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Introduccin
Las garantas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabi
del mismo. De otro lado, tienen una relacin directa con las penalidades establecidas en la norma de con
en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial, tarda o d
Compulsiva: lo que pretenden es compeler u obligar al contratista a que cumpla sus oblig
de lo contrario se hara merecedor de las penalidades establecidas en el contrato (y/o en la Le
ejecucin de las garantas que present para garantizar su obligacin.
Resarcitoria: a travs de su ejecucin y aplicacin, respectivamente, se busca indem
eventuales daos y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.
Respecto a las garantas, nuestra norma de contratacin pblica regula las siguientes:
Garanta de seriedad de oferta .
Garanta de fiel cumplimiento del contrato.
Garanta por los adelantos.
Garanta por el monto diferencial de propuesta.
La primera de ellas, la garanta de seriedad de oferta , tiene como finalidad garantizar la vig
presentada por los postores solamente durante el proceso de seleccin y por tanto, s
perfeccionamiento del contrato respectivo.
En ese sentido, dado que el objeto de este captulo es el anlisis de las garantas que se deben
contractual, desarrollaremos las garantas relacionadas directamente con dicha etapa.
I. Garantas
A. Requisitos y condiciones
Las particularidades que deben contener las garantas a fin de que una Entidad las acepte, son
1. Incondicionalidad
2. Solidaridad
3. Irrevocabilidad
Se refiere a la obligacin que tienen las empresas emisoras de las garantas, de no oponerse a
su ejecucin. Deben honrarlas dentro del plazo mximo de tres (03) das; en caso contrario,
generar responsabilidad solidaria, dar lugar al pago de intereses en favor de la Entidad y sern
sujetos de sancin por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones.
Las empresas habilitadas para emitir las garantas deben estar dentro del mbito de supervisin
de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar
consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente
publica el Banco Central de Reserva. Sobre el particular, el OSCE emiti el Comunicado N 007-
2009/OSCE-PRE, en el cual se indica la relacin de instituciones del Sistema Financiero y de
Seguros autorizadas para emitir cartas fianzas.
De otro lado, mediante Opinin N 112-2009/DTN el OSCE precis que el cheque de gerencia,
al constituir un ttulo valor cuya funcin principal es la de ser un medio de pago, no reviste el
carcter de una garanta.
En lo que respecta a la Entidad, frente a la presentacin de una garanta acorde a las exigencias
indicadas anteriormente, queda claro que se encuentra obligada a aceptarla bajo
responsabilidad.
Esta garanta tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del contratista,
de todas las obligaciones que asumi frente a la Entidad, segn lo estipulado en el contrato y lo
dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora .
CARACTAERSTICAS COMENTARIO
La garanta de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para sus
Exigibilidad contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones es
Artculo 161 del Reglamento.
Debe presentarse durante el procedimiento de suscripcin del contrato
Oportunidad de
presentacin Al respecto, el OSCE a travs de la Opinin N 006-2010/DTN, seal
puede fijar una plazo referencial, anterior al plazo para la suscripcin d
para que el postor ganador de la Buena Pro remita los documentos re
Bases, incluida la garanta de fiel cumplimiento, a efectos de que las
correspondientes efecten las calificaciones pertinentes. No obstante,
el incumplimiento de remitir la documentacin en el plazo referencial fi
generar que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Reglas especficas:
En los contratos peridicos de suministros de bienes, prestacin
de ejecucin y consultora de obras, que se tengan que celebrar con la
Pequeas Empresas, dichas empresas podrn otorgar como garanta
cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que ser r
Entidad.
Monto En el caso de los contratos para ejecucin de obras, el beneficio
antes indicado ser posible si:
o Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a una
de Menor Cuanta, Directa Selectiva o a una Directa Pblica.
o El plazo de ejecucin de la obra es igual o mayor a sesen
calendario.
o El pago a favor del contratista considera por lo menos do
valorizaciones peridicas en funcin del avance de la obra.
En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepcin
prestacin a cargo del contratista.
Esta garanta tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del contratista,
de las prestaciones accesorias (distintas de la prestacin principal) a las que se encuentra
obligado frente a la Entidad segn lo estipulado en el contrato, as como lo dispuesto en las
Bases Integradas y la oferta ganadora.
CARACTAERSTICAS COMENTARIO
La garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es un req
Exigibilidad indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos encontremos en
excepciones establecidas en el Artculo 161 del Reglamento.
Esta garanta debe presentarse durante el procedimiento de suscripci
Oportunidad de
Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinin N 006-20
presentacin
la Opinin N 119-2009/DTN, le son aplicables a la garanta de fiel cum
prestaciones accesorias (como se indic en la Ficha I).
Segn la Directiva N 009-2009-OSCE/CD, para determinar el monto d
fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, es necesario que se hay
individualizado los montos correspondientes a la(s) prestacin(es) prin
la(s) prestacin(es) accesorias(s) en las Bases del proceso de selecci
Monto propuesta econmica presentada.
Esta garanta tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas
por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias, como las
propuestas econmicas que de manera anormal se encuentran muy por debajo del valor
referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que podran ser de difcil o
imposible cumplimiento.
Como parte de las Opiniones que el OSCE viene emitiendo sobre la garanta por el monto
diferencial de la propuesta, encontramos a las siguientes: Opinin N 038-2010/DTN y N 049-
2010/DTN, las cuales precisan que los valores que se deben tomar en cuenta para sacar el
clculo de la garanta por el monto diferencial de la propuesta, son el valor referencial del proceso
de seleccin que es nico y el monto de la propuesta econmica del postor, independientemente
que aquella incluya el IGV o no.
CARACTAERSTICAS COMENTARIO
Constituye un requisito indispensable para suscribir el contrato.
En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la normativa
de Contratacin Estatal, tienen como propsito financiar la ejecucin de las prestaciones del
Contratista, para el cumplimiento ptimo del contrato.
Ahora bien, slo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, las
Entidades podrn entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el
Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deber garantizar el monto total de ste .
Las Bases podrn establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del Contratista
hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del contrato .
Las Bases podrn establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un monto
que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso de adelantos
para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del contrato original .
Bajo ese contexto, esta garanta tiene como objetivo garantizar la amortizacin total del adelanto
entregado por la Entidad al contratista.
CARACTAERSTICAS COMENTARIO
La garanta por adelantos es un requisito indispensable para que la En
Exigibilidad efectuar el adelanto solicitado por el contratista, que ha sido previsto e
proceso.
Oportunidad de Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega del ad
presentacin por el contratista.
Slo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitad
Monto
contratista, contra la presentacin de una garanta emitida por idntico
Debe tener una vigencia mnima de tres (03) meses, que ser renovad
trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortiza
Vigencia
adelanto.
Mediante Opinin N 053-2010/DTN el OSCE precis que la devoluci
por adelantos se encuentra directamente relacionada con la amortizac
entregado; es decir, que la garanta por adelantos ser devuelta al con
que este haya amortizado el adelanto recibido.
EXCEPCIN COMENTARIO
1. Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de
Menor Cuanta para bienes y servicios que no
En este caso el riesgo de incumplimien
provengan de procesos declarados desiertos.
cumplimiento defectuoso de las obligac
contractuales es improbable.
Dicha excepcin tambin ser aplicable en los
contratos derivados de procesos de seleccin segn
Adems, por regla general, las exigenci
relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o
procesos de menor cuanta son menore
la sumatoria de los valores referenciales de los tems
establecidas para las Licitaciones o Con
adjudicados a un mismo postor no supere el monto
Pblicos, por el monto comprometido.
establecido para convocar a una Adjudicacin de
Menor Cuanta.
2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adicionalmente a lo comentado para la
Adjudicacin Directa Selectiva o de procesos de del presente cuadro, el riesgo de incum
seleccin segn relacin de tems cuando el valor cumplimiento defectuoso de las obligac
referencial del tem o la sumatoria de los valores contractuales en estos casos es improb
referenciales de los tems adjudicados a un mismo prestaciones pactadas deben ser ejecu
postor no supere el monto establecido para convocar a ellas debe emitirse la conformidad para
una Adjudicacin Directa Selectiva. pago.
En este caso el riesgo de la Entidad se
la informacin y documentacin que los
3. Adquisicin de bienes inmuebles.
Pblicos pueda publicar y expedir sobre
inmueble materia del contrato de compr
4. Contratacin ocasional de servicios de transporte El riesgo de incumplimiento o cumplimie
cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra de las obligaciones contractuales es im
el pago de los pasajes. a la naturaleza y cuanta de la contratac
Dado que la Entidad es la que arrienda
riesgo de incumplimiento de pago se tra
contratista.
5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles.
Por el contrario15, en este tipo de contr
ser presentada por la Entidad a favor d
en los trminos previstos en el contrato
6. Las contrataciones complementarias celebradas, Las razones que sustentan esta excepc
cuyos montos se encuentren en los supuestos a las comentadas para las excepcione
previstos en los numerales 1) y 2) del presente cuadro. del presente cuadro.
7. La garanta por el monto diferencial de la propuesta
Las razones que sustentan esta excepc
no se presentar en los casos previstos en los
a las comentadas para las excepcione
numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebracin de las
3, N 4 y N 5 del presente cuadro.
contrataciones complementarias.
Bajo ese contexto, dicha norma, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley y
el artculo 155del Reglamento, establece que para el caso de suministro peridico de bienes,
prestacin de servicios de ejecucin peridica, ejecucin y consultora de obras que celebren las
MYPE, estas podrn optar, como sistema alternativo a la obligacin de presentar la garanta de
fiel cumplimiento, por la retencin de parte de las Entidades de un diez por ciento (10%) del
monto total del contrato.
La retencin de dicho monto se efectuar de forma prorrateada, durante la primera mitad del
nmero total de pagos a realizarse, con cargo a ser devuelto a la finalizacin del mismo.
El beneficio antes indicado procede para el caso de los contratos de ejecucin de obras, en los
siguientes supuestos:
Si por el monto, el contrato corresponde a una Adjudicacin de Menor Cuanta o
Adjudicacin Directa (Selectiva o Pblica).
Si el plazo de ejecucin de la obra es igual o mayor a 60 das calendario.
Si el pago a favor del contratista considera, cuanto menos, dos (02) valorizaciones
peridicas en funcin del avance de obra.
E. Ejecucin de garantas
EXCEPCIN COMENTARIO
Ejecucin de garantas de fiel Contra la ejecucin de estas garantas, el contratista
cumplimiento y por el monto diferencial derecho a interponer reclamo alguno.
de propuesta:
Cuando no se renueva Una vez culminado el contrato, y siempre que no exis
oportunamente. cargo del contratista, el monto ejecutado le ser devu
dar lugar al pago de intereses.
Cuando la liquidacin queda
consentida.
En el caso de las garantas por adelantos, no corresp
Cuando el laudo declare devolucin alguna, porque se considera amortizado e
procedente la resolucin del contrato por otorgado.
parte de la Entidad.
Cuando el contratista no haya El monto de las garantas corresponder ntegrament
cancelado el saldo a su cargo luego de la independientemente de la cuantificacin del dao efe
liquidacin. irrogado.
II. Penalidades
Mediante Opinin N 027-2010 2010/DTN el OSCE seala que la penalidad por mora tiene por
finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el contrato.
De lo expresado, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecucin de las
prestaciones a cargo de los contratistas y se constituye como el mecanismo coercitivo idneo
para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas por ellos.
Adicionalmente expresa que la aplicacin de la penalidad por mora cumple una funcin
resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios que el contratista ha ocasionado a la Entidad
con su cumplimiento tardo. De esa forma, se la concibe como un mecanismo destinado a fijar la
reparacin en caso de cumplimiento tardo y siempre que este incumplimiento sea imputable al
deudor.
La penalidad por mora es aplicada en caso de retraso injustificado en la ejecucin de la
prestacin a cargo del contratista. Se aplica por cada da de atraso hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse. Cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la Entidad podr resolver
el contrato por incumplimiento.
En todos los casos antes indicados, la penalidad se aplicar de manera automtica y se debe
calcular segn la siguiente formula:
En el supuesto que la prestacin a cargo del contratista haya sido cumplida de manera
defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las observaciones sean
subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procede la aplicacin de penalidades.
B. Otras penalidades
El Reglamento seala que se puede establecer penalidades distintas a la penalidad por mora
hasta un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del
tem que debi ejecutarse. Estas penalidades, de ser el caso, se calculan de forma independiente
a la penalidad por mora, es decir, que el contratista puede haber incurrido en la penalidad mxima
por mora (10%) y el monto mximo por otras penalidades (10%).
Las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria
y, adicionalmente, acompaadas de un procedimiento claro.
Ejemplos:
Ejemplos de penalidades distintas a las penalidades por mora aplicables al servicio de seguridad
y vigilancia:
Esta es una de las causales de resolucin del contrato por incumplimiento establecida en el
Reglamento . En este caso es suficiente comunicar al contratista la decisin de resolver el
contrato mediante carta notarial.
D. Los contratos complementarios y las penalidades