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DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO 8

Nulidades. Rol legal. Smulas dos Tribunais Superiores. Habeas corpus. Competncia.
Natureza jurdica. Cabimento. Requisitos. Legitimidade. Objeto. Procedimento.
Mandado de segurana em matria penal. Cautelar em matria penal.

Atualizaes em azul (com base no TRF2 e no livro de Norberto Avena)

Atualizado por Rafael de Sousa Branquinho e Assis - 08/2012

Atualizado por Hugo Leonardo Abas Frazo 07/2014

8.a) NULIDADES1
Baseado em resumos elaborados por candidatos do TRF1 (2004) e TRF5 (2005).

1. INTRODUO.
O status libertatis do cidado pode ser restringido em prol do convvio social. Nosso
ordenamento jurdico conserva os princpios basilares do Sistema Romano Germnico
(codificao, direito positivo), como, v.g., o da legalidade, impe que somente na forma da
lei que se pode restringir os direitos e garantias dos cidados, como ocorre com o status
libertatis. A atividade processual tambm regulada pelo ordenamento jurdico, atravs de
formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervm. Nesse sentido, afirma-se que o
processo exige uma atividade processual tpica, composta de atos e frmulas cujos traos
essenciais so definidos pelo legislador.
A inobservncia de tais frmulas, esquemas e modo legais pode, dependendo do
grau de violao do direito tutelado pela norma jurdica, implicar o que se chama de
nulidade, que consiste na declarao de invalidade do ato processual frente norma
processual. Imperioso salientar que a observncia dos procedimentos preconizados pela
legislao ho de objetivar, sobretudo, a salvaguarda dos direitos do cidado ante o poder
de punir do Estado. Neste contexto, sobressai-se o que Ferrajolli denomina esfera do no-
decidvel, ou seja, mbito de direitos fundamentais sobre o qual sequer a totalidade pode
decidir.
O estudo das nulidades no processo penal , em ltima anlise, o estudo da
garantia do nosso direito de liberdade.

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BIBLIOGRAFIA: As Nulidades do Processo Penal (Ada Grinnover, Antnio Scarance e Antnio Magalhes);
Consideraes sobre Nulidades no Processo Penal (Aramis Nassif); Curso de Processo Penal (Fernando Capez).
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2. NATUREZA JURDICA. CONCEITO

A doutrina se divide ao definir o que seja a nulidade, pois conforme os diferentes
autores, elas podem ser consideradas um defeito ou uma sano.
No primeiro grupo, dos que consideram a nulidade um defeito do ato que poder
torn-lo invlido, encontra-se BORGES DA ROSA, para quem a nulidade o defeito
jurdico que torna sem valor ou pode invalidar o ato ou o processo, em todo ou em parte.
Entre aqueles que entendem que a nulidade configura uma sano, esto
TORNAGHI, JOS FREDERICO MARQUES e MANZINI, sendo que para este ltimo a
sano de nulidade importa que o ato irregular, declarado nulo, se considera em si e para todos os
efeitos como no realizado. Portanto, quando a lei declara que um determinado ato irregular no
produz efeitos (...).
MIRABETE e ADA sustentam que apresenta natureza jurdica dplice. O
processo seria uma cadeia de atos que, se descumprida, gera nulidade que defeito e
sano.
A noo de sano est ligada ao plano da eficcia (ato seria vlido). J para os
que entendem que defeito, a nulidade afeta o plano da validade.
Todas as nulidades ocorrem dentro do processo. Muitas delas podem ser
convalidadas, prosseguindo o feito a partir da convalidao. A incompetncia absoluta de
juzo, v.g., no permite convalidao. A nulidade pode existir no ato em si ou projetar-se
como consequncia deste.

3. CLASSIFICAO DAS NULIDADES.

Os atos jurdicos, numa viso geral, classificam-se nos planos de existncia,
validade e eficcia. A partir dessa classificao, temos:
a) Atos inexistentes2: aqueles aos quais falta, de forma absoluta, algum dos
elementos exigidos pela lei. O suporte ftico no tem os elementos essenciais
formao do ato jurdico perfeito - o ato no sofre jurisdicizao. Exemplo a
sentena prolatada por pessoa que no juiz de direito. Tais atos so
absolutamente ineficazes. Ada entende que, mesmo no caso de inexistncia,
no poder ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuzo do ru. Isto
porque o rigor tcnico da cincia processual h de ceder perante princpios
maiores do favor rei e do favor libertatis.
Observao de Rosmar Antonni e Nestor Tvora: interessante observar que a
teoria dos atos inexistentes tem aceitao de somente parte da doutrina. A
justificao que comumente apresentada a de que o ato inexiste

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A inexistncia, como soa lgico, liga-se aos pressupostos de existncia do ato, ao passo que a nulidade, associa-se aos
pressupostos de validade. Ato inexistentes no produzem efeito algum; no podem ser convalidados. Quer se trate de
atos inexistente, de ato absoluta ou relativamente nulo, todos eles devero ser anulados por deciso expressa. (Pacelli,
Curso..., p. 628).
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juridicamente, no obstante exista no plano dos fatos. Essa explicao no fica

a salvo de crticas.
b) Irregularidades: situao em que o desacordo com o modelo legal mnimo,
no chegando a descaracterizar o ato. A mera irregularidade no afeta a validade do ato
processual. Desatende a exigncias formais sem qualquer relevncia. Da redao do art.
564, IV, do CPP se conclui que a omisso de formalidades no essenciais ao ato no
acarreta consequncias quanto sua validade.
c) Atos nulos: so aqueles em que a falta de adequao ao tipo legal pode levar ao
reconhecimento de sua inaptido para produzir efeitos no mundo jurdico. Aqui, o suporte
ftico deficiente ou incompleto. So atos existentes, mas no so vlidos. Ao contrrio
do que ocorre no direito privado, a sano de nulidade depende de uma deciso judicial
que a reconhea, retirando a eficcia do ato praticado irregularmente. Dessa forma, mesmo
vcios gravssimos podem no afetar a validade do ato se no for reconhecida a nulidade e houver o
trnsito em julgado da sentena final; o que se d, por exemplo, com a deciso absolutria
sem motivao passada em julgado; no prevendo o ordenamento qualquer forma de
reviso pro societate, jamais ser possvel reconhecer-se a nulidade.
Alm disso, no campo processual, a declarao de invalidade diz respeito
inaptido do ato de produzir certos efeitos jurdicos, sendo at mesmo possvel a
subsistncia de alguns deles depois de reconhecida a nulidade; o que ocorre, entre ns,
com a sentena viciada que vem a ser anulada atravs de recurso exclusivo da defesa; em
virtude da proibio da reformatio in pejus, a jurisprudncia dominante tem entendido que,
mesmo nula, tal sentena continua a possuir efeito de fixar o mximo de pena que poder
ser aplicado ao ru recorrente.
Os atos nulos podem configurar uma nulidade absoluta ou relativa.
No caso de nulidade absoluta, a gravidade do ato viciado flagrante, e manifesto o
prejuzo que sua permanncia acarreta para a efetividade do contraditrio ou para a
justia da deciso. O vcio atinge o prprio interesse pblico de correta aplicao do
direito; por isso, percebida a irregularidade, o prprio juiz, de ofcio, deve decretar a
invalidade. A formalidade violada no est simplesmente estabelecida em lei, havendo
ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princpios constitucionais
do devido processo legal. O ato processual inconstitucional, ser sempre absolutamente
nulo, devendo ser decretada de ofcio.
Na hiptese de nulidade relativa, o legislador deixa parte prejudicada a
faculdade de pedir ou no a invalidao do ato irregularmente praticado, subordinando
tambm o reconhecimento do vcio efetiva demonstrao do prejuzo sofrido. Os atos
relativamente nulos tm eficcia e admitem sanao, sendo sua arguio sujeita ao
cumprimento de determinados prazos. Viola exigncia estabelecida pelo ordenamento
legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse PREDOMINANTEMENTE das
partes.
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IRREGULARIDADE NULIDADE NULIDADE INEXISTNCIA

RELATIVA ABSOLUTA
a) O vcio provm da O vcio provm da O vcio provm de O vcio processual
violao a uma regra violao a uma uma violao direta to grave, a ponto de
legal. regra legal, mas ao Texto afetar um requisito
referem-se a Constitucional imprescindvel para
elementos (referem-se a a existncia do ato.
acidentais do ato. elementos
essenciais do ato).
b) A formalidade A formalidade Decorre sempre de O ato, de to
desatendida tem ndole desatendida tem uma ofensa a defeituoso, no
infraconstitucional. ndole princpio chega sequer a
infraconstitucional. constitucional do existir.
processo penal, seja Trata-se, portanto,
ele expresso ou de um no-ato, de
implcito, como p. um arremedo de ato,
ex: contraditrio, de uma aparncia de
ampla defesa, juiz ato.
natural, motivao Eis, ento, uma
etc. distino entre atos
nulos e atos
inexistentes. Estes,
exatamente porque
inexistentes, no
produzem efeito
algum, ao contrrio
dos atos nulos, que
no s produzem
efeitos at serem
anulados, como
tambm implicam
consequncias
jurdicas mesmo
aps o
reconhecimento de
sua nulidade.
c) A formalidade no A formalidade visa a O prejuzo sempre No existe o ato;
tem qualquer garantir um existe ( portanto,
finalidade, nem visa interesse presumido), pois a desnecessrio saber
garantir direito das predominantemente norma violada de se dele decorreu
partes, e, por esta razo, das partes. ordem pblica. prejuzo. Com ou
irrelevante para o sem o prejuzo, o ato
processo. continuar no
existindo, devendo
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ser desconsiderado
tudo o que seguiu a
ele.
d) O prejuzo O interesse violado O interesse violado Eventualmente, a
impossvel, j que a predominante da de ordem pblica, aparncia do ato pode
formalidade era parte, devendo esta sendo o prejuzo gerar algum prejuzo,
irrelevante. comprovar o efetivo presumido. Pacelli at que se perceba que
prejuzo. discorda da na realidade nada
expresso prejuzo existe.
presumido porque
o que h, na
verdade, uma
verdadeira
afirmao ou
pressuposio da
existncia do
prejuzo. No se
cuida, assim, de
inverso do nus da
prova, mas de
previso abstrata da
lei, a salvo de
qualquer indagao
probatria.
e) No invalida o ato, A nulidade relativa A declarao da irrelevante ter
sendo irrelevante o seu somente ser nulidade absoluta ocorrido prejuzo ou
reconhecimento. reconhecida se a no depende de no, pois to logo se
parte interessada demonstrao de constate o vcio, ser
comprovar o efetivo prejuzo eis que se desconsiderado tudo
prejuzo. trata de matria de o que a ele se seguiu.
ordem pblica e este
presumido.
f) O vcio irrelevante O vcio dever ser O vcio jamais A inexistncia um
e, portanto, deve ser arguido pela parte preclui, podendo vcio que jamais
desconsiderado. interessada na ser conhecido em preclui, podendo ser
primeira qualquer fase do reconhecida de
oportunidade, sob processo, de ofcio ofcio a qualquer
pena de precluso. pelo juiz, mesmo momento.
Assim, no so que no haja
reconhecveis de arguio da parte.
ofcio. Quem deu Podem ser
causa no pode invocadas a
invoc-la. qualquer tempo
(sua arguio no
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preclui), mesmo
aps a sentena,
atravs de reviso
criminal ou habeas
corpus.
Exceo: 160-STF:
nula a deciso do
tribunal que acolhe,
contra o ru,
nulidade no
arguida no recurso
da acusao,
ressalvados os casos
de recurso de ofcio.
Nesses casos,
mesmo a
incompetncia
absoluta no pode
ser reconhecida.
g) Por ser irrelevante, a Necessita de um A nulidade absoluta A inexistncia no
irregularidade no provimento judicial precisa de um necessita ser
declarada ou, se o for, que a reconhea. provimento judicial declarada
no produz Assim, enquanto o que a reconhea, judicialmente,
consequncias rgo jurisdicional logo, a consequncia bastando que se
processuais. no disser que o ato ser a mesma desconsidere a
nulo, ele valer. apontada no quadro aparncia do ato e se
A relevncia disso ao lado, referente pratique outro em
que, aps o trnsito nulidade relativa. seu lugar (como no
em julgado, caso de sentena
nenhuma nulidade assinada por quem
poder ser no juiz ou por juiz
reconhecida em impedido).
prejuzo do ru, pois Pacelli discorda,
no existe reviso afirmando que
criminal pro societate. tambm a
inexistncia precisa
ser declarada.

OBS: O STF, em julgados da sua 2 turma, entende que a demonstrao de

prejuzo essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o
princpio do pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas (cf. STF. 2 Turma.
RHC 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13/3/2012). Tal entendimento aplica-se
especialmente quando o ato processual questionado for favorvel ao ru.. Esse critrio j
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era usado pontualmente pelo STF desde a Smula 523 para hipteses de deficincia de
defesa (Smula 523 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.)

4. SISTEMAS DE NULIDADES.
1) Sistema Formalista: haver a predominncia do meio sobre o fim. Por este
sistema, toda vez que o ato no for praticado da forma determinada em lei, estar
irremediavelmente viciado, no importando se alcanou ou no seu objetivo.
2) Sistema Privatista: a reclamao da nulidade fica ao arbtrio da parte, conforme
seu interesse e o prejuzo que lhe tenha sido causado. H situaes em que o CPP adota
este entendimento.
3) Sistema Legalista: nulos so apenas os atos que assim considerar a lei,
expressamente.
4) Sistema Judicial/Instrumental: o juiz quem decide pela decretao ou no da
nulidade, considerando se o ato foi essencial ou se h prejuzo parte. A validade ou
invalidade do ato fica condicionada ao cumprimento da finalidade prevista pela norma. O
fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele praticado.
5) Sistema Misto (Brasil): se for essencial ao ato, se decreta a nulidade. Se for
acidental, no se lhe decreta. As partes podem transigir, participando, assim como o juiz.
vlido o que prescreve a lei em termos de meios, mas se atingir sua finalidade, a
nulidade do ato sanada. o que dispem os arts. 57l e 572 do CPP.
Resultou no sistema da prevalncia do impedimento da declarao da nulidade,
dando prevalncia validade dos atos, ainda que no modelares ou tpicos, impedindo as
partes de arguirem determinadas nulidades e ao juiz de decret-las, conforme o caso
concreto.
Obs: Norberto Avena afirma que o Brasil adota o sistema instrumental
(instrumentalidade das formas). Cita os arts. 563 e 566 do CPP como exemplos.3

5. PRINCPIOS INFORMADORES.

5.1. Princpio do Prejuzo: pas de nullit sans grief.

Sua aplicao decorre da ideia geral de que as formas processuais representam to
somente um instrumento para a correta aplicao do direito. Disso resulta que somente a
atipicidade relevante d lugar nulidade.
O prejuzo que autoriza o reconhecimento da nulidade do ato processual imperfeito
pode ser visto sob um duplo aspecto:

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Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
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Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial
ou na deciso da causa.
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a) de um lado, o dano garantia do contraditrio, assegurada pela CF;

b) de outro, o comprometimento da correo da sentena - dano prpria prestao
jurisdicional, que deve resultar de um processo desenvolvido com obedincia s regras do
devido processo legal.
Consagram a aplicao deste princpio em nosso sistema os seguintes
dispositivos:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo
para a acusao ou para a defesa.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo
na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-o sanadas:
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
Smula n. 563-STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas
sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

Para a doutrina, as NULIDADES ABSOLUTAS NO EXIGEM

DEMONSTRAO DO PREJUZO, porque nelas o prejuzo evidente (segundo ADA e
PACELLI; para outros presumido). Para o STF, em julgados da 2 turma, a efetiva
demonstrao do prejuzo condio para decretao de nulidades absolutas,
especialmente quando o ato processual questionado for favorvel ao ru (RHC
110623/DF, julgado em 2012).
Quanto s nulidades relativas, o mesmo no ocorre: o prejuzo no constatado
desde logo, em razo do que se exige sua alegao e demonstrao pelo interessado no
reconhecimento do vcio.

5.2. Princpio da Causalidade ou da Sequencialidade

Previsto no CPP, no 1 do art. 573:
Art. 573 (...) 1 - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que
dele diretamente dependam ou sejam consequncia.
A nulidade do ato estende-se tambm aos atos posteriores que sejam dele
dependentes ou consequentes.
Ex: nulidade na escolha dos jurados levar nulidade do julgamento.
Ex2: No caso de nulidade da citao, sero anulados todos os atos seguintes,
diante do evidente nexo de dependncia em relao quela.
Existe sempre um nexo de causalidade entre os atos que se sucedem dentro do
processo, de modo que a ausncia ou invalidade de um determinado ato processual
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provoca sempre a indagao sobre a extenso da nulidade. Trata-se de saber se a violao

da forma prescrita para o ato declarado nulo tambm atingiu outros atos ligados quele.
Fala-se, ento, em nulidade originria (aquela do prprio ato) e nulidade derivada (aquela
que recai sobre os atos dependentes daquele ato nulo)
Art. 573 (...) 2 O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se
estende.
Normalmente, a nulidade dos atos da fase postulatria do processo se propaga
sempre para os demais atos, da ser chamada de nulidade do processo, enquanto que a
invalidade dos atos de instruo, via de regra, no contamina os outros atos de aquisio da
prova validamente realizados - nulidade do procedimento - posto que em relao
instruo no existe, em geral, nexo de dependncia entre os vrios atos de aquisio da
prova.
Exemplo de nulidade por dependncia: Pacelli informa que exemplo dessa
contaminao ocorreria nas hipteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude
seja reconhecida, tal como se d na aplicao da teoria dos frutos da rvore venenosa
(fruits of the poisonous tree).
Exemplo de nulidade por consequncia: o caso da deciso de segundo grau
concedendo habeas corpus impetrado contra o recebimento de denncia por ausncia de
justa causa. Todos os atos processuais posteriores ao recebimento da pea acusatria
seriam reputados igualmente nulos, como consequncia da rejeio da denncia.

5.3. Princpio do Interesse.

A decretao da invalidade do ato praticado de modo irregular, com sua
consequente renovao, segundo o modelo legal, deve estar sujeita a uma apreciao sobre
as vantagens que a providncia possa representar para quem invoca a irregularidade, i.e.,
se h efetivo interesse nessa decretao.
Tal princpio se encontra no art. 565 do CPP:
Art. 565. Nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte
contrria interesse.
Como regra, qualquer parte pode arguir a nulidade, inclusive o assistente de
acusao e o MP quando funcionar. Esta faculdade de arguir a nulidade, porm, sujeita-se
a trs condies: a) preciso que a parte arguente no tenha dado causa nulidade; b)
que ela no tenha concorrido para a imperfeio do ato, cuja imprestabilidade proclama;
e c) que tenha interesse na observncia da formalidade preterida.
No que diz respeito ao MP, esta exigncia deve ser flexibilizada, pois o rgo
ministerial pode, muito bem, pugnar pela defesa de direitos do ru, no observados no
processo. Assim, o MP tem interesse em arguir nulidade que beneficie a defesa.
Ademais, o princpio do interesse h de ser visto com ressalvas, tambm, no que concerne
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nulidade absoluta, pois esta pode ser conhecida, at mesmo de ofcio (Renato Brasileiro
e Fbio Roque).

5.4. Princpio da Instrumentalidade das formas ou da economia

processual:
No se declara nulidade de ato processual que no houver infludo na verdade
substancial ou na deciso da causa (art. 566 do CPP). Sem influncia no deslinde da
causa, no se proclama a deciso invalidativa. O legislador manifesta seu repdio ao
excesso formal.
No mesmo sentido concorre a interpretao do art. 572, II, CPP, in fine, pois se,
praticado o ato de outra forma, o ato tiver atingido seu fim, a nulidade, pela vocao
teleolgica do processo, no ser declarada.

5.5. Princpio da Convalidao

Em certas situaes previstas em lei, sanada a irregularidade ou reparado o
prejuzo, ser possvel que o ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram
esperados. Nesses casos, em lugar da invalidao, pode ocorrer a convalidao do ato
praticado em desconformidade com o modelo legal. A convalidao se opera,
basicamente, atravs da precluso e da prolao da sentena.
O art. 572 do CPP admite que certas irregularidades estaro sanadas se no
arguidas em tempo oportuno, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus
efeitos. O art. 571, por sua vez, estabelece os momentos em que as nulidades devem ser
alegadas. A forma mais comum de saneamento ocorre, assim, pela precluso da faculdade
de arguir a irregularidade, que somente diz respeito nulidades relativas - somente aqui
o reconhecimento da invalidade depende de provocao do interessado.
A prolao da sentena tambm constitui causa de convalidao de determinadas
irregularidades formais do procedimento. o que se infere da redao do art. 249, 2 do
CPC, que se aplica subsidiariamente no Processo Penal. Disso resulta que no se declara
nulidade que aproveite ao vencedor na causa - com a prolao da sentena, ela estar
automaticamente sanada.
Ainda, a coisa julgada motivo de convalidao de irregularidades no alegadas
ou no apreciadas durante o iter procedimental, uma vez que a imutabilidade da sentena
contra a qual no caibam mais recursos alcana tambm o seu antecedente, que so os atos
processuais praticados no processo de conhecimento. Para a defesa, no entanto, o
ordenamento prev remdios para o conhecimento das nulidades, mesmo aps a
formao da coisa julgada: art. 626, caput, in fine, (Julgando procedente a reviso, o Tribunal
poder alterar a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena ou anular o processo.) e
art. 648, VI, (A coao considerar-se- ilegal: ... VI - quando o processo for manifestamente
nulo;), ambos do CPP.
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5.5.1. Regras especiais de convalidao do ato irregular.

H no CPP hipteses particulares em que possvel corrigir-se a falha do ato
processual defeituoso ou omitido, em razo do que a nulidade tambm no ser
decretada.
Casos:
a) art. 568 do CPP, relacionado representao da parte: A nulidade por
ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante
ratificao dos atos processuais.
No se trata de ilegitimidade ad causam, hiptese em que os atos praticados sero
visceralmente nulos, porque comprometida a prpria validade da relao processual.
A ilegitimidade de parte no se convalida, somente a ilegitimidade de representao.
b) o art. 569 do CPP permite o suprimento, a todo tempo, antes da sentena final,
de omisses acidentais da denncia, queixa ou representao. Em se tratando de
elementos essenciais, no h que se falar em omisso, pois teremos a prpria
inexistncia ou invalidade do ato por falta de formalidade essencial.
c) ainda, o art. 570 do CPP estabelece que o comparecimento do interessado sana a
falta ou nulidade da citao. Embora no atendidos os preceitos que regulamentam essa
forma de comunicao processual, a cientificao acabou sendo realizada, atingindo-se a
finalidade do ato. Todavia, dever o juiz analisar se, inobstante atingida essa finalidade, o
defeito do ato no causou prejuzo ao exerccio da plena defesa, porque, constatado esse,
dever mandar repetir o ato.
d) possvel aproveitar os atos praticados por juzo incompetente?
O CPP estabelece:
Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Isso porque somente so anulados os atos decisrios.
E mais, segundo o art. 109 do CPP, ouvido o MP, se for aceita a declinatria, o
processo encaminhado ao juzo competente que poder ratificar os atos anteriores.
A 2 Turma do STF entendeu recentemente pela possibilidade de ratificao de
atos decisrios em caso de incompetncia absoluta. Era justamente uma discusso em
torno do recebimento da denncia: Assentou-se que o STF, hodiernamente, vem
admitindo a ratificao dos atos decisrios praticados por rgo jurisdicional
absolutamente incompetente. Precedentes citados: RE 464894 AgR/PI (DJE de 15.8.2008) e
HC 88262/SP (DJU de 30.3.2007). HC 94372/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.12.2008. (HC-
94372).
Nestor Tvora, Rosmar Antonni , Mirabette, Scarance e Guilherme de Souza
Nucci entendem que o aproveitamento dos atos instrutrios, como previsto no
dispositivo, somente possvel nos casos de incompetncia relativa, j que, nos casos de
incompetncia absoluta (ratione personae e ratione materiae), tanto os atos instrutrios
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quando os atos decisrios devero ser refeitos, sendo o processo anulado desde o seu
incio.
A propsito, relativa a nulidade decorrente da inobservncia da competncia
penal por preveno (Smula 706-STF).

Recebimento de Inicial Acusatria por Juzo Incompetente. Possibilidade de Ratificao

no Juzo Competente. Nestor Tvora e Rosmar Antonni registram que tem prevalecido
na doutrina o entendimento de que pode haver ratificao perante o juzo competente,
mesmo que o ato de recebimento tenha sido realizado por rgo absolutamente
incompetente.

5.6. Princpio da no-precluso e do pronunciamento de ofcio das nulidades

absolutas
As nulidades absolutas no precluem e podem ser reconhecidas
independentemente de arguio pela outra parte. Exceo a essa regra encontra-se na
Smula 160-STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no
arguida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
Nesse caso, seja nulidade relativa, seja nulidade absoluta, no pode ser
reconhecida de ofcio, se prejudicar o ru, mas to-somente por meio de expressa
arguio da acusao.
Deve-se, quanto possvel, impedir que a atividade judicante funcione como
acrscimo ou corretivo da m atuao do rgo estatal responsvel pela acusao.
Ademais, haveria violao da ampla defesa, na medida em que no permitiria a
participao do acusado no debate acerca da nulidade, tendo em vista a omisso do
recurso da acusao em relao matria.
STF Pleno HC 80263/SP Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgamento: 20/02/2003
O Tribunal, ao julgar apelao do Ministrio Pblico contra sentena absolutria, no
pode acolher nulidade -- ainda que absoluta --, no veiculada no recurso da acusao.
Interpretao da Smula 160/STF que no faz distino entre nulidade absoluta e
relativa. (...) Nesse contexto, princpios como o do devido processo legal e o do juzo
natural somente podem ser invocados em favor do ru e nunca em seu prejuzo. Por
isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelao, adstrito ao exame da
matria impugnada pelo recorrente, no pode invocar questo prejudicial ao ru no
veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da
incompetncia do juzo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a
incompetncia, seja julgada a apelao em seu mrito.
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6. MOMENTOS E MEIOS PARA A DECRETAO DA NULIDADE.

Entretanto, mesmo em relao s irregularidades que levam nulidade absoluta, a
possibilidade de reconhecimento pelo tribunal ex officio est restrita s situaes em
que o desrespeito forma tiver prejudicado a defesa; ao contrrio, quando se tratar de
vcio cujo reconhecimento favorea a acusao, ser indispensvel a arguio do vcio
em preliminar de recurso. o que se infere da redao da SMULA N 160 DO STF:
nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da
acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.
Quando o assunto reformatio in pejus, Pacelli defende que perfeitamente possvel
o reconhecimento ex officio pelo tribunal ad quem, desde que favorvel ao ru, em caso de
recurso exclusivo da acusao. Embora no caiba falar de reformatio in pejus em desfavor
do ru, segundo Pacelli, para a acusao tanto ser possvel a reformatio in pejus direta
quanto a reformatio in pejus indireta.
Em face de vcio que possa conduzir a uma nulidade absoluta, dever distinguir se
a invalidao favorecer ao ru, caso em que dever decret-la e determinar a renovao
do ato (ou do feito), ou, se favorecer acusao - no tendo sido arguida em recurso -,
prejudicando a defesa, hiptese em que o tribunal dever confirmar a deciso absolutria.

Art. 571. As nulidades devero ser arguidas:

I - as da instruo criminal dos processos da competncia do jri, nos prazos a
que se refere o art. 406*;
* artigo revogado em sua redao original. Deve-se tomar como referncia o 4 do art. 411 do
CPP, com nova redao implementada pela Lei n 11.689/2008.

II - as da instruo criminal dos processos de competncia do juiz singular e

dos processos especiais, salvo os dos Captulos V e Vll do Ttulo II do Livro II, nos
prazos a que se refere o art. 500*;
* artigo revogado. Deve-se tomar como referncia o art. 403 do CPP (alegaes finais), com
nova redao implementada pela Lei n 11.689/2008.

III - as do processo sumrio, no prazo a que se refere o art. 537*, ou, se

verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audincia e apregoadas
as partes;
prazo de resposta acusao
IV - as do processo regulado no Captulo VII do Ttulo II do Livro II, logo depois de
aberta a audincia;
V - as ocorridas posteriormente pronncia, logo depois de anunciado o
julgamento e apregoadas as partes (art. 447);
 14

VI - as de instruo criminal dos processos de competncia do Supremo Tribunal

Federal e dos Tribunais de Apelao, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas aps a deciso da primeira instncia, nas razes de
recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as
partes;
VIII - as do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do tribunal,
logo depois de ocorrerem.

Quanto aos meios para arguir a nulidade temos, basicamente, trs:

a) Habeas Corpus.
b) Reviso Criminal.
c) Mandado de Segurana.

7. ROL LEGAL DE NULIDADES (art. 564, CPP):

i. Incompetncia (art. 564, inciso I)

Absoluta (em razo da matria e em razo da pessoa): gera nulidade absoluta.
Relativa (em razo do local): gera nulidade relativa.

ii. Ru absolvido por justia incompetente?

Depois da coisa julgada, nada pode ser feito (no existe reviso criminal pro societate).
Mesmo que se trate de Justia absolutamente incompetente, nada pode ser feito
(mantm-se a absolvio, por fora do princpio da restrio instrumental quanto
declarao da ineficcia do ato).

iii. Ru condenado por justia incompetente?

Nulidade absoluta. Mesmo aps a coisa julgada poder ser arguida por meio de HC ou
reviso criminal.

iv. Nulidade favorvel ao ru e absolvio.

Havendo no processo nulidade favorvel ao ru e, ao mesmo tempo, conjunto
probatrio que autoriza a absolvio, correto enfrentar desde logo o mrito e absolver
o acusado.
Os fundamentos so os seguintes:
1) Princpio do favor rei;
2) Teoria ou princpio da causa madura (se a causa j est madura para apreciao do
mrito e se essa valorao mais favorvel que a questo instrumental nulidade -, deve-
se privilegiar o mrito, no a questo instrumental) e
 15

3) Princpio da economia processual (no h justificativa razovel para anular o ato,

repeti-lo e depois, no final, proferir o juiz a sentena absolutria).

v. Juiz impedido ou suspeito ou subornado (art. 564, inciso I, 2 parte).

Suspeio
- Suspeio X Impedimento
- Impedimento: causa geradora de inexistncia uma vez que priva o juiz da jurisdictio
(art. 252)
- Suspeio: enseja a absteno ou recusa do juiz (gera nulidade absoluta) (art. 254).
Por isso somente a suspeio prevista nesse inciso.

Pacelli entende que devem ser includos aqui os casos de impedimentos e de

incompatibilidades. Para ele, a imparcialidade requisito de validade do processo e da
prpria jurisdio penal. Trata-se de nulidade absoluta, podendo ser reconhecida at
mesmo aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

Nos seus julgados, STJ e STF definem que a imparcialidade causa da aplicao de
nulidade, conforme o princpio do prejuzo (pas de nulit sans grief).

OBS: No deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no

qual participou Desembargador impedido, se o voto deste no foi determinante para o
resultado do julgamento, ante a ausncia de prejuzo (STF, 1 turma, HC116715, em
5/11/2013 - Informativo n 727).

Suborno: nulidade absoluta

vi. Ilegitimidade de parte (art. 564, inciso II):

Ilegitimidade para a causa (ad causam): nulidade absoluta. Ex: MP que oferece denncia
em um caso de ao privada.

Ilegitimidade para o processo (ad processum): nulidade relativa. Ex: menor com 17 anos
que ofereceu queixa pessoalmente. Se o pai ratifica, est convalidado.

Obs: quando se trata de rgo do MP, vem se entendendo possvel a (re)ratificao dos
atos praticados pelo rgo sem atribuio legal, com esteio nos princpios da unidade e
da indivisibilidade da instituio. Todavia, indispensvel manifestao expressa e
fundamentada do membro do Parquet, bem como deciso judicial motivada do juiz
competente.
 16

vii. Vcios da denncia ou queixa (art. 564, inciso III, a):

Normalmente, gera nulidade relativa (quando versa sobre questes formais). Pode ser
convalidada at a sentena.
Denncia que no narrou nenhum fato tpico: gera nulidade absoluta. Mas depois que a
sentena foi prolatada, a nulidade passa para a sentena. Assim, sentena fundada em
denncia nula: anula-se a prpria sentena.

viii. Falta de representao da vtima (art. 564, inciso III, a):

Nulidade relativa. Pode ser suprida, desde que dentro do prazo decadencial de 6 meses.

ix. Outros casos:

1. Falta do exame de corpo de delito direto e indireto (art. 564, inciso III, b): nulidade
absoluta.

2. Ausncia de defensor (devidamente habilitado): nulidade absoluta.

3. Defesa feita pelo estagirio sozinho: nulidade absoluta.

E se o estagirio, sozinho, conseguiu a absolvio?
H uma nulidade (absoluta), mas nada pode ser feito. No existe reviso pro societate.

4. Advogado suspenso pela OAB: no pode atuar no processo criminal, sob pena de
nulidade absoluta (STF, 1 turma, HC 110271/ES, 7/5/2013). H porm julgados do STJ
e STF afirmando que essa nulidade somente dever ser decretada em caso de
prejuzo ao ru.

5. Ausncia de defesa: nulidade absoluta.

6. Deficincia da defesa: nulidade relativa (Smula 523-STF: No processo penal, a falta

da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver
prova de prejuzo para o ru).

7. Ausncia do MP na ao penal pblica: nulidade absoluta.

8. Ausncia do MP na audincia: nulidade relativa.

1- nula a audincia realizada com ausncia justificada de representante ministerial,

quando comprovado o prejuzo causado, pela absolvio do agente, por insuficincia de
provas.
2- Recurso provido.
(REsp 647223/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008)
 17

9. Cerceamento da defesa: nulidade absoluta, em regra. Depende do nvel de

cerceamento.

10. Ausncia de interrogatrio de ru que est preso ou presente em juzo: nulidade

absoluta.

11. Se o MP no est presente no momento do interrogatrio: no h qualquer nulidade.

Rejeitou-se, ainda, a alegao de nulidade do processo ante a ausncia do representante do
Ministrio Pblico no interrogatrio (CPP, art. 564, III, d). Aduziu-se, no ponto, que seria
inconsistente o argumento da impetrao no sentido de que, se o parquet tivesse
comparecido e feito reperguntas, a defesa do paciente poderia ter sido mais bem
exercida.
HC 95142/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. (HC-95142)

12. No concesso de prazos processuais: em regra nulidade relativa.

13. Falta de formulao de quesito obrigatrio: nulidade absoluta (Smula 156 do STF);
Smula 156-STF: absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito
obrigatrio.

14. Quesitos da defesa formulados depois das circunstncias agravadoras: nulidade

absoluta.
Smula 162-STF: absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, quando os quesitos da
defesa no precedem aos das circunstncias agravantes.

15. Sentena sem fundamentao: nulidade absoluta.

16. Ausncia de intimao para recursos: nulidade absoluta.

17. No observncia das formalidades legais: normalmente nulidade relativa.

18. Falta de intimao da expedio de carta precatria para oitiva de testemunha:

nulidade relativa.
Smula 155-STF: relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da
expedio de precatria para inquirio de testemunha.
Mas o STF entende que no h nulidade na ausncia do ru em audincia de oitiva de
testemunha realizada por meio de carta precatria caso ele no tenha manifestado
inteno de participar: RE 602543 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009

19. Realizao de novo jri com a presena de jurado que participou do julgamento
anterior: nulidade absoluta.

Smula 206-STF: nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado
que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
 18

20. Ru condenado duas vezes pelo mesmo fato: nulidade absoluta da ltima
condenao

29. Negativa de oportunidade entrevista reservada entre o defensor e o ru antes da

audincia: nulidade absoluta. (STF, HC 112225/DF, 2013)

30. Inobservncia da ordem da formulao de perguntas s testemunhas: nulidade

relativa.

9. SMULAS SOBRE O TEMA

Smulas do STF

Smula 155: relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da

expedio de precatria para inquirio de testemunha.

Smula 156: absoluta a nulidade do julgamento, pelo Jri, por falta de quesito
obrigatrio.

Smula 160: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida
no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio.

Smula 162: absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, quando os quesitos da

defesa no precedem aos das circunstncias agravantes.

Smula 206: nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Smula 351: nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em
que o juiz exerce a sua jurisdio.

Smula 361: No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito,

considerando-se impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligncia de
apreenso. aplicvel apenas nos casos em que a percia for realizada por peritos no
oficiais. Se a percia for feita por um perito oficial: basta um nico perito.

Smula 366: No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal,
embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia.

Smula 431: nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia
intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas-corpus.
 19

A despeito da smula 431, o STF vem entendendo que a falta de intimao consiste em
nulidade relativa: HC 94277/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.2.2009. (HC-94277)

Smula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.

8.b) HABEAS CORPUS

1. ORIGEM
Os doutrinadores no so unnimes quanto origem do habeas corpus.
Afirmam alguns que este tem suas bases no Direito Romano, pelo qual todo cidado
podia postular, exigir a exibio do homem livre que havia sido detido ilegalmente.
Entretanto, parece-nos que a origem mais provvel do habeas corpus tenha sido de fato
na Inglaterra, mais especificamente no ano de 1215, com a Magna Charta Libertatum.
Em 1679, no reinado de Carlos II, surge o Habeas Corpus Act, consagrando-se o writ of
habeas corpus, como remdio eficaz para a soltura de pessoa ilegalmente presa ou detida.

As leis inglesas, desde a Magna Carta at o Habeas Corpus Act, serviram de base
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1778, que no seu artigo I, seo 9,
referiu-se ao habeas corpus.

Em 1789, foi includo na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado.

Atualmente, o instituto est difundido em quase todas as legislaes do Mundo.

a) O habeas corpus no Brasil

Nascido na Inglaterra e propagado aos demais pases civilizados, o habeas corpus foi
introduzido em nosso pas com a vinda de D. Joo VI, quando foi expedido o Decreto de
23 de maio de 1821.
A Constituio de 1824 trazia implicitamente o instituto do habeas corpus ao estabelecer
que ningum seria preso sem culpa formada. Porm, j no Cdigo de Processo Criminal
de 1932 esse writ aparece expressamente.

Com a Carta republicana de 1891, o instituto do habeas corpus citado expressamente

pela primeira vez em um texto constitucional, no artigo 72, pargrafo 22, que assim
dispunha:
Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder.
Foi ento que surgiu uma famosa polmica entre dois brilhantes juristas brasileiros: Pedro Lessa e
Ruy Barbosa. O primeiro defendia que o habeas corpus limitava-se a sanar violao ao direito de ir e
vir, enquanto que Ruy Barbosa defendia que o texto constitucional no restringia a concesso de
writ, estendendo este para casos de natureza no-penal e para a proteo de qualquer direito que
 20

tivesse como pressuposto de exerccio a liberdade de locomoo. A posio de Ruy Barbosa foi
acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que passou a entender que o habeas corpus no deveria
limitar-se apenas a impedir a priso injusta e a garantir a livre locomoo, podendo resguardar a
violao de qualquer outro direito (havendo decises acolhendo o habeas corpus at para conceder
reintegrao de funcionrio ao servio pblico).
Entretanto, em 1926 houve uma reforma constitucional que restabeleceu a finalidade clssica
(defendida por Pedro Lessa) do habeas corpus de tutelar somente a liberdade de locomoo.
Com a Constituio de 1934, foi novamente previsto o habeas corpus e introduzido o
mandado de segurana, encerrando definitivamente a polmica.
As Constituies de 1937, 1946 e 1967 continuaram assegurando o habeas corpus.
Com o Ato Institucional n. 5/68, o habeas corpus sofreu restries, pois ficou suspensa sua
garantia nos casos de crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e
social e a economia popular. Tal suspenso perdurou at 31 de dezembro de 1978, quando,
ento, foi restaurada a amplitude desse remdio constitucional.

2. CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURDICA

O habeas corpus ao autnoma de impugnao, constitucionalmente estabelecida, que
tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violncia ou a coao liberdade de locomoo
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Conquanto inserida no ttulo de recursos no CPP, o habeas corpus consiste em uma ao.
uma garantia constitucional que tem como objetivo proteger o direito liberdade de
locomoo.
Pode, inclusive, ser impetrado no IP ou mesmo aps ter sido encerrado o processo.

3. ESPCIES

3.1 Liberatrio
- Quando algum estiver efetivamente sofrendo a violncia ou coao em sua liberdade
ambulatria.
- Tem como objetivo fazer cessar o desrespeito liberdade de locomoo.
- A ordem ser: alvar de soltura ou contraordem de priso.
- Alvar de soltura clausulado: se o ru no estiver preso por outro motivo.

3.2 Preventivo
- Quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo por ilegalidade ou abuso de poder.
- A ordem ser de salvo-conduto.

Art. 660 (...) 4 - Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaa de
violncia ou coao ilegal, dar-se- ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
 21

Se o HC for impetrado de forma preventiva e a coao se verificar antes de seu

julgamento, este poder ser convertido em liberatrio. Nesse sentido j decidiu o STF no
caso Daniel Dantas: HC 95009/SP, rel. Min. Eros Grau, 6.11.2008

4. LEGITIMIDADE ATIVA
Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitao legal ou
representao de advogado (dispensada a formalidade de procurao).

Atente-se, porm, que embora o ru tenha capacidade para formular pedido de habeas
corpus, no de se reconhecer a ele capacidade postulatria para impetrar ao de
reclamao (RISTF, art. 156) para garantir a autoridade da deciso concessiva de habeas
corpus que no estaria sendo cumprida pelo tribunal apontado coator, uma vez tratar-se
de atividade privativa de advogado (STF).

Desse modo, pode intentar habeas corpus qualquer pessoa, homem ou mulher, maior ou
menor, capaz ou incapaz, so ou doente mental, nacional ou estrangeiro, no se exigindo
sequer, que tenha capacidade postulatria (h quem aponte que, nessa ao, todos tm
capacidade postulatria, e no que ela no exigida) . O analfabeto tambm pode, desde que
algum assine a petio a rogo.

Pessoa jurdica: pode ser impetrante, mas no pode ser paciente de HC.

Recentemente, o STF decidiu que NO cabe HC para trancar ao penal proposta contra
pessoa jurdica, ainda que em crimes ambientais, justamente pelo fato de que a pessoa
jurdica no pode ser afetada em sua liberdade de locomoo.

Em caso de HC impetrado por ru preso desacompanhado de documentos sobre sua

situao processual, o STF entende que no razovel que o tribunal se recuse a pedir
informaes autoridade impetrada e indefira liminarmente o HC ao entendimento de
que este deveria estar instrudo de forma satisfatria, considerando que a CF-88 e o CPP
no exigem que o remdio herico seja instrudo com documentos, especialmente se
impetrado pelo prprio ru preso. (STF, 2 turma, RHC, de 18/6/2013).

Magistrado: o juiz pode conceder HC de ofcio: art. 654, 2, CPP:

2 - Os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas
corpus, quando no curso de processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia
de sofrer coao ilegal.

Terceiro que impetra HC em favor de outrem:

A doutrina afirma que o terceiro tem legitimidade, mas pode, no caso concreto, ser
reconhecida sua falta de interesse de agir. Isso porque algumas vezes pode acontecer
 22

de o paciente no ter interesse em discutir aquele assunto naquele momento

processual.
Por essa razo, recomenda-se que se intime o paciente acerca de um HC impetrado por
terceiro.

Estagirio de direito: no pode fazer sustentao oral em HC por ele impetrado. (STF,
HC 118317, de 22/10/2013)

Ministrio Pblico:
O membro do MP pode impetrar habeas corpus, tanto perante o juzo de primeiro grau,
quanto perante os tribunais locais, conforme expressamente prev o art. 32 da Lei n.
8.625/93.
Todavia, para se evitar que os objetivos do habeas corpus sejam desvirtuados pelo
membro do MP, faz-se necessrio, conforme j decidiu o STF, que o paciente manifeste-
se previamente, para que esclarea se est ou no de acordo com a impetrao.

O MP, no entanto, somente pode impetrar HC quando manifesto o interesse da defesa:

Assentou-se a ilegitimidade do Ministrio Pblico para postular o reconhecimento de
incompetncia de juzo, por intermdio de habeas corpus, quando no manifesto o
interesse da defesa. (...) Considerou-se que a alegao de ilegalidade na resoluo que
conferiu competncia a determinado juzo constituiria iniciativa exclusiva da defesa,
pois somente caberia a ela argui-la em benefcio do ru. HC 91510/RN, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 11.11.2008.

5. LEGITIMIDADE PASSIVA
O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser:
Autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, presidente de
tribunal, etc.) nos casos de ilegalidade ou abuso de poder;
Particular somente nos casos de ilegalidade;

Membro do MP pode ser autoridade coatora?

R: Sim, principalmente em casos de requisio de IP.
Ex: requisio de instaurao de IP em caso de flagrante ocorrncia de prescrio.

De quem a competncia para julgar HC contra ato de Promotor de Justia/Procurador da

Repblica?
R: Ser do Tribunal de Justia (ou TRF), porque eventualmente poder ser necessrio
avaliar o cometimento de abuso de poder.
 23

O particular pode funcionar como autoridade coatora (no caso de ilegalidade e nunca de
abuso de poder). Ex: hospital psiquitrico; impossibilitada de sair do hospital por falta de
pagamento.

6. CABIMENTO
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de
sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio
disciplinar.

Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:

I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.

7. HIPTESES EM QUE CABE O HC

7.1 Cabe habeas corpus nas prises civis (AI-Agr 423.277/SC Agravo Regimental no
Agravo de Instumento Rel: Min. Seplveda Pertence Publicao: DJ 11/04/2003 1
Turma)
7.2 Cabe habeas corpus no caso de deferimento de quebra de sigilo bancrio (STF 1
Turma HC 84.869/SP Rel. Min. Seplveda Pertence Julgamento: 21/06/2005
Publicao: DJ 19/08/2005)
7.3 Cabe habeas corpus em favor de beneficiado com sursis processual (HC 89179/RS, rel.
Min. Carlos Britto, 21.11.2006)
7.4 Cabe habeas corpus em caso de apreenso ilegal de documentos (HC 86600/SP, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 18.12.2006)
7.5 Cabe habeas corpus contra demora no julgamento de habeas corpus (HC 91986/RS,
rel. Min. Crmen Lcia, 11.9.2007)
7.6 Cabe habeas corpus para trancar IP instaurado h muito tempo (HC 96.666-MA, Rel.
Min. Napoleo Nunes Maia Filho, em 4/9/2008)
7.7 Cabe habeas corpus para discutir a existncia ou no de impedimento ou suspeio
de magistrado (HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008)
7.8 Cabe habeas corpus para evitar que a pessoa seja obrigada a realizar exame de DNA
fora de sua comarca (RHC 95183/BA, rel. Min. Crmen Lcia, 9.12.2008)
7.9 Cabe habeas corpus para a devoluo definitiva de passaporte (HC 128.938-SP, Rel.
Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/8/2009)
 24

7.10 Qualificadoras manifestamente improcedentes, para fins de julgamento perante o

Tribunal do Jri. (STF, 1 turma, HC 107090/RJ, 18/6/2013)

8. HIPTESES EM QUE NO CABE O HC

8.1 Contra punies disciplinares militares
8.2 Contra identificao criminal fora das hipteses legais (cabe MS)
8.3 Restituio de coisas apreendidas (cabe MS)
8.4 Contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada (Smula 693-STF).
8.5 Contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de
funo pblica (Smula 694-STF).
8.6 No cabe "habeas corpus" quando j extinta a pena privativa de liberdade (Smula
695-STF) (Mas cabe reviso criminal nesse caso).
8.7 No cabe HC contra a aplicao da pena de perda do cargo pblico (HC n. 91.760-PI /
Relatora: Min. Crmen Lcia)
8.8 No cabe HC para questionar os chamados crimes de responsabilidade (HC
87817/PB, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.11.2009).
8.9 No cabe HC como sucedneo de reviso criminal
8.10 No cabe HC para pleitear declarao de inconstitucionalidade de lei em tese:
(HC 96425 ED/SP, rel. Min. Eros Grau, 3.3.2009)
8.11 No cabe HC para discusso da tipificao dos fatos da ao penal. (STF, 1 turma,
HC 111445/PE, 16/4/2013)
8.12 No cabe HC de deciso monocrtica de ministro do STJ. (STF, 2 turma, RHC
116711/DF, 19/11/2013)

OBS: o Estado de Defesa e o Estado de Stio no suspendem a garantia fundamental do

habeas corpus, mas diminuem sua abrangncia, medida que impem uma maior
restrio legal liberdade de locomoo.

9. LIMINAR EM HABEAS CORPUS

Apesar de no ser expressamente previsto, perfeitamente possvel a concesso de liminar
em habeas corpus, utilizando-se por analogia a regra do MS (posio majoritria da
doutrina e jurisprudncia).Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

10. PRODUO DE PROVAS

O HC somente admite provas pr-constitudas, no sendo possvel a dilao probatria
aprofundada.
 25

11. COMPETNCIA
Art. 650. Competir conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:
1 A competncia do juiz cessar sempre que a violncia ou coao provier de autoridade
judiciria de igual ou superior jurisdio.

11.1 Smula 691-STF

Sumula 691-STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas
corpus" impetrado contra deciso do relator que, em "habeas corpus" requerido a
tribunal superior, indefere a liminar. (seria hiptese de Agravo Regimental)

Entendimento do STF com base no art. 102, I, i (Relator no Tribunal Superior, razo
pela qual no cabia HC ainda. Deveria ser aguardada a deciso da Turma).

OBS: A Smula 691 pode ser afastada em casos excepcionais, quando a deciso atacada
mostrar-se teratolgica, flagrantemente ilegal, abusiva ou manifestamente contrria
jurisprudncia do STF (HC 118684, julgado em 03/12/2013).

11.2 Smula 690-STF

Sumula 690-STF: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento
de "habeas corpus" contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais.
Superada.

No julgamento do HC 86834/SP (j. em 23.8.2006, v. Informativo 437) o STF reviu seu

posicionamento, no sentido de que compete aos tribunais de justia processar e julgar
habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal, (...).
HC 86009 QO/DF, rel. Min. Carlos Britto, 29.8.2006. (HC-86009)

Atualmente a questo est assim posta:

HC contra ato do juiz dos juizados: competncia da Turma Recursal.
HC contra ato da Turma Recursal: competncia do TJ ou TRF, conforme o caso.

11.3 Smula 606-STF

Sumula 606-STF: No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno de deciso de
turma, ou do plenrio, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

O STF composto pelo Plenrio e por duas Turmas. A deciso de uma Turma, contudo,
considerada deciso do prprio STF, de modo que no existe recurso previsto para o
Plenrio das decises da Turma. Da se justifica a existncia dessa smula.

Intimao da sesso de julgamento:

indispensvel apenas a intimao para a data de julgamento inicial do HC. A partir
da o advogado dever acompanhar o novo dia de julgamento caso este seja remarcado.
 26

HC 95682/SE, rel. Min. Marco Aurlio, 14.10.2008. (HC-95682)

12. RECURSOS
Da deciso que conceder ou negar a ordem de habeas corpus em primeira instncia -
Cabe RESE, no prazo de 5 dias, para o TJ ou TRF.
Da deciso que concede HC impetrado no TJ ou TRF - Cabe RESP ou RE, no prazo de 15
dias, para o STJ ou STF.
Da deciso que nega HC impetrado no TJ ou TRF - Cabe Recurso ordinrio, no prazo de
5 dias, para o STJ.
Cabe remessa obrigatria da deciso concessiva.

8.c) MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA

CRIMINAL
O mandado de segurana regulamentado pela Lei n. 12.016/09 cabvel para a
tutela de direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5o,
LXIX, CRFB). Trata-se de ao mandamental destinada obteno de ordem judicial
dirigida autoridade apontada como coatora (ou violadora do alegado direito), por meio
do qual se exige dessa autoridade determinado comportamento, comissivo ou omissivo,
suficiente a fazer cessar a ilegalidade.
A autoridade coatora, que dever responder como sujeito passivo na ao de
mandado de segurana, exatamente aquela responsvel pela prtica do ato, ainda que
futuro (se iminente), violador do alegado direito individual, com poderes, ento, para a
sua reviso. Em matria penal, nem sempre o que estar em disputa a liberdade do ru.
Se o for, o remdio constitucional destinado a proteger o jurisdicionado ser o habeas
corpus. No complexo das relaes processuais que envolvem as partes do processo penal,
so atribudas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos
subjetivos. A violao a essas faculdades e/ou direitos subjetivos que ensejar a
impetrao de mandado de segurana.
Direito lquido e certo aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu
titular, independentemente de instruo probatria. O procedimento ser o mesmo
aplicvel matria cvel.
Como toda impetrao em que se queira o reconhecimento de direito
acusao veicula interesse tambm da defesa, de se exigir a intimao ou citao do ru
quando ele no compuser ainda a relao jurdica processual na posio de litisconsorte
passivo. v. Smula n. 701 do STF.
No mbito penal, da mesma forma que no mbito cvel, a utilizao do
mandado de segurana contra deciso judicial excepcional, somente sendo admitido nos
casos de deciso judicial teratolgica ou de ato irrecorrvel que cause gravame parte (STJ,
AgRg no REsp 964154/MT).
 27

Hipteses de cabimento do mandado de segurana em matria penal: deciso

de indeferimento de habilitao do assistente (art. 268, CPP); de indeferimento de vista dos
autos fora de cartrio, em juzo, ou mesmo na Polcia, quando no for o caso de exigncia
de sigilo das investigaes (art. 798, CPP); nos procedimentos de sequestro, arresto ou de
restituio de bens apreendidos (arts. 118 e ss do CPP); e, finalmente, em todas as
situaes em que, por no existir ameaa, nem potencial (caso de infrao penal cuja pena
cabvel seja exclusivamente de multa), liberdade individual, no seja cabvel o habeas
corpus, e estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos, em prejuzo
ao regular exerccio de direitos subjetivos.

Hipteses mais frequentes:

a) Para garantir ao advogado o direito de entrevistar o cliente;
b) Para assegurar a juntada de documentos em qualquer fase do processo penal
(permissivo do artigo 231 do CPP);
c) Contra apreenso indevida de objetos;
d) Para assegurar a terceiro de boa-f restituio de coisas apreendidas;
e) Contra despacho que inadmite assistente de acusao;
f) Para assegurar ao advogado vista do inqurito policial ou o direito de
acompanhar durante o curso deste o indiciado;
g) No caso de deciso de indeferimento de habilitao do assistente (art. 268, CPP);
h) Nos procedimentos de sequestro, arresto ou de restituio de bens
apreendidos (art. 188 e seguinte do CPP)

cabvel MS para conferir efeito suspensivo a recurso que no o tenha?

Ex: juiz concede liberdade provisria a determinado ru. MP ingressa com RESE.

MP pode impetrar MS para garantir o efeito suspensivo e fazer o ru aguardar o RESE

preso?
SIM: a acusao possui direito lquido e certo de manter o ru segregado (Nucci);
NO: segundo o STJ. firme o entendimento do STJ de que incabvel mandado
de segurana para atribuir efeito suspensivo a RESE de deciso concessiva de liberdade
provisria.

Smula n 701 do STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico

contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como
litisconsorte passivo.

8.d) CAUTELAR EM MATRIA CRIMINAL

As medidas cautelares processuais penais esto elencadas de modo atcnico no
CPP. Classificao (RENATO BRASILEIRO e MRCIO ANDR LOPES CAVALCANTE)
 28

a) medidas cautelares probatrias: relativas busca e apreenso e produo

antecipada de prova testemunhal.

b) medidas cautelares de natureza pessoal: so medidas restritivas ou

privativas de liberdade de locomoo. Ex. Prises cautelares, medidas cautelares diversas
da priso e contracautelas (liberdade provisrias, com ou sem fiana).

c) medidas cautelares de natureza civil (reais) ou patrimonial: relacionadas

reparao do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenao. Ex: so as
medidas assecuratrias, sequestro, arresto e hipoteca legal, alm da restituio de coisa
apreendida.

A prtica de uma infrao penal, alm de determinar o surgimento da

pretenso punitiva do Estado, pode causar dano patrimonial vtima, gerando,
consequentemente, o direito ao respectivo ressarcimento. No alcanada a composio do
prejuzo por meio voluntrio, deve o lesado valer da via judicial, facultando-lhe a lei duas
opes: ao de execuo ex delicto (art. 63 CPP) e ao civil ex delicto (art. 64 CPP).
(NORBERTO AVENA)

Valendo-se da ao civil ex delicto, poder o ofendido utilizar-se das cautelares

previstas no CPC.

Por outro lado, caso entenda por aguardar o trnsito em julgado da ao penal
condenatria e promover a execuo da sentena penal (ao de execuo ex delicto),
poder utilizar-se da medidas assecuratrias como verdadeiras aes cautelares
contempladas no CPP. (NORBERTO AVENA).

1. Medidas assecuratrias ou acautelatrias do CPP e de leis especiais:

BUSCA E APREENSO: tem por objeto o material probatrio e como
finalidade o resguardo dos meios de prova. A devoluo de tais bens no est sujeita a
prazo fixo, sendo mantida a medida enquanto interessarem ao processo. Incide apenas
sobre bens mveis e que sejam PRODUTO DIRETO DO CRIME (vantagem direta).

SEQUESTRO: a reteno de bens, mveis ou imveis, ADQUIRIDOS COM

OS PROVENTOS (LUCROS) DO CRIME. No caso de bens mveis, porm, se o bem for
ele prprio o produto da infrao, a medida cabvel ser busca e apreenso. No caso de
bens imveis, deve ser levado inscrio no Registro de Imveis (art. 128, CPP).
Legitimidade: pode ser decretado de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do
ofendido ou mediante representao da autoridade policial. Ocasio: pode ser decretado
na fase investigatria ou no curso da ao penal. No primeiro caso, a denncia ou queixa
devem ser oferecidas no prazo de 60 dias aps a concluso da diligncia, sob pena de
levantamento da medida. Requisitos para decretao: a) existncia do fato criminoso; b)
 29

indcios veementes da provenincia ilcita dos bens (art. 126, CPP) exceo a este requisito
encontra-se no Decreto-Lei n 3.240/41 (norma especial em relao ao art. 125, CPP), que
exige apenas a existncia de prova ou indcio de algum crime perpetrado contra a Fazenda
Pblica, sendo irrelevante a origem dos bens que sofrero a constrio; e c) perigo da
demora requisito no expresso na lei, mas que pode ser inferido do art. 131, I, CPP
(OLIVEIRA, 2010, p. 333). Processamento: processado em apartado e admite o
oferecimento de embargos tanto pelo acusado (alegando que o bem no foi adquirido com
os proventos da infrao), quanto por terceiros (alegando boa-f). Os embargos no
podem ser julgados at o trnsito em julgado da sentena. Sentena absolutria ou
extintiva da punibilidade: levantamento imediato do sequestro (muito embora ainda
possa haver o direito do lesado recomposio civil). Obs.: tambm poder ser levantado
por terceiro que preste cauo suficiente (art. 131, II, CPP). Sentena condenatria: o bem
ser levado a leilo, recolhendo-se o apurado ao Tesouro Nacional, depois de retirado o
que couber ao lesado ou terceiro de boa-f (art. 133, CPP).

ESPECIALIZAO DE HIPOTECA LEGAL: medida destinada a garantir a

solvabilidade do devedor na liquidao de obrigao ou responsabilidade civil
decorrente de infrao penal. Objeto: incide apenas sobre bens imveis do acusado,
independentemente da origem ou da fonte de aquisio da propriedade. Trata-se de
exceo impenhorabilidade de bem de famlia (art. 3, VI, da Lei n 8.009/90).
Legitimidade: deve ser requerida pelo ofendido. Ocasio: qualquer fase do processo e,
segundo Oliveira, mesmo antes da ao penal (2010, p. 335). Requisitos para decretao:
a) existncia do fato criminoso; b) indcios de autoria. Processamento: o ofendido deve
estimar o valor aproximado da responsabilidade civil e apontar o imvel de valor
correspondente; o juiz, aps breve e rpida instruo, arbitra o valor provisrio da
responsabilidade civil e determina a avaliao do imvel indicado. No haver inscrio
do imvel se o acusado oferecer cauo equivalente idnea (art. 135, 6, CPP). Sentena
absolutria ou extintiva da punibilidade: cancelamento da hipoteca (muito embora ainda
possa haver o direito do lesado recomposio civil). Sentena condenatria: os autos da
hipoteca so encaminhados ao juzo cvel para liquidao da execuo (art. 143, CPP).

ARRESTO: a reteno de quaisquer bens para fins de garantia da

solvabilidade do devedor. Arresto prvio de bem imvel: trata-se de medida preparatria
inscrio da hipoteca (art. 136, CPP) e ser revogada se no for inscrita a hipoteca em
15 dias. Arresto de bens mveis: cabvel quando o acusado no possua bens imveis ou,
possuindo-os, sejam eles insuficientes para a satisfao da responsabilidade civil.

MEDIDAS ASSECURATRIAS NA LEI n 9.613/98 ALTERADA PELA LEI

n 12.683/2012: medidas assecuratrias de bens art. 4 - a nova lei alteradora, trouxe
alteraes relevantes, como a incluso do termos interposta pessoa, a utilizao do
termo genrico de medidas assecuratrias, a regulamentao de alienao antecipada.
Legitimidade: so decretadas mediante requerimento do MP, representao da autoridade
policial ou de ofcio. Requisitos para apreenso: indcios suficientes de autoria e
materialidade. Ocasio: no curso do inqurito ou da ao penal. Processamento: idntico
 30

ao das medidas assecuratrias previstas no CPP. No h mais o prazo de 120 para o

levantamento das medidas.

O que a alienao antecipada de bens (art. 4-A da lei de lavagem)?

A alienao antecipada
- a venda,
- por meio de leilo,
- antes do trnsito em julgado da ao penal,
- dos bens que foram objeto de medidas assecuratrias e
- que esto sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao,
- ou quando houver dificuldade para sua manuteno.

O que acontece com o recurso arrecadado com a alienao antecipada? A quantia apurada
com a alienao antecipada fica depositada em conta judicial, at o final da ao penal
respectiva. Se o ru for absolvido, os recursos sero devolvidos a ele. Em caso de
condenao, o ru ser privado definitivamente dessa quantia, cujo destino ir variar de
acordo com o crime cometido e com a natureza da apreenso do bem. Ex1: se o bem
alienado era instrumento, produto ou proveito do crime de lavagem, o valor obtido ser
perdido em favor da Unio ou do Estado (art. 7, I, da Lei n. 9.613/98). Ex2: na hiptese de
trfico de drogas, a quantia arrecadada ser destinada ao Fundo Nacional Antidrogas (art.
62, 9, da Lei n. 11.343/2006).

MEDIDAS ASSECURATRIAS NA LEI n 11.343/06: a) O art. 60 prev a

apreenso e adoo de outras medidas assecuratrias previstas no CPP sobre bens mveis
e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes ou que constituam proveito
auferido com sua prtica, desde que haja indcios suficientes da provenincia ilcita; b) O
art. 61 prev a possibilidade de utilizao dos bens apreendidos pelos rgos ou entidades
que atuam na preveno do uso de drogas e na reinsero de usurios e dependentes, bem
como na represso ao trfico ilcito, desde que no haja prejuzo para a produo da prova e
esteja comprovado o interesse pblico ou social e desde que no seja a hiptese do art. 62; c) O
art. 62 prev que os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de
transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza
utilizados na prtica dos crimes sejam mantidos sob custdia da polcia judiciria, exceto
as armas. Tais bens podero ser destinados ao uso pela autoridade de polcia judiciria e
por rgos de inteligncia ou militares. No sendo este o caso, o MP poder, aps a
propositura da ao penal, requerer a venda antecipada dos bens em leilo. Os valores
apurados devem ficar depositados em conta judicial, juntamente com o dinheiro e os
cheques apreendidos, at o trnsito em julgado da sentena, quando poder ser a quantia
restituda a quem de direito ou destinada ao Funad (9). Obs.1: tero efeito unicamente
devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas nos procedimentos de
alienao, sequestro ou qualquer outra medida acautelatria (art. 62, 10). Obs.2: o STF j
decidiu no ser exigida a continuidade ou permanncia na utilizao de bens no trfico de
entorpecentes para o seu confisco. Obs.3: para Baltazar Jr., no devem ser vendidos
 31

antecipadamente bens no sujeitos a depreciao rpida, como imveis ou jias (2010, p.

666).

2. Medidas cautelares de natureza pessoal

Em razo da novidade do tema, entendo necessrio a sua abordagem.
A Lei n 12.403/2011 regulamentou as medidas cautelares de natureza
processual.
Tempo de aplicao da Lei: Renato Brasileiro (no retroage) afirma que a essa
lei tem natureza processual material ou mista, devendo se aplicar as regras relativas s leis
penais. Argumenta que o par. nico do art. 310 agora s permite liberdade provisria sem
fiana nos casos de excludentes de ilicitude, o que seria mais grave para o ru. Assim, s
poderia incidir sobre fatos ocorridos aps 04.07.2011.
Essa nova lei acaba com a bipolaridade cautelar do sistema brasileiro (priso
e liberdade provisria), prevendo agora priso, medidas cautelares e liberdade provisria.
As medidas cautelares diversas da priso esto elencadas no art. 319 do CPP,
podendo servir como verdadeira contracautela em relao priso em flagrante (art. 321
CPP) ou como medidas autnomas (art. 282, 2, CPP). (RENATO BRASILEIRO)
O Juiz pode conceder de ofcio ou a requerimento das partes, ou quando no
curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou requerimento
do MP.
Requisitos: a decretao das medidas cautelares diversas da priso exige
apenas que infrao penal seja cominada pena privativa de liberdade, isolada,
cumulativa ou alternativamente.
Princpios aplicveis: presuno de inocncia, jurisdicionalidade (exceo:
fiana fixada pelo delegado de polcia), proporcionalidade (art. 282 CPP).
Pressupostos: fumus comissi delicti e periculum libertatis.
Os motivos que justificam a decretao da priso preventiva so os mesmos que
do legitimidade adoo de qualquer uma das medidas cautelares a que se refere o art.
319 CPP. Deve-se atentar para a necessidade e adequao da medida, conforme disposto
no art. 282 CPP, para se escolher a medida mais apropriada. (RENATO BRASILEIRO)