UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

Gustavo Alberto Schneider

Disciplina: Teorias do Direito
Professora: Dra. Caroline Muller Bitencourt.

STRECK, Lnio Luiz. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em

tempos de ps-positivismo. In: Teoria do Direito neoconstitucional. Superao ou
reconstruo do positivismo jurdico. Coordenadores: cio Oto Duarte, Dimitri
Dimoulius. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 285-315.

RESENHA

O autor da presente obra inicia sua reflexo, preliminarmente, com a anlise

das demandas impostas ao novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), e as
diversas teorias emergidas ao mundo jurdico nos ltimos anos, a fim de solucionar
antigos problemas comuns afetos a cincia jurdica, tais como, v.g, o modelo de direito
como mero conjunto de regramentos; a incompletude das regras; a ausncia de
critrios para a soluo dos chamados casos difceis (hard cases); a inefetividade do
texto constitucional, dentre outros.
Para tanto, prope uma ruptura ao velho modelo de direito (solipsista-liberal-
formal-burgus), trazendo tona algo at ento ignorado pela teoria positivista: a
influncia do mundo prtico no campo do positivismo (a efetiva criao de espao para
discusso dos conflitos sociais). A questo passa a envolver, ento, uma nova
problemtica: a de como se construir uma teoria com capacidade de dar conta desse
novo paradigma proposto, sem recolocar, mais uma vez, a figura do intrprete na
mesma posio de decisionismo e discrionariedade em que hodiernamente se
encontra.
A fim de bem dirimir esta questo, Streck traz baila, tanto a teoria proposta
por Habermas, que sugere, atravs da sua construo do agir comunicativo
(intersubjetivo), uma forma de se superar a linguagem sistematicamente distorcida
da tradio, como a teoria de Gadamer, que, por outro lado, recoloca em foco o papel
da tradio, reconhecendo-a atravs da pr-compreenso (pr-juzos), sendo
caracterizada como uma efetiva condio de possibilidade.
 UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

Streck destaca, ento, a importncia dessa reflexo proposta pelos

estudiosos hermenuticos, ao reconhecer que o desdobramento de tal debate a
superao do direito (na clssica concepo de conjunto de regras), para a introduo
da figura dos princpios na elaborao do discurso constitucional.
Destarte, a fim de contextualizar historicamente essa insero principiolgica
na novel compreenso do positivismo, reitera acerca do efeito da publicizao de
espaos antes considerados privados, tpicas do efeito da ps-segunda guerra, e que
contagiou os diversos textos constitucionais existentes at ento. E nesse contexto
que deparamo-nos com o chamado giro ontolgico, aonde a filosofia vem a abrir
espao para a linguagem, colocando-se no centro da compreenso, o modo de ser
levando-se em conta a facticidade (o mundo prtico).
Aqui reside o cerne da questo argida por Streck, uma vez que reconhece a
necessidade do salto da fundamentao em um agir de um nico sujeito, para a
compreenso de um modo-de-ser inserido em uma intersubjetividade. Trata-se, como
dito pelo prprio autor, de substancial ruptura paradigmtica em face da antiga relao
sujeito-objeto a que se tratavam as antigas teorias jusfilosficas. No obstante, parece
haver ainda forte resistncia no Brasil em observar essa nova compreenso, conforme
se depreende da constante presena de decisionismo e discricionariedades
(arbitrariedades) com que os tribunais ptrios tratam o modus operandi da cincia
jurdica.
Ademais, em termos de classificao, ressalta o autor acerca do novel papel
do direito inserido no atual contexto histrico, no sendo mais conhecido como um
mero ordenador (fase liberal), nem como promovedor (fase social), mas sim, como um
efetivo auxiliar da transformao da realidade. Notvel caracterstica dessa fase a
relevncia da jurisdio constitucional, como sendo figura transformadora e
garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da prpria democracia.
Segue o Autor, ento, a trazer importante ponderao acerca das teorias
discursivas (Gnther e Habermas) ao frisar que, a despeito de bem criticarem o
positivismo por seu engessamento na possibilidade de anteviso de todas as
hipteses de aplicao, incorrem justamente no mesmo problema ao tentar
estabelecer discursos (prvios) de fundamentao hermenutica.
 UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

Desta feita, insta salientar importante constatao de Streck, ao afirmar que o

Direito, como um saber eminentemente prtico, deve exigir de sua teoria as melhores
condies possveis para sua efetivao. No caso em tela, sugere que todos os
esforos devem se dirigir em evitar as arbitrariedades e os decisionismos
interpretativos, uma vez que a possibilidade de mltiplas respostas interpretativas
(fruto dessa mesma discricionariedade) coloca em risco, inclusive em nosso prprio
entendimento, a credibilidade da cincia jurdica, reforado em virtude da insegurana
jurdica igualmente gerada.
Passa o autor, ento, a tecer crticas contundentes aos maiores nomes do
positivismo clssico, quais sejam, Hans Kelsen e Herbert Hart, ao afirmar que, tanto
nas zonas de penumbra (Hart), como dentro da moldura (Kelsen), vive-se uma
situao onde, efetivamente, o juiz decide da forma que quiser. Essa constatao,
inclusive, encontra-se fortemente agravada no Brasil, onde argumentos de cunho
realista e/ou axiolgico conseguem, sob o pretexto de eventual insuficincia das
regras, relegar os textos jurdicos a um mero papel secundrio, transformando o
interprete em agente livre de quaisquer amarras textuais e/ou semnticas.
Trata-se de complexa problemtica que s poder ser sanada, consoante
Streck, atravs de um salto da subsuno (relao sujeito-objeto) para a
compreenso (relao de intersubjetividade); da regra para o princpio; do positivismo
para o neoconstitucionalismo; sempre em vista a busca pela resposta correta, em
detrimento de objetivisimos ou subjetivismos interpretativos.
Neste diapaso, tem-se, ento, uma necessidade de abandono do chamado
(segundo o autor) mundo da natureza hermenutico, elevando-se a importncia da
hermenutica filosfica, indo-se, alm das teorias discursivas j alinhavadas (sem,
contudo, deixar de reconhecer seus avanos a teoria jurdica e aos freios da atitude
interpretativa).
Destaca o autor, ainda, que o Direito, por meio das Constituies, deve ter um
carter transformador do mundo prtico, alicerado na concretizao dos direitos
fundamentais-sociais, no devendo servir, de forma alguma, como mera ferramenta
de interligao a servio do poder.
V-se, nesse momento, um ponto nevrlgico na teoria do autor, ao apontar
como indispensvel a incindibilidade entre o interpretar e o aplicar, com a insero do
 UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

mundo prtico (facticidade) para fins da busca maior do novo Estado Democrtico de
Direito, qual seja: a necessidade de observncia a existncia de to somente uma
nica resposta correta ao caso prtico.
A fim de vislumbramos essa correta interpretao, prope o autor, a luz da
teoria Gadameriana, que a acertada forma de compreenso assim o quando
desaparece, ou ainda, em outras palavras, o sentido dado manifesta-se
naturalmente. Ineficaz, torna-se, inclusive, a necessidade de separao em hard
cases ou easy cases.
Aqui reside, possivelmente, a maior contribuio (e ao mesmo tempo crtica),
ao papel do positivismo, no seu formato sujeito-objeto, bem como nas teorias
discursivas, uma vez que ambas valem-se de tal subterfgio como forma de consolidar
suas teorias. Nesta seara, defende Streck que eventual separao entre easy ou hard
case j pressupe uma pr-compreenso do intrprete, de modo que tal resposta
poder oscilar de sujeito para sujeito. Noutras palavras, a questo no est na
separao de algo fcil ou difcil, mas sim, se fcil ou difcil para quem?
A essa classificao anterior a distino, chama o autor de dobra
hermenutica, colocando, portanto, a referida classificao junto da compreenso do
interprete de entender os pr-juizos.
Desta feita, ao analisar o papel dos princpios, Streck assevera a
desnecessidade de sua separao das regras. Prope, de fato, que por detrs de
cada regra estar contido um princpio. Regras e princpios so apresentados como
textos de onde se extrairo as normas, entrelaados no interior do chamado circulo
hermenutico.
Passando-se a aplicao prtica da teoria exposta, insurge-se a problemtica
da confrontao de princpios jurdicos, que, segundo Alexy, devem ser devidamente
ponderados Streck aponta o mtodo de tal ponderao como calcanhar-de-aquiles
da precitada teoria, seno vejamos.
O que se v, das diversas teorias discursivas, uma possibilidade de
deslocamento, (sob o pretexto da ponderabilidade), de uma nova espcie de
subjetividade, no alicerada nas zonas de penumbra (como propunha o
positivismo), mas sim, de ponderao na anlise do conflito principiolgico. Nas
 UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

palavras do prprio autor, como se a ponderao repetisse a clssica idia da

subsuno.
Importante destacar, nesse momento, o contraponto firmado pelo autor
acerca da diferena entre a hermenutica e a teoria da argumentao: enquanto a
ltima compreende os princpios como mandados de otimizao (abrindo a
possibilidade de interpretao), a primeira nos d a idia de principio como ferramenta
responsvel pela insero do mundo prtico, a fim de fechar (restringir) a
interpretao jurdica.
Por fim, tem-se que a melhor resposta encontrada por Streck reside no foco
da sada do estado de natureza hermenutico, com o reconhecimento de que ns,
na posio de interpretes, no partimos de um marco zero e desprovido de critrios.
preciso convencer-se de que h um desde-j-sempre que conforma o
compromisso minimamente objetivado.
Trata-se de memorvel reconhecimento a distino entre a busca da resposta
adequada e as teorias hodiernamente alinhavadas. Enquanto a hermenutica trata de
justificar o mundo prtico, as teorias discursivas preocupam-se sobremaneira com a
legitimidade meramente procedimental,
V-se que o presente estudo tem por objetivo claro, a sedimentao de um
direito fundamental do cidado em bem obter uma resposta adequada luz da
Constituio Federal, ainda mais em tempos de agigantamento do papel da jurisdio
constitucional, ao passo que os operadores do direito (juzes) devem cada vez mais
afastar-se das promessas enraizadas em teorias solipsistas, resgatando-se a
influencia do mundo prtico como um efetivo controlador do poder discricionrio, a fim
de evitar a transformao do direito em um instrumento a servio do poder, e no da
prpria democracia.