Autoría y Participación

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Autora y participacin
Carlos Blanco Lozano - Doctor en Derecho Penal. Universidad de Sevilla

Autor: Carlos Blanco Lozano
Cargo del Autor: Doctor en Derecho Penal. Universidad de Sevilla
Id. vLex: VLEX-246800
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Resumen
Autora y participacin I. Introduccin II. El ttulo de imputacin criminal 1.

Antecedentes histricos 2. Articulacin legal III. Tratamiento del encubrimiento 1.
Antecedentes histricos 2. Articulacin legal A) Prolegmenos B) El encubrimiento
en cuanto delito contra la Administracin de Justicia C) El encubrimiento en cuanto
delito contra el patrimonio IV. Autora versus participacin 1. Consideraciones
preliminares 2. Los delitos especiales A) Exgesis B) Ejemplo 3. Los delitos comunes
A) Exgesis B) Ejemplo V. La concepcin unitaria de la autora 1. Formulacin 2.
Crtica VI. La concepcin restrictiva de la autora 1. Formulacin 2. Crtica VII. La
concepcin extensiva de la autora 1. Formulacin 2. Crtica VIII. Teora objetivo-
formal 1. Formulacin 2. Crtica IX. Teoras materiales 1. Formulacin 2. Crtica X.
Teora subjetiva 1. Formulacin 2. Exgesis XI. Teora del dominio del hecho 1.
Formulacin A) Prolegmenos B) Tesis del plan de la voluntad C) Tesis de la
comisin directa D) Tesis de la distribucin real de fuerzas E) Insuficiencias F) Tesis
de los mbitos a) Consideraciones generales b) El dominio de la accin c) El dominio
funcional d) La voluntad de dominio e) Modulaciones terminolgicas XII.
Conclusiones legales 1. Consideraciones generales 2. Articulacin sistemtica A)
Autores B) Partcipes a) Premisas b) Partcipes equiparados a los autores c)
Restantes partcipes C) Especial tratamiento de los delitos de difusin mecanizada
XIII. Los autores 1. Previsin 2. Tipologas 3. El autor ejecutor A) Concepto B)
Significado C) Ejemplo 4. Coautores A) Concepto B) Significado C) Ejemplo 5. Autor
mediato A) Concepto B) Significado a) Prolegmenos b) Delimitacin del autor
mediato c) Delimitacin del instrumento C) Ejemplos XIV. Los partcipes 1.
Consideraciones generales 2. Partcipes legalmente equiparados a los autores A)
Prolegmenos B) Inductor a) Concepto b) Significado c) Delimitacin frente a la
autora mediata d) Ejemplo C) Cooperador necesario a) Concepto b) Significado c)
Ejemplo 3. Cmplice A) Concepto B) Significado C) Delimitacin frente a la
cooperacin necesaria D) Ejemplo XV. Responsabilidad penal por representacin 1.
Previsin 2. Consideraciones histricas 3. Fundamento 4. Ejemplo 5. mbito de
aplicacin 6. Constitucionalidad 7. Especial referencia al administrador A)

Prolegmenos B) Esfera aplicativa C) De hecho o de Derecho a) El administrador de
Derecho b) El administrador de hecho
Texto
Contenidos
I. INTRODUCCIN
A travs de la genrica denominacin de autora y participacin en el delito, se
tratan de ofrecer, en el marco dogmtico de la ciencia penal, unas reglas vlidas que,
sobre la base de las previsiones legales, ofrezcan un tratamiento punitivo eficaz a la
temtica que se cierne sobre la delimitacin del sujeto activo de la infraccin penal y
sus contornos adyacentes1.
II. EL TTULO DE IMPUTACIN CRIMINAL
1. Antecedentes histricos
Segn vena a disponer el ya derogado Cdigo penal2, Texto Refundido de 1973:
son responsables criminalmente de los delitos y faltas: 1. Los autores. 2. Los
cmplices. 3. Los encubridores3.
As pues, conforme a nuestra antigua legislacin penal, los tres ttulos bajo los cuales
se poda responder penalmente de una infraccin eran:
a. Autora.
b) Complicidad.
c) Encubrimiento.
2. Articulacin legal
Al amparo del vigente Cdigo penal de 1995, sin embargo, la regulacin es
diversa, por cuanto: Son responsables de los delitos y faltas los autores y los
cmplices4.
De este modo, los antiguos tres ttulos de imputacin criminal precitados se han
visto reducidos tan slo a los dos primeros, cuales son:
b. Autora.
b) Complicidad.
La supresin en esta sede del encubrimiento obliga a realizar algunas
consideraciones sobre el mismo, que pasamos a exponer.
III. TRATAMIENTO DEL ENCUBRIMIENTO
1. Antecedentes histricos
Como hemos dicho, conforme a nuestro derogado Cdigo penal, el
encubrimiento era una forma de intervencin punible en la infraccin penal5, y
ello sobre la base de los siguientes parmetros: son encubridores los que, con
conocimiento de la perpetracin del hecho punible, sin haber tenido

participacin en l como autores ni cmplices, intervienen con posterioridad a
su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 1. Auxiliando a los
delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta. 2.
Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito o
falta, para impedir su descubrimiento. 3. Albergando, ocultando o
proporcionando la fuga del culpable, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones
pblicas por parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de
traicin, homicidio del Jefe del Estado o su sucesor, parricidio, asesinato,
detencin ilegal bajo rescate o imponiendo cualquier otra condicin, detencin
ilegal con simulacin de funciones pblicas, depsito de armas o municiones,
tenencia de explosivos y estragos6.
Tal regulacin del encubrimiento, por lo dems, se vena a completar con la
subsiguiente inclusin de esta clasula de exclusin de la punibilidad por
motivos de parentesco: Estn exentos de las penas impuestas a los
encubridores, los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen
ligados por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes,
hermanos por naturaleza, adoptivos o afines en los mismos grados, con la sola
excepcin de los encubridores que se hallaren en el nmero uno del artculo
anterior7.
2. Articulacin legal
A. Prolegmenos
En el nuevo Cdigo, sin embargo y como ha quedado apuntado, el
encubrimiento deja de ser ya un ttulo de imputacin de la responsabilidad
criminal, y ello para pasar a la Parte especial, y ms concretamente a integrar:
c. Un delito contra la Administracin de Justicia; o bien:
d. Un delito contra el patrimonio.
Tal criterio legislativo, cual es el de sustraer la aludida institucin de la Parte
general e integrarla en la especial, ha sido positivamente acogido por la
doctrina, la cual no dejaba de poner de manifiesto crticamente sobre la
anterior regulacin el carcter anmalo del encubrimiento como forma de
participacin delictiva, bajo el claro argumento de que difcilmente se puede
participar en algo que ya est previamente consumado8.
A. El encubrimento en cuanto delito contra la Administracin de Justicia
En efecto, en sede9 del Captulo III10 del Ttulo XX11, Libro II12, del vigente texto
punitivo de 1995, se dispone lo siguiente sobre el particular, que pasamos
meramente a enunciar por ser materia correspondiente al estudio de la Parte
especial13:
Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos el que, con
conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo
como autor o cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin, de alguno
de los modos siguientes: 1. Auxiliando a los autores o cmplices para que se
beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro
propio. 2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los

instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 3. Ayudando a los
presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o
de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
e. Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicido del Rey, de
cualquera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del
consorte de la Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del
Prncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelin,
terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de
funciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin
de libertad, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierto fuere menos grave, y la de
inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aquel fuera grave14.
En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la
sealada al delito encubierto. Si este estuviera castigado con pena de otra
naturaleza, la pena privativa de libertad ser sustituida por la de multa de seis a
veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o
inferior a esta, en cuyo caso se impondr al culpable la pena de aquel delito en
su mitad inferior15.
Las disposiciones de este Captulo se aplicarn aun cuando el autor del hecho
encubierto sea irresponsable o est personalmente exento de pena16.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su
cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga
relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por
naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con la sola excepcin
de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nmero 11
del artculo 45117.
A. El encubrimiento en cuanto delito contra el patrimonio
Ms particularmente, en su modalidad patrimonial, esto es, receptadora,
el encubrimiento como tipo de delito ha quedado normativamente
plasmado en sede del Captulo XIV18, Ttulo XIII19 del Libro II20 citado:
1. El que con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya
intervenido ni como autor ni como cmplice, ayude a los responsables a
aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte tales
efectos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2.
Esta pena se impondr en su mitad superior a quien reciba, adquiera u
oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el trfico se
realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se
impondr, adems, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En
estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y
a las circunstancias personales del delincuente, podrn imponer
tambin a este la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su

profesin o industria, por tiempo de dos a cinco aos, y acordar la
medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si
la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
3. En ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que
exceda de la sealada al delito encubierto. Si este estuviese castigado
con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad ser sustituida
por la de multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el delito
encubierto tenga asignada pena igual o inferior en esta; en tal caso, se
impondr al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior21.
1. El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de
hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se
aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los
efectos de las mismas, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a un ao. 2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar
con ellos, se impondr la pena en su mitad superior y, si se realizaran los
hechos en local abierto al pblico, se impondr, adems, la multa de
doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a este la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a
tres aos, y acordar la clausura temporal o definitiva del establecimiento
o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de
cinco aos22.
Las disposiciones de este Captulo se aplicarn aun cuando el autor o
el cmplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera
irresponsable o estuviera personalmente exento de pena23.
IV. AUTORA VERSUS PARTICIPACIN
1. Consideraciones preliminares
La disticin entre autor(-es) y partcipes(-es) en la ejecucin de la
infraccin penal ha levantado caudalosos ros de tinta ya desde
antiguo24.
Ello hace necesario, antes de pasar a mayores comentarios y
delimitaciones a la luz de nuestra vigente regulacin y de las
aportaciones dogmticas25, un estudio acotativo respecto a
determinados tipos de delito.
2. Los delitos especiales
B. Exgesis
En los denominados delitos especiales, que como vimos en su
momento26, eran aquellos que precisaban de la concurrencia de una
especial cualidad por parte del sujeto activo del mismo, la delimitacin
entre autor y partcipe deviene sencilla.
En efecto, slo podrn ser autores en tales casos, conforme a las
exigencias de interpretacin taxativa de la ley penal, aquellos sujetos
que renan la cualidad especial concretamente exigida por el tipo para

el sujeto activo.
Los dems sujetos que tomen parte en la comisin del hecho, y que no
renan tales requisitos, slo podrn responder en consecuencia a ttulo
de partcipes.
C. Ejemplo
Un supuesto de esta clase sera el delito de prevaricacin judicial
seguidamente apuntado: el Juez o Magistrado que se negase a juzgar,
sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro aos27.
Como vemos, sujeto activo slo puede serlo aquel que ostente la
cualidad de ser Juez o Magistrado, y al que le competa legalmente el
conocimiento del asunto en litigio.
Si en el hecho intervienen de cualquier modo penalmente punible otras
personas ajenas a dicho estado, podrn ser conminadas a ttulo de
partcipes, pero no de autor, que slo podr serlo de este delito el
juzgador en cuestin.
3. Los delitos comunes
D. Exgesis
Son delitos comunes, en contraposicin a los especiales, aquellos en los
que no se requiere la concurrencia de cualidad especfica alguna para
ser sujeto activo de los mismos28.
En esta clase de delitos, la delimitacin entre autora y participacin
puede devenir en algunos casos compleja, ya que habr que atender a
una serie de criterios fundamentalmente al del dominio del hecho29
para, en funcin de las circunstancias concurrentes en el caso,
determinar los sujetos que responden penalmente a ttulo de autor y los
que lo han de hacer a ttulo de partcipes.
E. Ejemplo
Un supuesto de esta clase sera el tipo bsico de agresiones sexuales: el
que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la
pena de prisin de uno a cuatro aos30.
Cuando en la comisin del precitado delito intervengan varios sujetos,
ser pues necesario delimitar uno por uno, conforme a los parmetros
legales y a las frmulas tcnicas de aplicacin de los mismos, el rol
desempeado por cada cual de cara a la determinacin de su ttulo de
conminacin penal, que podr ser el de autor o el de partcipe.
V. LA CONCEPCIN UNITARIA DE LA AUTORA
1. Formulacin
Algunos sectores doctrinales vienen proponiendo un concepto unitario
de autor31, concepto que niega, en consecuencia, la accesoriedad
ejecutiva32.
De esta manera, conforme a tal concepcin unitaria, no cabra ya hablar

de partcipes en el delito, por cuanto todos los intervinientes en la
infraccin penal lo seran a ttulo de autor33.
2. Crtica
El concepto unitario de autor resulta a todas luces insostenible, no slo
ya desde un punto de vista de lege lata34, sino tambin de lege ferenda35,
en tanto que:
f. Resulta incompatible con las exigencias de interpretacin de la ley penal, ya
que obliga a una intepretacin extensiva de los tipos en aras de la inclusin, a
modo de sujetos activos de los mismos, de individuos que no renen los
requisitos tpicamente exigidos para ello (como podra ocurrir, verbigracia, con
los intervinientes en un delito especial que no ostenten la cualidad especfica
para ser sujetos activos de la infraccin36.
g. Desconoce, en suma, la bsica y lgica distincin entre:
a') Ejecucin del hecho (autora en sentido estricto).
b') Influencia en la ejecucin ajena del hecho (participacin)37.
VI. LA CONCEPCIN RESTRICTIVA DE LA AUTORA
1. Formulacin
Conforme al concepto restrictivo de autor38, los concretos tipos de delito
incluidos en la Parte especial se refieren exclusivamente a los autores en
sentido estricto39.
En consecuencia, la previsin de la participacin, y por tanto de la accesoriedad,
en sede de Parte general supone una extensin de la responsabilidad criminal40.
2. Crtica
Al igual que la nocin unitaria, la restrictiva tambin parte de presupuestos
equivocados y llega a consecuencias errneas, por cuanto no puede
considerarse que la ley penal opera extensivamente cuando sanciona a los
partcipes.
En efecto, en muchos casos, como despus se ver41, la intervencin del
partcipe deviene decisiva, absolutamente determinante, de cara a la ejecucin
delictiva, siendo tan relevante pues causalmente ni ms ni menos, que la del
propio autor del hecho.
Hablar por tanto de que la ley se expande, o incluso que se extralimita, a la hora
de sancionar al partcipe, supone ignorar la propia esencia del Derecho penal,
en cuanto mecanismo jurdico protector de bienes jurdicos y, en consecuencia,
sancionador de aquellos comportamientos reprochables que pueden daar a los
mismos.
VII. LA CONCEPCIN EXTENSIVA DE LA AUTORA
1. Formulacin
La nocin extensiva de autor, por contra, supone un posicionamiento
radicalmente opuesto al sostenido por la formulacin restrictiva.
En efecto, para tal tesis extensiva de la autora, los tipos de delito
concretamente plasmados en sede de Parte especial abarcan todo modo de
tomar parte en el hecho42.
De esta manera, la articulacin de la participacin, y por tanto de la

accesoriedad, en la Parte general del Derecho penal, supone una restriccin de
la responsabilidad criminal43.
La diferencia entre la nocin extensiva y la unitaria44, que hasta este punto
coinciden, estriba sin embargo en el hecho de que aquella considera que a
travs de la limitacin punitiva que conlleva la participacin la autora queda,
por tanto, jurdicamente escindida de la participacin45.
2. Crtica
No son necesarios demasiados comentarios a este respecto, ya que basta decir
que si la nocin restrictiva de autor resultaba inaceptable por excederse
desmesuradamente hacia un polo de consideracin, la formulacin extensiva
tambin deviene en insostenible precisamente por lo mismo: porque se excede
de un modo errneo hacia el polo opuesto.
VIII. TEORA OBJETIVO-FORMAL
1. Formulacin
Esta teora, actualmente superada en la prctica totalidad de las legislaciones
modernas pero que domin en el primer cuarto del siglo XX, vena a postular,
de la mano de penalistas como BELING, que slo es autor quien realiza el tipo
penal de propia mano, cuando menos en parte46.
En efecto, se trata de una tesis, la objetivo-formal, que, como resalta otro de sus
defensores, GRAF ZU DOHNA, somete literalmente el concepto de autor a la
descripcin tpica operada para el correspondiente delito en sede de Parte
especial47.
2. Crtica
Nuevamente nos hallamos ante una formulacin insatisfactoria, por cuanto no
da una adecuada respuesta a otros supuestos de intervencin en el delito
asimismo reprochables, pero que difieren en su dinmica intrnseca de la
autora material del hecho.
IX. TEORAS MATERIALES
1. Formulacin
Incluso con anterioridad a la formulacin de las tesis objetivo-formales se
alzaban ya voces doctrinales que, como la de FEUERBACH, con ms acierto
venan a superar la mera reduccin de la autora a los parmetros comisivos
estrictamente definidos en el correspondiente tipo de delito48.
Con mayor concrecin, FRANK pas a fijar el siguiente criterio delimitador
entre la autora y la participacin:
h. Hay autora cuando la actividad del sujeto es fsicamente condicionante para la
ejecucin del hecho.
i. Por contra, hay participacin cuando la conducta del sujeto es psquicamente
condicionante de la comisin49.
2. Crtica
Estas primeras tesis de carcter material tienen el indudable mrito de que
abrieron las puertas a la ciencia del Derecho penal, y en consecuencia, a la
praxis legislativa y jurisprudencial, hacia ulteriores delimitaciones ms exactas

de lo que habran de ser el autor y el partcipe en esta rama del Derecho.
Sin embargo, en estos estados tempranos de construccin cientficodogmtica,
como puede a simple vista ya apreciarse de los datos apuntados, todava las
formulaciones aludidas seguan siendo rudimentarias y escasamente
operativas, por lo que necesitaron de ulteriores matizaciones y
perfeccionamientos, cuales son los que pasamos a consignar a continuacin.
X. TEORA SUBJETIVA
1. Formulacin
Esta aportacin dogmtica vino de la mano de la jurisprudencia germana, la
cual comenz a distinguir entre autora y participacin en funcin de criterios
subjetivos50.
En efecto, conforme a tales parmetros de consideracin51:
j. Son partcipes aquellos sujetos que se ponen a disposicin de los autores, en aras
a la ejecucin de la infraccin penal52.
k. Por contra, son autores los sujetos que tienen la capacidad de decidir sobre la
intervencin de los partcipes, y, por lo dems, sobre la comisin o no del
hecho53.
2. Exgesis
Con esta tesis subjetiva, nacida como hemos visto de la praxis, quedaron ya
definitivamente abiertas las puertas a la teora hasta ahora ms consolidada
sobre la cuestin, que no es otra que la del dominio del hecho.
XI. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Formulacin
A. Prolegmenos
La teora del dominio del hecho es, por el momento, considerada por la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia como la ms acabada
tcnicamente de cara a la delimitacin entre autora y participacin54.
No obstante, esta teora tampoco adolece de una formulacin totalmente
unificada, sino que se asienta, con distintos fundamentos y matices, en
presupuestos conceptuales diversos segn el autor que la considere55,
por lo que procede esbozar la diferenciacin sistemtica que a
continuacin pasamos a consignar.
B. Tesis del plan de la voluntad
Esta concepcin del dominio del hecho parte de Hans WELZEL, para el
cual, conforme a su concepto final de accin56, el autor es aquel sujeto
que configura el hecho conforme a un plan de su voluntad57.
C. Tesis de la comisin directa
Para GALLAS, sin embargo, el dominio del hecho, en cuanto fundamento
fctico determinante de la presencia de un autor, equivale a la comisin
directa58, esto es, a que el sujeto tenga en sus manos el hecho59.
D. Tesis de la distribucin real de fuerzas
En opinin de MAURACH/GSSEL, debe considerarse que es autor, por
cuanto ostenta el dominio del hecho, el interviniente en la infraccin
penal que puede voluntariamente, conforme a la real distribucin de

fuerzas60 entre los diversos sujetos concurrentes, impedir o dejar que se
perfeccione la ejecucin del hecho61.
E. Insuficiencias
En cualquier caso, estas formulaciones precitadas acerca del dominio del
hecho adolecen de ciertas insuficiencias por cuanto, como crticamente
ha puesto de manifiesto STEIN, no dejan lugar a una respuesta adecuada
a todos los supuestos posibles en la prctica62.
F. Tesis de los mbitos
l. Consideraciones generales
Las aludidas imperfecciones de las tesis que venimos apuntando han llevado a
ROXIN a perfilar un nuevo posicionamiento sobre la cuestin, que, en cuanto
trata de globalizar las soluciones, parece ser hasta el momento el modelo de
dominio del hecho ms pulido tcnicamente63.
Conforme a tal modelo roxiniano, es posible la distincin analtica entre tres
clases acumulativas de dominio del hecho que deben concurrir en la persona
del autor64:
a) El dominio de la accin.
m. El dominio funcional del hecho.
c) La voluntad de dominio.
Pasamos seguidamente a delimitar conceptualmente estas tres tipologas.
n. El dominio de la accin
A travs de esta referencia, cual es la de dominio de la accin, se pone de
manifiesto que el interviniente, para ser autor, debe dominar una accin
ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo legal de delito65.
Mediante este expediente, por tanto, se ponen en relacin la teora del dominio
del hecho con las exigencias del principio de tipicidad y, en ltima instancia, de
legalidad penal.
o. El dominio funcional
Por otro lado, es tambin necesario, para que nos hallemos en presencia de un
autor, que el mismo domine funcionalmente el hecho, esto es, que ostente la
decisin sobre si procede la perfeccin de la ejecucin delictiva o bien se
interrumpe tal ejecucin previamente a dicho momento66.
p. La voluntad de dominio
Finalmente, la tercera faceta del dominio del hecho que caracteriza al autor no
es otra que la denominada por ROXIN voluntad de dominio, en cuanto
configuracin psquica por la que el interviniente integra en su voluntad el
deseo de abarcar las dos dimensiones anteriormente consignadas67.
q. Modulaciones terminolgicas
JAKOBS, por su parte, ha venido a acoger la tesis diferenciadora por mbitos de
ROXIN, aunque introduciendo una terminologa diversa, por ms que
conceptualmente coincidente68.
As, para JAKOBS:
a) El roxiniano dominio de la accin pasa a denominarse dominio del hecho

formal.
r. El dominio funcional, por su parte, se viene a llamar dominio del hecho material
en cuanto dominio de la decisin.
s. La voluntad de dominio, finalmente, pasa a ser el rubricado dominio del hecho
material en cuanto dominio de la configuracin69.
XII. CONCLUSIONES LEGALES
1. Consideraciones generales
La teora del dominio del hecho, primeramente acogida por la legislacin
germana de la mano de su doctrina, ha pasado tambin a ser recogida en
nuestro vigente Cdigo penal de 1995 en la parcela reguladora de la autora y la
participacin en la infraccin penal.
Conforme a tal tesis, por tanto y en conclusin, el autor es aquel que ostenta el
dominio del hecho, mientras que el partcipe es el que coadyuva sin poseer el
mismo70.
2. Articulacin sistemtica
A. Autores
El concepto legal de autor, en sentido estricto, queda taxativamente
tasado en el texo punitivo del siguiente tenor:
Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento 71 .
B. Partcipes
t. Premisas
Dentro de la categora de los partcipes es preciso distinguir, a su vez, entre dos
tipologas:
a) Los partcipes legalmente equiparados a los autores.
b) Los restantes partcipes.
u. Partcipes equiparados a los autores
Segn se encarga literalmente de establecer el texto legal:
Tambin sern considerados autores:
v. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

w. Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra
efectuado72.
x. Restantes partcipes
Finalmente, son tambin partcipes los legalmente denominados cmplices, los
cuales vienen definidos del siguiente tenor por nuestro legislador:
Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos 73 .
A. Especial tratamiento de los delitos de difusin mecanizada Para los
comnmente denominados delitos de difusin mecanizada, establece el
catlogo punitivo las siguientes pautas de aplicacin especficas en
materia de autora y participacin:
1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de

difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes
los hubieren favorecido personal o realmente.
1. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de
que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicacin o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
2. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la
responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia
fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se
dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero
inmediatamente posterior74.
Tal estatuto punitivo, basado en el establecimiento de una
responsabilidad penal en cascada para el supuesto de infracciones por
difusin mecanizada, viene a resultar a su vez ms restrictivo que el que
al efecto se contena en el derogado Cdigo75.
En este sentido, el sistema de atribucin de la responsabilidad criminal
previsto en el vigente art. 30, precitado, ha seguido las pautas
intepretadoras e integradoras de la jurisprudencia constitucional frente
a la anterior regulacin76, pues:
y. En primer lugar restringe el mbito de dicha responsabilidad slo a los autores
(excluyendo expresamente a los cmplices o a quienes hubiesen favorecido a
los autores personal o realmente77).
z. En segundo lugar acota, dentro del marco de la autora definido y configurado
en el art. 28, de un modo escalonado, excluyente y subsidiario78, las tipologas
que a continuacin prescribe.
aa. Finalmente, como observa VIVES ANTN, la genrica vigencia del principio de
culpabilidad79 opera tambin una importante restriccin al respecto en este
contexto de la autora penal80.
Una mirada precisa al precepto en comentario arroja, ya de entrada, algunas
cuestiones que merecen ser asimismo destacadas.
Tal es el caso, por ejemplo, de la mencin expresa a los inductores del texto o
signo, los cuales quedan equiparados a los autores materiales, esto es, a los que
realmente hayan redactado el texto o producido el signo81. Dicha precisin
legislativa parece correcta, por cuanto, como seala el autor ltimamente
citado, si uno da las ideas y otro las pasa al papel, parece muy discutible
afirmar que slo el ltimo es, en puridad, autor del delito82.
Tambin debe ser objeto de mencin la clusula de cierre en cascada contenida
en el apartado final del precepto83. A travs de ella se trata de evitar a toda
costa que los supuestos de anonimato, delitos cometidos a distancia, empleo de
testaferros o recurso a otras medidas evasivas a la accin de la Justicia, a las

que especialmente se prestan este tipo de conductas, queden en la impunidad,
de manera que en tales casos respondern subsidiariamente los autores
comprendidos en el nmero subsiguiente.
XIII. LOS AUTORES
1. Previsin
El concepto legal de autor viene establecido en nuestra ley penal en los
siguientes trminos, ya previamente consignados supra: son autores quienes
realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento84.
2. Tipologas
Consecuentemente a la precisin jurdico-positiva apuntada, cabe distinguir,
con nuestro legislador, entre:
bb. El autor ejecutor.
cc. Los coautores.
dd. El autor mediato.
3. Autor ejecutor
A. Concepto
Siguiendo nuevamente a nuestro legislador, debe entenderse por autor
ejecutor al que realiza el hecho por s solo85.
Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ha venido acudiendo a una
tesis subjetiva de apreciacin de la autora, conforme a la cual, quien
obra con animus auctoris ser autor, mientras que quien lo hace con
animus socii, ser mero partcipe86.
Tal tesis, por lo dems, ha contado con escaso apoyo doctrinal87, y ha
llegado a ramificarse en la tan criticada teora del acuerdo previo (habr
que estar a lo previamente acordado en el plan ejecutor por los sujetos
intervinientes para determinar su ttulo de imputacin a modo de
autores o partcipes)88.
A pesar de que es evidente la constatacin de una evolucin positiva de
nuestra jurisprudencia, en aras a la superacin de los excesos e
inseguridades a que conduce la tesis subjetiva89, tambin es cierto, como
en su da apunt BACIGALUPO ZAPATER90, que persiste un cierto e
histrico apego a la misma por parte de nuestro Tribunal casador a la
hora de delimitar la autora y la participacin en el delito, y ello a pesar
de las numerosas crticas doctrinales al respecto recibidas91.
B. Significado
Como pone de manifiesto JAKOBS, lo que caracteriza al autor ejecutor, en
tanto que realiza el hecho por s mismo, son en suma dos caracteres:
ee. Que cumple con los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos, para
ser sujeto activo del correspondiente delito.
ff. Que ejecuta la infraccin penal de facto, esto es, de propia mano92.
JAN VALLEJO, por su parte, considera que lo definitivo para la apreciacin de

esta forma de autora inmediata es el dominio de la accin en cuanto realizacin
de la accin tpica93.
RODRGUEZ MOURULLO seala que autor es slo quien realiza el hecho
tpico94, mientras que la jurisprudencia, en referencia a este autor plenario,
habla de aquel que se incluye en cada tipo penal como sujeto activo de delito,
que realiza, por tanto, la total ejecucin del mismo95.
A. Ejemplo
Un supuesto de autora ejecutiva es el siguiente:
A causa voluntariamente la muerte de B a golpes, por lo que
responde del delito de homicido a ttulo de autor ejecutivo.
4. Coautores
B. Concepto
Como hemos visto, son coautores, en palabras de nuestro legislador,
quienes realizan el hecho conjuntamente96.
Para nuestra jurisprudencia97, son coautores aquellos que toman parte
directa en la ejecucin del hecho; ejecucin que ha de entenderse en el
sentido de realizar actos propios del ncleo de la accin que constituye el
tipo delictivo, habiendo establecido la ms moderna doctrina
jurisprudencial que no es suficiente el mutuo acuerdo y el comn
propsito98.
La doctrina, por su parte, entiende, de la mano de autores como JAN
VALLEJO, que se concreta la coautora cuando los que participan en la
realizacin del delito tienen el codominio del hecho99.
C. Significado
La esencia de la coautora radica en el hecho de que en la misma se
hallan presentes dos o ms intervinientes, que, situados en un plano de
igualdad ejecutiva, responden todos ellos en la misma medida, que no es
otra que la correspondiente a la autora ejecutora100.
De ah que sea necesario tal y como exige el texto del Cdigo que los
coautores ejecuten conjuntamente la accin tpica, sin que sea suficiente
el mero acuerdo previo. La teora del simple acuerdo previo, a modo de
ttulo de imputacin en la coautora, debe ser pues desestimada por
cuanto infringe el principio de legalidad101. En tal sentido,
afortunadamente, una histrica corriente jurisprudencial, que
consideraba suficiente el mero acuerdo de voluntades, sin necesidad de
acudir a la aportacin material ejecutiva102, parece hoy superada103.
Y es que, como recuerda el propio Tribunal Supremo, en el caso de
concurrencia de varios delincuentes en la ejecucin de un hecho punible,
la individualizacin de la responsabilidad criminal de cada uno de ellos
slo puede tener lugar cuando entre los propsitos y los actos que hayan
desencadenado exista la independencia y separacin necesarias para
juzgarlos aisladamente, pero no cuando aparezca afirmada la unidad de
accin, recproca cooperacin y mutuo concurso con que coadyuvaron a
su perpetracin, porque en este caso los actos individuales no son ms

que accidentes de dicha accin comn en que juntos tomaron parte
abstraccin hecha del papel que cada uno desempe y que los
constituye a todos en responsables en concepto de autores del delito104.
A mayor abundamiento, viene a sealar el alto Tribunal lo siguiente
sobre la cuestin:
La jurisprudencia de esta Sala ha venido sealando el criterio del
dominio del hecho como un elemento conceptual que permite una
adecuada distincin de la autora (en su caso la coautora) y las formas
accesorias de la participacin. En este sentido se ha presupuesto que el
dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permita resolver la
cuestin de la autora mediante una sencilla subsuncin, sino un
principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz de las
circunstancias de cada caso especial.
El criterio del dominio del hecho permite, en este sentido, establecer a
tales fines quines tuvieron en sus manos la ejecucin del hecho desde el
punto de vista material.
En el caso del coautor el codominio del hecho se manifiesta cuando la
participacin es de tal naturaleza que, mediante divisin del trabajo,
importa la realizacin de una tarea en el estado ejecutivo que es
esencial para el xito del plan decidido en comn105.
D. Ejemplo
Un caso de coautora puede ser el siguiente:
A y B causan voluntariamente la muerte de C a golpes,
respondiendo en consecuencia del delito de homicido cometido a ttulo
de coautores.
5. Autor mediato
E. Concepto
Conforme al texto legal, es autor mediato el que realiza el hecho por
medio de otro del que se sirve como instrumento106.
Como ha puesto de manifiesto la doctrina, la efectiva puesta en prctica
de esta modalidad de autora penal puede ser llevada a cabo en diversos
supuestos:
gg. Cuando el instrumento obre impulsado por un error de tipo, circunstancia que
es aprovechada por el autor mediato para su propsito.
hh. Cuando el instrumento obre a tenor de un error de prohibicin.
ii. En algunos casos de coaccin, en los cuales habr que estar al carcter e
intensidad de la misma para diferenciar si nos hallamos en presencia de una
autora mediata o bien de una induccin.
jj. En el supuesto de que el instigado sea un inimputable que por ello no pueda
ostentar el dominio del hecho.
kk. Cuando el instrumento se vea obligado a acatar las rdenes del autor mediato
por encontrarse inserto en un aparato de poder fuertemente jerarquizado y
coactivo, en el que adems puede ser fcilmente reemplazado por otro

instrumento que ejecute las rdenes de aquel107.
A. Significado
ll. Prolegmenos
A tenor de la bsica nocin legislativa, parece ya de entrada claro que en la
autora mediata confluyen dos intervinientes que deben ser distinguidos por
cuanto reciben un trato punitivo diverso:
a) El autor mediato.
mm. El instrumento.
La consideracin de la autora mediata por parte de nuestra jurisprudencia 108
se muestra todava insegura y vacilante109, siendo ello en buena parte
consecuencia de su reciente previsin expresa, por obra y gracia de nuestro
legislador de 1995 (a pesar de que la doctrina ya la vena acogiendo
clsicamente, de la mano del Derecho penal alemn)110.
nn. Delimitacin del autor mediato
El autor mediato, tambin denominado grficamente por la dogmtica alemana
hombre de atrs111, es el interviniente que se vale, de cara a la ejecucin
delictiva, de la actividad humana de otro sujeto (instrumento) cuya
responsabilidad penal se halla completamente anulada o bien seriamente
mermada112.
De este modo la nota caracterstica del autor mediato, frente al instrumento del
que se vale, es que ostenta, desde su escondida posicin, un dominio del hecho
que abarca concluyentemente la accin de este ltimo113.
oo. Delimitacin del instrumento
El instrumento no es ms que la persona que, movida o motivada por el hombre
de atrs (autor mediato), ejecuta materialmente el hecho delictivo, pero sin
ostentar plena responsabilidad penal a tenor de tal comisin114.
Dicho dficit de responsabilidad criminal por parte del instrumento puede
deberse a circunstancias diversas, tales como el error o alguna causa de
inimputabilidad.
En efecto, habr autora mediata cuando como concreta VIVES ANTN la
actuacin ejercida sobre la otra persona la convierta en un mero instrumento
del autor, o lo que es lo mismo, en aquellos casos en que tal persona sea
utilizada en cuanto tal, pero de modo equivalente al empleo de un animal o de
una fuerza de la naturaleza115.
As, verbigracia, se concretar la autora mediata en los siguientes supuestos:
a) Cuando se acte sobre personas incapaces de comprender el significado y
consecuencias de su propia conducta.
b) En caso de que se ejerza sobre el autor material una violencia que le site en
una situacin de inexigibilidad.
c) Cuando se le haga obrar a dicho autor bajo una intimidacin, coaccin o
amenaza que igualmente le coloque en estado de inexigibilidad.
d) En el caso de que el instrumento obre engaado de tal modo que desconozca
la significacin delictiva de su conducta116.
A. Ejemplos
Un supuesto de autora mediata puede ser el que a continuacin se apunta:
A es un traficante de droga que, para el transporte de un alijo, decide utilizar a
su amigo B, que parte de viaje al extranjero en avin.
En efecto, sin decir nada a B el cual ni siquiera sabe que A es traficante,
A abre en secreto una de las maletas de aquel, e intruduce dentro de la misma
una cantidad de cocana camuflada en el interior de unos zapatos.
Durante el embarque, un control policial rutinario con perros descubre la droga
en el interior de la maleta de B.
Pues bien, en este caso, A ser autor mediato y B mero instrumento.
Otro caso de autora mediata podra ser el siguiente:
A, sujeto que por su cargo de agente de la autoridad posee un arma
reglamentaria, quiere matar a B, su esposa.
Para ello, entrega a C, el hijo de ambos, de cuatro aos, el citado revlver,
encomendndole que juegue disparando a mam.
XIV. LOS PARTCIPES
1. Consideraciones generales
En el seno del estudio de los partcipes en el delito, se precisa una primera
distincin entre dos tipologas bien diversas tanto por su propia naturaleza
como por su correspondiente tratamiento punitivo.
Estas dos tipologas en las que legalmente se subdivide la consideracin de la
participacin en el delito son las siguientes:
pp. Partcipes legalmente equiparados a los autores.
qq. Cmplices.
Por otro lado, a la histrica polmica doctrinal en torno a la aplicacin sobre la
base del principio de accesoriedad de la participacin de los delitos especiales
propios a partcipes que no ostentan la condicin personal exigida por el tipo,
vino a responder afirmativamente la relevante Sentencia de nuestro alto
Tribunal casador de 14 de junio de 1994, que entendi que, a pesar de las
dudas dogmticas suscitadas, el sujeto no funcionario puede ser partcipe en
delito funcionarial.
En este sentido, el ap. 3 del art. 65 CP, que ha venido aadido por la
LO 15/2003117, viene a disponer al respecto:
Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior
en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate.
2. Partcipes legalmente equiparados a los autores
A. Prolegmenos
Dentro de esta categora, cual es la de los partcipes legalmente equiparados a
los autores118, deben ser diferenciadas dos clases diversas de intervinientes:
rr. El inductor.
b) El cooperador necesario.
Y decimos que estas categoras vienen legalmente equiparadas a la autora por

cuanto, a pesar de tratarse de supuestos conceptualmente encajables dentro de
la participacin, nuestro legislador conocedor de tal divergencia seala
expresamente que tambin sern considerados autores119 a efectos punitivos.
A. Inductor
ss. Concepto
Segn dispone literalmente el texto legal, debe considerarse por inductor a
aquel interviniente en el hecho que induce directamente a otro u otros a
ejecutarlo120.
Como seala RODRGUEZ MOURULLO, la induccin equivale a causar en otra
persona la resolucin de ejecutar el hecho delictivo121.
Nuestra jurisprudencia, por su parte, se ha ocupado de precisar el concepto de
la induccin en los siguientes trminos:
a) Que la induccin no requiere para su existencia la anulacin de la segunda
voluntad aunque la influencia psquica del inductor incida de modo eficaz y
directo sobre ella.
b) Que esa influencia se puede concebir con independencia de la libertad
individual que al inducido corresponde, razn por la cual la responsabilidad del
inductor no lleva consigo la irresponsabilidad del inducido, de la misma manera
que la concurrencia de alguna circunstancia exoneradora de responsabilidad en
este no afecta a la responsabilidad de aquel.
c) Que el inductor acaba siendo responsable no slo de los hechos que haba
previsto y deseado, sino de las consecuencias que causalmente se produzcan, es
decir, de sus resultados, lo que no implica que las circunstancias no delictivas
de carcter personal, que en el inducido se den, tengan que afectar a la
responsabilidad del inductor.
d) Que la induccin opera sobre alguien que no estaba decidido a cometer la
infraccin, de forma intensa, adecuada, directa y suficiente en relacin a la
comisin de un delito concreto.
e) Que esa eficacia no implica una imposicin de la voluntad de una persona
sobre otra, sino una simple persuasin sobre la libertad de decisin del
inducido que, sin estar eliminada o disminuida, acepta la excitacin, la
sugerencia o el acicate, con lo cual surge as una especie de coordinacin de
voluntades ligadas por una evidente relacin causal122.
Y es que la induccin viene caracterizada porque el inductor hace surgir en
una u otras personas la idea de cometer el delito, pero con toda obviedad quien
decide y domina la realizacin del mismo es el inducido, porque de lo contrario,
como dice la doctrina cientfica, el inductor sera verdaderamente autor123.
tt. Significado
Hay por tanto induccin124 cuando el sujeto determina, mediante un flujo de
comunicacin verbal, o de cualquier otra clase, a otra persona a la comisin de
la infraccin penal, actuando pues esta a modo de autor ejecutor, o bien de
coautores si fueran varios los inducidos125.
Por contra, no ser apreciable la induccin en casos como los siguientes, por
ejemplo:
a) Cuando la instigacin no sea disuasoriamente seria o eficaz.
b) En aquellos supuestos en los que el receptor ya estaba de todos modos
resuelto a ejecutar el delito.
c) Cuando la instigacin sobre el ejecutor se lleva a cabo indirectamente, a
travs de terceras personas. En tal caso, aunque por imperativo legal no pueda
hablarse de induccin126, s cabe la imputacin a ttulo de cooperacin,
necesaria o no127.
En definitiva, aunque la influencia psquica del inductor ha de ser directa y
eficaz128, ello no supone que haya de quedar anulada al voluntad del
inducido129.
Los requisitos esenciales de la induccin son, pues, los siguientes para nuestra
jurisprudencia:
Ha de ser anterior al hecho o, al menos, concomitante con el mismo; directa,
pues se ha de ejercer sobre una persona determinada aunque se admite la
induccin por medio de persona intermedia en cadena para la comisin de un
delito tambin determinado, y, en muchos casos, especialmente en los delitos
contra las personas, ha de recaer en un sujeto pasivo asimismo determinado;
eficaz o suficiente, es decir, causante de la determinacin del inducido o autor
material, de tal modo, que el pacto, el consejo o el mandato, ejerzan influencia
tan decisiva en el nimo del inducido que, apoderndose o sojuzgando la
voluntad de este, le determinen a cometer un delito vense Sentencias de 20
de mayo de 1922, 31 de mayo de 1926 y 26 de noviembre de 1929,
debindose detectar la presencia de una relacin de causalidad o nexo causal
que algunos denominan determinante o causalidad psquicamente actuada;
abierta, clara y no insidiosa; dolosa, esto es, que es preciso que el inductor haya
procedido maliciosamente en la determinacin del autor material, teniendo
consciencia de la antijuricidad del hecho y de que dicho hecho est amenazado
con una pena; y, finalmente, seguida de la ejecucin del delito convenido o, al
menos, de cualquiera de sus formas imperfectas de ejecucin, pues la mera
tentativa ya inculpa al inductor, el cual se responsabilizar del trecho recorrido
del iter criminis130.
uu. Delimitacin frente a la autora mediata
La diferencia fundamental entre induccin y autora mediata es que en esta el
autor mediato es, por lo general, el nico que domina el hecho, ya que el
instrumento suele actuar de modo penalmente irreprochable, mientras que en
la induccin tanto el inductor como el inducido actan de un modo penalmente
reprochable, recibiendo ambos el tratamiento punitivo de autor131.
vv. Ejemplo
Un supuesto de induccin sera, por ejemplo, el del amante que incita a la
esposa adltera a que mate al esposo.
A. Cooperador necesario
ww. Concepto
Conforme establece nuestro texto punitivo, tambin sern considerados autores:

Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se habra
efectuado132.
Para nuestra jurisprudencia, es cooperacin, en sentido amplio (incluyendo
pues tanto la necesaria como la complicidad):
La aportacin causal que contribuye a la realizacin del hecho por parte del
autor133.
GIMBERNAT ORDEIG, por su parte, precisa que cooperador necesario es aquel
que contribuye al hecho con una cosa o una actividad difciles de conseguir,
escasas134.
xx. Significado
As pues, lo caracterstico de la cooperacin necesaria es que se trate de una
participacin en el delito, de carcter coadyuvante, y cuya presencia resulta
esencial en orden a la comisin del ilcito135.
Como ha sealado el Tribunal Supremo, el cooperador necesario no ejecuta el
hecho tpico, sino que pone como contribucin una actividad ajena o distinta,
pero ntima y necesariamente relacionada con aquel, caracterizndose el
auxilio prestado por este notorio coadyuvante, por su principalidad o
necesariedad para la realizacin del delito, frente a otras colaboraciones
contingentes o no necesarias para la obtencin del resultado, que igualmente
pudo conseguirse sin el concurso del auxiliador136.
yy. Ejemplo
Un caso de cooperacin necesaria es, verbigracia, el siguiente:
A, decidido a robar un bolso por el procedimiento del tirn, encuentra por la
calle a su amigo B, el cual circula por la calzada en un ciclomotor.
A le comenta a B sus planes, accediendo este a subirlo en el ciclomotor en
orden a la comisin delictiva.
Tras unos minutos de ronda por el barrio, A roba desde el ciclomotor un bolso
de los brazos de C, seora que caminaba tranquilamente por la acera.
Pues bien, en este supuesto:
A sera el autor del delito de robo sobre C, ya que en todo momento ha sido
quien ha ostentado la capacidad decisoria en orden a la comisin del delito.
C, por su parte, sera cooperador necesario, ya que su auxilio a A ha tenido
un carcter esencial.
3. Cmplice
A. Concepto
Nuestro Cdigo viene a definir la complicidad de un modo residual frente a la
autora, hacindolo concretamente en los siguientes trminos:
Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos 137 .
Conforme a ello, la doctrina viene a definir la complicidad criminal en los
siguientes trminos:
Cooperacin que no es indispensable para la ejecucin del hecho delictivo, que

puede ser de tipo fsico o simplemente moral y que puede prestarse durante la
preparacin o ejecucin del delito138.
Para nuestra jurisprudencia, la complicidad es una participacin perifrica y
accidental139, eficaz140, de carcter auxiliar, secundario o accesorio141,
cualitativamente inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz y facilitadoras
del resultado, pero sin la cual el hecho era tambin posible 142.
La complicidad viene pues ontolgicamente definida en funcin de dos
elementos:
zz. Uno de carcter subjetivo: la existencia de un pactum sceleris como concierto
de voluntades o previo acuerdo, coetneo, inicial o sobrevenido a la accin,
expreso o tcito, junto con la conciencia respecto de la ilicitud y antijuricidad
(conciencia sceleris) del acto pactado.
aaa. Otro de naturaleza objetiva: la aportacin de unos actos anteriores o
simultneos de carcter auxiliar143.
A. Significado
La complicidad consiste, por tanto, en un auxilio anterior o simultneo
cronolgicamente a la comisin delictiva y no encajable en ninguno de los
supuestos legales (genuinos144 o asimilados145) de autora146.
Se trata pues de una aportacin fcilmente reemplazable, y ello porque puede
ser obtenida sin dificultad147. Asimismo, slo es admisible en forma dolosa148,
aun cuando lo sea a ttulo de dolo eventual149.
Se hace pues necesario el conocimiento, por parte del cmplice150, de que su
cooperacin se presta para la comisin de un delito doloso151, ya que si se
tratara de un delito imprudente, conforme al principio de culpabilidad slo
podran ser penados los que omitieron el deber de cuidado, en cuyo caso seran
autores152.
Conforme al criterio de la accesoriedad limitada, al que se atienen en buena
parte la doctrina y jurisprudencia ms modernas:
bbb. El hecho para el que se presta cooperacin ha de ser tpico y antijurdico, de
manera que no ser apreciable la complicidad cuando se trate de una accin
justificada en Derecho.
ccc. La individualizacin de la culpabilidad, por contra, opera de forma que es
posible la absolucin del autor (por haber incurrido, verbigracia, en un error de
prohibicin invencible) y la condena del cmplice (que no incurri en tal
error)153.
La complicidad, como concluye RODRGUEZ MOURULLO, es una cooperacin
eficaz, pero no necesaria154.
A. Delimitacin frente a la cooperacin necesaria
La caracterstica que viene a diferenciar el auxilio que integra la cooperacin
necesaria y el que integra la autora radica en la esencialidad155.
En efecto, si la ayuda prestada reviste un carcter meramente accesorio en
orden a la comisin del hecho, estaremos ante un cmplice, mientras que si tal
auxilio prestado resulta esencial para tal fin, se tratar de un cooperador

necesario156.
GIMBERNAT ORDEIG viene a modular esta diferenciacin atendiendo al criterio
de la escasez, esto es, de la mayor o menor dificultad para conseguir la
contribucin de que se trate: si la aportacin es difcil de reemplazar estaremos
ante una cooperacin necesaria; en caso contrario ante una complicidad157.
La cuestin, por lo dems, ha sido ampliamente abordada por nuestra
jurisprudencia158, y ello conforme a las siguientes premisas en la prctica:
ddd. Si el partcipe se limita a trasladar a los autores al lugar del atraco, sin esperar
con el vehculo ante el establecimiento, ni efectuar, por tanto, labores de
vigilancia, estaremos ante un mero cmplice159.
eee. Ahora bien, si el partcipe aguarda con el vehculo el regreso de los atracadores,
vigilando y asegurndoles la huida, se trata de un cooperador necesario160, o
incluso de un coautor161.
fff. En conclusin, cuando conforme al previo acuerdo por el que se planea la
ejecucin del delito, la posicin de uno de los intervinientes es la de vigilante, la
imputacin del mismo puede ser tanto a ttulo de cooperador necesario como
incluso de coautor, y ello por su alta cota contributiva en la ejecucin del plan
preconcebido y por la facilidad que brinda para la huida162.
La jurisprudencia ms reciente, por su parte, acogiendo el criterio de
GIMBERNAT ORDEIG, parece inclinarse por la teora de los bienes escasos,
conforme a la cual es necesaria toda cooperacin que aporta un bien o
elemento causal que no le sera fcilmente obtenible al autor principal, de modo
que toda colaboracin que un ciudadano comn no estara dispuesto a prestar
por su carcter ilcito, peligroso o difcil de proporcionar y que resulta
causalmente eficaz para el resultado delictivo concreto constituye la aportacin
de un bien escaso y por ello una cooperacin necesaria para el delito as
favorecido en su comisin163.
A. Ejemplo
Un supuesto de complicidad bien podra ser este:
A ha resuelto cometer un atraco a un banco. Para ello precisa de un arma de
fuego. Como no dispone de ninguna, acude a su conocido B, delincuente
habitual, al que le comenta sus planes y su peticin.
B facilita a A una de sus escopetas.
Dos das despus, A comete el atraco.
Pues bien, en este caso, el comportamiento de B debe ser calificado como de
complicidad.
XV. RESPONSABILIDAD PENAL POR REPRESENTACIN
1. Previsin
Segn dispone nuestro vigente texto punitivo:
1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o

persona en cuyo nombre o representacin obre.
1. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al
autor del delito, ser responsable del pago de la misma de manera
directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta
actu.164
2. Consideraciones histricas
La figura ahora en comentario, articuladora de la responsabilidad criminal por
representacin, esto es, a ttulo de representante165, vino ya introducida en el
derogado Cdigo penal, Texto Refundido de 1973166, a travs de la
Ley Orgnica 8/1983167.
Y es que, a travs de la citada reforma legislativa se trat de dar una respuesta
adecuada por parte de nuestro Ordenamiento punitivo a las denominadas
actuaciones en nombre de otro, hasta entonces sin cobertura legal, laguna que
vena siendo ampliamente criticada por la prctica totalidad de la doctrina, con
autores como RODGUEZ DEVESA, RODRGUEZ MOURULLO, o BAJO
FERNNDEZ, entre otros168.
Concretamente, el precepto introducido en tal reforma de 1983, rezaba del
siguiente tenor, muy similar en algunos de sus trminos al vigente,
precedentemente apuntado:
El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en
representacin legal o voluntaria de la misma, responder personalmente,
aunque no concurran en l y s en la entidad en cuyo nombre obrare, las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
requiera para poder ser sujeto activo del mismo169.
La nueva fmula adoptada en el vigente texto punitivo de 1995170 viene a
mejorar esta que acab por incluirse en el viejo Cdigo, ya que no slo se cie a
los casos de actuacin en representacin de una persona jurdica, sino tambin
a aquellos supuestos en que la persona representada es fsica (actuar en
nombre o representacin legal o voluntaria de otro).
3. Fundamento
As las cosas, y como de una simple lectura de la frmula legal en cuestin de
entrada de desprende, el fundamento de la misma no es otro que el de
solucionar el insuperable escollo que, desde la perspectiva del principio de
legalidad, se produce en aquellos supuestos en los que el tipo penal prev un
sujeto activo que no concuerda con el que materialmente acta.
4. Ejemplo
Tomemos el supuesto del genrico delito fiscal, verbigracia: 1. El que por
accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral o
local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran
debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo
indebidamente devoluciones o disfrutando de beneficios fiscales de la misma
forma, siempre que la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado
de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios
fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil

euros, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del
tanto al sxtuplo de la citada cuanta. Las penas sealadas en el prrafo anterior
se aplicarn en su mitad superior cuando la defraudacin se cometiere
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
ggg. La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta
la identidad del verdadero obligado tributario. b) La especial trascendencia y
gravedad de la defraudacin atendiendo al importe de lo defraudado o a la
existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda efectar a una
pluralidad de obligados tributarios. Adems de las penas sealadas, se
impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos171.
Pues bien, imaginemos que nos hallamos ante una empresa, concretamente una
Sociedad Annima mercantil que es por tanto una persona jurdica, la cual
viene defraudando al fisco importantes cantidades a cuenta del Impuesto sobre
el Valor Aadido (IVA), as como del Impuesto de Sociedades, cantidades que
rebasan el lmite legalmente establecido para la concrecin del delito de
defraudacin fiscal.
En puridad terica conforme a la redaccin tpica, sujeto activo del delito slo
podra serlo dicha Sociedad Annima, ya que es ella la obligada tributaria en
cuestin.
Ahora bien, en tanto en cuanto nuestro sistema penal, como venimos viendo,
conforme al bsico principio de culpabilidad slo admite la responsabilidad
criminal de la persona fsica, se hace necesario acudir a un expediente
individualizador para que el supuesto aludido no quede en la impunidad172.
As, en el ejemplo precedentemente apuntado, para determinar la
responsabilidad penal concurrente, el criterio que deber seguirse, conforme al
art. 31 CP, ser el de determinar quin(-es) ostentaba(-n) el cargo de
administrador de hecho o de Derecho de la persona jurdica173.
5. mbito de aplicacin
En este punto, entendemos que nuestra jurisprudencia no se muestra
excesivamente certera. As, el alto Tribunal casador viene a sealar que la
aplicacin del precepto ahora en comentario se instala inequvocamente en el
rea de los denominados delitos especiales propios174.
En efecto, tal consideracin jurisprudencial no se muestra tcnicamente
correcta por cuanto en los delitos especiales175 puede encontrar el expediente
de referencia una parcela de aplicacin, si bien tal parcela no agota todo el
campo de juego de la frmula legal.
De este modo, y para no ir ms lejos, en el ejemplo supra citado, en el cual viene
a resultar plenamente operativo el art. 31 CP, el delito sobre el que se alza la
responsabilidad penal es un delito comn, ya que sujeto activo del mismo
puede serlo cualquiera que defraude a la Hacienda Pblica de alguno de los
modos tpicamente delimitados176, de ah que el precepto se refiera,

genricamente a el que...
6. Constitucionalidad
La jurisprudencia constitucional177 tambin ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el expediente ahora en comentario, y lo ha hecho en los
siguientes trminos que por lo dems siguen incurriendo en el error de acotar
la esfera de aplicacin de la figura exclusivamente al mbito de los delitos
especiales propios:
Su incorporacin al Cdigo penal, en efecto, no vino en modo alguno a
introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar
indiscriminada y automticamente, siempre que, probada la existencia de una
conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurdica, no resulte
posible averiguar quines, de entre sus miembros, han sido los autnticos
responsables de la misma, pues ello sera contrario al derecho a la presuncin
de inocencia y al propio tenor del precepto.
Lo que el mismo persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que
quedaran las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona
jurdica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando,
por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autora
exige necesariamente la presencia de ciertas caractersticas, estas nicamente
concurrieren en la persona jurdica y no en sus miembros integrantes178.
7. Especial referencia al administrador
A. Prolegmenos
Como se ha puesto de manifiesto al citar la frmula legal, en la misma se
contiene la referencia al administrador de hecho o de Derecho de una
persona jurdica.
Tal inciso suscita algunas cuestiones de inters que, por su relevancia
prctica, pasamos a afrontar a continuacin.
B. Esfera aplicativa
Como el propio tenor literal de la ley pone de manifiesto, lo cierto es que
la figura del administrador goza de relevancia penal, a estos efectos, tan
slo cuando de se trate de personas jurdicas, como es el caso del
ejemplo que antes propusimos.
Ser, en efecto, en el mbito de las sociedades mercantiles en el que
mayor incidencia tendr esta institucin penal del administrador.
En cualquier caso, habr que estar, en la materia, en primer lugar, a lo
establecido en el Cdigo civil:
Son personas jurdicas: 1. Las corporaciones, asociaciones y
fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. 2. Las
asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o
industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente
de la de cada uno de los asociados179.
Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas

clases, as como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitucin180.
En materia mercantil, debe ser tenida como base la siguiente disposicin
del Cdigo de comercio:
El contrato de compaas, por el cual dos o ms personas se obligan a
poner en fondo comn bienes, industria o alguna clase de estas cosas,
para obtener lucro, ser mercantil, cualquiera que fuese su clase,
siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo. Una vez constituida la compaa mercantil, tendr personalidad
jurdica en todos sus actos y contratos181.
C. De hecho o de Derecho
hhh. El administrador de Derecho
El administrador de la persona jurdica lo ser de Derecho cuando tenga
asignadas las correspondientes facultades de administracin conforme a las
respectivas disposiciones legales y estatutarias.
iii. El administrador de hecho
La delimitacin de qu debe entenderse en este contexto por administrador de
hecho de la persona jurdica resulta, sin embargo, ms problemtica.
En tal sentido, pueden ser diferenciadas dos orientaciones doctrinales al
respecto182:
a) Una primera, que viene a considerar que es administrador de hecho toda
persona que, de facto:
a') Ostente las dotes de mando en la sociedad (por ejemplo, el caso de un
accionista mayoritario que impusiese su voluntad); o bien:
b') Acte de cualquier modo en nombre de la sociedad (por ejemplo, el
apoderado).
b) Una segunda lnea doctrinal, mucho ms restrictiva, conforme a la cual slo
puede ser administradores de hecho aquellas personas que tengan atribuidas
las mismas funciones y competencias que la ley y los estatutos marcan para los
administradores de Derecho, cualidad que sin embargo no alcanzan por
cualquier motivo excluyente, como puede ser, verbigracia, alguno de los
siguientes:
a') Administradores electos que comienzan a gestionar la entidad antes de
tomar posesin de sus cargos.
b') Administradores cuyo mandato ya ha vencido.
c') Administradores que, a pesar de estar nombrados, se hayan incursos en
alguna causa legal o estatutaria de prohibicin, incapacidad o inhabilitacin.
En resumen, para esta segunda tesis doctrinal sobre el perfil del administrador
de hecho, es necesario que el mismo venga revestido de la apariencia formal y
pblica de que lo es de derecho183.
Por ms que esta frmula interpretativa, mucho ms rgida que la anterior,
resulte coherente en determinados casos184, lo cierto es que en general resulta
menos adecuada que aquella, ya que la flexibilidad de la primera lnea de
interpretacin anotada har posible que, en determinados supuestos delictivos

en los que falte o sea discutible tal apariencia formal y pblica (caracterstica
del administrador de Derecho), los hechos no permanezcan en la impunidad.
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NOTAS
1. Vid., ampliamente, BACIGALUPO ZAPATER, La nocin de autor en el
Cdigo penal, 1965; m.a., La distincin entre autora y participacin en la
jurisprudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en VVAA,
Libro Homenaje al Profesor Antn Oneca, 1982, pp. 29 ss.; m.a., Probleme
der Tter-und Teilnahmelehre in der spanischen Strafrechtsreform, en
HIRSCH (Hrsg.), Deutsch-Spanisches Kolloquium, 1986, pp. 96 ss.;
BARBERO SANTOS, Responsabilidad penal de la empresa?, en AP, nm.
23, 1987, pp. 1081 ss.; CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto
finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola, en ADPCP,
1975, pp. 41 ss.; m.a., Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y
en el futuro Cdigo penal, en ADPCP, 1979, pp. 567 ss.; DAZ Y GARCA
CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991; GIMBERNAT ORDEIG,
Autor y cmplice en Derecho penal, 1966; GMEZ BENTEZ, El dominio
del hecho en la autora (validez y lmites), en ADPCP, 1984, pp. 103 ss.;
GRACIA MARTN, El actuar en nombre de otro en el Derecho penal
(Estudio especfico del art. 15 bis del Cdigo penal), ts. I y II, 1985-1986;
LUZN PEA, La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente
del Tribunal Supremo, en RPJ, nm. 2, 1986, pp. 73 ss.; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro, en ADPCP, 1984,
pp. 23 ss.; ORTEGO COSTALES, Delitos cometidos por medio de la
publicidad, en ADPCP, 1975, pp. 7 ss.; QUINTERO OLIVARES, Los delitos
especiales y la teora de la participacin, 1974; RODRGUEZ MOURULLO,
Algunas consideraciones poltico-criminales sobre los delitos societarios,
en ADPCP, 1984, pp. 677 ss.; RUIZ ANTN, El agente provocador en el
Derecho penal, 1982.; m.a., El fundamento material de la pena en la
participacin, en CPC, nm. 11, 1980, pp. 47 ss.; VIVES ANTN, Libertad
de prensa y responsabilidad criminal (La regulacin de la autora en los
delitos cometidos por medio de la imprenta), 1977.; ZUGALDA ESPINAR,
Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la
frmula tradicional societas delinquere non potest, en CPC, nm. 11,
1980, pp. 67 ss.
2. ACP.
3. Art. 12 ACP.
4. Art. 27 CP.
5. Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Encubrimiento y receptacin, 1973, pp.
17 ss.; m.a., Encubrimiento de parientes, en CLP, t. V, vol. 11, 1985, pp.
335 ss.; GMEZ PAVN, El encubrimiento, Artculos 17 y 18 del
Cdigo penal, 1988, passim; MOSQUETE MARTN, El delito de
encubrimiento, 1946, passim.
6. Art. 17 ACP.
7. Art. 18 ACP.
8. As, RODRGUEZ MOURULLO, en RODRGUEZ MOURULLO (dir.)/JORGE
BARREIRO (coord.), o.c., p. 167.
9. Arts. 451-454 CP.
10. Precisamente rubricado Del encubrimiento.
11. Delitos contra la Administracin de Justicia.
12. Delitos y sus penas.
13. Vid. el estudio de una de las facetas del mismo en nuestro trabajo El
blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas en el
Ordenamiento penal espaol, en CLP, t. XVII, 1996, pp. ss.
14. Art. 451 CP la precitada letra a) ha sufrido nueva redaccin por LO
1572003, de 25 de noviembre.
15. Art. 452 CP.
16. Art. 453 CP.
17. Art. 454 CP.
18. De la receptacin y otras conductas afines.
19. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico.
20. Delitos y sus penas.
21. Art. 298 CP (el ap. 3 precitado ostenta nueva redaccin por
LO 15/2003, de 25 de noviembre).
22. Art. 299 CP (nueva redaccin por LO 15/2003, de 25 de noviembre).
23. Art. 300 CP.
24. Cfr. DETZER, Die problematik der Einheitstterlsung. Eine Untersuchung
im Lichte der Reform des StGB und des OWiG unter Bercksichtigung des
italienischen und sterreichischen Strafrechts, 1972, pp. 24 ss.
25. Al respecto, vid. infra.
26. Vid. supra, al hilo del estudio preliminar sobre las diversas tipologas
delictivas atendiendo a su configuracin de tipicidad.
27. Art. 448 CP.
28. Vid., al respecto, asimismo, supra, al hilo del estudio introductorio de la
infraccin punitiva.
29. Sobre el mismo, cfr. infra.
30. Art. 178 CP.
31. KIENAPFEL, Beteiligung und Teilnahme, en NJW, 1970, pp. 1826 ss.
32. Vid. KIENAPFEL, Der Einheitstter im Strafrecht, 1971, pp. 36 ss.
33. Cfr. KIENAPFEL, Erscheinungsformen der Einheitstterschaft, en VVAA,
Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, pp. 26 s.
34. Cfr. BGH, en NStZ, 1983, pp. 416 s.
35. Vid. OLG Kln, en VRS 56, pp. 465 ss.; OLG Dsseldorf, en NStZ, 1984, pp.
30 s.
36. SCHUMANN, Zum Einheitsttersystem des pargr. 14, OWiG, 1979, pp. 42
s.
37. BLOY, Die Beteiligungsreform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985,

pp. 149 s.
38. Ampliamente sobre la materia, vid. BLOY, Die Beteiligungsreform als
Zurechnungstypus im Strafrecht, cit., pp. 115 ss.
39. Cfr. ZIMMERL, Grundstzliches zur Teilnahmelehre, en ZStW 49, pp. 39 ss.
40. Vid. ZIMMERL, Grundstzliches zur Teilnahmelehre, cit., p. 43 s.
41. Cfr. infra.
42. KIENAPFEL, Die Einheitstterregelung der pargrs. 12 ss. und 32 ss. StGB,
en JurBl., 96, 1974, p. 114.
43. KIENAPFEL, Die Einheitstterregelung der pargrs. 12 ss. und 32 ss. StGB,
cit., pp. 115 s.
44. Sobre la misma, cfr. supra.
45. Cfr. KIENAPFEL o.u.c., pp. 122 s.
46. BELING, Grndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930, pp. 357 s.
47. GRAF ZU DOHNA, Der Aufabau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, 1950, p.
60.
48. Vid. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltichen
Peinlichen Rechts, 14. Auflage, 1847, pp. 234 ss.
49. FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 18. Auflage, 1931,
pp. 327 s.
50. Vid. ya RG 2, pp. 160 ss.; 162 ss.; RG 3, pp. 181 ss.; RG 66, pp. 236 ss.;
BGH 8, pp. 206 s.; BGH 33, pp. 51 s.
51. Cfr. BIRKMEYER, Teilnahme am Verbrechen, en VVAA, VADT, Band II, pp.
1 ss.
52. As, por todas, RG 74, pp. 84 s.
53. Vid. BGH 19, p. 139.
54. Cfr. ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 5. Auflage, 1989, pp. 203 ss.
55. Vid. SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pp. 40 ss.
56. Cfr., ampliamente al respecto, supra, al hilo del estudio de la tipicidad en
el delito.
57. WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, en ZStW 58, p. 495; m.a.,
Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, en SJZ, 1947, p. 647.
58. GALLAS, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und
Teilnahme im Strafrecht, en ZStW, 1957, p. 15.
59. GALLAS, Die moderne Entwicklung der Begriffe Tterschaft und
Teilnahme im Strafrecht, cit., p. 13.
60. Cfr. MAURACH/GSSEL, en o.c., pp. 421 ss.
61. MAURACH/GSSEL, en o.c., pp. 429 s.
62. En tal sentido, STEIN, Die Strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988,
pp. 183 ss.
63. Vid. ROXIN, Tterschaft und Ttherrschaft, cit., pp. 83 ss.
64. ROXIN, Tterschaft und Ttherrschaft, cit., pp. 119 ss.
65. ROXIN, o.u.c., pp. 127 ss.
66. O.u.c., pp. 275 ss.
67. O.u.c., pp. 140 ss.

68. Cfr. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, cit., pp. 733 ss.
69. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, cit., pp. 741 s.
70. CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la
ciencia del Derecho penal espaola, en ADPCP, 1975, p. 44.
71. Art. 28, prr. 1, CP.
72. Prr. 2 del art. 28 CP.
73. Art. 29 CP.
74. Art. 30 CP.
75. Concretamente, eran especialmente relevantes sobre este punto los arts.
13 y 15 ACP:
Art. 13 ACP: se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior los
delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado u
otra forma mecnica de reproduccin, radiodifusin u otro
procedimiento que facilite la publicidad. De dichas infracciones
respondern criminalmente slo los autores.
Art. 15 ACP: sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior,
solamente se reputarn autores de las infracciones mencionadas en el
artculo 13 los que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa
publicados o difundidos. Si aqullos no fueren conocidos o no estuvieren
domiciliados en Espaa o estuvieren exentos de responsabilidad
criminal, con arreglo al artculo 8 de este Cdigo, se reputarn autores
los directores de la publicacin que tampoco se hallen en nunguno de los
tres casos mencionados. En defecto de stos, se reputarn autores los
editores, tambin conocidos y domiciliados en Espaa y no exentos de
responsabilidad criminal segn el artculo anteriormente citado y, en
defecto de estos, los impresores.
Se entiende por impresores, a efectos de este artculo, los directores o
jefes del establecimiento en que se haya impreso, grabado o publicado,
por cualquier otro medio, el escrito o estampa criminal.
76. Cfr. STC 159/1986.
77. Ap. 1 del art. 30 CP.
78. Ap. 2, prr. 1, del art. 30 CP.
79. Art. 5 CP: no hay pena sin dolo o imprudencia.
80. VIVES ANTN, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios al
Cdigo penal de 1995, vol. I, cit., pp. 288 ss.
81. Vid. art. 30.2.1 CP.
82. VIVES ANTN, o.u.c., p. 290.
83. Vid. art. 30 CP, ap. 3.
84. Art. 28, prr. 1, CP.
85. Cfr. A.u.c.
86. As, entre otras muchas, SSTS de 26 de mayo de 1947, 11 de marzo de

1964, 22 de abril de 1967, 4 de febrero de 1971, 12 de febrero de 1971,
17 de marzo de 1972, 2 de abril de 1976, 29 de noviembre de 1976, 2 de
mayo de 1977, 3 de abril de 1978, 20 de junio de 1979,
5 de febrero de 1980, 21 de septiembre de 1981 y
24 de noviembre de 1982.
87. En esta lnea, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Encubrimiento y receptacin,
1973, pp. 88 s.
88. Cfr. JAN VALLEJO, en LPEZ BARJA DE QUIROGA/RODRGUEZ RAMOS
(coords.), Cdigo penal comentado, 1990, pp. 116 ss.
89. As, ya en las SSTS de 16 de junio de 1984, 14 de enero de 1985,
12 de abril de 1986, 30 de junio de 1986 y 3 de julio de 1986, entre
otras, se consideran las insuficiencias de la teora subjetiva.
90. BACIGALUPO ZAPATER, Colisin de derechos fundamentales y
justificacin en el delito de injuria, en REDC, nm. 20, 1987, p. 87.
91. En tal sentido, verbigracia, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en
Derecho penal, 1966, pp. 54 ss.; VIVES ANTN, Libertad de prensa y
responsabilidad criminal, 1977, pp. 129 ss.
92. JAKOBS, o.u.c., p. 752.
93. JAN VALLEJO, en o.c., p. 118.
94. RODRGUEZ MOURULLO, en RODRGUEZ MOURULLO (dir.), Comentarios
al Cdigo penal, 1997, p. 169.
95. STS de 22 de agosto de 1988.
96. Vid. a.u.c.
97. Cfr. al respecto SSTS de 10 de junio de 1985, 17 de enero de 1986,
23 de diciembre de 1987, 14 de septiembre de 1989,
21 de febrero de 1990, 9 de mayo de 1990 y 16 de julio de 1993.
98. Por todas, STS de 14 de enero de 1985.
100. Cfr. BGH 11, p. 270.
101. En tal sentido, VIVES ANTN, en o.u.c., pp. 283 s.
102. Vid. SSTS de 4 de febrero de 1971, 12 de febrero de 1971, 17 de marzo
de 1972 y 2 de abril de 1976, entre otras resoluciones al respecto.
103. Cfr., ya crticamente sobre la cuestin, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y
cmplice en Derecho penal, cit., pp. 54 ss.
104. STS de 16 de julio de 1984.
105. STS de 24 de febrero de 1989.
106. Cfr. a.u.c.
107. Vid. JAN VALLEJO, en o.c., p. 118.
108. Histricamente, nuestros Tribunales venan encajando esta categora,
por carecer de cobertura legal expresa antes del Cdigo de 1995, dentro
de la induccin (art. 14.2 ACP). En tal sentido, vid. SSTS de 31 de enero
de 1946 y 6 de diciembre de 1957, entre otras.
109. Cfr. SSTS de 23 de mayo de 1981, 12 de junio de 1989 y

2 de julio de 1994, entre otras resoluciones.
110. Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal, 1991, pp.
235 ss.
111. Por todos, vid. SPENDEL, Der Tter hinter dem Tter eine notwendige
Rechtsfigur?, en VVAA, Festschrift fr Lange, cit., pp. 147 ss.
112. Cfr. STS de 15 de octubre de 1990.
113. Cfr. ROXIN, Bemerkungen zum Tter hinter dem Tter, en o.u.c., pp. 173
ss.
114. SCHFFSTEIN, Der Tter hinter dem Tter bei vermeidbarem
Verbotsirrtum und verminderter Schuldfhigkeit des Tatmitlers, en NStZ,
1989, pp. 153 ss.
115. VIVES ANTN, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios al
Cdigo penal de 1995, vol. I, cit., pp. 282 s.
116. VIVES ANTN, l.u.c.
117. De 25 de noviembre.
118. Cfr. art. 28 CP, prr. 2.
119. A.u.c.
120. Cfr. a.u.c.
121. RODRGUEZ MOURULLO, en RODRGUEZ MOURULLO (dir.), Comentarios
al Cdigo penal, cit., p. 170.
122. STS de 10 de noviembre de 1994.
123. STS de 18 de enero de 1994.
124. Vid., ampliamente, GMEZ RIVERO, La induccin a cometer delito, 1995,
passim.
125. Vid. OTTO, Anstiftung und Beihilfe, en JuS, 1982, p. 561.
126. Ya que el texto del Cdigo exige que se opere directamente.
127. VIVES ANTN, en o.u.c., p. 286.
128. RODRGUEZ MOURULLO, l.u.c.
129. En tal sentido, STS de 10 de noviembre de 1994.
130. STS de 25 de junio de 1985.
131. STREE, Bestimmungen eines Tatentschlossenen zur Ttanderung, en
VVAA, Festchrift fr Heinitz, pp. 277 s.
132. Vid. art. 28 CP, prr. 2, letra a).
133. STS de 15 de junio de 1994.
134. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, cit., p. 203.
135. Cfr. BITZILEKIS, ber die strafrechtliche Bedeutung der Abgrenzung von
Vollendung und Beendigung der Straftat, en ZStW 99, pp. 727 ss.
136. STS de 12 de julio de 1991.
137. Art. 29 CP.
139. STS de 9 de febrero de 1976.
140. STS de 11 de marzo de 1994.
141. STS de 28 de noviembre de 1994.
142. STS de 30 de septiembre de 1988.

143. En tales trminos, STS de 17 de enero de 1991.
144. Art. 28 CP, prr. 1: autor ejecutor, coautor y autor mediato.
145. Art. 28 CP, prr. 2, letras a) y b): inductor y cooperador necesario.
146. Vid. SALAMON, Vollendete und versuchte Beihilfe, 1968, pp. 126 ss.
147. Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, cit., p. 203.
149. As, STS de 27 de enero de 1969.
150. Vid. BACIGALUPO ZAPATER, La distincin entre autora y participacin
en la jurisprudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, en
VVAA, Libro Homenaje al Profesor Antn Oneca, 1982, p. 34.
151. CEREZO MIR, Autora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el
futuro Cdigo penal, en ADPCP, 1979, pp. 574 s.
152. Cfr. RUIZ ANTN, El fundamento material de la pena en la participacin,
en CPC, nm. 11, 1980, pp. 56 s.
153. JAN VALLEJO, l.u.c.
154. RODRGUEZ MOURULLO, en o.c., p. 172.
155. Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriff:
Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 73 ss.
156. Vid. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriff:
Relationen und ihre Verkettungen, cit., pp. 163 ss.
157. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, cit., p. 204.
158. Por todas, vid. SSTS de 10 y de 19 de enero de 1987.
159. SSTS de 8 y de 27 de noviembre de 1986.
160. SSTS de 21 de febrero de 1986, 21 de mayo de 1986,
30 de junio de 1986 y 16 de febrero de 1987, entre otras muchas
resoluciones.
161. STS de 24 de marzo de 1980, respecto al caso del conductor del
ciclomotor en un robo por el procedimiento del tirn.
162. STS de 12 de mayo de 1986.
Crticamente frente a tal criterio se pronuncia JAN VALLEJO, l.u.c., por
entender que esta solucin es poco afortunada, toda vez que proviene
de un concepto extensivo de autor que suprime toda barrera entre la
autora y la participacin, de una manera claramente contraria a la ley.
163. As, por todas, STS de 24 de febrero de 1995.
164. Art. 31 CP (nueva redaccin por LO 15/2003, a travs de la cual se ha
aadido el citado ap. 2).
165. Cfr. JAN VALLEJO, en LPEZ BARJA DE QUIROGA/RODRGUEZ RAMOS
(coords.), o.c., pp. 122 s.
166. ACP.
167. De reforma del Cdigo penal.
168. Amplia y exhaustivamente sobre la cuestin, vid. GRACIA MARTN, El
actuar en nombre de otro en Derecho penal, t. I, cit., pp. 189 ss.
169. Art. 15 bis ACP.
170. Vid. art. 31 CP, cit.

171. Art. 305.1 CP (nueva redaccin por LO 15/2003, de 25 de noviembre).
172. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro,
cit., pp. 23 ss.
173. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Responsabilidad penal de rganos, directivos
y representantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro),
cit., pp. 315 ss.
174. STS de 29 de octubre de 1989.
175. Sobre los mismos, cfr. supra, en sede del estudio de las tipologas
delictivas.
176. Cfr. art. 305.1 CP, cit.
177. Vid., adems de la Sentencia que citamos a continuacin, la
STC 150/1989.
178. STC 253/1993.
179. Art. 35 CC.
180. Art. 38 CC, prr. 1.
181. Art. 116 CCOM.
182. Vid. RODRGUEZ MOURULLO, en RODRGUEZ MOURULLO (dir.)/JORGE
BARREIRO (coord.), o.c., pp. 175 ss.
183. RODRGUEZ MOURULLO, l.u.c.
184. Cfr., por ejemplo, arts. 290 ss. CP.

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Se prohbe su distribucin o reproduccin.

Carlos Blanco Lozano - Doctor en Derecho Penal. Universidad de Sevilla

Autora y participacin I. Introduccin II. El ttulo de imputacin criminal 1.

aplicacin 6. Constitucionalidad 7. Especial referencia al administrador A)

conocimiento de la perpetracin del hecho punible, sin haber tenido

propio. 2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los

tambin a este la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su

que renan la cualidad especial concretamente exigida por el tipo para

De esta manera, conforme a tal concepcin unitaria, no cabra ya hablar

De esta manera, la articulacin de la participacin, y por tanto de la

praxis legislativa y jurisprudencial, hacia ulteriores delimitaciones ms exactas

penal que puede voluntariamente, conforme a la real distribucin de

a) El roxiniano dominio de la accin pasa a denominarse dominio del hecho

v. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de

testaferros o recurso a otras medidas evasivas a la accin de la Justicia, a las

JAN VALLEJO, por su parte, considera que lo definitivo para la apreciacin de

su perpetracin, porque en este caso los actos individuales no son ms

coactivo, en el que adems puede ser fcilmente reemplazado por otro

Y decimos que estas categoras vienen legalmente equiparadas a la autora por

Conforme establece nuestro texto punitivo, tambin sern considerados autores:

Cooperacin que no es indispensable para la ejecucin del hecho delictivo, que

auxilio prestado resulta esencial para tal fin, se tratar de un cooperador

ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o

fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil

modos tpicamente delimitados176, de ah que el precepto se refiera,

Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas

interpretacin anotada har posible que, en determinados supuestos delictivos

37. BLOY, Die Beteiligungsreform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985,

67. O.u.c., pp. 140 ss.

86. As, entre otras muchas, SSTS de 26 de mayo de 1947, 11 de marzo de

109. Cfr. SSTS de 23 de mayo de 1981, 12 de junio de 1989 y

142. STS de 30 de septiembre de 1988.

170. Vid. art. 31 CP, cit.

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