LIBERTAD SEXUAL

NECESIDAD DE INCORPORARLA COMO GARANTÍA

INDIVIDUAL.
Lic. Julio A. Hernández Barros. ∗

A pesar de que nuestra Carta Fundamental garantiza

muchas y muy valiosas garantías individuales, parece que comete la
omisión de dejar fuera de éstas a la libertad sexual, lo que permite
que, discrecionalmente, la ley secundaria y principalmente la
interpretación judicial, la desconozcan como derecho esencial.

Como una derivación de lo anterior surge el problema de

la violación entre cónyuges, respecto de la que durante mucho tiempo
se consideró debería prevalecer el “cumplimiento contractual”, por
encima incluso de la libertad sexual, aniquilando así la posibilidad de
que el sujeto –la mujer esencialmente- pudiese decidir libremente con
quien y cuando sostener relaciones sexuales.

Inexplicablemente, en un principio la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, estimó que la violación entre cónyuges no era
delito; posteriormente, aceptó que en aquellos casos en que el
ejercicio indebido de un derecho estuviese tipificado, podría
∗
Egresado con mención honorífica en la Licenciatura en Derecho de la Universidad
Iberoamericana, de la que es profesor titular de la asignatura de Derecho Penal I; es también
especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y miembro activo de la
Comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.
Lic. Julio A. Hernández Barros 2

configurarse este delito, mas no el de violación, como se asienta en la

siguiente tesis:

“VIOLACION ENTRE CONYUGES, SINO DE

EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO
CONFIGURACION DEL DELITO DE. El que uno de
los cónyuges imponga al otro la cópula normal de
manera violenta, cuando subsiste la obligación de
cohabitar, no es suficiente para que se configure el
delito de violación previsto en el artículo 265 del
Código Penal para el Distrito Federal, a pesar de la
utilización de los medios típicos previstos para su
integración; ya que si bien el cónyuge tiene derecho
a la relación sexual con su pareja, no puede
permitirse que lo obtenga violentamente; por lo que
de observar tal conducta se adecuará a lo
establecido en el artículo 226 del ordenamiento en
cita, al ejercitar indebidamente su derecho. Se
considera que cesa la obligación de cohabitar,
aunque no esté decretada judicialmente, cuando se
pretende imponer la cópula encontrándose el sujeto
activo en estado de ebriedad, drogadicción,
padeciendo enfermedad venérea, síndrome de
inmuno deficiencia adquirida, o en presencia de
otras personas; asimismo, si la mujer tiene algún
padecimiento, como puede ser parálisis que le
impida producirse en sus relaciones sexuales, o
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 3

estando decretada la separación legal de los

esposos. Entendiéndose que las hipótesis
mencionadas tienen carácter ejemplificativo, más no
limitativo”. Octava Epoca.- Primera Sala.- Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: 77,
Mayo de 1994.- Tesis: 1a./J. 10/94.- Página: 18.-
Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas
por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del
Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de
tres votos de los Ministros Clementina Gil de Lester,
Luis Fernández Doblado y Victoria Adato Green, en
contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba
Leyva e Ignacio M. Cal y Mayor Gutiérrez. Ponente:
Luis Fernández Doblado. Secretaria: Ma. Edith
Ramírez de Vidal.

Sin embargo, en las entidades en que no existiera el tipo

penal correspondiente al delito de ejercicio indebido del propio
derecho, no existiría sanción alguna, y la conducta configurativa de la
violación, estaría permitida, como textualmente se manifiesta en la
siguiente interpretación jurisprudencial:

EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO Y NO

DE VIOLACION, DELITO DE. La cópula normal
violenta impuesta por el cónyuge, cuando subsiste la
obligación de cohabitar, no es integradora del delito
de violación, sino del de ejercicio indebido de un
Lic. Julio A. Hernández Barros 4

derecho, previsto en el artículo 226 del Código

Penal para el Distrito Federal; pero si tal
comportamiento se presentara en una diversa
entidad federativa cuya legislación penal no prevea
esa figura, únicamente podría sancionarse por el
ilícito que se integre derivado de la violencia ejercida
para copular. Octava Época.- Primera Sala.-
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.-
Tomo: 77, Mayo de 1994.- Tesis: 1a./J. 12/94.-
Página: 19.- Contradicción de tesis 5/92. Entre las
sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y
Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994.
Mayoría de tres votos de los Ministros Clementina
Gil de Lester, Luis Fernández Doblado y Victoria
Adato Green, en contra de los emitidos por los
Ministros Samuel Alba Leyva e Ignacio M. Cal y
Mayor Gutiérrez. Ponente: Luis Fernández Doblado.
Secretaria: Ma. Edith Ramírez de Vidal.

Conforme a nuestro Más Alto Tribunal de Justicia en el

País, sólo debería sancionarse como violación, cuando el cónyuge
impusiera la cópula por medio de la violencia física o moral, siendo
ésta, además, anormal.

Esta interpretación considera que el ejercicio de la libertad

sexual dependerá exclusivamente del vaso corporal por el que se
perpetre el delito.
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 5

Y así por vía normal entiende Porte Petit la penetración del

órgano sexual masculino en el orificio vulvar existiendo o no la
“seminatio intra vas” 1 .

De aquí que la cópula por vía vaginal, no constituiría delito

alguno, aun cuando fuera impuesta por medio de la violencia física o
moral.

Mas aún, el bien jurídicamente tutelado sería en este caso

la moral de la mujer y no así su libertad sexual, cuestión que a todas
luces resulta ilógica, pues la moral como bien a preservar, es
notoriamente inferior a la libertad irrestricta de decidir la forma, el
momento y la persona con la que se va a copular.

La moral de la sociedad, es una de las fuentes reales o

materiales de creación de los tipos penales, por lo que en mayor o
menor medida todos afectan a ésta, así, quién podría decir que el
homicidio, además de constituir un delito, no es también inmoral. “Los
valores que en cada época determinada el legislador somete a tutela
penal, dependen no solamente de las necesidades sociales concretas,

1
PORTE Petit Candaudap Celestino.- “Ensayo Dogmático Sobre el Delito de Violación.- Ed.
Porrúa.- México, 1985.- Pág. 20.
Lic. Julio A. Hernández Barros 6

sino también, y quizás en primera línea, de las concepciones morales

dominantes en la sociedad”. 2

Por esta razón, queda descalificado que la moral pueda ser

la pauta para determinar la existencia del diverso y superior bien
jurídico constituido por la libertad.

“VIOLACION ENTRE CONYUGES, DELITO DE.

La institución del matrimonio tiene entre sus
finalidades, la procreación de la especie, en virtud
de lo cual, los cónyuges deben prestarse a la
relación carnal, que como consecuencia lógica sólo
concibe la práctica de la cópula normal; de tal
manera que si el cónyuge la impusiera de manera
anormal y violentamente, lesionaría la moral y la
libertad sexual de su pareja, que en ningún
momento consintió tales prácticas, y por ende, se
configurará el delito de violación”.- Octava Época.-
Primera Sala.- Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación.- Tomo: 77, Mayo de 1994.- Tesis: 1a./J.
9/94.- Página: 18.- Contradicción de tesis 5/92.
Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero
de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros
Clementina Gil de Lester, Luis Fernández Doblado y

2
MUÑOZ Conde Francisco y García Arán Mercedes.- “Derecho Penal. Parte General”.- Ed. Tirant
lo Blanch.- Valencia, España, 1988.- Pág. 66.
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 7

Victoria Adato Green, en contra de los emitidos por

los Ministros Samuel Alba Leyva e Ignacio M. Cal y
Mayor Gutiérrez. Ponente: Luis Fernández Doblado.
Secretaria: Ma. Edith Ramírez de Vidal.

Posteriormente, la Corte admitió la violación entre

cónyuges únicamente cuando el acto sexual era impuesto en público,
equivocando por completo el bien jurídicamente tutelado, ya que si la
libertad sexual de la persona no le importaba al juzgador, qué mas le
daba despreocuparse por la moral y el derecho a la intimidad, bienes
jurídicos que como hemos visto, son de mucho menor entidad que la
libertad sexual.

VIOLACION ENTRE CONYUGES, DELITO DE. Al

haber contraído matrimonio, los cónyuges adquieren
el derecho al mutuo débito carnal, pero si el acto
sexual se lleva a cabo en público, en contra de la
voluntad del pasivo, ofendiendo gravemente su
moral y el derecho a la intimidad, se integra el delito
de violación, pues no hay duda de que el cónyuge
ofendido, puede negarse a la práctica de la relación
en tales condiciones. Octava Epoca.- Primera Sala.-
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.-
Tomo: 77, Mayo de 1994.- Tesis: 1a./J. 8/94.-
Página: 17 Contradicción de tesis 5/92. Entre las
sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y
Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994.
Lic. Julio A. Hernández Barros 8

Mayoría de tres votos de los Ministros Clementina

Gil de Lester, Luis Fernández Doblado y Victoria
Adato Green, en contra de los emitidos por los
Ministros Samuel Alba Leyva e Ignacio M. Cal y
Mayor Gutiérrez. Ponente: Luis Fernández Doblado.
Secretaria: Ma. Edith Ramírez de Vidal.

Todas estas jurisprudencias no constituyen sino una

aberrante e indignante interpretación restrictiva de Nuestro Más Alto
Tribunal.

En efecto, es sabido que donde la ley no distingue no

debemos de distinguir, y el artículo 265 de nuestro Código Penal, no
excluía a los cónyuges como sujetos del delito, sin embargo,
inexplicablemente la Suprema Corte de Justicia si lo hizo, basándose
en el baladí argumento de que existía una causa de justificación, pues
los cónyuges tenían la obligación legal de copular.

Esta cuestión realmente rebasa los límites de toda lógica,

pues si un una persona a la que se le debe dinero, se introduce de
noche en la casa habitación del deudor, lo amarra, lo golpea y saquea
su casa, no podría válidamente alegarse que se excedió en el ejercicio
de un derecho.

Siguiendo esta misma concepción, en donde se despoja a

la persona de su más preciado bien, que es la libertad, y se le
convierte en un mero instrumento contractual, sin valor como ser
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 9

humano, equiparándolo a una cosa, se llegaría al absurdo de afirmar

que si un sujeto impone la cópula violentamente a una persona que
ejerza la prostitución, cometería el delito de robo y no el de violación,
dado que ha tomado una “mercancía” sin el consentimiento de su
legítimo dueño.

Si bien es cierto, el matrimonio dentro de una amplia gama

de derechos y obligaciones, reconoce el derecho de copular de la
pareja, también es cierto que este derecho no puede ser más
importante que la libertad que tiene el ser humano de decidir en cada
ocasión, con quién, en dónde y en qué tiempo copular.

Así cuando dos intereses legítimos entran en pugna, debe

prevalecer el de mayor jerarquía, que sin duda es la libertad.

“No cabe duda de que el interés general y la salvación de

un valor social superior a través de la lesión de un bien de menor
jerarquía coinciden”. 3

Así resulta que nadie está obligado a tolerar lo injusto, ni

una disminución de sus derechos, por lo que mantiene un derecho a
defender los intereses propios cuando son legítimos, en el caso la
libertad sexual, frente a los del agente que los afecta, aunque éste
actúe ejercitando otros derechos que son de jerarquía inferior,

3
MALAMUD Goti Jaime E..- “Legítima Defensa y Estado de Necesidad”.- Ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Penales.- Buenos Aires, 1977.- Pág. 61.
Lic. Julio A. Hernández Barros 10

máxime si los quiere ejercitar mediante el uso de la violencia física o

moral.

Aunque el tipo penal, no requiere mas explicaciones y fue

diseñado con la idea de incluir en su supuesto a la violación
interconyugal, la desafortunada interpretación del poder judicial, orilló
al legislador a crear un artículo expreso en donde da a conocer su
punto de vista, que coincide con el nuestro, en el sentido de que la
esposa o concubina, pueden ser víctimas del delito de violación,
imponiendo sólo como requisito de procedibilidad, la querella.

Así, el artículo 265 bis de nuestro Código Penal,

textualmente dice:

“Si la víctima de la violación fuera la esposa o

concubina, se impondrá la pena prevista en el
artículo anterior.

Este delito se perseguirá por querella de parte

ofendida”

En esta forma, el legislador terminó con esta bizarra

discusión, adoptando un criterio mas conforme con nuestra realidad,
respetando la supremacía de la libertad sobre otros bienes jurídicos de
menor valía como la satisfacción sexual derivada de un contrato, y
también tomó en cuenta la posibilidad de una reconciliación familiar,
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 11

permitiendo el perdón de la ofendida como medio para extinguir la

acción penal.

Desgraciadamente para muchas entidades federativas que

no cuentan con el modelo de nuestro Código Penal, la violación entre
cónyuges seguirá siendo impune, y la libertad sexual prevalecerá sin
ser reconocida como derecho.

En estas condiciones, y con la finalidad de despojar tanto

al legislador secundario como al poder judicial de la potestad de
garantizar o no, caprichosamente, la libertad sexual de los individuos,
propongo que con rango constitucional y elevada a garantía
individual sea protegida irrestrictamente la libertad de las
personas para decidir el lugar, el momento y la persona con la
que van a sostener relaciones sexuales.

Es impostergable pues, que tan preciado derecho a la

libertad sexual deje de estar flotando en las incomprensibles aguas de
la interpretación, para asentarse por siempre en la tierra firme del
reconocimiento constitucional, y así evitar que se siga mancillando la
integridad de la persona, al considerarla indigna de decidir sobre su
cuerpo, imponiéndole conceptos chovinistas que en nada ayudan a la
igualdad del ser humano y que en cambio fomentan la violencia y el
vilipendio, al pretender justificarlas como actos derivados de un
contrato que ningún valor tiene frente a la excelsitud de un valor como
la libertad de decidir sobre la propia sexualidad.
Lic. Julio A. Hernández Barros 12

En estas condiciones, la adición propuesta al párrafo

cuarto del artículo 4° constitucional, quedaría de la siguiente manera:

“Artículo 4....

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre,

responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus
hijos. A nadie podrá coartársele del derecho de ejercer su
libertad sexual, siempre y cuando al hacerlo no se
provoque un delito, se perturbe el orden público o se
afecte a terceros. Nadie podrá ser obligado a la
realización de práctica sexual alguna, sin su pleno
consentimiento”.

Desde luego que el alcance de esta garantía es mucho

mas amplio que la simple posibilidad a que sea punible la violación
entre cónyuges, la cual sólo fue tomada como uno de muchos
ejemplos que pueden servir para fundamentar la necesidad de que la
libertad sexual de los individuos sea reconocida en nuestra
Constitución.

Sin embargo, también existen otros grupos “minoritarios”, a

los cuales el ejercicio de su sexualidad les acarrea discriminación, no
sólo desde el punto de vista social, lo cual ya es sumamente grave,
sino también en el ámbito legislativo, ya que al no existir una tutela
Libertad Sexual. Necesidad de Incorporarla como Garantía Individual. 13

mínima en nuestra Carta Fundamental de esta libertad, la ley

secundaria en el mejor de los casos es omisa, cuando no francamente
persecutora.

Es por esto que no debe postergarse mas el

reconocimiento de tan preciada garantía, como lo es la libertad sexual,
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, logrando
así, además, que todos los mexicanos efectivamente seamos iguales
ante la ley y que no exista discriminación alguna entre las personas
que intente dividir lo indivisible: que es precisamente nuestro carácter
se seres humanos.