la igualdad ante la ley, o de la libertad de la persona, de la
conciencia, etc., es igual a la prohibicin de leyes que traten desigualmente a los sbditos en ciertas
relaciones, o que se proyectan en una determinada esfera de la libertad siempre y cuando sean
constitucionales. Lo peligroso de esta igualacin se comprob en la historia del nazismo.

Kelsen propone otra gradaciones: las normas generales producidas en el procedimiento legislativo, la
divisin de la produccin jurdica en ley y reglamento, etc. Todas las normas crean derechos y la
seleccin de aquellas para definir derechos, deca Kelsen, es un acto de la voluntad, un acto poltico
en suma. Hay una norma fundamental, superpositiva en virtud de la cual ha de obedecerse a la
autoridad de la comunidad.

En cuanto a la produccin de la norma en el anlisis de Kelsen aparecer la figura del Estado. Las formas
de Estado sealan el mtodo de produccin de las leyes al nivel de la Constitucin. No obstante, Kelsen
considera como un prejuicio creer que el Derecho se agota en la Ley por lo que no debe admitirse, sin
mayores crticas, la creencia de que se puede identificar la forma estatal con la Constitucin.

En otra consideracin Kelsen analiza las diferencias y relaciona entre el Derecho Pblico y Privado
asignando que la relacin tpica del Derecho Pblico es la que existe entre el Estado y el sbdito. Ahora
bien, segn Kelsen, ha sido estudiado equivocadamente y debe ser percibido como un orden de la
conducta humana, un orden coactivo idntico al jurdico.

El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es ya designado como

Estado; lo es slo en caso de que el orden jurdico constituya, por la produccin y
ejecucin de las normas que lo integran, rganos que funcionan segn el principio
de la divisin del trabajo. Llmese Estado al orden jurdico cuando ha alcanzado
cierto grado de centralizacin.10

Para Kelsen el Estado es creador de normas jurdicas y sujeto de imputacin. La Teora del Estado
desarrollada por Jellinek, se convierte en Teora del Derecho, segn Kelsen, Teora del Estado en que
est ausente su legitimizacin en virtud de los fundamentos de la Teora Pura. Concluye su anlisis
Kelsen tratando de justificar un Derecho Internacional que rija a la comunidad de Estados.
Los Estados y las rdenes legales estatales son asuntos del DERECHO INTERANCIONAL, cuyos
principios de eficacia garantizan la validez de los actos de todos los funcionarios legtimamente

9 Friedrich Mller. DISCOURS DELA METHODE JURIDIQUE. P.U.F., Paris, 1996

10 Hans Kelsen. Ob. cit., Losada, B.A., Pg. 157
12
autorizados. En esta lnea, Kelsen adelanta la teora sumamente polmica y (probablemente errnea)
de la unidad del derecho internacional y nacional. Desde esta perspectiva, todos los sistemas legales
nacionales son esencialmente subsistemas del orden legal internacional. Prevalece as el monismo
normativo.11

La posicin de Kelsen frente a la Sociologa Jurdica apareci inicialmente como negativa; pero luego
la admiti destacando que su materia fuera un debe y se limitara a estudiar es, posicin positiva en
virtud de la cual situamos a Kelsen entre los componentes de esa tendencia. Al sujetar la Sociologa
Jurdica a tan limitado campo, pretenda que razonamientos sociales se introdujeran en la produccin
de la norma pura, como suceda en la Europa de los totalitarismos. Crea salvada su posicin adoptando
un criterio en una conducta intelectual.

Bien dice Recasens Siches 12 que intent Kelsen rescatar infructuosamente el cadver del viejo
positivismo comtiano; pero en este caso su Sociologa Jurdica es, obviamente, una pgina volteada
en la Historia del Derecho.

Por otra parte, Friedrich Mller, cuya obra completa no ha sido traducida, sino parcialmente al francs,
con el nombre de Discours de la Methode Juridique 13 al proponer una doctrina constructivista del
Derecho, supera al positivismo de Hans Kelsen, teora limitada al anlisis de la fuente constitucional de
los hechos. Jhon Rawls en Teora de la Justicia libera sta de un encadenamiento utilitarista, positivista,
pragmtico y obliga a un replanteamiento en las tesis positivistas de Hart, desarrollndose as una
decantacin del positivismo que obligara a dar un tratamiento nuevo a toda la legislacin.

11 David Miller. ENCICLOPEDIA DEL PENSAMIENTO POLTICO, pg. 326.

12 Luis Recasens Siches. FILOSOFA DEL DERECHO. Ed. Porra, Mxico, 1959.
13 Friedrich Mller. Ob. cit

13
Emile Durkheim y la sociologa positiva
Emilio Durkheim, socilogo francs (1858-1917) dio una nueva orientacin a los estudios sociolgicos,
contribuyendo su observacin metdica, y su originalidad de pensamiento. Era organicista, positivista
y evolucionista.

Su pensamiento puede ser seguido a travs de sus libros ms importantes: la divisin del trabajo (que
fue su tesis doctoral); El suicidio;Formas elementales de la vida religiosa; y pos sus Reglas del
mtodo sociolgico.

La divisin del trabajo social

El tema principal de su primer libro, es el de la relacin entre los individuos y la colectividad.

De qu modo una reunin de individuos puede formar una sociedad? Cmo se puede realizar un
consenso como condicin de la existencia social?

El autor responde a esta pregunta distinguiendo dos formas de solidaridad: mecnica y orgnica.

La solidaridad mecnica: Es una solidaridad por similitud. En este caso los individuos difieren poco
entre s. Los miembros de una misma colectividad se asemejan por que tienen los mismos sentimientos,
porque adhieren a los mismos valores, y porque reconocen las mismas cosas sacras.

La sociedad es coherente porque los individuos an no se han diferenciado, y lo que logra ese consenso
es la religin. Es la tpica sociedad tribal.

La solidaridad orgnica: O la forma contraria, aquella en la cual el consenso, o sea la unidad de la

colectividad, resulta de la diferenciacin. Los individuos ya no son semejantes sino diferentes. En este
caso lo que lograra el consenso es la ciencia.

El autor denomina orgnica a esta solidaridad de los individuos por analoga con los rganos del ser
vivo.

A estas dos formas de solidaridad, corresponden dos formas de organizacin social. En la sociedad
grafa (sin escritura) existe una solidaridad mecnica. Los individuos de un clan son intercambiables.
De ello resulta una de las ideas esenciales de Durkheim. El individuo no es lo que aparece
histricamente primero, sino la sociedad en s.

En las sociedades primitivas, cada uno es lo que son los otros; en la conciencia de cada uno dominan
los sentimientos de todos.

En la sociedad moderna, existe una solidaridad orgnica. En stas aparece la diferenciacin de los
individuos.

Pero puede ocurrir que en ciertas sociedades donde aparece muy desarrollada la divisin econmica
del trabajo, subsista parcialmente una estructura segmentaria y pone como ejemplo a Inglaterra en el
siglo XIX, que era industrialmente desarrollada, y por eso con una divisin econmica del trabajo; pero
conservaba dentro, estructuras segmentarias que se reflejaban en las autonomas locales y en la fuerza
de la tradicin.

14
Partiendo de estos temas, se puede dilucidar algunas de las ideas que forman parte de la teora general
(de este autor. La primera es el concepto de conciencia colectiva definida como:

El conjunto de creencias y sentimientos comunes al trmino medio de los miembros de una sociedad
conjunto que forma un sistema social determinado que tiene vida propia.

La conciencia colectiva evoluciona de acuerdo con sus leyes, y no es solo la expresin o el efecto de
las conciencias individuales.

De acuerdo con las diferentes sociedades, esta conciencia colectiva implica ms o menos, extensin
o fuerza. En las sociedades con solidaridad mecnica la conciencia colectiva engloba a la mayor parte
de las conciencias individuales. En las sociedades con solidaridad orgnica, cada uno es libre de
querer, creer y de actuar segn sus propias preferencias, o el contrario en las sociedades primitivas, la
existencia est regida por imperativos y prohibiciones sociales.

La fuerza de esta conciencia colectiva va de la mano con la idea de extensin o fuerza. En las
sociedades con solidaridad mecnica, los sentimientos vividos en comn tiene una fuerza extrema que
se manifiesta en el rigor de los castigos infringidos a quienes violan las prohibiciones. Cuanto ms fuerte
es la conciencia colectiva, mayor es la indignacin contra el crimen.

Finalmente, la conciencia colectiva tambin aparece, particularizada. Cada uno de los actos, y sobre
todo si se trata de ritos religiosos, est definido con precisin. Lo que debe hacerse y lo que corresponde
creer, aparece impuesto por la conciencia colectiva.

En cambio donde reina la solidaridad orgnica, que es la sociedad moderna; Durkheim cree observar
una reduccin de la conciencia colectiva, un debilitamiento de las reacciones de la sociedad contra la
violacin de las prohibiciones, y sobre todo hay un margen ms amplio de interpretacin de los
imperativos sociales.

De este anlisis Durkheim deduce una idea: el individuo nace de la sociedad y no la sociedad de los
individuos.

Esta primaca de la sociedad respecto del individuo, se explica en dos sentidos: Existe una prioridad
histrica de las sociedades en que los individuos se asemejan unos a otros sobre aquellas sociedades
cuyos miembros han adquirido conciencia de diferenciacin. Las sociedades primitivas son
histricamente las primeras.

De esta prioridad histrica, resulta una prioridad lgica en la explicacin de los fenmenos sociales.
Si la solidaridad mecnica ha precedido a la solidaridad orgnica, no es posible explicar los fenmenos
de diferenciacin social y de solidaridad orgnica partiendo de los individuos.

Durkheim esboza aqu, una de sus ideas fundamentales, la cual le permite definir la sociologa: es decir,
la prioridad del todo sobre las partes / la explicacin de los fenmenos partiendo del todo.

En el estudio de la divisin del trabajo, el autor descubre dos ideas esenciales: La prioridad histrica de
las sociedades donde la conciencia individual est totalmente fuera de s y la necesidad de explicar los
fenmenos individuales por el estado de la colectividad y no el estado de la colectividad por los
fenmenos individuales.

15
El fenmeno de la divisin del trabajo que el socilogo quiere explicar difiere por lo tanto de lo que los
economistas entienden con el mismo concepto. La divisin del trabajo es cierta estructura de la
sociedad toda y la divisin econmica del trabajo no es ms que una expresin de aquella. Es
especializacin, y no dividir el trabajo para producir ms.

Para estudiar cientficamente un fenmeno social, es necesario estudiarlo objetivamente, es decir,

desde el exterior, determinando como reconocer y comprender los estados de conciencia que no
podemos aprehender directamente. Estas expresiones de los fenmenos de conciencia son, en La
divisin del trabajo social, los fenmenos jurdicos.

Durkheim distingue dos clases de derecho, cada una de ellas caracterstica de cada tipo de
solidaridad.

El derecho represivo es propio de la conciencia colectiva de las sociedades con solidaridad mecnica
porque al multiplicar las sanciones, manifiesta la fuerza de los sentimientos comunes, su extensin y
su particularizacin la conciencia colectiva, mayor es el nmero de actos considerados delito.

Esta definicin de delito, es tpicamente sociolgica. Un delito en el sentido sociolgico, es

simplemente el acto prohibido por la conciencia colectiva. Afirmar que alguien es, sociolgicamente, un
delincuente, no implica que lo juzguemos culpable respecto a Dios o a nuestra propia concepcin de
justicia. El delincuente es aquel que en una sociedad ha rehusado obedecer las leyes de la ciudad.

Despus de haber esbozado una teora del delito, Durkheim deduce de ella una teora de la sancin.

Desecha que el objeto de la sancin sea impedir la repeticin del acto culpable, como dicen las
interpretaciones clsicas. En su opinin, la funcin y el sentido de la sancin no es intimidar o disuadir,
sino satisfacer la conciencia comn. Pues sta se ha visto lesionada por el acto cometido por alguno
de los miembros. Exige (reparacin y castigo) al culpable mediante esta compensacin ofrecida a los
sentimientos colectivos.

En el derecho restitutivo, ya no se trata de castigar, sino de devolver las cosas al estado en que
deberan encontrarse de acuerdo con la justicia. Quien no cumpli su deuda debe pagarla.

Pero este derecho restitutivo (al que pertenece el derecho comercial), no es la nica forma de derecho
(caractersticas de las sociedades de solidaridad orgnica). Hay que entender el derecho restitutivo de
un modo ms amplio, de forma tal que engloba todas las reglas jurdicas, cuyo objeto es organizar la
cooperacin entre los individuos. El derecho administrativo o el constitucional pertenecen al gnero del
derecho cooperativo. No son tanto la expresin de sentimientos comunes a una colectividad, sino la
expresin de la organizacin, de la coexistencia de individuos que ya estn diferenciados.

Pero cul es la causa de la solidaridad orgnica o de la diferenciacin social en las sociedades

modernas?

Se trata de un fenmeno esencialmente social. Cuando el fenmeno que se quien explicar tiene esa
naturaleza, por el principio causa-efecto, tambin la causa debe ser social.

16
Pero puede ocurrir, que en ciertas sociedades donde aparece muy desarrollada la divisin econmica
del trabajo, subsista parcialmente una estructura segmentaria, y pon e como ejemplo a Inglaterra en
el siglo XIX en que era industrialmente muy desarrollada, pero conservaba dentro, estructuras
segmentarias que se reflejaban en las autonomas locales y en la fuerza de la tradicin.
Partiendo de estos temas se puede dilucidar algunas ideas que forman parte de la teora general (de
este autor).

La primera es el concepto de conciencia colectiva, definida como: El conjunto creencia y sentimientos

comunes al trmino medio de una sociedad.

Este conjunto, forma un sistema social determinado que tiene vida propia. La conciencia colectiva
evoluciona de acuerdo con sus leyes y no es solo la expresin o el efecto de las conciencias
individuales.

De acuerdo con las diferentes sociedades, esta conciencia colectiva implica ms o menos extensin o
fuerza.

En las sociedades con solidaridad orgnica, o sea donde aparece la diferenciacin de los individuos,
cada uno es libre de creer, querer y actuar segn sus propias preferencias.

Por el contrario, en las sociedades con solidaridad mecnica la existencia est regida por imperativos
y prohibiciones. La fuerza de esta conciencia colectiva va de la mano con la extensin.

En las sociedades primitivas, los sentimientos vividos en comn tienen una fuerza extraer que se
manifiesta en el rigor de los castigos infringidos en los que violan las prohibiciones. Cuanto ms fuerte
es la conciencia colectiva, mayor es la indignacin contra el crimen.

Finalmente, la conciencia colectiva, tambin aparece particularizada. Cada uno de los actos, y sobre
todo si se trata de ritos religiosos, est definido con precisin. Lo que debe hacerse y lo que corresponde
creer aparece impuesto por la conciencia colectiva.

En cambio, donde reina la solidaridad orgnica, Durkheim cree observar una reduccin de la conciencia
colectiva, un debilitamiento de las reacciones de la sociedad contra la violacin de las prohibiciones, y
sobre todo hay un margen ms amplio de interpretacin individual de los imperativos sociales. Desecha
de ese modo, la explicacin individualista segn la cual, el factor del desarrollo social seria el placer o
la bsqueda de la felicidad.

La diferenciacin social no se explica por la bsqueda del placer o la felicidad. Es verdad, se afirma
que los placeres son numerosos y tiles en la sociedad moderna, pero esta diferenciacin de los
placeres es el resultado de la diferenciacin social, y no su causa.

La divisin del trabajo, que es un fenmeno social, solo puede explicarse por otro fenmeno social, la
densidad material, y la densidad moral de la sociedad.

El volumen de la sociedad: Es simplemente, el nmero de individuos que pertenecen a una comunidad

dada. Pero por s solo este volumen, no es la causa de la difer5enciacion social. Para que se convierta
en causa de la diferenciacin, es necesario agregar la densidad en ambos sentidos, material y moral.

La densidad moral es la intensidad de las comunicaciones y los intercambios de los individuos. Cuanto
ms elevado el nmero de relaciones entre los individuos, ms tienden a trabajar juntos, ms estrechas
17
son las relaciones comerciales y mayor la densidad. Por lo tanto, la diferenciacin social, resulta de la
combinacin de estos dos fenmenos: del volumen moral, y de la densidad material y moral.

Para explicar este concepto, el autor francs, usa el concepto de lucha por la vida de Darwin. Cuanto
ms numerosos son los individuos que tratan de vivir juntos, ms intensa es la lucha por la vida. La
diferenciacin social es la solucin pacfica a esa lucha.

En lugar que unos se van eliminados para que otros sobrevivan, como sucede en el reino animal, la
diferenciacin social permite que un nmero ms elevado de individuos sobrevivan, pues
diferencindose cada uno deja de competir con todos, y se encuentra en condiciones de cumplir su
papel, y as puede satisfacer una funcin.

Desde el momento en que los individuos ya no son semejantes sino diferentes, ya no es necesario
eliminar a la mayora, pues cada cual contribuye con su propio aporte a la vida de todos.

Toda esta explicacin se ajusta a lo que Durkheim considera una regla del mtodo sociolgico: la
explicacin de un fenmeno social por otro fenmeno social y la explicacin de un fenmeno global por
otro fenmeno global.

A partir de este trabajo, el pensamiento de Durkheim organiza algunas ideas esenciales:

La diferenciacin social, fenmeno caracterstico de las sociedades modernas, es la condicin creadora

de la libertad individual. Solo en una sociedad en que la conciencia colectiva ha perdido rigidez, el
individuo puede gozar de cierta autonoma de juicio y de accin.

En esta sociedad individualista, el problema fundamental es mantener el mnimo de conciencia

colectiva, sin la cual la solidaridad orgnica acarreara la desintegracin social sobreviniendo la
anomia

Las reglas del mtodo sociolgico

En el anlisis de los temas y las ideas de las tres grandes obras, llama la similitud de los mtodos
utilizados y de los resultados obtenidos.

El mtodo del autor es el mismo en todas sus obras. Primero y ante todo define el fenmeno.

Luego refuta las interpretaciones diferentes a la concepcin que l propone. Y finalmente demuestra la
naturaleza esencialmente social del fenmeno que trata de explicar.

Para Durkheim, la sociologa es el estudio de los hechos esencialmente sociales y la explicacin

sociolgica de estos hechos, o sea el objeto de estudio es, el hecho social.

Esta concepcin propia acerca de la sociologa se funda entonces, en una teora de hecho social.

Hecho social, es toda forma de hacer que puede ejercer sobre el individuo una presin externa. (Por
ej. la moda, que es un hecho social, pues existe una determinada manera de vestirse que se impone
al individuo).

El objetivo de este socilogo, es demostrar que puede y debe existir una sociologa que sea una ciencia
objetiva, igual que las dems ciencias, y cuyo objeto sera el hecho social.
18
Para que ello sea posible es necesario por un lado, que el objeto de esta ciencia sea especifico (que
se distinga de otras ciencias), por otro lado, es necesario que ese objeto sea observado y explicado de
modo semejante a como lo hacen las dems ciencias.
Estas dos exigencias llevan a que el autor enuncie dos frmulas celebres
Es necesario considerar los hechos sociales como cosas
La caracterstica del hecho social es que se le impone al individuo

CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO Y FAMILIA JURDICA

SISTEMA JURDICO (conjunto de normas)

Aplicado al Derecho, es conjunto de normas e instituciones que integran total o parcialmente una
colectividad o Estado. Total, cuando en dicho Estado existe un slo sistema y parcialmente, cuando
tiene ms de uno, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamrica que tiene el sistema
Romano- germnico en Louisiana y en el resto el Common Law.

FAMILIA JURDICA (conjunto de sistemas)

Los juristas emplean las categoras de norma, estructura, mtodo y tcnica, fuentes y principios para
facilitarse el trabajo de agrupar los derechos en familias. Observando las semejanzas de categoras
entre un sistema y otro, podemos sealar varios sistemas y afirmar que pertenecen a una misma familia.
Del mismo modo que el telogo o el especialista en ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos
de realidad religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, etc.), o entre diversos regmenes polticos
(monarqua, democracia, oligarqua), tambin el jurista puede clasificar los diferentes sistemas
reducindolos a ciertos tipos. Las principales son Romano-germnica, Common law, Derecho
socialista, y de base religiosa, que algunos como el mismo Rene David no la considera familia jurdica.

Para poder agrupar los derechos en familias, es prudente tener en cuenta lo siguiente: a. Se deben
agrupar aquellos sistemas jurdicos que tengan un lenguaje jurdico comn e iguales tcnicas, que la
preparacin y el ejercicio de un jurista sea tambin comn. En suma que el jurista de un pas pueda
entender y ejercer su profesin en otro con alguna facilidad, b. Partiendo de la base de que el Derecho
no solo se traduce en normas sino tambin en principios, como los filosficos, econmicos, polticos,
sociolgicos, etc.; podemos pensar que sistemas jurdicos con principios comunes pueden irse
agrupando, c. Adems de lo anterior tambin se debe tomar en cuenta la estructura de los sistemas
jurdicos (que sea comn).

LAS FAMILIAS JURDICAS DEL MUNDO CONTEMPORNEO

a. FAMILIA ROMANISTA (romano-germnica, continental europeo,

A esta pertenecen los pases en los que la ciencia jurdica se ha construido sobre la base del Derecho
Romano. En dichos pases se conciben las normas jurdicas como normas de conducta vinculadas a
preocupaciones de justicia y de moral; el Derecho es elaborado especialmente con el fin de ordenar las
relaciones entre los ciudadanos.

La Familia Romanista tuvo su origen en Europa y fue constituyndose gracias al esfuerzo de sus
Universidades, las cuales se desarrollaron a partir del siglo XII sobre la base de las compilaciones
19
justinianeas. La denominacin Romano-Germnica se ha utilizado para rendir homenaje al comn
esfuerzo de las Universidades latinas y germnicas.

Como consecuencia de la colonizacin, la familia Romanista conquist vastos territorios, en los que se
aplican Derechos que pertenecen a esta familia.

b. FAMILIA DEL COMMON LAW

Comprende esta familia el Derecho de Inglaterra y los derechos que han tenido como modelo al ingls.
El Common Law ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir los litigios entre particulares,
la norma jurdica del Common Law, es una norma que proporciona solucin a un proceso, no una norma
de conducta general para el futuro. El Common Law est vinculado en sus orgenes al poder real; se
ha elaborado en los casos en los que la paz del reino estaba amenazada, o cuando alguna otra
consideracin exiga o justificaba la intervencin del poder real; se presenta esencialmente como un
Derecho Pblico y los litigios entre particulares solo interesan a los Tribunales del Common Law en la
medida en que afectan al inters de la Corona o del Reino. Al igual que los Derechos Romanistas, el
Common Law ha experimentado una expansin considerable en todo el mundo como resultado de la
colonizacin o recepcin.

c. FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS

La originalidad de los Derechos Socialistas se manifiesta especialmente por el carcter revolucionario

que se les atribuye, la meta proclamada por los juristas de los pases socialistas consiste no tanto en
hacer reinar el orden como en transformar totalmente la sociedad, mediante la creacin de las
condiciones de un orden nuevo en el que las ideas mismas de Estado y Derecho desaparecern.

La familia de los Derechos Socialistas ha tenido su origen en la ex Unin de Repblicas Socialistas

Soviticas (URSS), pas en el que, a partir de 1917 prevalecieron dichas concepciones, habindose
desarrollado un Derecho original.

d. FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O TRADICIONALES

Junto a las anteriores familias, ciertos sistemas de naturaleza ms religiosa o filosfica que jurdica en
sentido estricto, cuyas normas regulan en determinados pases las relaciones humanas en su totalidad
o en algunos de sus aspectos. En realidad dichos sistemas no constituyen familias propiamente dichas
son independientes entre s y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de Derechos Nacionales. El ms
importante de estos sistemas es el sistema de Derecho musulmn, que se trata ms bien del Derecho
de una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa la fe islmica, por su vocacin de
sustituir al Derecho, es ms que un sistema jurdico, el conjunto de normas relativas a las relaciones
humanas que se derivan de la religin musulmana. El Derecho musulmn cumple la misin que ninguna
otra norma especialmente jurdica desempea, en algunos pases en lo que atae a la ordenacin de
algunos e importantes tipos de relaciones humanas.

COMPARACIN ENTRE EL SISTEMA COMMON LAW Y EL SISTEMA CONTINENTAL

La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el sistema anglosajn radica
en la distinta jerarqua existente entre las diversas "fuentes" de esos derechos. El Derecho anglosajn
es un sistema "jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el
conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un carcter "vinculante", es
decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas
20
previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del
derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocup porque las normas jurdicas fueran escritas,
a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la principal
fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros
jueces no tienen carcter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias
emitidas por tribunales de las ltimas instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los
jueces de las instancias inferiores.

Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que,
mientras en el sistema anglosajn cada fallo de cada juez sienta una base jurisprudencial firme y con
rango de norma legal, esto no ocurre en el sistema continental, en el cual poco importa que existan
numerosas sentencias concordantes respecto de determinado asunto: ello no implica una obligacin
para ningn juez de fallar conforme a esa "tendencia" y tan solo complementa a la legislacin respecto
a la corriente doctrinal sobre determinado asunto, el cual podr ser citado en el juicio pero no vincular
al juez. En el sistema continental solo las sentencias del Tribunal Supremo sientan precedente
jurisprudencial y pueden ser citadas, mientras que las dems sentencias tan solo sientan jurisprudencia.
En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede resolver el caso que se le presenta de la
forma que considere ms conveniente o justa, e incluso puede apartarse de la jurisprudencia
mayoritaria (aunque sea seguida por jueces que se encuentran por encima de l y que, eventualmente,
debern conocer en una revisin de sus decisiones), siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado
a derecho, y con fundamentos que justifiquen esa decisin (de lo contrario, lo ms probable es que su
sentencia sea dejada sin efecto por el tribunal superior). La nica excepcin que, dentro del sistema
continental, existe para este principio general son los llamados "fallos plenarios", segn se explica a
continuacin. En la mayora de los pases adheridos al sistema continental, existen tribunales que
actan divididos en "cmaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada una
de las cuales entiende en casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cmara
emitan soluciones dispares respecto de una misma cuestin: por ejemplo, que algunas reconozcan un
derecho y otras no, a pesar de existir una relativa homogeneidad en las situaciones fcticas planteadas
ante ellas. Estas interpretaciones discordantes de las leyes generan una situacin de inestabilidad en
el sistema, que se conoce como "inseguridad jurdica". A fin de evitar esa situacin indeseable, se
renen todas las salas de la cmara (por ello se dice que la Cmara se rene "en pleno") y se ponen
de acuerdo respecto de una nica interpretacin para determinada norma. Esta decisin se denomina
"fallo plenario", y tiene carcter vinculante, por lo cual, debe ser seguida por todos los jueces de esa
cmara, as como por los jueces inferiores que actan dentro de su rbita. Los fallos plenarios (con las
distintas variantes que puedan presentar en los diferentes Estados) son el nico caso, dentro del mbito
del sistema continental europeo, en que los precedentes judiciales resultan obligatorios para los jueces,
exigindose como nico requisito para tal condicin el que la sentencia o acuerdo plenario as lo
disponga expresamente, caso contrario slo tendr calidad de "doctrina legal" no vinculante.

En la actualidad, la diferencia sealada entre ambos sistemas es cada vez menor, pues se verifica en
el Derecho anglosajn una fuerte tendencia hacia la "codificacin" de las reglas jurdicas, esto es, una
creciente produccin de normas escritas, que van desplazando paulatinamente los antiguos
precedentes judiciales y los van reemplazando por normas escritas. Este fenmeno es posible gracias
a la enorme flexibilidad que caracteriza al Derecho anglosajn, a diferencia de lo que ocurre con el
sistema continental, en el que la existencia de cdigos y normas escritas le ha impreso un carcter ms
"rgido". La mencionada flexibilidad del Derecho anglosajn puede comprobarse en la circunstancia de
que el mismo comenz siendo un sistema de derecho consuetudinario o costumbrista, en el que la
principal fuente de derecho eran las costumbres, que se conocan como "derecho comn" ("common
law"). Posteriormente, y debido a la actuacin de los tribunales judiciales, evolucion hasta que los
precedentes se encumbraron como la principal fuente de derecho, y el sistema pas a convertirse en
21
uno de "derecho jurisprudencial". Queda por ver, ahora, si la mencionada tendencia hacia la
codificacin que modernamente se verifica en los Estados enrolados en el sistema anglosajn, no
termina por convertirlo, tambin, en un sistema "legalista", como es el continental.

CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS FAMILIAS JURDICAS

Familia Basado en el Derecho Es el primer sistema, su base y fundamento es el

Romanista Romano Derecho Romano Justiniano.
Norma jurdica codificada o sea que est plasmada
Familia Basado en el Dentro de este se encuentra el derecho Jurisprudencial
Common modelo de que es de los jueces y para los jueces, en este caso los
Law derecho ingls jueces dictan el precedente y sirve para cosas posteriores
anlogas.
En sus orgenes tuvo como base las costumbres, eso es
que era consuetudinario pero en la evolucin se convierte
en casustico.
Familia Originado de la Igualdad de clases sociales
Socialista Ex Unin de las Modo de produccin estaba en manos del proletariado.
Repblicas Socialistas En la poca Zarista dominaba el derecho ruso y tiene
Soviticas influencia del D. Romano pero Bizantino estuvo al servicio
de los zares, en la cada del zarismo se cre el derecho
sovitico,
Derecho sovitico. Al servicio del proletariado,
desaparece la propiedad privada y solo hay derecho
pblico.
Derechos Normas relativas a las Derecho sometido a la voluntad y palabra de Dios el cual
religiosos relaciones humanas que da su normatividad.
tradicionales se derivan de una religin Regidos por derechos y obligaciones dados por Dios.

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NOCIONES PREVIAS ACERCA DEL ESTADO

Nombrar al Estado, es un conocimiento muy complejo. Debemos preguntarnos Qu cosa es el

Estado? Es solo una creacin de la inteligencia o por el contrario tiene existe realmente, tiene su lugar
en el mundo del ser? Sin embargo, al mencionar el Estado nos damos cuenta inmediatamente de que
existe algo en la realidad que se ajusta a ese nombre, por eso mismo, tenemos un conocimiento comn
y hasta vulgar de su realidad.

El Estado se nos aparece, pues de primera intencin, como un algo, una realidad, como un hacer
humano intensamente renovado..-Heller.

Y es que vivimos dentro del Estado. La finalidad de este estudio consiste en rebasar el conocimiento
vulgar, para llegar al cientfico y profundo del estado; para ello se debe elaborar su teora.

La calidad cientfica surge en la poltica y se constituye su ciencia desde el momento en que el

conocimiento del Estado alcanza los caracteres de cientfico, o sea, cuando se trata de un conocimiento
reflexivo, objetivo, metdico, y sistemtico mediante un esfuerzo encaminado a realizar la interpretacin
racional de los fenmenos polticos.-Adolfo Posada, derecho poltico.

NOCIONES CIENTIFICAS PREVIAS EN RELACION CON EL ESTADO

nicamente llegaremos al conocimiento cientfico del Estado, hasta despus de haber efectuado la
interpretacin racional del fenmeno poltico, en la forma reflexiva, objetiva, metdica y sistemtica, a
la que se refiere Posada.

Para construir esa nocin cientfica previa observaremos la realidad que nos rodea, a la que asignamos
intuitiva de Estatal:

El primer dato que nos da esta observacin es que no vivimos aislados, sino en unin con otros
seres humanos con los que estamos vinculados de distintas maneras, integrando una sociedad
humana. As la primera nota que tenemos es: el estado es una sociedad humana.

La observacin anterior nos da a conocer que la sociedad se encuentra establecida

permanentemente en un territorio: El estado es una sociedad humana establecida en el territorio
que le corresponde.

Dado que la existencia de una sociedad humana implica, necesariamente, la presencia de un

orden normativo de la conducta, aadimos as el orden jurdico: El estado es una sociedad humana
establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico.

Este orden supone la existencia de un ordenador. En la sociedad humana el orden jurdico es

creado, aplicado y sancionado por un poder que dispone de las facultades necesarias para ese objeto,
en ultima y suprema instancia, de forma independiente de otro poder que le sea superior y que por ello
se llama soberano: El estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le
corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, creado, definido y sancionado por un
poder soberano.

La teleologa de la actividad de la sociedad humana estatal, moldeada por el orden jurdico, la

cual es la obtencin del bien, que es de inters de todos, bien pblico, pero es efmero, bien pblico
temporal: El estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde,
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estructurada y regida por un orden jurdico, creado, definido y sancionado por un poder
soberano, para obtener el bien pblico temporal.

El Estado es una institucin que disfruta de Personalidad Moral a la que el orden jurdico
atribuye un conjunto de derechos y obligaciones que le hacen nacer como una Persona Jurdica.

DEFINICIN ANALTICA PREVIA DEL ESTADO

Resumiendo:

El Estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde,

estructurada y regida por un orden jurdico, creado, definido y sancionado por un poder
soberano, para obtener el bien pblico temporal, formando una institucin con
personalidad moral y jurdica.

La construccin de los principios generales, de ndole cientfica, sobre la realidad poltica que llamamos
Estado, darn por resultado la construccin de la teora propia de este objeto del conocimiento, de la
teora del Estado.

PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA TODO ESTUDIA REFLEXIVO ACERCA DEL

ESTADO

Al pasar del simple conocimiento vulgar al conocimiento cientfico del Estado, se presentan diversos
problemas, que deben de resolverse.

Determinacin de la naturaleza del Estado. Se define en la pregunta: Qu es el Estado?

Para lograrlo debemos determinar cules son los elementos reales que lo componen.

Estudio de la Organizacin y Funcionamiento del Estado. Se define en la pregunta: Cmo

es el Estado? Debemos precisar cul es la estructura del Estado y cules son las actividades que
desarrolla.

Determinacin de los fines del Estado. Se define en la pregunta: Para qu existe el Estado?
Consiste en determinar cul es la meta que ha de alcanzar el Estado.

Determinacin de la funcin social del Estado. Este problema se complementa con el

anterior. Se define con la pregunta: Por qu existe el Estado? Consiste en determinar cul es la razn
de ser del Estado.

Problema de la justificacin del Estado. Se define en la pregunta: Por qu debe existir el

Estado? Este problema es posiblemente el ms importante de la teora del Estado. Consiste en precisar
los motivos jurdicos, morales y de toda ndole, en vista de los cuales el Estado puede obligar a los
hombres a someterse a sus mandatos.

Estos cinco temas son pivotes fundamentales en la base de la teora del Estado.

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