Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Resumo
Este artigo prope a construo de um argumento consequencialista adequado ao sistema
jurdico brasileiro. Tem como fundamento terico a argumentao jurdica, especialmente
como referencial a teoria proposta pelo jurista Neil MacCormick, que prope o argumento
consequencialista como um requisito da argumentao jurdica. A ideia do trabalho ir
alm e, com fudamento no jurista citado, propor um argumento consequencialista que se
demonstre no apenas adequado nossa realidade jurdica, como demonstrar a sua
utilizao atual pelos tribunais e a necessidade de discusso sobre critrios racionais de
argumentao.
Abstract
This article proposes the elaboration of an adequate consequentialist argument to the
Brazilian legal system. This article is based on the theory of legal argumentation, especially
in the one proposed by the jurist Neil Maccormick, which proposes the consequentialist
argument as a requirement of legal argumentation. The work proposes that a
consequentialist argument is not only appropriate to our legal reality, as that its alredy
used by the courts in Brazil, and argue about the need for discussion of rational criteria to
argument.
Introduo
Este artigo pretende elaborar a base para a defesa de uma argumentao
consequencialista no Brasil.
1
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo - USP (CAPES). Graduado e Mestre em Direito pela Universidade
Federal de Alagoas - UFAL. Coordenador do Curso de Direito Matutino e Professor da Sociedade de Ensino Universitrio
do Nordeste - SEUNE. Professor do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu da DIREITO GV na Fundao Getlio
Vargas - FGV em So Paulo e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET.
5
Por outro lado, um ato brbaro como o assassinato de algum pode ser considerado por
alguns uma boa ao, quando a vtima um grande assassino ou algum que poderia
cometer muitos outros crimes no futuro.
Pode-se afirmar com certeza que, independentemente do pas, sistema moral ou jurdico,
as consequncias das aes so consideradas, em maior ou menor medida, e a depender de
diversos fatores, de acordo com quem avalia ou com a situao avaliada etc.
Hans Kelsen, no clssico Teoria Pura do Direito, expe o ponto deontolgico ao analisar as
caractersticas da causalidade jurdica. Afirma que toda norma social estabelece sempre
uma relao entre uma condio e uma consequncia, e prescreve que a consequncia
deve seguir a condio.4
O padro deontolgico o clssico modo pelo qual a deciso judicial expressa no direito.
Embora ele no possa ser desprezado, evidentemente ele , como toda linguagem, uma
simplificao da realidade, que tem como objetivo traduzir uma expresso silogstica do
direito.
O ato consequencialista padro avalia atos (e no regras ou motivos) como corretos caso
provoquem um estado de coisas que o melhor do ponto de vista impessoal. 7 Mas no
seria adequado desprezar as normas na anlise da melhor deciso pelas suas consequncias
2
CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 84.
3
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 58.
4
KELSEN, Hans. Teora Pura Del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, p.
34.
5
In contrast to consequentialism conceptions, standard deontological views maintain that it is sometimes
wrong to do what will produce the best available outcome overall . SCHEFFLER, Samuel. From the Rejection
of Consequentialism, in DARWALL, Stephen (org.). Consequentialism. Oxford: Blackwell Publishing, 2003,
p. 109.
6
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 58.
7
HURLEY, Paul. Beyond Consequentialism. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 10.
7
unicamente. Alm disso, tem-se a questo de quais consequncias iro importar e qual a
melhor forma de avaliao destas.
8
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 383 e 384.
9
Idem, p. 396 e 397.
8
sociais etc.; v) como aferir o peso das consequncias para cada caso (e a questo da
capacidade do juiz para decidir sobre tais pesos).10
Sobre o ponto (i), o uso de argumentos fundados nas consequncias muitas vezes
defendido apenas quando no h uma regulamentao especfica pelo ordenamento
jurdico. Posner, por exemplo, afirma que quando as consequncias no so catastrficas
ou absurdas, o mais sensato seria seguir a regra ou o contrato, com vistas a proteger as
expectativas e preservar a linguagem ordinria como meio efetivo da comunicao legal. 11
Numa posio prxima de Posner, que afirmou acima ser o consequencialismo aplicvel
apenas em situaes catastrficas, sustenta Cristiano Carvalho que apenas em casos
difceis posies consequencialistas deveriam ser empregadas. 12 MacCormick, como se ver,
tambm no defende o uso de argumentos consequencialistas em qualquer caso,
diferentemente do que ser proposto neste trabalho.
10
Embora os problemas referentes a tais divergncias sejam tratados neste tpico, as opes tomadas pela
tese sero mais bem expostas no fim do prximo captulo, que explorar em primeiro lugar as orientaes de
Neil MacCormick.
11
POSNER, Richard. Law, Pragmatism, and Democracy. Cambridge/London: Harvard University Press,
2003, p. 82.
12
CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 92.
13
Idem, p. 91.
9
O ponto (iv) um ponto sensvel este artigo. A proposta de Neil MacCormick que ser
avaliada justamente a de sugerir um consequencialismo essencialmente jurdico, em que
os argumentos de tal natureza poderiam ser distintos dos argumentos consequencialistas de
outra natureza, como a econmica ou a social.
O primeiro tipo, festivo, advoga uma ampla desdiferenciao entre aplicao do direito e
formulao de polticas pblicas e uma apropriao superficial e seletiva da literatura
norte-americana de anlise econmica do direito. O consequencialismo do tipo militante
se caracterizaria por no se deter diante das regras do direito positivo e no se preocupar
em reestruturar as suas referncias normativas. Seria mais alinhado tradio dogmtica
do que o festivo, porm com anlise superficial de tcnicas como a ponderao de
princpios, sem, por outro lado, estar amparado em mtodos cientficos explorados, mesmo
que superficialmente, pelo consequencialismo festivo. Por fim, por malandragem o autor
entende ser uma estratgia argumentativa que recorre ordem jurdica para promover a
desordem. Isto , a deciso pretendida por intermdio da construo de conceitos e
distines que conduzam referida deciso e a faam aparecer como desde sempre
juridicamente admissvel e adequada ao caso concreto.15
14
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 404.
15
Idem, p. 410-415.
16
Idem, p. 415.
10
No entanto, preciso discordar das concluses apresentadas pelo autor. Embora seja
possvel identificar os trs tipos de uso de argumentos consequencialistas apontados,
acredita-se ser possvel pensar num consequencialismo jurdico. Que no fuja dos critrios
tradicionais de justificao, mas que faa parte da interpretao das normas e, dentro da
perspectiva retrica, seja persuasivo aos juzes e ao auditrio universal.
A aplicao das normas aos casos prticos, portanto, pressupe a criao de uma
argumentao que embase e justifique ser aquela deciso a melhor possvel ou a mais
correta para o caso. E o direito exigiria o desenvolvimento das decises por mtodos
racionais, nos quais a justificao das decises tem um papel central.
Sobre o conceito de justificao, MacCormick define ser o ato de demonstrar que algo est
certo.21 E explica que justificar seria demonstrar que o ato deveria ter sido praticado, da
forma e com o contedo com que foi praticado, devido s circunstncias do caso
analisado.22 Nesse sentido, afirma Perelman que a motivao das sentenas j no se
contenta em mostrar a correo formal, mas se esfora em torn-las convincentes23.
17
Idem, 2011, p. 417.
18
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
IX.
19
Idem, Ibidem.
20
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 119.
21
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 98.
22
Idem, Ibdem.
23
PERELMAN, Cham. tica e Direito. 2 ed. Trad. Maria Ermantina de A. P. Galvo. So Paulo, 2005, p
557.
11
MacCormick, em livro mais recente, afirma serem trs os principais requisitos para uma boa
razo jurdica: coerncia, consistncia e consequncias. A coerncia seria a adequao do
caso a algum princpio mais amplo e fundamental do ordenamento jurdico. A
consistncia estaria relacionada no contradio da deciso do caso com nenhuma
regra jurdica vinculante. E as consequncias, que devem ser melhores do que as que
outras decises poderiam desencadear, so essencialmente jurdicas, e no probabilsticas.25
Ainda sobre a coerncia como requisito das decises judiciais, Tathiane Piscitelli distingue-
a em dois tipos com base em Neil MacCormick: a normativa, que se relaciona com a
justificao de decises judiciais no contexto de um sistema jurdico concebido como uma
ordem normativa, orientada para a regulao de condutas; e a narrativa, relacionada
justificao das provas e aferio de concluses a partir delas.26
possvel interpretar, ento, que quando MacCormick fala em princpios, quer dizer
valores; os princpios enquanto norma seriam parte da consistncia, e no da coerncia
normativa. Mas isso implicaria dizer que o sistema jurdico recepciona valores por outras
formas que no seus princpios e regras.
Uma parte necessria da justificao da deciso, pois, mostrar que esta no contraria
regras vlidas estabelecidas pelo direito, alm de demonstrar que suportada ou
embasada por princpios jurdicos positivados.
24
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 83.
25
MACCORMICK, Neil. Practical Reason in Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2008, p.
189.
26
PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Interpretao e Justificao no Direito: o requisito da coerncia, in SOUZA,
Priscila de. Sistema Tributrio Brasileiro e Crise Atual. VI Congresso Nacional de Estudos Tributrios.
So Paulo: Noeses, 2009, p. 990.
27
BILLIER, Jean-Cassien & MARYOLI, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Barueri: Manole, 2005, p.
405.
28
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 130 e 131.
12
Mas o ponto conclusivo de uma deciso, segundo MacCormick, quando ainda se sustenta
depois de testada a sua consistncia e coerncia, que seja avaliada sob argumentos
fundados em consequncias.29 Contudo, antes de falar sobre tais argumentos, cumpre
analisar o modo como MacCormick desenvolve a argumentao jurdica clssica composta
pela ideia de deduo e silogismo.
Acerca do direito ingls ou escocs, MacCormick afirma que, diferentemente dos sistemas
romanos, os tribunais de recursos seguiriam um modelo onde cada um dos diversos juzes
normalmente expe sob a forma discursiva seu prprio parecer sobre os pontos levantados
no caso, de tal modo que os juzes podem elaborar pontos de vista totalmente diferentes,
at mesmo opostos, ao defender a deciso qual so favorveis.31
Esse modelo apontado por MacCormick, no entanto, assemelha-se ao processo decisrio dos
rgos colegiados no Brasil, no qual, apesar de haver um relator que expe o voto de
maneira mais profunda, os demais juzes manifestam seus pontos de vista discordantes,
quando existem no caso.
Thomas Bustamante explica a confuso feita por MacCormick ao afirmar que no civil law
no h exposio dos argumentos contrrios. que na Frana o estilo do julgamento da
Corte de Cassao, por exemplo, e o que pode ser atribudo aos tribunais franceses em
geral, seria dedutivo, legalista, magisterial e impessoal, porquanto a presuno a de que
a deciso foi tomada por unanimidade.32 Fica clara a confuso de MacCormick ao tomar o
estilo judicial francs como modelo nico do civil law.
29
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
30
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
9 e 10.
31
Idem, p. 12.
32
BUSTAMANTE, Thomas da R. de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 17.
33
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
13.
13
A forma de seleo dos juzes, a histria da construo das instituies, enfim, toda a
cultura jurdica de cada lugar interfere na construo da argumentao jurdica. Em todas,
porm, o que se busca justificar o porqu daquela deciso e no de outra no caso em
questo. Perelman ressalta que a justificao de uma deciso judiciria muda de sentido
ao mudar de auditrio,38 por isso os advogados, ao contrrio de mdicos ou engenheiros,
que podem exercer sua profisso em qualquer lugar, dependem do conhecimento sobre o
seu auditrio para que tenham sucesso.
No fcil defender um silogismo clssico sem entender a subsuno das regras aos fatos.
Mesmo na Frana, onde alguns tribunais adotam o estilo de phrase unique,39 a fico do
34
MAcCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 93.
35
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
13.
36
No Brasil, trata-se de norma constitucional cogente.
37
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
14.
38
PERELMAN, Cham. tica e Direito. 2 ed. Trad. Maria Ermantina de A. P. Galvo. So Paulo, 2005, p.
565.
39
Segundo Thomas Bustamante, um estilo tpico dos Tribunais Franceses de texto nico, cuja premissa
fundamental era a de que a atividade judicial no passaria de um processo de deduo, da construo de
14
pode-se contestar a interpretao da norma como uma frmula verbal estabelecida; pode-
se questionar a correta classificao de fatos ocorrentes como representativos ou no dos
fatos operativos estipulados na norma formulada; pode-se ainda, finalmente, discutir se
alguma norma chega a ser formulvel de modo que justifique a reivindicao de um
remdio ou penalidade luz das alegaes do fato.42
Isso , quando o Supremo Tribunal Federal decide uma questo, as pessoas tendem a agir
conformar a deciso. Se for decidido que um determinado tributo inconstitucional, as
pessoas tendem a no pagar mais tal tributo, ainda que a deciso no tenha efeito erga
omnes.
Justificar razes, portanto, exigiria que essas razes fossem subsumidas pela universalizao,
mesmo que a universalizao seja questionvel.49 Tem-se como exemplo o argumento
desenvolvido pelo Ministro Marco Aurlio Mello no Acrdo da ADI 2.925-8:
Decises no so justificveis apenas pelos efeitos que causam nas partes, mas em termos
de uma proposio legal aceitvel que cubra o caso em anlise e seja passvel de aplicao
em outros casos parecidos ou semelhantes.51 A deciso universalizada torna-se um tipo de
47
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 137.
48
Idem, p. 147.
49
Idem, p. 99.
50
Idem, p. 103.
51
Idem, Ibdem.
16
regra para todos.52 Ao menos o juiz ao decidir deve ter em mente esse efeito de sua
deciso.
MacCormick aponta dois extremos, para ele insustentveis, para o uso de consequncias
em decises judiciais. Num extremo, a nica justificao de uma deciso seria em termos de
consequncias, considerando o maior benefcio em rede, tomando em conjunto todas as
consequncias e julgando pelo critrio mais adequado de benefcio e detrimento. 53 Essa
viso extrema excluiria, segundo MacCormick, a possibilidade de alguma justificao
racional de qualquer deciso, uma vez que o futuro incerto.54
MacCormick prope, portanto, uma viso intermediria, segundo a qual alguns tipos de
razes sobre consequncias so de importncia decisiva na justificao de decises
jurdicas.57 Em todos os casos, lida-se com problemas legais, no com questes morais ou
polticas tomadas cruamente. Portanto, a resposta sempre tem de ser enquadrada em
termos da lei, atravs da interpretao de estatutos ou de precedentes, ou de princpios
jurdicos que desenvolveram a reflexo sobre o direito como uma ordem normativa
praticamente coerente.58
Portanto, analisar o direito sob a teoria de Neil MacCormick nada tem a ver, ou ao menos
no tem a ver exclusivamente, com a avaliao de consequncias no jurdicas. As
consequncias devem, muito pelo contrrio, ser analisadas em relao ao direito, e nunca
afastadas dele.
O que difcil na anlise das consequncias a extenso que os juzes devem considerar, e
as bases em que deve avali-las. As consequncias sociais, especialmente as consequncias
em longo prazo, da adoo de uma regra jurdica e no de outra so notoriamente difceis
de calcular.59
Entre outras crticas que podem ser apontadas ao consequencialismo est a de que as leis
podem produzir, em seu processo normal de aplicao, consequncias inesperadas, e juzes
52
Idem, Ibdem.
53
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 101.
54
Idem, p. 102.
55
Idem, p. 101.
56
Idem, p. 102.
57
Idem, Ibdem.
58
Idem, Ibdem.
59
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 103.
17
De forma simples, se o Supremo Tribunal Federal decide, por exemplo, que o Executivo no
pode alterar a proposta enviada pelo Judicirio no momento de formulao da lei
oramentria no Estado de Alagoas, previsvel que os demais Estados da Federao
passem a entender que no dada a eles a oportunidade de alterar tambm as suas
propostas. Essa anlise consequencialista no complexa nem exige um conhecimento
matemtico dos juzes. Mesmo que os efeitos da deciso do exemplo sejam inter partes,
razovel entender que as administraes pblicas do pas passaro a agir daquela forma.
60
Idem, p. 103 e 104.
61
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 138.
62
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 110.
63
Idem, p. 111.
64
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Argumentao Consequencialista na Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, in SOUZA, Priscila de. Sistema Tributrio Brasileiro e Crise Atual. VI Congresso Nacional de
Estudos Tributrios. So Paulo: Noeses, 2009, p. 974 e 975.
65
Nesse sentido, a proposta de Moussalem parece ser ainda mais restrita que a de MacCormick, por pressupor
que o juiz deve se ater a fatos jurdicos constitucionais, que pressupem a incidncia de uma norma sobre o
caso. Idem, p. 976 e 978.
18
Atienza faz ainda uma distino luz da teoria de MacCormick sobre o resultado e as
consequncias de uma ao:
66
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 133.
67
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 134.
68
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
69
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p.149 e 150.
70
Idem, p. 136.
19
A anlise das consequncias faz parte do processo interpretativo, assim, pensar de modo
consequencialista altera a percepo que se tem sobre o processo dedutivo das normas. O
carter argumentativo do direito, especialmente sob a perspectiva retrica, faz crer que a
argumentao dedutiva no sempre preponderante, e o que pode convencer o
magistrado e influenciar no seu processo cognitivo de interpretao pode variar de acordo
com a matria e a forma de exposio dos argumentos pelas partes, mesmo que sob a
forma de entimemas, ou raciocnios no completos no sentido lgico.
Uma dificuldade adicional seria a da avaliao em si. Mesmo que se tenham estabelecido
provveis consequncias para uma deciso em vez de outras, como avaliar isso? Existe uma
nica mtrica de avaliao disponvel, tal como proposto pelos defensores da "anlise
econmica do direito", ou quem faz isso s apresenta uma tcnica arbitrria para submeter
valores incomensurveis em uma escala de medida?74
71
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 151.
72
PRAKASH, Saikrishna. Radicals in Tweed Jackets: why extreme left-wing Law professors are wrong for
America. Columbia Law Review. Vol. 106, N. 8, 2006. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/40041696>.
Acesso em 1/2/2012, p. 2.225.
73
Aqui existe uma premissa de que no h apenas uma incidncia correta sobre cada caso, mas uma
multiplicidade de incidncias que podem ser construdas pelo juiz.
74
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
20
A experincia comum sugere, segundo MacCormick, que o maior peso deve ser dado aos
resultados na forma de provveis mudanas de comportamento em relao a decises
novas, quando estas so realmente provveis. Isso significa que, nessas reas,
particularmente provvel que as pessoas fundamentem suas aes na lei como est
previsto por parte dos tribunais.75 Uma dessas reas, segundo MacCormick, seria o Direito
Tributrio, em que as empresas, os cidados de maneira geral e o prprio Estado
tenderiam a se conformar s decises e seguir os precedentes de forma mais intensa que
nas demais reas.
No direito pblico em geral, se que essa classificao subsiste, as decises judiciais tendem
a ser reproduzidas pelos cidados que estejam em situaes semelhantes. Quanto mais
especializado o grupo de pessoas que se submete s regras, mais provvel que passem a
agir conforme as decises.
O raciocnio simples. Toda vez que o Supremo Tribunal Federal julga a perda do objeto
de uma ao que aprecia a constitucionalidade de uma lei oramentria porque esta j
esgotou o seu perodo de vigncia, o Tribunal deve ter em mente que est condicionando a
validade das leis oramentrias sua vigncia e estimulando a formulao de leis
oramentrias inconstitucionais, pois o seu perodo de vigncia sempre curto. 76 Dessa
forma, quando o STF julga leis oramentrias, talvez fosse prudente julgar sua
constitucionalidade independentemente de terminado o seu perodo de vigncia,
tamanhos os efeitos danosos que essas decises vm provocando. Decidir assim,
concordando-se ou no com a deciso, seria decidir fundado em argumentos de ordem
consequencialista.
Percebe-se que nesse caso a deciso poderia ser fundamentada em princpios e regras
constitucionais, como supremacia da Constituio, at mesmo na norma da democracia,
tendo em vista que o procedimento democraticamente eleito para a definio de receitas
e despesas a lei oramentria. Mas o argumento foi construdo com premissas fixadas nas
consequncias. Essa motivao no tem fundamentos extrajurdicos e tende a ser aceita
pela comunidade jurdica sem grandes percalos.
Este trabalho no busca produzir uma teoria pura do consequencialismo jurdico, embora
a classificao de um argumento como consequencialista extrajurdico ou externo exponha
de alguma forma uma crtica a uma atuao judicial. Mesmo porque argumentos
consequencialistas dessa natureza podem ser extremamente convincentes e persuasivos, e
80
Idem, p.134.
81
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 397.
22
Outro exemplo poderia ser dado no mesmo sentido quando se argumenta que a deciso
favorvel para Constantino servir de exemplo para outros casos, consistindo em
precedente para que outros possam tutelar o mesmo benefcio. Verifica-se, portanto, um
argumento consequencialista jurdico, pois sua formulao envolve uma consequncia
prevista no direito, que a igualdade, entre outras normas.
Nos casos expostos sobre a Corte alem, os resultados previstos pelo legislador eram
confrontados com os fatos previsveis pela Corte, que se utilizava de peritos, dados
estatsticos e documentos histricos para declarar a sua inconstitucionalidade.
Num dos casos citados por Gilmar Mendes, o Tribunal decidiu sobre uma norma que
estabelecia um processo de admisso de dentistas, com vagas estabelecidas, restringindo a
prtica profissional. Justificava o governo naquela situao que havia um perigo na
habilitao ilimitada de profissionais junto s caixas de assistncia, o que levaria reduo
dos rendimentos dos dentistas. Ao analisar os fatos, a Corte percebeu que naquele ano de
1959, 98% dos dentistas j estavam filiados a algum tipo de caixa de assistncia, e que o
livre acesso, portanto, no causaria nenhum dos problemas apontados pelo governo para
restringir o direito fundamental do livre exerccio da profisso.85
82
MENDES, Gilmar. Anotaes acerca da apreciao e reviso de fatos e prognoses legislativos perante a
Corte Constitucional alem e o Supremo Tribunal Federal brasileiro, in RAMOS, Elival da Silva; MORAIS,
Carlos Blanco de (Coord.). Perspectivas de Reformas da Justia Constitucional em Portugal e no
Brasil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 176.
83
Idem, p. 160.
84
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 708.
85
MENDES, Gilmar. Anotaes acerca da apreciao e reviso de fatos e prognoses legislativos perante a
Corte Constitucional alem e o Supremo Tribunal Federal brasileiro, in RAMOS, Elival da Silva; MORAIS,
Carlos Blanco de (Coord.). Perspectivas de Reformas da Justia Constitucional em Portugal e no
Brasil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 163 e 164.
24
ser consideradas ou tambm consequncias econmicas, sociais etc.); v) como aferir o peso
das consequncias para cada caso (e a questo da capacidade do juiz para decidir sobre
tais pesos). E agora, por fim, estabelecer-se- onde nos firmamos diante dessas
divergncias.
Sobre os pontos (i) e (ii), se argumentos consequencialistas devem ser usados em qualquer
deciso ou apenas em casos difceis, e se argumentos consequencialistas podem ser usados
apenas quando no h normas tratando do caso, entendemos que devem ser usados em
todas as decises. Como dito no tpico anterior, pensar de modo consequencialista altera a
percepo que se tem sobre o processo dedutivo das normas. O carter argumentativo do
direito, especialmente sob a perspectiva retrica, faz crer que a argumentao dedutiva
no sempre preponderante e o que pode convencer o magistrado e influenciar no seu
processo cognitivo de interpretao varia de acordo com a matria e a forma de exposio
dos argumentos pelas partes mesmo que sob a forma de entimemas, ou raciocnios no
completos no sentido lgico no sendo possvel separar o processo interpretativo e
justificador da norma incidente sobre o caso do uso de argumentos consequencialistas.
Todas as decises devem, nesse sentido, cumprir os trs requisitos de uma boa
fundamentao postos por MacCormick coerncia, consistncia e consequncias , de
forma que as consequncias jurdicas devem sempre ser avaliadas.
Talvez o ponto (iv) seja o mais difcil de definir, sobre o limite entre o consequencialismo
jurdico e o argumento consequencialista de cunho econmico ou social. Do ponto de vista
retrico, possvel especular que argumentos consequencialistas de cunho econmico so
menos convincentes do que argumentos consequencialistas jurdicos. Embora haja no Brasil
alguns defensores da anlise econmica do direito,86 quando se classifica um argumento
como econmico certamente h uma perda da fora para o convencimento. Especulando
alm do rtulo, o uso de argumentos consequencialistas de cunho econmico comum,
como o argumento de que a deciso inibiria investimentos estrangeiros, geraria
desemprego etc., mas ainda assim visto com reservas por boa parte dos autores.
86
Entre eles: CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013.
25
Concluso
Referncias
87
No sentido usual, sem entrar no mrito da grande discusso de serem ou no fontes do direito a
jurisprudncia e doutrina. Sobre o assunto, ver: CARVALHO. Paulo de Barros. Direito Tributrio:
linguagem e mtodo. 3 ed. Noeses: So Paulo, 2009, p. 413 e ss.
26
HURLEY, Paul. Beyond Consequentialism. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 10.
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press,
1978.
_______. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005.
_______. Practical Reason in Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2008.
_______. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008.
PRAKASH, Saikrishna. Radicals in Tweed Jackets: why extreme left-wing Law professors
are wrong for America. Columbia Law Review. Vol. 106, N. 8, 2006. Disponvel em:
<http://www.jstor.org/stable/40041696>. Acesso em 1/2/2012, p. 2.225.