PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA PUC/SP

Faculdade Paulista de Direito Turma MA2

Guilherme do Lago Zenni (RA00175422)

Joo Marcelo Ribeiro do Vale Rodrigues de Oliveira (RA00200466)
Lucas Vianna Costa Federighi (RA00193955)
Lus Felipe Bombardi Bortolin (RA0096865)
Max Xavier Lins Filho (RA00195716)

O REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS

So Paulo
2017
2
 PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA PUC/SP
Faculdade Paulista de Direito Turma MA2

Guilherme do Lago Zenni (RA00175422)

Joo Marcelo Ribeiro do Vale Rodrigues de Oliveira (RA00200466)
Lucas Vianna Costa Federighi (RA00193955)
Lus Felipe Bombardi Bortolin (RA0096865)
Max Xavier Lins Filho (RA00195716)

O REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS

Artigo cientfico sobre o regime jurdico dos direitos

sociais, referente disciplina Introduo ao Estudo
do Direito II com a orientao da Prof. Dra.
Clarissa Ferreira Macedo DIsep.

So Paulo
2017

3
4
 O REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS

Resumo:

O presente artigo versa sobre o histrico poltico que levou conquista dos direitos
sociais, bem como da sua efetivao nos ordenamentos jurdicos vigentes nas democracias
contemporneas. Com base nos textos base, levanta-se, ainda, uma discusso sobre a
positivao desses direitos sociais como direitos fundamentais. Por final, coloca-se como
objetivo atingir a reflexo do leitor no apenas sobre o direito posto na Carta Magna, mas
tambm qual o seu grau de eficcia e proteo jurdica segundo ela.

Palavras-chave:

Direitos sociais, direitos fundamentais, histria, positivao e constituies.

5
6
 SUMRIO

1. Introduo: contextualizao e delimitao do tema

9
2. Regime jurdico
9
3. Direitos sociais
10
4. A evoluo histrica dos direitos sociais
11
5. A positivao constitucional dos direitos sociais em mbito internacional
11
6. A positivao dos direitos sociais em mbito nacional
13
7. Os direitos sociais como direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira
15
8. Aplicabilidade e eficcia dos direitos fundamentais sociais
17
9. Consideraes finais
18
10. Referncias bibliogrficas
18

7
8
 1. Introduo: contextualizao e delimitao do tema

Ao analisar a Constituio Federal de 1988, tanto em seu sentido formal quanto material,
passados 29 anos de sua promulgao, percebe-se que os direitos fundamentais em geral - e os
direitos sociais em particular - tm ocupado uma posio de destaque sem precedentes no
contexto da histria constitucional brasileira. No apenas em termos quantitativos, mas tambm
qualitativos, considerando especialmente o regime jurdico-constitucional dos direitos sociais,
a Assembleia Constituinte de 1988 foi amiga dos direitos sociais.
Entretanto, com a constitucionalizao de direitos e deveres em matria social, no so
poucas as objees e crticas registradas no direito comparado; tanto que, diversas
constituies seguem refratrias insero de direitos sociais em seus textos. Disso decorre,
dentro da doutrina, uma enorme polmica em relao previsibilidade ou no dos direitos
sociais dentro do texto constitucional.
Alm disso, h uma preocupao com a eficcia e a efetividade desses direitos sociais,
visto que mesmo com institucionalizao destes na Carta Magna, os padres de bem-estar social
e econmicos no pas no encontram respaldo prtico com o que assegurado por eles.
Considerado esse panorama, mister definir nosso objetivo com a elaborao desse
artigo; o que nos move, a vontade de identificar os problemas centrais vinculados teoria e
prtica dos direitos sociais no mbito do sistema constitucional brasileiro, tendo como foco a
eficcia e a efetividade destes, e realizando uma anlise capaz de contribuir para o
desenvolvimento do debate em torno do tema. Utilizando para isso o conjunto de polticas
pblicas criadas, a legislao infraconstitucional que regulamenta e concretiza os projetos
sociais e os prprios direitos sociais da Constituio Federal.
Assim, procedendo a uma seleo de aspectos a serem abordados, iniciaremos por
analisar alguns aspectos da discusso a respeito da prpria condio dos direitos sociais como
direitos fundamentais, uma vez que essa condio implica consequncias relevantes em torno
da problemtica da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais sociais.

2. Regime jurdico

Regime aquele sistema que estabelece e regula o funcionamento de algo. Jurdico, por
sua vez, aquilo que est vinculado ao direito.
Com estas definies claras, podemos compreender a que se refere a noo de regime
jurdico. Trata-se do conjunto de leis e normas ao que se deve submeter uma determinada
matria.
Todas as atividades e condutas que esto reguladas pelo Estado so regidas por um
regime jurdico. Este regime, em suma, dado pela legislao em vigncia que aplicvel a
um determinado elo, situao, negcio, etc.
Se uma pessoa decide iniciar um empreendimento comercial e vender comida em praa
pblica, dever conhecer qual o regime jurdico em que se enquadra essa atividade. Assim,
ter que saber que normas tm de respeitar na elaborao dos alimentos, a embalagem e a sua
disposio frente aos consumidores. Se no respeitar o regime jurdico em questo, a sua
atividade estar fora da lei e, por conseguinte, pode ser castigado pelas autoridades.

9
 O regime jurdico baseia-se sempre nas leis estabelecidas. A sua existncia, por
conseguinte, requer de normas estipuladas e em plena vigncia. Quando no existem leis sobre
determinada matria (isto , h um vazio legal), o regime jurdico ambguo e baseia-se na
jurisprudncia que se vai forjando.
Para alm do regime jurdico, a administrao da justia depende em ltima instncia
da interpretao que os juzes fazem das leis que do forma ao regime.

3. Os direitos sociais

A funo desse artigo aqui sendo escrito no , de forma alguma, criar uma doutrina,
mas sim, desenvolver determinados conceitos para que dessem estrutura suficiente para o
entendimento, amplo, de um certo tema. D-se, ento, o conceito de Direitos Sociais. A
Doutrina no entrou em consenso sobre aquilo, ao certo, que vem a ser os Direitos Sociais.
Todavia, ao escreve sobre tal, fica certo dizer que, ainda que no haja consenso, os Direitos
Sociais visam garantir aos indivduos o livre exerccio e gozo de seus direitos fundamentais em
condies de igualdade, para que assim possuam uma vida digna por meio da proteo e
garantias dadas pelo Estado Democrtico de Direito.
Um adendo pode ser feito em relao ao panorama histrico dos Direitos Sociais, isto
, como surgiu, como ganhou fora e em que partes do mundo houve grandes avanos na rea.
Ora, visto isto, ressaltasse que tais direitos foram conquistados ao longo dos sculos,
principalmente, da histria ocidental moderna, sendo que a maioria deles foram conquistados
no sculo XX (ainda que tenha sido um sculo de grandes barbarias). Tais direitos foram, a
grosso modo, uma forte batalha de movimentos sociais marginalizados, como os sindicalistas,
unidos, que conseguiram adentrar ao mundo poltico exigindo participao e melhoria na
qualidade de vida da populao. no seio desse conflito tpico de classes que os Direitos Sociais
ganham a forma que hoje vista por todos e, ainda, aproveitada por grande parcela da
populao. O direito universal sade, educao, por exemplo, so s uma pequena parcela do
resultado dessa grande luta ocorrida no sculo XX.
nesse panorama histrico que encontrado um perodo de fortes mudanas de postura
por parte das naes de maior poder econmico, poltico e militar. Desde 1917, o mundo vivia,
diariamente, com uma nova realidade jamais imaginada, nem mesmo pelo capitalista mais
pessimista, o novo regime comunista Sovitico. E, ento, foi esse regime que propiciou o
avano em todo o mundo para o avano nos direitos sociais, para, logo, conter essa ameaa
comunista que era vista pelo ocidente, as lideranas polticas davam incio a uma evoluo do
bem-estar social, ampliando, assim, os direitos individuais da pessoa humana e os direitos
coletivos da sociedade.
Ainda que esse panorama histrico venha a contribuir, qualitativamente, para a anlise
da totalidade do tema, ser, no entanto, posteriormente discutida.
No Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, dando
continuidade a uma srie de avanos obtidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos
proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, grandes avanos foram constatados,
entre eles, a efetivao de quesitos bsicos que trazem ao ser humano uma qualidade de vida
plena, so eles;

. A educao;
10
. A sade;
. A alimentao;
. O trabalho;
. A moradia;
. O transporte;
. O lazer;
. A segurana;
. A previdncia social;
. A proteo maternidade;
. A assistncia aos desamparados.

Ao mesmo tempo que so abrangentes, ambos os tratados versam a constituio federal

de 1988, principalmente em seu artigo 5, garantido ao ser-humano, qualidade bsica de vida.
Logo, possvel analisar que foi nesse entrave histrico que os direitos sociais, ou melhor, Droit
des Gens, foi concebido e desenvolvido at os dias de hoje, em que o entrave, ainda que forte,
visto uma genuna melhora na qualidade de vida da sociedade, mas resta, claro, a longa
caminhada para uma aplicao mais qualificada de tais pressupostos.

4. A evoluo histrica dos direitos sociais

No que tange ao tema dos direitos sociais imprescindvel estabelecer uma digresso
histrica, ao menos para que sejam fixadas as bases de entendimento mnimas do tema deste
artigo. neste sentido que se coloca vlido o questionamento: qual a origem dos direitos sociais
e quais constituies trataram dos mesmos em seu contedo?

5. A positivao constitucional dos direitos sociais em mbito internacional

A principal garantia de que o Estado passaria a atuar em prol da liberdade e do respeito

pessoa humana foi o movimento constitucionalista, iniciado no sculo XVIII. Tal movimento,
preliminarmente, contudo, estabelecia que os direitos sociais se limitavam proteo aos
trabalhadores (pobres) das cidade industrializadas da Europa Ocidental, que viviam sob
condies precrias e desumanas de tratamento, caractersticas do incio do liberalismo e
acentuada ainda pela inrcia do Estado Liberal caracterstico do sculo XIX.

A afirmao dos direitos sociais derivou da constatao da

fragilidade dos direitos liberais, quando o homem, a favor do qual
se proclamam liberdades, no satisfez ainda necessidades primrias:
alimentar-se, vestir-se, morar, ter condies de sade, ter segurana
diante da doena, da velhice, do desemprego e dos outros percalos da
vida. (HERKENHOFF, 2002, p. 51-52)

Neste contexto, foi promulgada, no Mxico, em 5 de fevereiro de 1917, a Constituio

Poltica dos Estados Unidos Mexiacanos que foi um verdadeiro marco para
constitucionalizao internacional dos direitos sociais. De maneira resumida, ela trazia, entre
11
outras garantias e direitos, a proibio da reeleio para Presidente da Repblica (o que
fundamental para um Estado latino americano que sofre com as mazelas do populismo crnico),
quebra do poderio da Igreja Catlica, expanso do sistema de educao pblica, reforma agrria
e proteo ao trabalho assalariado. Devemos sintetizar o resultado da constituio mexicana no
fato de que ela estabeleceu firmemente o princpio da igualdade material de posio jurdica
entre patro e empregado, contribuindo decididamente, deste modo, para consolidao do que
mais adiante se chamaria de Estado Democrtico Social de Direito.
Em seguida, no ano de 1918, o III Congresso Pan-Russo dos Sovietes, de Deputados
Operrios, Soldados e Camponeses, reunido em Moscou, adotou a Declarao dos Direitos do
Povo Trabalhador e Explorado. E, continuando o sentido histrico, em 1919, foi promulgada a
Constituio de Weimar, na Alemanha que tambm exerceu imprescindvel influncia no
desenvolvimento dos direitos sociais, mesmo em uma Alemanha estrutural, econmica e
socialmente abalada pela Grande Guerra.
Atravs da Constituio de Weimar, que aperfeioou a Constituio Mexicana de 1917,
foi criado o Estado da Democracia Social, que representou a melhor defesa da dignidade
humana, complementando os direitos civis e polticos com os direitos econmicos e sociais,
ignorados na revoluo industrial pelos Estados estritamente liberais.
Mesmo com o ntido avano dos direitos sociais no mbito constitucional do Ocidente,
devemos salientar que se trata de um perodo conturbado da histria, chamado pelo renomado
historiador Eric J. Hobsbawm de a Era dos extremos.

De fato, o sculo longo XX (como denomina o ingls Hobsbawm),

alm da Primeira, trouxe a Segunda Guerra Mundial, que abalou o
mundo em propores nunca antes vivenciadas. Todavia, de seu fim,
nasceu o que seria o seio dos direitos humanos contemporneos: a
Declarao Universal Dos Direitos Humanos, estabelecendo que a
base dos direitos sociais, alm do princpio da dignidade da pessoa
humana, o princpio da solidariedade. Isso porque este princpio
proclama que o direito a seguridade social (artigos 22 e 25), o direito
ao trabalho e a proteo contra o desemprego (art. 23, item 1), os
principais direitos ligados ao contrato de trabalho, como a
remunerao igual por trabalho igual (artigo 23, item 2), o salrio
mnimo (artigo 23, item 3), a livre sindicalizao dos trabalhadores
(artigo 23, item 4), o repouso e o lazer, a limitao horria da jornada
de trabalho, as frias remuneradas (artigo 24) e o direito a educao:
ensino elementar obrigatrio e gratuito, a generalizao da instruo
tcnico-profissional, a igualdade de acesso ao ensino superior (artigo
26), so os itens elementares, indispensveis para a proteo das
classes ou grupos sociais mais fracos ou
necessitados.(COMPARATO, 2007, p. 230).

Aps a Segunda Guerra Mundial e com o advento da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, vrias constituies incluram em seu contexto os direitos sociais.

12
 No mbito europeu cabe citar a Constituio francesa de 1946, a
italiana de 1948, e a Lei Fundamental da Repblica da Alemanha de
1949. Mais recentemente, a Constituio portuguesa de 1976 e a
espanhola de 1978. No continente americano, especialmente na
Amrica Latina, tambm se seguiu a elaborao de constituies com
estatutos de direitos sociais, por exemplo, a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 e a Constituio Poltica da Colmbia de
1991. (CARVALHO, 2006, p. 21)

6. A positivao dos direitos sociais em mbito nacional

No dia 25 de maro de 1824, foi outorgada na cidade do Rio de Janeiro a Constituio

Poltica do Imprio do Brasil. Diferente do que est estabelecido pelo lugar comum, a nossa
primeira Carta Magna no foi desprovida de ateno aos direitos sociais. Ela assegurava a
igualdade de todos perante a lei (artigo 179, XIII); liberdade de trabalho (artigo 179, XXIV); e,
instruo primria gratuita (artigo 179, XXXII).
Importante citar que a Constituio do Imprio estabelecia o acesso de todos os cidados
aos cargos pblicos (artigo 179, VIX); a proibio de foro privilegiado (artigo 179, XVI).
No mesmo artigo, estabelecia que o direito a sade a todos os cidados (artigo 179, XXXI).
Interligado a sade, assegurava que as cadeias deveriam ser limpas e bem arejadas, havendo
diversas casas para a separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus
crimes (artigo 179, XXI). Mesmo com essas garantias formais, justo ponderar, contudo o
abismo entre teoria e prtica no Brasil Imperial. Sobre o tema, preleciona nosso ilustre
historiador Boris Fausto:

O problema que, sobretudo no campo dos direitos sociais a sua

aplicao (da carta de 1824) seria muito relativa. Aos direitos se
sobrepunha a realidade de um pas onde mesmo a massa da populao
livre dependia dos grandes proprietrios rurais, onde s um pequeno
grupo tinha instruo e onde existia uma tradio autoritria
(FAUSTO,14 Edio,2012).

Com a proclamao da Repblica, em 1889, foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891

a primeira Constituio dos Estados Unidos do Brasil.
Mesmo com importantes transformaes em seu contexto (afinal, estruturalmente,
passamos de um Imprio altamente centralizador a uma forma federativa de governo com
tripartio dos poderes), a Constituio de 1891 no disciplinava normas que condiziam com a
realidade do Brasil, e por isso no obteve eficcia social. A ttulo exemplificativo, a primeira
Constituio da Repblica no previu o direito a instruo gratuita, como previa a Constituio
de 1824.
As questes sociais somente foram despontar no ano de 1930, quando Getlio Vargas
subiu ao poder. Como Presidente da Repblica, criou o Ministrio do Trabalho, deu novo
impulso a cultura, preparou novo sistema eleitoral para o Brasil, marcou eleies para a
Assembleia Constituinte. Em 1934, aps a revoluo constitucionalista promovida pelo Estado
de So Paulo que pressionou fortemente Vargas a governar sb a gide de uma Carta Magna,
13
em 16 de julho de 1934 foi promulgada a terceira Constituio do Brasil, com uma forte
conscientizao pelos direitos sociais.
Paralelamente a clssica declarao de direitos e garantias individuais, inscreveu um
ttulo sobre a ordem econmica e social (sendo no histrico brasileiro, pioneira no tema) e outro
sobre a famlia, a educao e a cultura, com normas quase todas programticas, sob influncia
da Constituio alem de Weimar.
Ademais, a Constituio de 1934 elevou os direitos e garantias trabalhistas como norma
constitucional, instituindo normas de proteo social do trabalhador (artigo 121, caput)
A Carta de 1934, apesar de durar apenas trs anos, representou um grande avano no
campo dos direitos sociais, concebendo um Estado intervencionista.
A quarta Constituio Brasileira foi a de 1937, outorgada pelo Presidente Getlio
Vargas no dia 10 de novembro. Por ter sido baseada no regime autoritrio da Polnia, tambm
era conhecida como Polaca.
Como fator positivo, a constituio de 1937 estabelecia em seu artigo 16, inciso XXVII
a competncia privativa da Unio legislar sobre normas fundamentais da defesa e proteo da
sade, especialmente da sade da criana.
Em seu artigo 137, alnea l, prescrevia que a legislao do trabalho deveria observar,
dentre outros preceitos, a assistncia mdica e higinica ao trabalhador e para a gestante,
assegurado a esta, sem prejuzo do salrio, um perodo de descanso antes e aps o parto.
Como fator negativo, a Constituio de 1937 prescrevia que todo o Poder Executivo e
Legislativo era concentrado nas mos do Presidente da Repblica, acabando com o princpio
de harmonia e independncia entre os trs poderes.
Aps a queda de Getlio Vargas, incide um perodo de redemocratizao que ir
culminar na promulgao da Constituio de 1946 que alm de restaurar os direitos e garantias
individuais, reduziu as atribuies do Poder Executivo, restabelecendo equilbrio entre os
poderes.
Repetindo as regras das Constituies de 1934 e 1937, estabelecia que a legislao do
trabalho e da previdncia social obedeceriam, dentre outros preceitos que visassem a melhoria
das condies dos trabalhadores, a assistncia sanitria, inclusive hospitalar e mdica
preventiva, ao trabalhador e gestante.
Tambm inseriu em seu corpo o mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo no amparado por habeas corpus e a ao popular (artigo 141) e a propriedade foi
condicionada a sua funo social, possibilitando a desapropriao por interesse social (artigo
141, 16).
A Constituio de 1967 foi promulgada em 24 de janeiro de 1967 e entrou em vigor em
15 de maro do mesmo ano, quando o Marechal Arthur da Costa e Silva assumiu a Presidncia,
dando incio ao perodo do Governo Militar, que duraria at 1985.
Quanto aos direitos sociais, a Constituio de 1967 apresentou dois tipos de inovaes,
positiva e negativa.
Negativamente, a Constituio de 1967 reduziu para 12 anos a idade mnima de
permisso do trabalho (art. 158, X); a supresso da estabilidade e o estabelecimento do regime
de fundo de garantia como alternativa (art. 158, XIII); e, restries ao direito de greve (art. 158,
XXI).
De forma positiva, a Constituio de 1967 inseriu modestas inovaes, como a incluso
do direito ao salrio-famlia aos dependentes do empregador (art. 158, II); proibio de
14
diferena de salrios tambm por motivo de etnia (art. 158, III); participao do trabalhador na
gesto da empresa (art. 158, V); e, aposentadoria da mulher, aos trinta anos de trabalho, com
salrio integral (art. 158, XX).
A Constituio de 1967, ao longo do regime militar, sofreu vrias emendas e Atos
Adicionais o que configura um evidente centralismo poltico que durou at 1988, com a nossa
atual Constituio.
Aps a Constituio de 1967, em 5 de outubro de 1988 foi promulgada a nossa atual
Carta Magna, no qual foi chamada por Ulysses Guimares, Presidente da Assembleia Nacional
Constituinte, de Constituio Cidad.
Recebeu carinhosamente este apelido porque para a sua elaborao houve participao
popular e, especialmente, porque ela se volta para a plena realizao da cidadania.
J em seu incio, mais precisamente em seu Prembulo, a Constituio Federal institui
que so valores supremos da sociedade o exerccio dos direitos sociais, o bem-estar, o
desenvolvimento e a igualdade. Portanto, estes valores so direitos de todos os cidados.
Em seu artigo 1, inciso IV, a Constituio instituiu os valores sociais do trabalho como
um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
No artigo 3, prescreve que so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil a solidariedade (inciso I), o desenvolvimento nacional (inciso II), a erradicao da
pobreza e a reduo das desigualdades sociais (inciso III).
Buscando promover uma verdadeira igualdade, agindo de forma a minorar as
desigualdades sociais, a Constituio Federal disciplinou no Captulo II do Ttulo II (Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) os direitos sociais.
A Constituio da Repblica, em seu artigo 6, estabelece que todos os cidados tm
direito a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. A esse rol de direitos
expressos no artigo em comento, a Constituio titula como direitos sociais.
Nos artigos 7 a 11, a Constituio Federal estabelece garantias ao trabalho e aos
trabalhadores, como o seguro-desemprego (artigo 7, inciso II), fundo de garantia por tempo de
servio seguro-desemprego (artigo 7, inciso III), o salrio mnimo (artigo 7, inciso IV), piso
salarial (artigo 7, inciso V), a participao nos lucros (artigo 7, inciso XI), o salrio-famlia
(artigo 7, inciso XII), descanso semanal remunerado (artigo 7, inciso XV), licena paternidade
(artigo 7, inciso XIX), proteo do mercado de trabalho da mulher (artigo 7, inciso XX),
aposentadoria (artigo 7, inciso XXIV), reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho (artigo 7, inciso XXVI), a livre associao profissional ou sindical (artigo 8, caput),
o direito de greve (artigo 9), dentre outros.

7. Os direitos sociais como direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira

A despeito do entendimento jurdico dogmtico majoritrio, existe parte da doutrina que

nega os direitos fundamentais constitucionalmente previstos como autnticos direitos sociais
(h inclusive, de maneira mais absurda quem negue a prpria existncia dos direitos sociais).
Em virtude disto, cabe ressaltar que no h como abrir mo de uma perspectiva dogmtico-
jurdica que erija o aspecto da fundamentalidade dos direitos fundamentais previstos na
Constituio.

15
 A constituio Federal deve servir de referencial para este estudo. Contudo, nossa Carta
Magna acabou por reconhecer um conjunto muito muito abrangente e heterogneo de direitos
o que acaba por gerar consequncias negativas no entendimento de direitos fundamentais como
direitos sociais.
Os direitos sociais abrangem tanto direitos de cunho positivo (direitos prestacionais),
por exemplo a garantia do mnimo existencial, quanto direitos negativos (direitos defensivos),
como o direito de greve. As normas retiradas do ordenamento podem atribuir a uma
determinada pessoa (individual ou coletivamente considerada) uma prestao ou uma proibio
de interveno. imprescindvel a concepo de direitos atrelada ambos tipos de direito
(positivos e negativos), haja vista que errneo pensar que direitos sociais se resumem
atuao positiva do Estado com finalidade de diminuir desigualdades, por exemplo. Tambm
deve-se admitir que so sociais direitos que assegurem ou protejam um espao de liberdade ou
bem jurdico em detrimento de segmentos da sociedade mais vulnerveis, como demonstram
justamente os direitos dos trabalhadores.
Vemos, portanto que h uma vasta gama de direitos positivos e negativos que compem
o universo abrangente e heterogneo dos direitos sociais. Contudo, isto no significa que est
definida a questo do regime jurdico dos direitos sociais, pelo contrrio. No devemos entender
que a Constituio no seu aspecto apenas formal, mas tambm material em relao aos direitos
sociais. aqui, portanto, estabelecida a viso fundamentalista que defende a fundamentalidade
de todos os direitos consagrados na Constituio tanto no seu aspecto formal quanto material.
Defender a fundamentalidade de todos os artigos, todavia no implica em excluso da
fundamentalidade de outras normas que no estejam na Constituio, haja vista o 2 do artigo
5 da Constituio federal.
Com isto, dar-se- maior eficcia e validade queles artigos previstos no Ttulo II da
CF, em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais. Devem, todos eles
ter seu status de fundamentalidade garantido.
Ressalta-se que tudo aquilo que aqui for exposto ser em funo, evidentemente, da
Carta maior do sistema jurdico brasileiro. Ora, a constatao de que os direitos sociais esto
presentes na vida jurdica brasileira tem como exemplo, dois artigos da constituio brasileira
que norteiam base essencial da sociedade. So eles: o art. 5 da CF, XXII, ao incluir a funo
social da propriedade e o art. 170 da CF que prev "a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
() III- funo social da propriedade. Ao tratar da necessidade real dos direitos sociais em
ambos os artigos, instituem, logo, uma efetivao, enquanto princpio, da ordem social, isto ,
os direitos individuais so soberanos, todavia, no se sobrepe ao direito coletivo, ao direito do
povo. , ento, de suma importncia relembrar, ainda que haja doutrina divergente, que o direito
social j faz parte de uma parte fundamental dentro do rito democrtico que o Brasil elenca
como motivador de sua carta maior, o princpio da insero de todos na rotina do bem-estar, ou
seja, molda de maneira magistral, o chamado Estado Democrtico de Direito (para Robert
Alexy, os direitos sociais em sentido estrito, no sentido de direitos subjetivos a prestaes
materiais vinculados aos deveres estatais do Estado na condio de Estado Social de Direito).
Tais constataes no podem ter o condo de tornar obsoleta ou mesmo equivocada a
classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes. Com
efeito, especialmente em se tendo presente a distino entre texto (enunciado semntico)
constitucional e norma jurdica (resultado da interpretao do texto), de acordo com o qual pode
16
haver mais de uma norma contida em determinado texto, assim como normas sem texto
expresso que lhe corresponda diretamente , sabe-se que a partir de um determinado texto h
como extrair uma norma (ou normas) que pode (ou no) reconhecer um direito como
fundamental e atribuir uma determinada posio jurdico-subjetiva (sem prejuzo dos efeitos
jurdicos j decorrentes da dimenso objetiva) pessoa individual ou coletivamente
considerada, posio que poder ter como objeto uma determinada prestao (jurdica ou ftica)
ou uma proibio de interveno.
Ao se empreender uma tentativa de definio dos direitos sociais adequada ao perfil
constitucional brasileiro, percebe-se que preciso respeitar a vontade expressamente enunciada
do Constituinte, no sentido de que o qualificativo de social no est exclusivamente vinculado
a uma atuao positiva do Estado na promoo e na garantia de proteo e segurana social,
como instrumento de compensao de desigualdades fticas manifestas e modo de assegurar
um patamar pelo menos mnimo de condies para uma vida digna (o que nos remete ao
problema do contedo dos direitos sociais e de sua prpria fundamentalidade).
Tal considerao se justifica pelo fato de que tambm so sociais direitos que asseguram
e protegem um espao de liberdade ou mesmo dizem com a proteo de determinados bens
jurdicos para determinados segmentos da sociedade, em virtude justamente de sua maior
vulnerabilidade em face do poder estatal, mas acima de tudo social e econmico, como
demonstram justamente os direitos dos trabalhadores12, isto sem falar na tradio da vinculao
dos direitos dos trabalhadores noo de direitos sociais, registrada em vrios momentos da
evoluo do reconhecimento jurdico, na esfera internacional e interna, dos direitos humanos e
fundamentais.
Em sntese, firma-se aqui posio em torno da tese de que pelo menos no mbito do
sistema de direito constitucional positivo nacional todos os direitos, tenham sido eles
expressos ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Ttulo II da CF (dos direitos
e garantias fundamentais), estejam localizados em outras partes do texto constitucional ou nos
tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil, so direitos
fundamentais.

8. Aplicabilidade e eficcia dos direitos fundamentais sociais

H um grande embate jurdico, seja no campo doutrinrio ou jurisprudencial, a respeito

da efetivao dos direitos sociais como direitos fundamentais, assentados sob a proteo de
clusulas ptreas e resguardados como objeto da positivao que se deu em virtude de um pacto
constituinte.
Os direitos fundamentais s podem ser designados como tais a partir do momento em
que se garante a eles um regime jurdico privilegiado na arquitetura constitucional. Embora se
considere o valor dos movimentos sociais pela concretizao de seus direitos, estes s adquirem
pleno respaldo constitucional caso a atuao poltica no mbito legislativo fornecer essas
condies. Muitos, alis, divergem sobre a postulao dos direitos sociais no mesmo patamar
dos direitos individuais (direitos civis e polticos), tidos como a primeira espcie de direitos
fundamentais. Isto deriva justamente da condio que ambos so inseridos no texto
constitucional, que ora definir o grau de supremacia e de proteo de cada qual.
Naturalmente, naqueles lugares onde no se asseguram o maior respaldo possvel aos
direitos sociais, ou seja, a sua disposio como direitos fundamentais, eles sempre

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permanecero em cheque e sob ameaas em situao de travessias polticas reacionrias, visto
que sua garantia estar subordinada discricionariedade dos governantes, dos legisladores e
dos prprios juzes. Nesse caso, considera-se uma franca regresso do Estado Democrtico de
Direito. A extenso dos direitos fundamentais ao patamar de direitos sociais, e no s dos
direitos civis e polticos, permite ao movimento constitucionalista se adaptar aos diferentes
perodos da histria e s suas principais necessidades. Logo, nota-se que as constituies,
embora tenham um cerne fixo de garantias, no se mostra esttica, mas sim dinmica, pois a
sociedade que lhe incumbir de novos desafios a atender s suas demandas.

9. Consideraes finais

Os direitos sociais, de incio limitavam-se a garantir proteo classe trabalhadora,

tanto que foram estes os protagonistas do movimento constitucionalista, atravs das lutas
sociais.
Com o passar do tempo, tanto no Brasil como no mundo, foram estendidos os direitos
sociais aos hipossuficientes, alm de serem aplicadas as reas protegidas constitucionalmente
pelos direitos sociais. Conjunto a esta extenso de perspectiva buscou-se a efetivao dos
direitos sociais, sendo lapidada gradualmente a letra da lei neste sentido.
Passados 29 anos da promulgao da Carta Magna brasileira, se verifica, em termos
gerais, a construo de uma dogmtica e prtica jurisdicional comprometida com os direitos
sociais fundamentais e a garantia de um regime jurdico-constitucional compatvel.
Tal fenmeno ocorre com o reconhecimento em si da condio de verdadeiros direitos
fundamentais aos direitos sociais. Com efeito, os direitos sociais tm sido constantemente
tratados como direitos subjetivos, e como tal, so judicialmente exigveis.
Se, por outro lado, a previso dos direitos sociais na Constituio por meio de um regime
jurdico qualificado no implica condio suficiente para garantia de uma vida digna aos
brasileiros, ela serve como fundamento para reivindicaes na esfera das polticas pblicas e
para o empoderamento do cidado individual e coletivamente para uma ao concreta.
Assim, a institucionalizao de um regime jurdico dos direitos sociais serve para
imprimir noo de cidadania um novo contorno e contedo, potencialmente mais inclusivo e
solidrio, e para consolidar a posio do Brasil como um Estado Social Democrtico e de
Direito.

10. Referncias bibliogrficas

HERKENHOFF, Joo Baptista. Gnese dos direitos humanos. 2. ed. Aparecida: Santurio,
2002.

COMPARATO. Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.

CARVALHO. Willian Ricardo do Amaral. Exigibilidade judicial dos direitos fundamentais

sociais. 2006. 240 f. Dissertao (Mestrado) Instituio Toledo de Ensino, Bauru, 2006.

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FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 14. ed. Edusp

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