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CAPITOLO 1

Cos il diritto?

E frequentissimo il pre-giudizio statalistico secondo cui il diritto ha a che fare


esclusivamente col potere pubblico: lo Stato, le autorit costituite e dotate di potere
insomma tutte le istituzioni abilitate alluso della forza.
Lo Stato solo uno dei produttori del diritto, ma spesso il diritto i suoi obblighi nascono da
atti dei privati (contratti, autonomia negoziale degli individui) o istituzioni non statali!
Per studiare il diritto occorre quindi partire dai comportamenti umani. Ci sono due strati
nellosservazione dei comportamenti umani:
-a prima vista appaiono imprevedibili, casuali e caotici, ovvero i cui effetti non dipendono
dalle condizioni iniziali
-osservando meglio esistono delle regolarit, ovvero una presona tende a comportarsi nello
stesso modo in determinate situazioni.
E tra le possibili spiegazioni di questi comportamenti costanti o devianti che si nasconde la
regola, la norma di diritto.
Nella nostra vita siamo avvolti da una fittissima rete di regole di condotta, di cui talvolta non
ci rendiamo neanche conto. Lintera vita un processo educativo. Le norme giuridiche fanno
parte della nostra esperienza normativa assieme ai precetti religiosi, regole morali e del
costume, di buona educazione, ecc tutte con il fine comune di influenzare il
comportamento degli individui verso un certo obiettivo.
Le regole giuridiche attengono quindi alle RAGIONI dei comportamenti umani.
il diritto appartiene al mondo delle CAUSE, da cui si originano effetti visibili sul piano
concreto.
Cosa distingue la regola giuridica da tutte le altre norme?
Innanzitutto il diritto esprime una forma di organizzazione sociale.
Inoltre si ha unosservanza spontanea delle regole organizzative.
Diritto come ordinamento giuridico (gruppo sociale organizzato): il diritto un insieme di
norme che pu esistere e funzionare solo se c un gruppo umano organizzato, dotato di
unorganizzazione incaricata di produrre le regole e farle rispettare (istituzione) Romano Santi.
1)E fondamentale che le regole siano osservate, cio rispettate spontaneamente dalle
persone, ma 2) al tempo stesso deve esistere un meccanismo che assicuri il rispetto del
sistema giuridico nel suo complesso anche nel caso in cui il singolo decidesse di non
cooperare.
Pertanto solo le norme accompagnate da una sanzione coercitiva (con luso della forza) sono
considerate veramente giuridiche, e dato che lo Stato lunico in grado di porre tali sanzioni,
si pass ad una visione del diritto come fenomeno statuale (Stato e regole che esso produce).
Diritto per anche la sfera garantita di pretese e di facolt che il soggetto pu vantare nei
confronti di tutti gli altri o alcuni. Occorre quindi distinguere tra diritto oggettivo e diritto
soggettivo. Un diritto soggettivo esiste in quanto c un diritto oggettivo (norma) che lo
riconoscema proprio obbligatoria questa implicazione tra i due diritti?
Il positivismo giuridico afferma che esiste un solo diritto (oggettivo), posto dalle autorit e i
diritti soggettivi sono qualificati come tali dal diritto oggettivo.
Il giusnaturalismo (pensiero greco-romano 600 e 700) afferma che il diritto non
riconducibile alle sole leggi umane, ma legato alla stessa natura/ragione delluomo dalla
quale si possono desumere dei principi sui quali ispirare le regole.
Il primo rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge, sul secondo c un profondo
disaccordo culturale sulle diverse concezioni di natura umana.
Dopo le atrocit della II guerra mondiale si positivizzato il diritto naturale con
Costituzioni rigide e trattati internazionali. Se il diritto lorganizzazione (lordinamento)
di una societ, ci saranno tanti diritti quante sono le societ.
Se una societ cambia, cambiano inevitabilmente le regole ed i principi che la organizzano
(unordinamento ha coordinate spazio-temporali).
Anche se lo Stato solo uno dei possibili ordinamenti giuridici (esistono ad esempio anche
ordinamenti sovrastatali), ad oggi rappresenta ancora il sistema giuridico pi rilevante e
condizionante la vita dei cittadini che vivono al suo interno.
Il diritto pubblico quellinsieme di norme che ha per oggetto lordinamento giuridico dello
Stato.
Un ordinamento giuridico connotato da:
un gruppo di soggetti (plurisoggettivit)
un apparato organizzativo (istituzione)
le norme giuridiche (normazione)
Esistono norme:
-sulla plurisoggettivit: 1) individuano chi sono i membri (dellordinamento)
2) regolano i rapporti tra i soggetti (dellordinamento)
-sulle istituzioni: sullorganizzazione, individuano gli organi (dellord.) e i loro poteri
-sui rapporti tra le istituzioni ed i soggetti
-sulla normazione: stabiliscono come si producono le norme nellordinamento
-che regolano i rapporti con altri ordinamenti
Al diritto pubblico appartengono tutti i gruppi tranne le norme che regolano i rapporti tra i
soggetti dellordinamento. Esse costituiscono oggetto del diritto privato.
Nelle norme diritto pubblico compare SEMPRE lo Stato, e i rapporti sono sempre diseguali,
poich lo Stato si colloca in una posizione di supremazia.
I rapporti di diritto privato sono invece condizioni tendenzialmente paritarie tra i privati. Il
soggetto produttore delle norme comunque lo Stato.
Il diritto costituzionale linsieme di norme contenute nella Costituzione.

CAPITOLO 2

Cos lo Stato?

Due definizioni:
1) Lo Stato un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un
dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti
2) Lo Stato una particolare forma storica di organizzazione del potere politico che si
caratterizza perch esercita il monopolio della forza legittima si di un territorio su cui vive
una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi
La 1) parla di ordinamento giuridico a fini generali (non settoriali come un sindacato a o un associazione sportiva)
La 2) parla di potere sociale che si basa sulluso della forza per avere certi comportamenti
La sovranit lelemento che caratterizza lo Stato moderno.
Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti extrastatali (es. altri stati, o
sovranazionali).
Quelli sovranazionali servono ad agevolare la cooperazione tra Stati, senza annullare del tutto
la sovranit degli Stati.
Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato vengono definiti infrastatali (es. regionali o locali).
Sovranit esterna= sovrano quellordinamento ch non deriva la sua esistenza da un altro e
che ha la capacit escludere ingerenze interne.
Sovranit interna= riconducibile alla nozione di supremazia. E la capacit di porre comandi
giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dellordinamento (art.1 la sovranit appartiene al
popolo).
Due definizioni di forma di stato:
1) RAPPORTO SOVRANITA/POPOLO/TERRITORIO: il modo attraverso il quale la
sovranit si distribuisce rispetto a popolo e al territorio.
Con riferimento al popolo si individua lo:
- stato autoritario: sovranit concentrata in un unico soggetto (partito o persona fisica)
-stato democratico: sovranit distribuita su tutto il popolo
Con riferimento al territorio si individua lo:
-stato federale: sovranit suddivisa tra la Federazione e i singoli Stati membri
-stato unitario: sovranit spetta ad un unico livello di governo, lo Stato centrale.
-stato regionale: alle Regioni riconosciuta unimportante autonomia legislativa (come in
Italia)
2) PROSPETTIVA STORICA: una seconda definizione pu essere individuata in relazione
ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorit e libert, tra chi ha il potere
(governanti) e chi ne soggetto (governati).

Lo Stato moderno nasce in Europa tra il XV e il XVII secolo. Il potere era organizzato
secondo lordinamento feudale (o patrimoniale): retto da una rete di rapporti privatistici,
popolo e territorio sono patrimonio personale del re, non c distinzione tra diritto pubblico e
privato.
Riguardo la sovranit, i regni medievali non riuscivano ad evitare dallesterno interferenze
dallImpero e la Chiesa. Sul piano interno non riuscivano a stabilire le propria supremazia nei
confronti della complessa variet dei soggetti: borghi comuni, abbazie, libere citt erano tutti
centri produttori di norme giuridiche autonome (particolarismo giuridico).
Da tale economia chiusa, basata su agricoltura e autoconsumo, con comunicazioni insicure,
se sente la necessit di organizzare i commerci su scala mondiale e di stabilire reti di
comunicazione sicure. Si rese quindi necessaria la nascita di eserciti possenti e linvestimento
nella ricerca tecnologica per la balistica. Ci richiedeva ingenti risorse finanziarie, che port
il re a imporre tributi.
Lo Stato moderno nacque proprio intorno al fisco: lapparato pubblico che cercava di ottenere
il pagamento dei tributi. proprio attraverso le imposte si avevano adesso le risorse per creare
un esercito che fu in grado di imporre la supremazia su complesso dei soggetti
dellordinamento feudale.

Lo stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo e tramont con la Rivoluzione francese.
La legittimazione al potere era di tipo trascendente e dinastico. Le finalit dello Stato
assoluto erano laffermazione della propria potenza (sovranit) interna ed esterna. Lintera
parabola storica dello Stato assoluto si condensa nel tentativo del monarca di imporre la
propria sovranit.
Viene anche definito Stato per ceti, in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture
sociali dellordinamento feudale (es. gli Stati generali, cio le rappresentanze dei ceti, anche
se on pi riuniti da un secolo non erano mai stati aboliti)
La costituzione dello stato assoluto linsieme dei rapporti tra i diversi soggetti (monarchia e
ceti).
Lo stato di polizia riguarda la parte finale della parabola storica dello Stato assoluto, cio
lassolutismo illuminato del XVIII secolo. Il fine dello Stato di polizia il benessere e la
felicit dei sudditi, anche se non cambiarono le strutture dello Stato assoluto. Si ha
interventismo in molti settori della vita sociale. Ci non fu per sufficiente a seguito della
rivoluzione industriale che determin lavvento dello Stato liberale di diritto.
Lo Stato liberale di diritto nacque nel 1789 ed entr in crisi nel XX secolo con lascesa delle
classi lavoratrici.
La sua finalit era la garanzia dei diritti individuali, da tutelare nei confronti delle ingerenze
del monarca assoluto.
Lidea: lindividuo titolare di diritti naturali, e lo Stato deve garantirli soprattutto rispetto al
potere pubblico.
Lo stato liberale di diritto nacque con lemergere della borghesia, ovvero non apparteneti alla
nobilt ma proprietari, che richiedevano libert economiche per portare avanti la propria
iniziativa imprenditoriale, oltre a regole uguali per tutti; e di partecipare alla gestione del
potere (col ruolo dei Parlamenti).
Le sue finalit sono scritte nella Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789:
il fine di ogni associazione politica (Stato compreso) la conservazione dei diritti naturali:
libert, propriet, sicurezza. Si perseguivano essenzialmente le finalit che stavano a cuore
alla classe borghese: Stato monoclasse.
Lo stato liberale di diritto si serviva del diritto ed in particolare del:
-principio di legalit
-nozione moderna di Costituzione
-principio della separazione dei poteri

PRINCIPIO DI LEGALITA: ogni atto dei poteri pubblici deve trovare fondamento e limiti
in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato assoluto Rex facit legem (diritto
posto dal titolare del potere). Nello Stato di diritto Lex facit Regem: la legittimazione del
potere di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perch c una norma che lo
attribuisce loro.
Esiste una norma previa sulla quale deve fondrsi ogni atto del poteri pubblici. Tale norma la
legge, generale e astratta, o come prodotto del Parlamento, che espressione della volont
generale
La legge era caratterizzata da generalit ed astrattezza.
-generali: che si applicano a tutti i soggetti dellordinamento (settoriali=un gruppo)
-astratte: suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo (concrete= unica applicazione).
La generalit s collega al principio di uguaglianza: nello Stato liberali il trattamento giuridico
riservato in modo uguale a tutti i soggetti, mentre nello Stato assoluto a seconda del ceto.
nello Stato di diretto si scelse la democrazia rappresentativa (attraverso rappresentanti eletti)
Ameno una delle due camere del Parlamento era elettiva. Ogni membro delle assemblee
elettive rappresentava la Nazione (entit pregiuridica che esprime ununit).
Il suffragio limitato sulla base del censo e del livello culturale (finzione di uguaglianza!)

NOZIONE DI COSTITUZIONE IN SENSO MODERNO: atto giuridico vincolante per


tutti i soggetti dellordinamento, per garantire i diritti e costituire il fondamento di tutti i
poteri.
La Costituzione un atto del potere costituente, ovvero il potere che pone la Costituzione,
atto su cui si fondano tutti i poteri costituiti. Non limitato da essa. Esso si forma o attraverso
unassemblea costituente o tramite concessione del monarca assoluto. (costituzione concessa)
e si pone fuori dal mondo del diritto.
Poteri costituiti: che si fondano sulla Costituzione, la quale pone dei limiti nei loro
confronti.

IL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI: le diverse funzioni dello Stato,


legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite ad organi o gruppi di organi
diversi. Tale separazione una reazione allo Stato assoluto.
Potere: prodotto dellesercizio di una funzione da parte di un organo.
Organo: insieme di uffici pubblici che svolge unattivit a rilevana esterna.
Uffici: insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato
compito.
Funzione: attivit preordinata ad un fine. Nello stato liberale si individuavano tre funzioni:
-funzione legislativa: attivit volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte,
attribuita al Parlamento.
-funzione esecutiva: applicazione della legge generale ed astratta.(attiribuita al governo)
-funzione giurisdizionale: applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie
(magistratura)
Principio della tipicit degli atti: ogni atto ha una forma tipica, il prodotto a seguito di un
certo procedimento.
Latto del potere legislativo si caratterizza per la forza (capacit di innovare lordinamento)
Latto del potere esecutivo si connota per lesecutoriet (capacit di imporsi
immediatamente)
Latto del potere giudiziario (sentenza) produce leffetto del giudicato.

Lo stato liberale di diritto non riusc a resistere allallargamento della base sociale
determinato dallestensione del suffragio. 1912: riforme di Giolitti, 23% popolazione. Nel
1921 28% della popolazione. Fino al 1946 rimasero escluse le donne.

Contraddizioni dello Stato liberale di diritto: si voleva garantire solo le libert negative, cio
le pretese di escludere ingerenze esterne nella sfera personale dellindividuo. I principio di
uguaglianza era solo solennemente proclamato. Il suffragio limitato rendeva la nazione
composta dai soggetti dotati del diritto di voto (pochi)lespressione della volont generale
era il prodotto della volont di pochi. Le Costituzioni erano flessibili, cio non al vertice del
sistema delle fonti e modificabili con leggi ordinarie.
Tali contraddizioni hanno contribuito al crollo dello Stato liberale.
Con lingresso della classe lavoratrice sulla scena politica nacque lo Stato pluriclasse, nel
quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti. Con la Costituzione di
Weimar in Germania si tent di dare una risposta alle esigenze delle classi lavoratrici.
La forma di Stato liberale croll dopo la Prima guerra mondiale sostituita dallo Stato
autoritario: forma di Stato che recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto, come
concentrazione dei poteri o interventismo. Legittimazione del potere di tipo carismatico.
Nello Stato totalitario i caratteri sono ancora pi accentuati. Dopo la sconfitta bellica degli
Stati totalitari, si hanno gli Stati democratici pluralisti (Stato Sociale e Stato
Costituzionale).
CAPITOLO III DA SALTARE

CAPITOLO IV
Le fonti del diritto: considerazioni generali

Come si producono le regole giuridiche? Chiamiamo fonti del diritto quei meccanismi che
pongono in essere regole giuridiche. (fonte come immagine metaforica: sorgente da cui
zampillano le regole).
Il diritto disciplina, oltre ai comportamenti e le organizzazioni, anche i modi di produrre
regole giuridiche.
Fonti di produzione: fonti (strumenti) che pongono in essere nuove regole di
comportamento (norme giuridiche)
Fonti sulla produzione: organi e procedure attraverso i quali si producono le fonti
produzione.
Mentre una fonte di produzione la legge che obbliga tutti a pagare una certa imposta, la
fonta sulla produzione quella che prevede come debba essere approvata quella legge (con che
procedure, maggioranze).
Fonti di cognizione: tutti i supporti attraverso i quali si rendono conoscibili le fonti di
produzione (es. Gazzetta Ufficiale, Bollettini Ufficiali),
Testi unici: testi che raccolgono una serie di fonti di produzione in vigore riunendole in un
unico documento. Si dividono in:
-meramente compilativi: raccolgono il complesso delle disposizioni vigenti senza innovazioni
-normativi: provvedono anche ad armonizzare la legislazione attraverso lintroduzione di
nuove disposizioni o la modifica di quelle esistenti. La fonte delle norme diventa il testo
unico.
Le diverse fonti normative possono essere classificate: sulla base del soggetto che le produce,
del tipo di contenuto, degli effetti delle norme prodotte e
rispetto alla volont del soggetto destinatario:
fonti autonome: lo stesso destinatario a porla. I destinatari partecipano direttamente alla
creazione della regola. Si dividono a loro volta tra convenzionali (nate da accordo reciproco
come contratti tra privati o convenzioni internazionali) e di autoregolamentazione (es. regole
adottate in forma di codici etici).
fonti eteronome: prodotte da meccanismi (istituzioni) esterni alla volont dei destinatari.
Con levoluzione storico-sociale alle fonti autonome si sono sostituite progressivamente fonti
eteronome. La democrazia rappresentativa il tentativo di gettare un ponte tra regolazione
eteronoma ed autonoma.
Di pari passo per, con la crisi del ruoo dello Stato come monopolista della produzione di
regole giuridiche, oggi cresce il ruolo delle regole prodotte con laccordo tra i diversi
soggetti, ovvero poste direttamente dai destinatari (es. codici deontologici, codici etici,
guidelines).
Oggi le fonti normative sono molteplici ed esistono pi modi per creare norme.
In contesti sociali come Europa o Italia il panorama delle fonti normative complesso e
pluralistico (livelli sopranazionali, statali, infrastatali).
Cosa accade se due norme giuridiche pongono tra loro regole contraddittorie?
Si hanno antinomie, contraddizioni normative. Due regole giuridiche dal contenuto
contraddittorio renderebbero vano lo scopo del diritto (orientare univocamente il
comportamento delle persone).
Esistono tre criteri per risolvere tali antinomie: della gerarchia, della competenza e
cronologico.
-Criterio della gerarchia: nel conflitto tra regole poste da due fonti, prevale la regola posta
dalla fonte superiore. Si ha una scala basata sulla diversa forza degli atti normativi.
Forza attiva: capacit di innovare lordinamento giuridico creando nuove regole
Forza passiva: capacit di resistere allinnovazione portata da un atto diverso

PRINCIPI SUPREMI
FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione, leggi costituzionali)
FONTI PRIMARIE (leggi statali e regionali, atti del Governo con forza di legge, referendum
abrogativi)
FONTI SECONDARIE (regolamenti governativi, ministeriali, regionali e degli enti locali)
FONTI TERZIARIE (consuetudini)

Dalla violazione del principio di gerarchia deriva linvalidit dellatto normativo inferiore e
dunque la sua annullabilit (la regola devessere eliminata dal sistema normativo)
-Criterio della competenza: prevale la regola posta dalla fonte competente. Si applica
quando una fonte superiore (fonte sulla produzione) attribuisce a fonti di produzione la
possibilit di disciplinare certe materie, con lesclusione di tutte le altre. In termini logico-
giuridici vuol dire che la violazione del principio di competenza si risolve sempre in una
violazione del principio di gerarchia (es. legge regionale che invade la competenza di legge statale
annullabile per art.117 Cost.). Linosservanza del principio di competenza rappresenta una
patologia da cui deriva linvalidit dellatto normativo e la sua annullabilit.
-Criterio cronologico: prevale la regola pi recente. Lunico fattore che ci interessa il
decorso del tempo. Tra due regole con contenuti parzialmente o totalmente contraddittori,
andr applicata quela successiva.
Il decorso del tempo non patologico, ma fisiologico: la regola successiva prende
semplicemente il posto della precedente, senza doverla eliminare. Questultima infatti
continuer ad applicarsi per i casi accaduti precedentemente alla nuova regola.
Abrogazione: leffetto che una norma successiva produce nei confronti della precedente, per
il quale la norma successiva delimita temporalmente la sfera di applicazione della precente.
Per molto tempo stato preferito il principio della cerchia, che ha funzionato perfettamente
fin quando la struttura priramidale-gerarchica stata anche il modulo organizzativo dello
Stato. Inoltre esso funziona efficacemente con regole prevalentemente eteronomema ora
che le strutture gerarchiche sono state sostituite da strutture a rete il principio di competenza
recupera un proprio ruolo centrale. (esempio della crisi la nascita e lo sviluppo dellUE).
In un sistema delle fonti gerarchico, quando nasce un nuovo ordinamento, esso s pu trovare
in 2 sole condizioni: o subordinato/sovrordinato rispetto alloriginario, oppure ne separato.
(inseribile nella scala gerarchica esistente, o esternoman il principio di gerarchia n
quello di competenza riescono effettivamente a spiegare in modo esaustivo le relazioni tra
lordinamento nazionale e quello comunitario.

Le fonti normative producono regole giuridiche ed esistono determinati criteri in caso di


conflitto.
Ma in che modo le fonti producono le regole?
Le fonti possono consistere in atti oppure in fatti, a seconda che siano lespressione della
volont oppure prescindano dalla volont.
Fonti atto: fonti di produzione che sono il risultato di procedimenti finalizzati a produrre
norme giuridiche. (leggi, trattati, decreti e tutti gli atti (manifestazioni di volont) approvati
da organi collegiali o monocratici)
Fonti fatto: fatti normativi, in cui le regole non nascono dalla volont espressa di regolare un
comportamento bens da accadimenti esterni (uso e consuetudine). Non un atto di volont
singolo o collettivo a produrre la regola, quanto il costume o labitudine. es: convenzione,
accordo tacito tra soggetti politici.
Il Common law si sviluppato in Inghilterra a partire dalla conquista normanna. Qui il diritto
consuetudinario riveste un ampio spazio, accanto a quello di matrice giurisprudenziale
(pronunce dei giudici).
Il Civil law il sistema giuridico proprio dellEuropa continentale: la maggior parte del
diritto prodotta da fonti atto. (Italia)
Tutti gli atti normativi usano la scrittura per esprimere la volont di produrre certe regole.
Disposizione: latto in senso proprio, la formulazione linguistica che costituisce la fonte
Norma: il significato dellatto, la regola giuridica che poi utilizzeremo per decidere come
comportarsi.
Interpretazione giuridica: lattivit che consente di cogliere il significato (norma) di una
formulazione normativa (disposizione)
Il diritto un fenomeno che presenta moltissime analogie con il linguaggio. Occorre
analizzare un significante per estrarne i significati. Linterpretazione di una disposizione non
mai univoca, ma risente del fine, del tempo e dello spazio.
Non esiste necessariamente un rapporto biunivoco tra disposizioni e norme
Ogni disposizione ha sempre un certo grado di indeterminatezza, poich sono possibili
diverse attribuzioni di significato. Ad ogni disposizione corrisponde spesso una molteplicit
di norme.

Combinato disposto: pu accadere che una sola norma sia prodotta da diverse disposizioni
tra loro combinate. In questo caso la norma applicabile deriva dallinterpretazione
congiunta di pi disposizioni. La singola disposizione non esprime una norma compiuta, ma
utile solo se il suo significato combinato con i significati di altre disposizioni. (es: art.48 sono
elettori tutti i cittadini che hanno raggiunto la maggiore et art.2: la maggiore et fissata al compimento del 18 anno--> norma:i
cittadini diciottenni sono elettori)

Una norma pu vivere pi a lungo di una disposizione , e viceversa


Corollario derivante dallapplicazione del criterio cronologico. Con esso si ha labrogazione
della precedente, ovvero la riduzione della sfera di applicazione. Le norme abrogate non si
applicano ai fati che si verificano dopo il tempo dellabrogazione, ma debbono essere
applicate ai fatti accaduti prima dellabrogazione.

Possiamo quindi trovarci a dover applicare norme estratte da disposizioni ormai gi abrogate;
o possono esistere disposizioni formalmente in vigore ma che non sono pi in grado di
produrre norme. ES: le preleggi, indicando quali sono le fonti normative, indicano tra le altre le norme corporative (fonti istituite
durante il fascismo), ma oggi non esiste pi il sistema corporativo!
Le norme si distinguono in regole e principi.
-Le regole sono norme giuridiche pi specifiche con portata applicativa ristretta. Sono
soggette ad applicazione categorica (s/no) ES: Il pres. della Rep. eletto per 7 anni
-I principi sono norme pi generiche con ampia portata. Sono soggette a diverse modalit
applicative. ES: tutti i cittadini hanno pari dignit e sono uguali davanti alla legge
Se due regole sono in contraddizione, solo una sar applicabile. Per definire quale norma sar
applicata, occorre osservare da quali fonti derivano ed utilizzare i criteri per le antinomie.
Per i principi invece, essendo generali e suscettibili di applicazioni diverse si cercher di
bilanciarli, applicando entrambi nella misura maggiore possibile e ragionevole.
I principi generano le regole. Essi devono essere attuati mediante un processo di
specificazione il quale fa s che da un principio (generale) nascano diverse regole
(specifiche).
I principi rappresentano i valori di riferimento del sistema normativo: dal un lato sono in
grado di orientare lattivit di interpretazione delle regole, dallaltro generano le regole
concrete.
Lordinamento giuridico (il diritto) composto da norme e non da disposizioni: il sistema
giuridico quindi non composto da testi, codici o leggi, bens dai significati di tali
documenti: solo i significati infatti sono in grado di orientare il comportamento delle persone.
(figura p.71)

CAPITOLO V
Le fonti del diritto

La Costituzione italiana stata approvata dallassemblea costituente, eletta con sistema


proporzionale il 2 Giugno 1946 (stessa data del referendum istituzionale per la scelta tra
repubblica e monarchia). Repubblica: 12.700.000 Monarchia: 10.718.000
Il 22 Dicembre 1947 si ha lapprovazione del testo della Costituzione, entrata poi in vigore il
1 Gennaio 1948. Essa ha avuto come protagonisti partiti antifascisti, che hanno assimilato le
principali idee costituzionali che si stavano affermando sullo scenario internazionale dopo la
Seconda Guerra mondiale. Quattro libert fondanti nel dopo guerra: libert di espressione,
libert di religiosa, libert dal bisogno, libert dalla paura.
La Costituzione frutto di un patto tra le forze antifasciste protagoniste della Resistenza e
riconducibili a tre tradizioni: cattolica (DC), marxista (socialisti e comunisti) e liberal-
democratica (Partito dazione, liberale e repubblicano). Tale accordo stato reso possibile dal
velo di ignoranza, ovvero una situazione irripetibile in cui nessun partito politico poteva
sapere se le soluzioni istituzionale prescelte lo avrebbero favorito o danneggiato. Si ha
unatmosfera protetta
dalla quotidiana dialettica politica contingente.
La Costituzione italiana rigida, e si pone al vertice delle fonti.
Si parla di rigidit della costituzione quando le disposizioni della stessa non possono essere
integrate, modificate o abrogate se non con procedure diverse e pi complesse.
Le garanzie della rigidit della Costituzione sono contenute nel titolo Garanzie
Costituzionali.

Grafico p.78
Rigida NON vuol dire IMMODIFICABILE!
Nell art.138 Cost. si parla di una procedura speciale ed aggravata attraverso la quale viene
prodotta una fonte denominata legge costituzionale, che pu servire a
-modificare il testo della Costituzione (leggi di revisione costituzionale)
-irrigidire la disciplina di certe materie
Le leggi costituzionali sono adottate con un procedimento che presenta aggravamenti
procedurali: occorre una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera e tra le due
deliberazioni devono intercorrere almeno 3 mesi. Nella seconda deliberazione inoltre
necessaria la maggioranza dei 2/3 dei componenti, e NON della maggioranza dei presenti. Se
si ottiene la maggioranza assoluta (del 50%+1) e basta, la legge pu essere sottoposta a
referendum se ne facciano domanda entro 3 mesi 1/5 dei membri di una Camera, 500000
elettori o 5 Consigli Regionali.
Tale procedimento implica tempi pi lunghi, e maggioranze pi ampie.
Grafico p.78
E possibile operare una distinzione tra principi supremi e regole costituzionali ordinarie:
esistono infatti alcuni principi che sono sottratti alla revisione perch in tal modo si darebbe
vita ad un vero e proprio nuovo ordinamento costituzionale.
I principi supremi della Costituzione sono sovraordinati rispetto alle altre norme i grado
costituzionale, contenute nella Costituzione o in leggi costituzionali.
Nel 1948 non era scontato che la Costituzione avesse una reale efficacia di tipo normativo;
occorreva distinguere allinterno delle disposizioni della Costituzione tra quelle che
ponevano in essere norme direttamente precettive e quelle che invece erano meramente
programmatiche.
Moltissimi articoli della Costituzione si limitavano a fissare obiettivi e non vere e proprie
regole, con la conseguenza che fino a quando il Parlamento non avesse dato loro concreta
attuazione con leggi ordinarie che attuassero i principi costituzionali, esse non erano in grado
di innovare lordinamento giuridico preesistente.
La Corte Costituzionale con la sua prima storica pronuncia (sentenza n.1/1956) ha fin da
subito chiarito che, in primis, la Costituzione anchessa composta di vere e proprie norme
giuridiche, in quanto tali vincolanti immediatamente per tutti i cittadini e i pubblici
funzionari; ed in secondo luogo che in un sistema a Costituzione rigida qualsiasi legge o atto
avente forza di legge deve rispettare tutte le norme della Costituzione.
Molte norme richiedevano unattivit legislativa, cos come molti dei suoi istituti
(referendum abrogativo) e alcune libert positive (diritti dei lavoratori), rimasti per lungo
tempo inattuati a causa della rottura dellunit tra le forze costituenti durante la Guerra
Fredda, i quali hanno dovuto attendere decenni prima di trovare concreta attuazione
legislativa.

Il sistema delle fonti italiano non chiuso rispetto allesterno; si apre alle fonti provenienti da
altri ordinamenti, che lo integrano in coerenza con la visione evolutiva della sovranit
esterna che caratterizza lo Stato contemporaneo.
Possono entrare a far parte dellordinamento italiano le fonti del diritto internazionale e del
Diritto dellUnione Europea (art.10,11, 117)
Secondo lart.10 lordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale
generalmente riconosciute. (quelle in materia di diritti umani, di protezione della straniero).
Sulla base di questo articolo le norme internazionali generali operano direttamente
nellordinamento italiano, senza bisogno di un atto interno di recepimento, e assumono rango
costituzionale.
Lart. 11 svolge un ruolo centrale nei rapporti tra lItalia e gli ordinamenti extrastatuali:
dopo aver proclamato il principio pacifista afferma che lItalia consente, a condizioni di
parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che
assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni (es. ONU, NATO, Consiglio dEuropa).
Lart.11 stato completato dallart.117, cos come sostituito dallart. 3 della legge
costituzionale n.3/2001, il quale stabilisce i principi costituzionali relativi al rapporto tra le
fonti interne e le fonti internazionali comunitarie: la potest legislativa esercitata dallo
Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione nonch dei vincoli derivanti
dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Le fonti comunitarie sono
vincolanti.
Per il diritto internazionale risultante da trattati sottoscritti dallItalia non esiste un
adattamento automatico come quello previsto per le norme di diritto internazionale dellart.10
Cost.
Dopo che un trattato internazionale stato negoziato e concluso devessere ratificato,
ovvero approvato dallorgano competente (Presidente della Repubblica).
Per tre categorie di trattati necessaria una previa autorizzazione del Parlamento, con
apposita legge di autorizzazione alla ratifica:
-trattati di natura politica
-trattati che prevedono regolamenti giudiziari
-trattati che importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.
La Corte Costituzionale ha stabilito che i trattati internazionali, a prescindere dalla forma che
assumono nel nostro ordinamento, sono vincolanti per le fonti primarie successive. In caso di
antinomia tra un trattato ed una fonte primaria successiva, pertanto, si applica il criterio della
gerarchia: la noma primaria invalida e deve essere annullata.
I trattati operano come norme interposte tra la legge e la Costituzione; sono parametri del
giudizio per cui le leggi interne in contrasto con essi devono essere dichiarate
incostituzionali.
Tra i trattati stipulati troviamo la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti
dellUomo (CEDU): il rispetto dei diritti in essa contenuti garantito da un tribunale
internazionale con sede a Strasburgo, la Corte europea dei diritti delluomo.
La Corte Costituzionale ha riconosciuto il carattere di norma interposta non solo alla
Convenzione, ma anche alle sentenze rese dalla Corte di Strasburgo.

Le fonti del diritto comunitario si distinguono in fonti di diritto originario e fonti di diritto
derivato.
Le fonti di diritto originario sono i trattati costitutivi delle Comunit europee, che pongono
le basi costituzionali dellUE: ne disciplinano i principi ispiratori, le fonti, gli organi.
Le fonti di diritto derivato sono i regolamenti, le direttive, i pareri, le decisioni.
I regolamenti, assieme alle direttive, sono vincolanti in tutti i loro elementi e dotati dei
caratteri della generalit e dellastrattezza. Hanno diretta applicabilit nei confronti di tutti i
soggetti allinterno degli Stati membri, senza che sia necessaria ladozione da parte degli
Stati di alcun atto interno di recepimento.
Le direttive sono vincolanti, ma non hanno diretta applicabilit. Hanno come destinatari
esclusivamente gli Stati, nei cui confronti impongono un obbligo di risultato entro un certo
termine.
Nellordinamento italiano lattuazione pu avvenire ad es. attraverso leggi del Parlamento o
decreti legislativi. Si pu incorrere in procedure di infrazione.
Legge comunitaria annuale: legge approvata dal Parlamento una volta allanno, con
lobiettivo di recepire le direttive e dare attuazione alle sentenze della Corte di Giustizia
Direttive self-executing: direttive il cui contenuto di alcune loro norme produce effetti diretti
nei confronti di tutti i soggetti.
Le decisioni sono fonti di diritto derivato vincolanti, Non richiedono atto interno di
recepimento; non hanno generalit ed astrattezza ma destinatari specifici.
Le raccomandazioni e i pareri sono fonti di diritto derivato non vincolanti. Le prime ono
inviti agli Stati a conformarsi ad un determinato comportamento. I secondi fanno conoscere
un punto di vista, con funzione di orientamento.

Antinomia tra legge italiana e fonte comunitaria: si hanno conseguenze diverse a seconda se
la fonte comunitaria self-executing (effetto diretto) oppure no.
La Corte Cost. ha detto che le antinomie devono essere risolte con la non applicazione del
diritto interno incompatibile col diritto comunitario, con diretta applicazione di questultimo.
Le fonti interne non vengono annullate, ma semplicemente non applicate. Tale non
applicazione si fonda sul principio della competenza: nelle materie di competenza dellUE
devono applicarsi norme europee, in quelle di competenza del legislatore nazionale debbono
applicarsi le norme interne.
Le limitazioni alla sovranit non sono assolute: esse non sono ammissibili ogni qual volta il
diritto comunitario violi i principi fondamentali dellordinamento costituzionale. E
necessario quindi che le fonti comunitarie rispettino i controlimiti.
Le direttive sono norme interposte tra il diritto nazionale e gli art.11 e 177 Cost.: fonti
primarie interne incompatibili con esse devono essere dichiarate incostituzionali.
La Corte di Giustizia risolve le questioni sullinterpretazione del diritto comunitario e svolge
funzione di interpretazione del diritto dellUnione attraverso il rinvio pregiudiziale: i giudici
nazionali che hanno un dubbio sullinterpretazione di una norma possono sospendere il
giudizio e sollevare una questione alla Corte, la cui decisione definitiva.

Col tramonto dello Stato liberale, cade la legge come manifestazione unica della volont
dello Stato, con la subordinazione alla Costituzion e laffermazione di font normative di
carattere sopranazionale. Oggi lo spazio normativo popolato da fonti diverse.
La legge non pi un att normativo generale ed astratto, ma diventa lo strumento
privilegiato per la realizzazione dellindirizzo politico governativo e il mezzo per
eliminare gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona. la legge ha nuovi
compiti.
LEGGE= atto normativo deliberato dalle due Camere in un identico testo, promulgato dal
Presidente della Repubblica e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, che trova le sue norme
sulla produzione negli art.70 e segunti Cost.
Atto definito anche legge formale ordinaria, da cui si distinguono gli att legislativi,
equiparati ad essa come forza.
Attribuendo il potere legislativo alle Camere, lart.70 impedisce di istituire altri tipi di fonti
aventi forza di legge (ad eccezione degli atti aventi forza di legge del Governo)
-Principio del numero chiuso delle fonti primarie: sono solo quelle stabilite dalla
Costituzione. (una legge pu creare nuove fonti secondarie, non nuove tipologie di leggi)
-Gli unici limiti che valgono per il legislatore sono quelli stabiliti direttamente dalla
Costituzione.
Riserva di legge= si ha quando una norma della Costituzione riserva alla legge la disciplina
di una determinata materia escludendo che essa possa essere oggetto di altre fonti normative.
Prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata soltanto dalla legge primaria
e non da fonti di tipo secondario. La riserva di legge ha una funzione di garanzia in quanto
vuole assicurare che in materie particolarmente delicate, come nel caso dei diritti
fondamentali del cittadino, le decisioni vengano prese dall'organo pi rappresentativo del
potere sovrano ovvero dal parlamento come previsto dall'articolo 70.
Riserva di fonti primarie= possono intervenire anche atti aventi forza di legge
Riserva rinforzata di legge= la Costituzione pone dei limiti alla discrezionalit del legislatore,
predeterminando alcuni dei contenuti che la legge deve avere
-riserva relativa= i principi sono stabiliti dalla legge, riducendo la discrezionalit
dell'esecutivo, che per potr intervenire dettando la disciplina di dettaglio con propri
regolamenti.
-riserva assoluta= la materia deve essere regolata integralmente dalla legge (fonti primarie)
La Corte Costituzionale ha detto che non vi un obbligo per cui la legge devessere generale
ed astratta. Non pu essere posto un limite del genere al legislatore parlamentare, che tuttavia
deve rispettare la ragionevolezza.
La Costituzione infatti si occupa del contenuto della legge poche volte, ad es. nellart.17
nellelenco delle competenze tra Stato e Regioni, o per le leggi non sottoponibili a
referendum.
Leggi a contenuto tipizzato (specifico):
-legge di bilancio, a cadenza annuale, che impone alle Camere ogni anno di approvare i
bilanci
-legge di stabilit, con lo scopo di attuare il programma di politica economica del Governo.
(entrate/spese)
-legge comunitaria annuale
-legge di semplificazione, allo scopo di realizzare misure di semplificazione normativa
-legge per il mercato e la concorrenza per rimuovere ostacoli regolatori allapertura dei
mercati

La funzione legislativa esercitata collettivamente dalle due Camere art.70 Cost.


Il procedimento legislativo: composto di tre fasi che sono INIZIATIVA-> ISTRUTTORIA
E APPROVAZIONE-> PROMULGAZIONE E PUBBLICAZIONE
Liniziativa: spetta al Governo, a ciascun parlamentare e agli altri organi a cui conferita
dalla Costituzione (Consiglio nazionale economia e lavoro). Spetta anche al popolo, che la
esercita mediante la proposta di almeno 50000 elettori.
Il maggior successo lo ha liniziativa governativa, poich i disegni di legge governativi sono
spesso attuazione del programma politico ella maggioranza.
Alcune tipologie di leggi possono essere presentate solo dal Governo(disegni di legge aventi
per oggetto il bilancio, la legge di stabilit, e ratifica dei trattati internazionali).
Istruttoria e approvazione: essa attiene allesame, la discussione, la votazione.
Ci sono tre sub-procedimenti di approvazione delle leggi ordinarie:
-procedura normale
-procedura abbreviata
-procedura decentrata
Nella procedura normale la commissione presenta allAssemblea una relazione in cui
propone di accogliere o respingere il progetto. Durante la fase di esame nelle commissioni
queste possono chiedere informazioni al Governo. Le altri commissioni svolgono invece una
funzione consultiva.
Segue la fase della discussione in Assemblea, e si delibera sulla legge articolo per articolo.
Segue lapprovazione finale del progetto di legge.
Nel procedimento abbreviato i tempi della discussione e votazione sono ridotti. ES: per le
legge di conversione dei decreti-legge si deve arrivare ad una decisione entro 60 gg dalla
pubblicazione.
Nel procedimento decentrato le commissioni, non devono pi solo riferire allAssemblea, ma
si sostituiscono ad essa nella discussione e nellapprovazione, salvo che il Governo non
chieda il ritorno al procedimento normale.
Sono esclusi da tale procedimento i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale,
dei bilanci, ecc..
Una quarta forma il procedimento redigente, che consiste nellaffidare alle commissioni la
redazione del progetto di legge (definitiva formulazione in articoli), riservando per
lapprovazione alle Assemblee. Anche per esso vale il poter di rimettere il mano il
procedimento in mano allAssembla da parte del Governo.
Legge di bilancio: al procedimento per la sua approvazione partecipano tutte le altre
commissioni permanenti, oltre alla commissione bilancio. E prevista una sessione di
bilancio, in cui le Camere si impegano a discutere e approvare solo la Legge di bil. e quella di
stabilit, in tempi molto stretti vista la scadenza al 31 Dicembre.
Produzione (promulgazione e pubblicazione): la promulgazione, che deve avvenire entro
30 gg dalla data di approvazione parlamentare, disposta dal Presidente della Repubblica.
Segue la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, che serve a rendere gli atti normativi
conoscibili. Esse entrano in vigore dopo 15 gg dalla loro pubblicazione (vacatio legis) per
essere conoscibili.
Il Ministro della Giustizia provvede a inserire le leggi nella Gazzetta (da cui Guardasigilli)
Tutti gli atti normativi sono inseriti anche nella Raccolta Ufficiale degli atti normativi della
Repubblica Italiana, stampata una volta lanno.

La Costituzione attribuisce il potere legislativo (di natura eccezionale) anche al Governo. Gli
atti aventi forza di legge sono eccezioni alla separazione dei poteri. Essi sono il decreto
legislativo ed il decreto legge: entrambi hanno la stessa forza della legge.
Il decreto legislativo: la delegazione legislativa al Governo si realizza con 2 procedimenti
distinti:
1) normale procedimento legislativo che termina con legge del Parlamento (legge-delega)
2) approvazione di un atto normativo (deliberato dal Cons. del Min. ed emanato dal Pres.
della Rep.) redatto sulla base delle indicazioni della legge delega (decreto legislativo)
La legge delega, che pu esere revocata dal Parlamento, deve determinare:
-loggetto: la precisa materia da disciplinare
-i principi e i criteri direttivi: le norme generali di carattere sostanziale e le norme strumentali
di carattere procedurale
-il termine: la scadenza
Il Governo deve rispettare tutti i limiti posti; in caso contrario il D. lgs. viene dichiarato
incostituzionale dalla Corte. Molte leggi delega prevedono che il Governo debba chiedere
prima un parere dalle competenti commissioni parlamentari (procedimento partecipato)
Le deleghe integrative-correttive consentono al Governo di introdurre aggiustamenti
necessari al D. lgs. anche dopo scaduto il termine della delega.
I Governo non pu essere delegato a modificare la Costituzione, o abilitato per leggi di
bilancio, trattati internazionali, ecc
Una delle pi frequenti applicazioni dellistituto della delegazione legislativa trova luogo nel
caso dei testi unici (che raccolgono e riordinano in un testo unico la legislazione vigente) e
nei codici (che contengono la disciplina organica di un settore).
Il decreto legge un atto del Governo con forza di legge, adottato in casi straordinari di
necessit ed urgenza (disastri naturali, emergenze sociali, o economiche).
La Costituzione consente al Governo di alterare lordine normale dei poteri, adottando
provvedimenti provvisori con forza di legge. Nello stesso giorno in cui il decreto legge
emanato, il Governo ha lobbligo di trasmetterlo alle camere chiedendone la conversione in
legge, che deve avvenire entro 60 gg dalla pubblicazione nella Gazz. Ufficiale, altrimenti il
decreto perde efficacia retroattivamente (fin dal momento in cui stato adottato). La
disciplina vigente per sessanta giorni come se non ci fosse mai stata.
Appena adottato, il decreto-legge diventa oggetto di un apposito disegno di legge di
conversione. Tale legge ha leffetto di ripristinare il normale ordine costituzionale per mezzo
di una sostituzione (novazione) della fonte: la legge si sostituisce completamente al decreto-
legge.
Il decreto legge destinato quindi a scomparire comunque entro 60 gg: o perch convertito
in legge (permarr nellordinamento la legge di conversione) o perch non convertito (come
se mai emanato).
Se il decreto legge nasce costituzionalmente illegittimo (es. perch senza situazione
realmente urgente), tale invalidit si trasmette ala legge di conversione. Prima il Pres. della
Rep. poi il Parlamento verificano tali presupposti.
Sanatoria= legge che ha il compito di salvare gli effetti prodotti dal decreto legge decaduto
sollevando il Governo dalle responsabilit. Infatti, se un decreto-legge decade, il Governo
risponde direttamente di tutti gli effetti prodotti nei confronti di cittadini e istituzioni.
Gli emendamenti posti dal Parlamento sui decreti-legge in sede di conversione, entrano in
vigore il gg successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione.
Oggi il decreto legge rappresenta un vero e proprio atto di legislazione ordinaria, poich viene
usato anche in situazioni non di emergenza. la Corte Cost. riuscita invece a porre fine alla
reiterazione dei decreti legge, per cui in caso di decreto-legge non convertito, se ne
presentava un altro identico dopo 60gg.

Il referendum abrogativo un istituto attraverso il quale il corpo elettorale chiamato a


pronunciarsi direttamente circa l'abrogazione totale o parziale di una legge o un atto avente
valore di legge. La sua collocazione tra le fonti primarie, poich pu modificare
l'ordinamento nomrativo vigente. Visto come un fastidioso contropotere dalle maggioranze
politiche, ha trovato concreta attuazione solo nel 1970, quando venne adottata la disciplina
legislativa a riguardo.
Attraverso il referendum si determina l'abrogazione per il futuro (non retroattiva). Sono
escluse dal referendum:
-leggi tributarie e di bilancio
-leggi di amnistia e indulto
-leggi per la ratifica dei trattati internazionali
Il procedimento refendario si articola in varie fasi:
1) L'iniziativa spetta a 5 consigli regionali o a 500000 elettori (comitato promotore, la cui
richiesta dev'essere depositata presso l'Ufficio centrale per il referendum).
2) L'ufficio centrale per il ref. effettua un controllo sulla legittimit delle richieste, rilevando
irregolarit entro il 31/10.
3) La Corte costituz. giudica l'ammissibilit delle richieste dichiarate legittime.
4) Se le richieste sono ammesse, il Pres. della Rep. indice il referendum su deliberazione del
Cons. dei Ministri, fissando la data di convocazione degli elettori in una domenica compresa
tra il 15/04-15/06.
5) Previsti 2 quorum: uno di partecipazione (valido se hanno partecipato 50%+1 degli aventi
diritto) e uno circa l'esito del voto
6) Nel caso di abrogazione, essa dichiarata dal Presidente della Rep. con decreto, nel caso
contrario l'esito del referendum reso pubblico dal ministro della giustizia, e per 5 anni la
stessa disposizione non potr essere sottoposta a referendum abrogativo.
La Corte Costituzionale ha enuncleato anche i limiti impliciti: Nel fare questo laCorte
Costituzionale ha seguito 2 direttrici: 1) - ha assimilato il referendum a una legge meramente
abrogativa; ci comporta l'inammissibilit del ref. in tutti i casi in cui non potrebbe
validamente intervenire una legge del Parlamento di contenuto meramente abrogativo (NO ad
oggetto la Costituzione, le leggi costituz., le leggi costituzionalmente necessarie come le
leggi elettorali, in quest'ultimo caso pu agire ma solo parzialmente).
2)La seconda direttrice: Il quesito proposto dev'essere omogeneo, univoco, chiaro e non
contraddittorio.
Negli anni '80 fiorire di richieste referendarie, negli anni '90 uso pi circoscritto a causa della
scara partecipazione al voto e quindi difficolt di raggiungere il quorum.
E' divenuto strumento di indirizzo politico e un motore per le riforme. Sono stati richiesti
molti referendum idonei a realizzare un intero programma politico alternativo (Part.Radicali)
Si sono usate abrogazione abilmente pensate in modo che la "normativa di risulta" potesse
produrre direttamente un nuovo testo, come col ref. del '93 che pose sistema elettorale
maggioritario al posto del proporzionale.

Le fonti di carattere secondario sono in posizione subordinata rispetto alla legge. Il caso
pi cospicuo quello dei regolamenti del Governo: sono fonti secondarie con le quali il
Governo pone regole di carattere organizzativo e procedurale oppure provvede a disporre ci
che necessario per dare attuazione alle leggi del Parlamento. La Costituzione non prevede i
regolamenti ma presuppone (art.87 Comma V) che il Presidente della Repubblica abbia la
potest di emanarli. Nessun regolamento pu essere deliberato dal Governo senza la presenza
di una sorta di "autorizzazione", ossia di una base fornita dalla legge caso per caso di volta in
volta. Il Governo ha potest di emanare regolamenti solo nelle materie in cui lo Stato ha
potest legislativa esclusiva.
Mentre le fonti primarie sono a numero chiuso ed hanno uno spazio costituzionalmente
definito, le fonti secondarie sono a numero aperto e il loro spazio limitato dalle riserve di
legge presenti in Cost.
I regolamenti governativi sono deliberati dal Consiglio dei Ministri ed emanati con decreto
dal Pres. della Rep.
-regolamenti di esecuzione (delle leggi)
-regolamenti di attuazione (delle leggi)
-regolamenti di organizzazione (delle amministrazioni pubbliche)
I regolamenti ministeriali e interministeriali sono emanati da uno o pi ministri e devono
rispettare i regolamenti governativi.
I regolamenti indipendenti sono emanati in materie non riservate alla legge, ma sono
comunque sottoposti a criteri estraibili dai principi generali dell'ordinamento (indipendenza
relativa)
Delegificazione= istituto mediante il quale una legge 1) attribuisce al potere regolamentare
del Governo il compito di regolare una certa materia anche modificando la disciplina
legislativa vigente
2) dispone labrogazione di tale disciplina a decorrere dallentrata in vigore dei regolamenti
di delegificazione (la legge di delegific. dispone labrogaz. e affida ai regolamenti governativi
il potere di ridisciplinare interi settori normativi).

LItalia uno Stato regionale in cui la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali.
Le competenze normative delle regioni a statuto speciale sono disciplinate non dalla
Costituzione, ma dai rispettivi statuti, approvati con leggi costituzionali.
Per le regioni a statuto ordinario, la Costituzione attribuisce la potest normativa.
Statuto= fonte primaria del diritto con cui la regione disciplina rilevanti aspetti della sua
organizzazione e struttura interna: -forma di governo principi di organizzazione diritto di
iniziativa e referendum
Lo Statuto una piccola Costituzione regionale: devessere approvato per 2 volte dal
Consiglio regionale, a maggioranza assoluta con intervallo di almeno 2 mesi. Poi la legge
pubblicata sul Bollettino Ufficiale, ed entro 3 mesi 1/50 degli elettori o 1/ del Consiglio
regionale possono richiedere un referendum sullo Statuto. Lart.123 prevede anche possibilit
di un controllo di legittimit costituzionale da parte del Governo entro 30gg dalla
pubblicazione.
Le Regioni hanno potest legislativa.
a) Competenza legislativa esclusiva statale: insieme di materie in cui il soggetto legittimato
a porre le fonti legislative lo Stato, e dunque, in prima battuta il Parlamento o il Governo. Si
tratta di materie che corrispondono ad interessi unitari (politica estera, immigrazione, difesa,
sicurezza, moneta, concorrenza, pesi e misure)
b) Competenza legislativa concorrente regionale: insieme di materie in cui allo Stato spetta
la determinazione dei principi fondamentali di ciascuna materia, mentre alle Regioni la
potest legislativa di dettaglio. (tutela e sicurezza del lavoro, della salute)
c) Competenza legislativa residuale regionale: tutte le materie non comrese negli altri
raggruppamenti, in cui le Regioni hanno una potest legislativa che vede come vincolo solo
la Costituzione.
In caso di interferenza tra norme rientranti in materie di potest esclusiva, spettanti alcune
allo Stato ed altre alle regioni, la Corte Costituzionale ha ritenuto che qualora appaia evidente
lappartenenza del nucleo essenziale ad una materia, si possa far riferimento ad un criterio di
prevalenzache di solito ha comportato lattribuzione della potest normativa in oggetto allo
Stato.
Chiamata in sussidiariet: lo Stato pu chiamare a s la competenza legislativa regionale
ma:
-deve sussistere un interesse unitario deve essere rispettato il principio di leale
collaborazione
Esistono anche competenze regolamentari riconosciute alla Regione.
Comuni, province e citt metropolitane trovano riconosciuta in Costituzione dal 2001 la
potest normativa statutaria e regolamentare.
Statuti e regolamenti comunali, provinciali e delle citt metropolitane sono fonti secondarie,
ma a competenza privata.

CAPITOLO VI
Diritti e doveri

La garanzia dei diritti, presente gi nello Stato liberale, acquista una posizione centrale
soprattutto a partire dal secondo dopoguerra. Nelle Cost. liberali il Parlmanto era riuscito ad
imporre le sue regole nei confronti del monarca. Nelle Cost. contemporanee si sottrae alle
maggioranze parlamentari la disponibilit di cambiare certi principi in essi contenuti.
Nascono cos le Costituzioni rigide, che mettono al riparo i diritti.
Accanto alle libert negative, proprie delle Costituzioni liberali, si scrivono nelle Cost.
contemporanee anche libert positive, ovvero quelle che richiedono un intervento attivo
dei poteri pubblici per la loro garanzia.
La garanzia dei diritti nello Stato contemporaneo assume anche una dimensione
sopranazionale, poich vengono approvati alcuni documenti fondamentali come la
Dichiarazione universale dei diritti delluomo e la Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (1950).
La Cost. italiana d rilievo alla protezione dei diritti: Dopo i primi12 articoli (qualificati
come: Principi fondamentali), segue la parte prima composta da 42 articoli (Diritti e doveri
dei cittadini) e seconda parte (Ordinamento della Repubblica).
La prima parte racchiude l'elenco dei diritti di cui abbiamo parlato prima ed articolata in
rapporti civili, rapp. etico-sociali, rapp. economici, rapp. politici.
La libert consiste in un intreccio di rapporti,cio di relazioni in cui la persona umana
inevitabilmente inserita e che si aprono dalla dimensione civile, a quella sociale, economica e
politica.

ART.2: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come


singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede ladempimento
dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.
La persona al centro, ed considerata non come individuo singolo e atomizzato, ma inteso
nella sua proiezione sociale, legato alle formazioni sociali, dove fiorisce e si sviluppa la sua
individualit.
Nel dire che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili, si afferma che i diritti
preesistono (precedono) alla Repubblica.
In questo articolo troviamo anche il concetto di Inviolabilit= che si intende come garanzia
di intangibilit dei diritti stessi, non eliminabili neanche da parte dellorgano espressivo della
volont popolare (Parlamento). Essi non potranno mai essere neanche irragionevolmente
sospesi dallautorit pubblica.
Oltre ai 4 diritti del titolo I,che la Costituzione afferma in modo espresso(libert personale
art.13, di domicilio art. 14, libert e segretezza della corrispondenza art. 15 e diritto di difesa
art. 24,comma 2) si riconosce l'inviolabilit (in via interpretativa) anche ad altri diritti come il
diritto alla salute, alla vita, al proprio pensiero.
La Corte Costituzionale ha esteso a molti nuovi diritti (identit sessuale, ambiente, privacy,
abitazione) la protezione costituzionale, anche attraverso il richiamo a documenti
internazionali(come la CEDU).
Lultima parte dellart.2 afferma che la Repubblica richiede ladempimento dei doveri
inderogabili di solidariet politica, economica, e sociale. La solidariet la ragione dei
doveri inderogabili a carico dei singoli e delle formazioni sociali.
I doveri non sono la controprestazione dei diritti, ma sono legati esclusivamente alla
solidariet.
Come per i diritti inviolabili, anche per i doveri ulteriori a quelli previsti dalla Costituzione
essi possono essere aggiunti, ma solo dalla legge o secondo la riserva di legge dellart.23.
ART.3 il principio di uguaglianza ha radici antichissime, fin dalla Grecia, passando per
legalit della riv.francese. In Italia tale principio trova maturazione dallincontro in
Assemblea Costituente tra gli ideali social-cuministi, democristiani e liberali.
Il primo comma riproduce la concezione liberale delluguaglianza in senso formale: tutti i
cittadini hanno pari dignit sociale e sono uguali davanti alla legge.
Nel secondo comma si esplicita luguaglianza sostanziale, dicendo che la Repubblica si
impegna a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno
sviluppo della persona umana. Luguaglianza diviene un obiettivo. La Repubblica non pu
stare a guardare, ma deve togliere (riequilibrare) gli squilibri sociali.
Affermare che tutti siamo uguali nel diritto, significa che tutti siamo diversi. Luguaglianza
giuridica significa che bisogna essere trattati tutti uguali perch siamo diversi.
Occorre trattare in maniera eguale situazioni uguali ed in maniera ragionevolmente
differenziata situazioni diverse.
Al giudizio di uguaglianza si andato poco a poco a preferire il giudizio di non
discriminazione: esso afferma lo stesso valore delluguaglianza, vietano le differenziazioni
irragionevoli di trattamento. Si tende a colpire le differenziazioni di trattamento, ponendo in
secondo piano il giudizio sulla ragionevole differenza delle condizioni. Condizioni
considerate diverse tempo fa(es. orientamento sessuale) oggi non vengono pi percepite
come tali e quindi rivendicano trattamenti eguali.
Uguaglianza formale: luguaglianza di fronte alla legge, sulla quale si fonda lo Stato di
diritto. Concetto connesso col principio di legalit, che determina un vincolo dei poteri
pubblici e il divieto che essi si comportino in modo difforme da quanto previsto dalla legge.
Essa si traduce nel divieto di adottare trattamenti irragionevolmente differenziati . Ci non
chiede (postula) per lesistenza di un obbligo assoluto di trattamento uniforme.
La nostra forma di Stato ha chiesto (postulato) la necessit di differenze normative in alcuni
casi!
Divieto di discriminazione rispetto:
-al sesso= divieto meno forte poich sono presenti norme costituzionali che postulano una
differenze in relazione al sesso (art.29 relativo alla famiglia)
-alla razza
-alla lingua (tutela delle minoranze linguistiche)
-alla religione (influenzato dagli art.8 e 19 e dalla normativa prevista per regolare i rapporti
con la Chiesa cattolica).
-alle opinioni politiche
-alle condizioni personali e sociali: si tratta di una clausola di difficile interpretazione, da cui
si pu trarre il divieto di leggi ad personam, gi cmq precluse (vietate) dal principio di
uguaglianza.
Uguaglianza sostanziale: il compito della Repubblica non solo i riconoscere che tutti sono
uguali davanti alla legge, ma di aiutar coloro che si trovano in condizioni svantaggiate a poter
raggiungere la piena promozione della loro personalit, al pari di chi si trova in condizioni
migliori. Essa giustifica il riconoscimento di tutti i diritti sociali (lavoro, salute, istruzione).

PARTE PRIMA- DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI


I 4 titoli che compongono la parte prima (DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI) della
Costituzione prescrivono il riconoscimento e la garanzia dei diritti secondo una logica che
presuppone una classificazione dei diritti. Si ha una distinzione tra le 4 tipologie di rapporti
che vengono prese in considerazione: rapporti civili (Titolo I), rapporti etico-sociali (II),
rapporti economici (III), rapporti politici (IV).

TITOLO I (Rapporti civili):


Gli ART. da 13 a 16 disciplinano diritti a matrice individuale costruiti secondo limmagine
dei cerchi concentrici che inizia con libert personale (13), poi di domicilio(14), poi
segretezza della corrispondenza (15), poi circolazione (16).
Il titolo I contiene poi i diritti che attengono alla sfera pubblica della vita (diritto di riunirsi,
associarsi, manifestazione del pensiero).

TITOLO II (intitolato Rapporti etico-sociali):


fa riferimento alla famiglia, alla salute, alla cultura e allistruzione. Nonostante siano inseriti
nel TITOLO III anche il diritto al lavoro, allassistenza e previdenza appartengono ai diritti
sociali.

Due sono le forme principali di garanzia costituzionale delle libert:


la riserva di legge (cap 5)
la riserva di giurisdizione: un principio giuridico che prevede che per la disciplina di
particolari materie, e soprattutto per decisioni che attengono alla restrizione della libert
dell'uomo, possa intervenire solo ed esclusivamente l'autorit giudiziaria.

I SINGOLI DIRITTI COSTITUZIONALI

LIBERTA' PERSONALE (ART. 13)


L'art. 13 cost riguarda la libert personale e cio tutela la libert fisica e psichica della
persona.
Comma 1 : La libert personale inviolabile (cio nessuna legge e nessuna persona la pu
violare)
Comma 2 : individua con puntualit le condizioni che permettono allo Stato, e solo ad esso,
di limitare la libert fisica della persona.
Viene quindi sancito cosa vuol dire libert personale, ovvero non ammessa alcuna forma di
detenzione, ispezione o perquisizione se non si ha un mandato del giudice (riserva di
giurisdizione) e solo se c una legge che lo autorizza (riserva di legge).
Commi 3 e 4: prevedono delle deroghe a queste garanzie, Viene sancito che in casi di
necessit, indicati dalla legge, lautorit pu adottare provvedimenti provvisori che vengono
comunicati allautorit giudiziaria entro quarantotto ore e se questa non li convalida entro le
altre quarantotto ore, i provvedimenti vengono revocati.
Viene punita qualsiasi violenza (fisica o morale) sulle persone private della libert personale.

LIBERTA' DI DOMICILIO (ART. 14)


c.1: il domicilio inviolabile.

c.2: si possono fare perquisizioni solo con un mandato e solo con una legge che lo autorizza.
(riserva di legge e di giurisdizione)
c.3: le leggi speciali regolano alcuni tipi di ispezioni per la sanit, l'incolumit pubblica e per
fini economici e fiscali.
Quindi larticolo 14 riconosce linviolabilit del domicilio, e cio tutela il diritto alla
riservatezza di qualsiasi posto in cui una persona, fisica o giuridica, abbia legittimamente la
disponibilit per attivit connesse alla vita privata o di relazione e del quale intenda escludere
i terzi. (quindi si pu considerare domicilio non solo l'abitazione, ma anche qualsiasi luogo
che corrisponde all'ampia definizione di domicilio, come un luogo di lavoro, una camera di
albergo etc.)
Si ribadisce che inviolabile significa che nessuna legge e nessuna persona lo pu violare.

In pratica lart. 14 dice che nessuno pu invadere il domicilio altrui tranne che con un
mandato del giudice e solo se c una legge che lo autorizza. In casi per di necessit e
urgenza l'autorit di pubblica sicurezza (polizia), pu disporre la perquisizione di
unabitazione per ricercare la prova di un reato anche senza un mandato ma deve comunicare
il tutto a un giudice che entro 48 ore deve dare lautorizzazione. (come vediamo l'art. 14 si
rif alla disciplina dell'art. 13)

Il comma 3 disciplina casi particolari riguardanti la sanit, la sicurezza e la fiscalit ecc nei
quali i vigili urbani, i carabinieri possono violare il domicilio anche senza un mandato del
giudice perch questi casi sono regolati da leggi speciali.

LIBERTA' E SEGRETEZZA DELLA CORRISPONDENZA (ART. 15)

c.1: La libert e e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione


sono inviolabili.
Questo articolo tutela, sotto il profilo soggettivo, 2 situazioni:
Quella di chi comunicare
e del destinatario che egli individua.
Quindi questa libert deve essere intesa sia come diritto di ciascuno di comunicare con
altri soggetti sia come diritto di ricevere, senza interferenze, tali comunicazioni.
c.2: solo con un atto motivato dellautorit giudiziaria e solo con una legge che lo autorizzi
possono limitare la libert e la segretezza di qualsiasi forma di comunicazione.

LIBERTA' DI CIRCOLAZIONE E SOGGIORNO (ART. 16)

L'art. 16 riguarda la libert di circolare e soggiornare su tutto il territorio italiano e di


espatriare.

c.1: Tutte le persone possono circolare e soggiornare liberamente per il territorio nazionale,
con la

limitazione di alcune regole.

c.2: Tutte le persone possono entrare e uscire dal territorio nazionale con delle limitazioni.

Lart. 16 garantisce la possibilit di spostarsi come e dove si vuole, si tratta di una facolt
riservata a tutti. Esistono per delle limitazioni per tutti se ci sono motivi di sanit (es.
epidemie), o di sicurezza( es. manifestazioni, concerti).
Inoltre l'articolo poi composto da altre 2 disposizioni:
la 1' prevede che sia impossibile determinare una restrizione per ragioni politiche
e la 2' prevede che la libert di espatrio (entrata e uscita dal territorio) garantita senza alcun
limite specifico, salvo l'adempimento degli obblighi di legge.

LIBERTA' DI RIUNIONE E DI ASSOCIAZIONE (ART. 17 e ART. 18)

La libert di riunione disciplinata dall'art. 17 cost. La Costituzione garantisce tale libert


con limiti assai ampi, prevedendo solo il requisito che le riunioni si debbano svolgere in
modo pacifico e senz'armi.
La riunione un raggruppamento di pi persone in un determinato luogo al fine di soddisfare
un interesse comune.

Le riunioni possono tenersi:


in luoghi privati (luoghi in cui si pu entrare solo con il consenso di chi lo dispone)
in luoghi aperti al pubblico (luoghi in cui si pu accedere liberamente, eventualmente con
l'osservanza di determinate condizioni, come il possesso di un biglietto, esempio bar, teatri,
cinema)
in luoghi pubblici (parchi, vie, piazze.).
Diversamente per questo tipo di riunioni occorre dare un PREAVVISO, in modo tale che
l'autorit possa verificare l'esistenza di comprovati motivi di sicurezza o di incolumit che
possono giustificare il divieto.

Il preavviso si configura in obbligo di notificare determinate informazioni alla pubblica


autorit, per consentire una valutazione preventiva degli eventuali rischi che possono derivare
dalla manifestazione. La risposta dell'autorit quindi non necessaria, ma si configura solo
come atto negativo.

La libert di associazione disciplinata dall'art. 18 della cost..


Unassociazione fatta per durare nel tempo.
Tutti coloro che si trovano sul territorio italiano hanno diritto di associazione, per fini che non
sono vietati dalla legge penale (associazioni mafiose, associazioni a delinquere, associazione
per

sfruttamento della prostituzione).

Sono vietate le associazioni segrete poich si presume che il mantenere segreto il nome degli

associati vuol dire sovvertire lo stato e mimano il principio democratico sancito dalla
costituzione,

quelle militari o paramilitari aventi anche finalit politiche.

LIBERTA' DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO (art. 21 cost.)

Oggetto di questo diritto sono le manifestazioni del proprio pensiero verso un pubblico ampio
di persone, o meglio, tutte le ipotesi di manifestazione del pensiero orali, scritte ed espresse
con ogni altro possibile mezzo di comunicazione a una platea di destinatari
indeterminata.

Vista l'epoca in cui stata approvata la Costituzione, l'art. 21 dedica la massima attenzione
alla stampa come mezzo di diffusione del pensiero; stato compito della Corte
costituzionale estendere questi principi a nuovi mezzi di comunicazione di massa (come la
radiotelevisione o le telecomunicazioni via internet).
Solo con riferimento alla stampa, la Costituzione si occupa di individuare 3 principi
fondamentali che formano l'architettura della sua libert:

il divieto di sottoporre la stampa ad autorizzazioni o censure.


L'obbligo di sottoporre la stampa a sequestro (solo per atto motivato dell'autorit giudiziaria
e nei casi in cui lo stabilisce la legge sulla stampa).
La possibilit che il legislatore imponga, con norme di carattere generale, che siano resi noti
i mezzi di finanziamento della stampa periodica
Unico limite esplicito per tutte le manifestazioni del pensiero il buon costume (contenuto
nell'ultimo comma dell'art. 21).
Per comprendere quando una determinata manifestazione del pensiero lede il buon costumo
occorre guardare alla lesivit di una certa condotta o di un oggetto; sempre tenendo conto
della capacit che essi hanno di raggiungere la percezione della collettivit, rimanendo
esclusi di conseguenza quelle azioni o fatti che si esauriscono nella sfera privata o che sono
legati alla libert di espressione artistica (art 33 Cost.).
Oltre al limite esplicito, la libert di manifestazione del pensiero ne incontra altri non
espressi, rappresentati da interessi costituzionalmente protetti, tra i quali compaiono il diritto
all'onere e alla reputazione, il diritto alla riservatezza e alla sicurezza dello Stato.
Accanto a questi diritti, si poi evidenziata l'esistenza di un diritto di natura diversa, ma
connesso strettamente con la libert di manifestazione del pensiero: il diritto
all'informazione. Dall'art. 21 Cost. Si pu trarre un principio essenziale alla base della nostra
democrazia, quello della pluralit delle fonti d'informazione, detto anche principio del
pluralismo, frutto di una lettura combinata di alcuni articoli costituzionali (art. 21 e 3). Il
principio del pluralismo tende ad assicurare effettivit alla libert di manifestazione del
pensiero evitando che essa possa divenire una prerogativa esclusiva a pochi soggetti.
Il problema del pluralismo ha coinvolto soprattutto l'uso dello strumento radiotelevisivo,
divenuto uno strumento libero.
Gi dai primi anni Settanta, la Corte, pur ammettendo il monopolio nel settore
radiotelevisivo, lo ha sottoposto ad una serie di condizionamenti e vincoli ricavati dalla
Costituzione e diretti a creare quello che poi stato chiamato monopolio aperto, cio un
sistema che garantisce a tutti la possibilit di accedere al mezzo radiotelevisivo (pluralismo
interno).
Solo in seguito, la Corte ha colto l'occasione per affinare il principio del pluralismo e
considerare i nessi della libert di comunicazione con il principio della libert di concorrenza
(pluralismo esterno).

I DIRITTI SOCIALI

I diritti sociali sono quelli che nascono da bisogni della persona (salute, lavoro, educazione,
assistenza, previdenza) e che trovano soddisfazione in quegli ambiti di vita sociale o
comunitaria (formazioni sociali, come recita l'art. 2 Cost.) necessari al libero sviluppo della
persona umana (famiglia, scuola, universit, luoghi di lavoro, autonomie locali, Stato, etc...)
fino a richiedere l'azione della Repubblica laddove sia necessario rimuovere gli ostacoli che
impediscono tale piena e libera soddisfazione.
A questa categoria si riconducono non solo i diritti previsti dal titolo II della prima parte, ma
anche una serie di diritti che sono previsti nel titolo III, relativi soprattutto al fenomeno del
lavoro e dell'assistenza e previdenza sociale. Ci soffermiamo sulla protezione di 2 di questi
diritti: quelli che riguardano 1) l'istruzione e la scuola e quelli che riguardano la sfera della
2) salute.
Le norme che riguardano questa categoria sono contenute negli artt. 33 e 34 della Cost. (le
previsioni di questi 2 articoli sono legate alle disposizioni contenute negli articoli precedenti
che riguardano la famiglia e i rapporti di filiazione) Le norme dell'artt. 33 e 34 prendono in
considerazione un ambito di vita pi vasto che completa anche altre disposizioni come quella
prevista dall'art. 9 relativa alla promozione della cultura.
L'art. 33 si riferisce alla libert dell'arte e della scienza e del loro insegnamento;
l'introduzione di questo principio sta a significare che non sono possibili un'arte e una scienza
di Stato, ma anche che la cultura libera e che pu trovare espressione in diversi ambiti di
vita: le scuole (pubbliche e private), le universit, le accademie e le istituzioni di alta cultura.
Tutela della salute, abbiamo gi fatto cenno parlando di libert personale. Il motivo
semplice: la tutela della sfera fisica della persona e la tutela della salute hanno lo stosso
soggetto.
L'art. 32 Cost. Dichiara che << la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell'individuo e interesse della collettivit>>. Da questa previsione derivano delle
conseguenze:
1--> La tutela della salute pu avere ad oggetto tanto la sfera del singolo individuo quanto la
sfera della collettivit. Si parla infatti di diritto collettivo alla salute, dal quale si fatto
derivare ad esempio il diritto alla salubrit dell'ambiente (come diritto che implica la
promozione, la tutela e la conservazione di condizioni ambientali idonee a tutelare la salute
della persona), ne sono esempi il divieto di fumare in luoghi pubblici e l'obbligo di indossare
il casco in sella ad una moto; la giustificazione di queste imposizioni sta proprio nella
dimensione collettiva della salute.
2--> La seconda conseguenza che il diritto alla salute riguarda, da un lato, i rapporti tra il
cittadino e il potere pubblico e, dall'altro, i rapporti privati.
Il comma 1 dell'art. 32 afferma il compito della Repubblica di garantire << cure gratuite agli
indigenti>> mentre il comma 2, dice <<nessuno pu essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non pu in nessun caso
violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana>>.Riflette invece la possibilit che
l'art 32 si riferisca al rapporto tra privati il risarcimento del cd. danno biologico, inteso
come diminuzione dello stato di benessere psico-fisico che prodotto dall'altrui azione lecita.

I DIRITTI POLITICI
TITOLO IV
Il titolo IV della prima parte della Costituzione dedicato ai rapporti politici. Esso quindi
comprende i diritti politici, ovvero quei diritti (artt. 48-51) mediante i quali i cittadini
contribuiscono alla formazione della volont dello Stato (come il diritto divoto, il diritto di
associazione in partiti politici, il diritto di petizione, il diritto di accesso ai pubblici uffici)
quanto ai doveri (artt. 52-54) che sono diretta attuazione dell'art. 2, secondo il quale la
Repubblica richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica
e sociale(dovere di difesa della patria, obbligo di concorrere alle spese pubbliche, dovere di
fedelt alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi).
2 importanti diritti politici sono:

Il diritto di voto definito dalla costituzione me un dovere civico (art. 48 cost.), nel senso
che il suo adempimento non un obbligo giuridico, accompagnato da sanzioni, ma risponde
ad un sentimento di appartenenza e partecipazione alla vita pubblica della comunit nel
momento di maggior espressione della sovranit popolare. (i cittadini sono chiamati alle urne
per elezioni politiche Parlamento, amministrative etc...).
Il diritto di voto spetta ai cittadini italiani che hanno raggiunto la maggiore et e che non
siano incapaci civilmente, moralmente indegni secondo la legge o condannati con sentenza
che gli ha tolto questo diritto.
Il voto deve essere:
- personale, non pu essere esercitato n per delega n per procura.
-uguale, ogni testa vale un voto
-libero, non pu essere sottoposto ad alcuna forma di violenza o coercizione
-segreto.
I partiti politici, sono associazioni alle quali l'art. 49 riserva una tutela ulteriore rispetto a
quella prevista dall'art. 18.
Ne sono quindi elementi costitutivi, gli stessi elementi della libert di associazione, non
richiedendosi altro che pluralit di persone, organizzazione e scopo per la costituzione.
Per quanto riguarda la disciplina costituzionale dei partiti, il primo dato che emerge il diritto
di non isciversi ad alcun partito; Viceversa, non tutti coloro che vorrebbero iscriversi ad un
partito possono farlo, essendo previste con legge delle limitazioni a tale diritto per alcune
categorie di consogiati (ad esempio magistrati).
Il secondo dato, derivante dall'art. 49, il pluralismo di partiti, attraverso il quale si
impedisce di dar vita ad uno Stato monopartitico.

I DOVERI COSTITUZIONALI

Nella Costituzione esistono vari riferimenti ai doveri dei cittadini. Si tratta di norme di
principio, che si riferiscono a comportamenti dovuti dall'esistenza di un corrispondente diritto
altrui, in funzione della tutela di un interesse pubblico.
I doveri si trovano in diversi articoli della Costituzione, la norma matrice di molti doveri
l'art.2 dove si fa riferimento ai doveri inderogabili di solidariet politica, economica e
sociale.
Poi troviamo altri doveri: nell'art. 4, comma 2, secondo il quale ogni cittadino ha il dovere di
svolgere, secondo le proprie possibilit e la propria scelta, un'attivit o una funzione che
conduca al progresso materiale o spirituale della societ.
Altri doveri sono previsti dall'art. 23 che fissa il principio secondo il quale <<nessuna
prestazione personale o patrimoniale pu essere imposta se non in base alla legge>>. (Per
prestazioni personali si intendono l'insieme delle attivit comportanti l'esplicazione di energie
fisiche ed intellettuali, mentre per prestazioni patrimoniali si intende la diminuzione dei
patrimoni privati).
Art.52 dovere di difesa della patria.
Art. 53 concorrere alle spese pubbliche, in ragione alla propria capacita contributiva
Art.54,comma 1, dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e
le leggi.

I TITOLARI DEI DIRITTI E DEI DOVERI: CITTADINI E STRANIERI

La cittadinanza uno status (ovvero una situazione giuridica soggettiva) cui l'ordinamento
giuridico riconosce un insieme di diritti e di doveri. Secondo l'art. 22 nessuno pu essere
privato della cittadinanza.
L'acquisto della cittadinanza pu avvenire secondo 2 grandi criteri:
Lo ius soli significa che si diventa cittadini nascendo sul territorio dello Stato.
Lo ius sanguinis, vuol dire che si acquista la cittadinanza per nascita da genitori cittadini.

LA DISCIPLINA DELLA CITTADINANZA IN ITALIA

La cittadinanza in Italia si acquista secondo 2 modalit:


Per fatto naturale,cio acquisto della cittadinanza per nascita. La regola portante del sistema
Italiano lo ius sanguinis: secondo l'art. 1 della legge n. 91/1992 , si diventa cittadini italiani
se si nasce da almeno un genitore cittadino. Il secondo comma pone delle limitazioni a questo
acquisto di cittadinanza. Non cittadino italiano chi :
a) Figlio di ignoti
b) Figlio di apolidi (soggetti, che per varie ragioni, si sono trovatiad essere sprovvisti di una
qualsiasi cittadinanza)
c) Figlio di genitori cittadini di uno Stato che segue esclusivamente lo ius soli.(nascita nel
territorio).
Per fatto volontario, cio si acquista la cittadinanza a seguito di richiesta. In questa categoria
ci sono molte ipotesi,tra le quali:
a)il coniuge di un cittadino o una cittadina italiani, che dopo il matrimonio risieda legalmente
da almeno 2 anni sul territorio della Repubblica, o dopo 3 anni dalla data del matrimonio se
risiede all'estero. (art. 5)
b) Lo straniero nato in Italia, che abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al
raggiungimento della maggiore et, deve richiedere la cittadinanza entro un anno dalla
suddetta.
c) Lo straniero che risiede legalmente da 10 anni nel territorio della Repubblica (4 anni se
cittadino di uno Stato membro dell'UE).
La norma di 10 anni di residenza si applica agli immigrati di 1' generazione,nati in un
paese straniero e poi arrivati in Italia.
Mentre 18 anni agli immigrati di 2' generazione, figlio di stranieri che per, sono nati e
risiedono in Italia.

UNA DISCIPLINA NATA VECCHIA

La legislazione italiana sulla cittadinanza si basa su un modello di carattere familistico:


cio la cittadinanza viene attribuita prevalentemente a coloro che siano legati da vincoli
familiari a cittadini italiani.
Infatti non limitato l'acquisto della cittadinanza per discendenza (anche i discendenti di
cittadini italiani emigrati all'estero, che non siano mai stati residenti in Italia, possono
conservare la cittadinanza italiana). Mentre ci sono delle limitazioni per gli stranieri, in
quanto sfruttavano la possibilit di diventare cittadino italiano con il matrimonio secondo la
vecchia legge che prevedeva l'acquisto della cittadinanza dimostrando di aver convissuto con
il coniuge italiano per 6 mesi. Quindi sono state introdotte queste limitazioni (dalla legge n.
94/2009) per evitare il cosiddetto matrimonio di convenienza, contratti solo per acquistare
la cittadinanza.
La legge del 1992 consente espressamente il mentenimento della doppia cittadinanza.
Le cause previste dalla legge per la perdita della cittadinanza sono pochissime e di difficile
realizzazione. Espresse nell'art.12, la cittadinanza si perde per:
- Il cittadino italiano, che durante la guerra con uno Stato estero presta servizio militare per lo
Stato estero, oppure se mantiene l'impiego pubblico che prestava nei confronti di quello
Stato.
Comunque se per qualche motivo si persa la cittadinanza italiana, possibile riacquistarla
molto facilmente. Chi ha perso la cittadinanza secondo l'art. 13 della legge del 1992 pu
essere riacquistata, semplicemente, risiedendo per un anno sul territorio della Repubblica.

DALLA CITTADINANZA ALLA NAZIONE

Il termine nazione nel linguaggio comune spesso utilizzato come sinonimo di popolo, ma
non cos nel linguaggio giuridico. Dove nazione un concetto che fa riferimento a
discipline non giuridiche, come la teoria politica o la storia delle dottrine politiche.
Secondo tali discipline, per nazione si intende un'entit pregiuridica (che quindi viene prima
del diritto costituita da una comunit umana caratterizzata da legami capaci di produrre
unit). Data questa definizione si distinguono 2 definizioni di nazione.
La nazione etnos (la nazione in senso etnico) fa riferimento a elementi di tipo materiale
come la lingua, la religione, la cultura, la storia, la razza, che esistono a prescindere da ogni
aspetto volontaristico.
Tuttavia esistano anche stati multinazionali nei quali condividono gruppi nazionali
caratterizzati da lingua, religione, cultura diverse che costituiscono il popolo di uno Stato. (es.
Stati uniti, Canada Svizzera India).
Nella Costituzione italiana troviamo 2 articoli di rilievo quanto l alla nazione in senso etnico.
Art. 51, comma 2, secondo il quale, la legge pu, per l'ammissione a pubblici uffici e alle
cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.
L'altra norma di rilievo l'art. 6 cost. Che parla di minoranze linguistiche.

La nazione demos fa invece riferimento all'elemento volontaristico. costituita da quei


soggetti che manifestano la volont di vivere insieme, di condividere una serie di principi e di
valori comuni, in altre parole di dar vita a una unit nazionale, a prescindere da elementi
materiali che li accomunano.

TRE PROFILI EVOLUTIVI DELLA CITTADINANZA

La cittadinanza stata oggetto di alcune tendenze evolutive nel diritto positivo italiano:

La prima stata un'evoluzione di tipo interpretativo, iniziata negli anni 60 del secolo
scorso,che ha riguardato l'estensione di molteplici disposizioni costituzionali che usano la
parola cittadini ai non cittadini (basti pensare al titolo della parte prima, che diritti e
doveri dei cittadini). Protagonista di questa evoluzione stata la Corte costituzionale.
La differenziazione tra la posizione del cittadino e del non cittadino deve essere rispettosa del
principio di ragionevolezza: l'individuazione delle situazioni giuridiche da riconoscere agli
stranieri, anche regolari, deve essere il frutto di una scelta discrezionale che tenga conto delle
<< effettive differenze di situazioni di fatto e di connesse valutazioni giuridiche>>,ma che
non pu mai traduesi in discriminazione.
Quel che rimane fermo, nonostante un certo sviluppo nel dibattito pubblico e le previsioni
contenute in alcuni progetti di legge volti ad allargare il diritto di voto, almeno nelle elezioni
amministrative agli stranieri, l'interpretazione degli artt. 48 e 51 sull'elettorato attivo e
passivo: i diritti politici, e in particolare il diritto al voto, ovvero quelli che attengono pi
strettamente all'esercizio della sovranit, sono riservati ai cittadini.
Un secondo profilo evolutivo costituito dall'introduzione della nozione di cittadinanza
europea, in conseguenza dell'integrazione comunitaria del 1992 con il Trattato di Maastricht.
La cittadinanza dell'Unione si aggiunge alla cittadinanza nazionale, non la sostituisce, non ha
regole sue proprie quanto all'acquisto o alla perdita, ma segue quelle previste per la
cittadinanza degli Stati membri.Anche la cittadinanza europea uno status dal quale
discendono i diritti e doveri stabiliti dai trattati europei. (esempi art. 21,22,23 etc...)
L'elemento di differenziazione tra cittadini e non cittadini, la titolarit del diritto di elettorato
attivo e passivo, si attenua (diminuisce) per quanto riguarda i cittadini europei, sia pure
limitatamente alle elezioni cumunali. Rimangono escluse le elezioni politiche per il
Parlamento, un organo che, pi collegato alla nozione di sovranit e popolo.
Un terzo profilo evolutivo riguarda i cittadini italiani residenti all'estero, a seguito di una
revisione dell'art. 48 Cost., operata con legge n.1/2000. I cittadini italiani residenti all'estero
erano titolari del diritto di voto, in quanto, cittadini anche prima della riforma costituzionale.
L'ordinamento italiano ha scelto una modalit che costituisce un unicum nel diritto
comparato: ha creato una circoscrizione estero per l'elezione delle due Camere, nelle quali
sono eletti 12 deputati e 6 senatori

CAPITOLO VII
La Costituzione economica

La Costituzione economica linsieme delle norme costituzionali che riguardano le


posizioni e le relazioni degli individui, intesi come soggetti economici. Tale espressione
indica piu realt:
1) Possiamo far riferimento alle disposizioni costituzionali che riguardano i diritti, le libert
economiche e il ruolo dello Stato nelleconomia.2) Oltre alle libert economiche (titolo III
parte I) riguarda tutte le disposizioni che aiutano a comprendere quale posto ha l'homo
oeconomicus ( ovvero al soggetto decidente e agente sulle scelte economiche).
Vi sono quindi due direzioni: 1) Essa riguarda le libert economiche, descritte in linea
generale nel nostro disegno costituzionale (quindi in ambito privato, Titolo 3 cost) 2)
comprende anche il rapporto tra lindividuo, la societ e lo Stato. A tale proposito dobbiamo
estendere le nostre considerazioni anche al fisco e alla moneta.
Due definizioni:(RIASSUMENDO)
-una minimale, che si riferisce alla regolazione dei rapporti economici (impresa e propriet)
-una pi ampia, che si riferisce alla scelta costituzionale degli obiettivi economici e dei
rapporti tra leconomia, la societ, la politica.
Al centro della Cost. economica c la persona umana (intesa in qualit di lavoratore a cui
devono essere concesse garanzie minime sulle condizioni vitali) , infatti il titolo 3 si apre
analizzando i rapporti etico-sociali. Il lavoro perci ha valore fondante ,(infatti l'art 1
proclama che la repubblica fondata sul lavoro) ed inteso come attivit o funzione che
concorre al progresso materiale o spirituale della societ (art 4 comma 2). Nonostante ci
esso non ha priorit sulluomo,( tanto che fu rigettata la definizione di repubblica
democratica di lavoratori) infatti non il lavoro in quanto tale ad essere tutelato, ma il lavoro
in quanto espressione della persona umana, attraverso cui luomo si distingue dalle altre
specie viventi e contribuisce al progresso anche morale della societa.
Il lavoro un diritto ma anche un dovere ( di solidariet economica e sociale, art 2).
Nel titolo 3 vi sono varie attivit lavorative e sono tutte poste sullo stesso livello, nonostante
ci il costituente considera quello dipendente lanello debole della catena lavorativa, a cui
conferire una tutela maggiore. (favor costituzionale per il lavoro dipendente).
Ecco perch dopo l'art 35 ( La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e
applicazioni), gli articoli seguenti sono orientati a tutele specifiche per il lavoro dipendente.
Possiamo quindi dire che riguardo quest'argomento vi un certo favor costituzionale e l'art
40 (riguardante lo sciopero) l'esempio principale. L'art 35 prosegue poi specificando altri
aspetti: il comma 2 afferma che la Repubblica cura la formazione e l'elevazione professionale
dei lavoratori, dove mondo dell'istruzione e mondo del lavoro si incrociano a tale proposito.
Il comma 3 stabilisce la promozione degli accordi e delle organizzazioni internazionali per
l'affermazione dei diritti del lavoro ( la piu importante e ILO).
L'ultimo comma invece dedicato alla libert di emigrazione, gi affermata nell'art 16 (dei
diritti civili) ma qui viene ribadita come diritto sociale in quanto normalmente avviene per
lavoro.
L'art 35 viene anche interpretato come una tutela all'assenza di lavoro.
Indirizzi e limiti pi specifici riguardanti il lavoro dipendente provengono dall'art 36, che
costituisce il fondamento costituzionale sulle retribuzioni e rappresentando quindi lo stato
giuridico del lavoratore. Nonostante si concentri sulle retribuzioni, l'art 36 garantisce anche
delle garanzie di salute, svago e partecipazione alla vita sociale attraverso l'equilibrio tra ore
lavorative e non lavorative. A tale proposito l'orario giornaliero sottoposto a riserva di
legge, mentre le ferie annuali e il riposo settimanale sono diritti irrinunciabili.
Per quanto riguarda la retribuzione , la costituzione afferma che deve essere proporzionata al
lavoro svolto. Pertanto lindividuazione della corretta ricompensa segue due criteri:
-il criterio minimo della sufficienza, a prescindere dalla quantit e qualit del lavoro prestato.
Conferma una dimensione sociale del lavoratore e conferma l'uguaglianza sostanziale.
-il criterio ragionevole della proporzione tra remunerazione e lavoro svolto: riflette il
carattere tipico dei rapporti contrattuali in cui le parti si scambiano beni con carattere di
reciprocit.
L'art 37 conferma nuovamente il principio dell'uguaglianza sostanziale e ha come soggetto le
donne e i minori. L'art 37 ribadisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e stessa
retribuzione , a parit di lavoro, dell'uomo lavoratore. La seconda parte dell'art 37 consente
alla donna di svolgere la sua essenziale funzione familiare.
Infine vi l'art 38, l'utlimo articolo del titolo 3 riguardanti i rapporti tra diritti economici e
sociali. Rappresenta lessenza della sicurezza sociale, ovvero i diritti sociali di previdenza ed
assistenza che hanno come destinatari cittadini e lavoratori, richiedendo inoltre che vengono
assicurati in caso di infortunio, malattia, invalidit,vecchiaia e disoccupazione involontaria.
Diritto alla previdenza= il quale afferma che la pensione sia proporzionata alla retribuzione
ottenuta durante lattivit lavorativa ma che al tempo stesso non sia inferiore ad un
trattamento minimo.Diritto allassistenza= ovvero il diritto al riconoscimento di un aiuto a
soggetti in stato di bisogno del minimo esistenziale.Rispetto al diritto alla previdenza non ha
un carattere mutualistico ( cio non riguarda un rapporto tra pensione e contributi versati) ma
solo solidaristico.
L'assistenza non solo economica ma anche educativa come spiega il comma 3, affermando
che gli inabili e i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale.
Fino a pochi anni fa erano servizi e prestazioni esercitati pressoch esclusivamente dallo
Stato.

STRUMENTI DI TUTELA E DI PARTECIPAZIONE DEI LAVORATORI:

Gli art. 39,40 e 46 invece riconoscono ai lavoratori il diritto a partecipare alla politica
economica e/o alla scelte aziendali.In particolare i primi due riconoscono anche il diritto di
organizzazione sindacale (art.39 e riguarda tutti i lavoratori) e il diritto di sciopero (art.40 e
riguarda i lavoratori dipendenti e ad alcune condizioni i lavoratori autonomi).
L'art 39 riguarda i sindacati , il quale afferma che lorganizzazione sindacale libera e
lunico obbligo che si pu imporre ai sindacati quello della registrazione, previa verifica del
carattere democratico dellordinamento interno. La registrazione conferirebbe loro
personalit giuridica, ma in realt registrazione dei sindacati non mai avvenuta,per precisa
scelta dei sindacati di restare semplici associazioni libere. Linattuazione della registrazione
dei sindacati ha comportato numerosi problemi relativamente allefficacia dei contratti
collettivi.
I contratti collettivi sono accordi di natura privata, ma ad effetti generali. Servono a stabilire
una regolamentazione minima del rapporto di lavoro, che i contratti aziendali e individuali
dovranno rispettare. La dottrina ha ricondotto tali atti allautonomia contrattuale privata.
E ormai deciso che tali contratti, pur avendo in linea di principio unefficacia inter pares,
hanno in linea di fatto unefficacia erga omnes.

L'art 39, a causa della mancata registrazione si pu considerare non attuato, ma importante
comunque nel riconoscimento della libert sindacale, che come la libert di associazione.
prima di tutto la libert di non aderire ad alcun sindacato. Infatti la libert sindacale
devessere anche vista come libert della persona, il cui esercizio finalizzato a correggere le
asimmetrie tra forze economiche. Si tratta quindi di un diritto a partecipare alle scelte
economiche.
Un altro problema, derivato dalla mancata attuazione dell'art 39, quello della
rappresentanza sindacale. A tale proposito il criterio che per lungo tempo ha prevalso
nellaccreditamento dei sindacati alla contrattazione stato quello della maggiore
rappresentativit, che risulta dalla quantit di iscritti e dalla diffusione dellorganizzazione,
sia categoriale che territoriale.
Oltre alla contrattazione collettiva, il ruolo dei sindacati resta preminente nella politica
economica grazie ai meccanismi di concertazione con le istituzioni pubbliche
Concertazione= si concretizza a differenza della contrattazione collettiva, nella
negoziazione in contesti macroeconomici invece che in clausole contrattuali. (contrattazione
in forma triangolare: organizzazioni sindacali, organizzazioni dei datori di lavoro e autorit
pubbliche)
L'art 40 riconosce ai lavoratori il diritto di sciopero ovvero il diritto allastensione collettiva
dal lavoro, finalizzata al conseguimento di un comune interesse dei lavoratori.
La previsione costituzionale molto laconica sulla regolamentazione del diritto, tale lacuna
per stata colmata dalla magistratura, con un forte contributo della Corte Costituzionale.E'
infatti in una sentenza (n.29/1990) che l'art 39 e 40 trovano valore nella Costituzione
Economica.
Sempre alla Corte Costituzionale, in attesa che la legge disciplinasse il diritto di sciopero,
dobbiamo l'individuazione del principale limite legato a questo diritto, ovvero il
conseguimento di un comune interesse dei lavoratori. L'individuazione del comune
interesse si nel tempo esteso, infatti esso non solo un interesso economico diretto degli
scioperanti ma pu anche essere un interesse economico di altre categorie di lavoratori nei
confronti dei quali gli scioperanti agiscono per solidariet. Pu inoltre essere un interesse
economico di ordine generale, in quanto mezzo di partecipazione democratica dello stato
sociale. Da qui nasce l'illegittimit delle norme che punivano lo sciopero politico ,
soprattutto di regime fascista.

Per quanto riguarda lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, esso viene limitato e
condizionato
dal rispetto degli altri diritti dei soggetti che lo subiscono.
Il tempo ha inciso notevolmente anche per quanto riguarda la titolarit del diritto di
sciopero; essa spetta senza nessun dubbio ai lavoratori dipendenti. Nellart. 40 sono presenti
anche alcune forme di lavoro autonomo, a completare questo argomento intervenuta la
legge n 146/1990 la quale ha concesso la titolarit anche a lavoratori autonomi, piccoli
imprenditori e liberi professionisti.
Oltre all'art.39 e 40, anche l'art 46 consente ai lavoratori di collaborare alla gestione delle
aziende nei modi e limiti stabiliti dalla legge. E il fratello minore dellart.39 ed
importante perch dimostra lesigenza di disciplinare costituzionalmente forme diverse di
partecipazione del lavoratore alla vita delle imprese rispetto al sindacalismo. La sfortuna di
quest'articolo si deve a due ragioni: 1)la scomparsa dei consigli di gestione, istituiti nel 45 e
smantellati nel 47 e 2) laffermarsi del modello sindacale (sindacalismo) nella gestione dei
rapporti tra lavoratori e datori.
Queste due ragioni hanno reso vano larticolo.

IMPRESA PROPRIETA E RISPARMIO:

Cuore della costituzione economica sono gli articoli riguardanti i due diritti economici per
eccellenza, il diritto di iniziativa economica e il diritto di propriet, i quali sono specificati
principalmente nell'art 41 e 42, ma anche nell'art. 43 e44. Gli art. 41 e 42 sono letti sia in
prospettiva socialista che liberale. Tali libert economiche sono strumenti per la
protezione della persona e sono suscettibili a limiti laddove un esercizio privo di
regolazione e controllo comprometta tale finalit. Lintervento dello Stato in economia solo
un mezzo per giungere allobiettivo della piena promozione della persona.

L'art 41 riconosce la libert di iniziativa economica. Essa non va interpretata letteralmente,


cio come fase di avviamento di un attivit economica, ma in senso ampio come intrapresa
economica (avvio attivit di impresa) oppure come ogni altra attivit occasionale dove si
utilizza ricchezza per produrne di nuova. Ampi sono i limiti a tale libert e sono elencati nel
comma2: tale attivit infatti non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale, proprio per
questo motivo stato necessario l'intervento dello stato in economia, e non deve recare danno
alla sicurezza, alla libert, e alla dignit umana. Altro punto molto importante di questo
articolo si ritrova nel comma3, dove si affida alla legge la determinazione dei controlli e dei
programmi, affinch l'attivit economica sia indirizzata a fini sociali. Tale articolo anticipa
la possibilit dello stato di svolgere attivit economiche, affermata poi nell'art43.
La libert di iniziativa economia non inviolabile.Questa lettura del concetto di libert di
iniziativa economica sottolinea la supremazia dell'iniziativa privata, ma comprende anche
quella di natura pubblica. Infatti l'attivit economica sia pubblica che privata deve sottostare a
regole comuni.
E possibile leggere nellarticolo anche il diritto di propriet e la libert contrattuale, oltre
alla la libert di concorrenza, poich l'articolo presuppone la compresenza di imprenditori
che liberamente svolgono la loro attivit.

L'art 43 rappresenta il continuo dell'art 41 e consente la riserva originaria o il trasferimento


allo Stato(oltre a enti pubblici, comunit di lavoratori o utenti) di determinate imprese o
categorie di imprese.
La giustificazione della riserva originaria o il trasferimento allo stato deriva da una duplice
condizione: 1) il perseguimento di fini di utilit generale 2) l'oggetto dell'attivit economica
(individuata nei servizi pubblici essenziali con carattere di interesse generale). Vi anche una
terza giustificazione, infatti la vera preoccupazione del costituente era quella di evitare la
nascita di monopoli privati e garantire i servizi pubblici ai cittadini in condizione di
economicit.
Larticolo consente inoltre di modificare la titolarit delle imprese, rendendo pubblico ci
che privato e cooperativo ci che capitalistico. La gestione privata di tali servizi
quindi considerata in disarmonia con la realizzazione dei fini di utilit generale.
Impiegato specialmente negli anni 60 e 70 per legittimare monopoli come Eni, Enel, oggi
con lobbligo di conformazione alle regole comunitarie sulla concorrenza, lart.43 ha perso
attualit. Storicamente, a fianco dell'art 43 per l'intervento pubblico nell'economia, si sono
creati enti pubblici incaricati di acquisire partecipazioni in societ private (IRI=istituto
ricostruz. Industr, istaurato durante il fascismo e convertito nel 92 in s.p.a. per
incompatibilit con regole europee)

L'art 42 riconosce la propriet come pubblica o privata, ed riconosciuta e garantita dalla


legge che ne determina i modi di acquisto, di godimento e ne individua i limiti al fine di
assicurarne una funzione sociale e renderla accessibile a tutti. Anche in questo caso il diritto
di propriet non inviolabile ma graduabile a seconda della sua funzione.
L'elaborazione dell'art 42 definita un compromesso dilatorio , in cui non si volle
imporre una precisa ideologia al diritto di propriet. La questione pi spinosa riguardo la
formulazione dell'articolo riguarda l'esatta definizione di funzione sociale, cio il principale
limite riguardo il diritto propriet. La Funzione sociale rappresenta quella dimensione dove il
raggiungimento degli obiettivi egoistici dei proprietari in armonia e coerenza con la
realizzazione di interessi sociali (non solo di natura economica).
Un altra tipologia di limitazione al diritto di propriet rappresentata dall'espropriazione che
rappresenta il prototipo dei trasferimenti coattivi della propriet.
Tre condizioni affinch la propriet privata possa essere soggetta ad espropriazione:
1)la presenza di un titolo espropriativo ( cio la conclusione di un processo amministrativo
dove il bene viene sottoposto al vincolo di esproprio)

2)sussistenza di un interesse generale, esplicitato dalle legge


l'obbligo di indennizzo. Tale obbligo la dimostrazione che latto autoritativo di
espropriazione lede un diritto. Nel calcolo dellindennizzo intervenuta La Corte
Costituzionale dicendo pu essere inferiore al valore di mercato, ma deve essere comunque
adeguato.

Uno straordinario caso riguarda la propriet terriera, di cui tratta specificamente l'art 44.
Esso prevede una riserva di legge per limposizione di obblighi e vincoli alla propriet
terriera privata, la fissazione dei limiti alla sua estensione, la promozione e limposizione alla
bonifica.

La costituzione dedica un altro articolo, art.47, ad un altra particolare forma di propriet, il


risparmio.Tale articolo fa solo riferimento alla tutela del credito e del risparmio affermando
che la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme e disciplina, coordina e
controlla lesercizio del credito. Questa disposizione ha permesso allo stato di esercitare un
forte controllo sulle attivit bancarie, le quali fino agli anni 90 erano prevalentemente
pubbliche.
L'attivit di risparmio tutelata in modo particolare dalla costituzione, in quanto risorsa
indispensabile alla ricchezza della persona e del paese.
Tra le varie modalit di risparmio popolare, il comma 2 ne suggerisce alcune caratterizzate da
pi tutela: 1) la propriet dell'abitazione 2) la propriet coltivatrice 3) il diretto/indiretto
investimento azionario.
Larticolo non fa riferimento alla moneta.

UN ALTRO MODO DI FARE IMPRESA:

Oltre all'economia diretta dallo Stato o quella lasciata alla libera intrapresa privata, vi una
terzia via: quella basata sulla formula cooperativa e sull'artigianato.
La cooperativa rappresenta unipotesi specifica di partecipazione e gestione dei lavoratori
allimpresa. Lart 45 riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualit
e senza fini di speculazione privata.Il modello cooperativo deve avere quindi carattere di
mutualit(fornire ai soci quei beni o servizi per cui essa sorta) e assenza di fini di
speculazione privata ( vietato lintento del singolo socio di realizzare un suo utile personale
rispetto agli altri).. La qualit cooperativa di unattivit economica rende tale attivit degna
di maggiore considerazione e tutela rispetto alliniziativa economica in generale.
Nelle cooperative lelemento personale centrale, a fronte di una minore rilevanza di quello
patrimoniale, infatti sono ritenute forme di iniziativa economica svolgenti di per s una
funzione di utilit sociale. La cooperativa viene tutelata in quanto terza via di gestione delle
attivit economiche, fra impresa privata e pubblica.
L'art 45 riconosce una posizione di favore anche all'impresa artigiana. Anchessa si
distingue per lelemento personale, come la cooperativa, ma a differenza di quest'ultima
dato dall'apporto lavorativo dei titolari dell'impresa, anch'essi lavoratori. Viene tutelato in
quanto rappresenta un modello alternativo alle grandi imprese private. ( piccola impresa
stata spina dorsale del modello di svil.economico italiano)
IL FISCO E LA FINANZA PUBBLICA:

Gli art 23,53,119 compongono quella che pu essere definita la Costituzione fiscale: cio
una parte della Costituzione economica diretta ad incidere sul patrimonio economico della
popolazione, spostando flussi finanziari dai cittadini allo Stato, con la finalit di contribuire
alle spese pubbliche.Tale prelievo sar pi cospicuo e rilevante quanto pi le spese pubbliche
crescono.
Tali articoli hanno lo scopo di garantire un sistema tributario efficiente, che, attraverso le
entrate fiscali, adempia alla funzione di mantenimento dello Stato sociale e dunque
contribuisca alla rimozione degli ostacoli che impediscono il raggiungimento
delluguaglianza sostanziale.
La Costituzione Fiscale, anche se scarsa di contenuti, rappresenta la pietra d'angolo della
Costituzione economica e sociale.

L'art.23 prevede che lo Stato possa attraverso la legge imporre al cittadino sia lobbligo di
prestazioni personali (es. servizio militare obbl.), sia di prestazioni patrimoniali
(pagamento tributi). Il rapporto tributario si configura come un rapporto obbligatorio,
garantito dalla riserva di legge come indice di democraticit, ed motivato da una duplice
ratio. In primo luogo si giustifica nellottica solidaristica, (cio si pu chiedere un sacrificio
se motivato dall'esigenza di solidariet), in secondo luogo e in questo caso in una prospettiva
mutualistica si giustifica come un obbligo di dare, in cambio dellerogazione pubblica di
taluni beni e servizi. La riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali garanzia che
le modalit di distribuzione dei carichi impositivi siano effettuate in seguito ad una
ponderazione in Parlamento.
(Riguardo alla compatibilit tra la riserva di legge prevista dallart.23 Cost. e la legittimit
delle fonti comunitarie dirette a spiegare effetti in maniera tributaria, la Corte Costituzionale
ha affermato che la riserva non formalmente applicabile alle norme comunitarie.)

L'art 119 riconosce unautonoma capacit impositiva delle Regioni. Tale articolo riconosce
quindi alle regioni e a gli enti locali, l'autonomia di entrate e di spese. Per evitare
un'eccessiva disparit di trattamento tra gli enti, esiste la possibilit di un diverso trattamento
fiscale a seconda del luogo in cui si vive .Larticolo infatti prevede lesistenza di un fondo
perequativo statale per i territori con minore capacit fiscale per abitante, e prevede delle
risorse aggiuntive se necessarie allo sviluppo economico, alla coesione o alla solidariet
sociale.

Lart 53 completa la Costituzione Fiscale e esplicita lobbligo di contribuzione come


categoria delle prestazioni patrimoniali. Quello di concorre alle spese pubbliche
considerato dal costituente un dovere, da esercitare secondo due parametri: 1) la capacit
contributiva 2) il criterio della progressivit.
Con la capacit contributiva, il costituente intende affermare che il presupposto del
pagamento dei tributi devessere lesistenza di eventi che possono aver conferito una certa
ricchezza al contribuente e che in parte debba rimanere nella sua disponibilit per i suoi
bisogni essenziali, e in parte deve essere destinata alle casse dello Stato. La capacit
contribuitiva, afferma la Corte costituzionale, non coincide con la percezione di un qualsiasi
reddito, ma scatta solo al sussistere di una certa disponibilit di mezzi economici che
consenta di farvi fronte. Infatti la determinazione di tale capacit risulta da una valutazione
media dei mezzi occorrenti per i bisogni elementari della vita e da una complessiva
situazione economica del Paese.
Il criterio della progressivit determina il rapporto tra la quota da destinare all'erario (la cui
aliquota aumenta all'aumentare dell'imponibile) e la quota di ricchezza lasciata al
contribuente. Si tratta di un criterio fortemente contestato, infatti afferma un depauperamento
pi che proporzionale nei soggetti pi capaci dal punto di vista economico e meno che
proporzionale nei soggetti meno capaci. Si tratta quindi di un principio non di giustizia
formale, ma di giustizia tributaria, riconducibile alla solidariet collettiva.

La costituzione economica, nella sua parte fiscale e monetaria, stata considerata


laconica. Secondo alcuni infatti la Costituzione economica avrebbe dovuto prevedere il
pareggio di bilancio, ( considerata come carente sotto questo aspetto) e avrebbe dovuto
regolare la copertura delle spese senza ricorso allindebitamento o allinflazione.
Non si poteva per limitare l'azione del governo per l'art 81, infatti l'ultimo comma prevedeva
la copertura finanziaria per ogni legge di spesa.

ART. 81: occorre prevedere la copertura di spesa per ogni leggema solo un obbligo
formale e mai stato ricondotto allobbligo di pareggio, ma viene letto solo come
prescrizione del divieto che le leggi di spesa, prive di copertura, alterino gli equilibri di
entrate ed uscite.
La necessit di individuare un limite tuttavia venuto dallesterno, con i principi di rigore
finanziario e la competenza in materia monetaria dellUnione europea, introdotti nel 2012.
Tale revisione costituzionale ha inciso sull'art 81, stabilendo che lo stato deve assicurare
l'equilibrio tra le entrate e le spese.
Ben pi significativo il comma 2, dove vi il divieto di ricorso all'indebitamento,
consentito unicamente con autorizzazione delle camere a maggioranza assoluta.
Nel comma 3, viene invece precisato l'obbligo di copertura delle leggi di spesa, stabilendo
che ogni legge deve provvedere ai mezzi per farvi fronte e non semplicemente indicarli.

La revisione costituzionale del 2012, oltre all'art 81 ha modificato altri tre articoli, cio l'art
97,117 e 119.

LA COSTITUZIONE ECONOMICA COME NORMA SUGLI OBIETTIVI:


Gli articoli dedicati alla Costituzione Economica confermano l'ipotesi secondo la quale il
costituente non ha inteso scegliere un modello economico preciso, quanto piuttosto garantire
l'obiettivo finale, cio la combinazione del principio personalista (art.2) col principio di
uguaglianza sostanziale (art.3). Per raggiungere tale obiettivo la costituzione non ha sposato a
priori una peculiare teoria economica, contando sull'intervento dello stato nei casi di
fallimenti del mercato. Proprio un rapporto cosi flessibile tra intervento pubblico e libera
iniziativa economica ha permesso alla nostra Costituzione di restare immodificata. Proprio
grazie a ci siamo passati da un modello fortemente interventista ad un processo di
privatizzazioni e liberalizzazioni.
Infatti fino agli anni 90 lo stato era intervenuto con forza nell'economia, sia in maniera diretta
che indiretta.
Quanto agli interventi diretti, un apposito ministero (soppresso con referendum nel 93) si
occupava delle partecipazioni statali . Tali interventi potevano avvenire secondo due
modelli:
1) lo stato gestiva direttamente il settore 2) tramite enti di gestione che lo stato controllava.
Il primo modello stato man mano abbandonato, mentre il secondo ha retto fino agli anni 90
(es. Enel, ferrovie dello stato).
Tra gli interventi diretti, si annoverano soprattutto i finanziamenti sviluppatisi negli anni
60/70, che consistevano in contributi a fondo perduto, premi e crediti agevolati. Tali
interventi sono stati ampiamente usati dalla Cassa per il mezzogiorno.
Il condizionamento pubblico del Mercato , (che culmin negli anni 70 con il controllo delle
banche, L'IRI ecc) rappresent il frutto di particolari scelte di politica economica.
Queste scelte saranno poi diverse a partire dagli anni 90, quando alla globalizzazione dei
mercati e le innovazioni tecnologiche, che hanno reso pi vani i controlli statali e pi
superabili gli ostacoli dettati dai monopoli naturali, si sono unite le condizioni economiche-
fiscali del paese e la spinta della comunit europea al libero mercato.
Cosi con la successiva crisi del 1992 si pens ad un nuovo ruolo dello stato nell'economia,
avviando il processo di smantellamento della presenza pubblica nella produzione e nello
scambio di beni e servizi.
A ci contribu anche l'adesione al Trattato CEE (roma 1957), che fece virare la Costituzione
economica dell'italia verso una forma di neoliberismo dove, nonostante il mercato fosse
fortemente regolato, il principio di libert di concorrenza e la creazione di un mercato unico
incisero molto sul governo dell'economia.
L'articolo 2 del trattato istitutivo della CEE, fissa infatti l'obiettivo della promozione di uno
sviluppo armonioso delle attivit economiche nell'insieme della comunit. Strumentali a tale
obbiettivo sono le 4 libert: di circolazione delle persone, dei servizi, delle merci e dei
capitali.
Per garantire queste 4 libert fu necessario fondare il mercato unico sul principio della libera
concorrenza.
La libert di concorrenza diviene dunque una pietra miliare della costituzione economica,
creando un sistema economico assai regolato ma differente rispetto a quello avuto fino a quel
momento, Infatti Regolare la concorrenza signific regolare le condizioni attraverso le quali
un libero mercato non fosse falsato n da decisioni da parte degli stati, n da attivit degli
operatori economici tramite intese e abusi di posizione dominante.

Ad ogni modo l'ordinamento comunitario ha indotto un cambiamento nel governo italiano


dell'economia in due direzioni:
1) Il divieto di aiuti dello stato e l'obbligo di apertura dei mercati, i quali hanno per
provocato la questione della compatibilit tra monopoli pubblici e interventi diretti degli stati.
Le regole europee infatti non vietano la propriet pubblica delle imprese ma pongono limiti
all'incidenza degli assetti imprenditoriali sul regime della concorrenza.
2) i principi di rigore finanziario, i quali hanno imposto un risanamento dei conti pubblici
e un controllo dell'equilibrio finanziario che hanno obbligato gli stati , come l'italia, a cercare
di fare cassa anche attraverso la cessione delle proprie partecipazioni azionarie.

La realizzazione di un unione economica e monetaria, venne confermata nel 1988 e si


sarebbe dovuto avviare 2 anni pi tardi sulla base di tre fasi temporali:
1990-93, liberalizzazione dei capitali e rafforzamento delle cooperazione tra le banche
centrali
1994-98, creazione dell'istituto monetario europeo in vista dell'istituzione del sistema
europeo delle banche centrali (sebc)
fissazione dei tassi di conversione e introduzione dell'euro e conduzione della politica
monetaria unica da parte del SEBC.
Le scelte monetarie per i 17 paesi che hanno aderito all'euro sono quindi affidate alle banche
centrali e alla banche centrale europea.

A causa di queste disposizioni la privatizzazione degli enti pubblici economici e la


liberalizzazione dei mercati ( ovvero apertura dei mercati alle condizioni di concorrenza),
hanno dunque rappresentato una necessit per il risanamento pubblico ma anche un obbligo
verso le disposizioni comunitarie.
La costituzione economica stata quindi influenzata oltre che dalla globalizzazione,
dall'innovazione, anche e soprattutto dal diritto comunitario.
Le regole comunitarie hanno infatti spostato il ruolo del governo in economia, da una
funzione di programmazione e intervento pubblico a una funzione arbitrale e di controllo
del rispetto delle regole di libero mercato concorrenziale.
Tali regole non si pongono in contrasto con la nostra costituzione in quanto i costituenti non
sposarono una vera e propria teoria economica.
Proprio per questo possiamo dire che la nostra costituzione adotta un modello economico
misto, in quanto lascia la discrezionalit al legislatore di definire l'intervento dello stato in
economia.
La conferma di questa impostazione ci viene dal principio di sussidariet , che possiamo
considerare come il principio che scandisce e limita l'iniziativa privata e l'intervento pubblico
col fine dello sviluppo della persona umana.
Esso stato inserito nella Costituzione nel 2001, con la riforma del titolo 5, ed un principio
fondamentale anche per la distribuzione dei poteri, visto che il trattato di Maastricht lo ha
imposto come criterio guida per regolare i rapporti tra comunit europea e stati membri.
Il principio di sussidiariet stabilisce che l'intervento pubblico in economia giustificato fino
a dove necessario ad aiutare gli individui sia come singoli sia come corpo sociale.
Infine utilizzato per trovare il giusto equilibrio tra intervento pubblico e iniziativa privata
nella costituzione economica italiana, definita come modello misto.

CAPITOLO VIII
Le forme di governo
La forma di governo indica le modalit con le quali la funzione di indirizzo politico
ripartita tra gli organi costituzionali e le relazioni che intercorrono tra questi. Per funzione di
indirizzo politico si determina le finalit da perseguire da parte dei poteri pubblici in un
preciso momento storico.
Negli Stati provvisti di una Costituzione rigida non si tratta di una funzione libera, ma
limitata dalla costituzione che individua direttamente i fini dello Stato. Il concetto di forma di
governo lesistenza della separazione dei poteri quando tutti i poteri sono concettuali in
un unico soggetto, la forma di governo finisce per coincidere con la forma di Stato. Soltanto a
partire dallo Stato liberale di diritto, pertanto, si pu individuare una forma di governo
distinta dalla
forma di Stato.
La prima forma di governo alla quale far riferimento quella costituzionale pura, nella
quale esiste una netta separazione dei poteri: al re e al suo governo spetta il potere esecutivo,
al Parlamento il potere legislativo, alla magistratura il potere giudiziario.
Il Re e il Parlamento titolari entrambi dellindirizzo politico, avevano forme di legittimazione
distinte: il re manteneva la legittimazione dinastica (gli spettava gi nello Stato assoluto),
mentre il parlamento era formato sulla base del principio rappresentativo, bench la
rappresentanza spettasse a una parte del popolo. Tale forma di governo si svilupp in
Inghilterra (fine XVII sec.). Fin da tale epoca la monarchia inglese fu costretta a coincidere
alcuni poteri con il Parlamento.
Vicende storiche uniche portarono alla concessione di una serie di atti di rilevanza
costituzionale, a partire dal prototipo di documento costituzionale rappresentato dalla Magna
Carta
(1215), fino al Bill of Right (1689) e allAct of Settlement (1701), con i quali si disciplin la
successione al trono e si dichiararono le libert di espressione e religione e i principi della
rappresentanza parlamentare.
Sul continente europeo la separazione tra Stato e governo, dopo i tentativi della Rivoluzione
francese, avvenne pi tardi. In tali esperienze il potere esecutivo spettava al sovrano e al suo
Governo. Suo in quanto i membri del parlamento erano liberamente nominati e revocati dal
re e solo a lui rispondevano.
Il potere legislativo era affidato al Parlamento, ma il sovrano aveva diritto di veto. Per
completare il quadro della forma di governo costituzionale occorre rilevare che essa si
caratterizza
altres per lintroduzione di alcune garanzie di indipendeza della magistratura del potere
regio, pur continuando spesso a riservare al sovrano la nomina dei giudici.

La forma di governo parlamentare deriva da quella costituzionale pure. In questa forma il


governo legato al parlamento da un rapporto di fiducia. La fiducia passa quindi ad
essere, da elemento costitutivo dal rapporto tra re e ministri, elemento costitutivo del rapporto
tra Governo e Parlamento.
Questa trasformazione avvenne gradualmente in assenza di qualsiasi regola costituzionale
scritta. Ancora una volta, fu lordinamento britannico a precorrere i tempi. Con le dimissioni
del primo ministro North (1782) si venne a determinare una situazione nella quale il Governo
era legato da una doppia fiducia (forma di governo parlamentare dualista). Fu soltanto in un
momento successivo, in collegamento con lallargamento del suffragio, che giunse a
maturazione la forma di governo parlamentare monista: il re perde ogni possibilit di incidere
sulla composizione del governo, che determinata unicamente dalla volont del parlamento.
Ancora una volta lInghilterra anticip i tempi: nel 1832 con il Great Reform of Act venne
esteso il diritto di voto. Anche negli altri stati europei nell 800 si vide un progressivo
accrescimento del ruolo del Parlamento, che divent progressivamente lunico titolare delle
funzioni di indirizzo politico. Agli inizi del XX sec. e soprattutto dopo la prima guerra
mondiale, i paramenti divennero il luogo dove si proiettava il conflitto sociale. Di fronte a
tale situazione, in alcuni paesi, inizi a svilupparsi il tentativo di rendere pi funzionale la
forma di governo parlamentare attraverso la sua razionalizzazione, ossia la scrittura nella
costituzione delle regole
sul rapporto di fiducia, che si era sviluppato soltanto nella prassi.
Attraverso appositi congegni giudirici si voleva assicurare la governabilit, ovvero la stabilit
e lefficienza del governo. Italia (costituzione del 48), Germania e Spagna hanno introdotto
regole molto pi incisive; in particolare stata valorizzata, nellambito del governo, la figura
del primo ministro, che lunico destinatario della fiducia e che propone la nomina e la
revoca dei ministri al capo dello Stato.
Per questo motivo tale forma di governo viene a volte definita anche cancellierato o
premierato. Inoltre, per assicurare la stabilit dellEsecutivo prevista la mozione di sfiducia
costruttiva, secondo la quale il Parlamento pu votare la fiducia al primo ministro solo se ne
elegge contestualmente un altro.
Altra forma di governo era la forma di governo neoparlamentare, basata sulla elezione
diretta del vertice dellesecutivo, vincolato dal rapporto di fiducia con lassemblea legislativa
( se uno dei due viene meno anche laltro costretto a dimettersi > principio dellaut
simula
atabunt, aut simul cadent.
Lesperienza dimostra che la forma di governo parlamentare nel suo funzionamento
profondamente influenzata dal sistema partitico. In particolare in sistemi bipartitici o bipolari
il Governo tende ad essere stabile e ad avere un ruolo di indirizzo, mentre in sistemi
multipartitici e
polarizzati lindirizzo politico si sposta verso il Parlamento e Governi tendono ad essere di
breve durata e alquanto deboli.

La forma di governo presidenziale fu introdotta negli USA (fine XVII sec.): assomiglia a
quella costituzionale pura, in quanto si basa su una rigida separazione di un potere esecutivo
monocratico, affidato a un Presidente della Repubblica eletto direttamente dal popolo, non
legato al Parlamento da un rapporto di fiducia. In questa forma di governo il Presidente non
solo capo dello Stato, ma anche capo del Governo.
L esecutivo quindi monocratico, anche se il Presidente si avvale dei segretari di stato che
svolgono una funzione simile a quella dei ministri ma non rispondono al parlamento bens al
al Presidente.
Il Gabinetto formato dal Presidente e dai segretari, non un organo dotato di uno specifico
rilievo e di competenze proprie. Il fatto che il Presidente, che detiene il potere esecutivo, sia
direttamente investito dal popolo rende superfluo listituto della fiducia tra Governo e
Parlamento. I due poteri sono separati con la conseguenza che lEsecutivo non ha bisogno
della fiducia del
Parlamento e il Presidente non pu sciogliere anticipatamente le camere. In realt, la
separazione tra esecutivo e legislativo non assoluta: i rapporti tra gli organi sono strutturati
in modo da
creare un sistema di pesi e contrappesi che eviti comportamenti arbitrari. Es. se non esiste un
app. di fiducia tra Governo e Parlamento Presidente, Vicepresidente e tutti i titolari di cariche
pubbliche possono essere messi in stato di accusa da parte del Congresso tramite
limpeachment.
Tutte le nomine che il presidente pu compiere sono soggette a rettifica da parte del senato
che pu in tal modo incidere profondamente sulle scelte del Presidente. Esistono poi
meccanismi attraverso il quale il Presidente pu influire sullesercizio del congresso: il
principale il veto presidenziale sulle leggi, che pu essere motivato da obiezioni sia di
legittimit sia di merito. Questa forma di governo si successivamente diffusa in altri
ordinamenti, a partire dallAmerica latina e anche in molti Stati africani e asiatici, con esiti
assai ben diversi. In alcuni casi questo dipeso da alterazioni significative del modello
originario che hanno determinato uno squilibrio a favore del presidente a volte sfociate in
regimi con spiccate valenze autoritarie.

La forma di governo semipresidenziale quella nella quale convivono un Presidente della


Repubblica dotato di legittimazione popolare, a cui spettano le competenze proprie del potere
esecutivo (analogicamente a quanto avviene nella forma di governo presidenziale) e un
Governo collegiale condizionato allesistenza di un rapporto di fiducia con Parlamento.
Lesistenza
di un Presidente dotato di rilevanti poteri e di un Governo responsabile davanti al Parlamento
comporta inevitabilmente un carattere bicefalo del potere esecutivo. In tal modo si cercato
di
creare una forma di governo intermedia tra quella parlamentare e quella presidenziale: la sua
forza e stabilit dovrebbero essere garantite dalla sua duplice legittimazione, derivante sia
dalla fiducia parlamentare che dallelezione popolare diretta del capo dello Stato.
Lesperienza storica pi significante quella della V Repubblica francese. Un breve bilancio
di oltre mezzo secolo di vita di governo semipresidenziale in Francia rende evidente la
sua duttilit e dimostra come fasi di predominanza presidenziale si sono alternate a fasi di
rapporti tra gli organi si avvicinavano a quelli delle esperienze parlamentari. I fattori che
determinano
queste situazioni sono principalmente: la personalit del Presidente e del primo ministro e il
loro ruolo allinterno delle coalizioni politiche, ma il fattore pi rilevante sta nella
coincidenza o meno della maggioranza parlamentare e quella che sostiene il Presidente. Nelle
situazioni di coabitazione il ruolo del Presidente risulta notevolmente depotenziato.

La forma di governo direttoriale prende il nome dal Direttorio lorgano del governo, che
venne instaurato durante il periodo di transizione tra la Rivoluzione francese e limpero di
Napoleone
(Periodo del Terrore). La caratteristica primaria lassenza di figure monarchiche di rilievo
costituzionale e la divisione del potere politico tra un Parlamento eletto e un Governo
(Direttorio) svolge sia le funzioni di Esecutivo che il capo dello Stato. In Svizzera accanto al
Parlamento eletto a suffragio universale vi un direttorio, composto da 7 membri eletti dal
Parlamento ma non sono da questi revocabili. Il direttorio ha funzioni tipiche del governo che
quelle del capo dello Stato.
Esiste un legame fondamentale tra le forme di governo e i sistemi politici in cui esse
concretamente vivono. I sistemi politici sono profondamente influenzati dalle diverse
legislazioni
elettorali. La parte centrale della legislazione elettorale il sistema elettorale, ossia il
meccanismo volto a trasformare i voti in seggi. I sistemi elettorali si dividono in due grandi
famiglie:
quelli maggioritari e quelli proporzionali.
Un sistema maggioritario quando chi ottiene pi voti allinterno di circoscrizione conquista
tutti i seggi della circoscrizione stessa.
Ogni partito presenta un candidato e viene eletto quello che ottiene pi voti. Tra i sistemi
maggioritari si collocano, oltre ai sistemi a turno unico, quelli a doppio turno, in cui il
candidato pi
votato viene eletto solo se conquista almeno una certa percentuale di voti (solitamente il
50%). Se questa percentuale non viene raggiunta si effettua una seconda votazione, detta
ballottaggio, alla quale partecipano quei candidati che al primo turno hanno ottenuto il
maggior numero di voti.
I sistemi proporzionali prevedono circoscrizioni gi grandi nel senso che in esse sono eletti
numerosi rappresentati nelle quali la competizione si svolge non tra i candidati ma tra liste
concorrenti. Questa tipologia assicura una tendenziale corrispondenza tra lorgano elettivo e
la volont popolare espressa dai voti, tuttavia non garantisce la governabilit: lorgano
elettivo risulta composto da un gran numero di partiti.
In assenza di una maggioranza chiara risultante dalle elezioni necessario formare governi di
coalizione (solitamente molto instabili). Per cercare di minimizzare i difetti dei due sistemi
sono stati elaborati sistemi misti, con la quale non sono ammesse alla ripartizione dei seggi le
forze politiche che non ottengono almeno una certa percentuale di voti, e il premio di
maggioranza
(assegnazione di un numero di seggi supplementare rispetto a quello ottenuto con il sistema
proporzionale.

Forma di governo e sistemi elettorali in Italia


Nel 1861 al momento della proclamazione dellunit dItalia entr in vigore lo Statuto
Albertino (ereditato dal regno di Sardegna) individuava una forma di governo costituzionale
pura:
Al Re solo appartiene il potere esecutivo e Il Re nomina e
revoca i ministri, mentre il potere legislativo era collettivamente esercitato dal Re e dalle
due Camere. L indebolimento dei poteri del sovrano rappresent una costante fino alla fine
del regime monarchico, anche se il re riacquist unautonoma capacit di decisione nei
momenti di pi grave
crisi. Il Regno dItalia ha conosciuto unalternanza di sistemi elettorali di tipo maggioritario
basati su collegi uninominali o plurinominali fino allintroduzione nel 1919 di un sistema
elettorale di tipo proporzionale. Ci che invece risultato decisivo per levoluzione non solo
nella forma di governo, ma anche della forma di Stato, sono stati lallargamento del
suffragio, che in origine era rigidamente censitario e levoluzione del sistema partitico.
Attraverso successive riforme si giunse, nel 1919, al suffragio universale maschile (per quello
femminile nel
1946).
Il cambiamento venne fatto anche dal punto di vista politico che vide la nascita del partiti
politici di massa, cattolico, socialista che sostennero fortemente la legge elettorale
proporzionale del 1919. Tuttavia il breve esperimento di democrazia parlamentare condotto
dal 1919 al 1922 si scontr
con il primo dopoguerra e, in un quadro caratterizzato da instabilit governativa e di
disordine sociale, si vide laffermazione violenta del partito fascista. A seguito della Marcia
su Roma il re nomin nel 1922 Benito Mussolini Presidente del Consiglio. Una delle prime
misure del nuovo Governo fu labolizione della nuova legge elettorale la cd legge Acerbo
fortemente maggioritaria: attribuiva i 2/3 dei seggi alla lista che avesse ottenuto la
maggioranza dei voti, purch comunque avesse raggiunto 1/4 dei voti nel collegio unico
nazionale.
Questo risultato fu facilmente ottenuto dal Partito fascista nel clima di violenza che
caratterizz le elezioni del 1924.
Negli anni dellAssemblea Costituente fu inevitabile la scelta di una forma di governo di tipo
parlamentare. Da un lato, essa era prefigurata dalla Costituzione provvisoria (16 marzo
1946),
dallaltro tutti i principali partiti politici erano sostenitori della forma di governo
parlamentare.
I costituenti erano consapevoli del ruolo che la frammentazione partitica port allavvento del
fascismo, cos adottarono il cd ordine del giorno Perassi: si impegnavano ad adottare una
forma di governo parlamentare, ma con dispositivi idonei ad evitare quelle che erano
chiamate degenerazioni del parlamentarismo. La forma di governo italiana definita, nel
panorama comparato, una forma di governo parlamentare debolmente razionalizzata.
In sostanza, i dispositivi di razionalizzazione sono contenuti nellart. 94 della Cost., che
disciplina il rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento.
Si regolamenta la mozione di fiducia, deve ottenere dal Parlamento.
Il Governo deve avere la fiducia delle Camere; previsto che esso debba presentarsi alle
Camere entro 10giorni illustrando il proprio programma; che la mozione deve essere
motivata con
riferimento a tale programma e votata per appello nominale. Si disciplina anche la mozione di
sfiducia, stabilendo che non sufficiente un semplice voto contrario delle Camere se una
proposta del Governo per obbligarlo a dimettersi, ma occorre un voto su unapposita mozione
che deve essere firmata da almeno un decimo dei componenti di una Camera.
Quanto al sistema elettorale non costituzionalizzato; lunica disposizione in materia
contenuta nellart. 57 Cost., secondo il quale <<Il Senato della Repubblica eletto a base
regionale>>.
Nel corso della prima Legislatura (1948-1953) il sistema mostr la tendenza ad un
funzionamento bipolare, grazie ai risultati elettorali vedevano contrapporsi da un lato la
Democrazia
cristiana dallaltro il Fronte popolare (comunisti e socialisti). Fin da allora era emersa la
difficolt a garantire la stabilit del governo. Il principale problema era rappresentato dalla
presenza
di Governi di coalizione e della fragilit delle coalizioni: si inizi pertanto a riflettere
sullesigenza di una legge elettorale; riforma che fu approvata alla fine della legislatura in
clima violento
scontro politico.
Tale legge nota come Legge truffa prevedeva una correzione maggioritaria alla legge
elettorale della Camera: veniva assegnato ai partiti apparentati che avessero ottenuto la
met pi uno dei voti validi un premio di maggioranza consistente nellattribuzione del 64%
dei seggi della Camera dei Deputati. Il fallimento della legge elettorale segn la conclusione
del primo tentativo di dar vita, in Italia, ad una democrazia maggioritaria: la legge fu abrogata
e il sistema proporzionale
venne ristabilito.
Nelle successive legislature, i timori sul funzionamento della forma di governo italiana si
concretizz: instabilit e scarsa durata del governo erano le parole chiavi.
Linstabilit era generata da problemi interni alle coalizioni e a volte agli stessi partiti,
rispetto ai quali i meccanismi previsti dallart. 94 cost. si dimostrarono de tutto inutili: le crisi
di
Governo non furono mai conseguenza di un voto di sfiducia, ma assumevano sempre
carattere extraparlamentare.
La causa di questa instabilit stata unanimemente individuata nel sistema partitico la cui
frammentazione si proiettava sulla composizione delle Camere. Si pertanto parlato di
multipartitismo estremo e polarizzato per indicare un sistema caratterizzato da elevata
frammentazione.
Agli inizi degli anni 90 si sono create le condizioni politiche per introdurre alcune riforme
istituzionali. Durante la XI legislatura avvenuto quello che potremmo definire il crollo
dellintero
sistema partitico nato nel II dopo guerra; ci avvenuto a seguito delle inchieste giudiziarie
che vanno sotto il nome di mani pulite. L attenzione si concretizz nella legge elettorale,
vista come primo passo verso una modifica della forma di governo. Unimportante impulso
in questa direzione derivata dal movimento referendario, infatti, si ritenne che
lapplicazione del sistema elettorale vigente avesse provocato un eccesso di proporzionalismo
facendo, di fatto, accrescere la frammentazione delle forze politiche. Tale movimento,
trasversale rispetto ai
partitici politici, produsse due referendum abrogativi volti a manipolare le leggi elettorali del
1948 stravolgendo il testo. Il primo, che si tenne nel 1991, era finalizzato allintroduzione di
una preferenza unica per porre fine a brogli elettorali. Il secondo, 1993, mirava a rendere
effettivamente maggioritaria la legge elettorale del senato. Fu cos che nel 1993 fu introdotta
le nuove leggi per Camera e Senato: un sistema elettorale di tipo Misto.
Era previsto un meccanismo di votazione a turno unico (per i dei seggi) e per restante
quarto veniva attribuito alla Camera con sistema proporzionale puro allinterno di liste
bloccate con
soglia di sbarramento al 4%; mentre al Senato lassegnazione dei seggi avveniva a favore dei
candidati con il maggior numero di voti (senza essere stati eletti). Era prevista inoltre una
correzione (scorporo) in senso proporzionale puro per favorire i partiti pi piccoli. Era
obbligatorio per ogni candidato nei collegi uninominali collegarsi ad una lista per lelezione
proporzionale.
Il nuovo sistema elettorale sperimentato nel 1994, 1996 e 2001 ha prodotto risultati non
univoci. Nelle elezioni 1994 esso non ha semplificato il quadro politico. Il Governo che
form, per, guidato dal nuovo leader del centro-dentro S. Berlusconi fu di breve durata (9
mesi) e fu costretto a dimettersi, si inizi a parlare di seconda Repubblica. Il Presidente della
Repubblica, L.
Scalfaro, rifiut questa interpretazione e, senza sciogliere le Camere, cerc una soluzione alla
crisi allinterno del Parlamento, nominano un nuovo primo ministro Lamberto Dini (gi
governatore di Banca Italia). Le successive elezioni del 1996 e poi quelle del 2001 hanno
mostrato la tendenza ad un funzionamento bipolare del sistema politico e entrambe hanno
visto fronteggiarsi quasi esclusivamente due coalizioni: centrosinistra guidato da R. Prodi
(vincitore nel 96) e centro-destra guidata da S. Berlusconi (vincitore nel 2001). Entrambe le
legislature hanno per evidenziato una serie di problemi irrisolti.
Prima di tutto l estrema frammentazione delle coalizioni, tendono a scindersi in
innumerevoli gruppi parlamentari. In secondo luogo, il fenomeno
del transfughismo, ovvero lo spostamento di singoli parlamentari da un gruppo allaltro e da
una coalizione allaltra. Lordinamento giuridico non contiene rimedi:la rottura della
coalizione di
Governo non determina autonomamente nuove elezioni ma sempre possibile la formazione
di una nuova coalizione in Parlamento. In altre parole, lesperienza delle legislature del
maggioritario ha fatto emergere tutti i limiti dellutilizzo dei sistemi elettorali quali strumenti
per incidere sul funzionamento della forma di governo e ha spostato di nuovo lattenzione sul
tema delle riforme costituzionali, anche se nessun tentativo in tal senso andato in porto. Al
contrario, importanti modifiche alla forma di governo sono realizzate a livello locale e
regionale. Nei
comuni nelle province dal 1993 si introdotta una forma di governo, definita
neoparlamentare; essa basata sullelezione diretta dellorgano monocratico (sindaco o
presidente di
provincia).
Con la nuova legge n. 270/2005 si inserisce la nuova legge elettorale voluta dalla
maggioranza di Governo di centro-destra.
Il sistema elettorale prescelto analogo per le due Camere, la differenza stava solo nel fatto
che mentre nella Camera dei deputati premi di maggioranza e soglie di sbarramento si
calcolano a livello nazionale, al Senato ci si svolge a livello regionale. Si tratta di un sistema
proporzionale, con scrutinio di lista e liste bloccate, accompagnato da rilevanti correttivi. Per
la
camera esistono 26 circoscrizioni plurinominali, alle quali si aggiunge la circoscrizione
uninominale della piccola Valle dAosta; al Senato le circoscrizioni sono regionali.
Ci sono due significati correttivi al sistema proporzionale: un premio di maggioranza
eventuale e di entit variabile(che scatta solo se nessuna lista o coalizione consegna pi di
340 seggi alla
Camera, ovvero pi del 55% dei seggi) e soglie di sbarramento per le coalizioni e per le liste.
infatti previsto che i partiti o i gruppi politici possano allearsi tra loro in una coalizione
ovvero
possano concorrere da soli: al momento del deposito dei contrassegni, depositano un elenco
bloccato di candidati. L elettore, infatti, al momento del voto avr una solo scheda per la
camera ed una per il senato e potr esprimere la preferenza per il
solo partito senza indicare alcun nominativo. Quanto alle soglie di sbarramento, il sistema
estremamente complesso. Da un lato, la tendenza alla bipolarizzazione del sistema politico
italiano risultata enfatizzata dalle legge: nonostante la formula proporzionale, infatti, hanno
prevalso gli elementi di correzione del sistema proporzionale, che premiano le coalizioni.
Dallaltro,
per, continua la tendenza alla frammentazione delle forze politiche, le coalizioni risultano
composte da un elevato numero di liste, esse tendono comunque a sciogliersi dopo le
elezioni.
Nelle elezioni del 2006, vide vincere la coalizione di centrosinistra con una maggioranza
assoluta alla camera ma con una maggioranza risicata al senato ci ne determin la caduta e
con la caduta nel 2008 e le nuove elezioni vide questa volta vincere il centro-destra: ottennero
la maggioranza assoluta in tutte le due camere, ma tutta via port alla caduta del Governo a
causa della
coalizione che apparse rissosa e paralizzata e il governo ha fatto ricorso con una frequenza
ancora superiore rispetto al passato alla questione di fiducia ella decretazione durgenza.
Ci pare dimostrare che la legge elettorale anche qualora sia in grado si assicurare
maggioranze chiare ed eventualmente Governi stabili, non per strumento idoneo a
produrre Governi capaci di portare avanti il proprio indirizzo politico, ovvero a
raggiungere la tanto ambita governabilit.

Forma di governo regionale e locale


La forma adottata oggi dalle regioni ordinarie e dagli enti quella neoparlamentare. Gli
organi necessari della regione sono il presidente:che rappresenta la regione, nomina, revoca
la
giunta, di cui dirige la politica generale e ha f. legislativa ( promulgazione leggi) e svolge
funzioni che riguardano rapporti con lo Stato, lUE , ecc.
La giunta lorgano collegiale, partecipa allattuazione dellindirizzo politico; composta da
assessori nominati e revocati dal presidente della repubblica. Il consiglio titolare della f.
legislativa e verifica la gestione dellattivit economica e finanziaria.

CAPITOLO IX
Il circuito della decisione politica

Il principio della separazione dei poteri si sviluppa attraverso due circuiti: il circuito della
decisione politica e il circuito delle garanzie.
Circuito della decisione politica= processo attraverso il quale la funzione di indirizzo
politico si forma e si attua, a partire dal momento delle lezioni, quindi attraverso la
formazione del Parlamento, dellEsecutivo e poi lo svolgimento dellattivit di governo.
Fanno parte di questo circuito: Parlamento e governo e in modo diverso il Presidente della
Repubblica. Egli svolge una funzione di confine tra circ. della decisione politica e delle
garanzie.
Il Parlamento lorgano legislativo dello Stato italiano. E un organo complesso, costituito
da due assemblee (Camera e Senato), la cui funzione principale, sebbene non lunica quella
legislativa. Le previsioni che lo disciplinano sono gli art.55-82.
Da parlement (parlare in un consesso politico). Gi nel medioevo il Re indiva riunioni di
nobili ed ecclesiastici (parlements). Nellesperienza inglese del XVII secolo la parla
parlamento passata a designare il potere che si esercitava attraverso una riunione.
Progressiva affermazione dellautonomia del Parlamento dalla corona. Nell800 i Parlamenti
acquisirono il potere di concedere e revocare la fiducia al Governo.
La nostra Assemblea costituente ha optato per un sistema bicamerale di tipo perfetto.
Comunisti, socialisti e azionisti proponevano un sistema monocamerale, la Dc invece voleva
il sistema poi adottato per consentire una rappresentanza delle diverse categorie economiche
e sociali.
Due Camere elette a suffragio universale diretto, dotate di pari funzioni, ma con una
composizione in parte differente.
Diverso numero dei membri elettivi (630 deputati, 315 senatori + 5 senatori a vita),
differenza di et per lelettorato (18 anni Camera, 25 Senato). Camera eletta su base
nazionale, Senato su base regionale.
La disciplina di dettaglio dellorganizzazione e del funzionamento della Camera e del Senato
lasciata ad altre fonti.
ART.64:ciascuna delle due assemblee elettive deve dotarsi di un proprio regolamento,
adottato con il favore della maggioranza assoluta. Ciascuna Camera dura in carica 5 anni
(legislatura).
La legislatura dura dallentrata in funzione delle Camere fino alla loro naturale scadenza. La
prima riunione avviene entro il 20 gg dalle elezioni. Il Pres. Della Rep pu sciogliere
anticipatamente le Camere.
Proroga: esse possono essere prorogate in caso di guerra
Prorogatio: serve invece nel periodo che intercorre tra lo scioglimento e le nuove elezioni.
La Costituzione indica un numero minimo di sedute ordinarie (che sono diventate in realt
ordinarie) per iniziativa del presidente di ogni Assemblea, del Pres. Della Rep o di 1/3 dei
componenti. Tali sedute sono pubbliche a meno che non ne sia deliberata la segretezza.
In Assemblea necessario il quorum strutturale (presenza della maggioranza dei componenti
per la validit delle sedute), mentre le decisioni sono assunte con quorum funzionale
(maggioranza dei presenti, maggioranza semplice). La Costituzione pu stabilire
maggioranze qualificate (maggioranza assoluta=maggioranza dei componenti).
Il sistema elettorale rimesso alla legge ordinaria.

I parlamentari godono di diritti e doveri inerenti alla carica. Non sono privilegi, ma immunit
ad esclusivo vantaggio della funzione svolta.
E la legge a determinare i casi di ineleggibilit ed incompatibilit (impedire che leletto abbia funzioni tra
loro inconciliabili) con lufficio di deputato e senatore.
Verifica dei poteri= ciascuna Camera per mezzo di una Giunta giudica i titoli di ammissione
dei suoi componenti, rimettendo pertanto il controllo sullineleggibilit e sulle incompatib.
alla volont delle maggioranze politiche anzich ad un giudice indipendente.
Le immunit funzionali (insindacabilit ed inviolabilit) sono finalizzate ad affermare la pi
assoluta indipendenza dei singoli parlamentari e del Parlamento stesso rispetto a tutti gli altri
poteri dello Stato. Tali prerogative consistono innanzitutto:

Insindacabilit= anche dopo la cessazione della carica, non possono essere avviate azioni di
responsabilit in sede civile, penale ed amministrativa per le opinioni espresse ed i voti dati.
Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le funzioni senza vincolo di
mandato. Esiste la possibilit per gli elettori di far valere sono una forma di responsabilit
politica nei confronti delleletto: la non rielezione. In nessun caso il parlamentare decade
dalla carica perch cambia schieramento politico. Questa norma consente che i parlamentari
transitino verso partiti o coalizioni diversi da quelli nei quali sono stati eletti >
TRANSFUGHISMO. Per i singoli parlamentari prevista anche :
Inviolabilit= immunit dagli arresti e da ogni altro tipo di coercizione per reati non collegati
direttamente alle funzioni e limitatamente al periodo di permanenza in carica. Fino al 93 per
sottoporre il parlamentare a processo penale occorreva unautorizzazione da parte della
Camera di appartenenza. Dopo il 93, nellart.68 compare solo limmunit dagli arresti e
dalle perquisizioni (possibile avviare procedimenti penali senza autorizzazione della camera
di appartenenza) . Un parlamentare quindi non pu essere arrestato, privato della libert
personale, perquisito, ad eccezione nel caso in cui sia colto in flagranza nel commettere un
delitto.
Il Parlamento in seduta comune un organo collegiale composto da tutti i parlamentari per
lo svolgimento di funzioni tassativamente individuate dalla Costituzione, che riguardano per
lo pi lelezione di alcune cariche dello Stato. E presieduto dal Pres della Camera, si riunisce
nella Camera dei Deputati ed usa il regolamento della Camera. La Cost. enumera le seguenti
funzioni:
-elegge il Presidente della Repubblica
-elegge 1/3 dei mebri della Corte Costituzionale
-elegge 1/3 dei membri del Consiglio superiore della magistratura
-ha la competenza di mettere in stato di accusa il Presidente della Repubblica
-provvede alla formazione della lista di 45 nomi tra cui vengono sorteggiati 16 giudici non
togati che si affiancano allo Corte Cost. nel giudizio sui reati del Pres. Della Rep.

CAMERA = 630 DEPUTATI SENATO=315 SENATORI + UN MASSIMO DI 5


SENATORI A VITA

Cinque senatori a vita sono nominati dal Presidente della Repubblica per altissimi meriti in
vari campi. Gli ex Pres. Della Rep divengono di diritto senatori a vita.
Ognuna delle 2 camere ha il presidente e lufficio di presidenza, la conferenza dei presidenti
dei gruppi, i gruppi, le giunte, le commissioni permanenti, bicamerali, e speciali.
Il primo degli atti da compiere lelezione del presidente, che ha il compito di rappresentare
allesterno la Camera e di esprimerne la volont. Dirige i lavori dellAssemblea. Definisce il
calendario dei lavori parlamentari, un potere condiviso con ala conferenza dei capigruppo.
Lelezione del presidente richiede nelle prime votazioni maggioranza qualificata. Subito dopo
vengono scelti i 4 vicepresidenti.
Lufficio di presidenza un organo con compiti amministrativi e di natura politico-
organizzativa. E composto dal presidente, dai vicepresidenti, dai questori e dai segretari.
I gruppi parlamentari non agiscono nellinteresse delle Assemblee, ma nellinteresse
proprio. I loro atti sono espressione dellinteresse di ciascun gruppo e non dellintero
collegio. Sono la proiezione dei partiti in seno alle Camere. I regolamenti prevedono che
ciascun parlamentare debba appartenere ad un gruppo; coloro che non esprimono preferenza
si iscrivono al gruppo misto.
La conferenza dei capigruppo ha la funzione di predisporre il programma e il calendario del
lavori.
Le giunte sono articolazioni interne che si occupano del corretto funzionamento delle camere
e dello status dei parlamentati. Sono nominate dal presidente in proporzione alla consistenza
dei rispettivi gruppi. Tra le pi importanti:
-giunta per il regolamento delle elezioni: procede alla verifica dei poteri e alla regolarit delle
elezioni.
-giunta per le autorizzazioni a procedere
Le commissioni permanenti sono organi monocamerali composti in modo da rispecchiare la
proporzione interna dei gruppi parlamentari. Sono 14: bilancio, giustizia, difesa, ecc..
Le funzioni delle commissioni permanenti: relativamente alla funzione legislativa, quando
presentato un disegno di legge esse hanno:
-il compito di rielaborarne il testo (commissione in sede referente)
-il compito di deliberare una legge al posto dellassemblea (commissione in sede deliberante),
tranne in materia elettorale, di bilancio e trattati internaz.)
-su incarico dellAssemblea possono redigere definitivamente ed approvare gli articoli di un
progetto di legge (commissione redigente)
Le commissioni speciali sono composte in modo proporzionale ai gruppi e possono essere
mono o bicamerali composte da eguale numero di deputati e senatori.
Un particolare tipo di Commissioni ad hoc con funzioni molto specifiche previsto nell
ART.82: si permette alle Camere di disporre inchieste su materie di pubblico interesse. Le
commissioni di inchiesta procedono alle indagini con gli stessi poteri e limitazioni
dellautorit giudiziaria. La loro attivit per non si conclude con una sentenza, ma con una
relazione.
Nel vasto insieme della attribuzioni del nostro Parlamento possono essere identificate le
seguenti funzioni: a) normativa b) di indirizzo c) di informazione e controllo
Funzione normativa: insieme di attivit in cui il Parlamento produce norme giuridiche di
diverso grado:
-leggi ordinarie: ART.70: la funzione legislativa esercitata collettivamente dalle 2 Camere
-leggi costituzionali: Le camere in base all art 138 esercitano il potere di approvare leggi
costituzionale e di revisione costituzionale .
-potest regolamentare: ciascuna Camera ha il potere di approvare il proprio regolamento
interno
-pareri obbligatori, che le Camere per mezzo delle proprie commissioni sono chiamate a dare
nel procedimento di approvazione dei d.lgs.

Il parlamento esercita poi la Funzione di indirizzo: esercitata nei confronti del Governo. I
regolamenti di C. e S. prevedono tre tipi di atto di indirizzo: le mozioni, le risoluzioni, gli
ordini del giorno.
-La mozione consiste in un documento concernente aspetti dellazione di Governo, che
lAssemblea chiamata a deliberare. La discussione della mozione si conclude con un voto
che impegna politicamente il Governo a comportarsi nel modo indicato dalla mozione.
-La risoluzione un atto di indirizzo con il quale le commissioni e lAssemblea possono
esprimere il loro punto di vista e un indirizzo al Governo sullargomento in discussione.
-Lordine del giorno consiste in un documento a carattere accessorio rispetto ad un altro testo
(disegno di legge o mozione). Precisa il significato della deliberazione principale.
Gli atti di indirizzo politico-economico (atti rientranti nella sessione di bilancio) producono
una serie di provvedimenti che provengono sia dal Parlamento, sia dal Governo, ed hanno
lobiettivo di assicurare il corretto funzionamento dei mercati e di disciplinare lintervento
pubblico nelleconomia ( es: legge di bilancio e di stabilit redatte entro il 10 aprile di ogni
anno sulla base di obiettivi stabiliti nel documento di economia e finanza, atti di manovra di
finanza pubblica, ecc )
Funzione di informazione e controllo: nei confronti del Governo e della Pubblica
Amministrazione. Esercitata dalle Assemblee, dalle commissioni e da parlamentari. I due
strumenti informativi pi importanti sono:

-linterpellanza, che consiste in una domanda rivolta al Governo circa i motivi o gli
intendimenti nella sua condotta su una questione di particolare rilievo
-linterrogazione, che consiste in una semplice richiesta che ogni deputato o senatore pu
rivolgere al ministro competente.
Negli anni 80 sono state introdotte le interrogazioni a risposta immediata: lo svolgimento
avviene in un contraddittorio immediato che si svolge in un tempo definito a cadenza
settimanale. (question time). Esistono anche altre attivit parlamentari per chiedere
informazioni, come la possibilit per ciascuna Camera di istituire un organo deputato a tale
attivit (commissione dinchiesta)-.
Le commissioni permanenti possono assumere informazioni mediante audizioni di membri
del Governo ed hanno il potere di disporre indagini conoscitive. Importanti oggi sono le
relazioni annuali sullo stato di attuazione della legge da parte del governo

Il Governo lorgano costituzionale responsabile di promuovere ed attuare lindirizzo


politico dello Stato ed il vertice dellamministrazione statale. E un organo
costituzionalmente complesso, composto da tre organi che hanno competenze proprie ed una
propria discrezionalit di azione.
Essi sono: il Presidente del Consiglio, i singoli ministri ed il Consiglio dei Ministri.
Tra gli organi monocratici non necessari vi sono i vicepresidenti del Consiglio, i ministri
senza portafoglio (senza ministero), i viceministri, i sottosegretari (con specifici settori di
competenza del ministero di riferimento), i comitati interministeriali.
Il ruolo del Governo quello di definire e tradurre in concreto quellindirizzo politico che gli
elettori affidano al Parlamento. Il Governo svolge funzioni politiche (individuazione del
programma di governo), deliberative (adozione degli atti conseguenti a tale programma) e di
controllo (per la verifica degli obiettivi posti).
Da un lato organo di indirizzo politico, dallaltro organo di vertice del potere esecutivo e
competente a controllarne lattivit di cui risponde. In definitiva il governo oltre a decidere
con il Parlamento le politiche pubbliche e responsabile dellesecuzione delle stesse tramite
gli apparati amministrativi.
Il Consiglio dei ministri e un organo che compone il Governo con funzione primaria di
indirizzo politico. DETERMINA la politica generale del governo approvando; i disegni di
legge, gli atti avente forza di legge , i regolamenti governativi e decide leventuale
apposizione della questione di fiducia.
Il consiglio, econvocato e presieduto dal Presidente del consiglio, dove possono partecipare
tutti i ministri compresi quelli senza portafoglio e puo essere anticipato da riunioni informali
( solo comunicato stampa).Il Presidente del consiglio inoltre dirige la politica del Governo ,
di cui eresponsabile, deve mantenere lunita di indirizzo politico e amministrativa,
rappresentando il governo nella sua unita(art 95 cost.).Egli non ha formalmente ,una
posizione superiore, rispetto a quella degli altri ministri che non nomina ne pu revocare,
ma di fatto e lui a indicarne i nomi al Presidente della Repubblica.Le funzioni dei Ministri ,in
quanto membri,del consiglio ,partecipano alle sue decisioni e sono al vertice delle
amministrazioni a cui vengono preposti.
Non tutti i ministri hanno un dicastero di riferimento ( istruzione, sanit) ma possono
esercitare funzioni delegate dal Pres. del Consiglio; in questo caso sono detti senza
portafoglio,categoria pi importante di organi non necessari al governo.Ve ne sono anche
altri: i monocratici, sottosegretari di stato che possono assistere i ministri cui appartengono,
compresa la presidenza del consiglio ( sottosegretari di stato alla pres. del consiglio),e i
Collegiali tra cui ci sono i comitati interministeriali istituiti per legge, come quello per la
programmazione economica.La costituzione dedica solo 5 articoli al governo nel titolo 3
della parte 2 come organo politico,in senso pi ampio 2 art sulla pubblica amministrazione, e
2 relativi agli organi ausiliari, la Corte dei conte e il consiglio di stat e il cons. naz.
delleconomia e del lavoro.
ART.92 individua le modalit di nomina e la composizione indefettibile. ART 93.94
stabiliscono come entra in carica e la forma di governo parlamentare. ART 95. stabilisce il
ruolo del governo e degli org. necessari che lo compongono cioe la sua responsabilita
politica. ART 96 ne fissa la sua responsabilita giuridica.
La Costituzione traccia solo linee essenziali, lasciando alle esigenze reali mutevoli il compito
di modellare lorgano di Governo. La Cost. dedica infatti solo 5 art. al Governo. Riguardano
inoltre il Governo in senso pi ampio due art. sulla pubblica amministrazione e due relativi
agli organi ausiliari di Governo, il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti.
ART. 93 e 94: il Governo entra in carica col rapporto di fiducia, simbolo centrale delle nostra
forma di governo parlamentare.
ART.92: Il Pres. Della Rep nomina il Pres. Del Cons dei ministri e su proposta di questo, i
ministri.
Fino a quando il sistema elettorale italiano stato proporzionale il Pres. Della Rep ha avuto
un ruolo molto attivo nellindividuazione del Pres. Del Cons. Apriva le consultazioni con
alcune figure chiave del sistema costituzionale (ex pres. Della rep, presidenti di C. e S., senatori a vita). Con tale
sistema cercava un soggetto politico da nominare tenendo conto dei rapporti di forza
risultanti dalle elezioni. Ricorreva agli istituti del mandato esplorativo e del reincarico.
Mandato esplorativo= affida ad una personalit dotata di profilo istituzionale (pres. di C.e S.)
il compito di svolgere consultazioni ristrette.
Preincarico= affida il compito di effettuare nuove consultazioni a colui che con tutta
probabilit sar il nuovo Presidente del Consiglio. Con le nuove leggi elettorali e il
bipolarismo, si ha una preventiva individuazione del leader delle coalizioni, e le consultazioni
si sono svuotate di significato nel caso di Governo formato in seguito al voto elettorale. In
caso di consultazioni a seguito di una crisi di Governo (parl. o extraparlamentare) le
consultazioni mantengono la loro originaria funzione. Il Presidente del Consiglio e i Ministri
giurano nelle mani del Presidente della Rep. Giuramento che rappresenta obbligo di fedelt
alla Repubblica.
Il Governo deve limitarsi a svolgere i compiti di ordinaria amministrazione finch non ottiene
la fiducia dal Parlamento: entro 10 gg dalla nomina deve ottenere maggioranza semplice in
ciascuna aula in una mozione di fiducia votata per appello nominale.
La mozione di sfiducia latto con cui la fiducia pu essere revocata.
Il voto negativo su una proposta del Governo non comporta lobbligo di dimissioni.
Tuttavia obbligato alle dimissioni se appone sulla proposta la questione di fiducia, e tale
proposta non viene approvata.
Le proposte su cui si pone la fiducia non sono emendabili: ci ha dato origine a maxi-
emendamenti che, ponendo la questione di fiducia, il Governo blinda rispetto a modifiche in
Parlamento.
Anche se il nostro ordinamento non prevede la revoca dei ministri da parte del Pres. del
Cons, la Corte Cost. ha ritenuto la sfiducia individuale al singolo ministro compatibile con la
Costituzione.

Il Governo responsabile politicamente e giuridicamente.


Responsabilit= un soggetto risponde ad un altro degli atti che compie; ci completa il
concetto di democrazia.
-responsabilit di tipo giuridico:
-civile: i singoli esponenti del Governo sono civilmente responsabili per i danni arrecati a
terzi nellesercizio delle loro funzioni
-penale: il Pres. del Cons. e i ministri sono responsabili per i reati ministeriali, per i quali
rispondono dinanzi alla magistratura ordinaria. A seguito di un referendum del 1987, i
ministri e il pres. del cons. rispondono dinanzi alla magistratura ordinaria, anche se occorre
lautorizzazione parlamentare. Lautorizzazione pu essere negata a maggioranza assoluta se
lassemblea ritenga che il ministro abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato.
-responsabilit di tipo politico: sancita dal rapporto di fiducia col Parlamento. In un senso
pi ampio, il Governo responsabile politicamente anche di fronte ai partiti ed alla stessa
opinione pubblica, potendo questi soggetti esprimere valutazione sulloperato del governo.
ART.95: il Pres. del Cons. responsabile della politica generale del Governo. Si trova in una
posizione di preminenza ma non di superiorit gerarchica rispetto ai ministri, per cui non pu
revocarli. I ministri sono invece individualmente responsabili degli atti che provengono dal
ministero che dirigono. Il ministro proponente, con la controfirma si assume la responsabilit
degli atti.
Il Presidente del Consiglio un primus inter pares che con funzioni di direzione, impulso e
coordinamento del Governo, acquisisce centralit. E una centralit che non dipende solo dal
cambiamento del sistema elettorale, ma una tendenza generale di tutti gli Stati
contemporanei al rafforzamento del potere esecutivo rispetto agli altri poteri.
La Corte Costituzionale ha affermato che nonostante la legge del 2005 riguardo alle
modifiche sulle norme per lelezione della C. e del S., secondo cui nel procedimento
elettorale occorre la formale indicazione preventiva del capo della coalizione, tale fonte in
quanto di rango ordinario non idonea a modificare la posizione costituzionale del Presidente
del Consiglio.

Il Presidente della Repubblica un organo costituzionale monocratico, la cui presenza


qualifica il nostro ordinamento come repubblicano e contribuisce alla razionalizzazione della
forma di governo parlamentare.
La forma repubblicana principio costituzionale immodificabile in base allart.139 Cost.
Il costituente italiano ha scelto una forma di governo parlamentare razionalizzata: la
Costituzione dota il Pres. della Rep di strumenti politici e giuridici con i quali temperare le
frizioni tra gli organi costituzionali.
ART.87: lo qualifica come capo dello Stato e rappresentante dellunit nazionale
-come capo dello Stato, chiamato a verificare il coretto funzionamento dellordinamento
costituzionale
-come rappresentante dellunit nazionale, rappresenta simbolicamente non soltanto lunit
della popolazione, ma un insieme di valori comuni.
La figura costituzionale del Presidente della Repubblica elastica, in relazione alla concrete
circostanze politiche, elettorali, istituzionali.
Il Presidente della Repubblica eletto da un collegio elettorale (art.83 comma1e 2) composto
da tutti i parlamentari. Lelezione diretta avrebbe condotto ad una forma di governo
presidenziale. Lelezione avviene nel Parlamento in seduta comune, con laggiunta di 3
delegati eletti dai Consigli regionale, per rendere il Pres. della Rep. anche rappresentante
delle realt territoriali. E chiesto di esprimersi con voto segreto, per garantire libert e
indipendenza rispetto ad eventuali pressioni. I costituenti hanno previsto un quorum
qualificato, pari ai 2/3 del collegio elettorale, per avere un consenso pi ampio rispetto a
quello che sostiene il governo, visto che rappresenta la nazione. Tuttavia dalla 4^ votazione
necessaria la maggioranza assoluta per evitare situazioni di stallo.
ART.84: i requisiti soggettivi. Il Presidente devessere cittadino italiano, deve aver compiuto
cinquantanni e deve godere dei diritti civili e politici. Lufficio presidenziale incompatibile
con qualsiasi altra carica, sia privata che pubblica.
Lincarico dura 7 anni, maggiore rispetto alla durata legislatura ; questo per assicurargli
indipendenza rispetto alla maggioranza che lo ha eletto.Se il presidente temporaneamente
impossibilitato a svolgere il suo ruolo, la supplenza spetta al presidente del Senato. La durata
del mandato comincia a decorrere da quando il Presidente presta giuramento di fedelt alla
Repubblica e osservanza della Costituzione davanti al Parlamento. 30 giorni prima che scada
il settennato, il Presidente uscente tenuto a convocare il Parlamento in seduta comune
integrato dai delegati regionali, affinch lelezione del suo successore possa svolgersi prima
del termine del suo mandato. Nel caso non si faccia in tempo, si pu avere la prorogatio del
Presidente uscente (abilitato solo allordinaria amministrazione e allo svolgimento di atti
improrogabili.)
Se la fine del mandato coincide con lultimo trimestre di legislatura, il Pres. sar eletto dalle
nuove camere entro 15gg dalla loro prima riunione. Se la fine del mandato a causa di morte
o dimissioni, il Pres. della Camera dei deputati indice le elezioni del suo successore.
Nulla dice la Costituzione quanto alla rieleggibilit del Presidente uscente; lorientamento
prevalente quello di considerarla ammissibile.Terminato il mandato il Presidente della
Repubblica diventa di diritto sentire a vita, salvo rinuncia.
Egli si colloca in un punto di snodo tanto nei rapporti tra le istituzioni, quanto in quelli tra le
istituzioni e i cittadini. (grafico p.265)
Si trova in una posizione di raccordo tra il circuito della decisione politica e il circuito delle
garanzie. Le funzioni del presidente sono:
-indire le elezioni , i referendum e di convocare le Camere per a loro prima seduta.( funzioni
relative alla rappresentanza della nazione e garanzia dellunita).
-potere normativo: promulgare le leggi (ha il potere di rinvio alle Camere n caso di
incostituzionalit delle leggi), emanare gli atti del Governo aventi forza di legge e i
regolamenti governativi.
-potere giurisdizionale: emana i ricorsi straordinari contro gli atti amministrativi; concede la
grazia e commuta le pene; presiede il Consiglio superiore della Magistratura.
-nomina i pi alti funzionari dello Stato, su indicazione del Governo
-nomina cinque membri della Corte Costituzionale e i senatori a vita
-accredita e riceve i rappresentanti diplomatici e ratifica i trattati internazionale dietro
autorizzazione delle Camere per quelli principali
-ha il comando delle forza armate, presiede il Consiglio supremo di difesa e dichiara lo stato
d guerra previa deliberazione delle Camere.
-conferisce le onorificenze della Repubblica per alti meriti.
-nellambito del rapporto tra Parlamento e Governo, il suo ruolo diventa essenziale nei
momenti di instabilit e crisi.
Ha il potere di nominare il Presidente del Consiglio e i suoi ministri e quello di sciogliere le
Camere. La combinazione di questi due poteri, che il Pres. della Rep. esercita
discrezionalmente ma in collaborazione con atri soggetti istituzionali, vale a dare al
Presidente un ruolo attivo nella gestione delle crisi parlamentari ed extraparlamentari e nella
riattivazione del circuito fiduciario che lega Parlamento e Governo. nel caso di crisi ed
instabilit del sistema politico, pu scegliere se sciogliere le Camere e far pronunciare
lelettorato o formare un nuovo governo senza ricorrere alle urne.
ART.91: imponendo al presidente della Rep. di giurare fedelt alla Repubblica e osservanza
della Costituzione, esplicita una responsabilit politica diffusa nei confronti del Paese. Al di
l di questa generica forma di reponsabilit, il Pres. della Rep. politicamente
irresponsabile. Nessun atto del Presidente valido infatti se non controfirmato dai ministri
proponenti, che ne assumono le responsabilit. (controfirma). Si possono distinguere gli atti
presidenziali in 3 categorie:
quelli formalmente presidenziali ma sostanzialmente governativi: in essi la controfirma vale
come attestazione della conformit del decreto presidenziale allatto proposto dal Governo e
come indicazione della provenienza dellatto (nomina dei ministri, degli alti funzionari dello Stato)
quelli sostanzialmente e formalmente presidenziali: la controfirma vale come presa datto
della volont presidenziale e assunzione della respons. dellatto da parte del Governo
(promulgazione delle leggi e loro rinvio alle Camere, concessione della grazie, nomina dei 5 sen. a vita, convocazione straord. delle
Camere)
atti complessi: la controfirma vale come indicazione della provenienza (complessa) (nomina del
pres. del cons., scioglimento Camere)
ART.89: parla della controfirma del Pres. del cons., che ha potere di controfirma quanto meno
per gli atti con valore legislativo (decreti-legge e d.lgs.). Tale firma pu essere firma (per la sua
nomina, per laccettazione delle dimissioni del Governo) o concorrente con quella del ministro competente.
Gli atti che il Pres. della Rep. adotta in qualit di presidente del CSM e di presidente del
Consiglio supremo di difesa, sono esclusi da controfirma, cos come gli atti personalissimi
(ed. dimissioni)
Il Presidente responsabile soltanto per i reati di attentato alla Costituzione e di alto
tradimento.
In tal caso il Presidente viene messo in stato daccusa dal Parlamento in seduta comune a
maggioranza assoluta (art.90) ed giudicato dalla Corte Costituzionale. Il giudizio si
conclude con sanzioni costituzionali, penali, amministrative e civili.
Il ruolo del Pres. della Rep. risente fortemente del contesto politico in cui opera, a seconda
del grado di stabilit del sistema. Il Pres. ha cambiato pi volte fisionomia, divenendo ora un
notaio silente, ora un arbitro attivo dellordinamento costituzionale. La stessa personalit del
Presidente pu produrre un diverso modo di interagire con gli altri soggetti istituzionali e col
corpo elettorale.
Il sistema elettorale senzaltro unaltra variabile fondamentale,poich riguarda la stabilit:
in un sistema maggioritario i poteri presidenziale di nomina del Presidente del Consiglio e e
di scioglimento delle Camere saranno meno discrezionali.

CAPITOLO X
La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione linsieme delle strutture, delle persone, delle risorse e delle
attivit preposte stabilmente dalla legge alla gestione e alla cura concreta degli interessi
generali. La pubblica amministrazione rientra nellelemento organizzazione dello
ordinamento giuridico statale.
Per comprendere al meglio cosa oggi la pubblica amministrazione dobbiamo analizzare le
sue origini, e quindi in particolare alle origini dello Stato stesso.
Infatti bench la burocrazia ( cio un' organizzazione di risorse e persone preposte al fine di
realizzare interessi generali secondo criteri predefiniti) esistesse gi in ordinamenti prestatali,
ad esempio nell'antica Roma, l'origine dell'amministrazione pubblica si fa risalire alla
nascita dello Stato moderno.
I moduli amministrativi hanno risentito fortemente della grande distinzione tra il civil law ed
il common law.
Per gli ordinamenti di civil law (come l'italia), il prototipo di amministrazione pubblica resta
quello francese ed basato su forte accentramento e sullasimmetria tra pubblica
amministrazione e i soggetti dellordinamento pubblico, giustificata dal fatto che la prima
persegue interessi generali e i secondi interessi individuali.
Per ragioni storiche e culturali diversa stata l'evoluzione della pubblica amministrazione nei
sistemi di common law, nei quali manca lasimmetria tra pubblica amministrazione e i
soggetti dellordinamento giuridico.
Nello stato liberale era facile dare una definizione di pubblica amministrazione, in quanto si
poteva fare riferimento all'elemento organizzazione dell'ordinamento statale, lo Stato
contemporaneo ha messo in crisi tale nozione per due principali motivi: 1) da un lato con
l'allargamento delle funzioni statali, specie nel campo economico dove sono nati soggetti
formalmente privati ma sostanzialmente pubblici (o viceversa) 2) dall'altro lato, il
riconoscimento di ulteriori governi rispetto a quello statale. I quali possono essere superiori
(come l'ue) o inferiori (come gli ent locali), i quali hanno aumentato il numero dei soggetti
facenti parte della pubblica amministrazione, i quali non fanno per parte dell'apparato
statale.
Dire quindi oggi quali strutture e quali attivit rientrino nella pubblica amministrazione non
molto agevole, tanto che il diritto europeo ha elaborato una definizione di soggetto
pubblico. Per la legislazione europea sono soggetti pubblici lo Stato, ogni ente pubblico
territoriale (regioni,province,comuni) e ogni organismo di diritto pubblico. Quest'ultimo
definito come quel soggetto giuridico, dotato di personalit giuridica, istituito per soddisfare
bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale e la cui attivit
finanziata in modo maggioritario dallo stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione controllata da questi ultimi (stato enti ecc).
Secondo tale definizione, i parametri di individuazione di un soggetto pubblico sono 1)
struttuali-formali (personalit giuridica) 2)sostanziali-funzionali. (soddisfacimento int
generali ecc....)
Ogni soggetto avente personalit giuridica, che risenta del controllo dello stato e che sia
costituito per soddisfare bisogni generali quindi da considerarsi un soggetto gravitante
nell'orbita della pubblica amministrazione.
Questa definizione cos ampia e flessibile se da un lato non seleziona esattamente ci che
pubblico e ci che privato, dall'altro lato evidenzia che tale definizione non utile a
descrivere il fenomeno amministrativo, tagliando fuori enti pubblici economici, aziende
autonome e municipali ecc.
Un altra importante definizione, consequenziale a quella di pubblica amministrazione,
quella di attivit amministrativa, cio l'insieme di atti e comportamenti posti in essere da
una pubblica amministrazione in funzione di raggiungere gli interessi generali della
collettivit di riferimento. Tali interessi vengono individuati dagli organi di indirizzo politico
e in ultima analisi dalla Costituzione.
Trattandosi di atti e attivit in funzione dell'interesse generale, essi possono scontrarsi con gli
interessi individuali. Tali atti possono quindi essere adottati non solo a prescindere da, ma
anche contro la volont dei soggetti. Questo li differenzia dagli atti consensuali, infatti
l'atto amministrativo imperativo, ovvero dotato di una particolare forza giuridica che lo
rende efficace e eseguibile nei confronti del destinatario, in forza dell'autoritariet del
soggetto amministrativo. Si pu anche definire esecutoriet dell'atto amministrativo.
Non tutta l'attivit amministrativa viene posta in essere tramite atti autoritativi, ma anche
tramite atti consensuali, contratti ad oggetto pubblico e altri atti che garantiscono una
maggiore partecipazione degli interessati.

PRINCIPI DI RILEVANZA COSTITUZIONALE RIGUARDO P.A.:

La Costituzione dedica espressamente alcune norme alla pubblica amministrazione mentre


altre si possono desumere implicitamente. Vi infine poi un altra categoria di principi, in
questo caso di derivazione comunitaria. Tutte queste categorie possono essere qualificate
come principi di rilevanza costituzionale, in quanto anche gli atti di diritto europeo sono
fondamentali nel nostro ordinamento.

AMMINITRAZIONE PER MINISTERI:

Il modello della pubblica amministrazione italiana riflette quello napoleonico, esteso dal
Piemonte (regno di sardegna) a tutta Italia almomento dell' unificazione, attraverso la cd
piemontesizzazione.
Quello napoleonico definito anche Modello dellamministrazione per ministeri,
caratterizzato da una forte gerarchia e dalla responsabilit diretta dei ministri per l'attivit
amministrativa che svolgono nel loro settore. Ben presto furono introdotte nuove formule
organizzative, affiancabili all'amministrazione per ministeri ma non sovrapponibili. Infatti
l'amministrazione per ministeri non era pi sufficiente, ma doveva essere abbinata a forme di
amministrazione parastatali. L'attivit delle amministrazioni nuove era per sempre
riconducibile al ministro di riferimento, infatti le amministrazioni nuove erano subordinate ai
ministri. Ad esse furono affidati i cd fini secondari dello stato, ovvero la cura dei servizi
pubblici, l'intervento dell'economia con finalit sociale e lo sviluppo economico del paese.
In epoca fascista il cd parastato raggiunse il livello pi alto, ma nonostante ci la struttura
portante della pubblica amministrazione rest quella ministeriale.
Tale struttura fu riprodotta nella Costituzione del 1948, infatti la costituzione per quanto
riguarda la pubblica amministrazione intervenuta in maniera prudente, decidendo soltanto
di correggere ma non rivoluzionare l'assetto adottato nello stato liberale e epoca fascista. Ci
soprattutto evidente nell'articoli dedicati alla pubblica amministrazione nel titolo 3 e
soprattutto nel art.95 cost, dove si ripropone l'amministrazione per ministri.

LA RISERVA DI LEGGE E IL PRINCIPIO DI LEGALITA':

La costituzione si preoccupa infine di garantire che il funzionamento della pubblica


amministrazione non sia compito soltanto dell'indirizzo politico di maggioranza. A tal fine si
colloca la riserva di legge relativa dell'art 97 cost. Altra riserva di legge posta dall'art 98.
In sostanza tali articoli vogliono sottrarre all'arbitrio del governo l'organizzazione della
pubblica amministrazione, in quanto devono essere disciplinati con legge, secondo una
riserva quantomeno relativa.
Accanto alla riserva di legge si colloca il principio di legalit, inteso come corrispondenza
tra pubblica amministrazione e disciplina legislativa. Esso trova fondamento in varie
disposizioni costituzionali, come l'art 97, ma soprattutto nell'art 113 il quale afferma che
l'attivit amministrativa non pu svolgersi in contrasto con la legge, che ne parametro di
giudizio.
Dal principio di legalit discendono alcune caratteristiche fondamentali dell'attivit
amministrativa: la tipicit e la nominativit dei provvedimenti amministrativi, per cui
l'autorit amministrativa pu adottare solo atti previsti dalla legge e secondo le modalit
procedurali descritte, eccezione fatta per gli atti atipici o innominati ( ordinanze di necessit
e urgenza).
La discrezionalit amministrativa ,per cui la pubblica amministrazione non libera di
scegliere i propri obiettivi da perseguire, mantiene una libert di giudizio e di scelte solo nel
caso in cui il legislatore gliela concede.

RESPONSABILITA' DELLA P.A.:

Un altro segnale di apertura a modelli pi moderni rispetto a quello napoleonico


rappresentato nella costituzione, dalla disciplina della responsabilit dei funzionari pubblici.
Tali previsioni costituzionali hanno dato modo di separare la responsabilit politica (fa capo
al ministro) e da quella gestionale ( interna all'amministrazione). Infatti nel sistema
napoleonico, era responsabile sia politicamente che gestionalmente il ministro di competenza.
La costituzione italiana invece responsabilizza i singoli agenti della pubblica
amministrazione, infatti nell'art 28 afferma che i funzionari e i dipendenti dello stato e degli
enti pubblici sono direttamente responsabili sul piano penale, civile e amministrativo degli
atti compiuti in violazione di diritti. Quindi ogni singolo agente della pubblica
amministrazione pu essere citato in in giudizio, mentre a tutela del soggetto danneggiato
possibile ottenere un risarcimento.
Da ci ne consegue un doppio sistema di tutela giurisdizionale.
L'interesse legittimo quindi la tipica situazione giuridica soggettiva individuale nei
confronti dell'amministrazione, la quale si contrappone a quella di diritto soggettivo.
L'art 28 va letto in combinato ad altri due articoli, che pongono a carico degli impiegati
pubblici doveri, come ad esempio quello di operare in maniera disinteressata al servizio
esclusivo della nazione (art 98, comma 1) e quello di adempiere con disciplina e onore alle
funzioni pubbliche (art 54 comma 2).
Infine la costituzione prevede che all'impiego presso l'amministrazione pubblica si acceda
con concorso (art 97 comma 3), evitando che i posti vacanti siano occupati da persone legate
al potere politico o comunque non meritevoli.

SEPARAZIONE TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE:

La responsabilit dirigenziale rappresenta invece l'autonomia dell'amministrazione rispetto


al potere politico. Infatti anche se il governo esercita un potere di indirizzo e controllo
sull'amministrazione statale anche vero che quest'utlima deve poter operare perseguendo gli
interessi generali anteponendoli nel caso anche ai desiderata politici.
Una evidente manifestazione di questo bilanciamento tra autonomia gestionale
dell'amministrazione pubblica e sottoposizione al potere di indirizzo politico la disciplina
dello spoils system.
Lo spoils system un'istituto che consiste nella possibilit per la nuova maggioranza di
collocare persone di propria fiducia nei ruoli apicali della pubblica amministrazione. Ci un
apparente contraddizione con il principio dellautonomia e della responsabilit gestionale,
per attuazione del principio di correlazione tra attivit amministrativa ed attivit di indirizzo
politico. Occorre trovare un corretto bilanciamento, che consiste in un corretto bilanciamento
delle modalit attuative dello spoils system. Cio sar giustificabile quando riguarder i ruoli
di maggiore importanza dell'apparato burocratico, mentre non sar giustificabile quando
riguarder per le posizione amministrative che non sono a stretto contatto con i vertici
politici.

DECENTRAMENTO E PLURALISMO AMMINISTRATIVO:

La costituzione incrina non solo la linearit di una pubblica amministrazione unica e separata
in base ai ministeri di riferimento, ma essa rompe anche la perfetta identit tra
amministrazione statale e amministrazione pubblica. Consentendo la nascita di soggetti
amministrativi ulteriori rispetto all'amministrazione statale. Infatti la Costituzione promuove
l'obiettivo del pi ampio decentramento amministrativo, e consacra i principi
dell'autonomia e del decentramento promuovendo le autonomie locali (art.5). Tale autonomia
stata rafforzata negli ultimi anni grazie al conferimento di podest e funzioni
amministrative nel 1997 da una riforma legislativa e nel 2001 attraverso la revisione del titolo
V, ribaltando l'art 114 e affermando che La repubblica costituita dai comuni, regioni,
province, citt metropolitane e dallo stato.
Questo nuovo modo di vedere il rapporto tra i livelli di governo si riflette in particolare sulla
distribuzione della funzione amministrativa. In base all'art 118, le funzioni amministrative
sono attribuite ai comuni salvo che siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e
stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza.
Il principio di sussidiariet prevede che i comuni sono i titolari naturali delle funzioni
amministrative, salvo nel caso in cui possano essere svolte in maniera pi efficiente dagli enti
di governo superiori (sussidiariet verticale) .
Accanto alla sussidiariet verticale l'art 118 Cost, prevede un ulteriore tipo di sussidiariet
(cd sussidiariet orizzontale), mirante a regolare le capacit gestionali degli enti pubblici
con quelle dei soggetti dell'ordinamento giuridico. Infatti tutti i livelli di governo, dallo stato
ai comuni, devono favorire l'autonomia iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo
svolgimento di attivit di interesse generale. ( in poche parole riconosce la capacit ai singoli
di perseguire gli interesse generali, senza che i soggetti pubblici intralcino ci, anzi devono
agevolare) .
Alla luce di questo ampio significato di sussidiariet, si pu sostenere che la costituzione
italiana va oltre il semplice decentramento amministrativo, ma introduce un pluralismo
amministrativo.

RAPPORTO PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E SOGGETTI DELL'ORDINAMENTO:

Molti principi di rilevanza costituzionale riguardano il rapporto tra la sfera pubblica (p.a) e la
sfera privata (cittadini)
Innanzitutto vi il principio di imparzialit, il quale sostiene l'obbligo per la pubblica
amministrazione di svolgere la propria attivit in maniere disinteressata rispetto alle
situazioni giuridiche e in maniera equidistante rispetto ai soggetti interessati. Tale principio
previsto dall'art 97 comma 1, si desume anche dall'art 54 comma 2 e art.98 comma 1.
Il fine dell'imparzialit non soltanto quello di evitare favoritismi, ma obbligare
l'amministrazione nella ponderazione degli interessi generali. Da tale principio discendono il
dovere di prestazione dei servizi pubblici indiscriminatamente, il divieto di favoritismi ecc.
In un senso pi ampio, imparzialit, non significa solo equidistanza tra gli interessi in gioco,
ma piuttosto individuare l'interesse prevalente a cui dare tutela.
Da ci discendono alcuni principi che si collegano alla nozione di un giusto procedimento
amministrativo, ai principi di pubblicit, trasparenza e partecipazione.
La conoscibilit dell'attivit amministrativa, generalmente garantita tramite la pubblicit, e la
motivazione degli atti attuata tramite il diritto di accesso agli interessati, uno stimolo sia
per la p.a. Ad agire legittimamente , sia una maggiore garanzia di dover considerare tutti gli
interessi coinvolti nella decisione che dovr prendere la p.a.
Vi poi il principio del buon andamento, (art 97 comma 1), il quale significa che l'attivit
amministrativa deve essere svolta secondo le modalit pi adeguate per conseguire il risultato
migliore. L'attivit amministrativa deve quindi essere orientata all'ottimizzazione dei risultati
in relazione ai mezzi utilizzati ( principio di economicit) , all'adeguamento delle risorse
rispetto agli obiettivi da realizzare ( principio di efficienza) e alla capacit di raggiungere
utilmente i risultati richiesti ( principio di efficacia).
Il principio di economicit e efficacia sono espressamente previsti dalla legge n 241/1990,
l'efficienza non espressamente menzionata ma viene ricondotta al pi ampio dovere del
buon andamento.
Una specificazione di questi 3 criteri il divieto di aggravamento del procedimento, per
cui la pubblica amministrazione non pu aggravare il procedimento amministrativo se non
per straordinarie e motivate esigenze.
Complementare a questo divieto vi poi il principio di semplificazione, per cui l'azione
amministrativa deve essere condotta secondo regole di snellezza e di celerit che evitino
aggravamenti burocratici.
Corollari e specificazioni del principio di buon andamento sono anche alcuni principi di
derivazione comunitaria: tra questi ricordiamo il principio della certezza del diritto, che si
collega al principio del legittimo affidamento e infine il principio di proporzionalit,il
quale garantisce che la pubblica amministrazione agisca solo e nella misura in cui ritiene sia
giusto.

ATTI DELLA P.A.:

L'amministrazione pubblica persegue gli scopi, per i quali costituita, attraverso una serie di
atti, comportamenti e attivit, distinti rispetto a quelli di natura privata.
Gli atti di diritto pubblico restano la categoria principale degli adottati dalla pubblica
amministrazione, ma ci non toglie che possa adottare atti di diritto privato.
L'insieme pi importante di atti amministrativi costituito dai provvedimenti
amministrativi, cio manifestazioni di volont aventi rilievo esterno che provenendo dalla
p.a sono in grado di determinare effetti giuridici in maniera unilaterale, a prescindere dal
concorso della volont dei soggetti. Si tratta dunque di atti imperativi capaci di costituire,
modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive (imperativit del provvedimento)
Per evitare che la p.a abusi di tali poteri, il principio di legalit la obbliga ad utilizzare
procedimenti e modelli provvedimentali previsti tipicamente dalla legge.
I provvedimenti sono quindi solo quelli previsti dall'ordinamento e ciascuno di essi
funzionale a realizzare un interesse pubblico (tipicit e nominativit dei provvedimenti)
La dottrina ha elaborato una classificazione dei provvedimenti:
provvedimenti restrittivi, che riducono la sfera giuridica del destinatario, imponendogli
obblighi o divieti. Fanno parte di questi, i comandi, i divieti, i provvedimenti ablativi.
Provvedimenti ampliativi, che aumentano la sfera giuridica del destinatario, conferendogli
nuove posizioni giuridiche attive. Tra essi vi sono le ammissioni, iscrizioni,autorizzazioni (es
rilascio patente) , concessioni (es uno di un bene demaniale) , dispense.

I provvedimenti amministrativi sono adottati a seguito di un procedimento, i cui passaggi


sono ben definiti dalla legge. Per procedimento amministrativo si intende una sequenza
preordinata di atti (atti endoprocedimentali), finalizzati a produrre un atto finale, cio il
provvedimento.
Provvedimenti e atti amministrativi rappresentano la modalit con cui l'amministrazione
svolge la propria attivit.
Tuttavia vi sono moduli ulteriori, i quali si basano pi su un modello consensuale che
autoritativo. Si tratta dei contratti pubblici e gli atti consensuali,i quali la pubblica
amministrazione pu svolgere sia con i soggetti dell'ordinamento giuridico che con altre
pubbliche amministrazioni, secondo gli schemi tipici del diritto privato.

I VIZI DEGLI ATTI AMMINITRATIVI

Resta da analizzare ora la patologia dell'atto amministrativo, cio i casi in cui l'azione della
p.a si presenti viziata sul piano giuridico.
I vizi degli atti amministrativi, sono definiti vizi di legittimit e si distinguono in vizi
formali ( violate le norme che disciplinano il procedimento di produzione dell'atto) o
sostanziali ( contrasto con il contenuto della norma). Essi vanno tenuti staccati dai vizi di
merito ( riguardano l'inopportunit degli atti).
I vizi di legittimit sono di tre tipi: violazione della legge, incompetenza, eccesso di potere.
(art 21)
La violazione della legge , consiste nel mancato rispetto di norme giuridiche inderogabili.
L'incompetenza , si verifica quando l'autore dell'atto diverso da quello a cui l'ordinamento
assegna il potere di emanare l'atto. Si parla di incompetenza relativa perch l'amministrazione
da cui proviene l'atto competente ma non l'autore dell'atto. Nel caso di incompetenza
assoluta esso sarebbe nullo.
L'eccesso di potere , il quale riguarda la discrezionalit amministrativa. Si pu realizzare in
vari modi ma vi sono delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere dove le pi importanti
sono: il travisamento dei fatti, lo sviamento di potere, l'illogicit, la disparit di trattamento

Infine occorre distinguere i vizi degli atti amministrativi anche in base alle conseguenze che
essi hanno. Quelli pi gravi hanno come conseguenza la nullit e non possono essere sanati.
La nullit la conseguenza della mancanza degli elementi essenziali, del difetto assoluto di
attribuzione e della violazione del giudicato.
I vizi meno gravi determinano l'annullabilit, cio possono portare all'annullamento
dell'atto. Tale categoria quella pi frequente.

RIMEDI AI VIZI:

Innanzitutto la p.a dinanzi ad un proprio atto annullabile pu decidere autonomamente di


sanare il vizio o di annullare l'atto: tale facolt si chiama autotutela.
In entrambi i casi la legge prevede che la decisione sia presa dalla p.a , sempre che sussitano
ragioni di interesse pubblico ed entro un tempo ragionevole. In caso di annullamento la p.a
deve anche tenere conto degli interessi dei destinatari e degli eventuali contro-interessati.
Oltre all'ipotesi di autotutela, vi sono altri due fondamentali rimedi: in via amministrativa
(facendo valere tali vizi di fronte alla p.a) o in via giurisdizionale (facendo valere tali vizi
dinanzi ai giudici) .
Via amministrativa: La tutela amministrativa si attiva mediante ricorso all'amministrazione.
Esistono 4 tipi diversi:
il ricorso in opposizione: ha come destinatario l'organo che ha emanato l'atto e pu essere
presentato solo in casi in cui previsto dalla legge.
Il ricorso gerarchico proprio: il soggetto si rivolge all'organo gerarchicamente superiore a
quello che ha emanato l'atto viziato. Tale ricorso sempre ammesso, a meno che non sia
escluso dalla legge. Va presentato entro 30 giorni in cui il soggetto ha avuto conoscenza e si
ritiene respinto se l'amministrazione non risponde entro 90 giorni (cd silenzio rigetto).
Il ricorso gerarchico improprio: il soggetto si rivolge a un organo diverso da quello
gerarchicamente superiore all'autore dell'atto. Pu essere presentato solo nei casi previsti
dalla legge.
Il ricorso straordinario al capo dello stato: esso pu riguardare solo provvedimenti
definitivi ( atti dove non possibile alcun altro tipo di ricorso) e pu avere ad oggetto solo
vizi di legittimit. La differenza pi rilevante rispetto agli altri che rappresenta un rimedio
alternativo alla tutela giurisdizionale (o capo stato o tutela giurisdizionale).

Via giurisdizionale: Attraverso la via giurisdizionale possono essere fatti valere solo vizi di
legittimit. La costituzione fa quindi una distinzione tra via amministrativa e giurisdizionale,
in quanto se viene leso un diritto si pu ricorrere al giudice ordinario, invece se l'interesso
leso legittimo (diritto soggettivo) si pu ricorrere al giudice amminisrativo.

LA BUROCRAZIONA PUBBLICA IN ITALIA E LA NECESSITA DI UNA RIFORMA:

L'orientamento legislativo degli ultimi decenni in materia di pubblica amministrazione,


stato quello di effettuare una riduzione dell'apparato burocratico.
L'esperienza dello stato sociale ha infatti dimostrato che un eccesso di burocrazia era non
solo inutile al soddisfacimento dei bisogni sociali, ma dannoso anche alle casse pubbliche e
quindi ai soggetti dell'ordinamento giuridico.
Le direzione con cui si sta cercando di snellire la p.a sono le seguenti:
semplificazione: spesso infatti l'attivit amministrativa costellata di duplicazioni e atti
inutili che si possono essere eliminati. (es. autocertificazioni)
soppressione degli enti inutili: molti enti sono considerati inutili, nonostante ci questo
travagliato processo non ancora stato compiuto nella sua totalit.
Privatizzazione degli enti pubblici economici e liberalizzazione dei servizi pubblici: a
partire dagli anni 90 la gestione della pubblica economia stata oggetto di un profondo
ripensamento. Infatti per garantire che il passaggio della produzione e della fornitura dei
servizi, ritenuti indispensabili per l'individui, non mettesse a rischio i diritti sociali sono state
emanate una serie di atti normativi che hanno regolato la privatizzazione degli enti pubblici
economici e la liberalizzazione dei servizi pubblici a livello nazionale.
Informatizzazione: rappresenta un vero e proprio obiettivo per garantire una maggiore
efficienza e produttivit dell'azione amministrativa, per abbatterne i costi e consentire la
trasparenza. Gli interventi confluiscono nel raggiungimento del cd e-government, che
dovr facilitare gli individui ad interagire con la p.a.
Responsabilizzazione: l'inefficienza della p.a amministrazione ha portato a una
riconsiderazione dei doveri pubblici dipendenti, allargando la nozione di responsabilit verso
un obiettivo di responsabilizzazione dei dipendenti pubblici.

CAPITOLO XI

Il circuito delle garanzie


Circuito delle garanzie= insieme degli organi indipendenti dal potere politico e sprovvisti
di legittimazione democratica, che agiscono sulla base di una legittimazione di tipo tecnico-
giuridico. Non sono guidati da considerazioni di opportunit politica, ma dalle regole
giuridiche che istituzionalmente sono chiamati a garantire. Essi sono laCorte
Costituzionale,lamagistratura,ilPresidente della Repubblicae leautorit indipendenti.
La giustizia costituzionale una forma di garanzia giurisdizionale della rigidit della
Costituzione, ovvero della sua supremazia su tutti gli atti ed i comportamenti dei poteri
pubblici, compresa la legge del Parlamento. Lorgano di giustizia costituzionale laCorte
Costituzionale,che provvede al controllo giurisdizionale di costituzionalit delle leggi.
La giustizia costituzionale risale al 1803 quando la Corte suprema statunitense stabil di poter
controllare la costituzionalit di una legge. Nacque cosi il modello statunitense di giustizia
costituzionale. In Europa, diffidenza nei confronti del potere giudiziario e il ruolo centrale
della legge, impedirono l'introduzione di qualsiasi forma di giustizia costituzionale. Solo
dopo la I Guerra Mondiale il controllo di costituzionalit delle leggi fu introdotto in Austria,
ma con caratteristiche diverse da quelle statunitensi, creando cos un Modello austriaco.
Ilmodello statunitense :

diffuso = controllo di costituzionalit delle leggi svolto da qualsiasi giudice


concreto = controllo viene svolto nel momento in cui il giudice deve applicare la
legge al caso concreto
incidentale = il controllo di costituzionalit costituisce un incidente processuale
-Le decisioni di incostituzionalit producono la disapplicazione della legge nel caso concreto:
perdita di efficacia limitata al caso (inter pares) e retroattiva (ex tunc).
Ilmodello austriaco :
accentrato = i singoli giudici non possono disapplicare le leggi incostituzionali: il
controllo di costituzionalit delle leggi pu essere svolto soltanto da un giudice
specializzato, cio untribunale costituzionale.In altre parole, esiste in tale sistema
ilprivilegio del legislatore: la legge deve essere applicata da tutti i soggetti
dell'ordinamento finch non dichiarata incostituzionale dall'unico organo a ci
competente, ovvero il giudice costituzionale.
astratto = controllo di costituzionalit svolto indipendentemente dallapplicazione
della legge ad un caso concreto.
principale = esiste un apposito giudizio, instaurato appositamente per il controllo di
costituzionalit.
In caso di incostituzionalit, sono uguali a quelli dell'abrogazione; la legge privata di
efficacia per tutti i soggetti dellordinamento (ergaomnes) e per il futuro (ex nunc)
Oggi si di fronte ad unibridazione (incrocio) dei due modelli.
Il sistema italiano di giustizia costituzionale si inquadra in questa tendenza evolutiva

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE IN ITALIA: UN SISTEMA ACCENTRATO IN UN


GIUDICE SPECIALE.
In Italia il controllo di costituzionalit delle leggi stato introdotto nel 1948 nella
Costituzione. Tuttavia, la giustizia costituzionale ha iniziato effettivamente a funzionare solo
nel 1956, anno in cui sono stati eletti tutti i giudici della Corte costituzionale. Rientriamo nel
modello austriaco, a privilegio del legislatore, in quanto solo la Corte costituzionale pu
dichiarare l'incostituzionalit delle leggi: I giudici comuni non possono rifiutarsi di applicare
le leggi, ma devono rivolgersi alla Corte Cost. Qualora abbiano dubbi sulla costituzionalit
delle leggi che debbono applicare nel giudizio. Sono invece tenuti a disapplicare
immediatamente le norme interne in contrasto con norme comunitarie self-executing.
La Corte costituzionale disciplinata dalla sezione I del titolo VI della
Costituzione(garanzie costituzionali), agli artt. 134-137. Le disposizioni della Corte sono
completate dalla legge cost. 1/1948, dalla legge cost. n. 1/1953 e dalla legge cots. n. 87/1953

Competenze della Corte Costituzionale: (esse risultano dall'art. 134 Cost.) essagiudica
sulla legittimit costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello
Stato e delle regioni
sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, tra stato e regioni e tra le regioni
sulle accuse promosse dal Parlamento in seduta comune contro il Pres. della
Repubblica.
Infine secondo quanto dispone la legge cost. n. 1/1953, esercita il giudizio di
ammissibilit del referendum abrogativo
E composta da 15 giudici, 5 nominati dal Pres. della Rep., 5 (1/3) nominati dal Parlamento in
seduta comune con maggioranze qualificate (2/3 poi 3/5), 5 dalle magistrature ordinaria e
amministrativa(3 dalla Corte di cassazione, 1 dal Consiglio di Stato, 1 dalla Corte dei conti).
I giudici costituzionali sono selezionati tra magistrati,professori ordinari di universit in
materie giuridiche e avvocati dopo 20 anni di esercizio della professione. Per il giudizio sui
reati presidenziali estesa a 16 giudici aggregati, tratti a sorte da un elenco compilato dal
Parlamento ogni nove anni: in questo caso la Corte giudica in composizione integrata.
La durata della carica di giudice costituzionale pari a nove anni e il mandato non pu essere
rinnovato. Tra i suoi membri la Corte elegge un presidente, che resta in carica per 3 anni.
Si tratta di una composizione equilibrata, che consente un'adeguata presenza di competenze
tecnico-giuridiche e di sensibilit politica.
Lecompetenze tecnico-giuridichesono assicurate dai requisiti che i giudici
costituzionali devono avere, nel senso di una consolidata esperienza nel mondo del
diritto (infatti 5 giudici sono eletti dalle supreme magistrature).
Lasensibilit politica garantita dal fatto che ben 10 giudici sono eletti o nominati
da soggetti non giurisdizionali.

IL GIUDIZIO SULLA LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLE LEGGI


Ilgiudizio di legittimit costituzionale(delle leggi e degli atti aventi forza di leggi)pu
essere instaurato verso 2 vie:
in viaincidentale: una questione di costituzionalit sollevata da un giudice (detto
giudice a quo) nel momento in cui deve applicare una legge. Il giudice nel momento
in cui ha un dubbio sulla costituzionalit della legge che deve applicare pu
sospendere il processo e richiedere l'intervento della Corte costituzionale. Deve
emanare unordinanza di rimessione, nella quale deve motivare lesistenza
dellarilevanza(si intende l'applicabilit del testo normativo che si ritiene
incostituzionale nel giudizio innanzi al giudice a quo) e dellanon manifesta
infondatezza(si intende l'esistenza di un dubbio ragionevole e non campato in
aria, fumus, per la costituzionalit della norma) dellaquestione di legittimit
costituzionale.
in viaprincipale: disciplinato dall'art. 127Cost. Pu essere promosso con ricorso
dallo Stato qualora ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della
regione, o dalle regioni quando ritengano che una legge statale o di un'altra regione,
invada la loro competenza.
Levie d'accessoal giudizio della Corte costituzionale sonostrette. Nonesiste la
possibilit di accesso diretto alla Corte Costituzionale per i singoli individui (non
esiste quindi una possibilit diaccesso diretto), ma se un soggetto ritiene di essere
stato leso in un suo diritto da una legge incostituzionale, non ha altra possibilit che
instaurare un giudizio di fronte a un giudice comune, impugnando un atto applicativo
della legge, per poi chiedere al giudice di sollevare la questione di legittimit
costituzionale.(I giudici rappresentano i portieri della Corte Costituzionale).
L'OGGETTO E IL PARAMETRO DEL GIUDIZIO DI LEGITTIMITA'
COSTITUZIONALE.
Nell'atto introduttivo (ordinanza di rimmessione in via incidentale o ricorso nel
giudizio in via principale) deve essere indicata la questione di costituzionalit, che si
compone di 2 elementi:
-oggetto
-parametro, che vengono posti a confronto.
In alcuni casi pu avvenire che dalla dichiarazione di incostituzionalit di una norma
derivi lincostituzionalit di unulteriore norma: ILLEGITTIMITA'
COSTITUZIONALE CONSEQUENZIALE.
Loggettodel giudizio di illegittimit costituz. costituito dagli atti della cui illegittimit
costituzionale si dubita. Possono essere oggetto del giudizio tutte le fonti primarie: le leggi
dello Stato e delle regioni, i decreti-legge e i decreti legislativi. Le leggi costituzionali
possono essere dichiarate incostituzionali ma con delle limitazioni, solo con riferimento ai
principi supremi dellordinamento costituzionale. Non possono invece essere oggetto le altre
fonti secondarie, i regolamenti governativi, gli atti amministrativi e i regolamenti
parlamentari. Per quanto riguarda invece ai regolamenti comunitari, nonostante essi
prevalgono sulle fonti primarie, la Corte ritiene esclusi dal suo sindacato (ad eccezione di
quelli che violano icontrolimiti) poich non rientrano negli atti aventi forza di legge <<dello
Stato e delle regioni>> (ai quali si riferisce l'art. 134 Cost.)
Ilparametro la norma della Costituzione che si reputa violata. Rientrano nel parametro del
giudizio di legittimit costituzionale la Costituzione e le leggi costituzionale, mentre sono
escluse le fonti primarie (tuttavia le fonti primarie possono costituire il parametro in via
indiretta).Questo avviene quando operano come Norme interposte = le fonti primarie che,
richiamate dalla Costituzione, ne integrano il contenuto. Alcuni esempi sono legge delega che
integra l'art. 76.(sono norme interposte, anche i trattati internazionali e le norme comunitarie
non self-executing).
LE DECISIONI: TIPOLOGIA ED EFFETTI.
La Corte costituzionale al termine del suo giudizio pu pronunciarsi con con ordinanza o con
sentenza.
Leordinanzedella Corte sono pronunce brevi, con le quali la Corte rigetta la questione di
legittimit costituzionale senza entrare nel merito.
Lesentenzesono decisioni ampiamente motivate, con le quali la Corte si pronuncia sul
merito della questione di legittimit costituzionale che le stata sottoposta. Si dividono in:
disentenze accoglimento:determinano la perdita di efficacia, erga omnes ed
ex tunc (retroattiva) delle norme dichiarate incostituzionali.
disentenze rigetto:la Corte rigetta la questione di legittimit, dichiarandola
non fondata. Si hanno effetti inter partes, in quanto il giudice a quo nello
stesso giudizio non pu risollevare la stessa questione. Pu dirlo in altri
gradi di giudizio.
Esiste inoltre la possibilit che la Corte pronunci decisioni pi raffinate delle
semplici sentenze di accoglimento e di rigetto.Tra di esse ci sono:

le sentenze interpretative: si tratta di sentenze che si collocano in unaposizione


intermedia tra accoglimento e rigetto.La Corte si pronuncia su uno specifico
significato normativo della disposizione oggetto del giudizio. In linea di principio,
le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perch possibile darne
interpretazioni incostituzionali.Si distinguono:
-Sentenze interpretative di accoglimento, con le qulai la Corte accoglie la questione di
legittimit costituzionale con esclusivo riferimento ad una norma desumibile dalla
legge per via interpretativa (dichiarandola incostituzionale nella parte in cui
prevede...).
-Sentenze interpretative di rigetto, con le quali la Corte rigetta la questione sulla base
di una specifica interpretazione della legge.
La Corte inoltre pu pronunciare sentenzemanipolative: sono sentenze
di accoglimento chenon si limitano ad eliminare una norma, ma introducono nuove
norme, ritenute costituzionalmente necessarie.( La Corte si sostituisce al legislatore).
Tra esse si distinguonosentenze additive, con le quali la Corte dichiara
l'incostituzionalit di una omissione legislativa, aggiungendo allo stesso tempo una
norma mancante. Esentenze sostitutive, con le quali la Corte, dichiara
incostituzionale una norm e, nello stesso tempo, colma il vuoto che si viene a
determinare, aggiungendo la norma mancante.
LE ALTRE COMPETENZE: IN PARTICOLARE, I CONFLITTI DI
ATTRIBUZIONE
La seconda competenza della Corte costituzionale il giudizio sui conflitti di attribuzione:
A) Nei conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato(legislativo, esecutivo, e giudiziario)
loggetto qualunque atto ritenuto lesivo della sfera costituzionale di un altro potere;
ilparametrosono tutte le norme costituzionali che determinano la sfera di attribuzioni;
ilprocedimentopu essere avviato attraverso un ricorso, con il quale uno dei poteri dello
Stato denuncia una lesione delle sue attribuzioni.Ladecisionedovr dichiarare qual' il
potere al quale spetta la competenza controversa e se necessario annullare l'atto che ha dato
luogo al conflitto.
B)Neiconflitti di attribuzione tra Stato e Regioni. In questi casi loggetto costituito da
qualsiasi atto di Stato o regioni che invada la competenza delluno o delle altre; sono escluse
le leggi, in quanto esse sono oggetto del giudizio in via principale. Ilparametrosono tutte le
disposizioni dello Costituzione a riguardo.
Il giudizio si instaura con un ricorso dello Stato o della regione contro l'atto ritenuto lesivo
della propria sfera di competenza, che deve essere promosso entro 60 giorni dal momento in
cui ne vengano a conoscenza.
Ilgiudizio sulle accuse promosse conto il Presidente della Repubblica.
Ilgiudizio sull'ammissibilit del referendum abrogativo.(legge n.1/1953)
(Al riguardo si rinvia a quanto detto a proposito del referendum abrogativo nel cap. V)

L'EVOLUZIONE DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE IN ITALIA DAL


1956 AD OGGI
Dal momento della sua istituzione (1956) la Corte costituzionale ha contribuito a difendere i
principi e i valori dello Stato costituzionale e rendere viva la Costituzione. Ci avvenuto
attraverso 4 fasi, che corrispondono alle diverse epoche di sviluppo dell'Italia:
Definitaattuazione della Costituzioneopromozione delle riforme: va dal 1956
fino all'inizio degli anni 70. In questa fase la Corte costituzionale ha eliminato le
leggi adottate durante il regime fascista, sostituendosi a volte anche allo stesso
legislatore.
Mediazione dei conflitti sociali e politici: va dalla met degli anni 70 alla met
degli anni 80. La Corte stata chiamata a giudicare la costituzionalit delle leggi,
approvate dal Parlamento, operando attraverso lo strumento del controllo di
ragionevolezza (cio adeguatezza delle decisioni del legislatore).
Efficienza operativa: da met anni 80 a met anni 90. In questo periodo la Corte si
impegnata a smaltire l'arretrato. Oggi infatti l'arretrato eliminato e la Corte in
grado di decidere in meno di un anno.
Al giorno d'oggi il ruolo della Corte non molto definita. Si possono tuttavia
proporre alcuni punti di riflessione:
- In primo luogo la Corte si trova spesso nel dibattito politico. Per cercare di
difendersi da ci, la Corte ha cercato di dialogaresempre pi con giudici sia
nazionali che sovranazionali.
- La Corte tende a decentrare il controllo di costituzionalit, valorizzando il ruolo
dei giudicicomuni.
- La Corte costituzionale ha operato un'apertura verso le Corti sovranazionali. Ci
ha raggiunto il suo apice quando la Corte ha dichiarato che la convenzione europea
dei diritti dell'uomo una norma interposta, e di conseguenza le leggi italiane che la
violano sono incostituzionali. (2007)
La garanzia della Costituzione quindi passa oggi attraverso la collaborazione tra:
Corte costituzionale, giudici comuni e giudici sovranazionali. Possiamo quindi dire
che il nostro sistema di giustizia costituzionale sembra evolversi verso unsistema
multilivellodove la Corte ha il ruolo di manovratore di scambi, tra i molteplici
attori.

LA MAGISTRATURA: I GIUDICI NEGLI ORDINAMENTI DI CIVIL LAW E COMMON


LAW
Nella storia del costituzionalismo, la posizione e le funzioni dei magistrati all'interno
dell'ordinamento giuridico hanno assunto caratteri assai diversi.
Infatti a seguito della rivoluzione francese, in francia e nell'europa occidentale si era
affermato il sistema di civil law. In tale sistema ai giudici viene attribuito un ruolo
subordinato a quello del potere legislativo, essi sono infatti considerati le bouche de la loi e
hanno la sola funzione di applicare la legge ai casi concreti. Le loro decisioni servono a
risolvere quindi le controversie e non creano vincoli, cio i precedenti giudiziari non sono
vincolanti per gli altri giudici.
Al contrario nel regno unito si era sviluppato il sistema di common law, nel quale i giudici
godono di un margine di creativit molto pi ampio. Infatti non si limitano ad applicare
meccanicamente la legge, ma attraverso l'interpretazione la innovano . (judge makes law). In
questo caso le pronunce adottate sono vincolanti e gli altri giudici devono conformarsi al
nuovo contenuto (principio del precedente vincolante--> stare decisis) .Perci le decisione
dei giudici sono come fonti del diritto.

L'ordinamento italiano appartiene al modello di civil law, perci l'azione dei giudici era
limitata.
I giudici, nello statuto albertino, erano nominati dal re, mentre al reclutamento e alla carriera
ampie competenze spettavano al ministro della giustizia.
Circoscritte erano anche le garanzie di indipendenza della magistratura, limitate dal potere
esecutivo.
Durante il fascismo l'indipendenza della magistratura fu ulteriormente circoscritta, in questo
caso non dal potere esecutivo, ma dal generale contesto di soppressione dei diritti e libert
fondamentali.
Proprio a seguito di ci, i costituenti elaborarono dei principi costituzionali sulla
magistratura, che gli hanno assicurato un livello di indipendenza tra i pi elevati al mondo.
Tali principi costituzionali sono contenuti sia nella prima che seconda parte della
costituzione. Essi possono essere visti da un duplice punto di vista: quello degli individui
(rappresentano dei diritti) e quello delle istituzioni ( rappresentano dei principi organizzativi).
Iniziando dal punto di vista dei soggetti , l'art 24 cost, stabilisce che il diritto di difesa
inviolabile in ogni stato e grado del giudizio e riconosce a tutti il diritto di agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Infine viene specificato che per i meno
abbienti sono garantiti i mezzi per agire e difendersi.
Tale disposizione completata dall'art 111 cost, che stabilisce i principi relativi alle modalit
di svolgimento. In particolare al primo comma si afferma che la giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge. Giusto processo un espressione ampia che
deriva dalla convenzione europea. Secondo tale disposizione il processo si svolge sulla base
del principio del contraddittorio tra le parti, messe in condizioni di parit davanti ad un
giudice.
Il contraddittorio deve anche effettuare la ricerca delle prove.
Infine l'art 111 cost, stabilisce anche il principio dell'obbligo di motivazione.
Un altro importante principio si ha nell'art 25 cost e si tratta del principio della
precostituzione del giudice, cio nessuno pu essere distolto dal giudice precostituito per
legge.
Questo principio serve da una parte agli individui, per sapere preventivamente il giudice che
li giudicher, dall'altra serve agli stessi giudici , la cui imparzialit protetta da questo
principio.
Dal punto di vista delle istituzioni, tra i principi pi rilevanti vi sono l'autonomia e
l'indipendenza,entrambi espressi nell'art 104 comma 1 ( la magistratura un ordine
indipendente ed autonomo) e dall'art 101 comma 2. (i giudici sono soggetti soltanto alle
leggi).
La posizione dei giudici quindi protetta sia rispetto alle influenze interne (indipendenza
interna) , sia riguardo influenze esterne (es stato) (indipendenza esterna) .
L'indipendenza interna riguarda da una parte l'organizzazione della magistratura, dall'altra il
modo di funzionare della stessa.
Per quanto riguarda il primo, nell'organizzazione escluso il principio gerarchico (sancito
dall'art 107 comma 3), infatti i magistrati si distinguono solo per diversit di funzioni.
Per quanto riguarda il secondo, ogni giudice titolare in via diretta e definitiva della funzione
giurisdizionale. La sentenza di ogni giudice se non impugnata (accettata) sar definitiva.
L'indipendenza esterna riguarda i rapporti tra il potere giudiziario e gli altri poteri dello
stato. All'indipendenza esterna fa riferimento soprattutto l'art 104 cost.
Il meccanismo principale di garanzia dell'indipendenza esterna il consiglio superiore della
magistratura. (csm) al quale sono dedicati gli art 104 e 105. Tali articoli trovano attuazione
nella legge n 195/1958, una legge ordinaria approvata 10 anni dopo l'entrata in vigore della
cost.
Il CSM l'organo istituito per garantire l'autonomia e l'indipendenza della magistratura. Le
funzioni che oggi gli spettano erano svolte dal ministro della giustizia, al quale sono rimaste
solo quelle specificate nell'art 110, cio l'organizzazione e il funzionamento dei servizi
relativi alla giustizia.
La costituzione non stabilisce il numero di membri del CSM ma si limita a prevedere che sia
composto da 3 membri e da altri componenti, che oggi sono 24. (tot=27).
I membri di diritto sono rappresentati dal presidente della repubblica che lo presiede, il
presidente, e il procuratore generale della corte di cassazione.
Il CSM adotta inoltre tutte le decisione relative alla carriera e allo status dei magistrati, in
particolare l'art 105 stabilisce che le funzioni del CSM sono le assunzioni, assegnazioni,
trasferimenti, promozioni e provvedimenti disciplinari riguardo i giudici.
Per evitare una eccessiva autoreferenziali, il procedimento disciplinare oltre che dal CSM
regolato anche dal ministro della giustizia, il quale promuove l'azione e il procedimento
avviato dal CSM. La decisione finale spetta al CSM.
L'ordinamento predispone altri meccanismi che garantiscano l'indipendenza:
l'art 106 comma 1, il quale afferma che si pu accedere alla carriera giudiziaria solo in
seguito ad un concorso pubblico
l'art 98 comma 2, il quale prevede che siano introdotte limitazioni al diritto dei magistrati di
iscriversi a partiti politici.
Limitazioni anche riguardo funzioni diverse da quelle giudiziarie.

GIUDICI ORDINARI E GIUDICI SPECIALI:

Sono giudici ordinari, coloro che esercitano ordinariamente la funzione giurisdizionale e


cio i tribunali, le Corti dAppello e la Corte di cassazione. Essi possono esercitare funzioni
civili o penali e giudicano sulla lesione dei diritti soggettivi.
I tribunali svolgono funzioni giurisdizionali di primo grado. Infatti il nostro sistema si basa
sul meccanismo del Doppio grado di giudizio: cio le parti del processo possono richiedere
alle Corti di appello il riesame delle decisioni dei tribunali. Le sentenze dei tribunali se non
sono impugnate diventano dopo definitive, acquistano cio forza di giudicato. Contro le
sentenze delle Corti di Appello possibile fare ricorso alla Corte di Cassazione.
La Corte di Cassazione lorgano giudiziario di vertice nellordinamento: le sue sentenze
sono definitive e contro di esse non ammesso alcun ricorso ulteriore.
Le sue funzioni principali sono:
-limpugnatoria: la Corte giudica sui ricorsi provenienti dalle Corti di appello
-nomofilattica: assicura l interpretazione della legge e lunit del diritto oggettivo nazionale

Ai tribunali, corti di appello e corte di cassazione si aggiungono i giudici di pace


( magistrati onorari) , i quali non accedono alla funz. giurisdizionale con concorso pubblico,
ma a seguito di nomina da parte del CSM.

L'art 102 comma 2, stabilisce invece il divieto di istituire giudici straordinari e speciali,
infatti sono ammessi soltanto quelli specificati dalla costituzione.
I giudici speciali sono quei giudici che non fanno parte dellordinamento giudiziario e sono
normalmente competenti a giudicare nei casi in cui vi sia un soggetto pubblico. I principali
sono:
1)-i tribunali amministrativi regionali (TAR) e il Consiglio di Stato, che esercitano le funzioni
di giustizia amministrativa. Contro le decisioni dei TAR ammesso il ricorso al Consiglio di
Stato, le cui sentenze sono definitive.
2) la Corte dei Conti, organo giurisdizionale competente nelle materie di contabilit pubblica
La giustizia ordinaria si occupa dei diritti e la giustizia amministrativa si occupa degli
interessi legittimi.
3) i tribunali militari in tempi di pace.

DIRITTI SOGGETTIVI, INTERESSI LEGITTIMI E DOPPIA GIURISDIZIONE:

Le previsioni costituzionali in materia di tutela giurisdizionale sono ispirati al modello


tradizionale di rapporto tra privati e p.a.
In particolare esse sono basate sull'idea che ogni soggetto sia titolare di due diverse posizioni
giuridiche: il diritto soggettivo e l'interesse legittimo. Sulla base di questa distinzione viene a
crearsi una doppia giurisdizione: la giustizia ordinaria che si occupa dei diritti, la giustizia
amministrativa che si occupa degli interessi legittimi.
Il diritto soggettivo la pretesa di un soggetto che lordinamento protegga un suo interesse.
Linteresse legittimo la pretesa che la pubblica amministrazione agisca rispettando la
legge, cio realizzando linteresse qualificato di un soggetto privato, agisca rispettando la
legge, cio realizzi il miglior contemperamento tra linteresse generale fissato per legge e gli
altri interessi individuali in gioco. L'affidamento di questo contenzioso ad un giudice di pace
(vi in gioco un soggetto pubblico) il frutto di un percorso storico avviato con l'unita di
italia.
Infatti nel 1865 la legge di unificazione amministrativa abol questi tribunali speciali,
perci i casi in cui erano violati gli interessi legittimi erano privi di sanzione.
L'istituzione della doppia giurisdizione, avvenuta nel 1889 con la legge Crispi, fu un passo
verso un maggior controllo amministrativo. La costituzione ha mantenuto poi tale disegno,
cristallizzando in seguito la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo.
Tale giurisdizione stata per messo anche in discussione nell'epoca post-costituzionale per
due principali motivi: 1) grazie alla legislazione pi recente i giudici possono in alcuni casi
tutelare anche gli interessi legittimi ( cd giurisdizione esclusiva) e ci favorisce una
ripartizione basata pi sulla materia che sulla situazione soggettiva. 2) tramite l'evoluzione
giurisprudenziale molti caratteri delle due giurisdizioni stanno convergendo, effetto della
de-specializzazione che spinge il diritto amministrativo ad avere caratteri sempre pi vicini
al diritto civile .

PUBBLICO MINISTERO:

Il pubblico ministero , in base all'art 112, esercita l'azione penale, ovvero adotta gli atti dai
quali prende avvio il processo penale, di cui ne diviene una delle due parti. Ci costituisce un
obbligo per il pubblico ministero, il cd principio della obbligatoriet dell'azione penale.
L'esercizio dell'azione penale costituisce l'azione principale del pubblico ministero, ma non
esclusiva: infatti esso pu essere definito come un magistrato che vigila sullosservanza della
legge, sulla pronta e regolare amministrazione della giustizia, sulla tutela dei diritti dello
Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci e fa eseguire i giudicati e ogni altro
provvedimento del giudice. (art.73) .
Per quanto riguarda i principi costituzionali l'art 107 comma 4 stabilisce che il p.m gode delle
garanzie stabilite nei suoi riguardi dall'ordinamento giuridico. Inoltre l'art 108 comma 2,
stabilisce che ne debba essere assicurata l'indipendenza.

La legge sull'ordinamento giudiziario, approvata nel 1941, stabiliva che la magistratura fosse
distinta relativamente alle funzioni giudicanti (attribuite ai magistrati) e requirenti (attribuite
ai pubblici ministeri). Tale distinzione stata eliminata dalla costituzione repubblicana.
Tuttavia a partire dagli anni 80, si aperto un dibattito sull'opportunit della separazione
della carriera di giudice da quella di pubblico ministero.

PROFILI EVOLUTIVI DEL RUOLO DEL GIUDICE NELLO STATO


CONTEMPORANEO:

Nello stato contemporaneo, retto da una costituzione rigida, si determinato un mutamento


profondo dell'attivit giurisdizionale.
La magistratura passata da essere custode della legge (cio organo di sola applicazione
delle leggi), subordinata a parlamento e governo, a essere custode dei diritti, ovvero organo
finalizzato al riconoscimento dei diritti costituzionali dei cittadini, anche contro la volont del
parlamento e governo. Ci ha significato la delega ai giudici di interi settori
dell'ordinamento giuridico.
Inoltre a causa di una crisi che ha investito il legislatore e pi in generale gli organi della
decisione politica, vi si creata una sorta di supplenza giudiziaria, la quale ha portato ad
un attivismo giudiziario.
A fronte di questo attivismo dei giudici, inevitabili sono state le tensioni con il potere
politico. Un altra conseguenza di ci il sovraccarico di lavoro che grava sugli uffici
giudiziari, con la conseguente lunga durata dei processi.
La lunghezza dei tempi del giudizio si traduce molte volte in denegata giustizia, con grave
violazione dei diritti degli individui, oltre ad un appesantimento del sistema economico.
La ragionevole durata del processo stata introdotta dall'art 111 cost, senza per portare a
sensibili differenze.

AUTORITA INDIPENDENTI
Le autorit indipendenti sono organi statali che, in condizioni di autonomia rispetto agli
altri poteri politici e nel rispetto di principi di neutralit ed imparzialit, svolgono un ruolo di
garanzia di alcuni diritti fondamentali ovvero di regolazione di settori legati alle libert
economiche. Esse non trovano per ora spazio nella Costituzione.
Manca la previsione costituzionale perch la principale spinta alla creazione di queste
autorit emersa piuttosto di recente, legata alla necessit di regolare i processi di
liberalizzazione del mercato(anni 90).Dopo la ricostruzione in seguito alla 2^ guerra
mondiale , il sistema economico e entrato in crisi;in seguito alla globalizzazione e alla
spinta dellunione europea ,lo stato
da interventista e dirigista e diventato privatista, sempre sotto il controllo delle autorit
pubbliche.
Lo Stato ha visto progressivamente mutare il proprio ruolo da attore economico ad arbitro del
sistema che deve assicurare il rispetto delle regole di mercato. Il legislatore ha ritenuto
opportuno affidare questo compito di garanzia non al potere esecutivo n al potere
giudiziario,ma ad organismi indipendenti che potessero assicurare meglio il corretto
svolgimento di questo ruolo arbitrale di garanzia. I loro componenti sono scelti tra persone
altamente qualificate e con modalit che tendono a garantirne lautonomia rispetto alle
maggioranze di governo, anche se in alcuni casi i titolari sono scelti dai presidenti delle
Camere vanificando la garanzia di neutralit.Il proliferare di queste autorit in Italia e frutto
di un Trapianto Giuridico fenomeno chiamato LEGAL TRANSPLANT negli Stati Uniti
(xix sec) dove al contrario dellItalia avevano lo scopo di intensificare lintervento statale
nelleconomia, vigilando e controllando un sistema fortemente DEREGOLATO. Pur molto
diversi da paese a paese, tutti questi organi amministrativi indipendenti sono accomunati dal
ruolo di regolazione di settori in cui occorre proteggere interessi e diritti di individui o gruppi
nei confronti di poteri forti. In Italia le autorit indipendenti non sono ancora state riunite
sotto ununica disciplina, n costituzionale, n legislativa. > ci ha generato una
Confusione di identit
Si definiscono Autorit Indipendenti i corpi amministrativi dotati di particolari competenze
tecniche preposti alla cura di interessi ordinamentali sensibili che abbisognano dellapporto
qualificato di organismi muniti di una particolare posizione di terziet.
Le autorit indipendenti sono:
-Organi di natura amministrativa: provvedono al corretto svolgimento di taluni diritti,
specialmente economici. Le autorit sono dotate di poteri amministrativi, normativi e quasi-
giurisdizionali.Possono emanare atti assimilabili a quelli normativi,accogliere reclami e
ricorsi, risolvere controversie e infliggere sanzioni in materie di loro competenza (funzione
paragiurisdizionale). Gli atti a carattere normativo devono rispettare il principio di legalit.
In sostanza IL CARATTERE NORMATIVO O PARAGIURISDIZIONALE degli atti
DELLE AUTORIT INDIPENDENTI un modo di esercitare funzioni che rimangono
sostanzialmente AMMINISTRATIVE ,infatti sono sottoposte al controllo della CORTE DEI
CONTI.
-Indipendenti rispetto al Governo, diversamente dallamministrazione tradizionalmente
intesa. Tale indipendenza garantita dalla modalit di nomina, dalle modalit di decadenza e
i divieti di riconferma, dallautonomia rispetto alle direttive del Governo.
-Neutrali ed imparziali rispetto ai consociati nella fissazione di garanzie di trasparenza e
partecipazione nei procedimenti.( art 97).
-Necessarie allo svolgimento di un ruolo di garanzia di diritti legati prevalentemente alla
libert economica.
Debbono essere escluse le false autorit indipendenti, ovvero agenzie non separate dal
Governo, n tanto meno preposte alla vigilanza su settori. ( es. agenzie fiscali).
Talvolta il ruolo di garanzia del rispetto delle regole del mercato appare nascosto: il Garante
per la protezione dei dati personali ad esempio deve garantire che i flussi di informazione
circa i dati delle persone siano trattati in maniera corretta. La Commissione di garanzia per lo
sciopero nei servizi pubblici essenziali deve tutelare alcuni diritti fondamentali dei cittadini/
utenti che possono entrare in conflitto col diritto di sciopero.
Oltre alle sopra citate, le autorit indipendenti sono:
La Banca dItalia. Istituita nel 1893, nel 1926 potere esclusivo di battere moneta. Deve
assicurare la correttezza delle operazioni bancarie. Ha due macro-funzioni: -quella monetaria,
ormai svolta in qualit di autorit federata europea controllo sulle banche e sugli
intermediari finanziari, svolta in maniera autonoma come autorit indipendente nazionale. La
nomina del Governatore avviene ogni 6 anni con decreto del Pres. della Rep. su proposta del
Pres. del Cons., sentito il parere del Consiglio superiore della Banca.
La Commissione nazionale per la societ e la borsa (CONSOB): nasce nel 1974 per il
controllo del mercato mobiliare, poi acquista le prerogative tipiche di unautorit
indipendente. Deve assicurare la correttezza delle operazioni nel mercato mobiliare, con la
finalit di tutelare le operazioni di risparmio diffuso garantendo la massima trasparenza
informativa e la correttezza degli operatori.
LIstituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP):
istituito nel 1982 per garantire agli assicurati la stabilit e la solvibilit delle imprese di
assicurazione. La garanzia che deve assicurare la correttezza del mercato assicurativo.
LAutorit garante della concorrenza e del mercato (AGCM): istituita nel 1990 e
rappresenta il prototipo delle autorit indipendenti italiane di nuova generazione. Ha il fine di
vigilare sul rispetto delle regole dei mercati concorrenziali , in sintonia col diritto comunitario
e in collaborazione con le omologhe autorit europee. Deve assicurare il rispetto delle regole
della concorrenza nel libero mercato dei beni e servizi, salvo che tale competenza per alcuni
settori specifici non sia gi assegnata ad unaltra autorit. (ANTITRUST)
Lautorit per lenergia elettrica e il gas (AEEG) e lAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni (AGCOM): sono attivit di regolazione e controllo dei servizi pubblici.
LAEEG deve assicurare il rispetto delle regole nel mercato della fornitura di gas e energia
elettr., vigilando sulla transizione del mercato dellenergia da monopolio a libero mercato,
promuovendo lefficienza, la fruibilit, e la diffusione omogenea; lAGCOM garantisce il
rispetto delle regole nel mercato delle telecomunicazioni, deve garantire i principi del
pluralismo, dellobiettivit dellinformazione, controlla la normativa antitrust del settore.
La Commissione di garanzia per lattuazione della legge sullo sciopero nei servizi
pubblici essenziali: tutela i diritti alla vita, alla salute, allassistenza e la previdenza sociale,
eccrispetto allesercizio del diritto di sciopero.Deve assicurare la fornitura dei servizi
pubblici essenziali in caso di sciopero.
Il Garante per a protezione dei dati personali: trova la sua origine direttamente
nellordinamento comunitario. Ha la competenzedi assicurare lequilibrio tra libera
circolazione delle informazioni e il diritto alla privacy. Deve assicurare la correttezza del
trattamento dei dati personali.
Lautorit per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: verifica la
correttezza delle procedure di appalto pubblico. Deve assicurare il rispetto dei criteri di
efficienza di efficacia, secondo procedure improntate a tempestivit, trasparenza e
correttezza.

Lautorit opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. Pur


restando organi amministrativi, le aut. indipendenti cumulano funzioni di vario tipo,
comprese quelle normative e para-giurisdizionali. Assumono decisioni fondamentali che
vengono sottratte al Parlamento e al Governo. Al tempo stesso, si pongono al di fuori del
circuito della decisione politica,sfuggendo ai meccanismi della responsabilit politica. Si ha
un deficit democratico, ampliato dal fatto che i portatori di interessi con > potere di
negoziazione sono spesso in grado di influenzare il regolatore indipendente.
Per sanare questa assenza di responsabilit, lordinamento giuridico ha previsto il
rafforzamento di garanzie volte a conferire maggior trasparenza e partecipazione: il
procedimento si apre al contraddittorio, alla discussione orale, fino alla partecipazione alla
scrittura degli atti stessi.
Per quanto indipendenti, tali autorit ind. hanno responsabilit diffusa che si esercita
principalmente attraverso le relazioni annuali sullattivit. Esistono poi altri meccanismi di
dialogo, come i poteri consultivi e le audizioni parlamentari.