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T.D: 11357805
OPININ N 204-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N 30225 (en adelante, la Ley) y la Tercera Disposicin Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el
Reglamento).
2. CONSULTAS Y ANLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N 1341 -que modifica la Ley N 30225- y el Decreto Supremo
N 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicacin a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de seleccin iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que las consultas formuladas son las siguientes:
1De acuerdo a lo establecido en la nica Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N 1341.
2
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que mediante el proceso de seleccin por paquete2,
la Entidad agrupa la contratacin de varios bienes, servicios en general o
consultoras distintos pero vinculados entre s, pues considera que la contratacin
conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas.
As, el tercer prrafo del artculo 16 del Reglamento establece que Puede
convocarse procedimientos de seleccin por paquete para la elaboracin de los
estudios de preinversin de proyectos de inversin pblica, as como la elaboracin
de dichos estudios y del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse
en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean
considerados en los niveles siguientes. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, una Entidad puede contratar por paquete la elaboracin de la ficha
tcnica o los estudios de preinversin respectivos3 y del expediente tcnico de obra
si considera que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar
contrataciones separadas.
2
El Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, indica que el Paquete es el Conjunto de bienes,
servicios en general o consultoras distintos pero vinculados entre s, o de obras de naturaleza similar.
3 La fase de Formulacin y Evaluacin del Ciclo de Inversin se inicia con la elaboracin de una ficha tcnica o del
estudio de preinversion correspondiente, de conformidad con lo sealado en el artculo 4 del Decreto Legislativo N
1252 Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programacin Multianual y Gestin de Inversiones y deroga
la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica y el articulo 11 del Decreto Supremo N 027-2017-
EF Reglamento del Decreto Legislativo N 1252.
4 A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva N 002-2017-EF/63.01 Directiva para la Formulacin y
Evaluacin en el marco del Sistema Nacional de Programacin Multianual y Gestin de Inversiones aprobada
mediante Resolucin Directoral N 002-2017-EF/63.01.
5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
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Asimismo, es preciso considerar que Messineo excluye del alcance de los contratos
de duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la prestacin de un
resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del
contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado
requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea10.
En esa medida, considerando los criterios antes detallados, en el marco de una
contratacin que tiene por objeto la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de
preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la elaboracin de cada
uno de los documentos mencionados constituira una prestacin de ejecucin nica,
pues cada prestacin se entiende cumplida cuando el contratista entregue lo
del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 157.
6 Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de ser. En este caso
se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecucin inmediata
-sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica, y con
esto mismo queda agotado. (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1952, Tomo I, pgina 429.
7 En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada
o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el contrato
produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar;
la duracin no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duracin. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el
momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es slo un trmino), sino ms bien
un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestacin
, el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la duracin es el elemento causal) y tambin el momento en que el contrato
termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes
determinen o ejecuciones repetidas. Ibdem, pginas 429 y 430.
8 Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo el arrendamiento.
9Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones (por regla general,
de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno
de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). Ibdem, pgina 431.
10 En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos de ejecucin
continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado futuro: a la manera latina
locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de
otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos:
contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la
produccin del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de
tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del
tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra
ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu). (El subrayado y resaltado son
agregados). Ibdem, pginas 430 y 431.
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Por tanto, en las contrataciones por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica
o los estudios de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, las
prestaciones involucradas, adems de ser independientes y de ejecucin sucesiva,
son de ejecucin nica, en consecuencia, no constituyen prestaciones parciales11
derivadas de un contrato de ejecucin peridica, pues, si bien se deben ejecutar
varias prestaciones durante el plazo de ejecucin del contrato, estas son distintas
entre s y tienen plazos de ejecucin especficos para cada una de ellas.
As, el primer prrafo del artculo 133 del Reglamento establece que En caso de
retraso injustificado del contratista en la ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplica automticamente una penalidad por mora por cada
da de atraso () (El subrayado es agregado).
2.1.5 Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo 133 del Reglamento se ha previsto la
frmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable
al contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus prestaciones.
Sobre el particular, debe sealarse que el tercer prrafo del citado artculo, al
detallar los componentes de la referida frmula, establece que Tanto el monto
como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica,
a la prestacin parcial que fuera materia de retraso. (El subrayado y resaltado
son agregados).
De esta manera, el monto y el plazo para el clculo de la penalidad diaria pueden
encontrarse referidos: (i) al contrato que debi ejecutarse; o (ii) a la prestacin
parcial materia de atraso.
11 Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un contrato de
ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las mismas prestaciones
repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en general Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L.
2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 184.
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2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en la contratacin por paquete
para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos y
del expediente tcnico de obra, la penalidad por mora se aplica cuando el contratista
incurre en retraso injustificado en el cumplimiento de alguna de las referidas
prestaciones y no cuando se aprecia un atraso en la presentacin de los informes
sobre los avances en la ejecucin de estas, (entregables) ello independientemente
de que la presentacin de los referidos informes cuente -o no- con plazos y montos
propios.
12 Para el caso materia de consulta, la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin respectivos y la
elaboracin del expediente tcnico de obra constituyen prestaciones independientes.
13Sin perjuicio de lo sealado, es importante precisar que -en concordancia con el criterio contenido en la Opinin N
023-2017/DTN- la Entidad puede proceder con la aplicacin de otras penalidades, distintas a la penalidad por mora;
para tal efecto, las otras penalidades deben estar contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del contrato
que forma parte de estas, pues en caso de no haberse previsto en ninguno de estos documentos, dichas penalidades no
podrn ser aplicadas al contratista durante la etapa de ejecucin contractual.
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2.3.1 Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, en la contratacin por
paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios de preinversin
respectivos y del expediente tcnico de obra, la penalidad por mora se aplica cuando
el contratista incurre en retraso injustificado en el cumplimiento de alguna de las
referidas prestaciones (sea esta la entrega de la ficha tcnica, de los estudios de
preinversin, o del expediente tcnico), y no cuando se aprecia un atraso en la
presentacin de los informes (entregables) sobre los avances en la ejecucin de
estas, ello independientemente de que la presentacin de los referidos informes
cuente -o no- con plazos y montos propios.
3. CONCLUSIONES
3.1 En la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios
de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la nica penalidad por
mora se aplica cuando el contratista incurre en retraso injustificado en el
cumplimiento de alguna de las referidas prestaciones y no cuando se aprecia un
atraso en la presentacin de los informes sobre los avances en la ejecucin de estas,
ello independientemente de que la presentacin de los referidos informes cuente -o
no- con plazos y montos propios.
3.2 En la contratacin por paquete para la elaboracin de la ficha tcnica o los estudios
de preinversin respectivos y del expediente tcnico de obra, la nica penalidad por
mora se aplica y calcula en funcin la prestacin materia del retraso; as, para el
clculo de la penalidad diaria deben emplearse: (i) el monto y plazo
correspondiente a la elaboracin de la ficha tcnica o de los estudios de
preinversin; o, (ii) el monto y plazo de la elaboracin del expediente tcnico de
obra, segn corresponda.