Contents

LA RAZN POR LA QUE SE DEBEN HACER REGLAS PREDETERMINADAS ................................................ 2

HOW TO MODEL TRIANGULAR TREATIES ............................................................................................... 3
A. Public International Law Premise ............................................................................................... 3
B. A Third-Party-Beneficiary Paradigm ............................................................................................... 4
1. Focusing on the Treaty and the Intentions of the Treaty Parties ............................................... 4
2. Moving from a Bilateral to a Triangular Treaty Structure ........................................................... 5
C. A Public Law Qualification............................................................................................................... 6
Unpacking the Goal of Investor Protection ............................................................................................ 6
A. Rethinking the Substantive Goal of Investment Treaties ........................................................... 7
1. Investment Protection as a Means to an End ......................................................................... 7
2. Promotion of Foreign Investments as a Qualified Goal .......................................................... 7
B. Calibrating the Balance in Three Investor-State Relationships................................................... 7
1. First-Order Tension ................................................................................................................. 8
2. Second-Order Tension ............................................................................................................ 8
3. Third-Order Tension ................................................................................................................ 8

TRATADOS TRIANGULARES: EL ALCANCE Y LOS LMITES DE LOS DERECHOS DE LOS TRATADOS DE

INVERSIN

Se cree que son dos relaciones separadas las que se dan entre los estados firmantes y el inversor y el
estado anfitrin. Esta postura est pensada exclusivamente para las preguntas de primer orden
(relaciones entre el inversor y su estado anfitrin) pero no da respuestas sobre la relacin entre el
inversor y su estado de origen (preguntas de segundo orden) y el inversor y las partes firmantes del
tratado actuando en conjunto (preguntas de tercer orden).

Los tratados de inversin protegen expresamente a los inversores contra ciertas acciones de los
estados anfitriones. Sin embargo, no est claro si tambin protegen a los inversores contra ciertas
acciones unilaterales de sus estados de origen y acciones colectivas de las partes del tratado. Estas
preguntas surgen con respecto a una gama de controversias emergentes, que incluyen:

Puede un estado de origen traer y resolver un reclamo de demanda colectiva en nombre de

sus inversores frente al pas de acogida en el que invirtieron, si acta sin el conocimiento o el
consentimiento de sus inversores?
Puede un estado anfitrin excusar su violacin de un tratado en un arbitraje inversor-estado
sobre la base de que su accin fue una contramedida legal en respuesta a una violacin
anterior por parte del hogar del inversionista?
Pueden las partes del tratado acordar rescindir o enmendar conjuntamente un tratado de
inversin con efecto inmediato y as evitar la clusula de supervivencia de diez a veinte aos
que tpicamente se aplica a terminaciones?
Para responder a estos problemas, debemos enfrentar los problemas fundamentales y sin respuesta
sobre qu derechos se han otorgado a los inversores y qu poderes han sido retenidos por el estado
hogar y los estados anfitriones actuando individualmente y los dos estados partes del tratado
actuando colectivamente.

La pregunta principal existente es sobre la naturaleza de los derechos de los tratados, es decir, si se
otorgan derechos a los inversores y, de ser as, si estos son sustantivos y / o de naturaleza procesal.
Tres posibilidades principales han sido discutidas:

(1) Los tratados de inversin otorgan derechos sustantivos y procesales a las partes del tratado
solamente, pero los inversores estn autorizados por conveniencia para hacer cumplir los derechos
sustantivos de sus estados de origen (tesis de derechos "derivativos");

(2) Los tratados de inversin otorgan derechos sustantivos solamente a las partes del tratado, pero a
los inversores se les concede el derecho procesal a hacer cumplir los derechos sustantivos de sus
estados de origen (tesis "intermedia") o derechos "contingentes"; y

(3) Los tratados de inversin otorgan derechos sustantivos y procesales a inversores, dndoles un
derecho de procedimiento para hacer cumplir sus propios derechos sustantivos (tesis de derechos
"directos").

Estn mal por dos razones:

1. Para comprender completamente la arquitectura de los tratados de inversin y su completa

asignacin de derechos y poderes, necesitamos entender ambos lados de la moneda, es decir,
qu derechos se han otorgado a los inversores y qu los poderes han sido retenidos por los
estados.
2. Las teoras existentes tienden a suponer que, si los inversores se les han otorgado derechos,
estos son absolutos y no se pueden limitar, pero las partes del tratado pueden haber otorgado
derechos a los inversores que son absolutos, condicionales o sujetos a limitaciones Si existe
un derecho o no es una pregunta diferente si ese derecho es inmune o no a todos los poderes
de interferencia.

Por esta razn se propone que los tratados de inversin deben re-conceptualizarse como tratados
triangulares, es decir, acuerdos entre estados soberanos que crean derechos exigibles para los
inversores como terceros beneficiarios no soberanos. Esta teora puede ser utilizada para hablar de
reglas predeterminadas para resolver los problemas de extensin y lmites de los derechos y poderes
de las partes.

LA RAZN POR LA QUE SE DEBEN HACER REGLAS PREDETERMINADAS

La primera razn es que proveeran un modo de interpretacin de vacos o ambigedades en los
tratados. La segunda razn es que las reglas predeterminadas proporcionan lneas base con las cuales
las partes del tratado pueden negociar acuerdos a futuro.

Si bien es cierto todos los tratados difieren en cuanto a contenido, sigue siendo posible porque:

1. Un gran nmero de tratados estn basados en un relativamente corto nmero de modelos

con mucha similaridad en su estructura.
2. Muchos tribunales de inversin interpretan los tratados con base en un emergente cuerpo de
jurisprudencia sin tomar en cuenta si esta jurisprudencia proviene de los mismos tratados o
de otros parecidos.
Para la creacin de estar reglas se debe tener en cuenta que:

1. Las reglas no deben ser personalizadas dado que el rango de pases con distintos niveles de
poder e intereses es muy alto.
2. Se deben tomar en serio los intereses de las dos partes para que las reglas sean balanceadas.

Hay una tendencia mundial de que los pases que son anfitriones sean al mismo tiempo estados hogar
de distinto pases con los que firman tratados o incluso de los mismos.
Desde esta perspectiva, las reglas generales pueden ser desarrolladas tomando en cuenta los trminos
que hubiesen desarrollado las partes del tratado "ideal". Roberts define partes del tratado "ideal"
como estados que tienen intereses como importadores de capital y como exportadores de capital,
tanto en general como viceversa el uno al otro. Los intereses duales e iguales de estos estados como
exportadores e importadores de capital los alientan a internalizar los riesgos y recompensas de los
tratados de inversin en lugar de internalizar algunos de los riesgos o recompensas
y exteriorizando otros. Esto los empuja a adoptar disposiciones justas y equilibradas, como se juzga
desde la perspectiva de ambas partes del tratado, en lugar de crear un sesgo a favor de los
exportadores o importadores.

HOW TO MODEL TRIANGULAR TREATIES

La hibridez de este enfoque capta la naturaleza pblica / privada nica.

A. Public International Law Premise

Se entiende que los tratados bilaterale de proteccion de inversions son de derecho internacional
pblico. En trminos generales los estados tienen el poder para decidir si presentar un caso en nombre
de sus nacionales, para enjuiciar el caso, si y en qu trminos resolverlo, y qu hacer con cualquier
compensacin resultante. Este enfoque tiene sentido en la mayora de las reas del derecho
internacional donde a los individuos no se les ha otorgado el poder de hacer valer sus propios derechos
o beneficios ante tribunales independientes. Sin embargo, debera conservarse la misma libertad del
estado de origen con respecto a sus nacionales si a esos nacionales se les han otorgado (como
terceros) derechos de exigibles?

Segn la Convencin de Viena sobre tratados internacionales, los estados que entran en un tratado
definen la extensin y lmites de sus obligaciones. Los Estados participan en la interpretacin y
aplicacin de los tratados y tambin pueden enmendar y terminar sus obligaciones de acuerdo mutuo,
pero pueden hacer lo mismo cuando hay terceros beneficiados?

De manera similar, las reglas para establecer la responsabilidad de los estados generalmente se
establecen en el ILCs Proyecto de Artculos de la Coalicin sobre la Responsabilidad de los Estados
por actos internacionalmente ilcitos. El proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado
proporcionar orientacin sobre una serie de cuestiones, incluidas las circunstancias en qu estados
pueden alegar contramedidas como una circunstancia que excluye la ilicitud. Algunas de estas reglas,
incluidas las que rigen las contramedidas, solo son aplicables en las relaciones entre los estados y son
"sin perjuicio de cualquier derecho derivado de la responsabilidad internacional de un Estado, que
puede afectar directamente a cualquier persona o entidad que no sea un Estado " Deberan las
mismas reglas aplicarse a los tratados de inversin por analoga o se deberan adoptar algunas
modificaciones?

Los inversores tienen preocupaciones sobre dos tipos de riesgos soberanos:

 1. Interferencia indebida del Estado de acogida
2. Modos inadecuados de resolucin de conflictos

Para promover la inversin es necesario proteger al inversionista de estos riesgos y por eso es que se
dan los arbitrajes entre inversores y estados.

A los inversores se les otorgan protecciones como terceros beneficiarios y la capacidad de aplicar estos
beneficios a travs del arbitraje inversor-estado. Para cambiar este movimiento de un tratado bilateral
que crea derechos y obligaciones solo para las partes del tratado, a un tratado triangular que crea
derechos a los inversores como terceros beneficiarios, es til recurrir a doctrinas beneficiarias de
terceros que existen tanto en el mbito pblico internacional y ley de contrato domstico.

B. A Third-Party-Beneficiary Paradigm
1. Focusing on the Treaty and the Intentions of the Treaty Parties
Antes de modelar el movimiento de un tratado bilateral a uno triangular , se deben tener en cuenta
dos puntos preliminares.

1. La transaccin relevante para determinar las reglas predeterminadas del tratado es el tratado
de estado a estado: proporciona el marco que rige la relacin entre el tratado partes y sus
nacionales e inversores extranjeros. Generalmente nos enfocamos en los problemas de
primer orden, pero puede que se lleguen a dar conflictos sin ni siquiera haber una inversin
por lo tanto la transaccin relevante no es el contrato inversor- estado.

2. En segundo lugar, las partes del tratado crearn derechos exigibles para terceros. Un tercero
puede tener un gran inters en algo, pero eso no significa que las partes contratantes sern
incentivadas para proteger ese inters. Un tercero solo puede legtimamente esperar recibir
los derechos o beneficios que las partes del tratado, actuando conjuntamente, les han querido
otorgar.

Adems, incluso si las partes del tratado intentaran proteger a los inversores extranjeros con el fin de
promover las inversiones extranjeras, no podemos suponer que este es su nico objetivo o que
perseguirn ese objetivo a toda costa. Las partes del tratado tienen para equilibrar su inters en
promover las inversiones extranjeras y otros intereses de bienestar econmico y no econmico.
Promover la inversin extranjera es solo un elemento en un clculo complejo de maximizando el
bienestar social en general.

Esto encaja en la teora de los contratos con un contrato que beneficia a un tercero. Melvin Eisenberg
argumenta que un tercero beneficiario debera tener el poder de hacer cumplir un contrato. Segn
Eisenberg, "el propsito de permitir que un tercero entre al juego no es garantizar que el tercero
obtenga un beneficio, sino garantizar que se cumplan los objetivos de desempeo de las partes
contratantes ". En tal caso es clave saber que es lo que las partes intentan al darle derechos a terceros
para poder entender la extensin y lmites.

Los estados de origen -al menos los ideales- deberan internalizar los intereses de sus inversores,
aunque estos intereses no sern los nicos factores que los motiva, estos estados tambin tienen que
pensar en los intereses de sus nacionales que no invierten. Partes ideales del tratado: son aquellas
que pueden internalizar los intereses de sus nacionales, incluidos, entre otros, sus inversores.

Incluso si las partes del tratado real no internalizan completamente los intereses de todos sus
nacionales, sigue siendo importante centrarse en las intenciones de las partes de un para determinar
el alcance y los lmites de los derechos de los tratados de inversin.
2. Moving from a Bilateral to a Triangular Treaty Structure
En el derecho contractual generalmente los contratantes generan derechos y obligaciones entre ellos,
pero existen los contratos que dan derechos a terceros. Las cortes empezaron a reconocer que las
partes contractuales pueden querer que estos terceros puedan hacer valer sus derechos adquiridos.
En el derecho internacional pasa lo mismo.

Los Estados dominan sus tratados en el sentido de que son ellos los que deciden (1) si otorgar a
terceros derechos exigibles o meros beneficios y (2) si hacer que esos derechos sean absolutos,
condicionales o limitados. Tambin son los que deciden si delegar la autoridad a tribunales arbitrales
para interpretar y aplicar estos tratados. Sobre los temas no tratados Roberts sostiene que los
tribunales deberan considerar qu reglas predeterminadas deberan haber adoptado las partes del
tratado ideal si haba considerado el tema durante las negociaciones.

a. Los derechos exigibles no son solo beneficios

Tanto el derecho internacional pblico como el derecho contractual nacional buscan distinguir entre
derechos de terceros (que son exigibles) y un mero tercero beneficios (que no lo son), aunque dibujar
esta lnea no siempre es fcil.

Existen ciertas lneas que se usan para los tratados entre dos estados que quieren crear beneficios a
otros estados. El derecho internacional distingue entre los tratados que crean derechos, en posicin
a meros beneficios, para terceros estados. Por ejemplo, donde un tratado crea meros beneficios para
un tercer estado, las partes del tratado pueden enmendarlo en cualquier momento porque el tercero
no tiene derechos exigibles en la materia. Sin embargo, cuando un tratado confiere un derecho sobre
un tercer estado, el derecho de un tercer estado "puede no ser revocado o modificado por las partes
si se establece que el derecho tena la intencin de no ser revocable o estar sujeto a modificaciones
sin el consentimiento del tercer Estado ".

Haciendo una analoga con los contratos del derecho domestico encontramos que de acuerdo con los
Principios de UNIDROIT:

(1) Las partes (el promitente y el estipulante) pueden otorgar por acuerdo expreso o tcito
un derecho a un tercero (el beneficiario).
(2) La existencia y el contenido del derecho del beneficiario respecto del promitente se
determinan conforme al acuerdo de las partes y se encuentran sujetos a las condiciones y
limitaciones previstas en dicho acuerdo

Y siguiendo con la analoga: Las partes pueden modificar o revocar los derechos otorgados por el
contrato al beneficiario mientras ste no los haya aceptado o no haya actuado razonablemente de
conformidad con ellos.

Melvin Eisenberg sugiere el siguiente principio:

Un tercero beneficiario debe tener poder para hacer cumplir un contrato si, pero solo si:

(I) que el beneficiario haga cumplir el contrato es una necesidad o medio importante para llevar a cabo
el desempeo de los objetivos de las partes, tal como se manifiesta en el contrato ledo en luz de las
circunstancias circundantes; o

(II) se permite que el beneficiario haga cumplir el contrato por razones de poltica o moralidad
independientes del derecho contractual y que no entraran en conflicto con el desempeo de los
objetivos de las partes contratantes.
Bajo la teora de los contratos se busca facilitar el poder de las partes contratantes para promover sus
propios intereses mediante contratacin. Aplicando estas doctrinas por analoga, se puede hacer un
argumento fuerte que los tratados de inversin deben entenderse como contratos entre A y B (el estado
de origen y de acogida) que crean derechos exigibles para C (la clase de inversores de A y B que
invierten en B y A, respectivamente). Las partes del tratado tienen inters en crear derechos exigibles
para los inversores extranjeros como un medio para el fin de lograr su propio objetivo de promover
inversin extranjera para aumentar el desarrollo del estado. Los inversores no son meros beneficiarios
de los tratados de inversin; ms bien, son una clase especfica e identificable de terceros beneficiarios
con derechos exigibles.

Los tratados de inversin imponen obligaciones de proteccin de inversiones en los estados anfitriones
y les da a los inversores y a los estados anfitriones la oportunidad de hacer cumplir estas obligaciones
a travs del arbitraje inversionista-estado y estado-estado respectivamente. Para lograr su objetivo de
promover la inversin extranjera para aumentar el desarrollo, puede ser de inters para las partes del
tratado calificar algunas de las doctrinas tradicionales relacionadas con la proteccin diplomtica,
interpretacin del tratado y responsabilidad del estado.

b. Absolute, Conditional, or Limited Rights

La pregunta entonces se convierte si estos ejecutables derechos de terceros son de naturaleza

absoluta, condicional o limitada. Como partes contratantes, las partes del tratado tienen el poder de
definir qu derechos se otorgan a los inversores y qu poderes conservan los estados. Ellos podran
elegir retener, prescindir o imponer condiciones sobre su persona o los poderes soberanos
colectivos, pero si lo han hecho depende de si les interesaba hacerlo.

C. A Public Law Qualification

Los tratados de inversin involucran tres relaciones de derecho pblico. La literatura ya ha reconocido
claramente la necesidad de analizar la relacin entre el inversor y el estado anfitrin (relacin de
primer orden). Yo sostengo que tambin tenemos que reconocer que los inversores y sus estados de
origen tienen una relacin de derecho pblico que se rige por las normas internacionales sobre
diplomacia proteccin y la ley interna del estado de origen (relacin de segundo orden). Adems,
argumento que la naturaleza vertical de la relacin entre los miembros del tratado (como soberanos)
y los inversores (como no soberanos) significa que las partes del tratado pueden ser vistas como un
soberano conjunto que cre el tratado de inversin y presuntamente retiene ciertos poderes para
revocar o enmendar ese tratado (relacin de tercer orden).

Unpacking the Goal of Investor Protection

La proteccin de inversores suele ser tratada de dos formas:

(a) un fin en s mismo y no como un medio para un fin

(b) un concepto uniforme que pueda aplicarse para resolver controversias en las relaciones
entre los inversores y los estados en general, sin desglosar cmo podra aplicarse de manera
diferente a los tres tipos de relaciones inversor-estado involucradas en los tratados de
inversin.

Desde la perspectiva de las partes ideales de un tratado, las dos consideraciones anteriores estn
mal debido a que la proteccin al inversor debe ser tomada como un medio para el fin de la
promocin de la inversin extranjera para mejorar el desarrollo. Es importante tomar en cuenta el
balance de intereses.
 A. Rethinking the Substantive Goal of Investment Treaties
Protecting State Sovereignty

Investor Protection Promoting Investments

1. Investment Protection as a Means to an End
La proteccin de la inversin debe entenderse como un medio para el final de promover inversiones
eficientes y de ese modo aumentar las ganancias econmicas netas de los estados de origen y de
acogida.

Otra preocupacin que motiva los tratados de inversin es proteger contra la desigualdad en el
tratamiento de inversionistas nacionales y extranjeros.

Inversin

los tratados estn destinados a proteger contra un tipo de riesgo: las acciones no razonables o
ineficientes soberanas como la expropiacin sin compensacin o discriminacin, ms no tiene por fin
proporcionar una pliza de seguro contra todos los riesgos. Proteger a los inversionistas extranjeros
o promover las inversiones extranjeras per se conducira al riesgo de sobreinversin, que puede ser
tan problemtico como el riesgo de falta de inversin.

2. Promotion of Foreign Investments as a Qualified Goal

Los Estados deben sopesar su inters en aumentar las inversiones extranjeras para maximizar sus
ganancias econmicas netas en contra de su inters en perseguir otros objetivos de bienestar, como
la proteccin de la salud y la seguridad, la redistribucin de riqueza a travs de los impuestos, y
proteger su seguridad.

Los tribunales de inversin reconocen cada vez ms que los objetivos de proteccin de inversin y la
promocin son importantes, pero no absolutos. Las partes ideales del tratado tendran un incentivo
para adoptar soluciones interiores que caen entre los extremos de la proteccin total de la inversin
y completa preservacin de la soberana del estado. No existe una frmula nica para determinar el
equilibrio preciso que debe lograrse entre estos objetivos.

B. Calibrating the Balance in Three Investor-State Relationships

Treaty Parties

Home State Host State

 1. First-Order Tension
Inversores y estados anfitriones actuando unilateralmente.

En un nivel sustantivo, los estados anfitriones aceptan ciertas obligaciones para proteger las
inversiones extranjeras y los inversores como un medio para el fin de la promocin de extranjeros
inversin. Por ejemplo, los estados anfitriones tpicamente acuerdan (1) para otorgar los inversores
extranjeros reciben un trato no menos favorable que el que conceden, en las mismas circunstancias,
a sus propios inversores (trato nacional); (2) clusula de nacin ms favorecida (3) otorgar a los
inversionistas extranjeros un trato justo, equitativo, proteccin y seguridad plenas; y (4) no
expropiar una inversin, excepto para fines pblicos, de manera no discriminatoria, y en el pago de
una compensacin pronta, adecuada y efectiva. Pero estas obligaciones no son absolutas y
generalmente esto se expresa en las mismas clusulas de los TBIs

A nivel procesal la mayora de tratados le dan al inversor la posibilidad de realizar reclamos al Estado
anfitrin. El uso del arbitraje internacional hace que se despolitice el tema.

2. Second-Order Tension
Relaciones entre inversores y sus estados hogares actuando individualmente.

En un nivel sustantivo, los tratados de inversin generalmente no imponen obligaciones en los

estados de origen. En el nivel procesal es lo mismo.

A pesar de esto, muchos abogados y comentaristas intentan implicar limitaciones sobre las acciones
del estado de origen sobre la base de que:

(1) el propsito de la inversin tratados es proteger a los inversores y la inversin y / o

(2) las partes del tratado acordaron aceptar el arbitraje inversor-estado para "despolitizar" las
disputas derivadas de la inversin y removerlos del campo estado- estado.

3. Third-Order Tension
Entre el inversor y las partes del tratado que actan de forma colectiva.

Al igual que con la tensin de segundo orden, los tratados de inversin generalmente no proteger
expresamente a los inversores de las acciones conjuntas de las partes del tratado.

En un nivel sustantivo, los tratados de inversin generalmente no imponen obligaciones a las partes
del tratado colectivamente; en cambio, generalmente imponen obligaciones en cada parte del
tratado que acta individualmente como estado anfitrin. A nivel de procedimiento, los tratados de
inversin permiten a los inversores presentar demandas contra Estados anfitriones, pero no crean
un marco para que los inversores presenten en arbitraje reclamaciones contra ambas partes del
tratado para acciones conjuntas.

Para proporcionar estabilidad para los inversores, algunos de los cuales realizan inversiones a largo
plazo, la mayora de los tratados de inversiones incluyen una "clusula de supervivencia" por la cual
las protecciones del tratado continan por 20 aos despus.

Desde un primer plano del derecho internacional pblico, la terminacin podra ser permisible, pero
est sujeto a la clusula de supervivencia. En segundo plano, sin embargo, los estados podran
acordar terminar de inmediato en cualquier momento, eludiendo as la clusula de supervivencia.