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EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE
MORADA
Jos Manuel Barranco Gmez.
1
Jos Manuel Barranco Gmez.
Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminologa.
Detective Privado.
Mster en Prevencin de Riesgos Laborales
Tcnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER

CONSTITUITUR
2
INDICE
EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA
I. ANTECEDENTES HISTRICOS.
DERECHO ROMANO. DOMUN VI INTROIRE.
II. INTRODUCCIN. CONCEPTO DE MORADA.
III. PRECEDENTES. EL CDIGO PENAL DE 1944.
IV. REGULACIN EN EL CDIGO PENAL DE 1995.

CONCEPTO Y BIEN JURDICO PROTEGIDO.
V. TIPOS PENALES.
1. ALLANAMIENTO DE MORADA DE PERSONA FSICA.

a. CONCEPTO.
b. CONDUCTA TPICA.
c. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO.
d. ELEMENTO SUBJETIVO.
e. CONSUMACIN
2. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONA

JURDICA.
3
3. MODALIDAD AGRAVADA POR EL USO DE VIOLENCIA O
INTIMIDACIN.
4. ALLANAMIENTO CUALIFICADO POR LA CONDICIN DE
AUTORIDAD O FUNCIONARIO PBLICO DEL SUJETO
ACTIVO.
VI. CONCURSO.
1. INTRODUCCIN.
2. ROBO EN EL DOMICILIO DEL SUJETO PASIVO.
VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.
1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO

DE 1902.
2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE

1904.
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE

OCTUBRE DE 1905.

ENERO DE 1927.

DICIEMBRE DE 1931.

DICIEMBRE DE 1933.
7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL

DE 1951.

DE 1951.
4
DE 1961.
10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE MARZO

DE 1964.
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL DE

1964.
12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MAYO

DE 1964.

FEBRERO DE 1965.

SEPTIEMBRE DE 1967.

DE 1968.

OCTUBRE DE 1969.

DE 1970.
18. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MAYO DE

1970.

DE 1970.

DE 1970.

DICIEMBRE DE 1970.
22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE OCTUBRE

DE 1974.
5
DE 1975.

DE 1976.

NOVIEMBRE DE 1976.

DE 1978.

DE 1979.

DE 1979.
29. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE JUNIO

DE 1979.
30. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO

DE 1988.
31. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MAYO DE

1999.

DE 2000.

DE 2000.

NOVIEMBRE DE 2000.

DE 2001.

DE 2001.
6
DE 2016.
38. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE

2016.

OCTUBRE DE 2016.

DE 2017.

FEBRERO DE 2017.

DE 2017.
VIII. BIBLIOGRAFIA.
7
RESUMEN
Una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye

el delito de allanamiento de morada el hecho de entrar un particular casa ajena, o en el
de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la
ocupa, condicin que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y
directa, bastando que lgica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del
hecho o de otros antecedentes.
Se estima como allanamiento activo el entrar en la morada extraa contra la

voluntad del titular jurdico de ella, y allanamiento pasivo, el mantenerse o permanecer
dentro de su recinto, contra el exteriorizado o inequvoco mandato de expulsin, de
quien revoca el acuerdo anterior condescendiente de permitir el acceso, debiendo actuar
en ambas situaciones el delincuente, provisto del nimo especfico de vulnerar el bien
ideal de la morada ajena misma, siendo forma cualificada de dicho delito que agrava su
penalidad, la conducta de introduccin o estancia indicada que se ejecutare con
violencia o intimidacin, referida bien a las personas o bien a las cosas, pues la fuerza
material o la moral representan una mayor perversidad que pueden ser empleadas de
forma anterior o coetnea para el allanamiento activo o de introduccin y
posteriormente para el pasivo o de permanencia, por cambiarse la situacin
originariamente consentida y desarrollada pacficamente "ab initio" por otra llena de:
violencia o intimidacin que se produce, despus del ingreso o ante su revocacin, al
ejercitar el derecho de expulsin, pues entonces es cuando en este supuesto se puede
generar el allanamiento coactivo.
La mendaz maquinacin de hacerse pasar por otra persona para poder acceder
al interior de la vivienda bajo cualquier pretexto, contiene los elementos todos
caractersticos de la figura delictiva del allanamiento de morada, ya que, de una parte, la
simulacin de que se vale para penetrar en la morada de la ofendida, vicia el
consentimiento prestado por sta, dejndolo sin efecto, lo que tanto quiere decir como
que realiz la accin sin la anuencia de la duea que de haber sabido la realidad de la
8
situacin no le hubiera franqueado la entrada y de otra, porque la negativa a tal entrada
se deduce ntidamente adems de la misma actitud de la propietaria.
PALABRAS CLAVES
Casa, vivienda, morada, estancia, establecimiento, recinto, dueo, ocupante,

allanamiento activo, entrada, allanamiento pasivo, mantenerse, permanecer, mandato de
expulsin, violencia, intimidacin, fuerza material, engao, maquinacin, vicio del
consentimiento.
9
EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA
I. ANTECEDENTES HISTRICOS. DERECHO ROMANO

DOMUN VI INTROIRE
El trmino iniuria en Derecho Romano designa en sentid amplio cualquier acto

realizado sin derecho, como contrapuesto a ius, salvando las distancias, designara a
los delitos.
Recoge Ulpiano (D. 47,10 de iniuriis et famosis libellis, 1 pr.), que el termino
iniuria presenta varias acepciones, aunque en todas ellas se da el elemento comn de la
contravencin del ius (quod non iure fit) primero, como equivalente de culpa, en el
delito de damnum iniuria datum penado por la ley Aquilia; luego, como injusticia o
iniquitas, cuando se habla de la iniuria iudicis y aadiendo, de iniuria vindicare; en
fin, como afrenta o con'umelia. Una distincin semejante presentaba Paulo, lib.
sengularis de iniuris. Ese era el sentido ms propio de iniuria en el Edicto pretorio, pues
era el de la actio iniuriarum o aestimatoria, en contraposicin a la iniuria de la culpa
aquiliana.
El derecho romano distingua dos tipos de infracciones, uno el de aquellas cuyo

castigo interesa a toda la comunidad, son los crmenes pblicos (crimina pblica).
Daban lugar a una persecucin criminal, ejercida segn las reglas propias, delante de
una jurisdiccin especial. El derecho de intentar esta persecucin estaba abierta a todo
ciudadano, aunque de hecho solo los personajes de cierta importancia osaron asumir el
papel de acusador. Los procesos que tendan a reprimir estos delitos eran llamados
crimina o judicial pblica.
Otro, cuya persecucin corresponde al particular que lo ha sufrido, los delitos

privados (delicta privata). En si los delitos privados consistan en hechos ilcitos que
causaban un dao a la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin turbar
10
directamente el orden pblico. Las Ley de las XII Tablas prevea y castigaba cierto
nmero de estos hechos. Algunas disposiciones llevan todava las huellas de un Estado
social anterior, en que la vctima del delito se haca justicia ejercitando su venganza
sobre la persona del culpable. La ley se limita en ciertos casos a regular esta venganza.
El ladrn cogido in fraganti era vapuleado y atribuido como esclavo al robado. Para
ciertas injurias se ejercitaba la Ley del Talin. Los decenviros solo intervenan para
limitar la venganza de la parte lesionada y darle una forma menos atroz y reemplazar
esta con una multa. Despus de la Ley de las XII Tablas, las leyes penales y la
jurisprudencia consagraron y desarrollaron poco a poco ms perfeccionado. Por una
parte, se tuvo en cuenta la intencin criminal del autor, y por la otra la pena fue mejor
proporcionada al dao causado.
El allanamiento de morada en ocasiones tuvo la consideracin de crimina

pblica y otras de delicta privata.
Existiendo en el Derecho romano estos delitos contra los cuales el orden jurdico
reacciona valindose de los medios que procura la ley privada, y a esto deben su nombre
de delitos privados. Engendran todos ellos obligaciones a favor del lesionado y a cargo
del delincuente. Generalmente, estas obligaciones tienen carcter de pena, y consisten
en una suma expiatoria que el culpable debe abonar a la vctima. El Derecho romano
primitivo no comparte la idea moderna del delito privado como fuente de un derecho de
indemnizacin para el que lo sufre. La ley prescribe una pena pecuniaria, generalmente
con gran largueza, de la que sale, o ha de salir, la reparacin de los daos ocasionados
por el delito.
Este carcter estricta y primordialmente penal que presentan los derechos

nacidos de delito, determina y explica que sean pasivamente intransmisibles a los
herederos; al morir el delincuente, desaparece el sujeto penado, y con l, justo es que
desaparezca el derecho a infringir la sancin, a menos que ya se hubiera deducido en
juicio la actio poenalis, adquiriendo estado procesal mediante la litis contestatio. En su
aspecto activo, por el contrario, las acciones de delito se incorporan a la herencia, salvo
en aquellos casos en que el delito se considera como una ofensa personalsima, de las
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que despus de morir el ofendido no admiten sancin; tal acontece, por ejemplo, con el
delito de injuria; estas acciones se denominan vindictam spirantes, y respecto de ellas ha
de hacerse la misma salvedad anterior de la sustanciacin procesal y la litis contestatio.
A fines de la Repblica, sin embargo, la intransmisibilidad pasiva de las acciones
penales sufre ciertas limitaciones; pues el pretor, en dicha poca, tomando por modelo
las "leyes repetundarias", acostumbra a conceder contra los herederos del delincuentes
una actio in factum, con el fin de obligarles a restituir aquello en que se lucrasen por
efecto del delito de su antecesor, llegando a sus manos por ministerio de la herencia in
quantum ad eos pervenit; para calcular el lucro, se atiende al momento de la
adquisicin de dicha herencia, y no al de la demanda.
A pesar de la citada evolucin que este punto atraviesa el Derecho romano, y

que no concluye hasta el Corpus iuris, no llega a fijarse con caracteres definitivos e
indelebles una distincin entre las acciones delictuales reipersecutorias que versan
sobre la reparacin material del dao, las penales encaminadas a un fin expiatorio y
las mixtas, que participan de ambas cualidades.
Ahora bien, precisamente por haber concretado el derecho pretorio este concepto
de iniuria como afrenta, pudieron asimilarse a las lesiones fsicas otras afrentas que eran
meramente morales, que atentaban al honor de una persona y no a su cuerpo. Este
progreso se manifiesta en algunos edictos especiales que anuncian acciones in factum
acomodadas a los distintos casos.
Aunque en principio la violacin del domicilio era tambin considerado como

un delito de injuria, a partir de la Lex Cornelia, sal del mbito privado para convertirse
en un delito pblico.
De este modo, vino a producirse una concurrencia entre la accin privada del
Edicto y el juicio pblico de la ley Cornelia, concurrencia que anticipa en materia de
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iniuriae lo que ser la alternativa entre civiliter vel criminaliter agere caracterstica del
derecho post-clsico.
II . INTRODUCCIN. CONCEPTO DE MORADA
El delito de allanamiento de morada, es una infraccin contra la inviolabilidad

del domicilio que el Cdigo Penal regula en su artculo 202, tutelando tal derecho
fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura
tpica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata
de autoridad o funcionario pblico, el comportamiento antijurdico se halla sancionado
en el art. 204, con mejor tcnica que el Cdigo penal derogado, que lo contemplaba en
el Ttulo II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condicin de sujeto activo de la
infraccin, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma
morada; debindose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y
techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes prximos, habitan, desarrollan su vida
ntima y familiar, comprendindose dentro de dicho recinto, dotado de especial
proteccin, no slo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos
anejos, aledaos o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los
moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que,
de vulnerarse mediante la irrupcin, en ellos, de extraos, implica infraccin de la
intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la accin o dinmica
comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer
en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida
conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir,
voluntad que puede ser expresa, tcita y hasta presunta.
Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988, y recoge la de 9 de febrero

de 1990, una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que
constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el prrafo 1.
del artculo 490 del Cdigo Penal de 1973, antecedente del actual art. 202, el hecho de
13
entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique
contra la libre voluntad del que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto
de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda
deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la
Sentencia de 20 de noviembre de 1987, para la existencia del delito de allanamiento de
morada slo se exige el dolo genrico de tener conocimiento y voluntad de realizacin
del hecho tpico, sin requerirse la presencia de ningn otro especial elemento subjetivo
del injusto.
La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990, mantiene que el delito de

allanamiento de morada, como los dems de naturaleza dolosa, presupone una accin
dirigida a vulnerar un determinado inters o valor que constituya el objeto jurdico
protegible, consistiendo la accin en estar en morada ajena tanto si es por irrupcin en la
misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo,
encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las
circunstancias del caso, demostrndose la concurrencia del dolo genrico por la entrada
en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido. En este
mismos sentido las Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1990, de 23 de febrero de
1968 y de 15 de enero de 1976.
El Ttulo X del Cdigo Penal referido a la intimidad y a la inviolabilidad de

domicilio en su Captulo II lleva por rubrica "del allanamiento de morada, domicilio
de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico". Aqu se encuentra el
centro de la cuestin, el derecho constitucional (artculo 18.2 Constitucin espaola)
a la inviolabilidad del domicilio que supone una parcela del derecho ms amplio a la
intimidad.
El delito de allanamiento de morada regulado en los artculos 202, 203, y 204

del Cdigo Penal, distingue a su vez varias modalidades atendiendo que el
allanamiento se realice en la morada de un particular, en domicilio de personas
14
jurdicas o en establecimientos abiertos al pblico. Lo que se viene a proteger a travs
de estos delitos, no es la morada, ni la propiedad en s, sino el derecho del individuo a
vivir libremente y seguro en su morada.
La Constitucin establece, como es sabido, la ltima garanta del domicilio y

de los derechos que de l se derivan. As lo declara en el artculo 18.2, al declarar su
inviolabilidad; pero con la desgraciada circunstancia de que ni en este precepto ni en
ningn otro define lo que es un domicilio a estos efectos, introduciendo as una
primera, y muy grave, dificultad hermenutica. En definitiva, el silencio de la
Constitucin implica, a primera vista, una remisin a las definiciones del concepto
que nos den otras normas legales. Esta es una tcnica habitual en la Constitucin,
que, por razones obvias, no se preocupa de definir todos y cada uno de los trminos
que utiliza.
El Tribunal Constitucional niega, que exista una remisin normativa autntica;

antes bien concibe al domicilio como un concepto jurdico indeterminado, que no
debe ser determinado por las leyes sectoriales ordinarias, sino por la interpretacin
del propio Tribunal. No pueden utilizarse los conceptos domiciliarios del Cdigo
civil ni de las leyes administrativas. Tal como dice la sentencia de 17-2-1984: La idea
de domicilio que utiliza el artculo 18 de la Constitucin no coincide plenamente con
la que se utiliza en materia de Derecho privado, y en especial en el artculo 40 del
Cdigo civil... Todo ello obliga a mantener, por lo menos prima facie, un concepto
constitucional de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurdico-privado o
jurdico-administrativo.
No existe en nuestro Derecho un concepto nico de domicilio, sino que hay

tantos domicilios como sectores del ordenamiento. Dato que explica, quizs, las
cautelas del Tribunal Constitucional, puesto que no existe ninguna razn para creer
que la Constitucin est manejando uno slo de estos conceptos (el civil, por
ejemplo), marginando a los dems.
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En el Derecho civil no hay dificultades a la hora de determinar lo que es el
domicilio, puesto que lo define con absoluta precisin en su artculo 40: Para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio
de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que
determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aadiendo luego para las personas jurdicas que cuando ni la ley que las haya
creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundacin fijaren el domicilio de
las personas jurdicas, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle
establecida su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su
instituto.
Desde la perspectiva del Derecho administrativo existen otros conceptos del

domicilio, distintos del civil, que aparecen, particularmente, en la legislacin local y
en la electoral. El Tribunal Constitucional ha declarado ya de forma expresa que no
es ste tampoco el concepto aplicado por la Constitucin en su artculo 18.
El Tribunal Constitucional no se ha contentado con hacer una delimitacin

negativa del concepto, sino que ha apuntado tambin, aunque sea de manera
insuficiente, a su conceptuacin positiva. Tal como dice la sentencia de 17-2-1984,
la proteccin constitucional del domicilio es una proteccin de carcter
instrumental, que defiende los mbitos en que se desarrolla la vida privada de la
persona. Por ello existe un nexo de unin indisoluble entre la norma que prohbe la
entrada y el registro en un domicilio (art. 18.2) y la que impone la defensa y garanta
del mbito de privacidad (art. 18.1). Idea que se reproduce en la sentencia de 26-11-
1984: La inviolabilidad del domicilio... tiene como finalidad principal el respeto al
mbito de la vida personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento
ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin del interesado.
16
El Tribunal Constitucional, a la hora de definir positivamente el concepto de
domicilio, lo hace por remisin a un nuevo concepto: el de la privacidad o, en
trminos literales del artculo 18.1 de la Constitucin, el de la intimidad personal y
familiar. La remisin del nmero 2 al nmero 1 del artculo 18 de la Constitucin
apareja una consecuencia gravsima, a saber: la de que, siendo la intimidad personal y
familiar algo ajeno, por naturaleza, a las personas jurdicas, tendramos que excluir
del domicilio constitucional a aquellos lugares cuyos titulares no son personas fsicas
(nicas que pueden tener una vida personal y familiar), sino jurdicas. Tal es la
consecuencia rigurosa de la interpretacin del Tribunal Constitucional. Pero admitirlo
as, en trminos rotundos, sera ir demasiado lejos, puesto que es muy dudoso que el
Tribunal haya querido asumir tal consecuencia y se trata, probablemente, de un desliz
tcnico. Pero, con todo, resulta indudable que el domicilio de las personas jurdicas
ofrece unas inequvocas peculiaridades, que han de distinguirle siempre del de las
personas fsicas.
En lo que se refiere a la privacidad, se trata de una tcnica jurdica

inequvocamente inspirada en el Derecho norteamericano, en el que ya hace muchos
aos se ha afirmado the right of privacy. Pues bien, a lo largo del tiempo la
jurisprudencia norteamericana ha elaborado ya con mucho detalle el alcance de tal
derecho, que comprende los siguientes elementos:
1) el derecho a estar solo.
2) el derecho al anonimato dentro de asociaciones y comunidades.
3) el derecho a la intimidad familiar.
4) el derecho a tomar solo las decisiones que afecten a la esfera de la intimidad

personal.
5) el secreto de las comunicaciones.
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Planteamiento que, desde esta perspectiva doctrinal comparada, confirma la
tesis: la privacidad personal y familiar slo atae a las personas fsicas.
Por lo que se refiere a la intimidad personal y familiar en nuestro Derecho

positivo, es de recordar que se encuentra ya desarrollada, sus perfiles ms
sobresalientes, se trata, de un desarrollo de los derechos al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, se encuentra en ntima conexin con la
correlativa legislacin penal, el ejercicio de estos derechos no es ilimitado, no se
reputarn, con carcter general, intromisiones ilegtimas las actuaciones realizadas o
acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un
inters histrico, cientfico o cultural relevante.
Distinto es el caso, no obstante, de la legislacin penal. El domicilio con

efectos penales tampoco es, desde luego, el que maneja la Constitucin; pero, a
diferencia de los casos anteriores, tiene una incidencia muy directa en el tema. Ahora
bien, el panorama con que aqu vamos a encontrarnos no resulta particularmente
esclarecedor. Porque el Derecho penal no se ha preocupado de determinar qu
entiende por domicilio, olvidando la prudente cautela del Cdigo civil, e incluso
introduce una dictoma perturbadora entre domicilio y morada, cuya violacin
produce efectos punitivos desiguales. En cualquier caso, conviene analizar por
separado sus dos normas bsicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Cdigo
penal.
La LECrim regul con singular acierto uno de los aspectos capitales de nuestro
tema, la proteccin domiciliaria penal, definiendo con precisin los puntos que ahora
nos interesan. En ella se desarrolla sustancialmente:
a) Una inicial declaracin constitucional en su artculo 545, que es

reproduccin del artculo 6 de la Constitucin, entonces vigente, de 1876, y que
18
supone un principio programtico, cuyo desarrollo minucioso se encuentra en los
siguientes artculos: Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero
residente en Espaa sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma
expresamente previstos en las leyes.
b) Una regulacin detallada de estos casos y formas en los que se puede

entrar, tanto por decisin de la autoridad judicial como de los agentes de la polica.
c) Una definicin del domicilio particular, con su correspondiente rgimen

de entrada. A tal efecto dice el artculo 554 que se reputan domicilio para los efectos
de los artculos anteriores: 2. El edificio o lugar cerrado, o la parte de l destinada
principalmente a la habitacin de cualquier espaol residente en Espaa y de su
familia.
d) Una definicin de edificios y lugares pblicos, que constituyen una

segunda variante del domicilio, cubiertos tambin, por tanto, por la garanta genrica
de la inviolabilidad, pero con un rgimen de proteccin distinto, ms atenuado: Los
que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunin o recreo, fueren o
no lcitos (art. 547.2).
La claridad indicada se entenebrece, no obstante, con la lectura del Cdigo

penal, que no slo no es del todo coherente consigo mismo, sino que, adems, deja en
el aire sus conexiones con la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo pronto introduce
una distincin, poco inteligible, entre morada y domicilio, base de una
tipificacin delictiva distinta.
Esta diferenciacin, original y propia del sistema espaol, ha provocado no

pocos quebraderos de cabeza a la doctrina, puesto que para algunos autores se trata de
conceptos inequvocamente desiguales, mientras que para otros, se trata de conceptos
19
idnticos. Con unas consecuencias evidentes: si los conceptos, es decir, los bienes
jurdicos protegidos, fueren iguales, ambos delitos se diferenciaran nicamente por el
autor o sujeto activo; mientras que si fueren distintos, lo decisivo no sera ya slo el
autor, sino tambin el objeto material de la entrada.
La problemtica del delito gira en torno al concepto de morada:
Bajo el trmino "morada" la doctrina ha definido, el local donde habita una

persona o espacio fsico delimitado que permite a su morador proteger su vida
privada y ejercer su facultad de exclusin respecto de terceros. Tambin son
consideradas moradas a los efectos penales, ciertos espacios delimitados, exteriores a
la vivienda pero unidas al mismo, como son los patios, los garajes, cuadras, jardines,
etc. Por el contrario, se niega el carcter de morada a los lugares comunes de una casa
de viviendas, como el portal, las escaleras, el vestbulo, etc. Tampoco se admite
cuando se trata de viviendas abandonadas, en construccin, etc.
Nuestra Jurisprudencia extiende el concepto de "morada" a todas las

dependencias de la casa habitada en comunicacin interior con ella, sin que sea
preciso que sirva de residencia permanente, temporal, u ocasionalmente. Adems,
tampoco es necesario que se trate de un piso o un chalet, es posible que dicho espacio
delimitado sea un remolque, un barco, etc. Ser tambin indiferente que el lugar sea o
no habitable, ni que este destinado a habitacin, si esta efectivamente habitado.
Si el lugar aun destinado a habitacin no se halla habitado, por ejemplo un piso

desalquilado, la entrada en el mismo no constituir delito de allanamiento de morada,
pues no se ataca el bien jurdico que se trata de proteger con este delito.
El concepto de morada no es equiparable al del domicilio, fundamentalmente

porque el domicilio legal no requiere que se more en el, tampoco puede ser
equivalente a casa habitada, porque esta nocin presupone la de morada, que es a
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todas luces ms amplio. Asimismo la idea de morada implica la de morar, pero no
necesariamente matiza la ndole, domstica o no, de la actividad que desarrolle el que
all, durante ms o menos tiempo, viva.
El Tribunal Constitucional diferencia el trmino domicilio de la morada, al

considerar que se trata de todo espacio cerrado en el que el individuo pernocta y tiene
guardadas sus pertenencias.
A tenor de lo expuesto anteriormente, el delito de allanamiento de morada

existir cualquiera que sea el ttulo que confiera al morador el disfrute de la morada,
aun cuando la disfrutara a ttulo de precario, siendo necesario que sea legtimo. Lo
esencial es que la morada donde la entrada tiene lugar deber ser ajena, y la entrada
deber realizarse sin el consentimiento del morador, si el morador consiente no existe
allanamiento de morada. En caso de que sean varios moradores, se plantea quien
tendr el derecho de exclusin, es decir, quien est legitimado para dar el
consentimiento, siendo evidentemente esencial un derecho de exclusin, porque de
otro modo no se podra oponer el morador a la permanencia de otras personas en el
lugar que ocupa.
Por consiguiente no todas las personas que viven en una morada estn
legitimadas por igual para admitir o rechazar el acceso a ella de otro. En los centros
de vida domstica, la antigua doctrina consider que corresponda, la facultad de
exclusin generalmente al padre, o la madre, aunque este derecho no es ilimitado, ya
que la voluntad del jefe o padre de familia podr siempre prevalecer mientras no se
lesione o ponga en peligro la libertad domstica correspondiente a los dems
miembros del grupo, hijos o sirvientes, los cuales tenan negado este derecho de
exclusin.
21
Actualmente no se mantiene esta doctrina y se reconoce que todos son
moradores y a todos ellos corresponde el ejercicio de la facultad.
Fuera del mbito familiar esta persona con facultad de exclusin es el

propietario, aunque tambin ha de reconocerse esa facultad en el poseedor legtimo;
incluso, ste puede tenerlo y no aqul. Por ejemplo, en un caso de arrendamiento, la
facultad le corresponde al inquilino, tambin frente al propietario. En caso de
separacin le corresponde al cnyuge que vive en la casa frente al otro cnyuge que
carece de esta facultad.
El consentimiento del morador no tiene que constar de forma expresa y previa,

sino que ha de partirse de que debe presumirse la ausencia de consentimiento del
morador respecto a la entrada en la morada. El consentimiento otorgado mediante
engao no es un consentimiento eficaz y, consecuentemente, la entrada no estara
amparada por el consentimiento y sera tpica en relacin con el allanamiento.
La jurisprudencia penal del Tribunal Supremo se ha encargado, por su parte, de

precisar esta figura a travs de una casustica, pero que denota una postura extensiva:
- Para las sentencias de 13-5-1886 y 20-12-1905, son inviolables los cafs,

tabernas, posadas y dems casas pblicas cuando no estn abiertas.
- Por lo que se refiere a los casinos, la sentencia de 11-4-1887 tiene declarado

que estn penalmente protegidos cuando slo est permitida la entrada a los socios,
puesto que constituyen una prolongacin de la morada de sus socios.
Los textos constitucionales y penales expresan dos manifestaciones, la

constitucional y la penal, de una misma garanta bsica: la inviolabilidad del domicilio.
Dicho de otra manera: la proteccin penal del bien jurdico del domicilio es un efecto
reflejo derivado de la Constitucin, puesto que su intencin expresa es la de proteger,
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con tcnicas propias, los derechos constitucionales. As se ha entendido siempre por la
doctrina y por la jurisprudencia.
Lo que sucede es que la indicada proteccin penal se articula a travs de dos

instrumentos: en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una orden dirigida a las
autoridades judiciales y policiales indicndoles cmo deben actuar y cules son los
lmites de su actuacin; mientras que el Cdigo penal establece unos tipos y sanciones
para todo el mundo.
La conexin es, pues, indiscutible, y de ella se deducen los siguientes corolarios,

que son consecuencia del principio de que, sin perjuicio de tal conexin, nos
encontramos ante dos figuras o conceptos distintos de domicilio, que en parte coinciden
y en parte no coinciden:
Si hay violacin del domicilio constitucional no penal, habr una mera

infraccin constitucional y no un delito.
Si hay violacin del domicilio penal no recogido en la Constitucin, habr una

mera infraccin penal, un delito, y no una infraccin constitucional.
III. PRECEDENTES. EL CODIGO PENAL DE 1944.
Se castigaba el allanamiento de morada en el captulo IV del ttulo XII del libro

II del Cdigo Penal.
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Art. 490. El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad expresa
o tcita de su morador ser castigado con arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000
pesetas.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, las penas sern de prisin

menor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas.
Art. 491. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la

morada ajena para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero, ni
al que lo hace para prestar algn servicio humanitario o a la Justicia.
Art. 492. Lo dispuesto en este Captulo no tiene aplicacin respecto de los

cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas mientras estuvieren abiertas.
En tal precepto existe lo que se llama "elemento subjetivo del injusto": la

voluntad contraria del morador. Con l se enfrenta una conducta que por s sola no es
delictiva: la de entrar o permanecer en morada ajena. Pero al dar con aquel elemento
subjetivo, surge la figura delictiva. Y en ese elemento subjetivo cabe observar como
caracterstica del mismo ser contrario a aquella entrada o permanencia.
La ltima nota diferenciadora del tipo delictivo est en esa contrariedad. En

tanto slo se produzca la entrada o la permanencia, el delito no habr surgido. Aadido
el elemento subjetivo de la voluntad del morador, es an requisito imprescindible el
esclarecer el hecho de que esa voluntad es contraria a la entrada o permanencia. Y en
ese elemento ltimo y esencial cabe examinar dos cosas: quin es el titular de esa
contrariedad de su voluntad, y en qu consiste tal contrariedad.
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La voluntad contraria ha de ser la del morador. Pero este trmino peca por
amplitud y por defecto. Porque no todo morador est llamado a mostrar su
contrariedad, y porque aunque el precepto diga "morador", alude a algo ms: al
individuo cuya personalidad se estima agrandada abarcando la posicin espacial de su
domicilio o morada. De modo que no es morador simplemente porque ah more, como
otros pueden tambin morar ah, sino porque dentro de la esfera de lo suyo que el
Derecho le aprecia, se incluye tal morada. Ese es el sujeto pasivo del delito que nos
ocupa. No el que mora en la morada, que se acoge al mbito material de la morada,
sino al que abarca en el mbito de su personalidad jurdica, el mbito material de su
morada.
Y como tal sujeto pasivo, es l quien puede dispensar de antijuridicidad a la

conducta del tercero que invade su esfera: simplemente permitindole tal invasin, con
lo que elude el requisito de "contrariedad" esencial en el tipo delictivo. Junto a l estn
los moradores materiales de la morada, les acogidos al mbito de la morada. Estos no
pueden mostrar su voluntad contraria o favorable a la entrada de un tercero, porque los
actos de ste no afectan a nada de aqullos. As, ni la esposa, ni los hijos, ni los
sirvientes tienen titularidad alguna para mostrar su conformidad o disconformidad con
el acto de la entrada de un tercero, porque el derecho atacado ha sido el del cabeza de
familia, que es a quien el ordenamiento ha considerado como ampliado o instalado en
su morada, y siempre sera por ello la voluntad de ste la que decidira en ltima
instancia.
Ahora bien, la distincin de sujetos a quienes el Derecho ha estimado

ampliados a la materialidad de su vivienda, y otros en quienes ha restringido tal
apreciacin y ms bien parece que les ha incluido en la vivienda y no a su vivienda en
ellos, no es caprichosa. Responde al hecho real y vital de que la actividad del hombre
nunca es aislada, sino conjunta, y vive con quienes colaboran en su tarea. Y en el
orden social regula tambin esa convivencia e impone un orden y una jerarquizacin.
Y en ese orden, es en el primero, en el cabeza del grupo, en el que estima la necesidad
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de proyectarlo sobre un domicilio acogedor de quienes con l conviven. La morada no
lo es de todos, aunque en ella todos moren. La morada es de uno que representa el
orden u organizacin para la cual tal morada es necesaria. Y ese morador,
comprendido ya en el sentido completo con el que la Ley quiere abarcarlo, puede
disponer de su derecho? Puede eludir a su capricho la contrariedad en su voluntad,
respecto de la entrada de un tercero en su morada, y convertir as tal entrada en acto
lcito?. A esto cabe responder: hemos construido ese concepto de morador,
distinguindolo del morador meramente material de la vivienda, y justificando tal
distincin en que el primero es el que encarna el orden que el conjunto de moradores
representa. Luego no es de algo estrictamente suyo de lo que aquel morador dispone,
sino de algo que posee por razn de la convivencia con los dems en su morada.
Se dice que el elemento subjetivo del injusto incurso en el tipo penal descrito
en el referido artculo 490 es la voluntad contraria del morador a la entrada o a la
permanencia de un tercero en su morada. Y que el referido precepto, junto a los hechos
materiales del entrar o permanecer en la morada, enfrenta una voluntad del morador
que, en ltimo trmino, ha de ser contraria a aquella entrada o permanencia. Luego
siempre se requiere la existencia de una "voluntad" del morador. Sin ella el tipo penal
no queda completado, por no haber surgido el elemento subjetivo que precisa. La
ausencia de esa voluntad elude el nacimiento del delito. Por eso, el 'entrar "sin" la
voluntad del morador, no es delito. Penetrar sin permiso en la morada de otro no
integra delito alguno, si ese otro no demuestra que junto a ese hecho material de la
entrada exista su voluntad contraria a la misma.
Y as, no bastar probar la entrada en domicilio ajeno, pues con ello ni se

prueba ni se presume nada para el orden penal, ya que la presuncin legal del artculo
1. del Cdigo punitivo se refiere al dolo criminal, y all slo se habra probado un
hecho que, con buena o mala intencin, por s solo no sera delictivo. Ser necesaria la
prueba de la voluntad contraria del morador, que, naturalmente, es al morador y no al
inculpado a quien incumbe, y que es prueba de plena exigencia legal que no tiene en su
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favor presuncin alguna, pues por razn anloga a la indicada, la presuncin del
artculo 1. del Cdigo se refiere al dolo criminal; es decir, a la voluntad del
delincuente, no a la voluntad de la supuesta vctima. Y cuando el tipo legal abarca esa
voluntad de la vctima, nada dispensa de que sta tenga que probarla. Mas, pese a lo
dicho, el entrar "sin" la voluntad del morador tiene determinada significacin jurdica.
El Fuero de los Espaoles, publicado por Ley de 17 de julio de 1945, dice en su

artculo 15: "Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol ni efectuar registro en l
sin su consentimiento,- a no ser con mandato de la Autoridad competente y en los
casos y en la forma que establezcan las leyes".
Este precepto es reproduccin de otros de anlogo sentido contenidos en todas

las Constituciones anteriores. Y el artculo 545 de la ley de Enjuiciamiento Criminal
dice: "Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero residente en
Espaa sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente
previstos en las leyes".
Cabe deducir de estos preceptos que la entrada en la morada ajena "sin" el

consentimiento del morador es contraria a la Ley, es antijurdica. Pero, realmente, lo
tpico penal es lo antijurdico relevante, y ese simple entrar "sin" el consentimiento del
morador no ha llegado a ser tipificado. En lo que no exista la voluntad del morador
contraria a la entrada, no se habr pasado ms all de un hecho antijurdico, pero
desprovisto de tipicidad penal, y, por consecuencia, en el orden penal, falto de toda
trascendencia.
Y qu es la voluntad "contraria" del morador? Hay un caso manifiesto, libre

de toda duda: cuando el morador ha prohibido previamente la entrada. Pero este caso
ser poco frecuente, sencillamente, porque, en la generalidad de los casos, el morador
desconocer que existe en alguien la idea de entrar en su morada. De hecho, el orden
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de los acontecimientos, no es tan sencillo ni tan a la par como el Cdigo lo describe:
simultaneidad de una entrada y una voluntad contraria a esa entrada. Lo corriente ser
que la voluntad se produzca "a posteriori" de la entrada, ante el conocimiento o noticia
de la entrada. Y entonces, todo lo que, en realidad, existe en el momento de esa entrada
es una voluntad presunta, anterior al nacimiento de la voluntad real, pero con cierto
ttulo a considerarse idntica y de igual valor a esa voluntad real aun no nacida. Y
antes de analizar esa voluntad presunta, fijmonos en el -contenido literal del nuevo
precepto de ley.
En la nueva redaccin del artculo 490 del Cdigo Penal dada por Ley de 7 de
abril de 1952, se observa, entre -otras, una variacin respecto de la redaccin anterior.
Esta aluda a la voluntad contraria del morador, "expresa o tcita". Actualmente esta
distincin explicativa no existe, y slo se habla de la voluntad contraria del morador:
"El particular que entrare en morada ajena, o sin habitar en ella se mantuviere en la
misma contra la voluntad de su morador..." Cabra hacer esta interpretacin: la
preposicin "contra" se refiere ahora solamente a la modalidad, nueva en el precepto,
de mantenerse en la morada, porque, naturalmente, si la entrada no fue delictiva, y el
momento delictivo naci en el obstinarse en no salir, en el mantenerse dentro, es
necesaria esa voluntad contraria para que aquella primera actuacin lcita se convierta
en conducta delictiva. Pero, en cambio, tal preposicin "contra" no se refiere a la
conducta de entrar en la morada, y el tipo penal queda en este caso completo
simplemente con el hecho de la entrada, lo que est de acuerdo y en perfecto sentido
con la condicin de antijuridicidad que esa entrada tiene, con arreglo a los preceptos
constitucional y procesal antes referidos. Pero cabe tambin interpretar que la
preposicin "contra" se refiere a las dos situaciones descritas en el nuevo precepto, a la
entrada y al mantenerse en la morada, y que la razn de no subsistir hoy la distincin
explicativa de voluntad "expresa o tcita" es por haber considerado la misma
innecesaria, pues no son tales trminos sino diferencias especficas de un mismo
trmino genrico, la voluntad contraria, - y aquellas especificaciones es ms a la
jurisprudencia que a la Ley a quien incumbe establecerlas. Esta segunda interpretacin
tiene en su aval la dureza y rigor del tipo penal, si prevaleciere la primera, en la cual el
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simple entrar en morada ajena sera, sin ms, hecho delictivo. El nuevo precepto penal,
al referirse a la voluntad contraria del morador, se refiere lo mismo a la que antes
especificaba como voluntad expresa que a la que designaba como tcita. Por qu
razn no se mantiene esa distincin explicativa? Bien puede ser, como decamos,
porque se estime innecesario explicarla en el precepto legal. Pero bien puede ser
tambin porque resulte ms correcto no hacer en el precepto legal tal expresin, que
por ser enumerativa puede resultar incompleta. Porque resulta que junto a la voluntad
expresa y a la tcita haba otra voluntad, que era, por cierto, la ms corriente, y a la que
la letra del precepto legal no aluda: la voluntad presunta.
Segn el artculo 490 del Cdigo Penal comete el delito de allanamiento de

morada el particular que entrare en morada ajena o sin habitar en ella se mantuviere en
la misma contra la voluntad de su morador, sancionando as, tanto el allanamiento
activo, constituido por la accin delictiva de entrar en morada ajena contra la voluntad
de su morador, como el allanamiento pasivo, al continuar o permanecer en la misma
contra el deseo o voluntad de ste manifestada expresamente con revocacin de la
invitacin o permiso anterior de entrada. Si bien el delito de allanamiento de morada
generalmente es un delito instrumental, cometido como medio necesario para la
consecucin de otros fines tambin delictivos (atentados contra la vida o la integridad
fsica, honestidad, libertad, etc.), en el caso enjuiciado no se da esa circunstancia ni
finalidad, ni siquiera el procesado tena inicialmente la intencin dolosa de atentar a la
cantidad del hogar y la inviolabilidad de domicilio, y as podemos decir que no se dio
claramente la forma activa del delito ante la falsa situacin en que se encontr el
procesado al dirigirse a visitar a una amiga suya, llamada Carmen, con la que tena
gran intimidad, ignorando que sta se haba mudado de vivienda y arrendado la
anterior, precisamente aquel mismo da, a unos estudiantes, y cuando al llamar a la
puerta le abri uno de ellos, le pregunt por la referida Ftima y al contestarle que no
saba dnde se encontraba y que ellos ocupaban el piso, el procesado, visiblemente
mareado por la ingestin de bebidas alcohlicas, penetr en la vivienda, insistiendo
tena que decirle donde viva, siguieron hablando de varias cosas, saliendo despus a
ver el coche del procesado y ste le regal una botella de vino que tena en el coche,
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penetrando de nuevo en el piso con el estudiante que haba salido y obsequiado,
volviendo a discutir con ste y los dems ocupantes del mismo, para que le dijeran el
domicilio actual de Ftima, actitud sta del procesado y los moradores de la vivienda
que excluye la antijuridicidad de la accin al no aparecer la falta de consentimiento ni
oposicin, a que el procesado entrara en las dos ocasiones en la vivienda inquiriendo el
paradero de su amiga, pero s se da el allanamiento pasivo al requerirle ya en este
momento reiteradamente para que se marchara a lo que se neg el procesado que ya
conoca a los nuevos moradores del piso, con lo que en esta forma pasiva del delito se
da tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la infraccin, lo que nos lleva a
desestimar los dos motivos del recurso que por su estrecha relacin han sido
conjuntamente tratados.
IV. REGULACIN EN EL CODIGO PENAL DE 1995
CONCEPTO Y BIEN JURDICO PROTEGIDO
Se trata de aquellas conductas castigadas por el ordenamiento jurdico punitivo

en las que una persona entra en una morada ajena o en el domicilio de una persona
jurdica sin la voluntad de su titular o se mantiene en ella contra el deseo de sta.
Como se puede comprobar en esta definicin la infraccin se puede cometer o bien
contra las personas fsicas o bien contra las personas jurdicas. En una primera
aproximacin podemos decir que cuando ese comportamiento se produce contra la
morada de una persona fsica, esa infraccin ser siempre calificada como delito del
Artculo 202 del Cdigo Penal, mientras que cuando el sujeto pasivo es una persona
jurdica hay que diferenciar entre dos comportamientos, si la conducta del sujeto
activo es entrar sin el consentimiento de su titular ser delito (Artculo 203 Cdigo
Penal) y si se mantiene en dicho domicilio contra la voluntad de aquel ser
encuadrable en la categora de delito leve del art. 203.2 del Cdigo Penal.
Igualmente, se da un tratamiento distinto al uso de violencia o intimidacin en la
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ejecucin de tales conductas, de manera que la concurrencia de dichas circunstancias
implica una agravacin de la penalidad. El domicilio de las personas tiene una
proteccin especial y una regulacin prolija. Hay numerosos mbitos normativos que
lo protegen y no slo el cdigo penal; la propia Constitucin lo reconoce como un
derecho fundamental en el art. 18.2 y el Artculo 8 del convenio de derechos humanos
y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 lo regula en su artculo
1.
Ms problemas ha provocado la determinacin del bien jurdico protegido. Los

delitos de "allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y
establecimientos abiertos al pblico" estn ubicados en el Captulo II, bajo esta
misma rubrica, y dentro del ttulo X cuya denominacin es: "delitos contra la
intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio".
Manteniendo una postura sencilla podra decirse que el bien jurdico que debe ser
protegido por el ordenamiento penal, es el que cada ttulo del cdigo lleve por
rubrica; por lo que en este caso sera el de la inviolabilidad domiciliaria. Sin embargo,
la proteccin jurdica de determinados bienes que se hace a travs de tipificar
conductas como infracciones penales, no siempre coincide con la denominacin que
haga el Cdigo Penal en el ttulo donde se ubican.
La proteccin dispensada por los tipos del allanamiento de morada tiene

entonces un carcter altamente formalizado. Ello ha sido destacado, de manera
precisa, por la doctrina alemana ms reciente. Crece el nmero de autores que estima
preciso determinar por separado el bien jurdico protegido en relacin a cada uno de
los mbitos espaciales mencionados en el pargrafo 123 del StGB alemn. Y lo hacen
normalmente en clave funcionalista; esto es, analizando los procesos sociales que
tienen lugar en la vivienda, local de negocio, etc., y que resultan perturbados por la
conducta del invasor. Pero pronto se levantaron voces crticas que mostraban cmo el
derecho positivo no exige menoscabo de funcin social alguna, sino que castiga ya la
simple entrada o permanencia indebida en alguno de los lugares mencionados en el
31
tipo. As, por ejemplo, tras reconocer que detrs del Hausrecht se comprenden
diversos intereses materiales segn el espacio correspondiente, entiende, no obstante,
que el legislador no ha elevado esos intereses materiales por s mismos a bien
inmediato de proteccin, sino que ha formalizado sta, de manera que cae ya bajo el
tipo toda entrada o permanencia indebida en el mbito espacialmente delimitado.
Debemos, en definitiva, distinguir aqu entre el bien jurdico protegido -la voluntad
contraria del morador- y el inters material que est en la base de dicha proteccin,
dado el carcter formalizado de sta. Se trata de una particularidad de los delitos de
menosprecio de la voluntad ajena que ya fue atisbada por el mismo Binding, quien
recordaba que aqu, a diferencia de los dems delitos contra la libertad no se exige un
ataque inmediato a la persona en cuanto portadora del poder volitivo.
Por lo que se refiere al argumento de la ubicacin sistemtica, no es preciso

recordar que a sta nunca se le debe atribuir un valor determinante a la hora de
precisar el bien jurdico protegido en una determinada figura delictiva. Y, de manera
anloga, hay acuerdo en relativizar el valor interpretativo de las rubricas que
acompaan a los distintos ttulos, captulos o secciones del Cdigo penal. Ms an,
incluso algn caracterizado defensor de la intimidad en cuanto bien jurdico protegido
en las figuras delictivas que nos ocupan, rechaza, sin embargo, la rubrica que
encabeza el ttulo X del Libro Segundo del Cdigo penal. En este sentido, entiende
las referencias a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio resultan
innecesarias, en cuanto no se refieren a bienes jurdicos autnomos respecto de la
intimidad. Dejando ahora de lado el problema que presenta la referencia a la propia
imagen, en modo alguno puede convencer, sin embargo, la afirmacin de este autor
en el sentido de identificar inviolabilidad del domicilio e intimidad, cuestin sta de
la que nos ocuparemos brevemente a continuacin (apartado 6). En realidad, la
rubrica que acompaa a este ttulo X del Libro Segundo del Cdigo penal se explica,
ante todo, por la proyeccin sobre este mbito regulativo de lo dispuesto en el
artculo 18 de la Constitucin Espaola, especialmente en sus dos primeros nmeros
(25). Sucede que, en este contexto particular -a diferencia de lo que ocurre en otros
mbitos-, se ha producido, en un amplio sector doctrinal, una exacerbacin de la
32
denominada concepcin constitucional del bien jurdico, que si resulta en general
discutible -sobre todo, cuando se lleva al extremo de postular una absoluta
correlacin entre el catlogo de valores constitucionalmente reconocidos y el orden
legal de los bienes jurdicos, ello sucede en el caso que nos ocupa- cul es el sentido
y alcance de las correspondientes declaraciones recogidas al respecto en el texto
constitucional.
Algunos autores entienden que el derecho objeto de proteccin es el domicilio

y fundamentan dicha aseveracin en el Artculo 18.2 de nuestra Constitucin
Espaola cuando afirma que el domicilio es inviolable, sin que se pueda entrar en l
sino es con el consentimiento de su titular o, en su defecto, mediante resolucin
judicial que as lo acuerde. Por ello, consideran que cuando alguien entra en un
domicilio de una persona sin el consentimiento de su titular est agrediendo al
derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendindose ste como el espacio fsico
en el que se desenvuelve la vida privada (morada). Los que critican esta postura lo
hacen porque consideran que en el momento en el que el legislador ha introducido
como sujeto pasivo de este delito a las personas jurdicas o a los establecimientos
abiertos al pblico ya no se est protegiendo la inviolabilidad del domicilio, porque
esos establecimientos no pueden ser considerados como morada.
La tesis que ve en el allanamiento una lesin de la inviolabilidad

domiciliaria, reconocida en el art. 18.2 CE, acude a un razonamiento caracterstico.
Comienza buscando un anclaje constitucional a la proteccin penal de bienes
jurdicos; por ejemplo, el homicidio y sus formas afectaran al derecho fundamental a
la proteccin de la vida reconocido en el art. 15 CE (todos tienen derecho a la vida)
y del mismo modo cabr establecer las oportunas correlaciones entre los bienes
jurdicos mencionados en las correspondientes rubricas que acompaan a los distintos
ttulos, captulos o secciones del Libro Segundo del Cdigo Penal y el catlogo de
derechos fundamentales y libertades pblicas recogido en la Constitucin. En el
allanamiento de morada se ve afectado el derecho del titular a excluir la presencia de
33
terceros (ius exclusionis) en un determinado mbito espacial, caracterizado
legislativamente como morada, donde se desarrolla la vida privada. A su vez, el
art. 18.2 CE declara el carcter inviolable del domicilio. Ahora bien, la interpretacin
sistemtica de esta regla llev muy pronto a un sector de la doctrina y al Tribunal
Constitucional a poner en conexin la anterior declaracin con la garanta del derecho
a la intimidad personal y familiar, recogida en el nmero. 1 del mismo art. 18 CE:
la inviolabilidad del domicilio constituira as una de las manifestaciones del derecho
a la intimidad o, expresado en otros trminos, la inviolabilidad del domicilio aparece
como un instrumento de tutela de la intimidad. Por otra parte, ante la inexistencia de
un concepto constitucional de domicilio, y dadas las limitaciones del concepto
recogido en el artculo 40 del Cdigo Civil, se va identificando progresivamente el
domicilio al que se refiere el art. 18.2 CE con el concepto jurdico-penal de
morada, objeto de una mayor depuracin doctrinal y jurisprudencial, y que ofrece
adems la ventaja de caracterizar al espacio fsico en el que se desenvuelve la vida
privada. De este modo, vemos como se cierra el crculo que enlaza entre s a los
nmeros 1 y 2 del art. 18 CE y a ambos con el delito de allanamiento de morada.
Frente a esta manera de argumentar cabe, sin embargo, oponer algunas

consideraciones crticas. En primer lugar, la tesis que entiende la inviolabilidad
domiciliaria instrumentalizada a la proteccin de la intimidad, ni recibe apoyo
unnime, ni en modo alguno puede dar lugar a la identificacin de los derechos, como
reconoce incluso el Tribunal Constitucional. Adems, la doctrina de este ltimo en
relacin al problema que nos ocupa, ha sido objeto de seria controversia en alguno de
sus extremos, como lo es el reconocimiento del derecho a la intimidad de las personas
jurdicas, que parece estar en el origen de un precepto tan perturbador como el
vigente art. 203 Cp. Como es notorio, la STC 137/1985, de 17 de octubre, a la que
siguieron despus otras resoluciones en el mismo sentido (por ejemplo, las sentencias
144/1987, de 23 de septiembre; 160/1991, de 18 de julio; 50/1995, de 23 de febrero y
69/1999, de 26 de abril) extendi la titularidad del derecho fundamental a la
inviolabilidad domiciliaria a las personas jurdicas. Sin embargo, esta doctrina
mereci ya desde el primer momento una fuerte rplica doctrinal), fundamentalmente
34
porque, como sostiene todava hoy -y ello, pese a las resoluciones del Tribunal
Constitucional- un amplio grupo de autores, no es posible atribuir un bien tan
personalsimo como la intimidad -recurdese que l art. 18.1 CE habla
explcitamente de intimidad personal y familiar- a las personas jurdicas. Ahora
bien, mientras algunos concluyen de aqu que la persona jurdica tampoco gozar de
inviolabilidad domiciliaria, dada la estrecha relacin entre estos dos derechos
fundamentales, otros entienden que el ltimo de los mencionados no se ve afectado
por la falta de intimidad de la persona jurdica. Y, para complicar ms la cuestin, el
Tribunal Supremo viene insistiendo -a propsito de las diligencias de entrada y
registro reguladas en los artculos 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en
que la inviolabilidad domiciliaria reconocida en el art. 18.2 CE no se extiende a los
locales abiertos al pblico, pese a lo cual, el Cdigo penal dispensa a stos una (eso
s, limitada) proteccin.
Pero ms all de estas dificultades existen, sobre todo, dos argumentos

fundamentales frente a la tesis que entiende protegido, en los tipos que nos ocupan, el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En primer lugar, este ltimo
debe entenderse oponible exclusivamente frente al Estado. Ciertamente, no es ste el
criterio que mantiene un sector importante de la doctrina, as como el mismo Tribunal
Constitucional que, desde la sentencia 22/1984, de 17 de febrero, caracteriza al
domicilio como espacio exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de
otras personas o de la autoridad pblica (subrayado nuestro). Sin embargo, la
comprensin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio como derecho
pblico subjetivo que se dirige frente al Estado, no slo se desprende de la historia de
su reconocimiento, sino que es ste tambin el sentido en que aparece interpretado, de
manera dominante, por la doctrina europea, tras exponer detenidamente el estado de
la cuestin- en este sentido estricto, la inviolabilidad domiciliaria aparece como una
garanta jurdico-poltica otorgada al ciudadano frente a la injerencia de las instancias
del Poder pblico en el mbito de la morada; de donde concluye que este derecho
atendiendo tanto a su origen histrico como a la teora general de los derechos
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humanos, no puede ser objeto de proteccin del delito contemplado en el artculo
202 del actual Cdigo penal. Ms an, el artculo 8 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de
noviembre de 1950, tras afirmar en su nmero 1 que toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia,
aade a continuacin (nmero 2) que no podr haber injerencia de la autoridad
pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est
prevista por la ley.... Y no cabe interpretar de otro modo lo expuesto en el art. 18.2
CE donde, tras afirmar la inviolabilidad del domicilio, se aade que ninguna entrada
y registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial,
salvo en caso de flagrante delito, declaracin que slo tiene sentido en relacin a
actos de la autoridad pblica. Sucede, en definitiva, con la tesis que nos ocupa -y, en
general, con muchas de las aproximaciones constitucionales al problema del bien
jurdico- que superponen y confunden el plano de los derechos fundamentales y las
libertades pblicas del ciudadano, consagrados constitucionalmente, con el de los
bienes jurdicos; esto es, aquellos intereses dignos de proteccin a travs de las
normas penales, pese a la diversa funcin que cumplen unos y otros.
Pero sucede, adems, que el derecho fundamental a la inviolabilidad del

domicilio, tal y como aparece reconocido en el art. 18.2 CE, encuentra proteccin
penal especfica en el art. 534.1, 1 CP, ubicado precisamente dentro del ttulo XXI
(Delitos contra la Constitucin) y ms concretamente en su captulo V (De los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales),
seccin segunda (De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la
inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la intimidad), sistemtica y rubricas
que no pueden resultar ms elocuentes. De forma precisa en relacin al art. 191 del
anterior Cdigo penal (equivalente al actual art. 534. 1, 1 C. P.): Lo que aqu se
protege es la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental de la persona
frente al Estado, es decir, como garanta poltica en el marco del ms genrico
derecho a la intimidad y esa garanta lo es, por tanto, frente al funcionario en el
ejercicio (ilcito) de sus funciones; consiguientemente, frente al funcionario al que
36
tales funciones () estn en principio encomendadas. Ello hace que sea
enormemente controvertible una previsin legislativa como la introducida en el actual
artculo 204 del Cdigo penal, innecesaria y perturbadora, pues desconoce el sentido
histrico y alcance propio del grupo de delitos cometidos por los funcionarios
pblicos contra las garantas constitucionales que deben ser caracterizados como
delitos especiales propios, sin correspondencia, por tanto, con un delito comn; de
donde se concluye la diversa direccin de ataque del delito de allanamiento de
morada y el quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio tipificado en el art.
534. 1, 1 Cp.
Descartada la inviolabilidad del domicilio como bien jurdico protegido en el

delito de allanamiento de morada, resta slo considerar la tesis, absolutamente
dominante, que ve en este delito un ataque a la intimidad. Posicin que, como
sealbamos ms arriba (apartados 1 y 5) ha determinado la nueva sistemtica legal,
as como la rubrica que preside el ttulo X del Libro Segundo del Cdigo penal, en lo
que se ha querido ver -lo apuntbamos entonces- un argumento definitivo a favor de
la tesis que ahora nos ocupa. Entendemos, sin embargo, que la actual regulacin en
absoluto contradice nuestra afirmacin de hace algunos aos en el sentido de que el
legislador se limita a proteger, de manera inmediata, la voluntad del titular del ius
exclusionis: la simple entrada o permanencia, contrariando esa voluntad, en el mbito
espacial protegido, agota el contenido material del delito, aunque en la situacin
concreta no se vea afectada para nada la intimidad. Y en un sentido prximo se
orienta -como tambin hemos indicado ya (apartado 4, in fine)- el planteamiento se
refiere asimismo a la formalizacin de la proteccin penal en este mbito, dado que
el tipo penal no exige en ningn momento que, a travs de la entrada o permanencia
no consentida, se lesione o se ponga en concreto peligro bienes materiales en
inmediata conexin con el morador de la misma (...) Ms an (...) ni tan siquiera es
necesario que se lesione la intimidad stricto sensu de los moradores. Y en la misma
direccin cabe citar, en la ms reciente doctrina alemana, para quien resulta
indiscutido que en el delito de allanamiento de morada, la lesin de la esfera ntima ni
resulta necesaria para su consumacin, ni siquiera acompaa a sta de manera tpica.
37
Por otra parte, conviene resaltar que la notable ampliacin del mbito
espacial objeto de proteccin por los tipos del allanamiento, en el Cdigo penal de
1995, resulta difcilmente compatible con la sola apelacin a la intimidad. Hemos
destacado ya (apartados 2 y 4) cmo la doctrina alemana ms reciente, atendiendo
precisamente a la variedad de espacios mencionados en el pargrafo 123 StGB, busca
referencias materiales distintas en relacin a cada uno de ellos: si en el caso de la
vivienda (Wohnung) todava es posible entender implicada la intimidad, no
suceder lo mismo en los locales de negocio (Geschftsrume) o en los espacios
cerrados destinados al trfico o al servicio pblico (abgeschlossene Rume, welche
zum ffentliche Dienst oder Verkehr bestimmt sind). Y otro tanto sucede con muchos
autores espaoles, quienes a la hora de determinar el bien jurdico protegido en las
nuevas figuras recogidas en los artculos 203 y 635 del Cdigo penal (allanamiento
de domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico), o bien
entienden que aqul es diverso del afectado por el delito de allanamiento de morada
en sentido estricto, del art. 202 C. P., o, cuando menos, precisan el alcance de la
proteccin dispensada, en uno y otro caso, al mismo bien jurdico.
Por el contrario, nuestra concepcin formalizada del bien jurdico permite,

como lo pone de manifiesto la discusin en Alemania, incorporar nuevos mbitos
espaciales sin desnaturalizar el sentido de la proteccin jurdica. Se da as la
situacin: el planteamiento dominante en la doctrina penal espaola rechaza el
criterio aqu defendido, tachndolo de formalista, frente al sentido material que
cobrara la apelacin a la intimidad en cuanto bien jurdico protegido; pero ello no
es obstculo para que valore, en general, positivamente la ampliacin de la tutela a
lugares distintos de la morada. Extensin que, sin embargo, encuentra serias
dificultades, como acabamos de ver, para ser explicada desde la perspectiva de la
proteccin de la intimidad, inters que, por su carcter personalsimo, difcilmente
es atribuible a personas jurdicas o establecimientos abiertos al pblico.
Entendiendo, por el contrario, afectada inmediatamente por las conductas de
38
allanamiento la voluntad del titular del ius exclusionis, no hay obstculo para admitir
que sta pueda proyectarse ms all del estrecho mbito de la morada.
Cuestin diversa es que ello resulte adecuado desde la perspectiva poltico

criminal. Aunque no es posible abordar ahora este problema, sealemos slo las
serias dudas que suscita una previsin legislativa como la contenida en el artculo 203
del Cdigo penal vigente. En primer lugar, resulta difcilmente justificable desde la
perspectiva del principio de intervencin mnima, que debe orientar cualquier poltica
legislativa en el mbito criminal. Choca, adems, con el sentido histrico de la
institucin: hay apelar a la tradicin histrica latina que ve en el allanamiento una
afeccin a un inters personal, frente a la concepcin real, caracterstica del
modelo germnico y aplaudir simultneamente la extensin de la proteccin a
mbitos espaciales donde no se proyecta inmediatamente inters personal alguno. Y
contradice, finalmente, la imagen que ofrece la investigacin criminolgica en
relacin al delito que nos ocupa. Como recogamos en nuestra anterior contribucin,
son tres las hiptesis bsicas que vienen en consideracin: a) el sujeto ocupa el
inmueble ajeno (deshabitado) buscando cobijo o como actitud reivindicativa,
conductas que afectan exclusivamente a un inters patrimonial y se canalizan en
nuestro sistema legal a travs de la modalidad de usurpacin prevista en el artculo
245, nmero. 2 C. P., el sujeto penetra en la vivienda para cometer otro delito,
normalmente patrimonial, supuesto en el que la conducta posterior ms grave
desplazar, de ordinario, al previo allanamiento, como lo pone de manifiesto la
abundante jurisprudencia relativa al delito de robo en casa habitada, edificio o local
abierto al pblico o en cualquiera de sus dependencias, previsto en el art. 241 Cp; c)
y, finalmente, los casos de allanamiento stricto sensu, en los que el autor persigue,
precisamente, con su conducta, perturbar a la vctima en su esfera privada. En este
ltimo supuesto, se busca el conflicto abierto, es dominante el comportamiento
agresivo, daino, que a menudo va acompaado de injurias, amenazas o lesiones (...)
Las causas son disputas personales, rabia almacenada que tiene su base en conflictos
actuales y donde, a menudo, la desinhibicin que provoca el alcohol contribuye
tambin decisivamente. Es ste, concluye el mencionado autor, el caso tpico de
39
allanamiento, conclusin a la que se llega tambin con el ms somero recorrido por la
jurisprudencia espaola relativa al delito que nos ocupa. Segn esto, estamos aqu
ante uno de los denominados delitos de relacin, donde sujeto activo y vctima
pertenecen al mismo ncleo de convivencia o, en la hiptesis ms frecuente, han sido
cnyuges o pareja de hecho, lo que viene tambin a confirmar el carcter
personalsimo del inters material que subyace a la proteccin jurdica de la
voluntad del titular del derecho a excluir la presencia indeseada de determinadas
personas en el mbito espacial en el que se desenvuelve su vida privada, ratio legis
ausente por completo en las nuevas modalidades de allanamiento previsto en el
artculo 203 CP.
Otro sector doctrinal mantiene que lo que se trata de proteger en estos tipos
delictivos es la intimidad, derecho que contempla el Artculo 18.1 de la Constitucin
Espaola. Con ello se supera la crtica que se haca a la postura anterior, toda vez que
si se entra en domicilio ajeno sin la voluntad de su dueo, el derecho a la intimidad se
perturbara de igual forma tanto si es de un particular, como si es un establecimiento
pblico; el derecho a la inviolabilidad domiciliaria es, por tanto, un instrumento o
manifestacin del derecho a la intimidad. Ahora bien, no siempre que se entra en un
domicilio se hace para atacar la intimidad de una persona, o dicho de otro modo,
cuando se entra en un domicilio de una persona sin su consentimiento se comete un
delito de allanamiento de morada aunque no se haya perjudicado la intimidad de esa
persona. Adems, ste es un derecho tan personalsimo que no puede atribuirse a las
personas jurdicas.
En ltima instancia se ha dicho que estos delitos lo que tratan de proteger es la

facultad de exclusin que tienen todas las personas titulares de un domicilio o
establecimiento abierto al pblico. Esta quiz es la postura ms generalizada. Se dice
que cuando una persona entra en un domicilio ajeno, lo puede hacer por tres motivos:
el primero, porque necesite o busque cobijo; el segundo, porque quiera o pretenda
cometer otro delito diferente, por ejemplo robar o matar; y, el ltimo caso, que se
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haga por perturbar o perjudicar a su titular. En los dos primeros estaramos en
presencia de otro tipo delictivo: en el primero se podra calificar como usurpacin de
un derecho real; y en el segundo, hay normas especiales que recogen esos
comportamientos, las cuales se aplicaran con preferencia al allanamiento de morada
o en concurso con ste. El tercer supuesto es lo que se denomina estrictu sensu
allanamiento de morada. Estos delitos se cometen entre sujetos que tienen el mismo
ncleo de convivencia: parejas, familias, amigos, etc. o aunque no siempre tiene que
ser as, pero lo cierto es que lo que se pretende es daar la voluntad de su titular.
STS de 12/03/2001. Alega el recurrente la infraccin del art. 202.1 CP. Desde
su punto de vista la conducta del acusado no pudo ser subsumida bajo el tipo del
delito de allanamiento de morada, pues la llave con la que entr en el piso haba sido
voluntariamente entregada por la titular del domicilio y no era producto de "una
sustraccin constitutiva de delito". El motivo debe ser desestimado. El argumento de
la Defensa tiene la finalidad de poner en duda la falta de consentimiento del sujeto
pasivo del delito de allanamiento de morada. Se entiende que si el titular del
domicilio ha entregado la llave que permite entrar al mismo, el tenedor de esa llave
que ingresa al domicilio no lo hace "contra la voluntad del morador". Sin embargo,
esta tesis contradice de manera frontal los hechos probados, en los que se dice que el
acusado penetr en el domicilio de la vctima "valindose para ello de unas llaves que
l mismo haba copiado sin consentimiento del titular de la morada". Por lo tanto, el
motivo puede ser desestimado con apoyo en el art. 884, 3 LECr. De todos modos,
debemos sealar que el consentimiento para entrar en un domicilio puede ser
revocado en cualquier momento y que el efecto de tal revocacin no depende de la
recuperacin de la llave, ni es una condicin tpica de la comisin del delito que dicha
llave haya sido obtenida (o retenida) delictivamente. El delito del art. 202.1 CP no es
un delito contra la propiedad, sino contra la intimidad y es evidente que ese bien
jurdico puede ser vulnerado sin necesidad de que el instrumento que permite la
entrada en la morada haya sido obtenido en forma antijurdica.
41
V. TIPOS PENALES
1. ALLANAMIENTO DE MORADA DE PERSONA FSICA
a. CONCEPTO
El Artculo 202 del cdigo penal dispone que:"1. El particular que, sin habitar
en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su
morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de prisin de uno a
cuatro aos y multa de seis a doce meses."
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, con la nica exigencia
que sea particular ya que las autoridades o funcionarios pblicos tienen un tipo
especial (art. 204 CP). Los parientes o familiares, incluso los cnyuges separados,
pueden ser sujetos activos ya que el parentesco no funciona como excusa absolutoria.
Es necesario que el agresor no viva en esa misma morada.
b. CONDUCTA TIPICA
El artculo 202, nmero 1 del Cdigo penal aparece configurado como una ley
mixta alternativa; la conducta tpica, por lo tanto, admite una doble modalidad
comisiva (sin que ello multiplique el nmero de delitos): entrar o mantenerse en
morada ajena contra la voluntad del morador. Existe amplio acuerdo en la doctrina
penal espaola a la hora de caracterizar estas dos formas de comportamiento.
42
Estaramos, en ambos casos, ante delitos de simple actividad; de accin en sentido
estricto en el caso de la entrada y de omisin (propia) en el caso del
mantenimiento, modalidad esta ltima subsidiaria frente a la primera e introducida
por la ley de 7 de abril de 1952, ante la laguna que supona la nica referencia a la
entrada en el Cdigo penal de 1944. En ltimo trmino, un nico hecho relevante
constituye la base de ambas modalidades, a saber: el acto de presencia en morada
ajena contra la voluntad del morador, acto que puede presentarse ya en el momento
mismo de la entrada o bien en un instante posterior. Esta presencia o estancia
no consentida en morada ajena supone que, en ambas modalidades, estamos ante un
delito permanente, puesto que la consumacin se prolonga en tanto perdure la
constriccin del bien jurdico tutelado. Ello cobra especial relevancia a la hora de
abordar los problemas concursales.
Existe, sin embargo, algn respecto en el que a la realizacin de una u otra de

las dos modalidades tpicas alternativas se le anudan consecuencias diversas, aunque
tambin remitimos su estudio a otros lugares de esta contribucin. As, suelen
admitirse formas imperfectas de ejecucin en el caso de la entrada, no as cuando el
sujeto activo se mantiene en la morada pese a la voluntad del morador. En cualquier
caso, aquella posibilidad de una tentativa de entrar aparece condicionada por la
comprensin ms o menos amplia que se sostenga en torno al alcance de tal
expresin: como introduccin de todo el cuerpo, o de slo una parte de l. Existe, sin
embargo, acuerdo en que debe tratarse siempre de una invasin fsica o corporal
del mbito espacial protegido, con independencia del lugar por donde se lleve a cabo
(puerta, ventana, etc.); no seran, por el contrario, tpicas, en el sentido del delito de
allanamiento de morada, conductas como la captacin, por medios tecnolgicos, de
imgenes o sonidos del interior. Por otra parte, la concrecin de la exigencia de
voluntad contraria del morador se produce -de acuerdo con un sector amplio de la
doctrina espaola- en trminos diversos segn estemos ante una de las dos
modalidades (entrar o mantenerse) de estancia indebida en el mbito espacial
protegido.
43
Los extremos apuntados han sido objeto de amplia consideracin por nuestros
tratadistas, quienes, sin embargo, apenas se ha ocupado de una cuestin objeto de
intensa controversia entre los autores alemanes: la de si cabe realizar en comisin por
omisin la modalidad de entrada no consentida en la morada ajena. Existe amplio
acuerdo en admitirlo en hiptesis de autora mediata -posible, segn criterio
ampliamente mayoritario, en este delito de garante que no impide la entrada activa
del instrumento bajo su dominio. La controversia se centra, sin embargo, en los
supuestos de entrada (activa) en situaciones que, sin embargo, dan lugar a la
atipicidad, justificacin o exclusin de culpabilidad de tal entrada, unido a la
posterior permanencia de quien entr, una vez desaparecidas las mencionadas
situaciones. En contra de la admisin, en estos supuestos, de una entrada por
omisin se argumenta no slo con el sentido mismo de la expresin entrar
(Eindringen), sino especialmente con la decisin del legislador de tipificar slo las
modalidades de permanencia en los lugares protegidos cuando medie exigencia
(Aufforderung) de alejamiento por parte del titular del derecho de exclusin. La
doctrina mayoritaria entiende, sin embargo, que el carcter permanente de la
modalidad de entrada permite comprender estas posteriores omisiones de
alejamiento inmediatamente vinculadas con la entrada atpica, justificada o no
culpable, siendo ste, adems, un supuesto diverso al de la permanencia
contemplada por el legislador, pues esta ltima supondra siempre una entrada
consentida previa. Existen, ante todo, dos datos que, de lege lata, dificultan el
traslado a nuestro mbito de una discusin como la esbozada. Por un lado, la clusula
de equiparacin que, en relacin a las omisiones impropias, incorpora el artculo 11
del Cdigo penal vigente se refiere, inequvocamente, a delitos que consistan en la
produccin de un resultado, lo que no sucede en el allanamiento de morada. Por otra
parte, el art. 202 Cp no reclama, a diferencia del pargrafo 123 del StGB alemn, una
exigencia expresa de alejamiento para incurrir en la modalidad tpica de permanencia
indebida en el espacio protegido, aunque algn autor -como acabamos de apuntar en
este mismo apartado- as lo demande. Ms an, la discusin alemana en torno a la
admisibilidad de una entrada omisiva pone claramente de manifiesto las dificultades
que pueden surgir cuando la exigencia de voluntad contraria del titular del ius
exclusionis se plantea en trminos diversos segn se trate de la alternativa de entrar
44
o de la de mantenerse, al abordar el sentido de aquella exigencia. Pero antes de
ello, tenemos que determinar todava cul es el mbito espacial al que se refiere la
proteccin dispensada en el precepto.
Se refiere, el art. 202 CP a la conducta de entrar o mantenerse en morada ajena

contra la voluntad de su morador, requisito que, expresa la esencia del delito, pese
a lo cual es precisamente este elemento del tipo el que ms dudas y confusin ha
originado. Dejando a un lado la evolucin histrico-legislativa de esta exigencia
tpica, suficientemente esclarecida, vamos a centrarnos, de acuerdo con el proceder en
este punto de la doctrina mayoritaria, en el alcance que deba darse a la mencionada
exigencia, para determinar a continuacin el modo en que ha de concretarse,
concluyendo con el estudio de la titularidad del ius exclusionis y, a propsito del
mismo, el problema particular de los eventuales conflictos de voluntades entre los
diversos moradores, cuestiones todas ellas altamente controvertidas.
Comenzamos, segn esto, por la determinacin del alcance de la caracterstica

tpica que ahora nos ocupa. El Cdigo penal, exigiendo que la entrada se realice
contra la voluntad del morador, ha adoptado una posicin intermedia entre la
orientacin que estima suficiente para que el delito se configure que la entrada se
realice sin consentimiento, y aquella otra que requiere una conducta contraria a la
prohibicin expresa, exigindose, en lugar de ello, un contraste efectivo entre la
voluntad del autor y la voluntad del morador. Y en esta misma direccin,
destacbamos en nuestra contribucin precedente, cmo la frmula utilizada por el
legislador espaol cierra el paso a numerosos problemas interpretativos existentes en
aquellos ordenamientos jurdicos que no contienen una referencia explcita en el
mismo sentido, como sucede, por ejemplo, con el debate recurrente en la doctrina
alemana en torno a si el trmino Eindringen (penetrar, invadir), utilizado por el
legislador para describir la conducta tpica, se refiere a una actuacin sin o
contra la voluntad del titular del Hausrecht.
45
Esta voluntad contraria del morador -siempre de acuerdo con la doctrina
espaola mayoritaria- tiene que aparecer manifestada al exterior, ya sea de manera
expresa o tcita (a travs de hechos concluyentes), pero se trata en cualquier caso de
una voluntad real, existente; no bastara, por tanto, con apelar a la voluntad
presunta del morador en el sentido contrario a la entrada o permanencia del invasor.
Se hace, por ello, necesario distinguir -aunque a veces puedan presentarse
dificultades en la prctica- entre la voluntad tcita del morador que, en cuanto tal
voluntad efectivamente presente -aunque no formulada de manera expresa- puede ser
inferida de actos relacionados con su conducta y aquella otra voluntad que, no
existiendo realmente, cabe, sin embargo, determinar por va presuntiva. Pues bien,
hay que destacar la importancia de esta distincin, concluyendo, de acuerdo con la
doctrina italiana dominante, la insuficiencia de una mera voluntad presunta del
morador contraria a la entrada, en orden a fundamentar la tipicidad de la conducta
invasora del sujeto activo, la jurisprudencia y un nmero creciente de autores
espaoles consideran legtimo el recurso a las presunciones en este contexto. Pero
ello equivale a prescindir del requisito legal de la voluntad contraria, con dos
importantes consecuencias: una de orden sustantivo, al sustituir la caracterstica
positiva de la voluntad contraria por la negativa de la falta de consentimiento, que son
cosas distintas, y otra, de orden procesal, al invertir la carga de la prueba. Se trata de
dos argumentos fundamentales que, segn entendemos, no han acertado a contestar
quienes entienden suficiente una voluntad presunta del morador contraria a la
conducta invasora para colmar la exigencia tpica. En particular, no cabe deducir la
voluntad contraria del morador del fin (por ejemplo, ilcito o inmoral) perseguido por
el invasor. El consentimiento explcitamente prestado por el morador en absoluto
aparece invalidado por el mvil ilcito o inmoral del visitante y lo que vale para el
consentimiento expreso debe valer tambin para el tcitamente prestado: se trata, en
ambos casos, simplemente, de un abuso de la hospitalidad, que no es punible. Slo
desde la perspectiva -antes rechazada- de quienes prescinden de la exigencia legal de
una voluntad contraria del titular del ius exclusionis y la sustituyen por la
presuncin de qu es lo que ste habra hecho caso de tener conocimiento pleno de
las intenciones del sujeto activo, cabra prestar atencin a estas ltimas a los efectos
de determinar el carcter tpico de la conducta.
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Un ltimo problema en orden a determinar el alcance del elemento tpico que
estamos considerando es el de si esta exigencia de voluntad contraria del morador
se plantea en los mismos trminos en las dos modalidades en las que se concreta la
conducta del sujeto activo: entrar o mantenerse en la morada ajena. Un sector de
la doctrina penal espaola viene entendiendo que mientras la voluntad contraria del
morador puede manifestarse de manera expresa o tcita en la modalidad de entrar,
el mantenerse slo ser tpico cuando se realice pese a la expresa voluntad
contraria del titular del ius exclusionis. Pero esta conclusin en absoluto se desprende
del tenor literal del art. 202 CP, donde -a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en
el pargrafo 213 del StGB alemn- no encontramos referencia alguna a la diversa
conformacin de la voluntad contraria del morador en las dos variantes que puede
presentar la conducta tpica. Ms an, cmo la exigencia expresa de alejamiento del
invasor en orden a estimar presente la modalidad pasiva del allanamiento, tal y como
aparece prevista en el Cdigo penal alemn, est originando problemas all donde la
entrada del invasor resulta atpica por ausencia de dolo, o justificada, o no culpable,
en virtud de circunstancias que dejan de concurrir mientras perdura la estancia de
aqul en la morada ajena. Si entendemos, por el contrario, que es comn a las dos
modalidades de allanamiento la existencia de una voluntad contraria del morador
expresamente manifestada o tcitamente inferible de su conducta, no habr mayores
dificultades en orden a admitir, en casos como los indicados, la existencia de un
allanamiento pasivo (mantenerse contra la voluntad del morador) pues la inicial
situacin -despus desaparecida- que origina el error de tipo, la justificacin o la
exclusin de la culpabilidad, en nada obsta a que, primero la entrada y despus la
ulterior permanencia se lleven a cabo contra la voluntad (tcita) del morador, sin que
sea necesario recurrir a construcciones tan problemticas como la de entrada por
omisin. Resulta, por ello, acertado el cuestionamiento, de la frecuente afirmacin
en el sentido de que la perpetracin del allanamiento pasivo supone el carcter
consentido de la entrada previa, lo que parece conducir a una expresa exigencia, por
parte del morador, en el sentido de que quien entr consentidamente abandone la
47
morada, para que la negativa de ste a hacerlo constituya allanamiento. Ciertamente,
si quien entr lo hizo con consentimiento del morador, ser necesario que ste
revoque aquel consentimiento para que la permanencia sea tpica; pero si ya la
entrada fue contraria a la voluntad expresa o tcita del morador, aunque llevada a
cabo por error, o de manera justificada, o no culpable, la permanencia posterior -una
vez cesado el error del sujeto o desaparecido el hecho justificante, etc.- seguir siendo
contraria a la voluntad del morador, por lo que no ser necesaria una expresa
manifestacin de ste en tal sentido.
Es necesario insistir en la necesidad de distinguir entre el delito de

allanamiento de morada en sentido estricto (art. 202 CP) y las lesiones a la
inviolabilidad domiciliaria llevadas a cabo por funcionario pblico en el marco del
desempeo de sus funciones, expresamente tipificadas en el artculo 534, nmero 1,
apartado 1 del Cdigo Penal. Lo que significa, en el contexto que ahora nos ocupa,
que a la hora de determinar la posible atipicidad de la entrada o permanencia en
morada ajena, por ser stas consentidas por el morador, no son de recibo los criterios
expresados en la abundante jurisprudencia existente en orden a verificar el carcter
vlido, por existencia del consentimiento del titular, de la diligencia de entrada y
registro domiciliarios, prevista en los artculos 545 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, acabamos de afirmar que el consentimiento
del titular del bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada excluye
el carcter tpico de la entrada o permanencia. Pues bien, esta afirmacin, compartida
de manera casi unnime, no prejuzga la naturaleza que se asigne al consentimiento.
En efecto, la conclusin de que la entrada o permanencia consentidas en morada
ajena resultan atpicas se obtiene tanto desde la distincin entre un consentimiento
(denominado convencionalmente acuerdo o conformidad) excluyente de la
tipicidad (Einverstndnis) y un consentimiento justificante (Einwilligung), como
desde la consideracin, cada vez ms extendida en la doctrina, del consentimiento
como excluyente en todo caso de la tipicidad del comportamiento. Pues tambin
desde el primero de estos dos planteamientos se entiende que estamos ante un
acuerdo o conformidad, que elimina ya el carcter tpico de la conducta, all
48
donde el tipo requiera expresamente -como sucede en el allanamiento de morada- que
la accin se lleve a cabo contra la voluntad del titular del bien jurdico tutelado.
Tngase en cuenta, adems, que, incluso quienes parten de la posicin que cabra
denominar diferenciadora, relativizan el alcance de la misma en lo que se refiere a
los requisitos de eficacia que respectivamente exigiran el acuerdo y el
consentimiento en sentido estricto: en el caso del primero de ellos, habr que
atender, sobre todo, a la estructura del tipo correspondiente a la hora de determinar la
atipicidad del comportamiento. Existe, por otra parte, acuerdo entre los penalistas
espaoles en que a la hora de determinar la eficacia del consentimiento no vienen en
consideracin los requisitos previstos en los artculos 1262 y siguientes del Cdigo
Civil.
De conformidad con estas consideraciones previas, para que la conformidad del

titular del ius exclusionis convierta en atpica la entrada o permanencia ajena en su
morada, ser necesario, en primer lugar, que goce de capacidad para consentir,
concretada en trminos de voluntad natural e independiente, por tanto, de su edad o
imputabilidad. Consecuencia adems obligada desde la posicin aqu defendida, que
ve en el allanamiento un delito contra la voluntad.
Mayor discrepancia suscita, en segundo lugar, el grado de exigencia en la

exteriorizacin del consentimiento. Como es notorio, es ste uno de los aspectos en
que, cobraba relevancia la distincin entre un consentimiento excluyente de la
tipicidad y un consentimiento justificante, pues bastara, en el primer caso, con la
voluntad interna de quien consiente, aunque la misma no aparezca exteriorizada,
mientras que en el supuesto del consentimiento justificante habra que exigir al
menos que aquella voluntad se haga externamente reconocible. Distincin que, a su
vez, enlaza con la clsica separacin entre la denominada teora de la direccin de la
voluntad para la que sera suficiente la conformidad interna, incluso sin que llegue
a exteriorizarse, lo que la hace incognoscible para quien realiza la conducta cuya
tipicidad se cuestiona; y la denominada teora de la declaracin de voluntad o del
49
negocio jurdico, que somete al consentimiento a las exigencias de la declaracin de
voluntad propias del derecho privado (en particular, a la necesidad de que sea
conocido por la otra parte). Este ltimo planteamiento se encuentra hoy casi
abandonado, dada la autonoma de la institucin jurdico-penal del consentimiento
respecto de criterios civilistas; pero tambin la primera encuentra serias objeciones
pues, una idea no exteriorizada no es expresin de la voluntad y, al no ser
comprobable, no resulta adecuada para la anudacin de consecuencias jurdicas.
Resulta, por ello, adecuado, acudir a aquella teora intermedia (aunque ms prxima a
la de la direccin de voluntad), crecientemente aceptada, que exige que el
consentimiento sea reconocible externamente, aunque no se requiera al efecto una
declaracin de voluntad expresa del titular del bien jurdico, bastando actos
concluyentes por su parte. Este planteamiento resulta, por otra parte, plenamente
coherente al determinar el alcance de la caracterstica tpica contra la voluntad de su
morador, pues si para afirmar el carcter tpico de la entrada o permanencia en
morada ajena precisbamos una voluntad contraria expresa o tcita (no solamente
presunta) del titular del bien jurdico tutelado, ser asimismo el consentimiento
expreso o tcito de ste (no el meramente interno) el que excluya la tipicidad de
aquella entrada o permanencia. Resta por determinar qu es lo que sucede si pese a
existir (y ser reconocible, en los trminos indicados) el consentimiento del morador,
ignora este dato quien entra o permanece en la morada ajena. La doctrina mayoritaria,
al menos en lo que se refiere al consentimiento excluyente de la tipicidad -como
sucede en el allanamiento de morada-, opta por entender presente en tal hiptesis una
tentativa inidnea, debido a la pervivencia del tipo subjetivo.
Mucho ms pacfica resulta la solucin de la cuestin relativa a cundo debe

prestarse el consentimiento excluyente de la tipicidad de la entrada o permanencia en
morada ajena. Existe, en efecto, acuerdo, en entender que dicho consentimiento debe
ser actual, esto es, otorgado antes de la comisin del hecho y que no haya sido
revocado, pues no se discute la posibilidad de revocacin. Carecer, por el contrario,
de efecto, si se otorga una vez consumado el hecho tpico. Habr de tenerse en
cuenta, a estos efectos, el carcter permanente que presentan las modalidades de
50
conducta tpica de allanamiento. Hay que recordar, la irrelevancia, en el contexto que
aqu nos ocupa, de la teora civilista de los vicios del consentimiento, conclusin sta
tan pacfica que no es preciso abundar en ella. Del mismo modo, parece hoy
superado, en este punto, el rgido planteamiento partiendo de la distincin, por l
propuesta, entre acuerdo o conformidad (Einverstndnis), excluyente de la
tipicidad y consentimiento (Einwilligung) justificante, entenda que, en relacin al
primero, resultan irrelevantes los vicios de voluntad (error, engao y coaccin) que,
por el contrario, convertan en ineficaz al consentimiento en sentido estricto. Frente a
ello, la doctrina mayoritaria apoya en mayor o menor medida el punto de vista
desarrollado en el sentido de atender, a la hora de determinar la validez del
consentimiento en cuestin, al modo en que los mencionados vicios afecten al
significado, alcance o peligro de la renuncia al bien jurdico, de acuerdo con la idea
rectora de que el consentimiento slo puede ser eficaz en la medida en que el
acontecimiento aparece todava, de acuerdo con un baremo normativo, como
expresin de la autonoma del portador del bien jurdico, como realizacin de su
libertad de accin.
De conformidad con este planteamiento, se distingue convencionalmente entre

los distintos vicios que pueden afectar al consentimiento, en orden a determinar la
validez de ste. As, se entender ineficaz el consentimiento obtenido mediante
violencia o intimidacin pues, de la circunstancia de que el legislador protege a la
vctima frente a conductas violentas o intimidatorios -como muestra la previsin, en
el Cdigo penal espaol, de las figuras delictivas de las coacciones y de las
amenazas-, se desprende que considera afectada la libertad de decisin de manera
jurdico penalmente relevante. Ms an, el empleo de violencia o intimidacin en la
entrada o permanencia en la morada ajena no slo es contrario a la voluntad del
morador, sino que comporta la realizacin de la modalidad agravada de allanamiento
prevista en el nmero 2 del art. 202 CP.
51
Mayor controversia ha suscitado el problema de la tipicidad de la entrada
engaosa o, expresado en otros trminos, si realiza o no el tipo del allanamiento la
entrada o permanencia consentida por el morador, cuando la conformidad de ste se
ha obtenido de manera engaosa. Vienen en consideracin aqu supuestos como el
calificado por la STS de 2 de febrero de 1988, en la que se conden por allanamiento
de morada a un individuo que, hacindose pasar por empleado de una Compaa de
electricidad y pretextando la necesidad de revisar la instalacin elctrica, consigue el
acceso al interior de la vivienda para, una vez dentro, poner de manifiesto sus lascivas
intenciones. La decisin de si, en casos como ste, cabe, pese al engao, considerar
vlido el consentimiento y calificar, por tanto, de atpica la entrada o permanencia en
la morada ajena o, por el contrario, hay que hablar de un consentimiento ineficaz y,
en consecuencia, de una conducta tpica de allanamiento de morada, viene dividiendo
claramente a la doctrina penal. En nuestra anterior contribucin relativa al delito de
allanamiento de morada tuvimos ocasin de ocuparnos con algn detenimiento sobre
este particular, concluyendo en el sentido de entender irrelevante el engao en estos
supuestos, por lo que la entrada o permanencia en la morada ajena no ser aqu
contraria a la voluntad del morador, resultando, por tanto, atpica. Veamos
resumidamente qu argumentos nos llevaban a esta solucin, que todava
mantenemos hoy. En primer lugar, se trata de una conclusin obligada desde el
planteamiento anteriormente defendido -en este mismo apartado-, que niega que
pueda deducirse la voluntad contraria del morador a partir del fin (por ejemplo, ilcito
o inmoral) perseguido por el invasor. Cabe, en segundo lugar, concluir la atipicidad
de la entrada o permanencia engaosa desde la separacin entre acuerdo o
conformidad y consentimiento, el acuerdo tiene carcter puramente fctico y
se tendr en cuenta en l la voluntad natural aprobatoria, con independencia de que
la misma venga condicionada por la conducta engaosa del sujeto activo. Hemos
sealado, sin embargo, cmo un grupo numeroso de autores rechaza la radicalidad de
las consecuencias de la separacin entre conformidad o acuerdo, por un lado, y
consentimiento, por el otro, aproximndose ms bien al planteamiento en el sentido
de que el criterio decisivo en el tratamiento de las hiptesis de consentimiento
obtenido mediante engao lo constituye la referibilidad o no al bien jurdico del error
sufrido por el titular de ste como consecuencia de dicha conducta engaosa. Ahora
52
bien, la posibilidad de engaos referidos al bien jurdico disminuye conforme
aumenta la formalizacin de ste, de tal manera que en un bien jurdico tan
formalizado como el que est en la base del tipo del allanamiento son infrecuentes los
engaos referidos al bien jurdico. A ello aade, finalmente, este mismo autor otro
argumento, que atiende a la configuracin alternativa -entrar frente a
mantenerse, en el caso del artculo 202 del Cdigo penal espaol del
comportamiento tpico: suficiente proteccin otorga ya (el legislador) posibilitando
al titular la exigencia de que se vaya el invasor que engaosamente ha penetrado en
la vivienda; pues, si este ltimo se negara al abandono, incurrir entonces en la
modalidad de allanamiento por indebida permanencia. Vemos, por tanto, cmo desde
diversos planteamientos dogmticos se puede llegar a este resultado, compartido por
nosotros, de considerar atpica la entrada engaosa. Y es que, en ltimo trmino, la
indagacin de cul hubiera sido la verdadera voluntad del morador, en caso de no
haber sufrido el engao, termina situando la solucin del problema en el en el plano
de la voluntad presunta, en el sentido que criticbamos ms arriba (al comienzo de
este apartado), como se percibe ntidamente en el modo de argumentar el Tribunal
Supremo, en la ya citada sentencia de 2 de febrero de 1988.
Una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que

constituye el delito de allanamiento de morada previsto y sancionado en el prrafo
primero del artculo 490 del Cdigo Penal el hecho de entrar un particular casa ajena,
o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del
que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto de relieve de una manera
expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda deducirse de las
circunstancias del hecho o de otros antecedentes.
Los hechos que se relatan en el primero de los resultandos de la resolucin

recurrida integran, a no dudar, el delito de allanamiento de morada por el que la
Audiencia juzgadora condena al recurrente, pues, la mendaz maquinacin de ste
hacindose pasar por empleado de la Compaa para poder acceder al interior de la
53
vivienda pretextando la necesidad de revisar la instalacin elctrica y la posterior
entrada en la casa en tal condicin, contiene los elementos todos caractersticos de la
figura delictiva aplicada en este caso, ya que, de una parte, la simulacin de que se
vali para penetrar en la morada de la ofendida, vici el consentimiento prestado por
sta, dejndolo sin efecto, lo que tanto quiere decir como que realiz la accin sin la
anuencia de la duea que de haber sabido la realidad de la situacin no le hubiera
franqueado la entrada y de otra, porque la negativa a tal entrada se deduce
ntidamente adems de la misma actitud de la propietaria, cuando al preguntarle el
procesado dnde folla usted?, sali est corriendo pidiendo auxilio, lo que
determina, la desestimacin del recurso y la confirmacin del fallo controvertido.
Cuestin diversa es, finalmente, la de si el morador consiente como

consecuencia de un error que no procede de un engao por parte del sujeto activo de
la entrada o permanencia en la morada ajena (por ejemplo, error en los motivos de
quien consiente, o emisin por ste de una declaracin de voluntad que, por error, no
coincide con la voluntad interior). Un sector importante de la doctrina penal ms
reciente parte aqu de la regla general de que tales errores no cuestionan la eficacia
del consentimiento, ni siquiera cuando se trata de errores referidos al bien jurdico,
regla que cedera slo en algn supuesto excepcional, como sucede cuando el
receptor de la declaracin tenga el deber jurdico de disipar mediante adecuada
informacin las eventuales representaciones equivocadas del titular del bien jurdico.
Hay que recordar el carcter fctico de la condicin de morador, independiente,

por tanto, del ttulo jurdico en virtud del cual se disfruta el espacio correspondiente,
lo que posibilita atribuir la condicin de morador, por ejemplo, al husped de la
habitacin del hotel o al arrendatario de la vivienda, con facultad de exclusin incluso
frente al titular del establecimiento hotelero o al dueo del inmueble,
respectivamente. No obstante lo cual, se plantea a veces controversia en torno a la
eventual proyeccin, en este contexto, de concretas relaciones jurdicas que limiten
las facultades del morador. As, por ejemplo, si puede reservarse el dueo del hotel o
54
el propietario de la vivienda el derecho de prohibir al inquilino visitas no deseadas, en
trminos que permitan hablar de allanamiento del visitante pese a haber sido
invitado por el morador. De manera semejante, que cabra incluso calificar de
morador al preso en relacin a la celda que ocupa, no hay duda de que las
peculiaridades de la relacin penitenciaria (de naturaleza, en este caso, jurdico-
pblica) pueden limitar en amplia medida el derecho de exclusin que cupiera
reconocer a aqul. Nos llevara, sin embargo, muy lejos de nuestro propsito el
anlisis de stos y otros casos paralelos.
Salvo casos como los que acabamos de evocar, en los que relaciones de
derecho pblico o privado pudieran condicionar el status del morador, es ste el
nico titular del ius exclusionis y, dado que nos encontramos aqu ante la proteccin
de un bien jurdico de carcter personalsimo (tanto si se trata de la intimidad,
como si se entiende afectada por la conducta tpica la voluntad), ser necesario, en
principio, caso de pluralidad de moradores, el acuerdo o conformidad de todos
ellos para enervar el carcter tpico de la entrada o permanencia, pues cada uno de
aquellos goza de plena capacidad para aceptar o rechazar la presencia de terceros en
el mbito espacial protegido. El problema se presenta all donde los distintos
moradores manifiestan voluntades opuestas, cuestin sta que ha sido objeto de
intensa atencin en la doctrina penal. Conviene, ante todo, cuestionar el valor actual
de las tradicionales divisiones en grupos de supuestos, que atienden al carcter
jerrquico o no de la convivencia, o distinguen como un sector especfico el de la
convivencia familiar, etc., pues ni la intimidad, ni menos an la voluntad, son
bienes jurdicos graduables de modo que pueda hablarse de intimidades o de
voluntades de mayor peso o valor intrnseco que otras, dejando siempre a salvo las
eventuales limitaciones derivadas de relaciones jurdico pblicas o privadas, a las que
nos referamos anteriormente. Sentado esto, cabe hablar de dos posiciones extremas
cuando se trata de fijar un criterio general de solucin del conflicto de voluntades.
Puede entenderse, por un lado, que basta con el consentimiento de uno de los
moradores para negar la realizacin del tipo del allanamiento, o sostener, en sentido
opuesto, que es suficiente la oposicin de alguno de los moradores para que sea tpica
55
la entrada o permanencia del extrao en el mbito espacial protegido. La doctrina
mayoritaria en Espaa parte de este ltimo planteamiento, apelando en ocasiones, a
tal efecto, al principio melior est conditio prohibentis. Ahora bien, los efectos de este
principio se ven relativizados en virtud de dos tipos de consideraciones. Por un lado,
el carcter jurdico-civil del mencionado principio, pensado originariamente para los
casos de condominio y cuyas consecuencias no pueden trasladarse
automticamente al derecho penal. Adems, incluso quienes parten de aquella regla,
no dejan de sealar excepciones, que limitan en alta medida su alcance. En este
sentido, ha encontrado eco en nuestra doctrina el parecer de quien exiga que la
prohibicin se imponga en tutela de un inters jurdico de quien prohbe (y no slo
por capricho o despecho) y no perjudique un inters equivalente o superior del
permitente. Se llega, de esta manera, a una posicin que no difiere demasiado de la
que hoy es dominante en la doctrina alemana: el criterio de la exigibilidad
(Zumutbarkeit), en cuya virtud, cada uno de los titulares del Hausrecht posee plena
autonoma para permitir eficazmente la entrada de terceros en el espacio indicado en
el tipo, pero siempre con el lmite de que al resto de los cotitulares les sea exigible
tolerar esa presencia de terceros, lo que depender fundamentalmente de la clase de
utilizacin comn de la morada y de las relaciones jurdicas existentes entre los
distintos moradores. Habr que partir, en la solucin de este problema, de considerar
titular del bien jurdico, dado el carcter formalizado de ste, a cada uno de los
moradores. De este modo, si varias personas moran conjuntamente, deber
contarse con la voluntad de todos ellos para autorizar o prohibir la presencia de
extraos. Siempre que alguien entra o permanece en la morada contra la voluntad
(expresa o tcita) de uno de los moradores, colma el aspecto objetivo del tipo del
allanamiento. Ahora bien, el hecho del disfrute del domicilio por parte del autorizante
que introduce al extrao, excluye el dolo en el propio extrao. Lo que, en
terminologa actual, equivale a decir que faltara aqu el tipo subjetivo, pues la
creencia errnea de obrar con consentimiento del morador -que estar presente, de
ordinario, si uno o varios de los moradores franquean la entrada- constituye un
supuesto de error de tipo que, aun siendo vencible, conduce a la impunidad al no estar
legalmente previsto un allanamiento imprudente. La solucin del problema se
desplaza, en definitiva, desde el plano objetivo del tipo al subjetivo.
56
c. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
Como sujeto pasivo o vctima del delito lo ser aquella persona titular de la
morada en la que se ha entrado sin su consentimiento o la persona que tiene
facultades de exclusin de la misma en ausencia de su titular (cnyuge o hijos por
ejemplo). Cuando la titularidad de la vivienda es compartida por varias personas
puede darse el caso de que se produzca un conflicto entre los moradores sobre si dan
o no autorizacin; en estos casos para u sector doctrinal prima el inters del que no
autoriza frente al que s lo hace.
Cuando en la morada hayan varios moradores, una pareja, un matrimonio, una

familia, y los problemas pueden plantearse cuando existe una situacin de
contradiccin cuando alguien quiere permitir a otra persona el acceso a la morada pero
otro morador se opone a que esa persona pueda entrar. Se plantea que opinin es la que
debe prevalecer, si la que se opone a que una persona entre o si la opinin de la que
quiere que entre. Por ejemplo el marido que quiere entrar con su amante en casa, en
ese caso la doctrina opina que se debe mantener el criterio del que se niega a que esa
tercera persona entre, pero esto a su vez, requiere matizaciones, depende de la
jerarqua domstica, no es lo mismo la opinin de los padres que la opinin de los
hijos menores, ni si quiera de los hijos mayores que viven en la casa de los padres. En
todo caso, es dudoso que se pueda hablar de allanamiento de morada si el marido
invita a entrar a una persona a que entre y la mujer dice que no entre y no obstante la
persona entra, hablar de allanamiento de morada es dudoso, porque por lo menos uno
de los dos moradores permita la entrada.
57
En cuanto a sus modalidades comisivas son dos: entrar en morada ajena contra
la expresa voluntad de su titular, y mantenerse en ella contra esa misma voluntad. En
el primer caso es una conducta comisiva en sentido estricto y de accin positiva,
mientras que en el segundo es omisiva.
La primera consiste bsicamente en una invasin fsica o corporal de una

morada ajena sin consentimiento para ello, lo que proscribe la intromisin a travs de
medios informticos o tecnolgicos, por ejemplo. Y, la segunda, consiste en no irse
cuando el titular de la morada invita al sujeto a marcharse. En ambos casos estamos
ante un delito de mera actividad y de carcter permanente, que no termina hasta que
no cesa esa situacin antijurdica creada.
El problema que se puede plantear en estos delitos es definir el concepto de

morada, ya que es necesario para sancionar al culpable que ste entre en morada
ajena. Se trata de una nocin ms de hecho que de derecho, y que ha dado lugar a
mucha literatura o artculos. No obstante lo cual, s se puede afirmar que no se puede
identificar morada con el concepto de domicilio legal que establece el Artculo 40 del
Cdigo Civil: Como el lugar de residencia habitual, y s ms con el concepto
constitucional de domicilio que da el Tribunal Constitucional, cuando afirma que es
morada "el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los
usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima" Esta definicin se
puede acotar an ms estableciendo tres requisitos para que pueda considerarse como
morada:
1. Debe tratarse de un espacio cerrado o acotado, al menos parcialmente

de forma y manera que aparezca separado del mundo circundante.
2. De ser un espacio en el que se desarrolle las actividades normales de la

vida cotidiana, sea esta actividad de forma permanente o eventual,
excluyndose por tanto aquellos que no son aptos para este desarrollo.
Cabe, por tanto, que el delito se cometa en segundas residencias.
58
3. El ltimo de los requisitos exigidos es el de la legitimidad del uso, en
tanto y en cuanto la persona que tiene ese derecho debe proceder de un
ttulo que le legitime para ello.
De acuerdo con los artculos 8.1 del Convenio de Roma de proteccin de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, y el Artculo 17 del Pacto
internacional de los derechos civiles y polticos, cabe en el concepto de morada
cualquier local o espacio que, por muy humilde y precaria que sea su construccin,
viva la persona o su familia, incluso de forma temporal. No se puede establecer un
cuadro taxativo de situaciones que pueden encuadrarse en el concepto de morada,
pero a grandes rasgos se puede decir que las roulots, las tiendas de campaa, las
chabolas y las habitaciones de una pensin o de hotel pueden considerarse como
moradas.
d. ELEMENTO SUBJETIVO
Desde la perspectiva del tipo subjetivo, el allanamiento de morada es un delito

de exclusiva comisin dolosa, siendo suficiente, de acuerdo con la doctrina
dominante en Alemania, el dolo eventual. Con la anterior regulacin de la
imprudencia, discutan los autores espaoles la punibilidad del allanamiento culposo,
conceptualmente posible (por ejemplo, en las hiptesis de error vencible sobre un
elemento del tipo). La cuestin aparece hoy definitivamente zanjada pues, de acuerdo
con el artculo 12 del Cdigo penal vigente, las acciones u omisiones imprudentes
slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley, lo que no sucede en el
caso del allanamiento de morada. De acuerdo con el criterio convencional -y sin
poder entrar aqu en la controvertida cuestin de en qu medida requiere el dolo un
componente voluntario, el dolo de allanar supone el conocimiento y voluntad de
realizar los elementos que configuran el tipo objetivo; esto es: la entrada o
permanencia en morada ajena contra la voluntad del morador.
59
Es a principios de 1911, cuando, desde el campo del Derecho privado, Hans
Albrecht Fischer en Alemania insinu la cuestin. Su promocin y asentamiento en la
dogmtica jurdico penal ser debida principalmente, y pocos aos ms tarde, a
Hegler, M. E. Mayer y Mezger. A la luz de la descripcin tpica de determinadas
figuras delictivas, se afirma la existencia de unos elementos anmicos o subjetivos,
necesarios para concretar lo injusto de aquellas. Es decir, el juicio desvalorativo
objetivo en que la antijuridicidad consiste, necesita, en estos supuestos, algo ms que
el aspecto externo u objetivo de la accin. Haciendo traslacin a nuestro Derecho
punitivo, ejemplo evidente podemos encontrar en la configuracin del delito de hurto
en el artculo, no s1o han de tomarse las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su
dueo, y sin violencia o intimidacin en las personas, ni fuerza en ]as cocas, sino que
es necesario el animo de lucrarse. No, bastara, pues, con tomar las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueo, sino que ser preciso tambin, para su afirmacin
como semejante injusto penal, el nimo de lucro.
En el delito de allanamiento de morada, la descripcin legal aparece hecha a

base de elementos objetivos, sin referencia alguna a elementos subjetivos. La
descripcin tpica exige tan solo entrar o mantenerse en morada ajena, contra la
voluntad del morador. De tal suerte, lo injusto de la figura quedara constituido sin
necesidad de aquellos animus, tendencia o intencin especficos en los que, los
citados elementos subjetivos consisten. La conciencia y voluntad de realizacin de la
descripcin tpica por parte del sujeto, es decir, el dolo, cubrir perfectamente el tipo
subjetivo de la figura delictiva; siendo indiferente que aquel quiera el delito como fin
en s mismo -supuesto evidentemente ilgico en la prctica- o represente tan solo un
media en la consecucin de un objetivo ulterior.
Ahora bien, cabra pensar ya que no en una exigencia expresa del precepto, que
como no existe, en una exigencia tacita; que los citados elementos subjetivos pueden
concurrir sin necesidad de referencia expresa en la descripcin legal. Carrara habla de
60
determinacin negativa en cuanto que para afirmar la existencia autnoma del
allanamiento, ha de negarse el que este haya sido cometido como medio para la
realizacin de otra infraccin-, es decir, la violacin del domicilio no existe como tal
si ha servido como medio a otros fines delictivos. Y Groizard, descendiendo a
mayores matizaciones admite como perfecta la construcci6n de Carrara para el
supuesto en que el allanamiento sirva de medio necesario a un delito de mayor
gravedad pero no en caso contrario: Cuando el delito fin es superior a la justicia no
sufre porque se prescinda del allanamiento. . . Pero cuando (delito fin) es menor que
el delito medio la sociedad quedara indefensa si el atentado mayor contra el derecho
protegido por la Ley Penal quedase impune.
La postura o, posturas de nuestra jurisprudencia en torno al allanamiento de

morada, por cuanto ya desde antiguo los criterios adoptados resultan a menudo
contradictorios. Se ha podido hablar as de que las dificultades que la figura entraa
suelen resolverse un tanto empricamente sin atenerse a criterios generales.
Efectivamente, no puede sealarse una lnea uniforme a la luz de las decisiones del
Tribunal Supremo; tan pronto el dolo especifico o elemento subjetivo de to injusto
aparece como algo esencial a la figura, animo especifico de atentar contra la paz o
santidad del hogar, como es desconocido o incluso negado.
La ms clara exigencia del elemento subjetivo, consistente en vulnerar el bien

ideal de la morada, la tenemos en las sentencias de 27 de mayo de 1968 y 23 de
octubre de 1969. Se habla en ellas de dolo especfico, nimo especifico y dolo
especial, encaminado a la finalidad de violar estrictamente el domicilio ajeno. Cierto
que la primera de las sentencias citadas -tres sujetos intentaron penetrar en un
remolque en que se encontraban unas seoras-, el llamado dolo especifico viene a
desempear una funcin un tanto sui generis, pues, segn dice uno de sus
considerandos, cuando una finalidad ulterior quedara demostrada (la lesin de la
santidad del hogar operaria como mero accidente material absorbido por aquellas; sin
embargo, cuando el delito-fin anterior no haya sido justificado debidamente o no se
61
hubiere cometido ni siquiera en fase imperfecta, los agentes alegaron una finalidad
sexual, y conste en cambio la vulneracin intencionada o lograda de la morada,
entonces ha de estarse a esta real infraccin, por ausencia del conocimiento del dolo
finalista distinto al del allanamiento, operando este por su material y objetiva
presencia. Como vemos, presuncin o incluso desplazamiento a la postre del elemento
subjetivo, cuando no pueden acreditarse los fines que guiaban al autor, pero si la
materialidad de la violacin de la morada. El criterio, defendido no puede ser, mas
oportunista. La imprecisin del propsito que guiaba al autor puede hacer difcil su
subsuncin en una figura determinada, pero si se exige el elemento subjetivo ha de
hacerse con todas sus consecuencias y en todo caso.
STS de 27/05/1968. El da 9 de diciembre de 1963 el procesado en esta causa

Marcelino, que con motivo de la celebracin de la terminacin de unas obras en las
que intervena haba ingerido bebidas alcohlicas en un restaurante y en un bar de esta
capital, que le haban producido un estado de embriaguez, en l no habitual, que
disminua notablemente sus facultades intelectivas y volitivas, sin anularlas totalmente,
realiz con unidad de accin y propsito los siguientes hechos: 1., en la calle de
Dulcinea, de esta capital, en las primeras horas de la noche del da citado, con fines
que no pueden concretarse con exactitud, sigui a la nia de ocho aos Mara
Milagros, con domicilio en el de sus padres, en la citada va, nmero 12, piso bajo
izquierda, hasta dicha vivienda, en la que penetr cuando abri la puerta un familiar de
la menor que se opuso en todo momento a la permanencia del encartado en el piso,
echndole de l a empujones, lo que le determin despus a huir ante la presencia de
los dems inquilinos de las viviendas inmediatas, que haban acudido ante los gritos
dados por dicho familiar, habiendo dejado en tal ocasin el procesado abandonada en
la casa una gabardina de su propiedad que posteriormente le fue entregada, y 2., el
propio procesado a poco de realizado el hecho anterior, sigui tambin, sin que
exteriorizara sus propsitos al hacerlo, a las nias hermanas Blanca y Celestina, hasta
su domicilio, en la CALLE000, de esta capital, nmero NUM000, piso NUM001, en el
que con aquellos penetr, abrazando a una sirvienta al verse sorprendido por ello, y
determinando el que, avisado el portero de la finca, se personase en el piso y pusiese el
62
hecho en conocimiento de la Polica, quien procedi a la detencin del encartado, y
trasladado por la fuerza, venciendo su obstinada oposicin a ello, primeramente la
Casa de Socorro del distrito de Chamber, en donde result roto el cristal de una vitrina
tasado pericialmente en 1.500 pesetas, a consecuencia de haberse acercado por su
estado demasiado a l el encartado, que fue finalmente reducido y presentado en la
Comisara de Cuatro Caminos. El procesado ha sido ejecutoriamente condenado por
sentencia de la Audiencia de Madrid de 24 de octubre de 1953 y 5 de diciembre de
1955 por delitos de robo. En la expresada sentencia se estim que los hechos probados
eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada y otro de resistencia a
agentes de la autoridad, de los artculos 490, prrafo 1 ., y 237, respectivamente,
ambos del Cdigo Penal , y reputndose autor al procesado.
STS de 23/10/1969. la libertad domiciliaria, como derecho de la personalidad

humana, garantizado en el artculo 15 del Fuero de los Espaoles, y penalmente en el
artculo 490 del Cdigo Penal , castigando su violacin por los particulares que acten
dinmicamente con injerencias ajenas no consentidas, contrariando el uso exclusivo y
excluyente del morador, que resulta arbitro para conceder la entrada o la permanencia
dentro de l, es regulado normativamente de manera tal que se estima como
allanamiento activo el entrar en la morada extraa contra la voluntad del titular
jurdico de ella, y allanamiento pasivo, el mantenerse o permanecer dentro de su
recinto, contra el exteriorizado o inequvoco mandato de expulsin, de quien revoca el
acuerdo anterior condescendiente de permitir el acceso, debiendo actuar en ambas
situaciones el delincuente, provisto del nimo especfico de vulnerar el bien ideal de la
morada ajena misma, siendo forma cualificada de dicho delito que agrava su
penalidad, y que se encaja en el prrafo 2. de dicha norma, la conducta de
introduccin o estancia indicada que se ejecutare con violencia o intimidacin, referida
bien a las personas o bien a las cosas, pues la fuerza material o la moral representan
una mayor perversidad que pueden ser empleadas de forma anterior o coetnea para el
allanamiento activo o de introduccin y posteriormente para el pasivo o de
permanencia, por cambiarse la situacin originariamente consentida y desarrollada
63
pacficamente "ab initio" por otra llena de: violencia o intimidacin que se produce,
despus del ingreso o ante su revocacin, al ejercitar el derecho de expulsin, pues
entonces es cuando en este supuesto se puede generar el allanamiento coactivo.
Atendiendo al contenido de la anterior doctrina y con absoluto respeto a los hechos
probados que no acata en sus alegaciones bsicas- el primer motivo del recurso, pues
radicalmente los desconoce, lo que bastara para su desestimacin de acuerdo a la
causa de inadmisin tercera del artculo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es
evidente; que el delincuente, sabiendo que la mujer que tena sometida a su conducta
de rufin haba roto su subordinacin, arrepentida de su vida, y que se preparaba para
regresar con sus padres, y conociendo que estaba oculta y refugiada en el domicilio de
una amiga, pleno de nimo lesivo para la inviolabilidad de la morada ajena, decidi
penetrar en ella para maltratar a su antigua amante, a quien antes haba explotado, y a
tal efecto, llamando a la puerta y sin esperar a que la duea le permitiera la entrada,
"irrumpi violentamente en su interior", y comenz a pegar a su ex amante, ante lo que
la duea de la morada le exigi que se marchase, no obstante lo cual permaneci en
ella, empujando a las dos mujeres e introducindose en el dormitorio de ambas,
revolviendo papeles, maletas y ropas, pues en esta conducta se produce de consumo el
allanamiento activo y pasivo, con deseo de violar el domicili ajeno, ya que para entrar
no se obtuvo el indispensable consentimiento de la persona que tena la titularidad
jurdica, introducindose por irrupcin violenta, y ante la peticin de que saliera de la
morada, por su conducta, desobedeci la voluntad adversa, que era la que poda
decidir, por proceder de dicha titular, y an ms continu su violencia empujando a
sta y a la otra mujer, y produciendo sobre los objetos papeles, maleta y ropa -una
cierta alteracin de fuerza, todo que determina una actuacin de violencia material
indudable para cometer el allanamiento en sus dos formas, razones todas que imponen
la desestimacin de ese primer motivo del recurso, por haberse tipificado debidamente
la cosa juzgada, con el juicio de reproche judicial, en el prrafo 2.a del artculo 480 del
Cdigo Penal , antes estudiado, al concurrir cuantos elementos lo componen, segn
tambin qued indicado, por existir dolo especial, entrada inconsentida y violenta y
permanencia tambin violenta en el ajeno domicilio.
64
STS de 24/01/1961. Al ser el elemento intencional del acto antijurdico lo que
le tipifica dentro del orden penal, a l debe aplicarse la sancin establecida en la ley,
prescindiendo de cualquier otra modalidad delictiva en menor graduacin que el acto
pudiera ofrecer, porque el querer del agente, unido al resultado obtenido de acuerdo
con ese elemento volitivo, es la consumacin de la infraccin punible sobre la que
debe recaer la represin establecida en el Cdigo Penal, concluyndose aqu que
cuando para impedir que una persona realice determinadas obras en el patio de su casa,
se penetra en l violentando la resistencia que opone el dueo del inmueble, se comete
el delito de coaccin del artculo 496 del Cdigo, porque el nimo del agente fue
impedir la ejecucin de la obra, y la violencia ejercida sobre el dueo, la fuerza
material que dio vida al delito, situndolo en el grado de consumado, no pudindose
decir que se cometiera a la vez el delito de allanamiento de morada, porque el agente
no se propuso atentar a la cantidad del hogar ni a la inviolabilidad del domicilio, que es
el bien jurdico protegido en el artculo 490 del Cdigo Penal, sino el logro por la
fuerza de que no se llevase a cabo lo que l no estaba legitimado para impedir, y como
la sentencia recurrida aplic al acto realizado por el recurrente, y que es el que queda
relatado, los artculos 490 y 496 del citado Cdigo, el nico motivo de casacin que
fue admitido y que se articul al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal debe ser acogido en el extremo referente a la aplicacin
indebida del artculo 490, no en cuanto se refiere al delito de coacciones, que en la
relacin de facto queda perfectamente definido, segn se acaba de ver.
STS de 20/02/1965. Por la mencionada Audiencia se dict, con fecha 25 de

septiembre de 1962, la sentencia que contiene el siguiente: Primero. Resultando
probado, y as se declara, que los procesados Jess Carlos y Esperanza, casados y
separados ambos de sus respectivos consortes, y que durante diez aos haban vivido
maritalmente, en ocasin de prestar servicios como domstica la Esperanza en el piso
de don Augusto, sito en Rambla del DIRECCION000 nmero NUM000 de Villanueva
y Geltr, el Jess Carlos la visit en distintas ocasiones, hallndose ausentes los
dueos de la morada, durante los meses de octubre y noviembre de 1961, sin otro
65
propsito que tener trato carnal y unas veces en la cocina y otras en una habitacin
lavadero realizaban el coito, habindose incoado de oficio el procedimiento, y sin que
conste la oposicin del dueo, que desconoca dichas relaciones ilcitas. El Tribunal de
instancia fundamenta su tesis absolutoria en el razonamiento de que no aparece
probado que el dueo de la morada tuviera voluntad contraria, expresa o tcita, sin
cuya circunstancia no cabe la existencia del delito de allanamiento de morada en
cuestin, criterio que impugna el Ministerio fiscal aduciendo que no slo es eficaz la
oposicin expresa o de algn otro modo revelada por el titular de la morada, sino
tambin que debe presumirse su existencia mientras no conste el asentimiento expreso
o tcito, segn ha determinado la doctrina de esta Sala, sin que esta falta de
consentimiento pudiera prestarla la procesada, domstica del mismo, por no ser titular
de la morada y ser en cambio coautora del delito; sobre lo cual es de significar en
primer trmino que hay que atender a la motivacin del delito, que en este caso lo es el
deseo de la Ley de proteger un bien jurdico, que no es la propiedad, sino la
inviolabilidad del domicilio o libertad ntima del morador, derecho que alcanza tan
destacado relieve, que aparece incluido entre los inherentes a la personalidad del
ciudadano, y como tal enumerado entre las llamadas garantas polticas a que se
refieren los Cdigos o Leyes fundamentales de cada pas, y s bajo esta luz se examina
el caso en cuestin, claramente se llega a la consecuencia de que no existe el dolo
especfico de violar o menospreciar la inviolabilidad de una morada, en la que habitaba
como domstica la procesada, que en ausencia de las personas titulares de la morada se
reuna en la misma con su coprocesado para fines reprobables, dado el estado civil de
una y otro, pero en todo caso ajenos al nimo de atentar la inviolabilidad del domicilio,
como lo recalca la relacin de hechos que se declaran probados, al establecer que los
procesados se reunan "sin otro propsito que tener trato carnal". Aparte lo expuesto, y
ya en segundo trmino, y admitiendo en principio las razones del Ministerio fiscal
sobre la oposicin del titular del derecho de morada, presumida en tanto no conste el
asentimiento, expreso o tcito de aqul, como igualmente la ineficaz autorizacin de la
domstica procesada, se estima que en el presente caso no concurren aquellas
circunstancias relevantes en el acto de la entrada en el domicilio como las de
ocultacin o de real clandestinidad, por lo que al procesado se refiere, que pusieran de
manifiesto una analoga con los casos, de mayor o menor similitud con el presente, en
66
que se estim la existencia del delito en cuestin, ya que el presente se habla de
simples visitas del procesado a la procesada, sin que se describa forma alguna especial
o subrepticia de entrada, que iniciarse propsito cierto de violacin del derecho a la
libertad de la morada.
Exigentes tan s1o de un dolo genrico pueden citarse las sentencias del
Tribunal Supremo de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970 (Rep. Ar. 1.844, 2.091,
2.129 y 2 .140, respectivamente), 5 de octubre de 1974 (Rep. Ar. 3 .910), 29 de enero
de 1975, 15 de enero de 1976, 15 de noviembre de 1976, 22 de abril de 1978, 22 de
junio de 1979.
STS de 17/04/1970. Por la mencionada Audiencia, se dict sentencia, con

fecha 19 de septiembre de 1968, que contiene, el siguiente: Primero. Resultando que el
procesado Juan Luis, separado de hecho de su esposa Mara Cristina , determinacin
que hubieron de adoptar a causa de los frecuentes disgustos en la vida del matrimonio
debidos a los infundados celos de aqul por supuestas infidelidades de su cnyuge, el
da 23 de febrero ltimo se present en la puerta del domicilio de su madre poltica
Mariana, en la calle DIRECCION000, NUM000 de Zalamea la Real, en cuya casa
reside Mara Cristina desde la separacin conyugal, y sin que conste que empujara ni
arrollara a Mariana, que estaba junto a la puerta, pero con expresa oposicin, penetr
en la casa para cerciorarse si su esposa estaba con algn hombre, y tras recorrer
diversas habitaciones, sali a la calle. La referida sentencia, estim que los indicados
hechos probados, eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada del prrafo
primero del artculo 490 del Cdigo Penal, siendo autor el procesado, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene
la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al
procesado Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito de
allanamiento de morada, ya definido. Declarando el Tribunal "a quo" en su sentencia,
que estando el procesado separado de hecho de su esposa por los infundados celos de
l y a causa de los frecuentes disgustos que se producan por ellos en la vida del
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matrimonio penetr en el domicilio de su madre poltica a pesar de la oposicin de
sta, con la que viva su mujer, al objeto de cerciorarse de si su cnyuge se hallaba en
compaa de algn hombre, y que con tal finalidad recorri diversas habitaciones de la
casa, obvio es que incidi en el delito del artculo 490 del Cdigo Penal segn; su
prrafo primero, y no en razn al segundo, que no se aplic, como con error el
recurrente sostiene, pues defendiendo dicho precepto la intimidad de la vida hogarea
y la paz domstica en armona con lo dispuesto en el, artculo 15 del Fuero de los
Espaoles, amparadores del derecho del titular de la morada para impedir a los dems
la entrada en ella si no asumen para pretenderlo facultad derivada de la Ley o de un
negocio jurdico, en el caso que se contempla fue menospreciada la voluntad de la
duea de la morada con actos tpicos sancionados en la norma penal citada, que no fue
infringida por tanto; por lo que el nico motivo del recurso se desestima.
STS de 08/05/1970. La circunstancia agravante autnticamente objetiva, de

realizar el hecho en la morada del ofendido, del nmero 16 del artculo 10 del Cdigo
Penal, ampara el inters legtimo en lo humano y jurdicamente protegido, de la
inviolabilidad del domicilio o habitacin ajena, cuya cantidad debe ser respetada por
los dems hombres, repudindose por lo contrario, el ultraje o la profanacin indebida
del santuario de la familia, donde se realizan las ms ntimas actividades vitales de la
clula social, siendo a tal fin suficiente, que dentro de la morada se produzca
voluntariamente la infraccin criminal, aunque el agente carezca del nimo de
menospreciarla, si tiene conocimiento cabal de la ajeneidad, y entra en ella con el
beneplcito del morador o de la persona capacitada para permitirlo; estimndose como
morada a estos efectos, en sentido muy amplio, todo lugar mas o menos habitable,
reservado a una persona o familia, donde reside, descansa y satisface las condiciones
de vida domstica cualquiera que sea el ttulo legtimo por el que disfrute la
habitacin, sindolo por lo tanto, adems de las casas, los departamentos o
habitaciones de hoteles y pensiones destinados al alojamiento. Que la presencia de esta
circunstancia objetiva slo se desplaza cuando el delito se consta, atropellando la
inviolabilidad del domicilio, con motivo de la previa provocacin del morador al
agente, de que luego aqul resulta vctima, por iniciar entonces con su quehacer los
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actos que condujeron al resultado, pero esta provocacin, que opera como condicin
negativa del tipo, segn su mismo contenido, no puede apreciarse laxamente, debiendo
demostrarse de manera indudable, al eliminar su normal concurrencia por va de
excepcin, y de exigirse adems que se produzca dentro de la morada y no fuera de
ella, pues en este ltimo caso la bsqueda posterior del provocador por el agente
dentro de su propio domicilio no sirve para que opere la eliminacin, no pudiendo, por
lo dems, estimarse como una provocacin, la que no sea inmediatamente anterior a la
accin lesiva, que ha de obrar como respuesta inminente, sin solucin de continuidad,
ni la que se componga de una actuacin humana lcita y moral del luego ofendido,
pues slo provoca el que opera antijurdicamente o al margen de la tica, pero no el
que sostiene una posicin adecuada a lo legal, honesto y protegido. Dando efectividad
a esta clara doctrina, que delimita el contenido de la agravante de morada, es de toda
evidencia la procedencia de rechazar el primer motivo del recurso, que estima, sin
razn, haberse aplicado indebidamente el nmero 16 del artculo 10 del Cdigo Penal,
toda vez que, al tratarse de una circunstancia objetiva, no es de atender a motivaciones
subjetivas para calibrar su presencia, bastando el realizar la voluntaria infraccin
criminal dentro del domicilio ajeno, que se viola, sin nimo especial de menosprecio,
que es lo ocurrido en el caso de examen, en que el procesado penetr en la pensin en
que se alojaba el ofendido, donde era conocido por sus anteriores visitas a ste,
facilitndole la duea la entrada, por creer que iba a una nueva entrevista con aqul, al
que apual cuando se hallaba dormido, en la cama de su habitacin, por dos veces
privndole de vida, pues de esta manera, en indudable domicilio ajeno que conoca,
produjo la violacin legal y el ultraje y profanacin de la cantidad del hogar, contra el
que protege tal agravante; sin que tampoco pueda estimarse presente la condicin
negativa de la previa provocacin por parte de la vctima:
A) Porque no est demostrada ninguna que tenga este carcter, y no puede

presumirse por su excepcionalidad.
B) Porque la alegada no acaeci dentro del domicilio como era menester, sino
fuera de l.
C) Porque la misma ocurri once horas y media antes del asesinato, estando
ausente el indispensable requisito de la inmediatez.
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D) Porque en ningn supuesto puede estimarse como provocacin la posicin
de la vctima, de negarse a continuar con el recurrente las relaciones homosexuales,
que haban mantenido, a pesar de estar ambos casados, durante dos meses y medio, por
desear reanudar su vida matrimonial y familiar con su esposa e hijo, ya que su posicin
de ruptura estaba amparada por la Ley y la moral y era lcita, por lo que su origen, esa
presunta provocacin, no contena el indispensable tinte antijurdico e inmoral que
permitiera la presencia de la misma con sus extraordinarios efectos, ni siquiera la
particular creencia del agente, de que si lo rechazaba era por tener predileccin por
otro homosexual, ya que era libre, de suceder as, para concluir su anterior relacin, sin
daar con ello al procesado, ni a la tica y al derecho. La atenuante de arrebato u
obcecacin del nmero octavo del artculo noveno del Cdigo Penal , no est
constituida exclusivamente por el elemento subjetivo, que supone la presencia en el
agente de un estado psicolgico de condicin, emocional o pasional, debidos a
estmulos prximos, poderosos, fundados y graves que provengan del sujeto pasivo, y
que produzcan el efecto de disminuir ostensiblemente la libertad, inteligencia y
voluntad, coartndolas y sobreexcitndolas en direccin punible, por padecer una
perturbacin sbita, obnubilante y momentnea del libre albedro, que ofusque la
serenidad acostumbrada de la razn, sino que tambin la constituye
complementariamente otro presupuesto objetivo a la vez que negativo, que se deriva
del vocablo "naturalmente" empleado en el tipo, y que consiste en que el impulso o
incentivo ajeno precedente, determinante casualmente de la emotividad reactiva
producida o respuesta estimulada, tenga una indispensable base lcita o moral pues
como ha venido sosteniendo la constante doctrina de esta Sala, no es suficiente que el
sujeto obre ofuscado y fuera de s, sino que adems resulta indispensable valorar las
causas conducentes al estado emocional, prescribiendo los motivos por esencia
reprochables y admitiendo nicamente los honrados, y aquellos que tengan indudable
justificacin moral, y representen una impulsin reactiva lcita u honesta en su base,
aunque no en su consecuencia delictual; razones por las que, las pasiones debidas a los
celos, por infidelidad real o creda, trastocando el amor contrariado y racionalizando el
odio, por la imposibilidad de exclusividad en el instinto de posesin, slo atena,
cuando la causa que los origina sea la mera exageracin de sentimientos normales y
nobles, nacidos de situaciones lcitas matrimoniales, pero no cuando proceden de
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mviles torpes o antimorales y relaciones antijurdicas, que se deban a situaciones no
amparadas por la Ley o por la tica, pues lo que repugna a las concepciones morales y
a los sentimientos culturales comunitarios, no puede estar acogido por el derecho,
primndolo a la hora de la punicin, por tratarse de pasiones irrazonables y
antisociales, a la vez que procedentes de estados peligrosos o proclives a la incisin
penal, habiendo llegado esta Sala a no admitir la atenuacin ante la negativa de
requerimientos amorosos o reanudacin de relaciones innobles, porque slo implican
la mortificacin del amor propio. Ante la mera contemplacin de esta doctrina se
deriva la imposibilidad de acoger el segundo motivo del recurso de casacin que
pretenda se aceptase la atenuante de arrebato u obcecacin, puesto que las relaciones
homosexuales mantenidas entre dos hombres casados, aunque generaren el
enamoramiento del procesado, en sus torpes y antinaturales tendencias, y le produjeran
un estado pasional de despecho e ira, por el desaire y falta de correspondencia de su
pareja, que se neg a reanudar el trato carnal de inversin, por querer rehacer su vida
conyugal y familiar, e incluso por la "supuesta", que no comprobada, infidelidad de
ste, al creer el agente que mostraba predileccin sospechosa hacia un cliente del bar
que serva, no tienen el carcter de relacin humana lcita, sino que est presidida y
enmarcada por mviles ilegtimos y no honrados no sociales, al margen de la moral y
el derecho, de condicin antinatural y repudiados indudablemente, pues no pueden ser
protegidos por lo que de disolventes tienen para la familia y para las normas de cultura
imperantes en la comunidad, porque los celos pasionales y el odio que los impulsaba y
en que se transform el previo amor, no se pueden apoyar sobre un justo deseo a
reconstruir la vida familiar abandonada, mientras ejerca tan nefando vicio
homosexual, ya que esta posicin asentada sobre un arrepentimiento beneficioso para
quien se quera liberar de su proceder maculado, y refugiarse en su familia, no poda
ser causa honesta, ni honorable, ni legtima, para sobre ella asentar una pasin, que por
tener un mvil totalmente ilcito, no puede primarse penalmente a medio de una
atenuante que requiere el apoyo legal y tico, como justamente entendi la razonada
sentencia de instancia, que adecuadamente reproch con rigor, la conducta juzgada,
causante de un alevoso asesinato en morada ajena, por su indudable peligrosidad e
incisin en bienes protegidos del ms alto valor, cual la vida de una persona.
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STS de 14/05/1970. Al penetrar el procesado en el domicilio de la denunciante
para recriminarla por las expresiones ofensivas que haba dirigido a su madre en el
curso de una discusin que en tono apasionado y ordinario acababa de sostener con
sta, resultando con lesiones leves un hijo de la moradora que acudi en su auxilio,
incidi en el delito del prrafo primero del artculo 490 del Cdigo Penal, que es
negado en el nico motivo del recurso por el cauce del nmero primero del artculo
849 de la Ley criminal rituaria, porque si se presume de la voluntad del morador de un
hogar es contraria a la entrada en l de toda persona extraa al mismo, segn las
sentencias de 7 de diciembre de 1906 y 10 de enero de 1927, adems de que tal
voluntad puede revelarse por actos o por circunstancias a la sazn concurrentes, cual
exponen las sentencias de 22 de octubre de 1901, 11 de octubre de 1905 y 9 de
diciembre de 1922 en el caso del recurso era notoria la oposicin de la duea de la casa
a la entrada del recurrente en ella en razn a la acalorada e inamistosa discusin de
referencia y por el propsito del encausado, que era de conocer fcilmente, no
favorecedor precisamente del permiso que precisaba para introducirse en el ntimo
recinto familiar ajeno, en el que, no obstante, penetr menospreciando la voluntad de
su titular.
STS de 19/05/1970. El delito de allanamiento de morada no requiere, como

viene declarando esta Sala (una entrada contra la voluntad expresamente manifestada
de su morador, sino que basta que esa voluntad obstativa se presuma racionalmente de
las circunstancias que concurran y no se encuentre la persona ofendida presente o en
condiciones de manifestar su oposicin a que sea hollada su morada; que es lo que
ocurre en el caso que motiva el recurso, que los padres o guardadores de los menores
se hubieran opuesto con todos los medios a su alcance a que el procesado entrase en su
casa a realizar actos deshonestos con los nios, y si esto acaeci en ocasin de que
aquellas personas estaban ausentes e ignorantes de lo que ocurra, e imposibilitadas,
por tanto, de oponerse a la entrada, no puede por ello dejarse improtegida
72
judicialmente la morada y reputar lcita la penetracin sigilosa para cometer en ella un
acto punible.
STS de 05/10/1974. La libertad de domicilio, derecho esencial e inherente a la

persona humana, que hace inviolable el hogar familiar, se garantiza en norma
fundamental, pero abstracta, en el artculo 15 del Fuero de los Espaoles, y se
criminaliza en el artculo 490 y sucesivos del Cdigo Penal, a medio del delito de
allanamiento de morada, que repudia, las ajenas ingerencias de particular, no
consentidas, contrariando el uso exclusivo y excluyente del morador, de manera activa
-entrando en la casa extraa, contra la voluntad de su titular jurdico-, o pasivamente -
mantenindose dentro de su recinto, contra el mandato de expulsin, que revoca el
anterior acuerdo, de admitido acceso.
El delito de allanamiento de morada, estructurado tpicamente sobre elementos

objetivos, sin exigencia alguna de requisitos subjetivos, de propsito o intencin
finalista, como ya justific la sentencia de 8 de mayo de 1973 slo precisa para
realizarse, que el agente posea el dolo genrico, es decir, que tenga conciencia y
voluntad del hecho ilcito, de entrar o permanecer en vivienda ajena, oponindose al
deseo del morador, porque concurre el elemento ideal de tal dolo, de conocer la
conducta y su significacin antijurdica, y tambin el psquico, al dirigir su voluntad, a
causar el mal conocido de violar la morada de otra persona. Si el agente, no sabe si
quiere lo que materialmente hace, por sufrir error, con la ejecucin diferente de Ja
deseada realizar, entrando en domicilio distinto del elegido, sufre un error impropio u
obstativo, de estimar intelectivamente que efecta un acto licito, cuando su quehacer
ciertamente es antijurdico, por entender que su conducta est justificada, sin que as
sucediera, situacin que hace surgir una causa de justificacin putativa, que acta
excluyendo la culpabilidad dolosa por faltar la voluntariedad del artculo primero del-
Cdigo Penal , si la errnea creencia se fundamenta en un error invencible, o que se
valorara como culpa, si el error es invencible, por suponer falta de la debida
diligencia, siempre que exista tipicidad criminal en que encajarla. El artculo 491 del
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Cdigo Penal , establece un singular estado de necesidad ex lege, para el delito de
allanamiento de morada, que si tena razn de ser, cuando los Cdigos Penales no
previeron con carcter general y amplio la eximente d& necesidad, se hace superfluo,
como estima la doctrina cientfica, desde que las reformas de 1932 y 1944, regularon el
status necssitatis extensa y omnicomprensivamente, debindose en la actualidad de
exigir, en buen derecho, para que la excusa acte, la concurrencia de los requisitos de
la eximente, del artculo octavo, nmero sptimo, del mismo Cuerpo punitivo,
informando todo su contenido, y englobando tanto los conflictos entre bienes jurdicos
de valor desigual, siendo menor el mal cometido -en que acta una causa de
justificacin, por el principio del inters preponderante-, como tambin, el choque
entre intereses protegidos de igual magnitud en que opera una causa de inculpabilidad,
y el principio de la inexigibilidad de otra conducta-, lo que evita enojosas
comparaciones de los bienes jurdicos en juego, toda vez, que el conflicto, si se aplica
la eximente general, encajar en una u otra versin -salvo supuesto de mal causado
mayor-, lo que no acaecer, si se acude al precepto especial del artculo 491, en que
habr que cotejarse el disvalor producido por el allanamiento, con el mal grave que
para s trata de evitar el allanador, o con el servicio a la humanidad o a la justicia con
toda una serie de problemas de muy difcil solucin, y de confrontacin de penalidades
diversas, qu se eliminan acudiendo a la norma general de la exencin, con todo el
libre juego interpretativo que el mismo, que su indudable mayor amplitud, permita.
Que otorgando efectividad a esta doctrina, el caso de autos, y atendiendo a los hechos
probados, resulta que la brusca irrupcin del marido en morada ajena, originada por la
errnea creencia, debida a la fidedigna noticia acabada de recibir, de encontrarse all su
mujer con otro hombre, con quien vena manteniendo relaciones ilcitas -siendo as que
la cita no era en la misma vivienda, sino en la planta superior del mismo edificio,
donde seguidamente y una vez percatado del yerro, porque el que ofreci disculpas y
reparacin, sorprendi efectivamente a los adlteros en trance amoroso-, no es
conducta que merezca ser reprochada como allanamiento de morada activo, con
arreglo al artculo 490 del Cdigo Penal, por la operatividad del artculo octavo,
nmero sptimo, que complementa y embebe el 491, ya que sino dentro de la causa de
justificacin que acogen, encaja- la conducta del marido agraviado, indudablemente,
en el campo de la inculpabilidad, por ser de igual magnitud los respectivos bienes
74
jurdicos protegidos, y no poderse exigir otra conducta al esposo ms conforme con el
derecho, al allanar dicha morada equivocadamente, antes de aguantar impvido la
afrenta y el deshonor, que en aquel momento saba que se estaba perpetrando contra l
y sus hijos, con toda la adversa carga valorativa que en el plano social comportara una
conducta de aquiescencia pasiva, no conteniendo tal comportamiento ningn disvalor
moral, social ni jurdico, y sin que tenga trascendencia el yerro de confusin de la
morada -error in objeto-, que sufri intelectivamente el marido, cuando estimaba -
con sus acompaantes parientes- realizar ,lo que era lcito, siendo as que su conducta
era objetivamente antijurdica, pero surgiendo el estado de necesidad putativo,
amparado por la exigencia de voluntariedad del artculo primero del Cdigo Penal, y
como nadie puede querer aquello que ignora, y es as, que el desorientado invasor,
desconocedor hasta entonces de aquel inmueble, careca del consciente propsito de
penetrar arbitrariamente en la vivienda del ajeno matrimonio, qu no poda por menos
de inspirarle todos los respetos, y a la que accedi de aquel modo con los testigos que
le acompaaban, dada la prctica imposibilidad de contar con tiempo para la
asistencia, efectiva y prctica de la Autoridad pblica, y sin poder valorar avisos
anteriores, que no impulsaron a la actuacin, por causas desconocidas y no valorables
en contra del reo, fue nicamente por comprensible y disculpable error invencible, que
elimina radicalmente el requisito intelectual del dolo, el que les impuls a obrar como
lo hicieron, en evitacin de un nuevo acto adltero, y para comprobar y poder probar
ante la Justicia el mismo, y de cuya constatacin y prueba, podan depender efectos tan
importantes, como la comprobacin de la infidelidad, y la guarda por el cnyuge
inocente de los hijos del matrimonio, dentro de la separacin de hecho que mantenan,
poniendo de relieve, la certeza del adulterio, segn corrobora la sentencia condenatoria
firme, que consta en los archivos de esta Sala de casacin, y demostrando la
importancia del actuar. Por todo ello, ha de acogerse el recurso de los condenados
contra la sentencia de la Audiencia, que acertadamente invoca la infraccin de los
artculos 491, octavo, nmero sptimo, y primero del Cdigo Penal, por la singular
destipificacin de la conducta juzgada, dada la ausencia de inculpabilidad debida al
estado de necesidad putativo, por la presencia de una situacin, que requera el actuar
ilcito en defensa de valores de igual rango al menos, as como por la presencia de un
error sobre la justificacin de la conducta, excluyente del elemento intelectual del dolo,
75
y recayente sobre dato fctico decisivo y transcendente, que de haber sido cierto, dara
lugar directamente a la genrica categora exculpatoria de estado de necesidad -e
incluso de ejercicio de un derecho-, por la efectividad del principio de la no
exigibilidad de otra conducta aunque en el supuesto juzgado, se aplica por la va
indirecta de tal eximente putativa, o supuesto de involuntariedad, excluyente de la
malicia atribuible en principio a todo hecho delictivo, por imperio, a sensu contrario,
del prrafo primero del artculo primero del Cdigo Penal , en conexin con el citado
artculo octavo, nmero sptimo, y 491, faltando la culpabilidad que hace imposible el
juicio de reprochabilidad judicial; y aunque se quisiera estimar el error excluyente del
dolo, slo como inexcusable o vencible, y no como excusable e invencible, tampoco
podra incriminarse el caso enjuiciado a ttulo de culpa penal, porque la equivocacin
padecida es fcil de generarse en cualquier sujeto, en semejante situacin al procesado,
por lo que nunca, por su entidad y alcance, podra tratarse de una imprudencia grave o
temeraria, ni simple antirreglamentaria siquiera, pues se carecen de normas
administrativas en que apoyarla, ni por fin, en la nfima categora de la culpa venial,
encajable en falta, ya que aun de existir esa mnima reprochabilidad, obstaculizara su
punicin, el criterio del numerus clausus adoptado por el Cdigo Penal para este
nivel de la culpa criminal, que se circunscribe a los supuestos de los artculos 586,
nmero tercero, y 600, referente explcita y normativamente, a males causados en las
personas o en las cosas, sin posible cabida dentro de ellos, de los bienes jurdicos de la
libertad y seguridad, que ampara el allanamiento de morada, segn consta al frente del
Ttulo XII del Libro 11 de dicho Cuerpo legal, por lo que es patente la improcedencia
de cualquier pronunciamiento en este hipottico caso. Al estimarse este motivo de los
inculpados, que conduce a su absolucin, carece de sentido, examinar el segundo
motivo de la acusacin popular que recurre, porque si no existe el delito de
allanamiento de morada del artculo 490, del prrafo primero, del Cdigo Penal, que
contiene el tipo general/ menos puede existir el subtipo agravado del prrafo segundo,
cualificado por la violencia, y que requiere slo el agregado de sta a su primordial
contenido, por lo que resulta irrelevante su examen; pero debiendo ponerse de relieve,
por lo dems, la carencia de legitimacin para tal parte acusadora popular y la que le
acompa en instancia, ante el no ejercicio en ella de la accin penal por el Ministerio
Fiscal, para acusar un delito por el que no eran ofendidos -la entrada en el piso del
76
matrimonio Rafael - Teresa, sin haber cumplido la inexcusable exigencia de la fianza
que determina el artculo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la
Audiencia no debi atender su acusacin, en relacin a tal delito.
La morada a que se refiere el artculo 490 del Cdigo Penal, no equivalente a

domicilio, es un concepto impreciso qu debe asimilarse a la de casa habitada,
entendindose con la vieja doctrina de esta Sala, que la constituye, el hogar destinado a
la habitacin de una persona o familia, con disposicin exclusiva- sentencia de 3 de
abril de 1883 -, o el lugar cerrado, donde se reside y satisfacen las condiciones de vida
domstica - sentencia de 23 de septiembre de 1881-; debindose para su fijacin,
atender al valor moral de la cantidad del hogar, que es el bien protegido por tal norma,
y adoptar un criterio restrictivo, en que ha de prevalecer ms, las valoraciones de
hecho que los de derecho, de acuerdo con criterio relativo y circunstancial, de cada
caso concreto. Aplicando esta doctrina, es de entender, estuvo acertada la Audiencia, al
absolver del segundo delito de allanamiento de morada acusado, por las dos
acusaciones populares, que estaban legitimadas en este caso, por tratarse de piso
propio de una de las personas que la ejercitaba y que accidental y momentneamente
ocupaba el otro accionante, por tratarse de un tico desarrendado, utilizado por su
dueo para fines no precisados, ocasionalmente, pues viva en otro lugar, y que dejaba
usar en ocasiones aisladas al seor Esquivias, desconocindose su concreto destino, y
no constituyendo hogar o residencia de familia o persona, como dice en sus
considerandos la sentencia recurrida, con apreciaciones fcticas, ni satisfaciendo
necesidades ordinarias de la vida domstica, por lo que es de entender, que en el
instante de acaecer su allanamiento, se encontraba desde momentos antes
episdicamente ocupado por el nombrado seor y la esposa adltera, para realizar su
encuentro carnal, durante breves instantes, faltando las condiciones necesarias para
estimar, que este designo ocasional y raudo, constituyese en morada lo que era
albergue fugaz e inmoral de dos personas, no pudiendo ampararse dentro de tal
concepto y norma, dado el criterio de interpretacin estricta a adoptar, aunque el hecho
de entrar en l violentamente, pudiera constituir otro delito diferente si se dieran las
condiciones necesarias, que no ha sido objeto de acusacin; absolucin procedente, a
77
la que adems debera llegarse, porque toda la exposicin realizada antecedentemente,
sobre la causa de inculpabilidad del estado de necesidad, del artculo octavo, nmero
sptimo, en su relacin con el 491 y el primero del Cdigo Penal , operara
directamente y no por la va del error o de lo putativo, ya que el esposo agraviado y sus
acompaantes, imbuidos en su mismo espritu, podan actuar como lo hicieron, para
comprender a los adlteros, evitando la continuidad de un delito de infidelidad, y
obteniendo pruebas de su existencia, que permitieron la condena por adulterio, pues tal
conducta s ampara en la defensa de bienes protgibles tica, social y jurdicamente,
sin duda alguna, por encima del derecho de seguridad, que los: adlteros disfrutaban
en el tico de referencia; razones que impiden acoger el tercer motivo del recurso del
acusador privado que recurre, seor Garca y que patrocinaba la aplicacin del artculo
490 en sus prrafos primero y segundo del Cdigo Penal , lo que resulta enteramente
improcedente, por lo expuesto. Para poder estimar a una o varias personas autoras de
un delito de daos, resulta enteramente indispensable que conste quien los caus,
generando la incisin material en las cosas valorables patrimonialmente, con animus
damnandi, pues el reproche de culpabilidad judicial, slo puede surgir de la
individualizacin personal, de la activa conducta, resultando imposible la condena, si
varias personas actuando en personal reyerta, causan en las cosas daos sin poderse
atribuir a algunas de ellas determinante, su efectuacin, con exclusin de otras ms,
que tuvieron igual participacin dentro de la reyerta, y que ni siquiera estn imputadas
ni procesadas.
STS de 29/01/1975. El artculo 490 del Cdigo Penal, es la expresin ms

contundente de la defensa de la inviolabilidad de domicilio de las personas y su razn
de ser es la proteccin al mismo, bien para evitar la entrada en el mismo contra su
voluntad, bien porque habiendo entrado persona ajena en aqul con la voluntad, de
mantenerse en l contra dicha voluntad, dejando a salvo, como es natural aquellas
entradas amparadas por disposiciones legales, es decir en los casos excepcionales
previstos por la propia legislacin. Pues bien a los efectos que interesan a la resolucin
del recurso, el delito se integra por dos elementos esenciales: Uno es de tipo objetivo,
entrar en morada ajena, con la variante de mantenerse en ella, sin habitar. Otro es de
78
tipo subjetivo, y viene dado en consideracin del sujeto pasivo: contra la voluntad de
su morador; voluntad contraria sta que se presume, correspondiendo, al autor del
hecho, que se contaba con tal autorizacin y con el dolo genrico bien de entrar,
conducta activa, bien de mantenerse, conducta pasiva, en ajena morada (sentencia de
14 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970 y 1973, entre otras). El subtipo agravado del
prrafo segundo del artculo 490, contempla el hecho y agrava la pena cuando se
ejecutare con violencia o intimidacin. Y la falta de matizaciones del texto legal ha
dado lugar a problemas que se han centrado en la violencia cuando recae sobre las
cosas, pues cuando sta o la intimidacin recaen sobre personas, no se ha dudado en
considerar los hechos como comprendidos en dicho subtipo agravado. Y tras
oscilaciones jurisprudenciales puestas de relieve en la reciente sentencia de 14 de
enero de 1974, se abre camino en la interpretacin jurisprudencial, aquella tendencia
que estima no comprendida en la grave violencia a los actos como el escalamiento que
no suponen materialmente fuerza real en las cosas, pues ello constituira, una extensin
analgica contra el reo del artculo 504 del Cdigo Penal (sentencia de 19 de febrero
de 1966), en cuya lnea se mantiene la sentencia de 8 de mayo de 1969 , cuando afirma
que la fuerza real, sobre las cosas, como medio de ejecucin del hecho -una patada
sobre la puerta de la morada para entrar en ella, son las que autnticamente constituye
la fuerza. Y por fin para plasmar un criterio definitivo, en la sentencia antes citada de
14 de enero de 1974 , se exige que la violencia en las cosas a los efectos de este delito,
sea via in re o absoluta, como lo es la ruptura, derribo o fractura de las defensas de
la intimidad familiar, pero sin que de ninguna manera se extienda a casos como el
escalamiento en los que gramaticalmente no hay fuerza ni violencia, sino destreza,
habilidad o astucia y donde solo es posible la extensin analgica a la fuerza cuando el
Cdigo lo hace, como en el artculo 504, nmero primero y cuarto, mas no cuando no
se ordena por el mismo. En definitiva, solo cuando la violencia material sobre las
cosas sea la forma de ejecucin del allanamiento de morada, surgir tal subtipo
agravado (sentencia de 8 de mayo de 1973). Examinados a la luz de esta doctrina los
motivos del recurso formulados al amparo del artculo 849 nmero primero de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal por infraccin de los dos prrafos del artculo 490 del
Cdigo Penal , debe rechazarse el primero por cuanto que de los hechos probados no
se deduce que el morador hubiere autorizado al recurrente para penetrar en su
79
domicilio, aunque fueran lejanos parientes a altas horas de la madrugada, penetrar por
una ventana prxima a la meseta de la escalera que conduca a la puerta de acceso a la
vivienda, y llegar al dormitorio donde descansaba la esposa del morador.
STS de 15/01/1976. El delito de allanamiento de morada, se integra de dos

elementos fundamentales; uno objetivo: entrar en morada ajena sin voluntad del
morador o mantenerse en ella contra dicha voluntad. Otro subjetivo que viene dado en
consideracin al sujeto pasivo: contra la voluntad del morador, y al sujeto activos
intencin de entrar en morada ajena o mantenerse contra dicha voluntad que siempre
se presume, salvo prueba en contrario. (Sentencia de 14 de abril y 19 de mayo de 1970,
8 de mayo; de 1973, 22 de junio y 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, entre
otras). El artculo 492 del Cdigo Penal se establece una excepcin, cuando esta
entrada tiene lugar en cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas mientras se
mantuvieran abiertas, excepcin que tiene sus contornos bien delimitados, en cuanto
que tal excepcin juega con factores esenciales que son: primero, limitacin en cuanto
a los establecimientos donde la excepcin ha de aplicarse que son los numerados en el
Cdigo en otros similares que en la denominacin actual hayan sustituido a aqullos,
tales como cafeteras, hoteles, pensiones y dems de caracteres iguales; segundo, que
permanezcan abiertos al pblico; tercero, que se limite a la parte de local abierto al
pblico sin violacin del domicilio o habitaciones particulares reservadas a los dueos,
encargados, gerentes o administradores de las mismas, porque queden excluidos de la
casa pblica para integrar la morada de sus habitantes; cuarto, que la penetracin sea a
los fines propios del destino de tales establecimientos y no a otros particulares
desligados del fin que justifica la excepcin legal. Analizando a la luz de esta doctrina
el nico motivo del presente recurso, considera infringidos el artculo 490 nmero
primero y 492 del Cdigo Penal, en cuanto que el recurrente, penetr en la pensin de
la que era titular su suegro, no consta penetrara en las habitaciones o piezas reservadas
a domicilio de su titular y por tanto lo hizo solo en piezas de uso comn. Mas el
motivo ha de decaer en cuanto el recurrente estaba domiciliado en otra pensin, se
encontraba judicialmente separado de su mujer, sta viva en el domicilio del padre,
titular de la DIRECCION001, cuando lo hace el padre, titular de sta, s opone a su
80
entrada, pese a lo cual y en razn de la estancia en ella de su mujer penetr en la
misma, para armar un fuerte escndalo. Luego, va a domicilio ajeno, sin finalidad de
hospedarse en la pensin, por morar all su esposa, y con la sola finalidad de alborotar,
pese a la oposicin expresa del morador, razones todas que condujeron con acierto a la
Sala de instancia a condenar al recurrente y que fundamentan en esta alzada la
desestimacin del recurso.
STS de 15/11/1976. El recurrente persiguiendo a su antagonista en la pelea

iniciada momentos antes en la calle, penetr en la casa vivienda que se menciona
contra la voluntad de la duea que hizo- todo lo que fsicamente le fue posible para
cerrar a ste la puerta de su casa, lo que no consigui, porque el procesado, metiendo
primeramente una: pierna entre la puerta y el quicio de la misma y luego empujando
aqulla, fuertemente, logr vencer la resistencia que desde dentro le haca la
propietaria de la morada, penetr en dicha casa, atravesando parte de ella para dar
alcance al perseguido en el patio existente al fondo de aqulla, para proseguir, su
agresin y causarle las heridas que sufri la vctima, no puede, caber duda de que el
impugnante consum el delito de allanamiento por el que viene condenado, al realizar
la conducta ncleo, del tipo delictivo descrito en el artculo 490 del Cdigo Penal , al
entrar en una morada sin derecho alguno para no y venciendo la resistencia de la titular
de la misma, que trataba de que no continuase la pelea trabada con el refugiado,
quebrantando as la inviolabilidad de la misma, siendo irrelevante penalmente el mvil
o la finalidad que movi al culpable, siempre qu no sea una de las expresamente
consignadas en el artculo 491 que excluyen la antijuricidad de la accin, bastando por
tanto para que el delito se produzca la conducta material de entrar o penetrar en
vivienda ajena con la consciencia - de la oposicin a ello del titular o morador de la
misma, por lo que procede la desestimacin del primer motivo del recurso. El segundo
motivo del recurso tampoco puede prosperar al tratar de apoyarse en la circunstancia
eximente establecida en el nmero octavo del artculo octavo del Cdigo Penal, no
slo porque el acto que se hallaba ejecutando el imputado (perseguir a una persona con
el "fin de lesionarla),- era a todas luces ilcito, sino porque como queda dicho el
recurrente tuvo consciencia e intencin de realizar o cometer el allanamiento, lo que
81
hace imposible la aplicacin del "casus" concebido en nuestro derecho como causa de
exencin de la culpabilidad en cuanto en su formulacin legal, se exige claramente
para su apreciacin, la ausencia no slo de tal intencin o dolo, claramente presente en
este caso, sino incluso de la culpa o imprudencia, por lo cual la circunstancia invocada
resulta inoperante.
STS de 22/04/1978. Entre los delitos contra la libertad y seguridad tiene lugar
propio el allanamiento de morada, en tanto que la casa viene a ser como una
prolongacin de la persona cuya defensa penal implica un estadio jurdico de
perfeccin y progreso hasta alcanzar en nuestro tiempo rango de derecho
constitucional, lo que explica la especialidad de este bien jurdico protegido con
inmediata repercusin en su estructura penal, de suerte que:
a) la accin delictiva se integra por un entrar (allanamiento activo) o

mantenerse en morada ajena (allanamiento pasivo) contra la voluntad de su morador,
conflicto de voluntades que da todo su sentido al tipo hasta constituir su esencia
antijurdica, por lo que:
b) la antijuricidad se excluye por el consentimiento del sujeto pasivo, y
c) la culpabilidad exige en el elemento intelectual del dolo una doble

proyeccin cognoscitiva (que no dolo especfico), esto es, que se invade morada ajena
y que la entrada (o permanencia) es contraria a la voluntad del morador, por lo que al
ser necesariamente conocida por el agente la voluntad opuesta del paciente, tal
conocimiento excluye la posibilidad de comisin culposa en este delito.
La anterior sntesis estructural del delito de allanamiento de morada tiene

tambin el consiguiente reflejo en el tema de su posible concurso con otros delitos, sin
perjuicio de que ste sea suplantado por un concurso de normas por consuncin del
allanamiento en otro tipo penal ms grave (robo en casa habitada, por ejemplo), por lo
que, fuera de tales casos de colisin normativa, el allanamiento de morada conservar
su autonoma y existencia cualquiera que sea el mvil o dolo final del culpable; tanto
ms que el delito en examen es ms bien instrumental, conectado casi siempre a otros
fines, pues nadie entra en morada ajena por el solo placer de violar el sagrado del
82
hogar sino que la intrusin suele ser el prolegmeno de un proceso que tiene un
objetivo ms lejano (ofensa contra la vida o integridad fsica contra la honestidad,
contra la propiedad, etc.); lo cual quiere decir que esta relacin de medio a fin
constituir -con la sola limitacin antes expuesta- un concurso ideal de delitos punible
conforme al artculo 71 del Cdigo Penal, tal como ensea la prctica judicial
(concurso con lesiones: sentencias de 25 de marzo de 1958, 11 de marzo de 1964 -y 29
de septiembre de 1967, que lo extiende tambin a los daos; con tentativa de violacin:
sentencia de 13 de mayo de 1964; con abusos deshonestos: sentencias de 2 de
noviembre de 1964 y 19 de mayo de 1970; con escndalo pblico: sentencia de 27 de
octubre de 1967); concurso que incluso se hace posible con el vecino y genrico delito
de coacciones, si ste antecede o subsigue al allanamiento (sentencia de 9 de abril de
1964), como igualmente puede concurrir con el de amenazas (sentencia de 15 de
diciembre de 1970). A la vista de la anterior doctrina se hace preciso ratificar la
sentencia de instancia, una vez que era su "factum" aparece netamente configurada la
doble vertiente del delito de allanamiento de morada imputado al recurrente; es decir,
su forma activa, al entrar el procesado en la vivienda de Felipe, acompaado de dos
trabajadores suyos, sin autorizacin del titular del domicilio, representado en aquel
momento por su cnyuge; como su forma pasiva, al mantenerse en el mismo no
obstante la conminacin de la mujer para que lo abandonaran; sin que sea bice a la
estimacin de dicho delito, doblemente consumado al incidir el recurrente en las dos
alternativas de la descripcin tpica contenidas en el artculo 490 del Cdigo Penal, el
mvil de cobrar la deuda que el morador tena pendiente con el procesado, pues, en
primer lugar, este mvil no desvirta el dolo propio del delito de allanamiento de
morada, dado que concurre la conciencia de que se entr y permaneci en morada
ajena contra la voluntad de su titular, y en segundo lugar, aun cuando la conducta del
reo hubiera llegado a caer plenamente bajo el artculo 337 del Cdigo Penal por el
apoderamiento de cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella, tal
relacin arbitraria del propio derecho entrara en concurso --de acuerdo con lo dicho en
la doctrina- con el de allanamiento de morada en una relacin instrumental de medio a
fin, sin que en modo alguno -como pretende el recurrente- el primero de los
enunciados delitos desplazar al otro, lo que tambin sera impedido en el plano de
concurso de normas -en que parece colocarse indebidamente el impugnante- por el
83
artculo 68, desde el momento en que el delito de allanamiento de morada est ms
gravemente castigado que el del artculo 337, muy de acuerdo con la valoracin
jurdica del respectivo bien jurdico tutelado en cada una de tales infracciones
punitivas, otorgando Valor ms subido a la proteccin del hogar -resguardo ntimo de
la persona- que al simple- apoderamiento - aunque sea violento- de cosa perteneciente
al deudor; razones todas que llevan a desestimar el nico motivo del recurso.
STS de 22/06/1979. Entre los delitos contra la libertad y seguridad tiene lugar
propio el de "allanamiento de morada", en tanto que la casa viene a ser como una
prolongacin de la persona, cuya defensa penal implica un estadio jurdico de
perfeccin y progres Hasta alcanzar en nuestro tiempo rango constitucional (artculo
18, segundo de la Constitucin espaola de 1978 ), lo que explica la especialidad de
este bien jurdico protegido, que por lo mismo, coexiste con cualesquiera otro delito,
salvo que tal concurso delictual sea suplantado por un concurso de normas por
consuncin del allanamiento de morada en otro tipo penal (robo en casa habitada por
ejemplo); por lo que, fuera de tales casos de colisin normativa, el allanamiento de
morada conservar su autonoma cualquiera que sea el mvil o dolo final del culpable;
tanto ms que el delito en examen es ms bien instrumental, conectado casi siempre a
otros fines, pues nadie entra en morada ajena por el solo placer de violar el sagrado del
hogar, sino que la intrusin suele ser el prolegmeno de un proceso que tiene objetivo
ms lejano (ofensa contra la vida o integridad fsica, contra la honestidad, la propiedad,
la libertad); lo cual quiere decir que esta relacin de medio a fin constituir - con la
limitacin antes expuesta- un concurso ideal de delitos punible conforme al artculo 71
del Cdigo Penal, tal como seala la prctica judicial (concurso con lesiones:
Sentencias de 25 de marzo de 1958, 11 de marzo de 1964, 29 de septiembre de 1967
que lo extiende tambin a los daos; con tentativa de violacin: Sentencia de 13 de
mayo de 1964; con abusos deshonestos: Sentencias de 2 de noviembre de 1964 y 19 de
mayo de 1970; con escndalo pblico: Sentencia de 27 de octubre de 1967; con
realizacin arbitraria del propio derecho: Sentencia de 22 de abril de 1978); concurso
que incluso se hace posible con el vecino y genrico delito de coacciones, si ste
antecede o subsigue al allanamiento (sentencia de 8 de abril de 1964), como
84
igualmente puede concurrir con el de amenazas (sentencia de 15 de diciembre de
1970). La anterior doctrina cobra particular relieve en el caso controvertido de
"separacin de los cnyuges" - acordada en trmite - con asignacin judicial de
domicili propio a la mujer en que la entrada del marido contra la voluntad de la
esposa, parece que, primordialmente, desconoce el mandamiento judicial, lo que dara
lugar al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artculo 237 del Cdigo
Penal, una vez que ha mediado requerimiento formal para el cumplimiento de la orden
y ste se incumple de modo reiterado o intencionado (sentencia de 23 de junio de
1964) o al genrico de coacciones si se entiende que no hubo el dolo finalista de violar
la morada sino tan slo el de doblegar la voluntad ajena (sentencia de 29 de diciembre
de 1954), casos que, sin embargo, deben reputarse como excepcionales (segn ya
record la citada sentencia de 9 de abril de 1964), pues, en efecto, basta para llenar el
dolo propio del delito de allanamiento de morada con la conciencia y voluntad de que
se invade morada "ajena" y de que la entrada (o permanencia) en la misma es contraria
a la voluntad del morador, sin que sea necesario el "dolo especfico" de ofender el
santuario del hogar por no exigirse en el tipo un tal elemento subjetivo por ms que la
alteracin de la paz domstica sea consustancial a la accin (dolo de consecuencias
necesarias); de suerte que en el supuesto especial que se contempla, el principio de
especialidad deber primar sobre el ms general delito de coacciones; como asimismo,
el principio de mayor rango punitivo podr desplazar, existiendo violencia, al delito de
desobediencia a la autoridad judicial, sin perjuicio igualmente de un concurso de
delitos (fundado en la diversidad de bienes jurdicos protegidos: Libertad y seguridad
en uno, ofensa al principio de autoridad en otro), concurso que la reforma procesal
civil de 24 de abril de 1958 ha venido a dificultar con la nueva regulacin de las
medidas provisionales en relacin con la mujer casada que se propone interponer
demanda de nulidad o separacin, pues as como el antiguo artculo 1.890 del Cdigo
Civil estableca que, constituido el depsito (de la mujer), el Juez dictara providencia
mandando intimar al marido que no moleste a su mujer ni al depositario, bajo
apercibimiento de procederse contra l a lo que hubiera lugar (en clara referencia al
delito de desobediencia), hoy suprimido por dicha reforma el depsito de la mujer
casada por entender - segn dice el prembulo de la Ley Reformadora- que tal
institucin es innecesariamente vejatoria, el actual artculo 1.887 de la Ley Civil , se
85
limita, una vez acordada la separacin de los cnyuges por el Juez, a que ste
determine cul de ellos ha de continuar en el uso de la vivienda comn, suprimindose
el antiguo apercibimiento o intima de no molestar a la mujer, ni de proceder, en su
caso, contra l; es decir, que hoy ha pasado a primer plano lo que ya hemos visto
acontece en el orden sustantivo: La primaca del respeto al hogar, tanto mas si el
allanamiento de ste tiene lugar con violencia o intimidacin, en cuyo caso la pena
(artculo 490, prrafo 2 del Cdigo Penal) es superior a la conminada para el delito de
desobediencia (artculo 237 del mismo Cdigo); de modo que debe entenderse que, o
bien no hay base bastante para el delito de desobediencia, tras la reforma procesal
citada, o que de haberlo existira un concurso con el allanamiento de morada o que, si
ste es agravado por la violencia o intimidacin, desplazara al de desobediencia por
aplicacin del artculo 68 del Cdigo Penal; pero que, en todo caso, debe subsistir la
violacin del domicilio como delito propio y autnomo, a tenor de todo lo expuesto.
Aplicada la anterior doctrina, es preciso ratificar la tesis de instancia que condena al
recurrente por delito de allanamiento de morada agravado por la violencia una vez que
en el "factum" se afirma que acordado por auto judicial de 20 de septiembre de 1974 ,
dictado en expediente de medidas provisionales de separacin, qu la mujer quedase
en el domicilio conyugal y que el procesado abandonase el hogar y se abstuviese de
molestarla, ste incumpli la resolucin judicial y dio lugar a que fuera condenado dos
veces por sen2 delitos de desobediencia en 1975 y 1976, llegndose as al mes de
mayo de 1977 en que por tres das penetr el procesado en la vivienda aludida y, tras
romper la cerradura de la misma, golpe a su cnyuge y se estableci
permanentemente en el domicilio que legalmente ocupaba aqulla con sus hijos, a
pesar de la negativa de la mujer que, constantemente, le instaba a que se fuera, hasta
que asustada por la continua conducta agresiva del inculpado, present la denuncia
origen de este proceso; calificacin correcta la del Tribunal provincial, pues aparte de
que no medi apercibimiento por el Juez civil de procederse contra el recurrente si
desconoca la medida acordada, segn consigna expresamente el relato fctico, ya se
ha visto que la concurrencia de la agravante especfica de violencia intimidacin
desplaza al delito de desobediencia (por mayor gravedad del de allanamiento) y al de
coacciones (por el principio de consuncin); sin que pueda objetarse "como hace el
recurrente" que no consta en la declaracin probatoria si persista la medida
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provisional acordada en el expediente civil, pues las sucesivas condenas por delito de
desobediencia en 1975 y 1976 as lo conforman y lo reitera igualmente el "factum"
("domicilio que legalmente ocupaba aqulla - la esposa - y en el que le estaba vedado
entrar") y el "iudiciun" de la sentencia recurrida (primer "considerando"); razones
todas que llevan a desestimar el motivo primero del recurso. El "motivo segundo" del
recurso, combate la aplicacin del prrafo 2 del artculo 490 del Cdigo Penal, por no
decirse claramente en el relato histrico si la rotura de la cerradura y el maltrato de la
esposa tuvo lugar antes de entrar en el domicilio de sta o despus de permanecer en l
los tres das en que tuvo lugar la entrada; alegato 'irrelevante pues es lo cierto que
consta sin ninguna duda el estado coactivo en que el procesado tuvo a la mujer
mientras "permaneci" en la morada (segunda modalidad del allanamiento), lo que
basta para poder apreciar la agravante de violencia o intimidacin; sin que pueda
argirse tampoco con un pretendido consentimiento tcito de la esposa, al prolongarse
la estancia del marido, por ser ello contrario al tenor y contexto de los hechos
probados; todo lo cual hace decaer tambin este motivo final del recurso.
La cuestin aparece ntimamente ligada al problema concursal y razones de

justicia aparecen a menudo, aludidas por nuestros tribunales. En la sentencia de 8 de
mayo de 1973, establece que para resolver el problema atinente a la culpabilidad,
ampliamente discutido en la doctrina, de si es suficiente, en el delito de allanamiento
de morada, con la presencia del dolo genrico, de conocer o tener voluntad de entrar o
mantenerse, en vivienda ajena, contra la voluntad de su moderador, o si requiere la
presencia, del antiguamente llamado dolo especifico, y ahora con ms tcnica,
elemento subjetivo del injusto, de solo violar el bien ideal de la morada ajena y la
santidad del hogar, no teniendo relieve en el primer supuesto, por estar ya
consumado el acto con la realizacin del acceso, las finalidades subsiguientes, que
operaran en concurso delictual, mientras que en el segundo caso, la constatacin de
otros objetivos distintos al de violar la morada, evitaran la accin dolosa del
allanamiento, que quedara absorbida, por el deseo teleolgicamente buscado, del
delito-fin, es evidente, que aun reconociendo las fluctuaciones de la doctrina de esta
Sala, entre ambas posiciones, resulta ms fundada, la que declara, con la mayora
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abrumadora de la doctrina cientfica patria, que solo debe exigirse tal dolo genrico, de
tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho tpico -entrar o permanecer, contra
la voluntad del morador-, porque el tipo penal estructura tal infraccin, nicamente con
base en elementos objetivos, sin constancia expresa de elementos subjetivos, al no
exigir normativamente, ningn propsito, ni intencin especial determinada, como
sera menester para la apreciacin de los elementos subjetivos del injusto, mxime
cuando se trata de un delito instrumental, que se pone en relacin, por lo general,
segn denota la experiencia, con otras finalidades, por ser la entrada, el comienzo de
un proceso con objetivo ms distante, por lo que el dolo de violar el domicilio ajeno,
ms que de propsito, es de consecuencias necesarias, en que tal acto, se representa en
la mente del inculpado, como medio indispensable para conseguir la meta finalmente.
Pretendida, que no se podra lograr de manera distinta, por lo que resulta indiferente el
propsito que guie al autor, ya quiera el allanamiento como fin, o como medio de
ulterior logro, salvo e1 especial supuesto de que el delito-fin, exija expresa y
tpicamente, la ejecucin en morada ajena, en tipos bsicos o subtipos agravados,
dndose de esta manera, concurso de delitos y no absorcin.
Que por la efectividad de esta doctrina, si el hecho proclama, que el inculpado,

creyendo caan desde piso superior objetos y desperdicios en el suyo, subid a 1,
decidido a pedir explicaciones a su morador, y entr en 1, a pesar de la decidida
oposicin del hijo de este, que sali a la puerta, y le neg la entrada, que consigui
luego de pegarle, para ya dentro romper un cristal con un banco, y lesionar tambin al
padre, levemente, es de toda evidencia, que concurra en el nimo del procesado el
dolo general indicado, y suficiente para cometer el delito de allanamiento de morada, e
incluso el denominado dolo de consecuencia necesaria, al querer entrar en la morada
ajena contra la voluntad contraria, como medio ineludible de alcanzar los objetivos
finales de daar y lesionar, que sin tal voluntad y conocimiento, no se lograran, y que
incluso por constituir meras faltas -una de daos y dos de lesiones se subordinan al
delito, de superior entidad, pues resultara injusto, que estos fines inferiores,
desplazaran el allanamiento superior penalmente, no siendo requerible, como antes se
argument, el elemento subjetivo del injusto, de solo tener intencin de violar la
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morada ajena, y no otras finalidades que la absorberan, dndose un concurso de dicho
delito y las faltas indicadas, aunque estas no se penaran por encajar en el indulto;
debiendo por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso, que negaba sea
suficiente para la existencia de tal allanamiento, el dolo genrico, de conocimiento y
voluntad de entrar en morada ajena, contra la voluntad del morador, que es bastante
para engendrar, porque los fines ulteriores, no lo hacen desaparecer, tipificndose y
penndose tambin.
El no dejar la conducta sin castigo ha propiciado, probablemente una de las

mas expresivas y razonadas negativas del elemento subjetivo en el delito de
allanamiento por parte del Tribunal Supremo.
Claramente inclinada por el concurso lo es la sentencia de 9 de abril de 1964

del Tribunal Supremo pues, segn se dice en la misma, la doctrina de esta Sala, sin
perjuicio de alguna particular excepcin, segn los hechos, tiene afirmado, en trminos
generales, que cuando el allanamiento de morada se comete con el fin de realizar otro
hecho delictivo (aqu el de coaccin), debe calificarse la existencia de ambos.
STS de 09/04/1964. Se combate la aplicabilidad del artculo 496 del Cdigo

Penal, por alegarse que el procesado careca del dolo especfico que caracteriza a este
delito, de la relacin fctica que suministra la sentencia al referirse claramente al deseo
de venir intentando el procesado que la Eva y sus padres dejasen la vivienda que el
procesado pretenda alquilar a otras personas, completada por los detalles que
suministra el Considerando primero de la misma, sobre cortes de luz y agua y otras
molestias para que los moradores abandonasen la vivienda, slo puede deducirse un
criterio afirmativo del dolo especfico de este delito, claramente corroborado por actos
externos tendentes a atentar a la libertad de los dichos moradores para conseguir su
salida de aqulla, con lo que se esclarece la figura delictiva de coaccin aplicada por el
Tribunal de instancia. El segundo motivo de fondo se esgrime contra la aplicacin del
artculo 490 del Cdigo Penal, y se aduce que la relacin de hechos no indica
89
claramente que el procesado invadiese la vivienda de sus contrarios, siendo as que la
claridad es notoria al afirmarse que violent el candado que cerraba la puerta y
"entrando ya en la vivienda, gerundio que implica una accin positiva, que vale tanto
como realizacin perfecta del acto, o consumacin, con lo cual, y por concurrir los
dems elementos que configuran este delito, imponen su punicin, ya que no es
admisible, por Otra parte, la alegacin del recurrente de que este delito es incompatible
con el anterior, porque la doctrina de esta Sala, sin perjuicio de alguna particular
excepcin segn los hechos, tiene afirmado en trminos generales que cuando el
allanamiento de morada se comete con el fin de realizar otro hecho delictivo (aqu el
de coaccin), debe calificarse la existencia de ambos; ello aparte de que en el caso
presente la coaccin puede apreciarse tambin en momentos diferentes o no
coincidentes con los del allanamiento de morada, que as adquiere ms independencia
o sustantividad, razones las anteriores que imponen la desestimacin de este motivo.
En la sentencia impugnada se advierte claramente la infraccin de la regla 4., en su
nmero 3., del artculo 142 de la Ley Procesal , al carecer de consideracin dedicada
a la apreciacin o no apreciacin de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, pero en el hecho probado se consignan con detalle los
antecedentes penales del procesado y en el fallo se recoge la existencia de una
agravante, que no puede ser sino la de reincidencia, y por ello sera en cierto modo
incongruente acordar casacin por este motivo, dado que el recurso se da contra el
fallo y no contra los razonamientos, y ello aconseja que se acuerde la desestimacin
del presente motivo de casacin.
STS de 11/03/1964. Si bien es cierto que, como alega el Fiscal en el nico

motivo de su recurso, algunos sectores de la jurisprudencia antigua y moderna se han
pronunciado en el sentido de comprender dentro de la cualificacin agravatoria del
delito de allanamiento de morada, referido a la violencia, actos de fuerza real y de
escalamiento, tal interpretacin del prrafo 2. Del artculo 490 del Cdigo Penal no
est muy acorde con las normas de una correcta hermenutica penal, sobre todo
cuando opera en contra del reo en que est vedada toda analoga, y al referirse el texto
glosado a violencia o intimidacin disyuntivamente, aunque no mencione a personas,
90
bien a la claras demuestra de que slo a ellas ha de concretarse, expresin dual siempre
utilizada a lo largo del Cdigo para tipologas que entraan efectiva agresin material
o psquica a las personas, como acontece en el robo del artculo 500 y en la usurpacin
del 517, y al ser as el mantenimiento en plano de principio la equivalencia de lo
personal y real que el recurso del Ministerio pblico postula, contribuira a hacer
prosperar una peligrosa interpretacin extensiva que en todo caso, al no haberse
aceptado por la Sala de instancia, no puede sostenerse que infringiera derecho,
actuando dentro de los lmites de la sana crtica y de la dogmtica legalista que
informa nuestro principal ordenamiento punitivo.
STS de 29/09/1967. El allanamiento de morada, delito para cuya ejecucin

requiere nuestro Cdigo punitivo, que se entre en morada ajena, contra la voluntad
expresa o tcita de su morador y en el caso de autos, la voluntad expresa del morador a
la entrada del procesado, no pudo ser ms rotunda y contundente, toda vez que ste,
para franquear, la puerta de la vivienda, tuvo que forzarla con piedras, patadas y
empujones de tal violencia que desprendi el bastidor e hizo saltar el cerrojo interior,
revelando con su actuacin, un nimo claro y manifiesto de profanar el hogar ajeno,
sin que pueda servirle de justificacin, que en l, con el consentimiento de su duea
por amistad, se hubieran refugiado las personas a las que persegua, lo que evidencia el
perfecto encuadramiento de los hechos, efectuado por el Tribunal sentenciador, dando
base suficiente para la desestimacin del motivo.
STS de 18/05/1979. El tercer motivo del recurso combate, al amparo del

artculo 849.1., de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia recurrida por no
haber aplicado el artculo 490-2. del Cdigo Penal y no condenar al procesado por el
delito de allanamiento de morada, por entrar en morada ajena contra el consentimiento
del morador. Los hechos, por los que a este delito se refiere, dicen muy claramente que
la vctima al ver armado a su oponente, en la forma antes dicha, se refugi detrs de la
verja de la entrada de su casa, que el agresor golpeando la puerta de entrada logr
91
abrirla y que en el interior de la casa vecina comenz a golpear a su adversario. Pues
bien esto sentado, morada, segn la doctrina ms unnime de esta Sala, es el hogar
destinado a la habitacin de una persona, lugar cerrado donde se reside y satisfacen las
condiciones de la vida domstica, protegida porque es el recinto de la vida ntima del
hogar familiar, al cual no se puede acceder, ni contra la voluntad del morador, ni por la
fuerza ni por la intimidacin. En estas condiciones, el ofendido al ver la actitud del
condenado se refugi en su casa como lugar seguro al que no se puede acceder y
contra su voluntad de mantener la inviolabilidad del hogar, con violencia de "vis ih re",
golpeando la puerta, logrando as abrirla y dentro de la morada comienza su agresin.
Y as en este acto se renen indudablemente cuantos requisitos exige el artculo 490
del Cdigo Penal para apreciar el delito de allanamiento de la morada: El objetivo de
entrar en morada ajena, el subjetivo de ir contra la voluntad del morador, refugiado en
ella para evitar la agresin, con el elemento culpabilstico de entrar en morada ajena,
conciencia y voluntad de que es morada ajena, que hay una voluntad contraria a esta
entrada, puesto que la puerta est cerrada, y tiene que abrirla a fuerza de golpes y
penetrar por esta fuerza en el interior donde comete la agresin. Los hechos as
descritos y enjuiciados sitan al juzgador automticamente en el artculo 71 de Cdigo
Penal, que un hecho delictivo: El allanamiento sea medio necesario para cometer otro.
El de lesiones en cuyo caso debe precederse, de acuerdo con el prrafo 2 imponiendo
la pena al delito ms grave en este caso el allanamiento, en su grado mximo, y como
el lmite que representa la suma de ambas penas excede de las que corresponderan a la
sancin de los 2 delitos, allanamiento y lesiones- separadamente, observar la tercera
penndolos por separado. Al no haberlo efectuado as la Sala de instancia se infringi
el artculo 490 del Cdigo Penal, procediendo casar y anular la sentencia de instancia
en tal extremo y dictar la sentencia que corresponda conforme al artculo 902 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
STS de 13/05/1964. Procede rechazar el nico motivo de casacin que por

infraccin de ley se aduce, con el fundamento de que el delito que se aprecia de
allanamiento de morada era medio necesario para cometer el de violacin, tambin
apreciado en la sentencia recurrida, y que por ello debe aplicarse la regla del prrafo
92
1. del artculo 71 del Cdigo punitivo, porque este caso de autos no ofrece el
presupuesto de hecho necesario para que pueda tener lugar la aplicacin del precepto
sealado, ya que, como tiene establecido la doctrina de esta Sala, para aplicar este
artculo no basta que el agente al que se imputen dos delitos obre en la comisin de
ambos a impulsos de un solo nimo delictivo, sino que se requiere inexcusablemente
que concurra el requisito legal de tratarse de un delito compuesto o complejo, cosa que
aqu no sucede, pues no puede aceptarse en modo alguno que el allanamiento de la
morada fuese medio necesario para cometer el de violacin, siendo, como es notorio,
que este ltimo pudo haber sido cometido en otro sitio distinto de la morada de la
ofendida, apareciendo as el de allanamiento como un hecho autnomo, que adems se
muestra perfectamente individualizado, pues la relacin de hechos probados pone de
manifiesto la oposicin y resistencia de la duea de la morada y la entrada en la misma
del procesado de una manera violenta, tras cuya invasin, ya consumada, comenz el
procesado los actos propios de la ejecucin del delito de violacin, dotando as de
independencia y sustantividad propias a ambas comisiones delictuosas
STS de 15/12/1970. La sentencia contiene todos los datos fcticos necesarios

para subsumir la conducta del recurrente en el artculo 490, prrafo primero del Cdigo
Penal, cuando se afirma que penetr en la vivienda sin el permiso de su titular ni de la
esposa de ste, de modo que la posterior agresin a la mujer, una vez avasallada su
contraria voluntad de acceder al ingreso y hallada as la paz domstica del hogar, no
enerva en absoluto el dolo exigido por este delito que por el hecho de ser medio o
instrumento de una finalidad ulterior, como de hecho suele acontecer, no por ello borra
la conciencia en el intruso que de entrar en morada ajena en oposicin a la voluntad del
morador que en su casa ve el resguardo a su libertad y seguridad ya perturbadas con la
indeseada introduccin y as, en nuestro caso, el representado acceso en la vivienda,
obr en el procesado a manera de dolo de consecuencias necesarias, puesto que le era
imprescindible tal ingreso en el hogar ajeno para llevar a cabo sus finales actos- de
agresin y amenaza, siendo por lo dems ambos tipos delictivos perfectamente
coexistentes, ya que para que sea absorbido el allanamiento de morada en el delito, fin
93
que es preciso que la descripcin tpica de este ltimo delito autorice la consuncin
como en el caso de robo en casa habitada, texto jurdico que no es rozado por la
sentencia de 20 de abril de 1966, como pretende el recurrente, pues en el supuesto
fctico por ella contemplado la entrada en la casa ajena fue provocada por los insultos
de quien la habitaba, de modo que el acceso fue un mero accidente, sin conciencia
alguna en el agente de atentar contra la seguridad de la moradora; razones todas que
llevan igualmente a la desestimacin de este aspecto del recurso.
De acuerdo con lo previsto en el art. 14, nm. 1 CP, el error del sujeto activo
referido a cualquiera de estos datos (error de tipo) debe conducir a la impunidad, pues
aunque el error fuera vencible no existe (lo acabamos de indicar) un allanamiento
imprudente. Entre los supuestos ms caractersticos de error de tipo cabe, por lo tanto,
mencionar: el error sobre el carcter de morada del espacio que se invade, el error
sobre la ajeneidad (elemento normativo del tipo) de dicha morada y, finalmente, el
error sobre la existencia de una voluntad contraria (a la entrada o permanencia) por
parte del morador. La posibilidad de error de prohibicin se presentar, por el
contrario, cuando conociendo el sujeto activo la presencia de los reseados elementos
conformadores del tipo objetivo (sabe que entra o permanece en una morada ajena
contra la voluntad de su morador) piensa, no obstante, que tiene derecho a realizar la
conducta.
Como hemos visto anteriormente, el problema ms controvertido, en la

doctrina penal espaola, cuando se analiza el tipo subjetivo del allanamiento de
morada, es el de si ste comporta, adems del dolo, la presencia de un elemento
subjetivo particular. Lo primero que debe destacarse es que la discusin aparece
mediatizada por consideraciones ajenas a la estructura misma del tipo del
allanamiento. No se averigua si lo injusto especfico del allanamiento de morada
requiere ese nimo de atentar contra la intimidad, sino que se esgrime la existencia del
mismo para evitar consecuencias punitivas indeseadas. En este sentido, la discusin
tradicional en torno a la exigencia que nos ocupa apareca estrechamente ligada a la
94
solucin de dos cuestiones tambin polmicas: la punibilidad del allanamiento
imprudente (negada por quienes exigan un dolo especfico de allanar) y la
separacin entre el delito de allanamiento de morada y la circunstancia agravante
(prevista en el nmero. 16 del art. 10 del anterior Cdigo penal) de ejecutar el hecho en
la morada del ofendido, distincin que se vea asimismo facilitada si se admita el
elemento subjetivo del injusto en cuestin.
Superados legislativamente estos dos problemas, la discusin actual en torno

a la exigencia o no de un particular elemento subjetivo del injusto en el delito de
allanamiento de morada aparece estrechamente relacionada con la solucin de los
problemas concursales. Algn autor, sigue apostando hoy por la exigencia de aquel
elemento subjetivo, entendiendo que el mismo permite establecer una valoracin ms
taxativa de los objetivos del autor, evitando el recurso a la va concursal cuando la
intromisin domiciliaria constituya un accidente circunstancial o episdico en la
perpetracin de otras infracciones. Y la misma conclusin se obtiene del ms somero
anlisis de la (tambin hoy muy poco uniforme) jurisprudencia al respecto. As, por
citar slo algunas sentencias ms significativas de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, siguen exigiendo, con diversos argumentos, un dolo especfico de allanar,
las de 17 de marzo de 1992 y 28 de noviembre de 1994 , que apelan todava a la
necesidad de separar el allanamiento de la circunstancia agravante de morada, la de 10
de diciembre de 1993, que niega la existencia de allanamiento porque el nico
propsito que anim la invasin de la morada era huir de la polica, o la ms reciente
sentencia -ya bajo la vigencia del nuevo Cdigo penal- de 30 de abril de 2001, donde
se aduce la exigencia del elemento subjetivo del injusto para condenar slo por el
delito de hurto, entendiendo que el nimo depredatorio excluye por absorcin el
nimo de allanar. En sentido completamente opuesto a esta ltima resolucin, cabe
citar algunas sentencias que rechazan la exigencia de un dolo especfico
precisamente para poder condenar por allanamiento adems de por hurto o robo con
violencia o intimidacin, aduciendo la inexistencia, en el caso de estos delitos
patrimoniales, de una modalidad cualificada como la existente en el caso del robo con
fuerza en las cosas si se lleva a cabo en casa habitada, lo que podra originar
95
incongruencias valorativas y sancionatorias. Y en otras ocasiones se prescinde de
aquella exigencia de un elemento subjetivo del injusto particular indicando que
normalmente nadie tiene el propsito de entrar en morada ajena por el solo hecho de
entrar o para invadir la intimidad ajena, como leemos en la sentencia de 16 de
septiembre de 2002. Que son consideraciones de ndole concursal las que deciden, en
ltimo trmino, la exigencia o no de un elemento subjetivo del injusto en el delito de
allanamiento de morada se pone de manifiesto, sobre todo, en el caso del allanamiento
de establecimientos abiertos al pblico, previsto en el art. 203 CP.
Ya el mismo dato de que la jurisprudencia proclive a exigir un especfico

nimo de allanar lo haga slo cuando concurre otro delito y no si solamente est
presente el allanamiento de morada, debera advertir sobre lo dudoso de tal exigencia.
Pero sucede adems que sta en absoluto se desprende de la caracterizacin legal de
la conducta prohibida en el delito de allanamiento, a diferencia de lo que sucede en
otros delitos contra la intimidad, como en la modalidad delictiva prevista en el art.
197, nmero. 1 CP, donde el legislador incorpora expresamente una intencionalidad
especfica. Por estas razones habr que concluir, con la doctrina absolutamente
mayoritaria, negando que el allanamiento de morada reclame, adems del dolo, un
elemento subjetivo del injusto adicional.
Tampoco se presentan singularidades reseables en lo que se refiere a la

eventual concurrencia, en el delito de allanamiento de morada, de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que habr que estar a lo que
resulte de la reconduccin del caso concreto a alguno de los supuestos previstos en
los artculos 21 (circunstancias atenuantes), 22 (circunstancias agravantes) y 23
(circunstancia mixta de parentesco), del Cdigo penal. Bajo la vigencia del texto
precedente, fue objeto de intensa controversia el problema de la delimitacin entre el
delito de allanamiento de morada y la circunstancia agravante prevista en el art. 10,
nmero. 16 del anterior Cdigo penal: ejecutar el hecho en la morada del ofendido.
La jurisprudencia al respecto, pese a ofrecer - una imagen catica, termin
96
inclinndose por el criterio de exigir en el allanamiento de morada un especfico
elemento subjetivo del injusto, ausente en la circunstancia agravante, la cual entrara
en juego en trminos objetivos. En los ltimos aos de vigencia del Cdigo penal,
Texto Refundido de 1973, son expresivas de este criterio, entre otras, las sentencias
del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1990, 8 de junio de 1992, 30 de mayo de
1994 y 28 de noviembre de 1994. Por nuestra parte, y rechazando -con la doctrina
absolutamente dominante- la exigencia de un elemento subjetivo del injusto en el
delito de allanamiento de morada, proponamos que, dado el carcter de lex
principalis del delito de allanamiento de morada frente a la mencionada circunstancia
agravante, la aplicacin de sta quedara limitada a aquellas hiptesis en las que, pese
a realizarse el hecho en la morada del ofendido, tenga que negarse la existencia de
allanamiento de morada, por faltar alguno de los requisitos de ste; por ejemplo, en
los casos de entrada engaosa, atpica.
El Cdigo penal de 1995 suprimi, como es notorio, la circunstancia

agravante de morada y el problema reside ahora en determinar si los casos
comprendidos anteriormente en ella son o no reconducibles a la circunstancia
agravante de ejecutar el hecho (...) aprovechando las circunstancias del lugar (...)
que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente (art.
20, nm. 2 CP). En sentido afirmativo, la cuestin de la separacin entre la
mencionada circunstancia y el delito de allanamiento de morada se plantea en los
mismos trminos que bajo el Cdigo penal precedente. Sin embargo, tanto al Fiscala
General del Estado, en la Consulta 10/1997, de 29 de octubre, como el Tribunal
Supremo (cfr., entre otras muchas, las sentencias de 11 de marzo de 1997; y de 14 de
abril de 1998), rechazan que la anterior circunstancia agravante de morada est
comprendida en la alusin al lugar, recogida en el art. 22, nmero. 2 CP. Lo que
significa que, por ejemplo, si el sujeto allana la morada ajena y comete all un robo
violento (supuesto al que se refiere la Consulta de la Fiscala General del Estado que
acabamos de mencionar), donde antes se entenda presente este ltimo delito con la
circunstancia agravante de ejecutar el hecho en la morada de la vctima, hoy se acude
a la solucin -ms gravosa, con carcter general- de estimar presente un concurso de
97
delitos (robo y allanamiento). Se entiende que el parentesco operar en este delito
como circunstancia atenuante y cita, en tal sentido, la SAP de Tarragona de 18 de
junio de 1997, aunque el Tribunal Supremo no haya concedido relevancia alguna a
aquel dato, ni en sentido agravatorio, ni en el atenuatorio.
e. CONSUMACIN
A la hora de decidir sobre la posibilidad de una tentativa de allanamiento, hay

que partir de que ste es un delito de simple actividad, donde no se exige, por tanto,
la produccin de un resultado material separable espacio-temporalmente de la
conducta y, como es notorio, resulta controvertida la admisin de formas imperfectas
de ejecucin en esta clase de delitos. Baste sealar que a los obstculos
tradicionalmente aducidos frente a la admisin de tentativa en los delitos de simple
actividad, se aade ahora la definicin de tentativa ofrecida por el art. 16, nmero. 1
CP que, a diferencia de lo que suceda en el texto legal precedente, no habla ya de
actos que debieran producir el delito, sino el resultado, lo que ha sido
interpretado por algn autor como un obstculo decisivo para la admisin de aquella
forma de ejecucin en los delitos de simple actividad. No obstante lo cual, con la
jurisprudencia, que resulta posible admitir una tentativa de allanamiento, al menos en
la modalidad tpica de entrada en la morada ajena. Se apunta incluso a la
posibilidad de admitir una tentativa acabada inidnea cuando, a pesar de la
realizacin de todo lo necesario para consumar el delito, la ausencia de algn
elemento tpico impide considerar consumado el delito, como sucede en el caso de
quien entra en una casa ajena, creyendo errneamente que dicha permanencia es
contraria a la voluntad de su dueo. Pervive, en cualquier caso, el problema de
determinar si la tentativa inidnea resulta punible en nuestro sistema legal, cuestin
sta altamente controvertida y en la que no podemos detenernos aqu. Recuerda
tambin algn autor que cuando el allanamiento es medio para la comisin de otro
98
delito, el desistimiento voluntario de la consumacin de este ltimo no obsta a la
responsabilidad por el allanamiento ya consumado, segn establece el art. 16,
nmero. 2 CP (la denominada tentativa cualificada. Digamos, para concluir, que
con relacin a las distintas modalidades de allanamiento que aqu nos ocupan, no
resultan punibles los actos preparatorios de proposicin, provocacin o conspiracin
para delinquir, al faltar una previsin legal expresa en tal sentido, tal y como
reclaman los artculos 17 y 18 del Cdigo penal.
Para la consumacin de este delito es necesario que se den dos circunstancias:
La primera, consistente en entrar en una morada ajena con la conciencia y

voluntad de querer hacerlo a sabiendas de que su titular no le autoriza. Se trata de una
conducta dolosa. El sujeto activo tiene que saber que la morada es ajena y que su
titular no le autoriza a entrar; y, por supuesto que este sujeto no tenga ningn ttulo
que le legitime a ello.
Y, una segunda, consecuencia de la anterior, consiste en que el titular no lo

autorice. Esa autorizacin puede ser expresa o tcita a travs de hechos concluyentes
e inequvocos. El delito se consuma cuando se entra en morada ajena, aprecindose la
tentativa cuando no se ha conseguido entrar pero se han ejecutado actos tendentes a
ese fin, como podra ser romper la puerta o una ventana para ello.
Como lo que se castiga es la entrada, se ha planteado el problema en la prctica

de si hace falta que una persona entre ntegramente en el domicilio o si basta con que
entre una parte del cuerpo. El sentido comn dice que no basta con que slo sea una
parte del cuerpo que hace falta la entrada y adems una entrada significativa y
relevante como para que pueda entenderse que esa intimidad que se quiere preservar
se ha visto en peligro de ser descubierta.
99
STS 08/07/1904. Considerando que el delito de allanamiento de morada lo
comete el particular que se introduce en la ajena contra la voluntad de su morador,
cuya falta de voluntad puede apreciarse por su expresa manifestacin o por actos y
circunstancias que la revelen; y apareciendo de la sentencia reclamada que Ignacio
Latorre, despus de llamar, en forma muy descompuesta, sin obtener contestacin,
empuj fuertemente la puerta de casa de Mara Brieva, penetr en ella y practic los
dems actos consignados en el resultando 1.-que bien podran constituir adems otro
delito distinto-, es indudable que realiz el que ha sido calificado, porque
suficientemente demuestran la oposicin de la duea de la morada a que en ella
entrase el recurrente, de una parte su silencio cuando ste la llam, y de otra su virtual
negativa a franquear la puerta, que explicada por el temor que los atropellos
posteriores patentizan, estaba a la verdad justificada: Considerando, por lo expuesto,
que al apreciar en la forma que lo ha sido los hechos procesales, no incurre el fallo en
el error de derecho alegado.
STS 31/01/1902. Segn se ha declarado en distintas ocasiones por este

Tribunal, el delito de allanamiento de morada se caracteriza, con arreglo al contexto
del art. 604 del Cdigo penal, por la entrada de un particular en morada ajena contra
la voluntad del que la ocupa, cuya circunstancia no es menester que se haga constar
de un modo expreso y directo, pues basta que se deduzca lgica y racionalmente de la
ndole del hecho, de sus accidentes y objeto: Considerando que por esta razn no
cabe duda que el acto de entrar el recurrente en casa ajena sin ser llamado ni estar
autorizado para ello, con un propsito ilcito, constituye el delito definido en dicho
artculo, puesto que el culpable entr en ella contra la voluntad de sus moradores,
como se deduce de la naturaleza del hecho que realiz, sin que l lo desconociera,
como revelan los medios de que se vali, aprovechndose de la noche, de la ausencia
del principal de aqullos y del sueo de la mujer, y por lo tanto, no falta ninguno de
los elementos integrantes de tal delito, como se pretende errneamente en el primer
motivo del recurso: Considerando que la persona que abusa deshonestamente de otra,
siempre que concurra cualquiera de las circunstancias que se expresan en el art. 463
del repetido Cdigo, se hace acreedor a la pena que seala el artculo siguiente, que
100
ha sido aplicado con acierto en este caso, porque al realizarse aquellos gastos en
ocasin en que dorma la que era objeto de los mismos, no puede desconocerse que
tenan lugar en una situacin equivalente a la que se determina en el segundo
concepto de los comprendidos en el nmero. 2. del mencionado art. 463, y que no
falta el elemento que se echa de menos en el recurso: Considerando, en su
consecuencia, que no se ha incurrido en el error de derecho ni se han cometido las
infracciones de ley en que se funda el recurrente.
STS 11/10/1905. El delito de allanamiento de morada <te comete siempre que

se penetra en un domicilio contra la voluntad de su morador, sin que sea preciso que
ste manifieste previamente su oposicin, con tal que conste o se revele de algn
modo: Considerando que la forma empleada por Antonio Gmez para realizar su
entrada en la casa de la Mara de la Luz Melndez, a deshora de la noche,
introducindose furtivamente por el balcn, valindose de una cuerda que con un
gancho sujet a los hierros del mismo, cuya puerta estaba abierta, y penetrando en la
habitacin en que dorma la Mara, la que apercibida se sali fuera, pidiendo auxilio,
marchndose entonces el procesado, demuestra evidentemente que tuvo que ser
centra la voluntad de ella, siendo necesario prescindir de la realidad de los hechos
para hacer en contrario suposiciones que tiendan a negar en el caso de este recurso la
existencia de dicho elemento esencial del delito de allanamiento, que acertadamente
estima y pena la sentencia recurrida
Tanto en los casos de voluntad expresa como en los de voluntad tcita hay una
manifestacin contraria a la entrada, Y para manifestarse sobre una cosa directa o
indirectamente, expresa o tcitamente, es preciso que el agente tenga conocimiento
de. esa cosa. Pero, y si el morador no tena conocimiento de la proyectada entrada y,
no previndola, no se manifest sobre ella ni expresa ni tcitamente?.
101
La jurisprudencia llen este vaco legal dando al concepto de voluntad tcita un
contenido amplio, propio ya del de voluntad presunta. Debe suponerse contraria la
voluntad del morador mientras no conste su asentimiento expreso o tcito (sentencias 7
diciembre 1906, 10 enero 1927). Aunque, en realidad, la voluntad que se presume es la
que an no se ha manifestado ni expresa ni tcitamente.
STS 10/01/1927. Considerando que el delito de allanamiento de morada,

previsto y penado en el artculo 504 del Cdigo, se caracteriza por la entrada en
morada ajena contra la voluntad de su dueo, proposicin sta demostrativa de que
mientras no se otorgue el permiso de entrada subsiste la prohibicin de ingreso en el
ajeno domicilio, al igual que sucede con los delitos de hurto, en los que para
estimarse que el apoderamiento de la cosa ajena no se hace contra la voluntad de su
dueo, es preciso demostrar que exista la previa autorizacin de tomarla, de lo cual
se deduce que existe una presuncin legal, lo mismo a favor del morador que del
propietario de la cosa ajena, para que sta no sea ocupada y aqulla no resulte
invadida; y, por consiguiente, si consta de los hechos probados en la sentencia
recurrida que Toribio Rivera saba perfectamente que D. Pablo Lesmes Garca le
tena prohibida con anterioridad la entrada en su domicilio, y no constando que esa
orden hubiera sido revocada, claramente se deduce que al quebrantar esa prohibicin
de acceso al domicilio ajeno se hizo reo del delito penado con acierto por la Sala
sentenciadora, sin que tenga virtualidad alguna en contrario el hecho de que Toribio
Rivera, al penetrar en la -casa, entablara conversacin con D. Pablo Lesmes, ya
porque no conste que ste aceptara el dilogo comenzado por el invasor de su
morada, ya porque se afirme como cierto en la sentencia que Lesmes intim en aquel
acto, con insistencia y repetidas veces, al Rivera para que se retirase y saliera de su
casa, a lo que se neg ste en tono amenazador: Considerando que tampoco enerva
ese razonamiento el hecho de que la habitacin en que penetr el inculpado estuviera
destinada por su dueo a escritorio, pues consignndose en la sentencia recurrida que
dicha habitacin es dependencia de la casa-morada de don Pablo Lesmes, con la que
se comunica, formando un todo destinado al servicio interno y constante de la familia
de ste, tiene que ser estimado dicho aposento como parte integrante de la morada,
102
que es la que resulta protegida por la ley, en virtud de la inviolabilidad
constitucional, mxime no constando, como no consta, de la sentencia, si a ese
escritorio poda tener acceso el pblico en general, para sus operaciones con D. Pablo
Lesmes, o si tan slo esa dependencia estaba reservada para despacho particular y
privado de ste, con exclusin de sus relaciones con la clientela de negocios a que se
dedicaba.
Penetrar furtivamente por el balcn (sentencia 11 octubre 1905), o de noche

con propsito ilcito (sentencia 31 enero 1902), o en la habitacin donde la moradora
se hallaba vistindose (sentencia 9 diciembre 1922), o con el solo consentimiento de la
criada, pero sin el del dueo (sentencias 10 julio 1896, 1 diciembre 1931), son. otros
tantos casos en que no existe voluntad del morador sobre la entrada, manifestada ni
expresa ni tcitamente, y slo se hace en esos fallos presumir una voluntad. El
juzgador viene a decir, por ejemplo, que esa seora que estaba vistindose no
consenta que la viesen en ropa interior. Y esto, en efecto, es una presuncin favorable.
STS 01/12/1931. La estimacin del presente recurso, interpuesto por el

Ministerio fiscal, aparece clara y patente, por haberse infringido en la sentencia
recurrida preceptos expresos y terminantes de nuestra ley sustantiva penal, tanto por
lo que se refiere a la actualmente en vigor de 1870, en donde no se exige la previa
denuncia de la persona agraviada para proceder a la persecucin de los delitos de
allanamiento de morada, como por lo que hace # al anulado de 1928, bajo cuyo
rgimen se realizaron y juzgaron los hechos delictivos probados en la sentencia
impugnada, pues si Bien este ltimo Cuerpo legal requera la previa denuncia, no es
menos cierto que ella se dio en el caso debatido al ratificar doa Teresa Garca
Carabias ante el instructor, y la Audiencia provincial despus, la formulada por su
sobrino D. Ramn Hernndez Mndez, sin que en buenos principios de derecho penal
sea dable darle alcance y -significacin distinta a la genuina y verdadera, que
demanda nicamente se manifieste de modo inequvoco la voluntad expresa del
agraviado de perseguir criminalmente los hechos denunciados como delictivos, no las
103
personas responsables de los mismos, con lo cual salen ya del dominio de la esfera
privada para entrar de lleno en el del inters pblico, que reclama el restablecimiento
del orden jurdico perturbado, imponiendo las debidas sanciones a los transgresores
de las infracciones punitivas: Considerando que como secuela de lo expuesto y
apareciendo de la declaracin de hechos probados de la sentencia reclamada que
concurren los elementos todos que caracterizan el delito de allanamiento de morada,
previsto y sancionado en el artculo 504 del Cdigo penal, por merecer tal
conceptuacin en el orden punitivo la casa en que habitaba doa Teresa Garca
Carabias y haber penetrado en ella el condenado Gonzalo Snchez Hernndez al
facilitarle la entrada la tambin procesada Paulina Vidal Fernndez contra la voluntad
de aqulla, es evidente que al estimarse por la Sala sentenciadora que no proceda
exigirle a sta la responsabilidad penal correspondiente por la falta de la previa
denuncia de la persona agraviada, ha incurrido en el error de derecho que se alega en
los fundamentos del recurso, y sobre ese particular es pertinente la casacin de la
resolucin impugnada para dictar en su lugar la ms adecuada a derecho.
Pero la inclusin de la voluntad presunta en el tipo legal de voluntad contraria a

la entrada, se presta a ciertas consideraciones. No es propiamente una forma de
voluntad lo que se incluye. Es, simplemente, la aportacin al hecho, en s antijurdico,
de entrar "sin" la voluntad del narrador, de una presunta voluntad que complete el tipo
legal.
La realidad es que esa voluntad que se aporta es an inexistente. Es slo

presuncin de voluntad. Y en qu se apoya esa presuncin?. La base ms firme y
segura de la misma est en la ilicitud de los motivos de la entrada. Es lgico y
prudente suponer que todo motivo ilcito acarrear necesariamente la voluntad del
morador contrara a la entrada. Tal presuncin es totalmente adecuada con el normal
desarrollo de los hechos en la vida. La reaccin del hombre normal debe ser as.
104
Y cabe apoyar tambin la presuncin de voluntad del morador, contraria a la
entrada, en otro elemento distinto del motivo lcito o ilcito de dicha entrada: en el
propio delincuente, en la manera cmo ste juzgue cul ser la voluntad, aun por
formar, del morador.
La sentencia de 7 de diciembre de 1906 interpreta esa voluntad "del morador a

travs de "resentimientos anteriores entre el culpable y el ofendido". La de 14 de
diciembre de 1933 se refiere al que alega especficamente tener supuestos derechos
sobre una casa y aprovecha la ausencia de sus moradores para penetrar en ella. La de 9
de abril de 1951 alude a la irrupcin en vivienda ajena con miras vindicativas. Y la del
16 del propio mes y ao deduce la oposicin del morador a la entrada por la tirantez de
relaciones entre procesado y ofendido, por los motivos prximos de agravio y el objeto
de la visita.
STS 14/12/1933. El delito de allanamiento de morada existe siempre que el

particular entrase en morada ajena contra la voluntad de su morador, pudiendo ser esta
voluntad contraria expresa o tcita, por lo cual ser lcito presumirla cuando los actos
del delincuente demuestren claramente la intencin de penetrar en la morada contra la
voluntad del morador, como efectivamente lo manifiestan los realizados por el reo, que
para entrar en la casa forz una ventana y oblig a sus habitadores a trasladarse de
vivienda Considerando que no hay en los hechos probados elementos para suponer que
l procesado obrase en la creencia de ejercitar un derecho, pues se califican de
supuestos y pretendidos los que se alegan, y se aade que la alegacin es especiosa, lo
que vale tanto como decir que es aparente o engaosa. Considerando que aun en el
supuesto de que l reo creyera ejercitar un derecho incurrira en responsabilidad
criminal por lo que se refiere al allanamiento de morada al no reclamarlo por va lcita
y pretender imponerlo por la fuerza, con evidente infraccin de las normas que
protegen la libertad y seguridad del domicilio, pues nadie est autorizado a ejercitar
arbitrariamente sus derechos e imponerlos por vas de hecho: Considerando que,
estando inscrita la finca invadida en el Registro de la Propiedad a favor de otra persona
105
y siendo especiosos los derechos alegados por el procesado, es evidente la ajena
pertenencia de la cosa inmueble ocupada, necesaria para apreciar el delito de
usurpacin definido en el artculo 534 del Cdigo penal de 1870 (509 del vigente), sin
que consten condiciones en qu - apoyar la supuesta creencia del procesado en su
derecho como real y efectiva de forma que este error esencial excluyera el dolo.
Considerando que habindose negado el procesado a desalojar la casa a virtud del
requerimiento que para ello le hizo el Juzgado Municipal, negndose en absoluto al
lanzamiento, es notoria la desobediencia grave a la Autoridad judicial que apreci el
Tribunal sentenciador, sin que existan en la sentencia impugnada indicios de que el
Juzgado procediera de una manera oficiosa, como afirma el recurrente, siendo de
presumir, a falta de manifestacin expresa en contrario que procediera conforme a
derecho
STS 09/04/1951. Quien dirige la irrupcin en vivienda ajena, contra la voluntad

de su morador, de cierto grupo de personas para que durante horas altas de la noche
busquen a otro sujeto con miras vindicativas, se hace responsable, cuando menos, del
delito objeto de condena previsto en el prrafo primero del artculo 490 del Cdigo
Penal, nico que aqu cabe examinar, y su carcter jurdico de autor como incluso
dentro de los nmeros 1. y 2. del artculo 14, tampoco puede ofrecer duda seria o
que merezca ser atendida bajo cualquiera de las acepciones del verbo dirigir, pues el
empleo de ste dos veces al narrarse los hechos, sobre todo la ltima de ellas, pone de
relieve la parte principalsima que el recurrente tomase en el asalto de aquel domicilio,
al que contribuy de manera directa, mientras instigaba el nimo de sus seguidores.
STS 16/04/1951. Por lo referente al delito de allanamiento de morada, en el

ltimo' prrafo de la narracin de hechos probados constan los necesarios datos para
estimarlo cometido, conforme lo definen los artculos 482 y 490 de los respectivos
Cdigos punitivos antes citados, contrariamente a las alegaciones del recurso opuestas
a su apreciacin, ya que la tirantez de relaciones persistente entre el procesado y el
106
ofendido, los motivos prximos de agravio que ste tena de aqul, el objeto mismo de
la visita y la actitud violenta del visitante al expresarlo, cuya presencia rechaz sin
tardanza el visitado, son circunstancias harto reveladoras, tanto de la oposicin del
morador a la entrada en su domicilio como de los propsitos y decisin del intruso de
realizarla sin el asentimiento previo-expreso o tcito que legitimara su conducta, de la
cual bien podran derivarse otras punibles consecuencias extraas al recurso
interpuesto y, por ende, vedadas al conocimiento de esta Sala. Despus del examen
metdico de los temas tratados por la parte recurrente en los motivos de casacin por
errores de derecho que supone cometidos en la sentencia-amo slo de los cuales puede
y debe reputarse estimable-, no hay ms cuestin a resolver que la- propuesta en
ltimo trmino como error de hecho en la apreciacin de las pruebas, y sobre este
particular basta argir para rechazarlo que los documentos aportados nada contienen
que se oponga evidentemente a las afirmaciones de tal carcter establecidas por el
Tribunal sentenciador, entre ellas la de haber sido suspendida la celebracin del juicio
de faltas sin hacerlo constar en el acta, cuyo testimonio silencia efectivamente tal
extremo y ninguna otra probanza hay de que la suspensin no sucediera, careciendo de
autenticidad los dems documentos aducidos, cuales son los informes de conducta del
procesado, por- otra parte irrelevantes para la significacin punible de los hechos que
se le atribuyen, adems de hallarse emitidos en trminos muy dispares.
Es fcil advertir cmo estas dos bases de construccin de la voluntad presunta

hacen una interpretacin amplia, extensiva o analgica del elemento subjetivo del
injusto contenido en el tipo penal: la voluntad contraria del morador.
Si se atiende a la ilicitud de los motivos de la entrada, se ha prescindido, sin

ms, de ese elemento subjetivo. Tanto dara que el tipo legal dijera: "entrar en morada
ajena para realizar un hecho ilcito".
107
Y frente a esa ilicitud, nada valdra la afirmacin posterior de un consentimiento,
ya que slo demostrarla un proceder que, por anormal en el trfico corriente de la vida,
no podra admitirse.
Y si se atiende a la representacin que el propio delincuente haga de la

apreciacin de la entrada en el criterio del morador, apreciacin que se cree debe
causar una voluntad favorable o adversa a aquella entrada, resulta que, como por juego
de malabarismo, el elemento subjetivo del injusto se ha trasladado del ofendido, que es
su titular segn el precepto legal, al ofensor, cuya representacin y valoracin
subjetivas sern entonces las que entren en juego.
Se observa, en consecuencia, el defecto, en esa construccin de la voluntad

presunta, de la interpretacin incorrecta del elemento subjetivo del injusto incluido en la
definicin legal.
Y, sin embargo, tal estado de cosas es necesario, y su enmienda conducira a

consecuencias absurdas. El legislador no poda tipificar el "sin la voluntad", como ha
tipificado el "contra la voluntad", y a la manera cmo al definir el delito de hurto dice
terminantemente: "toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo", en
lugar de limitarse a decir "contra la voluntad de su dueo". En el hurto ha bastado para
incriminar el hecho la antijuridicidad relevante de tomar las cosas muebles ajenas, y el
elemento subjetivo de la voluntad del perjudicado no se incluye en la definicin del
tipo, sino que, al contrario, se expone simplemente como elemento que puede excluir la
antijuridicidad. Pero sin duda que en el entrar en casa ajena la antijuridicidad no es tan
relevante como en el apoderarse o tomar las cosas de otro, porque en el trfico de la
vida ese hecho material de la entrada ocurre con mayor frecuencia, y por s no revela lo
irregular y reprobable de tomar las cosas ajenas.
108
El tipificar la entrada en la morada ajena "sin" la voluntad del morador
conducira a una ampliacin de las situaciones delictivas y al consiguiente aumento de
procesos, y a que despus, en el orden de la culpabilidad, hubiese que juzgar sobre otro
elemento subjetivo idntico al que ahora entra en juego, aunque de significado
contrario: la voluntad "favorable" a la entrada, expresa, tcita o presunta del morador.
Y si el legislador no poda tipificar tal actuacin de entrar "sin" el

consentimiento, a su vez la jurisprudencia tena necesariamente que incluir la voluntad
"presunta" del morador, en su interpretacin de voluntad contraria a la entrada. Porque,
de no hacerlo as, quedaran impunes aquellas entradas en que la antijuridicidad es
relevante, como las que tienen por motivo una conducta ilcita o delictiva, simplemente
por la circunstancia, diramos meramente cronolgica, de que por no haber tenido el
morador conocimiento previo de tal entrada ni ocasin de haberse representado la
posibilidad de la misma, no pudo manifestar nada, ni con sus palabras ni en su
conducta, que fuese expresa o tcitamente contrario a la referida entrada.
Vemos, en consecuencia, que la estimacin de la voluntad presunta contraria a

la entrada, aunque es necesaria, peca de incorreccin al implicar una interpretacin
amplia del elemento subjetivo del injusto en el precepto penal contenido. Se construye
as ese elemento, algo artificiosamente.
Observamos cmo tal elemento subjetivo es el centro de gravedad sobre el que

gira la definicin del delito. Todo depende de que esa voluntad del ofendido se
pronuncie en un sentido o en otro. Si el ofendido no la pronuncia, lo hace en su
nombre el propio juzgador por una apreciacin de su voluntad presunta. Y para qu
tal suplantacin? Por qu no dejar que sea el propio morador quien manifieste cul
era su voluntad sobre la entrada, o como hubiese sido caso de haberla sospechado.
109
Hay delitos en donde la consideracin a los intereses privados que entran en
juego hace que slo puedan ser perseguidos si el ofendido inicia o consiente tal
persecucin. En el allanamiento de morada lo que se requiere es conocer la voluntad
del supuesto ofendido. No sera oportuno dejarlo a su propia manifestacin y, en tanto
que esa manifestacin no se hiciere, estimar que existe un impedimento para incoar el
proceso, simplemente porque falta como una cuestin prejudicial que es el ofendido
quien mejor que nadie puede esclarecer?
El apartado segundo de este artculo establece un subtipo agravado cuando el

delincuente utiliza la violencia o la intimidacin para doblegar la voluntad del
morador o para conseguir su autorizacin. En estos casos est justificada la
agravacin de la pena por el mayor grado de reprochabilidad de su conducta en
cuanto que hay un mayor desvalor de la accin.
2. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONA JURDICA
Una de las novedades ms significativas de la regulacin del allanamiento que

se hizo en el cdigo penal de 1995 fue la de ampliar la proteccin penal de
determinados espacios cerrados, diferentes de la morada, a otros en los que se
desarrollan actividades comerciales o de carcter profesional. El legislador establece
la figura delictiva del allanamiento de domicilio de personas jurdicas en el artculo
203 tanto en la modalidad consistente en entrar en dicho domicilio u oficina como la
permanencia en el mismo contra la voluntad de su titular, si bien esta ltima conducta
se regula como delito leve.
La extensin de la proteccin penal a los domicilios de personas jurdicas,

despachos profesionales u oficinas y establecimientos o locales abiertos al pblico ha
110
merecido, en general, una valoracin positiva por parte de la doctrina mayoritaria,
centrndose sobre todo las crticas en la plasmacin legislativa concreta que adopta la
mencionada proteccin. Ms an, algunos autores han querido ver en la novedad
legislativa que ahora nos ocupa una ratificacin, por parte del legislador, del criterio
de quienes, de lege ferenda, venan abogando por la extensin del allanamiento
tradicional a espacios, como los despachos profesionales, que incluso algn autor
consideraba incluidos ya, de lege lata, en el concepto de morada. Pese a ello,
hemos anticipado nuestra posicin radicalmente contraria a esta ampliacin
experimentada por el delito de allanamiento de morada
Ambas modalidades estn previstas en el Artculo 203 del Cdigo Penal, as

como el tipo agravado por el uso de violencia o intimidacin, el cual dispone que "1.
Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a diez
meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona
jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento
mercantil o local abierto al pblico fuera de las horas de apertura. 2. Ser castigado
con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de
su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurdica
pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o
local abierto al pblico. 3. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres
aos, el que con violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la voluntad
de su titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho
profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico."
En este delito hay que diferenciar los diferentes espacios en los que se puede
cometer esa conducta delictiva. De forma genrica, edificio o local abierto al pblico
se puede definir como aquellos lugares que estn dotados de una infraestructura tal
que permita el acceso fsico de pblico a su interior y que, destinados a fines pblicos
o particulares, tengan abierto su acceso indiscriminadamente a cualquier persona (sin
perjuicio de la reserva del derecho de admisin o el horario de apertura). El trmino
111
apertura debe entenderse como algo fsico y no administrativo. No obstante, hay que
ser mucho ms exactos a la hora de definir los espacios donde el titular de los mismos
puede dar o no su autorizacin.
En cuanto al domicilio de las personas jurdicas, hay numerosa legislacin de

las diferentes ramas del derecho que dan una definicin diferente (normas
administrativas, fiscales, civiles, mercantiles, etc.), pero en el mbito penal no se
puede constreir a cualquiera de ellas sino que se debe entender como aquel lugar en
el que esa empresa o compaa desarrolla sus actividades normales en el mbito
mercantil. No slo debe centrarse en la sede donde tenga sus rganos directivos o
centrales sino en cualquiera de los lugares en donde desarrolle su actividad cualquiera
que sta fuese.
En lo que afecta al concepto de despacho profesional u oficina, el primero se

puede definir como aquel recinto cerrado en donde cualquier profesional con
titulacin acadmica desarrolla su actividad (dentista, abogado, etc.), y el segundo es
el lugar donde se desarrollan actividades pblicas.
En ltimo lugar, tenemos el trmino de establecimiento mercantil o local

abierto al pblico, que es tan genrico como los dems. En cuanto a establecimiento
mercantil unas veces se utiliza el concepto como tienda o almacn y otras como las
diferentes partes o secciones en las que se divide un negocio. El trmino "local
abierto al pblico", la jurisprudencia lo ha definido como "aquel cuyo acceso no est
limitado a determinadas personas, sino que se encuentra libre para que entre quien lo
desee."
En lo que afecta al sujeto activo, ste puede ser cualquiera que realice ese
comportamiento tpico. Se ha discutido si los empleados de esa empresa pueden o no
cometer ese ilcito penal, y la respuesta debe ser afirmativa siempre y cuando se
112
realice fuera de las horas de apertura y contra la voluntad de su titular. El apartado
segundo de este precepto contempla la agravacin de la pena cuando se emplea
violencia o intimidacin y no slo en el caso de que se entre sin el consentimiento de
su titular sino tambin cuando se mantiene contra su voluntad.
Teniendo en cuenta el peso asignado a la ubicacin sistemtica del art. 203 CP,
no es de extraar que la doctrina mayoritaria en Espaa entienda que las figuras
delictivas que aqu estamos considerando protegen, como el allanamiento de morada
en sentido estricto, el bien jurdico intimidad. Lo cual lleva a algunos de estos
autores a intentar mostrar cmo tambin en los lugares mencionados en aquellos
preceptos existen aspectos o parcelas de intimidad dignas de proteccin. Y as, por
ejemplo, que sobre todo en los domicilios de personas jurdicas y despachos
profesionales se proyecta la intimidad, ya sea de las personas fsicas titulares de estos
espacios, la de terceras personas o la que se deriva del ejercicio de la concreta
actividad que se realiza en los mismos, pues es innegable que en estos lugares se
genera, y a veces almacena, cantidad de datos personales, referidos bien a las
circunstancias personales, a datos fiscales, de actividad econmica, etc., que pueden
estar protegidos por el derecho a la intimidad.
Frente a este modo de argumentar pueden oponerse, no obstante, algunas

objeciones. Pasajes como el que acabamos de transcribir ponen de manifiesto, en
primer lugar, que al intentar fundamentar la existencia de intimidad digna de
proteccin, en estos mbitos espaciales diversos de la morada, se produce
inmediatamente un deslizamiento hacia un aspecto concreto de la intimidad, el
secreto, que no es objeto directo de proteccin en este captulo II, sino en el captulo I
(Del descubrimiento y revelacin de secretos), del mismo ttulo X, del Libro
Segundo del Cdigo penal. Pero ms all de esto, la cuestin decisiva es otra, de la
que nos hacamos eco en el apartado 6 del captulo II: la de si es posible atribuir
intimidad a las personas jurdicas, lo que no slo rechazan -como veamos
entonces- con buenos argumentos distintos autores (tanto constitucionalistas, como
113
penalistas), sino que tambin ponen en duda algunas resoluciones del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo. En particular, la tantas veces citada STC
10/2002, de 17 de enero, niega la extensin de la garanta constitucional a la
inviolabilidad domiciliaria -que el mismo Tribunal Constitucional y un grupo amplio
de autores entienden instrumentalizada, como vimos (captulo II, apartado 6) a la
proteccin de la intimidad- a aquellos espacios, como ocurre con los almacenes, las
fbricas, las oficinas y los locales comerciales, que tengan un destino o sirvan a
cometidos incompatibles con la idea de privacidad (FJ 6); rechazando, ms adelante
(FJ 7), esta misma resolucin la consideracin de domicilio de aquellos espacios
en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad
distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, poltica, o de
cualquier otra ndole. Y, anteriormente, la STS de 12 de noviembre de 1998, haba
sealado que slo de forma metafrica puede sostenerse que las entidades
mercantiles, financieras o industriales gozan y disfrutan del bien de la intimidad, que
es un componente inseparable de la dignidad de la persona fsica y que contribuye al
libre desarrollo de la personalidad.
Ello explica que, frente a la falta de adjetivacin del trmino intimidad

cuando se apela a ste al determinar el bien jurdico protegido en el delito de
allanamiento de morada del art. 202 CP, quienes entienden protegida tambin la
intimidad en las figuras delictivas recogidas en el artculo 203 del Cdigo penal,
introducen normalmente alguna precisin: o bien adjetivan el mencionado trmino,
hablando, por ejemplo, de intimidad corporativa o intimidad profesional; o bien
precisan su concreta significacin en este mbito; o bien se ven obligados a matizar el
alcance o la intensidad que cobra en este caso la proteccin de este bien jurdico
comn, dada la decisin del legislador de imponer menor sancin a estos
allanamientos de espacios que no constituyen morada. Un segundo grupo de
autores, entiende tutelada la intimidad, pero slo en el caso de alguno de los lugares
mencionados en ei artculo 203 del Cdigo penal, no de todos ellos. Incluso algn
significado defensor de la tesis que ve en la intimidad el bien jurdico protegido en el
delito de allanamiento de morada, entiende que en el caso del allanamiento que ahora
114
nos ocupa, ms que la intimidad en general se lesionara la inviolabilidad del
domicilio de personas jurdicas y de establecimientos en que se desarrollan
actividades profesionales o laborales, posicin frente a la que cabe oponer los
mismos argumentos que desarrollbamos en el apartado 6, del captulo II, de esta
contribucin y que, para evitar fatigosas repeticiones, debemos dar aqu por
reproducidos. Y no faltan, finalmente, autores que, en vista de las dificultades que
comporta la apelacin a la intimidad en este contexto, apuntan a otros bienes jurdicos
diversos de aqul, en cuanto afectados por las figuras delictivas que estamos
considerando.
Esta amplia variedad de pareceres en torno a cul sea el bien jurdico protegido
en las figuras delictivas recogidas en el artculo 203 el Cdigo penal, viene a
confirmar la notable ampliacin del mbito espacial objeto de proteccin por los tipos
del allanamiento, en el Cdigo penal vigente, resulta difcilmente compatible con la
apelacin a la intimidad. Entendiendo, por el contrario, afectada inmediatamente por
las conductas de allanamiento la voluntad del titular del ius exclusionis, no hay
obstculo para admitir que sta pueda proyectarse (como sucede en los mencionados
preceptos) ms all del estrecho mbito de la morada. Pero, como acabamos de
recordar, el hecho de que nuestra concepcin del bien jurdico protegido en el delito
de allanamiento de morada se acomode mejor a la extensin experimentada por ste
en el Cdigo penal de 1995, en absoluto significa que aplaudamos esta ampliacin; al
contrario, nos hemos pronunciado ya con total rotundidad contra la misma, con
argumentos que debemos dar aqu tambin por reproducidos.
Al igual que sucede en el allanamiento de morada, se prevn aqu, como

modalidades alternativas de conducta tpica, las de entrar o mantenerse contra la
voluntad de su titular, en algunos de los espacios protegidos (de los que nos
ocupamos en el siguiente subapartado). Ahora bien, a diferencia del caso de la
entrada o permanencia en la morada, equiparadas a todos los efectos, ahora slo
constituye delito la entrada indebida en alguno de los lugares mencionados en el
115
tipo (art. 203, nmero. 1 CP). Se contempla adems, en ambos casos, una restriccin
ulterior en el sentido de que slo es tpica la entrada o permanencia en los lugares
protegidos cuando se produce fuera de las horas de apertura (artculos 203, nmero. 1
CP). Pero si mediara violencia o intimidacin, entraremos entonces en el mbito de la
modalidad cualificada prevista en el nmero. 2 del art. 203 CP, donde ya no se exige
que la conducta se realice fuera de las horas de apertura y donde, de forma
contradictoria con lo que suceda en la modalidad no violenta, se equiparan por
completo las conductas de entrar y mantenerse contra la voluntad de su titular en
el mbito espacial objeto de proteccin. En definitiva ser atpico entrar o
permanecer dentro de los horarios de apertura y tpico entrar o permanecer con
violencia o intimidacin en cualquier momento.
Veamos con mayor detenimiento los problemas que suscita esta regulacin.
Resulta sorprendente, en primer lugar, el distinto tratamiento que reciben, en la
modalidad bsica (sin violencia o intimidacin) de allanamiento de domicilio de
personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico las dos formas de conducta
tpica: entrar o mantenerse. En el primer caso, se trata de un delito penado con
prisin de seis meses a un ao y multa de seis a diez meses (art. 203, nmero. 1 CP);
aunque existe acuerdo en sealar que no es ste el bien jurdico protegido y para la
que se establece una pena de localizacin permanente de dos a 10 das o multa de
uno a dos meses. Algunos autores han tratado de justificar esta diversidad de
tratamiento hablando de un menor desvalor de la negativa al desalojo, cuando la
entrada ha sido previamente consentida, en relacin a lo que sucede si la entrada se
verifica en morada de persona fsica; o entendiendo que en el caso de la
permanencia lo que se ha producido es un retraso en el momento de salida, que se
extiende ms all de la hora de cierre, habindose entrado, por tanto, en horario
adecuado con la autorizacin implcita a todo establecimiento pblico; argumentos
que, sin embargo, dan por sentado que slo cabe hablar de mantenerse, contra la
voluntad de su titular, en el mbito espacial protegido, cuando previamente se ha
entrado en el mismo de manera consentida, lo cual, dista de ser una opinin pacfica.
En cualquier caso, son muchos los autores crticos con esta diversidad de tratamiento
116
asignada a las dos modalidades de conducta tpica, insistiendo sobre todo en el hecho
de que resulta injustificable diferenciar valorativamente la entrada y la permanencia
en los lugares protegidos cuando no concurre violencia o intimidacin y
equipararlas, sin embargo, cuando est presente alguna de estas caractersticas
agravatorias.
Un segundo aspecto digno de resaltar en la regulacin que estamos

considerando es el de la tipicidad de la entrada o permanencia, contra la voluntad de
su titular, en los lugares mencionados en el artculo 203, nmero. 1, slo cuando se
lleve a cabo fuera de las horas de apertura, restriccin que, de nuevo, desaparece en
el caso de la modalidad cualificada por el empleo de violencia o intimidacin. La
primera cuestin objeto de debate es el alcance mismo de la mencionada restriccin,
pues la redaccin del art. 203, nmero. 1 CP, donde el inciso fuera de las horas de
apertura cierra la enumeracin de los mbitos espaciales protegidos, se presta a dos
interpretaciones posibles: que dicho inciso se refiere a todos estos, o bien, que slo lo
hace al ltimo (establecimiento mercantil o local abierto al pblico), o ltimos
(extendiendo la referencia a los despachos profesionales u oficinas) de los espacios
recogidos en el tipo. Discusin propiciada asimismo por el hecho de que no resulta en
absoluto claro si todos los lugares que se mencionan en el artculo 203, nmero. 1
CP, admiten la calificacin de abiertos al pblico. Ahora bien, acudiendo a un
criterio sistemtico de interpretacin, habr que concluir que el inciso que ahora nos
ocupa (fuera de los horarios de apertura) se refiere a todos los espacios protegidos,
que antepone la mencionada indicacin a la enumeracin de los distintos lugares, as
lo confirma. Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la ratio de la restriccin, la
doctrina y jurisprudencia dominantes entienden que se debe a que durante el horario
de apertura al pblico no existe intimidad alguna que proteger. Entiende que la
intimidad de un lugar no aparece y desaparece segn est el local abierto o cerrado y
sucede, ms bien, que estara aqu ausente la voluntad del titular del
establecimiento, pues por la propia naturaleza de estos locales, se hace participar a
los dems de la actividad que se realiza. Sea cual fuere la ratio de la restriccin que
estamos considerando, lo cierto es que la misma comporta la atipicidad de la entrada
o permanencia (no violenta, como veremos a continuacin) en los lugares a los que se
117
extiende la tutela, cuando la conducta se realice dentro del horario de apertura de los
mismos y ello con independencia de la existencia de un derecho de admisin; ste,
como afirma la doctrina mayoritaria, no puede convertir en tpica la conducta de
quien se niega a abandonar uno de estos locales.
3. MODALIDAD AGRAVADA POR EL USO DE LA VIOLENCIA O

INTIMIDACIN
El art. 203, nmero. 2 CP, se refiere tanto a la entrada como a la permanencia

violenta en los espacios mencionados, rompiendo la separacin valorativa entre las
dos modalidades de conducta tpica cuando no media violencia o intimidacin. Se
rompe la correlacin con el tipo bsico, en segundo lugar, desde la perspectiva del
momento de realizacin de la conducta tpica, pues en caso de entrada o permanencia
violentas ya no se exige que la accin se realice fuera de las horas de apertura, como
reconoce la doctrina mayoritaria en este punto. Ello ha llevado a algunos autores al
loable intento -difcilmente compatible, sin embargo, con el tenor literal del precepto-
de extraer del mbito del art. 203, nmero. 2 CP, las entradas o permanencias
violentas realizadas dentro de las horas de apertura, o exigir, al menos, que la
conducta afecte en concreto a la intimidad, referida a la actividad realizada en el
establecimiento. Basten estas consideraciones para confirmar, como apuntbamos al
principio de este apartado, lo problemtica que resulta la plasmacin legislativa de la
conducta tpica de este novedoso allanamiento de domicilio de personas jurdicas y
establecimientos abiertos al pblico. Dudas que se acrecientan a la hora de determinar
el mbito espacial objeto de proteccin.
Si la determinacin de qu deba entenderse por morada, en el contexto del

art. 202 CP, planteaba enormes dificultades interpretativas, stas se ven an
118
incrementadas cuando se intentan delimitar los distintos espacios mencionados en ej
artculo 203 del Cdigo penal: domicilio de una persona jurdica pblica o privada,
despacho profesional u oficina, o bien, establecimiento mercantil o local abierto al
pblico. Y como en el caso de la morada, lo primero que debemos destacar tambin
aqu es el sentido fundamentalmente fctico de las mencionadas referencias
espaciales, lo que significa que los conceptos legales correspondientes a estos
diversos espacios, all donde los hubiere, tendrn una funcin interpretativa muy
limitada.
Ello se manifiesta de manera particularmente clara en el caso de la primera de

las menciones recogidas en los preceptos que estamos considerando: domicilio de una
persona jurdica pblica o privada, concepto que es objeto de distintas referencias
legislativas en los mbitos civil, mercantil, procesal, fiscal, etc.. Caracterizaciones
legales que, al hacer referencia, casi siempre, al lugar donde se encuentre la gestin
administrativa y la direccin de la entidad, no pueden servirnos de criterio
interpretativo de la correspondiente referencia recogida en el artculo 203 CP, pues
quedaran fuera de proteccin todos aquellos espacios donde la persona jurdica
desarrolle efectivamente su actividad, pero en los que no radiquen sus rganos
directivos centrales. De ah que algunos autores se inclinen a interpretar la expresin
domicilio de una persona jurdica, en el artculo 203 CP, desde la perspectiva del
concepto constitucional de domicilio de persona jurdica que, se construye, de
forma paralela al de la persona fsica, poniendo en relacin los derechos
fundamentales reconocidos en los nmeros 2 (inviolabilidad domiciliaria) y 1
(intimidad), del artculo 18 de la Constitucin Espaola. De donde resultara un
concepto amplio que no se restringe al centro de direccin, sino tambin a los lugares
dependientes de la persona jurdica que puedan custodiar elementos atinentes a la
intimidad. Especialmente problemtica resulta, por otra parte, la referencia al carcter
pblico o privado de la persona jurdica cuyo domicilio trata de proteger el legislador
frente a entradas o permanencias no consentidas por su titular, pues -dado el contexto
en que se encuentra- parece difcil entender aquella alusin en otro sentido que no sea
el de reconocer la extensin de la proteccin a toda clase de espacios en los que se
119
desarrolle la actividad correspondiente de las distintas administraciones pblicas, y
no slo cuando stas se presenten bajo el revestimiento de una persona jurdica en
sentido estricto.
Si incluso en el caso del domicilio de persona jurdica, pese a la existencia

de diferentes definiciones legales al respecto, hemos tratado de mostrar que no
estamos ante un concepto jurdico en sentido estricto, lo mismo cabr concluir, con
mayor razn, cuando el legislador recurre a trminos tan amplios como los de
despacho profesional u oficina. El primero de ellos aludira, a todos aquellos recintos
en los que se desarrollan actividades ejecutadas por profesionales con ttulo
acadmico (dentista, abogado, psiclogo, asesor, etc.), mientras que las oficinas
indicaran lugares donde se desarrollan actividades pblicas; aunque otros autores
operan con un concepto ms amplio de oficina, no restringido al desarrollo de
actividades de carcter pblico; as, por ejemplo, se habla de lugares generalmente
abiertos al pblico en los que se desarrollan trabajos que no son denominados
profesionales -pues esta terminologa se suele reservar a actividades de profesionales
liberales- si bien quedan abarcados tambin lugares separados, aunque dependientes,
de la sede principal del domicilio de una persona jurdica (oficina bancaria o
delegacin de una entidad aseguradora).
Tenemos, finalmente, la referencia al establecimiento mercantil o local

abierto al pblico, tan genrica como las anteriores. Sobre lo ambiguo del primero de
estos conceptos, que unas veces se utiliza en el sentido restringido de tienda o
almacn (artculos 85 a 87 del Cdigo de Comercio), otras como domicilio del
empresario y otras como una de las partes o secciones en que se divide todo
negocio del empresario (as, en los artculos 50 y 51 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil). A su vez, el concepto de local abierto al pblico ha sido objeto de
concrecin por la jurisprudencia, a propsito de la modalidad agravada de robo con
fuerza en las cosas, prevista en el art. 241 CP. As, la STS de 20 de febrero de 2001,
lo define como aqul cuyo acceso no est limitado a determinadas personas, sino
120
que se encuentra libre para que pueda entrar quien lo desee. Y la Fiscala General
del Estado se ha ocupado con cierto detenimiento de esta misma locucin, en la
Consulta 11/1997, de 29 de octubre, concluyendo que se refiere a aquellos lugares
con una infraestructura tal que permita el acceso fsico de pblico a su interior y que,
destinados a fines pblicos o particulares, tengan abierto su acceso
indiscriminadamente a cualquier persona -sin perjuicio del derecho de admisin y de
la existencia de un horario de apertura-. Dado lo genrico de estas caracterizaciones,
no es de extraar la insistencia, por parte de algunos autores, en hacer objeto de
interpretacin restrictiva las expresiones establecimiento mercantil y local abierto
al pblico. En este sentido, y atendiendo siempre a la idea de intimidad en cuanto
bien jurdico protegido, no ser tpica la entrada en locales de depsito de mercancas,
garajes, sala de maquinaria de un taller, local de exposicin de cuadros, sala de
fiestas, etc., esto es, lugares en los que la actividad que se realiza no proyecta
intimidad alguna.
Esta somera caracterizacin de los lugares protegidos en el artculo 203 del

Cdigo penal, viene a confirmar la limitada funcin interpretativa que cobran aqu las
definiciones legales (all donde existan) referidas a estos distintos mbitos espaciales.
De ah que algunos autores opten por reconducir a todos ellos a una frmula muy
abierta, procediendo despus, como acabamos de ver, a las oportunas restricciones
teleolgicas del alcance de la frmula desde la perspectiva del bien jurdico
protegido. Pero de este modo se evidencia, como venimos insistiendo, la difcil
adecuacin del bien jurdico intimidad, que la doctrina mayoritaria entiende
tutelado en estos tipos, al amplsimo mbito espacial sobre el que se proyecta la
mencionada proteccin.
Todos los problemas que vimos a propsito de la caracterstica tpica contra la

voluntad de su morador, en el artculo 202 CP, reaparecen cuando nos enfrentamos
al correlativo contra la voluntad de su titular, que recogen el artculo 203 del
Cdigo penal. De ah que, para evitar enojosas repeticiones, nos centremos slo ahora
121
en el alcance que cobra la sustitucin del trmino morador por el de titular.
Entiende la doctrina mayoritaria que estamos, en este ltimo caso, ante un concepto
de alcance ms restringido que cuando se habla de morador, lo que posibilita, por una
parte, una mejor concrecin de quien goza del ius exclusionis (ser el titular de la
actividad, aunque, obviamente, puedan darse dificultades en el caso concreto) y
facilita, por otro lado, la solucin de los casos en que surja un conflicto de
voluntades; pues, frente a la pluralidad de moradores, habr normalmente -dada su
estructura jerarquizada- un solo titular de la actividad profesional, comercial o
administrativa que venga en consideracin, cuya voluntad tendr, por consiguiente,
carcter prevalente. Lo cual, por otra parte, ratifica nuestro punto de vista en el
sentido de que las novedosas previsiones del artculo 203 del Cdigo penal se
explican mejor desde la consideracin de la voluntad en cuanto bien jurdico
protegido, que cuando se entiende que es ste la intimidad. Por lo dems, la
referencia tpica a la voluntad contraria del titular lleva a algunos autores a plantear
la cuestin de en qu medida pueden ser sujetos activos del delito que nos ocupa los
mismos empleados, trabajadores, etc., cuando invadan (o se nieguen a abandonar),
fuera de las horas de apertura y contra la voluntad del titular de la actividad, alguno
de los lugares mencionados en el tipo, pese a que es en ellos donde desarrollan de
ordinario su actividad. Pues bien, el expreso reconocimiento del carcter prevalente
de la voluntad del titular de la actividad obliga a dar una respuesta afirmativa al
interrogante planteado.
Por lo que se refiere al tipo subjetivo, el allanamiento de domicilio de

personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico es un delito de exclusiva
comisin dolosa, plantendose, el problema de si cabe exigir, adems del dolo, un
particular elemento subjetivo del injusto. Tambin aqu -y por las mismas razones-, la
respuesta tiene que ser negativa. La jurisprudencia ms reciente viene reclamando,
sin embargo, el mencionado dolo especfico, debido fundamentalmente a los
problemas de delimitacin entre el delito que nos ocupa y algunas modalidades de
robo.
122
En relacin a las causas de justificacin plantean algunos autores el problema
especfico de en qu medida resultarn justificadas la entrada o permanencia en los
espacios protegidos, cuando se producen en el marco de la actividad inspectora o de
control propias de la Administracin; por ejemplo, en materia laboral o fiscal.
Remitimos aqu, sin embargo, el estudio de este problema al captulo siguiente de
esta contribucin, que se ocupa de la novedosa modalidad agravada de allanamiento,
bien sea de morada, o bien se refiera a los lugares mencionados en el art. 203 CP,
realizado por la autoridad o funcionario pblico, cuando acta fuera de los casos
permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito (art. 204 CP), contexto
normativo ste en el que se ubica el problema mencionado.
No existe especificidad alguna en materia de culpabilidad, circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, iter criminis, o autora y participacin
criminal. En cuanto a las penas establecidas para las conductas delictivas que estamos
considerando en este captulo. Si cualquiera de las conductas indicadas se lleva a
cabo con violencia o intimidacin, la pena ser de prisin de seis meses a tres
aos (art. 203, nm. 2 CP), plantendose aqu, por lo dems, los mismos problemas
de delimitacin del trmino violencia si aqul comprende o no la denominada vis
in rebus.
4. ALLANAMIENTO CUALIFICADO POR LA CONDICIN DE

AUTORIDAD O FUNCIONARIO PBLICO DEL SUJETO ACTIVO
El Artculo 204 del Cdigo Penal establece que "La autoridad o funcionario
pblico que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por
delito cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artculos anteriores,
ser castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad
superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos." Esta agravacin se justifica
porque hay un mayor desvalor de la conducta del agente que le hace merecedor de
123
una sancin penal superior que la de los particulares, con ello se trata de evitar
situaciones de abuso de poder de los funcionarios.
En este delito el sujeto activo slo lo puede ser una autoridad o funcionario
pblico, que acte prevalindose de su cargo y no como un particular. El Cdigo
Penal define qu es autoridad o funcionario pblico a efectos penales en su Artculo
24 del cdigo penal el cual dispone que:
"A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro
de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin
propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de

la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones pblicas."
El tipo delictivo es el mismo que el de los artculos anteriores a los que se

remite este precepto, aunque se exigen que concurran a la vez dos presupuestos
bsicos: El primero, que se acte fuera de los casos permitidos por la ley, por lo que
no se estara ante esta situacin infractora cuando la ley da cobertura para entrar en
un domicilio, como puede ser en caso de flagrante delito o por resolucin judicial; y,
el segundo, que no medie causa legal por delito, ya que si ste ha existido o existe en
ese momento no habr delito de allanamiento de morada.
La expresin "causa legal por delito" se debe entender como aquella que ha
dado inicio tanto a un procedimiento judicial, como la actividad policial encaminada
a averiguar la existencia de determinados delitos, siendo dudoso que pudiera incluirse
124
en este concepto a los delitos leves, al ser en general conductas heredaras de las
derogadas faltas. Debe tenerse en cuenta que el art. 534.1.1 CP sanciona con las
penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico de dos a seis aos a la autoridad o funcionario pblico que, aunque mediara
causa por delito, entrara en un domicilio sin el consentimiento del morador y sin
respetar las garantas legales o constitucionales de dicho acto. El problema se plantea
en el caso de determinadas autoridades administrativas que para el cumplimiento de
sus funciones deben entrar en determinados establecimiento mercantiles como es el
caso de los inspectores de trabajo o de hacienda, y que estn habilitados por
determinadas leyes para entrar en domicilios de personas jurdicas. En estos casos, no
puede existir delito alguno.
VI. CONCURSO
1. INTRODUCCIN
La entrada de determinados lugares especficamente protegidos por las normas

penales puede dar lugar a delitos diversos de los que aqu nos ocupan. As, el art. 245,
nmero. 2 CP, incluye, como modalidad de usurpacin, la conducta de quien
ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no
constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. Si la
relacin de esta figura delictiva con el allanamiento de morada se califica de
alternatividad, en el sentido asignado a este principio interpretativo puesto que no
existe posibilidad de solapamiento de los dos tipos, debido a la diversidad de los
respectivos mbitos espaciales objeto de proteccin, cabra pensar, sin embargo, en
algn supuesto de coincidencia parcial entre la modalidad de usurpacin del art. 245,
nmero. 2 CP y el allanamiento de domicilio de personas jurdicas y establecimientos
abiertos al pblico, pues en ambos casos nos encontramos ante la proteccin de
lugares diversos de la morada. Entendemos, no obstante, que estamos tambin aqu
ante conductas heterogneas, no slo por la diversidad del bien jurdico tutelado en
125
cada caso (el patrimonio en la usurpacin, la voluntad en el art. 203 CP), mxime si
se exige en el allanamiento una efectiva afeccin a la intimidad, sino tambin porque
el trmino ocupacin con el que se caracteriza la conducta tpica del art. 245,
nmero 2 CP, posee unas connotaciones de prolongacin temporal que exceden a la
simple entrada o mantenimiento, a que se refieren el artculo 203; y, finalmente,
porque los inmuebles, viviendas o edificios protegidos en el art. 245, nmero.
2 CP, no constituyen mbitos espaciales donde se desarrolle actividad profesional,
comercial o administrativa alguna, ni se trata de lugares abiertos al pblico, en el
sentido exigido por el artculo 203 CP. Ms clara an resulta la separacin entre
allanamiento de domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico
y la modalidad de malversacin consistente en dar aplicacin privada a bienes
inmuebles pertenecientes a la Administracin (art. 434 CP), la invasin violenta de
las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado, o de una Asamblea Legislativa
de Comunidad Autnoma (art. 493 CP), la invasin violenta del local donde est
constituido el Consejo de Ministros o un Consejo de Gobierno de Comunidad
Autnoma (art. 503, 1 CP), o la alteracin del orden pblico consistente en la
invasin de instalaciones o edificios (art. 557, nmero. 1 CP), tipos todos ellos de
preferente aplicacin frente al delito que estamos considerando.
Habr concurso de delitos all donde se den los elementos del allanamiento de
domicilio de personas jurdicas o establecimientos abiertos al pblico conjuntamente
con los de otro delito que presente una direccin diversa de ataque, con los problemas
de calificacin (real, medial, etc.). As, la STS de 19 de febrero, entiende compatibles
el delito que aqu nos ocupa y el de detencin ilegal, no quedando absorbido aqul en
ste por ser diversos los bienes jurdicos afectados y no ser imprescindible el
allanamiento para la comisin del otro delito.
Los principales problemas, como suceda con el allanamiento de morada, se

plantean en la relacin entre el delito que estamos analizando y las distintas
modalidades de robo. En el caso del allanamiento de morada, veamos cmo ste
resultaba desplazado por el delito de robo con fuerza en las cosas, en la modalidad
cualificada de robo en casa habitada () o en cualquiera de sus dependencias (art.
126
241, nmero. 1 CP), existiendo, por el contrario, un concurso efectivo de delitos -
aunque se discuta su caracterizacin concreta- entre el allanamiento de morada y el
robo con violencia o intimidacin. Cabra pensar, en principio, en una solucin
paralela en el supuesto que ahora nos ocupa; pero la cuestin, como vamos a ver, no
se resuelve en trminos tan sencillos.
En primer lugar, junto al robo en casa habitada, el art. 244, nmero. 1 CP

recoge, entre las modalidades agravadas de robo con fuerza en las cosas, el que tiene
lugar en edificio o local abierto al pblico o en cualquiera de sus dependencias.
Existe, sin embargo, un problema central para que esta modalidad de robo pueda
desplazar al simultneo allanamiento de domicilio de personas jurdicas o
establecimientos abiertos al pblico: este ltimo delito exige -en su modalidad no
violenta- que la conducta se lleve a cabo fuera de las horas de apertura, mientras
que el Tribunal Supremo limita -de manera muy discutida- la aplicacin de aquella
modalidad agravada de robo con fuerza en las cosas a los supuestos en que la
conducta depredadora tiene lugar durante las horas de apertura de los
correspondientes edificios o locales. No podemos detenernos aqu en el anlisis de los
argumentos en los que se apoya esta solucin jurisprudencial que, por otra parte,
cierra casi completamente el espacio a la aplicacin de esta novedosa modalidad de
robo. Nos interesa solamente destacar que tal interpretacin convierte al robo en local
abierto al pblico, del art. 241, nmero. 1 CP y al allanamiento de domicilio de
personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, de los artculos 203 y 635
CP, en tipos heterogneos, entre los que no cabe concurrencia alguna, por ser
excluyentes sus respectivos presupuestos de aplicacin.
Pueden, no obstante, concurrir los elementos del tipo bsico del robo con
fuerza en las cosas (art. 238 CP), con los del allanamiento de domicilio de personas
jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, tambin en su modalidad no agravada
del artculo 203 CP: el sujeto, por ejemplo, penetra en el despacho profesional fuera
de las horas de apertura, forzando la puerta, y sustrae all una determinada cantidad
127
de dinero. O bien, cabe pensar en la comn realizacin de los presupuestos del robo
violento (art. 242 CP) y de la modalidad agravada de allanamiento del art. 203,
nmero 2 CP: atraco a la entidad bancaria, con intimidacin de clientes y empleados.
Pues bien, en ambas hiptesis, concluye de nuevo el Tribunal Supremo, que el
allanamiento resulta desplazado por la modalidad de robo que en cada caso venga en
consideracin; y argumenta, al efecto, con la posible lesin del non bis in idem en
caso de calificacin conjunta como robo y como allanamiento y, de manera especial,
con el desplazamiento, aun cuando se admitan excepciones, del nimo de allanar por
el de atentar contra el patrimonio ajeno. Como seala, muy expresivamente, la STS
de 25 de mayo de 1998, la presencia del nimo depredatorio excluye, por absorcin,
al nimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura; a lo
que aade, entre otras, la de 4 de mayo de 2000, que nicamente cuando el culpable,
al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al pblico, pretenda no slo
el apoderamiento de las cosas muebles ajenas sino que persiga tambin otras
finalidades se lesionara especficamente un mbito de privacidad legalmente
protegido distinto del patrimonio y se estara en el escenario propio del concurso de
delitos.
Cabe destacar, en primer lugar, frente a esta lnea jurisprudencial, la falta de

coherencia con lo que sucede en el caso de la relacin entre robo y allanamiento de
morada: ste, como acabamos de recordar, queda desplazado por el robo en casa
habitada, pero concurre efectivamente con el robo violento; por el contrario, el
allanamiento de domicilio de personas jurdicas o establecimientos abiertos al pblico
ser de imposible aplicacin si el sujeto penetra en los lugares protegidos con
intencin depredatoria; es decir, en la mayor parte de los casos. Por otra parte, los
argumentos utilizados por la jurisprudencia para llegar a esta conclusin han
merecido severa crtica por parte de la doctrina, en trminos que no podemos
desarrollar ahora. En particular, el que se refiere al desplazamiento del nimo de
lesionar la intimidad por el lucrativo; pues, adems de situar la solucin al problema
concursal no en el terreno objetivo de los intereses en juego, sino en el subjetivo,
postula para el allanamiento de domicilio de personas jurdicas o establecimientos
abiertos al pblico un particular elemento subjetivo del injusto -el nimo de lesionar
128
la intimidad-, que no slo resulta altamente problemtico en s mismo, sino que
contrasta con la no exigencia de un elemento paralelo en el delito de allanamiento de
morada, con lo que se pone otra vez de manifiesto la falta de coherencia en la
interpretacin jurisprudencial de las figuras delictivas previstas, respectivamente, en
los artculos 202 y 203 del Cdigo penal. De ah que algn autor proponga, en cuanto
alternativas frente al criterio de la jurisprudencia, o bien extender la aplicabilidad del
art. 241, nmero. 1 CP, en lo que se refiere al robo en local abierto al pblico,
tambin a los casos en que la conducta se realice fuera de las horas de apertura, o bien
entender presente siempre un concurso de delitos entre el robo con fuerza en las cosas
y el allanamiento del art. 203 CP; soluciones que, de todas formas, dejan fuera de
consideracin la relacin entre el robo con violencia o intimidacin, del art. 242 CP y
la modalidad de allanamiento recogida en el art. 203 CP.
2. ROBO EN EL DOMICILIO DEL SUJETO PASIVO
El robo violento o intimidatorio, como dejo dicho, ataca dos bienes jurdicos
protegidos: por un lado la libertad del individuo de formar su voluntad sin
constreimientos fsicos ni psquicos y, por otro, el derecho del individuo a adquirir
primero y mantenerse despus en el uso y disfrute de cosas, de bienes materiales. As
se estructura el robo como delito complejo en la conjugacin del ataque plural, de
modo que cualquier otra ofensa a bien jurdico distinto habr de ser calificada,
imputada y penada de forma autnoma respecto del robo en s.
Desde los presupuestos anteriores y de la doctrina estudiada al respecto, resulta

fcil comprobar que el robo violento o intimidatorio cometido en el domicilio del
sujeto pasivo contiene un tercer ataque al bien jurdico protegido intimidad
domiciliaria que, si fuera absorbido por el juicio de desvalor del robo, quedara
injustamente sin dasvalorar pues se trata de un ataque innecesario para la dinmica
comisiva y, cuando se da, supone un plus de intensidad criminal de quien
129
primeramente resuelto a atacar el patrimonio por va de la violencia o la intimidacin
extiende su actuar antijurdico al quebranto de un bien jurdico distinto tan
significativo como la morada del sujeto pasivo, situacin que ampla enormemente la
capacidad ofensiva del sujeto activo y, criminolgicamente, ha dado lugar a
supuestos espantosos en que la tranquilidad de un domicilio se torna en
amordazamiento de las vctimas y ejercicio de una depredacin masiva de sus
pertenencias, dando lugar a que se independice la detencin ilegal como delito
autnomo.
La arquitectura legal del robo violento, a diferencia del robo con fuerza en las
cosas y, especialmente, en su modalidad agravada de robo domiciliario, no exige en
ningn caso, esta extensin del mal al domicilio del sujeto pasivo, de modo que, en
mi opinin, se trata de uno de esos ulteriores ataques que se autonomizan respecto del
ncleo del robo requiriendo imputacin separada y distinta. El nico problema, a mi
juicio, es determinar si el ataque a la intimidad domiciliaria se articula con el robo en
relacin medial del art. 77 o si, por el contrario, se habr de entender que entra en
concurso de delitos, surgiendo entonces como problema la determinacin de si tal
concurso ser real o ideal.
En cuanto al primero de los problemas planteados, si el allanamiento de

morada que tambin comete quien roba con violencia o intimidacin en el domicilio
de la vctima puede ser considerado como delito medial del robo, dando lugar
entonces a uno de tales concursos, entiendo que la simple gramaticalidad del art. 77
del Cdigo lo excluye por cuanto exige, para que se d la medialidad, que una de las
infracciones sea medio necesario para cometer la otra. No cabe, por lo tanto, sino
concluir que no. El robo violento o intimidatorio en absoluto exige ser cometido en el
domicilio del sujeto pasivo. Incluso, criminolgicamente, es infrecuente que se
produzca de tal forma, siendo lo usual que el robo violento se cometa en espacios
abiertos y, si se trata de espacios cerrados, que stos sean sede de una persona
jurdica y, normalmente, en horarios de apertura. Por lo tanto, entiendo que no se da
la medialidad cuestionada entre el delito de robo violento o intimidatorio y el previo
de allanamiento de morada, pues surge con claridad que tal modalidad delictiva
130
supone el ensanchamiento del impulso criminal del autor, cuya conducta atenta contra
tres bienes jurdicos protegidos distintos: la libertad del sujeto pasivo y su patrimonio,
desde la perspectiva del complejo robo, ms la intimidad domiciliaria.
La Fiscala General del Estado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este

asunto a travs de la Consulta 10/97, evacuada en fecha 29 de octubre del mismo ao
y, lgicamente, incorporada a la Memoria elevada el Gobierno en la sesin solemne
de apertura del ao judicial de 1998. Partiendo de una determinacin certera del statu
quo hasta la entrada en vigor del Cdigo de 1995, el anterior texto punitivo
contemplaba tanto una agravacin genrica de morada, 16 del art. 10, como una
agravacin especfica, art. 506.2, aplicable sta ltima tanto a los delitos de robo con
fuerza en las cosas como a los supuestos de robo violento o intimidatorio en virtud de
la clusula de remisin expresa contenida en el inciso final del art. 501.5, en atencin
a las cuales, segn se contiene en esta Consulta, La compatibilidad entre los delitos
de robo y allanamiento de morada bajo la vigencia del anterior Cdigo penal deba
negarse radicalmente.
A partir de tal afirmacin, se constata adems que tal imposibilidad concursal

subsiste respecto del robo con fuerza en las cosas al contemplar el tipo del art. 241
una cualificacin agravatoria para el perpetrado en casa habitada. Sin embargo,
respecto del robo violento o intimidatorio, la desaparicin de la agravante genrica de
morada y de la remisin de la regulacin de estos robos a la especfica de los robos
con fuerza en las cosas, unido lo anterior al hecho de que la agravante de aprovechar
el autor las circunstancias de tiempo y lugar, 2 del art. 22, no cubre los supuestos
que antes contemplaba la agravante de morada y obedece a una teleologa
sustancialmente diversa, entiende la Fiscala que se desvanecen las razones por las
que desde la legalidad ahora derogada resultaba preciso afirmar la incompatibilidad
concursal entre el robo violento y el allanamiento de morada, de modo que, en la
actualidad, no penarlos separadamente por va concursal establecera una laguna de
punibilidad; en conclusin, afirma la Fiscala, tan solo el castigo a travs de ambas
131
infracciones abarcara el total desvalor de la conducta afectante a diversos bienes
jurdicos.
Tras salvar el reproche previsible en atencin a haber exigido la jurisprudencia

un dolo especfico en el allanamiento, que la propia Fiscala atribuye, entre otras
razones, a la necesidad de precaverse contra el numerus apertus de los delitos
imprudentes en el texto derogado, concluye la Consulta que para el allanamiento
basta con el dolo genrico de conocer y querer, aade en apoyo de la tesis principal el
hecho de que tanto amenazas como coacciones (conductas que sumadas a la accin
de hurtar dan lugar al complejo robo) se han dado en concurso con allanamiento y
afirma finalmente que todos los casos en que la entrada o permanencia ilcita en la
morada ajena conviva con otra infraccin penal se penarn a travs de las normas del
concurso de delitos que muchas veces ser medial (artculo 77), aunque no es
descartable que en ocasiones haya que acudir al sistema ordinario de punicin del
artculo 73 por tratarse de un concurso real puro, lo que, entre otras cosas, como la
Fiscala seala, evita el absurdo a que abocaba la legislacin consistente en que se
pudiera penar ms gravemente un robo con fuerza que el mismo hecho, con violencia
o intimidacin, ejecutado en morada ajena.
La aparicin de un tercer bien jurdico protegido atacado exige una respuesta

penal adecuada por la va concursal, y aunque habr que resolver supuesto a supuesto
si tal concurso es real o medial, en principio me inclino por la genrica consideracin
del concurso real pues no puedo aceptar que, en principio, como s ocurre con el robo
con fuerza cuya ejecucin pasa usualmente por el acceso ilcito a un local o
domicilio, en el supuesto del robo violento o intimidatorio no lo requiere, en
principio, y la extensin de la intensidad criminal al allanamiento del domicilio del
sujeto pasivo surge como hecho no meramente posibilitador sino desvalorable con
independencia del delito principal que persigue el sujeto activo.
132
La jurisprudencia, hacindose eco de la postura defendida por el Ministerio
Fiscal, viene accediendo a la condena por allanamiento en concurso real con robo
violento tanto en el supuesto de allanamiento de morada de particulares como en el
supuesto de allanamiento de domicilio de personas jurdicas, como por todas
representan las STS de 6 de mayo de 1999, (domicilio particular) y de 4 de febrero de
2000, (domicilio de personas jurdicas o local abierto al pblico), si bien en este
ltimo supuesto aplic las previsiones del concurso ideal y no del real.
STS de 06/05/1999. Entiende el Ministerio Fiscal en su recurso, que si el

morador se hubiera encontrado ausente, la calificacin del hecho como robo con
fuerza en las cosas hubiera conducido a la aplicacin del tipo agravado de robo en
casa habitada del art. 251 del Cdigo Penal vigente. Tal tipo agravado no es, segn el
motivo, sino una consecuencia de la especfica agravacin en el plano legal del
concurso de lesin simultnea de dos bienes jurdicos de la persona, propiedad e
intimidad, tratndose en realidad de un tipo complejo en el que se adecuan los
elementos de dos tipos -el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada-.
Por ello, cuando se aplica tal tipo no cabe penar separadamente el allanamiento, pues
en otro caso se conculcara el principio de "non bis in idem".
Pero cuando la accin se subsume en el robo con intimidacin, que ha tenido

lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el tipo
complejo y funcionan autnomamente ambos desvalores por lo que es necesario
imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se
trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bien pueden considerarse ligadas
por un vnculo instrumental o de preordenacin.
Pese a la concreta acusacin fiscal por el delito de allanamiento de morada, el

Tribunal de instancia no accedi a tal peticin, ni estim el concurso delictivo con el
robo violento, con cita en la sentencia de esta Sala de casacin de 7 de noviembre de
1997, aunque reconoce que con tal argumentacin se produce la paradoja de resultar
133
agravado el robo con fuerza en las cosas, cuando se cometa en un domicilio y no
ocurre lo mismo cuando se trate de un delito de robo con violencia, pero as resulta de
la aplicacin de los artculos del Cdigo Penal.
Para dar respuesta a la cuestin planteada en el recurso, conviene precisar que

si bien el texto precedente al Cdigo Penal vigente de 1995, estableca unas
agravaciones especficas del robo con fuerza en las cosas en el art. 506, entre las que
figuraba su comisin "en casa habitada o alguna de sus dependencias", pero que, en
todo caso, algunas de ellas hacan ms referencia a apoderamiento intimidatorio,
como cometer el delito "asaltando tren, buque, aeronave, automvil u otro vehculo",
(3) o el porte de armas u otros objetos peligrosos (2), o la comisin "contra oficina
bancaria, recaudatoria, mercantil u otra en que se conserven caudales pblicos o
contra la persona que los custodie o transporte" (4).
No slo antes de la modificacin operada por la Ley Orgnica 8/1983, de 25 de

junio, de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal (B.O.E. del 27 de junio) exista
la duda de la aplicabilidad de estas concretas agravaciones tan slo al robo con fuerza
en las cosas, sino que el propio Tribunal Supremo declar aplicables a ambas clases
de robo -sentencias de 8 de junio de 1953, 8 de abril de 1954, 19 de febrero y 15 de
noviembre de 1982-. Incluso despus de la repetida reforma, el n 5 del art. 501, en
los casos no expresados en el precepto, impona la pena de prisin menor, "salvo que
por razn de la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 506 corresponda
pena mayor con arreglo al 505, en cuyo caso se aplicar ste: "Tal ocurra en los
robos con violencia o intimidacin del citado n 5 del art. 501 de ms de 30.000
pesetas, portando arma u objeto peligroso, que por la circunstancias 1 del art. 506
habra que imponer la pena de prisin menor en su grado mximo e igual,
concurriendo cualquier otra circunstancia, pero incluso podra alcanzarse la prisin
mayor, concurriendo adems la 2, 3 4 del citado art. 506. Ya una jurisprudencia,
de la que puede ser exponente la sentencia de 10 de junio de 1987, destacaba que,
precisamente, para evitar infundados privilegios respecto al robo con fuerza en las
134
cosas, el inciso ltimo del art. 501,5 se remita a la penalidad de tal delito y por ello
se estim que, aunque despus de la reforma de la Ley Orgnica 8/1983, el art. 506
quedaba reservado a los robos cometidos con fuerza en las cosas, no impeda que se
aplicara el n 5 del art. 501 y la referida remisin penolgica aun cuando la
depredacin se hubiera realizado con violencia o intimidacin exclusivamente, como
se recogi en la sentencia de 28 de febrero de 1989. Pues bien, en cuanto a la segunda
circunstancia del art. 506, la agravacin por comisin del delito en casa habitada,
encontr su razn de ser, no slo en la propia peligrosidad del robo en casa habitada
ajena, pese a conocer la ausencia de moradores, sino en la mayor antijuricidad que
acompaa a la accin por el ataque suplementario al marco de intimidad merecedor
de una aadida proteccin -ver por todas, las sentencias de 5 de julio de 1988, 9 de
octubre de 1989, 5 de febrero y 15 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1992 y
1919/1993, de 19 de julio-. Publicado y en vigor el Cdigo Penal de 1995, en que
dedica tambin un captulo comn "De los robos", el II, del Ttulo XIII, si bien
castiga al culpable de robo con fuerza en las cosas -art. 240- con prisin de uno a tres
aos, en el art. siguiente impone prisin de dos a cinco aos, cuando el robo se
comete en "casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o cualquiera de sus
dependencias", en el apartado 2) da una definicin autntica de casa habitada y en el
3) de sus dependencias. Tal agravacin especfica, no se explicita si concurre cuando
el delito con violencia o intimidacin se cometa en casa habitada, o como en el caso
del recurso, que se proyecta y realiza como robo con fuerza en las cosas por la
utilizacin del escalo (art. 238,1), pero que luego se convierte en delito de robo con
violencia o intimidacin.
Surge ya el tema decidendi de si en este supuesto se da la concurrencia del

delito de robo violento con el allanamiento de morada, como calific el Ministerio
Fiscal, nica parte acusadora en la instancia y postula en este recurso y motivo. Ya la
Consulta de la Fiscala General del Estado 10/1997, de 29 de octubre, sobre robos
con violencia o intimidacin perpetrados en la morada, se pronunci sobre la
concurrencia del delito de allanamiento de morada, estim la compatibilidad entre
ambas infracciones, entendiendo que la perpetracin de un robo con violencia o
135
intimidacin en morada ajena a la que se hubiera penetrado de forma ilegtima, dar
lugar a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que si se da la relacin de
medio a fin exigida por el art. 77 del Cdigo Penal deber penarse con arreglo a tal
disposicin.
Cierto que en el ordenamiento anterior al Cdigo Penal de 1995 en el robo

cometido con violencia o intimidacin cometido en la morada de la vctima, se
aplicaba la agravante 16 del art. 10, ejecutar el hecho en la morada del ofendido
cuando no haya provocado el suceso, pero tal agravante ha desaparecido del nuevo
texto punitivo. Pero siguen existiendo diversos bienes jurdicos tutelados por la
norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero
protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Ni el art.
490 del texto de 1973, ni el art. 202 del texto vigente exige un especfico nimo
subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, si bien alguna vez la doctrina
jurisprudencial lo exigi, pero la mayoritaria se conform con un dolo genrico -
sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de
octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1973, 6 y 20
de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre-. En
estos supuestos habr de aplicarse el concurso delictivo, medial del art. 77 o el
genrico del art. 73.
De no aplicar esta solucin se podran producir anomalas punitivas. As, sera

castigado el autor de un robo con fuerza en casa habitada con pena de dos a cinco
aos, al paso de que el robo violento o intimidativo, cometido tambin en casa
habitada quedara con idntica pena, con lo cual el mismo hecho, pero ejecutado con
violencia o intimidacin en las personas se castigara igual que si no existiera este
plus de mayor agravacin por la violencia o intimidacin. El principal argumento de
la sentencia de instancia, es la cita de la sentencia 1351/1997, de 7 de noviembre, que
recoge que la intimidad y la inviolabilidad del domicilio son bienes de naturaleza
distinta a la propiedad, y que aade ejemplificativamente: Est claro que el que entra
136
a robar en un establecimiento o local abierto al pblico, tanto en las horas de apertura
como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente nimo de
lucro, sin otras connotaciones... La presencia del nimo depredatorio excluye, por
absorcin, el nimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de
apertura. En parecidos trminos se expresa la sentencia 730/1998, de 25 de mayo, del
mismo Ponente. Pero ambas resoluciones hacen referencia a robos en local abierto al
pblico, y no suponan el tema decidendi de esta cuestin. Por el contrario, como
seal la sentencia 591/1997, de 16 de junio, "en los supuestos de casa habitada y
edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho se comete en cualquier hora
del da o de la noche dada la mayor peligrosidad que entraa la posible existencia de
moradores, en el primer caso y en el edificio pblico por la funcin que en ellos se
desarrolla, mientras que en los locales (abiertos al pblico) no se desarrolla una
funcin de especial relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de
desarrollo de la intimidad de las personas..." (En igual sentido, tambin la sentencia
741/1998, de 28 de abril).
STS de 25/05/1998. Como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de Noviembre de

1.997, el artculo 241.1 CP considera como subtipo agravado del robo, la comisin
del hecho concurriendo alguna de las circunstancias previstas en el art. 235 o cuando
se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al pblico o en cualquiera de sus
dependencias. Su lectura nos pone de relieve que el legislador ha querido significar
negativamente una serie de modalidades del robo en atencin a la naturaleza de las
cosas robadas (valor artstico, histrico, cultural, cientfico, artculos de primera
necesidad o destinados a un servicio pblico), la especial entidad cuantitativa de los
objetos robados o del perjuicio causado, la especial cualificacin del perjuicio
econmico, las especficas circunstancias personales de la vctima, la realizacin del
hecho en casa habitada o edificio o local abierto al pblico o en cualquiera de sus
dependencias. La razn del agravamiento de la pena tiene diversos orgenes, segn se
puede ver por la enumeracin hecha en el prrafo anterior. Prescindiendo de entrar en
el anlisis de las causas de agravacin en todos los supuestos, ya que no plantean
problemas de interpretacin, centraremos nuestra atencin en la referencia especfica
137
a "edificio o local abierto al pblico". Retrocediendo hasta los antecedentes
legislativos de esta circunstancia especfica de agravacin, nos encontramos con el
texto del antiguo art. 506, en el que se contienen algunas agravaciones en virtud de la
comisin del robo en oficinas bancarias, recaudatorias o mercantiles o cuando tuviere
lugar en edificios pblicos o alguna de sus dependencias. Como puede verse, la
agravacin vena determinada por la naturaleza de la actividad mercantil realizada o
bien por el carcter de edificio pblico que, normalmente est ligado a actividades de
carcter administrativo o de simple representacin pblica. El concepto de edificio
pblico puede integrarse por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que
reputa como tales, los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o
civil del Estado, de la Provincia o del Municipio, amplindose tambin como es
lgico, a los que estn destinados al servicio de las Comunidades Autnomas. Al lado
de ellos, existen los lugares pblicos entre los que podemos incluir a los
establecimientos de reunin o recreo, cualesquiera otros edificios o lugares cerrados
que no constituyan el domicilio de un particular y los buques del Estado ( art. 547
LECr.). No existe una referencia concreta al trmino "local abierto al pblico" que,
por la voluntad del legislador, se alinea con la casa habitada, el edificio pblico o
cualquiera de sus dependencias. No se pueden homologar las razones agravatorias de
la casa habitada con la de los locales abiertos al pblico. En el primer supuesto, la
proteccin se extiende tanto a los casos en que se encontrasen los moradores dentro o
cuando estuvieren momentneamente ausentes. La razn de la agravacin est
perfectamente justificada y radica en que existe un peligro aadido para las personas,
al ponerse en riesgo su integridad en el caso de tener que enfrentarse con los ladrones,
peligro real o potencial que debe ser valorado a efectos agravatorios de la pena. La
Sentencia de 18 de Junio de 1.993, recuerda que la jurisprudencia de esta Sala tiene
declarado que la "ratio essendi" de la agravacin consiste no slo en la peligrosidad
del robo sino tambin en la mayor antijuridicidad del ataque suplementario a lo que
constituye el marco de la intimidad merecedor de proteccin aadida. De ah que sea
totalmente irrelevante, para la apreciacin de la agravante, el hecho de que los
moradores no se encontraren accidentalmente en la casa, siempre que la misma
constituya el domicilio habitual del perjudicado. Como puede verse, la
sobreproteccin viene dada por el peligro potencial para las personas por el valor
138
aadido de la intimidad domiciliaria. En los edificios pblicos se quiere proteger el
significado representativo del lugar y el riesgo de que pueda resultar un dao
suplementario para los intereses o la causa pblica derivada del posible
apoderamiento de caudales o efectos pblicos, pero dada la diccin literal del artculo
slo podra ser aplicada la agravante a los edificios que estuvieran destinados a
servicios abiertos al pblico, excluyndose a los edificios oficiales que, por las
caractersticas del servicio que albergan, no estuvieren accesibles al pblico al no
permitir su entrada. En el caso de los locales abiertos al pblico nos encontramos ante
una clase de dependencia en la que se desarrolla una actividad, empresarial,
mercantil, financiera o de cualquier orden actuando de cara al pblico. La apertura
del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitacin
a todos los interesados a penetrar o acceder libremente al local para realizar toda clase
de gestiones y actividades relacionados con la dedicacin del establecimiento. La
entrada en estos locales con nimo de lucro, en los momentos en que permanecen
cerrados al pblico, no aade un mayor desvalor a la accin, ni en cuanto a la
proteccin de la propiedad, ni en lo relativo al valor intimidad que no existe en estas
dependencias, por lo menos con un carcter genrico. La confianza que se deposit
en los potenciales clientes de un local abierto al pblico no aparece lesionada cuando
el establecimiento aparece cerrado y con medidas visibles e inequvocas de querer
protegerle frente a posibles visitantes nocturnos o fuera de las horas de apertura. Por
ello se ha estimado, por la ms reciente jurisprudencia de esta Sala, que la agravante
especfica solamente entraba en juego, en las horas en las que el local est abierto al
pblico porque, como ya se ha dicho, con ello se vulnera la confianza en el correcto
comportamiento de los visitantes durante el tiempo en que se les ofrece la
oportunidad de entrar libremente en sus dependencias y existe un peligro adicional
para los clientes y empleados. Por otro lado, la proyeccin del concepto tpico de
local abierto al pblico, a los momentos en que ste se encuentra cerrado, nos llevara
a una extensin desmesurada y omnicomprensiva de la agravante, dejando
prcticamente sin posibilidades de aplicacin al tipo bsico del robo con fuerza en las
cosas. En todo caso, los principios de legalidad, taxatividad y certeza de los tipos
penales, nos deben llevar siempre a una interpretacin restrictiva de los preceptos
sancionadores y ante la expresin literal del precepto, que se refiere a los locales
139
abiertos al pblico, nos tenemos que reducir a los que por su especial actividad estn
orientados a realizar sus operaciones con apertura al pblico y no extender la
expresin "local abierto al pblico" ms all de la situacin real en que se encuentre
el establecimiento. No se puede considerar caracterizado genricamente y
permanentemente el local, por el hecho de que all se desarrollen temporalmente y en
horarios acotados, las actividades propias del gnero de la actividad emprendida. Por
otro lado, si lo que se quiere proteger es la actividad mercantil, no tendra sentido
extender la tutela slo a esta clase de locales abiertos al pblico, y dejar fuera de su
mbito a naves industriales, almacenes o depsitos en los que se guardan cuantiosas
cantidades de efectos destinados al comercio, dndose el contrasentido de que si las
mercaderas estn expuestas en un local abierto al pblico existe agravacin y si esa
misma mercanca o gneros comerciales se encuentran apiladas o almacenadas en un
local no abierto al pblico, no entra en juego la agravante aunque el riesgo
cuantitativo para el patrimonio sea evidentemente mayor. En algunos supuestos, no
en el caso presente, el Ministerio Fiscal sugiere la posibilidad de que el hecho de
entrar contra o sin la voluntad de su titular, en un establecimiento mercantil o local
abierto al pblico fuera de las horas de oficina, pudiera constituir un delito de
allanamiento de establecimientos abiertos al pblico comprendido y tipificado en el
art. 203 CP que, a su vez, est integrado en el ttulo dedicado a los delitos contra la
intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que son bienes jurdicos de naturaleza
distinta a la propiedad. .Est claro que el que entra a robar en un establecimiento o
local abierto al pblico, tanto en las horas de apertura como en las de cierre, obra
impulsado exclusivamente por un evidente nimo de lucro, sin otras connotaciones
que no estn especficamente acreditadas por el discurrir de los hechos. La presencia
del nimo depredatorio excluye, por absorcin, al nimo de allanar un
establecimiento o local fuera de las horas de apertura. El elemento subjetivo del delito
de allanamiento de local o establecimiento mercantil, est ausente, por lo general, en
los actos inequvocamente encaminados a procurarse por el autor un enriquecimiento
a costa de la propiedad ajena, sin que por ello, se resienta de manera especfica el
bien jurdico que se trata de proteger con el tipo penal que sanciona el allanamiento
de establecimientos o locales fuera de las horas de apertura. La accin de allanar,
quedara absorbida por el dolo o intencin realmente buscado por el autor, que no es
140
otro que el de atentar contra la propiedad ajena. Admitir esta alternativa sera caer en
una interpretacin extensiva en contra del reo y vulnerara el principio de lesividad ya
que el artculo 203 est dentro del Ttulo X del Cdigo Penal que considera como
bienes jurdicos tutelados, la intimidad, la propia imagen y el domicilio y es evidente,
que la entrada fuera de las horas de apertura no lesiona un inexistente derecho a la
intimidad que no es atribuible de manera genrica e indiscriminada a los
establecimientos comerciales y mucho menos la imagen o la inviolabilidad del
domicilio.
STS de 16/06/1997. El Tribunal de instancia entendi que dicha agravacin

slo puede apreciarse cuando el local al que accede el agente comisor se halle abierto
al pblico en sentido "fsico", no pudiendo apreciarse cuando tal acceso se realice
fuera de las horas de apertura, y ello por aplicacin de los principios de legalidad,
literalidad y taxatividad de los tipos penales y ser esta interpretacin ms favorable al
reo. En contra de tales asertos se replica por el recurrente que una interpretacin
lgica del precepto nos conduce a soluciones contrarias ya que "si el local se halla
abierto no sera preciso, salvo en casos de laboratorio, que raramente ocurren en la
prctica, el uso de empleo de fuerza para acceder a ellos". An comprendiendo lo
difcil que supone hacer interpretacin exacta de esta figura agravatoria surgida "ex
novo" en el vigente Cdigo Penal sin una verdadera y comprensible razn de ser y
cuya existencia ya ha sido muy criticada por la doctrina que de ella se ha ocupado, la
verdad es que hemos de considerar acertada la solucin a que llega la sentencia
recurrida, a cuyos argumentos hemos de agregar brevemente los que siguen: a)
Algunas otras Audiencias Provinciales, que lgicamente han sido las primeras en
conocer de esta problemtica, nos indican, por ejemplo, que en los supuestos de casa
habitada y edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho se comete en
cualquier momento del da o la noche dada la mayor peligrosidad que entraa la
posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio pblico por la
funcin que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contra ese
precepto, y cuya naturaleza aqu se discute, " no se desarrolla una funcin de especial
relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad
141
de las personas, por lo que el fundamento de la agravacin prevista en el nmero 1
del artculo 241 del Cdigo Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse
para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo,
pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que
la agravacin no puede extenderse ms all de esas horas". (sentencias, entre alguna
otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 de noviembre de 1.996 y de Crdoba de 17
de enero de 1.997). b) En el plano doctrinal, y dentro de lo hasta ahora poco escrito,
se llega a esa misma conclusin, cuando se indica que a partir de proyecto de Cdigo
Penal de 1.992 se sustituy el concepto de "edificio pblico" por el absolutamente
"injustificable" de "local abierto al pblico", que se estim omnicomprensivo y que
supone una descripcin amplsima que acoge desde los edificios pblicos en sentido
estricto hasta cualquier lugar que est a disposicin de toda persona que en l quiera
entrar, aadindose que "para intentar buscar una interpretacin que no conduzca al
absurdo, hemos de separar el concepto de acuerdo con el horario, y, en este sentido la
voluntad de Cdigo no puede ser otra que durante el tiempo de cierre (ya suceda as
con las viejas casas pblicas) slo puede cometerse el delito de entrada indebida del
artculo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el nico espacio legal que le queda al
robo cualificado en locales abiertos al pblico es el tiempo de apertura de los
mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es esencial, si se hiciera una
interpretacin amplia como pretende el Ministerio Fiscal, el tipo base del robo con
fuerza en las cosas (artculos 238 y 240) quedara casi desprovisto de contenido, pus,
si bin nos fijamos, se reducira prcticamente a los robos de automviles y poco
ms, conclusin que no pudo ser querida por el legislador pus ello significara
convertir la regla general en excepcin y, adems, en perjuicio del reo. d) Finalmente,
el absurdo a que se refiere el recurrente, y que ante hemos indicado, no lo es tanto si
tenemos en cuenta que hoy da en los grandes almacenes, y no digamos en otros
establecimientos como las joyeras, los objetos y productos de mayor valor se hallan
protegidos por sistemas de cierre individual o colectivo, lo que necesariamente obliga
al agente comisor al uso de la fuerza para su obtencin. Adems, tampoco cabe
olvidar que el precepto no solamente se refiere a locales en si mismos considerados,
sino tambin a "cualquiera de sus dependencias", dependencias que pueden estar
perfectamente cerradas y sin pblico durante el horario de apertura de aquellos.
142
STS de 28/04/1998. Desde las sentencias de 16 y 27 de junio de 1.997 que fue
cuando se plante el problema, la jurisprudencia ha sido pacfica en establecer que
an comprendiendo lo difcil que supone hacer interpretacin exacta de esta figura
agravatoria surgida "ex novo" en el vigente Cdigo Penal sin una verdadera y
comprensible razn de ser y cuya existencia ya ha sido muy criticada por la doctrina
que de ella se ha ocupado, la verdad es que hemos de considerar acertada la solucin
a que llega la sentencia recurrida, a cuyos argumentos hemos de agregar brevemente
los que siguen: a) Algunas otras Audiencias Provinciales, que lgicamente han sido
las primeras en conocer de esta problemtica, nos indican, por ejemplo, que en los
supuestos de casa habitada y edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho
se comete en cualquier momento del da o la noche dada la mayor peligrosidad que
entraa la posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio pblico
por la funcin que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contra
ese precepto, y cuya naturaleza aqu se discute, " no se desarrolla una funcin de
especial relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la
intimidad de las personas, por lo que el fundamento de la agravacin prevista en el
nmero 1 del artculo 241 del Cdigo Penal no puede ser otro que el riesgo que
pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se
comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura,
de tal modo que la agravacin no puede extenderse ms all de esas horas". (
sentencias, entre alguna otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 de noviembre de
1.996 y de Crdoba de 17 de enero de 1.997). b) En el plano doctrinal, y dentro de lo
hasta ahora poco escrito, se llega a esa misma conclusin, cuando se indica que a
partir de proyecto de Cdigo Penal de 1.992 se sustituy el concepto de "edificio
pblico" por el absolutamente "injustificable" de "local abierto al pblico", que se
estim omnicomprensivo y que supone una descripcin amplsima que acoge desde
los edificios pblicos en sentido estricto hasta cualquier lugar que est a disposicin
de toda persona que en l quiera entrar, aadindose que "para intentar buscar una
interpretacin que no conduzca al absurdo, hemos de separar el concepto de acuerdo
con el horario, y, en este sentido la voluntad de Cdigo no puede ser otra que durante
143
el tiempo de cierre (ya suceda as con las viejas casas pblicas) slo puede cometerse
el delito de entrada indebida del artculo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el
nico espacio legal que le queda al robo cualificado en locales abiertos al pblico es
el tiempo de apertura de los mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es
esencial, si se hiciera una interpretacin amplia como pretende el Ministerio Fiscal, el
tipo base del robo con fuerza en las cosas (artculos 238 y 240) quedara casi
desprovisto de contenido, pus, si bin nos fijamos, se reducira prcticamente a los
robos de automviles y poco ms, conclusin que no pudo ser querida por el
legislador pus ello significara convertir la regla general en excepcin y, adems, en
perjuicio del reo. d) Finalmente, el absurdo a que se refiere el recurrente, y que ante
hemos indicado, no lo es tanto si tenemos en cuenta que hoy da en los grandes
almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyeras, los objetos y
productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas de cierre individual o
colectivo, lo que necesariamente obliga al agente comisor al uso de la fuerza para su
obtencin. Adems, tampoco cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a
locales en si mismos considerados, sino tambin a "cualquiera de sus dependencias",
dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin pblico durante el
horario de apertura de aquellos.
En la sentencia 729/1998, de 22 de mayo, se aade que el mayor desvalor que

representa la agravacin del subtipo en el art. 241 donde se atiende a la naturaleza del
lugar en que el robo se comete para, en funcin de este solo dato, establecer una
agravacin de la penalidad que se equipara a la propia del robo con violencia del art.
242,1 slo se explica cuando se produzca un mayor ataque del mismo bien jurdico
que est protegido en el tipo genrico o la vulneracin o puesta en peligro de otro
bien jurdico distinto adems del que es propio del tipo bsico del robo con fuerza en
las cosas. Ese otro bien en el concreto supuesto de locales comerciales... no puede
serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa habitada. A la vista de las
razones aqu recogidas, el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser
acogido.
144
STS de 02/05/1998. Calificar un local o establecimiento como "abierto al
pblico" desde una perspectiva estrictamente funcional en la que se atienda al destino
del local y a la naturaleza de la actividad que en su interior se desarrolle supone
atribuir ese carcter ("abierto al pblico") entre otros a todo local o establecimiento
que est dedicado habitualmente a la prctica del comercio con terceras personas que
como clientes accedan a su interior, y ello con independencia de que, de un modo
contingente, sea por razones de horario comercial o de otra ndole, tenga el local
abiertas o no sus puertas al pblico, en el momento de la comisin del delito. Esta
interpretacin, que refiere la idea de la apertura a lo que el local por su destino "sea",
y no a lo circunstancial de cmo el local "est", es ciertamente posible desde un punto
de vista lingstico o de interpretacin puramente textual del artculo 241 del vigente
Cdigo Penal, pero resulta como interpretacin de norma penal menos ajustada que la
contraria, por las siguientes razones: A) La previsin legal acerca de la comisin del
robo en un "edificio o local abierto al pblico" se configura como un subtipo
agravado que incluye tambin las modalidades de perpetracin del delito en "casa
habitada", as como la comisin en cualquiera de sus "dependencias" (sean stas de la
casa habitada o sean del local o edificio abierto al pblico, como resulta de la
definicin del prrafo tercero del citado artculo). En tales condiciones, y dada la
definicin que de casa habitada se contiene en el prrafo segundo, donde es
irrelevante que se encuentren los moradores ausentes al cometerse el robo, y la que
sobre dependencias ofrece el prrafo tercero, parece claro que la extensin del
concepto de "edificio o local abierto al pblico" en los trminos ya dichos, que
incluira el supuesto de establecimientos comerciales durante las horas de cierre,
conducira a una extensin desmesurada del subtipo agravado hasta el punto de dejar
casi sin contenido ni posibilidad de aplicacin prctica el tipo bsico de robo con
fuerza en las cosas del artculo 240 del Cdigo Penal. En segundo lugar, el mayor
desvalor que representa la agravacin del subtipo en el artculo 241, donde se atiende
a la naturaleza del lugar en que el robo se comete para, en funcin de este solo dato,
establecer una agravacin de la penalidad que se equipara a la propia del robo con
violencia o intimidacin del artculo 242, prrafo primero, slo se explica en cuanto
por ello se produzca un mayor ataque del mismo bien jurdico que est protegido en
el tipo genrico o la vulneracin o puesta en peligro de otro bien jurdico distinto
145
adems del que es propio del tipo bsico del robo con fuerza en las cosas. Dado que
"la propiedad" es el bien jurdico presente en el robo con fuerza y que no parece se
pretenda dotar a la "propiedad" de lo contenido en los locales abiertos al pblico, en
cuanto tal propiedad, de mayor proteccin penal que la que merece la propiedad
contenida en locales de otra clase, habr que entender que la razn de la agravacin
est en la vulneracin o puesta en peligro de algn otro bien jurdico -adems de la
propiedad- que el robo representa en tales casos del artculo 241: Ese otro bien en el
concreto supuesto de locales comerciales no puede ser, por hiptesis, la funcin de
especial relevancia pblica o social, que es propia de los edificios pblicos, ni puede
serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa habitada, de modo que
forzoso es concluir que el nico bien jurdico que se adivina como presente en el
subtipo agravado a que nos referimos -una vez excluido el propsito de privilegiar
una determinada propiedad frente a otras- es el de la seguridad de las personas que
puedan encontrarse en el local "abierto al pblico", justificndose la agravacin por el
riesgo que para tales personas se origina durante la comisin del robo. Y como parece
claro que ese riesgo no existe fuera de las horas de apertura al pblico del local (a
diferencia de lo que ocurre en la casa habitada donde siempre cabe el regreso del
morador ausente) y no se ataca, por tanto, dicho bien jurdico complementario
durante el horario de cierre, en el que slo se vulnera la propiedad, habr que
entender el subtipo agravado del artculo 241 del Cdigo Penal en el sentido de ser
aplicable slo cuando exista la objetiva posibilidad (abarcada adems por el dolo del
autor) de presencia de personas en el interior del local, excluyndose as en general
durante las horas de cierre comercial, y especialmente durante la noche; en que tal
posibilidad es prcticamente inexistente. Esto no significa que la presencia efectiva
de personas sea exigencia del subtipo, sino que basta la mera posibilidad real de que
su presencia se produzca -tenga sta lugar o no- por ser el riesgo para las personas
ocasionado por la accin, unido al efectivo ataque a la propiedad, lo que justifica el
subtipo agravado del artculo 241 respecto al tipo genrico del artculo 240. De
contrario no parece suficiente argir que tal interpretacin dejara sin campo de
aplicacin el artculo 241 en cuanto la hiptesis de hecho exigida para su apreciacin
dara lugar ms bien a un robo con intimidacin del artculo 242 por la dificultad de
imaginar un robo con fuerza ante personas que no resulten por ello intimidadas.
146
Frente a esta razn debe significarse: a) que el subtipo del artculo 241 no exige la
presencia de personas en el interior del local -presencia inexcusable en el robo con
intimidacin-, sino la mera posibilidad de que se encuentren all por estar "abierto al
pblico"; b) que, adems no resulta imposible un robo con fuerza dentro de un local
abierto al pblico, pero sin intimidacin para las personas, tanto en el caso de que
stas no estn como cuando, estando, la accin se realiza en dependencias interiores o
piezas del local sin la presencia inmediata de aqullas; y c) cuando el robo con fuerza
en local abierto al pblico del artculo 241 sea tambin calificable como robo con
intimidacin habr de resolverse la cuestin con arreglo a las normas concursales. Por
todas esas razones en el caso de autos la accin probada constituye un delito de robo
con fuerza en las cosas del artculo 240 del Cdigo Penal y no el subtipo agravado del
artculo 241 por cuanto que el momento de su comisin (fuera del horario comercial)
no estaba el local abierto al pblico, sino cerrado, y no exista posibilidad alguna de
presencia de terceros en su interior. Criterio por lo dems ya recogido por esta Sala en
anteriores Sentencias de 16 y 26 de junio, 10 de julio, 22 de septiembre, 28 de
octubre, 7 y 12 de noviembre de 1997.
STS de 04/02/2000. Para resolver los problemas que la propia sentencia nos
plantea es necesario partir de la base incontestable de que la acusada, en compaa de
otra persona ya fallecida y puesta de mutuo acuerdo con ella, penetr en una sucursal
bancaria y usando la violencia o, al menos, la intimidacin, logr apoderarse de una
determinada cantidad de dinero. Es por ello que la calificacin jurdica hecha por el
Tribunal "a quo" de la existencia de un delito de robo previsto en el artculo 237, en
relacin con el 242.1, ambos del Cdigo Penal vigente, es perfectamente adecuada a
derecho. Sin embargo, existen dos cuestiones que han de someterse a reflexin: la
aplicacin del subtipo agravado del uso de armas previsto en el n 2 del referido
artculo 242 y el entender que, adems, se cometi el delito de allanamiento de
morada previsto en el artculo 203.2 del mismo Cdigo Penal de 1.995.
147
Respecto a lo primero, en los hechos probados se nos dice que uno de los
atracadores "sac una pistola cuyas caractersticas no constan". Si ello es as, y a ello
hemos de someternos para la interpretacin del referido artculo 242.2, no puede
hablarse de "arma", ni en su sentido especfico, ni siquiera en su significado genrico,
al no constar si estaba en disponibilidad de ser empleada como tal arma. Tampoco
cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus
caractersticas materiales, tales como si era de plstico o de metal, su peso y aleacin
con que estaba construida, etc. El dato de que su parecido con un arma real era
evidente, como tambin se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o
se desconoce si lo es) en un arma u otro elemento peligroso, pues la agravacin que
se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los
amenazados con la accin, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del
hecho.
En cuanto al segundo problema, la aplicacin de un concurso ideal de delitos,

tambin consideramos que no cabe en el presente supuesto, dado que: a) El artculo
203 en sus dos supuestos, requiere el dolo especfico de pretender conculcar la
intimidad de las personas, bien sean fsicas (allanamiento de morada) o bien jurdicas
(empresas, locales, etc.), circunstancia o elemento del tipo que no puede apreciarse en
el caso enjuiciado. b) Adems, y aunque se entendiera que el simple rechazo del
dueo o titular de los locales o domicilios de empresas o despachos profesionales, sea
suficiente para integrar el tipo delictivo, es indiscutible que en los supuestos de robo
con violencia, ese allanamiento quedara (como ha de quedar) subsumido en ese
delito contra la propiedad, ya que la accin "nica" surgida de la voluntad del agente
comisor es solamente la de apoderarse de lo ajeno y no de allanar o transgredir la
intimidad de nadie.
Por lo expuesto, se han de eliminar de la sentencia, tanto la agravacin del n 2

del artculo 242, como el delito de allanamiento del artculo 203, ambos del vigente
Cdigo penal.
Finalmente, y aunque en el fallo de la sentencia recurrida no parece aplicarse la

agravante de reincidencia, s se expresa su existencia en el prrafo segundo del
Fundamento de Derecho quinto. Para evitar equvocos, hemos de indicar que tal
148
agravante genrica tampoco es apreciable en cuanto de los hechos probados, a los que
nos hemos de atener, slo consta el delito por el que fue condenada y su fecha, pero
ignoramos por completo el "quantum" de la pena y su clase, datos (sobre todo el
primero) indispensables para poder determinar, sin ninguna especie de dudas, la
aplicabilidad de esa circunstancia agravatoria. Tambin se ha de suprimir de la
sentencia la agravante de reincidencia.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO DE

1902
Resultando que la referida sentencia, dictada en 16 de Octubre ltimo, consigna

el siguiente veredicto: "A la primera pregunta...., es culpable de haber entrado sobre
las dos de la madrugada del 17 de Septiembre del ao ltimo en la casa de.., hora en
que ste haba salido de ella y dejaba la puerta de la calle entornada?-S.A la segunda
-, es culpable de haberse metido aquella misma madrugada en la cama donde estaba
durmiendo la esposa del......, la que bes, invit que abriese las piernas y le toc
los muslos y vulva, hasta que huy porque, preguntas de la..., que sospech que no
era su marido, manifest aqul que era el..., su convecino, por lo cual lo apostrof
la..., dando voces de auxilio?-S. Resultando que la Audiencia conden ..., como
autor de un delito de allanamiento de morada y otro de abusos deshonestos, medio
aqul para cometer ste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas: de la
responsabilidad penal, a cinco aos, dos meses y ocho das de prisin correccional,
accesorias y costas: Resultando que a nombre del procesado se ha interpuesto recurso
de casacin por infraccin de ley, fundado en el prrafo primero del artculo 849 de la
de Enjuiciamiento criminal, citando como infringidos: Primero. El art. 604 del
Cdigo penal, por aplicacin indebida, pues los hechos de la primera pregunta del
veredicto no constituyen el delito de allanamiento de morada, toda vez que no consta
que el recurrente entrar en la ajena contra la voluntad de su morador: Segundo. El
454 del mismo Cdigo, tambin por aplicacin indebida, pues la segunda pregunta
149
del veredicto no da elementos de hecho que constituyan delito de abusos deshonestos:
Resultando que el Sr. Fiscal, instruido del recurso, le impugn en el acto de la vista.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Jos Mara Barrionuevo:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Considerando que segn se ha declarado en distintas ocasiones por este

Tribunal, el delito de allanamiento de morada se caracteriza, con arreglo al contexto
del art. 604 del Cdigo penal , por la entrada de un particular en morada ajena contra
la voluntad del que la ocupa, cuya circunstancia no es menester que se haga constar
de un modo expreso y directo, pues basta que se deduzca lgica y racionalmente de la
ndole del hecho, de sus accidentes y objeto: Considerando que por esta razn no
cabe duda que el acto de entrar el recurrente en casa ajena sin ser llamado ni estar
autorizado para ello, con un propsito ilcito, constituye el delito definido en dicho
artculo, puesto que el culpable entr en ella contra la voluntad de sus moradores,
como se deduce de la naturaleza del hecho que realiz, sin que l lo desconociera,
como revelan los medios de que se vali, aprovechndose de la noche, de la ausencia
del principal de aqullos y del sueo de la mujer, y por lo tanto, no falta ninguno de
los elementos integrantes de tal delito, como se pretende errneamente en el primer
motivo del recurso: Considerando que la persona que abusa deshonestamente de otra,
siempre que concurra cualquiera de las circunstancias que se expresan en el art. 463
del repetido Cdigo, se hace acreedor a la pena que seala el artculo siguiente, que
ha sido aplicado con acierto en este caso, porque al realizarse aquellos actos en
ocasin en que dorma la que era objeto de los mismos, no puede desconocerse que
tenan lugar en una situacin equivalente a la que se determina en el segundo
concepto de los comprendidos en el nm. 2. del mencionado art. 463, y que no falta
el elemento que se echa de menos en el recurso: Considerando, en su consecuencia,
que no se ha incurrido en el error de derecho ni se han cometido las infracciones de
ley en que se funda el recurrente;
FALLO:
150
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso
interpuesto por..., al que condenamos en las costas y al abono, cuando mejore de
fortuna, de 126 pesetas, por razn del depsito que por su insolvencia no ha
constituido; y comunquese la Audiencia provincial de... para los efectos
procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Gaceta de Madrid

insertar en la Coleccin Legislativa, en la forma prevenida en el art. 906 de la ley de
Enjuiciamiento criminal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.=Eduardo
Martnez del Campo.=Rafael de Sols Libana.=Joaqun Gonzlez de la
Pefia.=Victoriano Hernndez.= Jos Mara Barrionuevo.=Juan de Dios
Roldan.=lvaro Landeira.
Publicacin.=Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D.

Jos Mara Barrionuevo, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia
pblica su Sala de lo criminal en el da de hoy, de que certifico como Secretario
Relator de ella.
Madrid 31 de Enero de 1902.=Licenciado Jos Mara Pantoja.
2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE 1904
Resultando que la sentencia recurrida, dictada en 27 de Abril ltimo, contiene

el siguiente: "Primero. Resultando que sobre las seis de la tarde del da 1. de Enero
del ato anterior, se present el joven de once aos Pedro Antonio de la Torre,
domiciliado en el Rollo, en casa de Mara Brieva para pedirle un farol que su madre
le haba prestado, y como la Mara no lo tena en aquel momento en casa, no pudo
darle el farol y se fue dicho joven; al poco tiempo se present Ignacio Latorre, padre
del Pedro, en casa de Mara, llamando a la puerta en forma muy descompuesta, y
como no le contestaba la Mara, por temor, empuj fuertemente la puerta y entr,
encontrando a la Mara en la cocina y all la maltrat, y a empujones la sac de casa
151
para que fuera en busca del farol; ya en la calle la sigui maltratando a golpes y la
derrib al suelo, y para que no gritara la meti puados de nieve en la boca,
originndole con todos esos malos tratos, lesiones que tardaron en curarse seis das;
hechos probados: Resultando que la Audiencia conden Ignacio Latorre, como
autor del delito de allanamiento de morada, sin circunstancias modificativas, dos
meses y un da de arresto mayor, accesorias y costas: Resultando que el procesado ha
interpuesto recurso de casacin por infraccin de ley, fundado en el caso 1. del art.
849 de la de Enjuiciamiento criminal, citando como infringido el art. 604 del Cdigo
penal , por aplicacin indebida, puesto que exige como condicin precisa para que
exista el delito de allanamiento de morada, que se penetre en la ajena contra la
voluntad de su morador, lo que no consta en la sentencia: Resultando que instruido
del recurso el Sr. Fiscal, le impugn en el acto de la vista.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Gonzalo de Crdoba:
Considerando que el delito de allanamiento de morada lo comete el particular

que se introduce en la ajena contra la voluntad de su morador, cuya falta de voluntad
puede apreciarse por su expresa manifestacin por actos y circunstancias que la
revelen; y apareciendo de la sentencia reclamada que Ignacio Latorre, despus de
llamar, en forma muy descompuesta, sin obtener contestacin, empuj fuertemente la
puerta de casa de Mara Brieva, penetr en ella y practic los dems actos
consignados en el resultando 1.-que bien podran constituir adems otro delito
distinto-, es indudable que realiz el que ha sido calificado, porque suficientemente
demuestran la oposicin de la duea de la morada que en ella entrase el recurrente,
de una parte su silencio cuando ste la llam, y de otra su virtual negativa franquear
la puerta, que explicada por el temor que los atropellos posteriores patentizan, estaba
la verdad justificada: Considerando, por lo expuesto, que al apreciar en la forma que
lo ha sido los hechos procesales, no incurre el fallo en el error de derecho alegado; '
FALLO:
Fallamos que debemos declarar, y declaramos no haber lugar al recurso

interpuesto por Ignacio Latorre Rodrigo, al que condenamos en las costas, y la
152
prdida del depsito constituido, al que se dar la aplicacin prevenida en la ley; y
comunquese la Audiencia provincial de Soria, para los efectos procedentes, y lo
acordado.

insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE OCTUBRE DE

1905
ANTECEDENTES DE HECHO:
Resultando que la referida sentencia, dictada en 26 de Abril ltimo, contiene el

siguiente: "1. Resultando que como la una de la madrugada del da 17 de
Noviembre ltimo el procesado Antonio Gmez Flores lleg la casa habitacin de
Mara de la Luz Melndez, en Tarifa, en razn de estar fuera su marido, y valindose
de una cuerda que con un gancho sujet los hierros del balcn, cuya puerta estaba
abierta, subi al mismo y penetr en la habitacin en que dorma la Mara de la Luz,
la que apercibida se sali de la dicha habitacin, pidiendo auxilio, y entonces el
procesado se march, saliendo por la puerta de la calle; hechos que declaramos
probados; Resultando que la Audiencia conden Antonio Gmez cuatro meses y
un da de arresto mayor, accesorias, multa y costas, como autor del delito de
allanamiento de morada, con la circunstancia agravante de nocturnidad: Resultando
que el procesado ha interpuesto recurso de casacin por infraccin de ley, fundado en
los nmeros 1. y 5. del art. 849 de la de Enjuiciamiento criminal, citando como
infringidos los artculos 504, prrafo 1., y 10, circunstancia 10, del Cdigo penal, y
por aplicacin indebida, por no resultar que entrase en la morada contra la voluntad
de los moradores: Resultando que el Sr. Fiscal, instruido del recurso, le impugn en
el acto de la vista.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Victoriano Hernndez:
153
Considerando que el delito de allanamiento de morada <te comete siempre que
se penetra en un domicilio contra la voluntad de su morador, sin que sea preciso que
ste manifieste previamente su oposicin, con tal que conste se revele de algn
modo: Considerando que la forma empleada por Antonio Gmez para realizar su
entrada en la casa de la Mara de la Luz Melndez deshora de la noche,
introducindose furtivamente por el balcn, valindose de una cuerda que con un
gancho sujet los hierros del mismo, cuya puerta estaba abierta, y penetrando en la
habitacin en que dorma la Mara, la que apercibida se sali fuera, pidiendo auxilio,
marchndose entonces el procesado, demuestra evidentemente que tuvo que ser
centra la voluntad de ella, siendo necesario prescindir de la realidad de los hechos
para hacer en contrario suposiciones que tiendan negar en el caso de este recurso la
existencia de dicho elemento esencial del delito de allanamiento, que acertadamente
estima y pena la sentencia recurrida;
FALLO:
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso

interpuesto por Antonio Gmez Flores, al que condenamos en las costas y al abono,
si mejorase de fortuna, de 126 pesetas, por razn del depsito que por su insolvencia
no ha constituido; y comunquese la Audiencia provincial de Cdiz para loa efectos
procedentes.

insertar en la Coleccin Legislativa, lo prenunciamos, mandamos y firmamos.

1927
Resultando que dicha sentencia, dictada en 13 de Noviembre de 1925, contiene

el siguiente: "Primero. Resultando que el da 3 de Marzo ltimo, el procesado Toribio
Rivera Carrasco, a pesar de la prohibicin que a mediados de Enero del corriente ao,
154
y por conducto de la Guardia civil del puesto de Mrida, le haba hecho el vecino de
dicha ciudad D. Pablo Lesmes Garca, de que no entrara 'en la morada de ste, sita en
la calle de Alfonso IX, nmeros 48 y 50, de dicha poblacin, se present y penetr en
el escritorio del Sr. Lesmes, dependencia de la casa referida, morada de aqul, con la
que se comunicaba formando un todo destinado al servicio interno y constante de la
familia del Sr. Lesmes, y con ste entabl conversacin sobre liquidacin de ciertas
cuentas entre ellos existentes, y al manifestarle con insistencia y repetidas veces el D.
Pablo que se retirase y saliera de aquella casa, y que si tena algo que reclamar lo
hiciera en el Juzgado, el Toribio se neg a salir, y en tono amenazador le dijo que el
(sic) Juzgado lo llevaba l en el bolsillo, no marchndose el Rivera hasta que D.
Pablo, en evitacin de mayores males, se retir a las habitaciones interiores de su
repetida morada. Hechos que se declaran probados" Resultando que la Audiencia
conden al procesado a dos meses y un da de arresto mayor, multa, accesorias y
costas, como autor, sin circunstancias modificativas, de un delito de allanamiento de
morada, previsto y sancionado en el artculo 504, prrafo primero, del Cdigo penal :
Resultando que el procesado ha interpuesto recurso de casacin por infraccin de ley,
fundado en el hmero primero del artculo 849 de la de Enjuiciamiento criminal, y
cita infringidos: Primero. El artculo 1 en relacin con el 504, prrafo primero, del
Cdigo penal, por aplicacin indebida, ya que si lo delictivo - en el delito que se
castiga es la entrada en morada ajena contra la voluntad de su morador, no existe tal
delito en el caso actual, desde el momento en que el procesado entabl conversacin
con Lesmes sobre cuentas, y esto es reconocer el asentimiento, siquiera tcito, para
la entrada. Segundo. Los mismos, artculos, ya que se estima delito, no la entrada en
la morada, sino en el escritorio del servicio profesional de Lesmes, que slo es
dependencia de la casa: Resultando que instruido el Sr. Fiscal del recurso, lo impugn
en el acto de la vista: Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fulgencio
de la Vega y Zayas:
Considerando que el delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el

artculo 504 del Cdigo, se caracteriza por la entrada en morada ajena contra la
voluntad de su dueo, proposicin sta demostrativa de que mientras no se otorgue el
155
permiso de entrada subsiste la prohibicin de ingreso en el ajeno domicilio, al igual
que sucede con los delitos de hurto, en los que para estimarse que el apoderamiento
de la cosa ajena no se hace contra la voluntad de su dueo, es preciso demostrar que
exista la previa autorizacin de tomarla, de lo cual se deduce que existe una
presuncin legal, lo mismo a favor del morador que del propietario de la cosa ajena,
para que sta no sea ocupada y aqulla no resulte invadida; y, por consiguiente, si
consta de los hechos probados en la sentencia recurrida' que Toribio Rivera saba
perfectamente que D. Pablo Lesmes Garca le tena prohibida con anterioridad la
entrada en su domicilio, y no constando que esa orden hubiera sido revocada,
claramente se deduce que al quebrantar esa prohibicin de acceso al domicilio ajeno
se hizo reo del delito penado con acierto por la Sala sentenciadora, sin que tenga
virtualidad alguna en contrario el hecho de que Toribio Rivera, al penetrar en la -casa,
entablara conversacin con D. Pablo Lesmes, ya porque no conste que ste aceptara
el dilogo comenzado por el invasor de su morada, ya porque se afirme como cierto
en la sentencia que Lesmes intim en aquel acto, con insistencia y repetidas veces, al
Rivera para que se retirase y saliera de su casa, a lo que se neg ste en tono
amenazador: Considerando que tampoco enerva ese razonamiento el hecho de que la
habitacin en que penetr el inculpado estuviera destinada por su dueo a escritorio,
pues consignndose en la sentencia recurrida que dicha habitacin es dependencia de
la casa-morada de don Pablo Lesmes, con la que se comunica, formando un todo
destinado al servicio interno y constante de la familia de ste, tiene que ser estimado
dicho aposento como parte integrante de la morada, que es la que resulta protegida
por la ley, en virtud de la inviolabilidad constitucional, mxime no constando, como
no consta, de la sentencia, si a ese escritorio poda tener acceso el pblico en general,
para sus operaciones con D. Pablo Lesmes, o si tan slo esa dependencia estaba
reservada para despacho particular y privado de ste, con exclusin de sus relaciones
con la clientela de negocios a que se dedicaba: Considerando que por las razones
antes expuestas no hay mritos para apreciar las infracciones que han sido objeto del
recurso;
FALLO:
156
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por
Toribio Rivera Carrasco, a quien condenamos en las costas y al pago, si mejorase de
fortuna, de 125 pesetas, por razn de depsito no constituido; y comunquese esta
resolucin a la Audiencia de Badajoz, a los efectos procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Gaceta de Madrid e

insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE DICIEMBRE DE

1931
Resultando que la indicada sentencia, de fecha 24 de Julio de 1930, contiene

los siguientes: "Resultando que el da 6 de Septiembre de 1929, siendo prximamente
las cinco de la maana, el procesado en esta cansa Gonzalo Snchez Hernndez, de
mala conducta, condenado ejecutoriamente por disparo de arma de fuego en 1918 a
siete meses de prisin correccional, penetr en la casa que en Santiago de la Puebla
habita doa Teresa Garca Carabias contra la voluntad de sta, facilitndole la entrada
la criada de la referida doa Teresa Garca, y hoy procesada, Paulina Vidal
Fernndez, que naci el 31 de Diciembre de 1913, con la que 'estaba de acuerdo para
tener acceso carnal. Hechos que declaramos probados; "Resultando que asimismo
aparece en la causa que sta se inco por denuncia verbal de D. Romn Hernndez
Mndez, sobrino de la ofendida doa Teresa Garca Carabias, sin que en la misma se
concretase el delito que se denunciaba, siendo, ratificada dicha denuncia por la
referida doa Teresa Garca, la que la hizo suya, si bien de una manera clara, precisa
y terminante afirm tanto ante el instructor en el sumario como en el acto del juicio,
que su deseo era slo el denunciar al procesado Gonzalo Snchez Hernndez y no a la
procesada Paulina Vidal Fernndez, contra la que en modo alguno quera formalizar
denuncia verbal ni escrita. Hechos que asimismo declaramos probados "Resultando
que asimismo aparece justificado en la causa, e igualmente lo declaramos probado,
que a virtud de la denuncia origen de esta causa, el instructor dirigi tambin el
157
procedimiento contra el procesado Gonzalo Snchez Hernndez, como autor
responsable de un delito de abusos deshonestos contra los menores, no formulndose
por el Ministerio fiscal acusacin por este-ltimo delito, desistiendo la acusacin
particular, que existi contra dicho procesado antes de dar comienzo la vista de la
causa Resultando que dicho Tribunal conden a dicho -Gonzalo Hernndez, como
autor, con la agravante segunda del artculo 67 del Cdigo penal , de un delito contra
la inviolabilidad del domicilio, previsto y penado en el prrafo primero del artculo
668 del mismo, a cuatro meses de prisin, 1.000 pesetas de multa y una mitad de las
costas: Resultando que la misma Audiencia' absolvi libremente a la procesada
Paulina Vidal Fernndez, por considerar que no poda exigirla responsabilidad por
oponerse a ello los preceptos del artculo 660 del expresado Cdigo, de los que
voluntariamente hizo uso la ofendida tanto en el sumario como en el acto del juicio al
reiterar su deseo de no denunciar verbalmente ni por escrito a dicha procesada y s a
Gonzalo Snchez. Resultando que contra la expresada sentencia fea interpuesto el
seor Fiscal el presente recurso, que funda en el nmero segundo del artculo 849,
por estimar que la Audiencia interpret errneamente el artculo 670 del mencionado
Cdigo, en cuanto absolvi, por la consideracin que antes se expresad a la procesada
Paulina Vidal, pues cuando la noticia del hecho punible- aduce-procede de la misma
persona ofendida, no es sta duea de alegar cul de los responsables del hecho ha de
ser castigado y cul no; podr perdonar- aade-, lo cual en el caso de autos no se ha
hecho, pero entonces el perdn otorgado a uno de los reos alcanza a los dems, segn
el artculo 195 del mencionado Cdigo: Resultando que el seor Fiscal, evacuando el
traslado que se le confiri a los fines del apartado D) del artculo 4. del Decreto de
15 de Abril de 1931 , reprodujo los fundamentos de casacin antes expresados,
haciendo constar, como adicin a los mismos y que se mantienen "ad cautelam, por
si se entendiere que los preceptos del Cdigo penal de 1923, ya derogado, son de
aplicacin por ms favorable al reo que el artculo 504 del Cdigo de 1870, ni
ninguna otra de sus disposiciones exige la previa denuncia del ofendido para
perseguir el delito de allanamiento de morada, por todo lo cual resulta infringido
dicho precepto en la sentencia que-se impugna: Resultando que La representacin de
la parte recurrida se ha instruido del recurso, no habiendo asistido al acto de la vista:
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Crespo.
158
Considerando que la estimacin del presente recurso, interpuesto por el

Ministerio fiscal, aparece clara y patente, por haberse infringido en la sentencia
recurrida preceptos expresos y terminantes de nuestra ley sustantiva penal, tanto por
lo que se refiere a la actualmente en vigor de 1870, en donde no se exige la previa
denuncia de la persona agraviada para proceder a la persecucin de los delitos de
allanamiento de morada, como por lo que hace # al anulado de 1928, bajo cuyo
rgimen se realizaron y juzgaron los hechos delictivos probados en la sentencia
impugnada, pues si Bien este ltimo Cuerpo legal requera la previa denuncia, no es
menos cierto que ella se dio en el caso debatido al ratificar doa Teresa Garca
Carabias ante el instructor, y la Audiencia provincial despus, la formulada por su
sobrino D. Ramn Hernndez Mndez, sin que en buenos principios de derecho penal
sea dable darle alcance y -significacin distinta a la genuina y verdadera, que
demanda nicamente se manifieste de modo inequvoco la voluntad expresa del
agraviado de perseguir criminalmente los hechos denunciados como delictivos, no las
personas responsables de los mismos, con lo cual salen ya del dominio de la esfera
privada para entrar de lleno en el del inters pblico, que reclama el restablecimiento
del orden jurdico perturbado, imponiendo las debidas sanciones a los transgresores
de las infracciones punitivas: Considerando1 que como secuela de lo expuesto y
apareciendo de la declaracin de hechos probados de la sentencia reclamada que
concurren los elementos todos que caracterizan el delito de allanamiento de morada,
previsto y sancionado en el artculo 504 del Cdigo penal , por merecer tal
conceptuacin en el orden punitivo la casa en que habitaba doa Teresa Garca
Carabias y haber penetrado en ella el condenado Gonzalo Snchez Hernndez al
facilitarle la entrada la tambin procesada Paulina Vidal Fernndez contra la voluntad
de aqulla, es evidente que al estimarse por la Sala sentenciadora que no proceda
exigirle a sta la responsabilidad penal correspondiente por la falta de la previa
denuncia de la persona agraviada, ha incurrido en el error de derecho que se alega en
los fundamentos del recurso, y sobre ese particular es pertinente la casacin de la
resolucin impugnada para dictar en su lugar la ms adecuada a derecho;
FALLO:
159
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al re-ocurso
interpuesto por el seor Fiscal contra la indicada sentencia, que casamos y anulamos,
con las costas de oficio. Comunquese esta resolucin a la Audiencia de Salamanca, a
los efectos oportunos, con la que a continuacin se dicta.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Gaceta de Madrid e

insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE DICIEMBRE

DE 1933
Resultando que la referida sentencia dictada en 28 de enero ltimo con tiene el

siguiente Resultando: "Resultando que don Ramn Orozco Delgado tiene inscrita a su
favor en el Registro de-la Propiedad de Llerena la posesin real de la casa nmero 17
de la antigua calle de las Flores, hoy Jos de la Fe de Maguilla, cuya finca arrend a
Manuel Gonzlez Bernab, el que por ese ttulo de inquilinato la ocupaba con su
familia, constituyendo su morada Y en primero de enero del ao ltimo el procesado
Juan Antonio Gonzlez Sanabria, alegando especialmente el tener supuestos y
pretendidos derechos sobre la casa en cuestin, aprovechando la ausencia de sus
moradores, forz el batiente de una ventana que da a la calle, con lo que caus daos
valorados en 2 pesetas e hizo que por ella entrara en el inmueble un hijo suyo, de
corta edad, para que, desde dentro, abriera las puertas, y: cuando as lo haba
realizado se instal con las suyos en la misma, a la que empez a llevar sus muebles,
con nimo todo de vivir en ella y hacerla suya, obligando con este proceder a los
precitados moradores a trasladarse de ella, de la que l desalojado por agentes de la
Autoridad, en cumplimiento de rdenes que para ello dio el seor Juez Municipal del
citado pueblo. A pesar de esto y perseverando en aquel ilcito propsito, en 22 del
mismo mes, estando ya la casa deshabitada, volvi de nuevo a instalarse en ella, sin
que determinantemente conste si para ello realiz alguna violencia y cul fuera sta,
aparte de arrancar los cncamos ele un candado, cuyos daos se han apreciado en 2
160
pesetas 50 cntimos, para sustituirlo por una cerradura, y como se negara a
desalojarla, a virtud de requerimiento que para ello le hizo el Juzgado Municipal, ste
procedi a efectuar tal lanzamiento, al que aqul se haba negado en absoluto; no ha
podido apreciarse la utilidad reportada al encartado por aquellos hechos, el primero
de los cuales ejecutado contra la voluntad de los moradores del inmueble. Hechos
probados".
Resultando que la Audiencia conden al procesado como autor de un delito

complejo de allanamiento de morada y usurpacin de los artculos 304, prrafo 2, y
del 534 del Cdigo penal de 1870, a la pena de 3 aos, 6 meses y 21 das de prisin
correccional y multa conjunta de 250 pesetas; y como autor de un delito de
desobediencia a la autoridad del artculo 265 del mismo Cdigo , a la pena de 2
meses y 1 da de arresto mayor y multa de 125 pese-tas, accesorias, pago de costas e
indemnizacin a Ramn Orozco Delgado en la suma de 4 pesetas: Resultando que
por la representacin del condenado se interpuso recurso de casacin por infraccin
de ley, que fund en el nmero 1 del artculo 849 de la ley de Enjuiciamiento
criminal , alegando como motivos: Primero. Infraccin del artculo 504 del Cdigo
penal de 1870, toda vez que siendo indispensable para que el delito de allanamiento
de morada exista la oposicin del morador, es evidente que en el presente caso no
cabe ni presumir siquiera que el procesado entrara en la morada ajena contra la
voluntad del que la habitaba, a ms de que aqul realiz los Hechos por estimar que
tena derechos sobre la casa, por los que los Tribunales civiles son los que en su da
otorgaran la posesin al verdadero dueo. Segunda. Infraccin del Cdigo penal, ya
que no existiendo malicia y, por consiguiente, nimo de delinquir, no hay delito.--
Tercero. Infraccin del artculo 534 del Cdigo penal de 1870, en atencin a que,
exigiendo este artculo que la morada habitada sea ajena v creyendo el procesado
tener derecho sobre ella, cuestin todava no ventilada en procedimiento civil,
condenar por este delito sera prejuzgar por va criminal asuntos de la exclusiva
competencia de los Tribunales civiles.-Cuarto. Infraccin del artculo 265 del Cdigo
citado, pues siendo indispensable para que exista desobediencia que la autoridad
desobedecida obre dentro de sus funciones, es visto que-el Juez Municipal intervino
en el presente caso de una manera oficiosa, ya que la cuestin planteada supona una
161
colisin de derechos que l o sus superiores jerrquicos, por el trmite oportuno, eran
los llamados a resolver: Resultando que al evacuar el trmite de adaptacin a la
vigente legislacin penal cit como infringidos los artculos 482, primero, 509 y 260
del Cdigo penal de 1932: Resultando que instruido el seor Fiscal del recurso lo
impugn respecto del primero, tercero y cuarto motivos, y en cuanto al segundo lo
apoy en el acto de la vista: Visto siendo Ponente el excelentsimo seor Magistrado
don Jos Antn Oneca.
Considerando que el delito de allanamiento de morada existe siempre que el

particular entrase en morada ajena contra la voluntad de su morador, pudiendo ser
esta voluntad contraria expresa o tcita, por lo cual ser lcito presumirla cuando los
actos del delincuente demuestren claramente la intencin de penetrar en la morada
contra la voluntad del morador, como efectivamente lo manifiestan los realizados por
el reo, que para entrar en la casa forz una ventana y oblig a sus habitadores a
trasladarse de vivienda Considerando que no hay en los hechos probados elementos
para suponer que l procesado obrase en la creencia de ejercitar un derecho, pues se
califican de supuestos y pretendidos los que se alegan, y se aade que la alegacin es
especiosa, lo que vale tanto como decir que es aparente o engaosa.
Considerando que aun en el supuesto de que l reo creyera ejercitar un derecho

incurrira en responsabilidad criminal por lo que se refiere al allanamiento de morada
al no reclamarlo por va lcita y pretender imponerlo por la fuerza, con evidente
infraccin de las normas que protegen la libertad y seguridad del domicilio, pues
nadie est autorizado a ejercitar arbitrariamente sus derechos e imponerlos por vas de
hecho: Considerando que, estando inscrita la finca invadida en el Registro de la
Propiedad a favor de otra persona y siendo especiosos los derechos alegados por el
procesado, es evidente la ajena pertenencia de la cosa inmueble ocupada, necesaria
para apreciar el delito de usurpacin definido en el artculo 534 del Cdigo penal de
1870 (509 del vigente), sin que consten condiciones en qu - apoyar la supuesta
creencia del procesado en su derecho como real y efectiva de forma que este error
esencial excluyera el dolo.
162
Considerando que habindose negado el procesado a desalojar la casa a virtud
del requerimiento que para ello le hizo el Juzgado Municipal, negndose en absoluto
al lanzamiento, es notoria la desobediencia grave a la Autoridad judicial que apreci
el Tribunal sentenciador, sin que existan en la sentencia impugnada indicios de que el
Juzgado procediera de una manera oficiosa, como afirma el recurrente, siendo de
presumir, a falta de manifestacin expresa en contrario que procediera conforme a
derecho
FALLO:
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de

casacin por infraccin de ley interpuesto por Juan Antonio Gonzlez Sanabria, a
quien condenamos en las costas y al pago, si mejorase de fortuna, de 125 pesetas por
razn de depsito no constituido; comunquese esta resolucin a la Audiencia -de
Badajoz para los efectos procedentes: As por esta nuestra sentencia, que se publicar
en la Gaceta-de Madrid e insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL DE 1951
RESULTANDO que la referida Audiencia dict sentencia, con fecha 19 de

enero de 1949, que contiene el siguiente primer Resultando: "Probado, y as se
declara, que en un oa del mes de abril de 1945 el procesado, Jos Snchez
Rodrguez, como Inspector de Auxilio Social, en unin de otro compaero, estuvo en
el establecimiento que en la calle de Raimundo Fernndez Villaverde, de esta capital,
tiene Antonio Gmez Lpez, levantando un acta relacionada con la recaudacin de
ese servicio y, como consecuencia de ello, por la actitud que en aquel acto adopt el
hijo del dueo, llamado Francisco Gmez Manzanares, el da 26 de abril de 1945..se
celebr un juicio de faltas en un Juzgado Municipal de esta capital, y a la salida
volvieron a tener una discusin el citado Francisco y el procesado, el cual, sobre las
doce de la noche de ese mismo da, se present en el mencionado establecimiento
163
dirigindose a un grupo de jvenes, de los que se destacaron unos ocho,
aproximadamente, y, encontrando el cierre entornado, o sea a medio bajar, penetraron
en el local contra la voluntad de su dueo, pasando tambin a las habitaciones que
constituyen el domicilio de su familia, registrndolo, con el fin de encontrar al antes
citado Francisco, y el Jefe, de calle, Juan Fernndez Sols, que, a requerimientos de
Flora Gmez Manzanares, acudi al local de referencia, despus de dar informes
polticos a los citados individuos y al procesado, que se encontraba en la calle
dirigiendo la entrada en; el local, consigui que se marcharan todos, en el momento
que tambin llegaba la polica: sin que conste que el procesado se atribuyera carcter
de Autoridad ni de Agente de la misma" RESULTANDO que dicho Tribunal
conden a Jos Snchez Rodrguez, como autor, sin circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, de un delito de allanamiento de morada, comprendido en
los artculos 490, prrafo primero, del Cdigo Penal vigente, a tres meses de arresto
mayor y multa de 2.000 pesetas, con las consiguientes accesorias y pago de costas:
RESULTANDO que la representacin del recurrente, Jos Snchez Rodrguez, al
amparo del nmero 1. del artculo 849 de la ley -de Enjuiciamiento Criminal , alega
como nico motivo de casacin el siguiente: Infraccin por aplicacin indebida del
artculo 14 del Cdigo Penal , y, como consecuencia, del artculo 490, nmero o 1., -
del mismo, porque los requisitos exigidos no se dan en el presente caso, porque,
segn el Resultando de hechos probados, el recurren-'te se present en el mencionado
establecimiento dirigiendo a un grupo de jvenes, de los que se destacaron unos ocho,
aproximadamente, que penetraron en el local, y para que pueda ser considerado l
mismo como autor, hubiese sido indispensable que se hubiese reconocido como
hecho probado la influencia suficiente, la instigacin precisa, el mandato eficaz, la
jerarquizacin que el recurrente tuviera sobre los que penetraron en el local, y el
expresado Resultando no dice nada a ese respecto para demostrar la induccin. Por
otros hace la manifestacin de que concepta innecesaria la celebracin de vista:
RESULTANDO que el seor Fiscal se instruy del recurso, impugnndolo por medio
del correspondiente dictamen y estando- conforme con la resolucin sin vista del
presente recurso, habindose acordado por la Sala, en providencia de 28 de diciembre
ltimo, el sealamiento de da a los expresados efectos:
164
CONSIDERANDO que quien dirige la irrupcin en vivienda ajena, contra la

voluntad de su morador, de cierto grupo de personas para que durante horas altas de
la noche busquen a otro sujeto con miras vindicativas, se hace responsable, cuando
menos, del delito objeto de condena previsto en el prrafo primero del artculo 490
del Cdigo Penal , nico que aqu cabe examinar, y su carcter jurdico de autor
como incluso dentro de los nmeros 1. y 2. del artculo 14, tampoco puede ofrecer
duda seria o que merezca ser atendida bajo cualquiera de las acepciones del verbo
dirigir, pues el empleo de ste dos veces al narrarse los hechos, sobre todo la ltima
de ellas, pone de relieve la parte principalsima que el recurrente tomase en el asalto
de aquel domicilio, al que contribuy de manera directa, mientras instigaba el nimo
de sus seguidores;
FALLO:

casacin por infraccin de Ley, interpuesto por Jos Snchez Rodrguez contra
sentencia dictada por la Audiencia de Madrid, con fecha 19 de enero de 1949, al que
condenamos en las costas de este recurso y al pago, s mejorase de fortuna, a la
cantidad de 125 pesetas, por razn de depsito no constituido. Comunquese esta
resolucin a la mencionada Audiencia, a los efectos procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin legislativa, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.
Por la mencionada Audiencia se dict, con fecha 11 de julio de 1946, la

sentencia que contiene el siguiente primer Resultando: "Probado, y as se declara, que
con ocasin de estarse celebrando el da 7 de marzo de 1940 lun juicio de faltas en el
Juzgado Municipal de Burguillos, en virtud de denuncia de don Jess Morales Garca
165
contra Alfonso Martn de Mora, actuando de Juez municipal el de bienios anteriores,
D. Antonio Snchez Garca Ortiz, por incompatibilidad del suplente que vena
ejerciendo el cargo, Jess Morales Garca, ya que en el juicio de autos figuraba como
denunciante, penetr en el local el procesado, Sil-vino Joaqun Lpez de la Torre
Fernndez, cuado del denunciado, y alegando su cualidad de Jefe Local de Falange,
y en tonos descompuestos y amenazadores exigi la suspensin del juicio,
amenazndolos a todos, incluso al Juez, con meterlos en la crcel, si no se suspenda,
por lo que as hubo de verificarse; no obstante, no lo hicieron constar en el acta, y
como una vez suspendido el juicio, Jess Morales Garca, ejerciendo nuevamente las
funciones de Juez, requiriera al procesado para que abandonase el local,
desobedecindole, insultndole, llamndole "sinvergenza", "que no era Juez ni lo
haba sido nunca", amenazndole con meterle en la crcel. Que el (da 30 del mismo
mes de marzo, no obstante lo ocurrido el da 1 del mismo mes, el procesado fue a
casa del Juez municipal suplente ejerciente, Jess Morales Garca, a pedirle copia de
la sentencia recada en un juicio celebrado en el mismo da, en que figuraba como
denunciante un hermano del procesado, como en tonos violentos le exigiera, no
obstante manifestarle el Juez 'que ya se la entregara y que saliese de su casa sin que
lo verificara, no obstante el coger un garrote el Jess, siendo desarmado por el
procesado, continu ste en la casa por espacio de una hora contra la voluntad de su
dueo, hasta que le pareci oportuno al procesado, y se march. RESULTANDO que
dicho Tribunal consider a Silvino Joaqun Lpez de la Torre 'Fernndez, autor, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un
delito de desacato, previsto y castigado en el artculo 240, prrafos primero y
segundo, del Cdigo Penal, y otro de allanamiento de morada, previsto y castigado en
el artculo 4S2, prrafo primero, del Cdigo Penal de 1932, condenndole a dos aos,
cuatro meses y un da de prisin (menor y multa de 1.000 pesetas, por el primero, y
dos meses y tan da de arresto mayor y multa de 250 pesetas, por el segundo, con las
consiguientes accesorias, debiendo sufrir, caso de impago de las multas, la prisin de
tres meses, y el pago de las Costas causadas: RESULTANDO que la representacin
del recurrente, Silvino Joaqun Lpez de la Torre Fernndez, al amparo-de los
nmeros l. y 2. desarticulo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la
infraccin de los artculos 240, prrafos primero y segundo y 47 del Cdigo Penal
166
vigente, por aplicacin indebida, en cuanto al desacato, y por la propia indebida
aplicacin el artculo 482, prrafo primero, del Cdigo de 1932 y 47 del mismo, en
cuanto al allanamiento de morada; por su no aplicacin el artculo 240, prrafo
segundo, inciso final, del Cdigo vigente; y tambin por no haberse aplicado el
prrafo primero del artculo 262, en su relacin con el apartado primero del 261,
ambos del Cdigo de 1932, y artculo 3.' del Decreto de 23 de diciembre de 1944,
porque la alegacin que hizo el recurrente de su carcter de jerarqua local del
Movimiento, revela que su intencin no fue la de desprestigiar, menoscabar, ni
injuriar a la Autoridad, sino de imponer una autoridad de la que errneamente se
supona investido, aadiendo que la amenaza de meterle en la crcel es tan leve, que
no podemos encontrar otra que lo sea ms, mxime cuando era de imposible
cumplimiento, puesto que el recurrente, contra lo que crey por su investidura
poltica, careca en absoluto de facultades, y, por tanto, de fuerza para llevarla a
efecto, si es que, contra lo que cabe pensar, tal hubiese sido su propsito, y que el
negarle el carcter de Juez, ni siquiera alcanzaba el rango de insulto, que en ltimo
trmino no puede tener mayor levedad, la cual sube de punto si se tiene presente que,
segn el Resultando de hechos probados, se hallaba interviniendo como parte, por lo
que, aun pretendiendo despus funcionar como Juez, cabe que el recurrente le negase
el carcter, debido a la dualidad de parte y Autoridad que con (tal actuacin
pretenda.
Segundo. Error de hecho en la apreciacin de las pruebas, citando al efecto los

informes de la Guardia Civil y de la iglesia parroquial de la localidad, acta del juicio
de faltas celebrado que por testimonio acompaa a su escrito de interposicin:
RESULTANDO que el seor Fiscal se instruy del recurso y en el acto de la vista
apoy el supuesto tercero del motivo primero y tambin el motivo segundo,
impugnando los restantes supuestos
CONSIDERANDO que el motivo de casacin propuesto inicial-mente en el

recurso al amparo del nmero 1. del artculo 849 de la ley de Enjuiciamiento
Criminal, con referencia al delito de desacato, resulta insostenible ante los hechos que
declara probados el Tribunal de instancia porque la presencia y actuacin del
167
procesado en el local donde el juicio de faltas se celebraba era completamente extraa
a su cualidad de Jefe de Falange y en absoluto desligada de las prerrogativas y
atribuciones que el ejercicio de este cargo pudiera conferirle en distinta ocasin y en
otras determinadas circunstancias, que tampoco habran justificado la intrusin
abusiva en el acto judicial, y menos an el uso de tonos descompuestos y
amenazadores contra el Juez municipal actuante, del que exigi y logr la suspensin
del juicio, profiriendo expresiones deshonrosas para la misma Autoridad y' negndose
a obedecer el requerimiento de abandonar el local que ste le hizo con motivos ms
que suficientes; todo lo cual revela y patentiza la realidad del desacato y el acierto de
la sentencia al sancionarlo, tanto por lo que se refiere al Juez municipal de bienios
anteriores, que actuaba de modo accidental en el juicio de faltas, como por lo quy
atae al Juez suplente, que vena ejerciendo el cargo y volvi al ejercicio de sus
funciones en el momento de la suspensin por la actitud descompuesta y
amenazadora que adopt el procesado frente a las dos personas y siempre con ofensa
del principio de autoridad por ambas sucesivamente representado:
CONSIDERANDO que, afirmada y reconocida la existencia del delito de desacato,
debe tambin reconocerse la gravedad de los insultos y amenazas que lo integran y se
atribuyen al sujeto responsable, porque no ms- benigna calificacin conviene al
significado de las mismas expresiones despectivas y conminatorias para la Autoridad
a que se dirigieron, y no otra estimacin merecen, adems, atendidas las condiciones
personales de quien las profiri y las circunstancias ocasionales en que los hechos
sucedieron; con lo cual dicho queda que en este particular concreto la sentencia es
igualmente inatacable: CONSIDERANDO que no puede llegarse a idntica
conclusin # con respecto al tercero de los supuestos o problemas que plantea el
indicado motivo del recurso, refirindose a la indebida aplicacin del Cdigo Penal
de 1944 para sancionar el delito de desacato grave imputable al procesado recurrente,
siendo as que se cometi durante la vigencia del texto legal de 1932, cuyo articul
262, en su prrafo primero, lo castiga con prisin menor en sus grados mnimo y
medio, ms una multa de 300 a 3.000 pesetas, mientras que el Cdigo de fecha
posterior, en su artculo 240, le asigna la pena de prisin menor en toda su extensin,
con multa de 1.000 a 5.000 pesetas, y es evidente, por lo tanto, la aplicabilidad de
aquellas sanciones, menos gravosas para el reo, en justo acatamiento al principio de
168
irretroactividad de las Leyes penales en cuanto no le favorezcan, y en estricta
observancia de lo preceptuado a esos efectos por el artculo 3. del Decreto de 25 de
diciembre de 1944, que infringe la sentencia recurrida, dando lugar con ella a la
casacin solicitada: CONSIDERANDO que por lo referente al delito de allanamiento
de morada, en el ltimo' prrafo de la narracin de hechos probados constan los
necesarios datos para estimarlo cometido, conforme lo definen los artculos 482 y 490
de los respectivos Cdigos punitivos antes citados, contrariamente a las alegaciones
del recurso opuestas a su apreciacin, ya que la tirantez de relaciones persistente entre
el procesado y el ofendido, los motivos prximos de agravio que ste tena de aqul,
el objeto mismo de la visita y la actitud violenta del visitante al expresarlo, cuya
presencia rechaz sin tardanza el visitado, son circunstancias harto reveladoras, tanto
de la oposicin del morador a la entrada en su domicilio como de los propsitos y
decisin del intruso de realizarla sin el asentimiento previo-expreso o tcito-que
legitimara su conducta, de la cual bien podran derivarse otras punibles consecuencias
extraas al recurso interpuesto y, por ende, vedadas al conocimiento de esta Sala:
CONSIDERANDO que despus del examen metdico de los temas tratados por la
parte recurrente en los motivos de casacin por errores de derecho que supone
cometidos en la sentencia-amo slo de los cuales puede y debe reputarse estimable-,
no hay ms cuestin a resolver que la- propuesta en ltimo trmino como error de
hecho en la apreciacin de las pruebas, y sobre este particular basta argir para
rechazarlo que los documentos aportados nada contienen que se oponga
evidentemente a las afirmaciones de tal carcter establecidas por el Tribunal
sentenciador, entre ellas la de haber sido suspendida la celebracin del juicio de faltas
sin hacerlo constar en el acta, cuyo testimonio silencia efectivamente tal extremo y
ninguna otra probanza hay de que la suspensin no sucediera, careciendo de
autenticidad los dems documentos aducidos, cuales son los informes de conducta del
procesado, por- otra parte irrelevantes para la significacin punible de los hechos que
sele atribuyen, adems de hallarse emitidos en trminos muy dispares;
FALLO:
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al al recurso de

casacin por infraccin de Ley, interpuesto por Sil- vino Joaqun Lpez de la Torre
169
Fernndez, por el nico motivo que en el tercero de los Considerandos precedentes se
consigna, y no haber lugar por los restantes qu contiene; y en su virtud casamos y
anulamos la sentencia dictada por la Audiencia de Toledo, con fecha 11 de julio de
1946, en causa seguida al mismo, por desacato y allanamiento de morada, con las
costas de oficio y devolucin al recurrente del depsito constituido. Comunquese
esta sentencia, y la que a continuacin se dicte, con devolucin de la causa, a referida
Audiencia, a los efectos legales procedentes.


1961
Por la mencionada Audiencia se dict con fecha 9 de julio de 1959 la sentencia,

que contiene el siguiente: Primero Resultando probado y as se declara que la
procesada Teresa , mayor de dieciocho aos, de buena conducta y sin antecedentes
penales, que posee en la villa de Caldas de Reyes una finca urbana que confina con
otra de don Hctor, y entre los que no existen relaciones amistosas, el da 15 de
noviembre de 1958 dio comienzo la construccin de un gallinero, sito en el patio de
su vivienda, y que pretendi adosar a una de las paredes que es comn con la de don
Hctor, y como ste alegaba la condicin como de su propiedad exclusiva sobre dicha
pared, se person en el domicilio de Teresa, al objeto de que sta no prosiguiese en
tal construccin, sin conseguir su propsito, puesto que Teresa alegaba que por ser
dicha pared medianera tena derecho a apoyarse en la misma. Que a los pocos
momentos de esta incidencia, como el procesado Ernesto, mayor de dieciocho aos,
de buena conducta y sin antecedentes penales, criado de don Hctor, se diera cuenta
de que Teresa persista en su propsito, as se lo particip a su patrono y entonces
Ernesto, Hctor y varias personas ms se dirigieron hacia la casa de Teresa, por un
pasillo de servidumbre comn a las dos fincas confines y que viene directamente a
dar sobre el patio donde la obra se verificaba, y como en la puerta de ste se
170
encontrara Ernesto a Teresa, pretendiendo sta impedirle la entrada, despus, de darla
un empujn, penetr en el interior con el propsito firme de impedir que la obra se
realizara, forcejeando ambos, por lo que Teresa , al ver que estaban dentro de su finca
y al propsito que al Ernesto le guiaba de impedirla la construccin del gallinero,
tom un ladrillo, con el que dio en la cabeza al Ernesto , causndole unas heridas de
las que tard en curar sin defecto ni deformidad veinte das y estando impedido para
dedicarse a sus habituales ocupaciones durante los primeros quince das, quedando
como consecuencia de la lucha derribado el gallinero construido, causndole daos
valorados en 80 pesetas y recibiendo Teresa una herida en la mano y en un hombro,
de las que no precis asistencia facultativa.
RESULTANDO que la expresada sentencia estim que los indicados hechos

declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de
morada y otro de coaccin, previstos y penados en los artculos 490 y 496,
respectivamente, del Cdigo Penal, y un delito de lesiones, previsto y penado en el
artculo 422 del expresado Cdigo Penal , siendo responsable de los mismos el
procesado Ernesto, en cuanto a los delitos de allanamiento de morada y coaccin, y
Teresa del de lesiones, concurriendo en cuanto a la procesada Teresa la circunstancia
1. del artculo 9. del expresado Cdigo, referida a la nmero 4. del artculo 8. del
tan repetido Cdigo Penal, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que
debemos condenar y condenamos al procesado Ernesto, como autor responsable de
un delito de allanamiento de morada y uno de coaccin, siendo aqul medio necesario
de cometer ste, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 10.000 pesetas,
y declaramos la responsabilidad personal sustitutoria para caso de impago de la multa
que ciframos en un da de privacin de libertad; por cada 100 pesetas insatisfechas; a
las accesorias de suspensin de todo cargo pblico profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas comunes en su mitad
y la totalidad de las de la acusacin particular de Teresa, representada por el
Procurador don Jos Fabelo, y que tambin debemos de condenar y condenamos a la
procesada Teresa, como autora de un delito de lesiones menos graves, con la
concurrencia de una atenuante muy cualificada, a la pena de multa de 5.000 pesetas, y
declaramos la responsabilidad personal sustitutoria para caso de impago de la misma
171
que ciframos en un da de privacin de libertad por cada 100 pesetas insatisfechas, y a
la mitad de las costas comunes; a que satisfaga en concepto de indemnizacin a
Ernesto la cantidad de 2.000 pesetas; declaramos la insolvencia de dichos procesados,
aprobando el auto en tal sentido dictado por el Juzgado Instructor, y para el
cumplimiento de las penas impuestas se les abona todo el tiempo que hayan estado
privados de la libertad por esta causa. Dedzcase testimonio de los folios 1, 8, 9 y 30,
remitindose al Juzgado Comarcal competente para la celebracin del oportuno juicio
de faltas por las lesiones sufridas por la Teresa y la falta de daos.
RESULTANDO que la representacin del recurrente Ernesto , al amparo del

nmero 1. del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el siguiente
motivo: Violacin por aplicacin indebida de los artculos 490 y 496 del Cdigo
Penal, ya que en los hechos que se estimaron delictivos y que se declararon probados
no concurran los requisitos y modalidades precisas para que pudiera fijarse la
tipicidad y consiguiente encaje en la definicin que en ellos se hace de lo que
constitua el allanamiento de morada y lo que se entenda por casacin, ya que no
hubo amenazas ni se ejerci la presin fsica necesaria en el tiempo y sobre la
persona indispensables para la existencia del delito, segn la jurisprudencia de esta
Sala, existiendo solamente un forcejeo entre la Teresa y el recurrente, despus del
cual es cuando aparece derribado el gallinero empezado a construir o construido, y no
atribuyndose especfica y determinadamente en los hechos probados al recurrente el
haberlo derribado.
RESULTANDO que el Ministerio fiscal se instruy del recurso y lo impugn

en el acto de la vista.
CONSIDERANDO que, al ser el elemento intencional del acto antijurdico lo

que le tipifica dentro del orden penal, a l debe aplicarse la sancin establecida en la
ley, prescindiendo de cualquier otra modalidad delictiva de menor graduacin que el
acto pudiera ofrecer, porque el querer del agente, unido al resultado obtenido de
acuerdo con ese elemento volitivo, es la consumacin de la infraccin punible sobre
la que debe recaer la represin establecida en el Cdigo Penal, concluyndose aqu
172
que cuando para impedir que una persona realice determinadas obras en el patio de su
casa, se penetra en l violentando la resistencia que opone el dueo del inmueble, se
comete el delito de coaccin del artculo 496 del Cdigo, porque el nimo del agente
fue impedir la ejecucin de la obra, y la violencia ejercida sobre el dueo, la fuerza
material que dio vida al delito, situndolo en el grado de consumado, no pudindose
decir que se cometiera a la vez el delito de allanamiento de morada, porque el agente
no se propuso atentar a la cantidad del hogar ni a la inviolabilidad del domicilio, que
es el bien jurdico protegido en el artculo 490 del Cdigo Penal, sino el logro por la
fuerza de que no se llevase a cabo lo que l no estaba legitimado para impedir, y
como la sentencia recurrida aplic al acto realizado por el recurrente, y que es el que
queda relatado, los artculos 490 y 496 del citado Cdigo, el nico motivo de
casacin que fue admitido y que se articul al amparo del nmero 1. del artculo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser acogido en el extremo referente a la
aplicacin indebida del artculo 490, no en cuanto se refiere al delito de coacciones,
que en la relacin de facto queda perfectamente definido, segn se acaba de ver.
FALLO:
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al nico

motivo del recurso de casacin por infraccin de ley que fue admitido interpuesto por
Ernesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en causa
seguida al mismo por allanamiento de morada y coaccin, cuya sentencia casamos y
anulamos en la parte a que se refiere este motivo de casacin, con declaracin de las
costas de oficio. Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicte a la
mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolucin de la causa.

10-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE MARZO DE

1964
173
Por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de noviembre de 1961, se dict la
sentencia, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y as se declara que
en la noche buscada de propsito del 8 al 9 de junio de 1961, el procesado
Constantino, que se encontraba en estado de embriaguez, en l no habitual, se dirigi
a la casa nmero NUM000 de la CARRETERA000, domicilio de Ariadna, y
subiendo por una ventana a la azotea del edificio, penetr en l, bajando por una
escalera interior, en cuyo lugar fue sorprendido cuando se encontraba dormido por la
moradora, quien le despert y recrimin, y a la que le caus unas heridas de las que
cur a los siete das de asistencia facultativa. El procesado abandon la casa
utilizando el mismo camino que a la entrada.
RESULTANDO que la referida sentencia estim los hechos declarados

probados como integrantes de la comisin de un delito de allanamiento de morada y
una falta de lesiones, previsto y castigado en el artculo 490, nmero 1., y 583.
nmero 1., Respectivamente, del Cdigo Penal , siendo responsable en concepto de
autor el procesado, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de embriaguez
y agravante de nocturnidad, nmero 2. Del artculo 9 y 13 del artculo 10 del mismo
cuerpo legal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos
condenar y condenamos al procesado Constantino, como autor de un delito de
allanamiento de morada, con la atenuante y agravante ya definida y una falta de
lesiones, a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 1.000 pesetas, con
arresto sustitutorio de diez das, caso de impago por el delito y diez das de arresto
menor por la falta, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico, profesin u
oficio y derecho de sufragio y al pago de las costas procesales, siendo de abono para
el cumplimiento de dicha pena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta
causa. Indemnizar a Ariadna en 300 pesetas, y se aprueba por sus fundamentos el
auto de insolvencia que el Juez Instructor dict y consulta en el ramo de
responsabilidad civil. Tngase en cuenta por si procede el decreto de indulto de 11 de
octubre de 1961.
RESULTANDO que el Ministerio fiscal, recurrente, al amparo del nmero 1.

Del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como nico motivo, la
infraccin del prrafo 2. Del artculo 490 del Cdigo Penal , por no aplicacin,
174
supuesto que el allanamiento de la morada se efectu con violencia, al entrar el
procesado en la vivienda con escalamiento, o sea por va no destinada al efecto.
RESULTANDO que la representacin del recurrido Constantino se instruy

del recurso impugnndolo en el acto de la vista.
CONSIDERANDO que, si bien es cierto que, como alega el Fiscal en el nico

motivo de su recurso, algunos sectores de la jurisprudencia antigua y moderna se han
pronunciado en el sentido de comprender dentro de la cualificacin agravatoria del
delito de allanamiento de morada, referido a la violencia, actos de fuerza real y de
escalamiento, tal interpretacin del prrafo 2. Del artculo 490 del Cdigo Penal no
est muy acorde con las normas de una correcta hermenutica penal, sobre todo
cuando opera en contra del reo en que est vedada toda analoga, y al referirse el
texto glosado a violencia o intimidacin disyuntivamente, aunque no mencione a
personas, bien a la claras demuestra de que slo a ellas ha de concretarse, expresin
dual siempre utilizada a lo largo del Cdigo para tipologas que entraan efectiva
agresin material o psquica a las personas, como acontece en el robo del artculo 500
y en la usurpacin del 517, y al ser as el mantenimiento en plano de principio la
equivalencia de lo personal y real que el recurso del Ministerio pblico postula,
contribuira a hacer prosperar una peligrosa interpretacin extensiva que en todo caso,
al no haberse aceptado por la Sala de instancia, no puede sostenerse que infringiera
derecho, actuando dentro de los lmites de la sana crtica y de la dogmtica legalista
que informa nuestro principal ordenamiento punitivo.
FALLO:

casacin por infraccin de ley interpuesto por el Ministerio fiscal contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Crdoba, con fecha 16 de noviembre de 1961 .
en causa seguida a Constantino por allanamiento de morada, declarando las costas de
oficio. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia, a los efectos legales
oportunos.
175
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero. Resultando

probado y as se declara que en el barrio de Ribadavia, en la ciudad de Vigo, vivan la
procesada Eva, con sus padres, en una habitacin que les haba facilitado el otro
procesado, lvaro, y el que vena intentando conseguir dejaran la vivienda, que
pretenda alquilar para otros inquilinos, y como ya exista entre el padre de la
procesada y lvaro enemistad por la concesin de un dinero para la compra de un
taxi, y dinero que tuvo que pagar en forma forzosa el padre de la encartada, Luis
Alberto, el da 13 de julio permiti subir al piso de la Eva , cuando sta no estaba, y
no tuvo inconveniente en violentar un candado que cerraba la puerta, entrando ya en
la vivienda, apareciendo en aquel momento la procesada, que discuti con el lvaro
su conducta, golpeando entonces el procesado en forma violenta a la Eva , a la que
caus unas lesiones que tardaron en curar nueve das y daos en las ropas que fueran
tasados en 475 pesetas y sin que conste, al menos en forma concluyente, que la rotura
de la luna del escaparate de la panadera propiedad del encartado y que forma parte
unida con la vivienda fuera rota por la procesada, ya que el palo con el cual intentaba
defenderse el encartado fue lanzado sin esta finalidad y en forma espordica y sin
propsito efectivo y concreto de causar un dao. El procesado es persona no bien
conceptuada en el barrio y fue condenado, por un delito de coaccin, a la pena de dos
meses de arresto mayor y multa por sentencia de 15 de octubre de 1959.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estim que los hechos

probados eran legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del
artculo 490 y otro de coaccin del artculo 496, ambos del Cdigo Penal, y
reputndose autor de ambos delitos al procesado lvaro, se dict el siguiente
pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado
lvaro, como autor responsable de un delito de allanamiento de morada y otro de
176
coaccin, ambos con una agravante, a la pena de cinco meses de arresto mayor y
5.000 pesetas de multa por cada uno de dichos delitos, y como autor responsable de
una falta de lesiones, a diez das de arresto menor, con arresto sustitutorio de un da
por cada 100 pesetas insatisfechas de las multas impuestas; a las accesorias de
suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el
tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas; a que satisfaga en concepto
de indemnizacin a la perjudicada Eva la cantidad de 800 pesetas, y para el
cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que haya estado privado
de libertad por esta causa, reclmese del Instructor la pieza de responsabilidad civil
del penado. Y debemos absolver y absolvemos a la procesada Eva del delito de daos
de que ha sido acusada en esta causa, y lcense cuantas trabas, embargos y fianzas se
hubieran constituido en las correspondientes piezas sumariales respecto a la misma.
RESULTANDO que por auto de 13 de noviembre de 1961 la referida

Audiencia aclar la sentencia recurrida en el sentido de aadir al fallo lo siguiente:
"Debemos condenar y condenamos al procesado lvaro, como autor responsable de
una falta de daos, a la pena de diez das de arresto menor. RESULTANDO que el
presente recurso se interpuso por la representacin del procesado lvaro basndose
en los siguientes motivos: Quebrantamiento de forma. Amparado en el nmero 1. del
artculo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad y manifiesta
contradiccin en los hechos probados. No es clara la sentencia y hay contradiccin
entre los hechos probados, cuando se afirma con relacin al procesado que es de
"buena conducta y "no bien conceptuado en el barrio; cuando se dice "permiti
subir al piso, sin aclarar que se refera a l mismo, y cuando se habla de
"habitacin y despus de "piso o de vivienda. Infraccin de ley. Primero. Al
amparo del nmero 1. del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por
infraccin al haberse aplicado indebidamente el artculo 496 del Cdigo Penal . Si en
los hechos probados nicamente se dice que el procesado vena intentando conseguir
dejaran la vivienda, que pretenda alquilar para otros inquilinos, y que violent un
candado que cerraba la puerta, en cuyo momento apareci la otra procesada, y
discutieron y se golpearon, resultando dicha otra procesada con lesiones que tardaron
en curar nueve das y daos en las ropas, de aqu no puede deducirse la existencia de
177
un delito de coaccin, porque ni se impidi con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, ni se compeli a efectuar lo que no se quiere. Segundo. Al amparo asimismo
del nmero 1. del artculo 849, por infraccin legal, al haberse aplicado
indebidamente el artculo 490 del Cdigo Penal. Si en el Resultando de hechos
probados se emplea nicamente la expresin de "entrando ya en la vivienda, lo que
puede interpretarse en el sentido de "cuando iba a entrar en la vivienda, ello no es
bastante para tipificar el hecho de un delito de allanamiento de morada, que exige
como elemento esencial "entrar en morada ajena. Y, en todo caso, este delito es
incompatible con el de coaccin. Tercero. Al amparo tambin del nmero 1. del
artculo 849 de la Ley Procesal criminal , por infraccin al aplicarse indebidamente el
artculo 10 del Cdigo Penal . Si en los Considerandos de la sentencia no se
determina exactamente el nmero del artculo 10 del Cdigo Penal que concurri en
los hechos, y en el fallo, tambin sin especificar, se seala la concurrencia de "una
agravante, existe una infraccin legal que ha de dar lugar a la casacin de dicha
sentencia.
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio fiscal se instruy del

recurso, solicitando la inadmisin parcial del motivo de forma y la inadmisin total
de los motivos segundo y tercero, en cuanto al primero porque al interponerlo seala
faltas que no mencion al prepararlo, siendo por ello admisible en cuanto a la falta
sealada en el escrito de preparacin, e incurriendo por ello parcialmente en la causa
de inadmisin 4. del artculo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; en cuanto al
segundo motivo de fondo, porque no respeta los hechos probados y hace alegaciones
propias del nmero 2. del artculo 849, que no invoc, por lo que incide en las causas
de inadmisin 3. y 4. del precepto citado, y en cuanto al tercero de fondo, porque
plantea un defecto de la sentencia que es propio de un recurso de forma y, por otra
parte, tampoco lo seal en la preparacin, incurriendo en las mismas causas de
inadmisin citadas. La representacin del recurrente evacu el traslado del artculo
882 de la ley rituaria, impugnando la oposicin fiscal.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado recurrente sostuvo su

recurso y el Ministerio fiscal lo impugn.
178
CONSIDERANDO que procede rechazar el recurso por quebrantamiento de
forma que se formula al alegar falta de claridad y contradiccin entre los hechos de la
sentencia, porque, si bien al decirse que "el da 13 de julio permiti subir al piso de la
Eva , puede suscitarse alguna pequea duda, fcilmente se disipa al considerar que
la accin se refiere al procesado recurrente y no a la Eva, que para ir a su casa para
nada precisaba el permiso del recurrente, advirtindose algn defecto de omisin
mecanogrfica de slabas que no obstruye el entendimiento de la frase ni constituye
de por s motivo con base suficiente para acordar la casacin, y por otra parte, no hay
verdadera falta de claridad al hablarse indistintamente de habitacin, piso o vivienda,
pues todos esos vocablos pueden reducirse al comn denominador de morada y se
usan as en el lenguaje comn, resultando indiferente que se refieran al todo o a la
parte de una morada particular, sin que exista tampoco contradiccin, porqu el
procesado puede ser de buena conducta en general y, sin embargo, no ser bien
conceptuado en un barrio determinado.
CONSIDERANDO que, respecto al primer motivo de fondo, en que se

combate la aplicabilidad del artculo 496 del Cdigo Penal, por alegarse que el
procesado careca del dolo especfico que caracteriza a este delito, de la relacin
fctica que suministra la sentencia al referirse claramente al deseo de venir intentando
el procesado que la Eva y sus padres dejasen la vivienda que el procesado pretenda
alquilar a otras personas, completada por los detalles que suministra el Considerando
primero de la misma, sobre cortes de luz y agua y otras molestias para que los
moradores abandonasen la vivienda, slo puede deducirse un criterio afirmativo del
dolo especfico de este delito, claramente corroborado por actos externos tendentes a
atentar a la libertad de los dichos moradores para conseguir su salida de aqulla, con
lo que se esclarece la figura delictiva de coaccin aplicada por el Tribunal de
instancia.
CONSIDERANDO que el segundo motivo de fondo se esgrime contra la

aplicacin del artculo 490 del Cdigo Penal, y se aduce que la relacin de hechos no
indica claramente que el procesado invadiese la vivienda de sus contrarios, siendo as
que la claridad es notoria al afirmarse que violent el candado que cerraba la puerta y
"entrando ya en la vivienda, gerundio que implica una accin positiva, que vale
179
tanto como realizacin perfecta del acto, o consumacin, con lo cual, y por concurrir
los dems elementos que configuran este delito, imponen su punicin, ya que no es
admisible, por Otra parte, la alegacin del recurrente de que este delito es
incompatible con el anterior, porque la doctrina de esta Sala, sin perjuicio de alguna
particular excepcin segn los hechos, tiene afirmado en trminos generales que
cuando el allanamiento de morada se comete con el fin de realizar otro hecho
delictivo (aqu el de coaccin), debe calificarse la existencia de ambos; ello aparte de
que en el caso presente la coaccin puede apreciarse tambin en momentos diferentes
o no coincidentes con los del allanamiento de morada, que as adquiere ms
independencia o sustantividad, razones las anteriores que imponen la desestimacin
de este motivo.
CONSIDERANDO que en la sentencia impugnada se advierte claramente la

infraccin de la regla 4., en su nmero 3., del artculo 142 de la Ley Procesal , al
carecer de consideracin dedicada a la apreciacin o no apreciacin de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero en el hecho probado
se consignan con detalle los antecedentes penales del procesado y en el fallo se
recoge la existencia de una agravante, que no puede ser sino la de reincidencia, y por
ello sera en cierto modo incongruente acordar casacin por este motivo, dado que el
recurso se da contra el fallo y no contra los razonamientos, y ello aconseja que se
acuerde la desestimacin del presente motivo de casacin.
FALLO:

casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de ley interpuesto por lvaro
contra la sentencia dictada por la Audiencia de Pontevedra, el 11 de noviembre de
1961, en causa seguida al mismo y otra por coaccin y daos, y le condenamos en las
costas y a la prdida del depsito de 250 pesetas constituido, al que se dar la
inversin legal. Comunquese esta resolucin a la expresada Audiencia, con
devolucin de la causa, a los efectos procedentes. Y lo acordado.

180
12-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MAYO DE
1964
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice:

Primero. Resultando probado y as se declara que el procesado, mayor de edad penal,
Matas, conoci a Mara, mayor de edad, a la que sigui en calles y paseos de esta
capital y a la que requiri insistentemente para que mantuviera con l relaciones
amorosas ntimas, sin que ella accediera a sus deseos, y el da 17 de diciembre de
1960 el procesado se present en el domicilio de Mara, en la CALLE000, nmero
NUM000, de esta capital, llamando al timbre de la puerta al propio tiempo que pona
una mano en la mirilla para no ser reconocido, y cuando Mara abri entr
violentamente en la casa, no obstante la oposicin y resistencia que sta puso para
que lo efectuara, a la que empuj a fin de lograr sus propsitos de entrar. Una vez en
la casa requiri a Mara para que yaciera con l, y ante la negativa de aqulla, el
procesado se despoj del abrigo y de un cinturn en el que llevaba una pistola, para
cuyo uso tena la correspondiente licencia, e insisti en su propsito de yacer,
persiguindola por las habitaciones de la casa, logrando en algn momento sujetarla
fuertemente y derribarla sobre la cama y sillones, no logrando el procesado su
finalidad porque Mara consigui llamar por telfono a una vecina y despus a la
Polica. En el forcejeo el procesado produjo a Mara lesiones que tardaron en curar
once das, sin defecto ni deformidad. El procesado aparece ejecutoriamente
condenado, en 22 de enero de 1959, por delito de amenazas.

declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de
morada, previsto y penado en el artculo 490 del Cdigo Penal; otro delito de
tentativa de violacin, previsto y penado en el nmero 1. del artculo 429, en
relacin con los artculos 3. y 52 del mismo Cdigo, y una falta incidental de
lesiones, prevista y penada en el artculo 582 del citado Cuerpo legal , sin que se
hayan probado hechos que sean constitutivos del delito de amenazas de que viene
181
acusado por el Ministerio fiscal, de que era responsable en concepto de autor el
procesado Matas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que
debemos condenar y condenamos al procesado Matas, como responsable en
concepto de autor de un delito de allanamiento de morada, a la pena de un mes y un
da de arresto mayor y multa de 1.000 pesetas, con arresto sustitutorio de diez das en
caso de impago; asimismo, como autor responsable de un delito de violacin en
grado de tentativa, a la pena de seis meses y un da de prisin menor, y como autor de
una falta de lesiones, a diez das de arresto menor, con sus accesorias de suspensin
de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas procesales en la parte proporcional, y de la
indemnizacin de 500 pesetas a la ofendida, procedindose a la entrega del arma
ocupada si se acredita la vigencia del permiso y licencia o, en caso contrario, dsele
el destino legal. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisin
provisional sufrido por esta causa. Asimismo debemos absolver y absolvemos
libremente al procesado Matas del delito de amenazas de que se le acusaba en esta
causa, declarando de oficio las costas causadas a este respecto. Y aprobamos el auto
de insolvencia del procesado consultado por el Instructor.
RESULTANDO que el presente recurso interpuesto por la representacin de

Matas se apoya en el siguiente motivo de casacin: nico. La sentencia recurrida
infringe por inaplicacin el artculo 71, prrafo 1., del Cdigo Penal comn, ya
establecido por el Tribunal sentenciador, que el nico fin y deseo del procesado era
poder yacer con la Mara el penetrar en su casa, contra la voluntad de la misma, era
medio necesario para cometer tal delito de violacin. Como consecuencia de ello slo
podr imponer la pena correspondiente al delito ms grave, en este caso la de la
tentativa de violacin, y siendo as que la pena sealada por la Audiencia en su
sentencia es de seis meses y un da de prisin menor, no pudiendo la Sala agravar esta
responsabilidad (artculo 902), tal pena de seis meses y un da de prisin menor
deber de serle impuesta al procesado como autor de ambos delitos al considerar que
el allanamiento es medio necesario para cometer el de violacin.
182
RESULTANDO que el seor fiscal se instruy del recurso y lo impugn en el
acto de la vista.
CONSIDERANDO que procede rechazar el nico motivo de casacin que por

infraccin de ley se aduce, con el fundamento de que el delito que se aprecia de
allanamiento de morada era medio necesario para cometer el de violacin, tambin
apreciado en la sentencia recurrida, y que por ello debe aplicarse la regla del prrafo
1. del artculo 71 del Cdigo punitivo, porque este caso de autos no ofrece el
presupuesto de hecho necesario para que pueda tener lugar la aplicacin del precepto
sealado, ya que, como tiene establecido la doctrina de esta Sala, para aplicar este
artculo no basta que el agente al que se imputen dos delitos obre en la comisin de
ambos a impulsos de un solo nimo delictivo, sino que se requiere inexcusablemente
que concurra el requisito legal de tratarse de un delito compuesto o complejo, cosa
que aqu no sucede, pues no puede aceptarse en modo alguno que el allanamiento de
la morada fuese medio necesario para cometer el de violacin, siendo, como es
notorio, que este ltimo pudo haber sido cometido en otro sitio distinto de la morada
de la ofendida, apareciendo as el de allanamiento como un hecho autnomo, que
adems se muestra perfectamente individualizado, pues la relacin de hechos
probados pone de manifiesto la oposicin y resistencia de la duea de la morada y la
entrada en la misma del procesado de una manera violenta, tras cuya invasin, ya
consumada, comenz el procesado los actos propios de la ejecucin del delito de
violacin, dotando as de independencia y sustantividad propias a ambas comisiones
delictuosas
FALLO:
FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de

casacin por infraccin de ley interpuesto por Matas contra sentencia pronunciada
por la Audiencia Provincial de M., de fecha 9 de enero de 1962, en causa seguida al
mismo por allanamiento de morada, tentativa de violacin y lesiones.
Condenamos al recurrente al pago de las costas del presente recurso y al de 250

pesetas, si llegare a mejor fortuna, por razn de depsito dejado de constituir.
183
Comunquese esta resolucin al Tribunal sentenciador a los efectos
procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin legislativa con

omisin de nombres propios de personas y lugares, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
13-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE FEBRERO DE

1965
Por la mencionada Audiencia se dict, con fecha 25 de septiembre de 1962, la

sentencia que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y as se declara,
que los procesados Jess Carlos y Esperanza, casados y separados ambos de sus
respectivos consortes, y que durante diez aos haban vivido maritalmente, en
ocasin de prestar servicios como domstica la Esperanza en el piso de don Augusto,
sito en Rambla del DIRECCION000 nmero NUM000 de Villanueva y Geltr, el
Jess Carlos la visit en distintas ocasiones, hallndose ausentes los dueos de la
morada, durante los meses de octubre y noviembre de 1961, sin otro propsito que
tener trato carnal y unas veces en la cocina y otras en una habitacin lavadero
realizaban el coito, habindose incoado de oficio el procedimiento, y sin que conste la
oposicin del dueo, que desconoca dichas relaciones ilcitas. El procesado Jess
Carlos ha sido anteriormente condenado por sentencias proferidas por la Audiencia
de Ciudad Real en 21 de enero de 1928 y 25 de abril de 1946 por hurto, y la
Audiencia de Albacete en 29 de mayo de 1951, por hurto. La procesada Esperanza
carece de antecedentes penales.

declarados probados no eran legalmente constitutivos de delito, y contiene el
siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos al
procesado Jess Carlos y Esperanza del delito de allanamiento de morada de que les
acusa el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas procesales.
RESULTANDO que el presente recurso, interpuesto por el Ministerio fiscal, se

apoya en el siguiente motivo de casacin: nico. Amparado en el nmero 1 del
184
artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicacin del artculo
490 del Cdigo Penal, al absolver a los procesados de la acusacin que por dicho
delito les fue formulada por el Fiscal, cuando de la declaracin de hechos probados
de la sentencia recurrida se desprende la existencia de un delito de allanamiento de
morada, que define y pena el indicado precepto de la Ley sustantiva penal. No
considera necesaria la celebracin de vista.
RESULTANDO que el representante de los procesados recurrido se instruy

del recurso y en su escrito lo impugn; no conceptuando necesaria la celebracin de
vista.
CONSIDERANDO que el Tribunal de instancia fundamenta su tesis

absolutoria en el razonamiento de que no aparece probado que el dueo de la morada
tuviera voluntad contraria, expresa o tcita, sin cuya circunstancia no cabe la
existencia del delito de allanamiento de morada en cuestin, criterio que impugna el
Ministerio fiscal aduciendo que no slo es eficaz la oposicin expresa o de algn otro
modo revelada por el titular de la morada, sino tambin que debe presumirse su
existencia mientras no conste el asentimiento expreso o tcito, segn ha determinado
la doctrina de esta Sala, sin que esta falta de consentimiento pudiera prestarla la
procesada, domstica del mismo, por no ser titular de la morada y ser en cambio
coautora del delito; sobre lo cual es de significar en primer trmino que hay que
atender a la motivacin del delito, que en este caso lo es el deseo de la Ley de
proteger un bien jurdico, que no es la propiedad, sino la inviolabilidad del domicilio
o libertad ntima del morador, derecho que alcanza tan destacado relieve, que aparece
incluido entre los inherentes a la personalidad del ciudadano, y como tal enumerado
entre las llamadas garantas polticas a que se refieren los Cdigos o Leyes
fundamentales de cada pas, y s bajo esta luz se examina el caso en cuestin,
claramente se llega a la consecuencia de que no existe el dolo especfico de violar o
menospreciar la inviolabilidad de una morada, en la que habitaba como domstica la
procesada, que en ausencia de las personas titulares de la morada se reuna en la
misma con su coprocesado para fines reprobables, dado el estado civil de una y otro,
pero en todo caso ajenos al nimo de atentar la inviolabilidad del domicilio, como lo
185
recalca la relacin de hechos que se declaran probados, al establecer que los
procesados se reunan "sin otro propsito que tener trato carnal".
CONSIDERANDO que aparte lo expuesto, y ya en segundo trmino, y

admitiendo en principio las razones del Ministerio fiscal sobre la oposicin del titular
del derecho de morada, presumida en tanto no conste el asentimiento, expreso o tcito
de aqul, como igualmente la ineficaz autorizacin de la domstica procesada, se
estima que en el presente caso no concurren aquellas circunstancias relevantes en el
acto de la entrada en el domicilio como las de ocultacin o de real clandestinidad, por
lo que al procesado se refiere, que pusieran de manifiesto una analoga con los casos,
de mayor o menor similitud con el presente, en que se estim la existencia del delito
en cuestin, ya que el presente se habla de simples visitas del procesado a la
procesada, sin que se describa forma alguna especial o subrepticia de entrada, que
iniciarse propsito cierto de violacin del derecho a la libertad de la morada.
CONSIDERANDO que en atencin a lo expuesto, procede rechazar el recurso,

con los pronunciamientos inherentes a tal resolucin.
FALLO:

casacin por infraccin de ley, interpuesto por el Ministerio fiscal, contra sentencia
pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Sexta, de fecha 25 de
septiembre de 1962, en causa seguida a Jess Carlos y Esperanza por el delito de
allanamiento de morada, declarando de oficio las costas procesales. Comunquese
esta resolucin a la mencionada Audiencia, a los fines legales procedentes.
As, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin legislativa, lo

14-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE SEPTIEMBRE

DE 1967
186
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero:
Resultando: Que durante la madrugada del da 14 de noviembre de 1964, entre las
tres y las cuatro horas, en la calle Gran Capitn, de Huelva, el procesado Ismael,
acompaado de su hermano Bartolom y de sus amigos Miguel y Ernesto,
sostuvieron una discusin y posterior reyerta con Adolfo, Carlos Francisco y otros
cuyos datos de identidad no constan, poniendo stos en fuga al procesado y a sus
compaeros, quienes excepcin hecha de Ernesto, marcharon en coche de caballo a la
pescadera, dnde Ismael, invit a su hermano Mauricio y a su primo Toms, para
que le acompaasen al lugar de su procedencia a fin de tomar represalia sobre los
que antes les haban hecho correr, retornando los cinco en el mismo coche en busca
de stos. Y como dos de los gitanos, Adolfo y Carlos Francisco, al verlos llegar se
refugiaron en la casa nmero NUM000 de la calle DIRECCION000 propiedad de
Elena, domicilio de Natalia, soltera, de unos cuarenta aos, a la sazn amante de
Adolfo, entonces el procesado y sus compaeros, que se haban percatado de ello,
llegaron hasta la casa, en la que no les fue posible entrar, por encontrarla cerrada
desde dentro, y ante tal obstculo, el Ismael, con el propsito de franquearlo y entrar
para llevar adelante sus designios de castigar, consigui abrir la puerta por medio de
empujones, pedradas y patadas, que dieron lugar a que se desprendiera el bastidor y
saltara el cerrojo interior que la mantena cerrada, causando as daos en ella
valorados en la cantidad de 900 pesetas, y tan pronto se abri, los gitanos Adolfo y
Carlos Francisco se dieron a la huida saliendo hacia el exterior con toda rapidez,
llevando el Adolfo en la mano una navaja, o instrumento parecido con ademn
agresivo hacia el atacante ms prximo, Bartolom como ardid para tener paso libre,
lo que consiguieron con la mayor presteza, corriendo por las calles prximas
perseguidos por Bartolom y Mauricio, Toms y Miguel mientras que el procesado,
viendo que no poda ejercer su inmediata represalia sobre los huidos y especialmente
sobre Adolfo, al observar que su amiga Natalia, recin incorporada de la cama, se
dispona a salir desde su dormitorio a la habitacin contigua, se lanz desde la puerta
una piedra con la que le dio en la cabeza, de la que man sangre all mismo, mientras
que ya aturdida prosegua hacia adelante, al tiempo que aqul le lanzaba por lo menos
otra piedra que tambin le alcanz en la cabeza, hacindola caer, tras dar unos pasos,
sangrando y sin conocimiento, ya cerca de la puerta y dentro de la otra habitacin,
187
que con el dormitorio componen la casa de referencia. Seguidamente, el procesado
atraves la primera dependencia y pas al dormitorio, donde puso en completo
desorden la ropa, muebles y enseres all existentes, golpe con instrumento
contundente no determinado y desde luego rompi la luna del tocador, la de un
armario ropero de un cuerpo y la puerta de una mesita de noche, produciendo
desperfectos en estos muebles, pertenecientes a la duea de la casa, y valorados en la
cantidad de 775 pesetas. Las pedradas que sufri causaron a la agredida una herida
inciso contusa de dos centmetros y medio en la regin temporal derecha, herida al
golpear en la regin cilial y palpebral derecha, con intensa hinchazn por dems, en
toda ella y erosiones en el dorso de la nariz y pmulo derecho. Las erosiones
desaparecieron antes y las heridas cicatrizaron a los diecisiete das de los que cinco
precis asistencia facultativa, y ocho, estuvo impedida para dedicarse a sus
ocupaciones habituales, habiendo estado sometida a observacin mdico forense
hasta el da 4 de diciembre del pasado ao; persistiendo no obstante, una gran
inflamacin por edema de todo el prpado superior derecho que le ha producido las
naturales molestias en la regin afectada y que el da 22 de enero de 1965, se
mantena en toda su intensidad, si bien ha remitido despus, de manera lenta y
progresiva, durante tiempo que no aparece acreditado, y se aprecia todava la secuela
de una ligera irritacin y coloracin rosada de la piel, que con el tiempo desaparecer
por completo. La herida de la regin temporal derecha ha dejado una cicatriz de
longitud no precisada, que ya normalmente se oculta por el cabello. De la otra herida
queda una cicatriz ramificada, visible y permanente, que se extiende por la ceja y
prpado superior derecho, que el cabello de la ceja, en toda su frondosidad, slo
podr ocultar en parte y en todo caso quedar al descubierto sobre el prpado en parte
suficiente para desfigurar y afear esa regin. Hechos probados.

declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones graves, previsto y
penado en el artculo 420 nmero tercero del Cdigo Penal, otro delito de
allanamiento de morada, calificado por la violencia, del artculo 490 prrafo primero
y segundo del mismo Cuerpo legal y de un tercer delito de daos, tipificado y
sancionado en el artculo 563 del Cdigo citado , siendo responsable en concepto de
188
autor el procesado, concurriendo en el delito de lesiones la circunstancia agravante de
desprecio de sexo 16 del artculo 10 del Cdigo Penal, dictndose el siguiente,
pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado
Ismael, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones graves, otro
de allanamiento de morada, cualificado por la violencia, y un tercero de daos, con la
circunstancia agravante de desprecio de sexo al primero y sin circunstancias
genricas modificativas los otros dos, a las penas de cuatro aos, dos meses y un da
de prisin menor por el primero, seis meses y un da de prisin menor y multa de
5.000 pesetas por el seguid do, y otra multa de 5.000 pesetas por el tercero, con la
accesoria de suspensin de todo, cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de las condenas de privacin de libertad, con el apremio
personal de sesenta das si no hiciere efectivas cada una de dichas multas en el plazo
de ocho das, al pago de las costas procesales, e indemnizacin civil de 5.000 pesetas
a Natalia y de 1.665 pesetas a Elena, siendo de abono para el cumplimiento de las
expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa,
desde el da 16 al 20 de noviembre de 1964. Y se aprueba por sus propios
fundamentos el auto de solvencia del procesado, que el Juzgado Instructor dict y
consulta en el ramo separado correspondiente.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representacin del

recurrente Ismael, basndose en los siguientes motivos: Primero: Infraccin de ley:
Indebida aplicacin del artculo 420, nmero tercero, del Cdigo Penal , por haberse
cometido error de derecho al calificar el hecho controvertido como delito de lesiones
graves. Ampara este motivo el artculo 849 nmero primero de la vigente Ley de
Enjuiciamiento Criminal. El artculo 420 del Cdigo Penal define y sanciona el delito
de lesiones graves, disciplinndolas en una doble vertiente: la que se articula en las
"resultas" de la lesin, cuando sta determina modificaciones somticas o funcionales
irreparables, y la del "tiempo" de reintegracin al estado de salud y habituales
ocupaciones. La sentencia recurrida, si bien concreta en su primer considerando, el
prrafo del artculo 420 en que se halla encardinado el supuesto controvertido, no
precisa el concepto de "deformidad" que incide sobre el hecho que se contempla y
sobre el que se centra toda la argumentacin jurdica que motiva la supuesta lesin
189
grave del apartado tercero del tantas veces mencionado artculo 420, ya que en cuanto
a la duracin de la enfermedad de la persona qu la sufre, el expresado primer
considerando deja sentado que... "no es correcto fijar su duracin en perodo superior
a noventa das...". Segundo: Indebida aplicacin del artculo 490, prrafos primero y
segundo del Cdigo Penal. Ampara est motivo el artculo 849 nmero primero de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artculo 490, prrafos primero y segundo, del*
mita y sanciona el delito de allanamiento de morada. La sentencia recurrida no
precisa de un modo claro en su primer considerando ni en el fallo, los hechos
imputados al hoy recurrente, como constitutivos del delito de allanamiento de
morada.
No existe, por lo expuesto, la fundamentacin constaba. Tercero: Comprendido

en el artculo 1." del Cdigo Penal, por haber cometido error de derecho al aplicar a
los hechos el consejo legal de delito. Amparan este recurso los artculos 847 y 848 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se funda en el artculo 849 nmero segundo.
Existe infraccin del antes citado artculo 1. del Cdigo Penal , aplicado por la
Audiencia, en cuanto aludiendo la representacin del que recurre, al dictamen pericial
obrante al folio 45 del sumario, al dictamen pericial emitido en el acto del juicio y
recogido en el acta del mismo; y al propio acta del juicio en cuanto recoge las
declaraciones del procesado y todas y cada una de las de los testigos que depusieron,
expresa negar que el procesado fuera causante de las lesiones graves que integran el
apartado tercero del artculo 420 del Cdigo Penal , o de los hechos constitutivos del
delito enmarcado en el artculo 490, prrafos primero y segundo del mismo Cuerpo
legal.
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio Fiscal se instruy de

las actuaciones.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado recurrente sostuvo su

recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO que el primer motivo de casacin a resolver en el presente

recurso, con base en el nmero primero del artculo 849 de la Ley Procesal , por
190
aplicacin indebida del nmero tercero del artculo 420 del Cdigo Penal ,
calificando de graves las lesiones" producidas por el procesado a la lesionada, es
forzoso rechazarle; sentndose inequvocamente en el hecho fctico de la sentencia
recurrida, el carcter y alcance de las lesiones sufridas por aqulla, que la originaron,
secuela permanente y visible, en la ceja y prpado superior derecho, que el cabello de
la ceja en toda su frondosidad, slo puede ocultar en parte, pero dejando siempre al
descubierto, sobre el prpado seal suficiente para desfigurar y afear esa regin,
descripcin que entra de lleno dentro del concepto de deformidad, que precisa el
precepto jurdico aludido, mxime tratndose de una mujer, a la que se ha producido
imperfeccin esttica en parte relevante de su rostro, que constituye una fealdad
notoria, que el cabello de la ceja, no podr ocultar nunca totalmente, lo que con
independencia absoluta del tiempo de duracin de las lesiones y estado en que hayan
quedado las restantes cicatrices, caracteriza el delito de lesiones graves y evidencia la
procedencia de la aplicacin del nmero tercero del artculo 420 antes citado.
CONSIDERANDO que el segundo motivo de los formulados tambin de

fondo, ataca por aplicacin indebida los prrafos primero y segundo del artculo 490
del Cdigo Penal , referentes al delito de allanamiento de morada, por el que tambin
ha sido condenado el procesado, delito para cuya ejecucin requiere nuestro Cdigo
punitivo, que se entre en morada ajena, contra la voluntad expresa o tcita de su
morador y en el caso de autos, la voluntad expresa del morador a la entrada del
procesado, no pudo ser ms rotunda y contundente, toda vez que ste, para franquear,
la puerta de la vivienda, tuvo que forzarla con piedras, patadas y empujones de tal
violencia que desprendi el bastidor e hizo saltar el cerrojo interior, revelando con su
actuacin, un nimo claro y manifiesto de profanar el hogar ajeno, sin que pueda
servirle de justificacin, que en l, con el consentimiento de su duea por amistad, se
hubieran refugiado las personas a las que persegua, lo que evidencia el perfecto
encuadramiento de los hechos, efectuado por el Tribunal sentenciador, dando base
suficiente para la desestimacin del motivo CONSIDERANDO que finalmente
tampoco puede prosperar, el ltimo motivo del recurso, que se invoca al amparo del
nmero segundo del artculo 849 de la Ley de trmite, pues los documentos que
alega, demostrativos del error de hecho padecido por el Juzgador, consistentes en
191
dictmenes periciales y declaracin del propio procesado, carecen de la autenticidad
incontrovertible exigida en este trmite, limitndose su valor a meras diligencias de
prueba a conjugar por el Tribunal sentenciador, dentro de su soberana apreciacin,
con el resto de la practicada en autos.
FALLO:

casacin por infraccin de ley interpuesto por la representacin del procesado Ismael
contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Huelva, en fecha 26 de abril de
1965, en causa seguida al mismo por lesiones, condenndole al pago de las costas y a
la prdida del depsito constituido al que se dar el destino legal. Comunquese esta
resolucin al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolucin
de la causa que en su da remiti.
As por esta nuestra sentencia que se publicar, en la coleccin legislativa, lo


1968
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero. Resultando

probado, y as se declara, que el da 9 de diciembre de 1963 el procesado en esta
causa Marcelino, que con motivo de la celebracin de la terminacin de unas obras en
las que intervena haba ingerido bebidas alcohlicas en un restaurante y en un bar de
esta capital, que le haban producido un estado de embriaguez, en l no habitual, que
disminua notablemente sus facultades intelectivas y volitivas, sin anularlas
totalmente, realiz con unidad de accin y propsito los siguientes hechos: 1., en la
calle de Dulcinea, de esta capital, en las primeras horas de la noche del da citado,
con fines que no pueden concretarse con exactitud, sigui a la nia de ocho aos
Mara Milagros, con domicilio en el de sus padres, en la citada va, nmero 12, piso
bajo izquierda, hasta dicha vivienda, en la que penetr cuando abri la puerta un
familiar de la menor que se opuso en todo momento a la permanencia del encartado
192
en el piso, echndole de l a empujones, lo que le determin despus a huir ante la
presencia de los dems inquilinos de las viviendas inmediatas, que haban acudido
ante los gritos dados por dicho familiar, habiendo dejado en tal ocasin el procesado
abandonada en la casa una gabardina de su propiedad que posteriormente le fue
entregada, y 2., el propio procesado a poco de realizado el hecho anterior, sigui
tambin, sin que exteriorizara sus propsitos al hacerlo, a las nias hermanas Blanca
y Celestina, hasta su domicilio, en la CALLE000, de esta capital, nmero NUM000,
piso NUM001, en el que con aquellos penetr, abrazando a una sirvienta al verse
sorprendido por ello, y determinando el que, avisado el portero de la finca, se
personase en el piso y pusiese el hecho en conocimiento de la Polica, quien procedi
a la detencin del encartado, y trasladado por la fuerza, venciendo su obstinada
oposicin a ello, primeramente a la Casa de Socorro del distrito de Chamber, en
donde result roto el cristal de una vitrina tasado pericialmente en 1.500 pesetas, a
consecuencia de haberse acercado por su estado demasiado a l el encartado, que fue
finalmente reducido y presentado en la Comisara de Cuatro Caminos. El procesado
ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia de Madrid de 24 de
octubre de 1953 y 5 de diciembre de 1955 por delitos de robo.

probados eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada y otro de
resistencia a agentes de la autoridad, de los artculos 490, prrafo 1., y 237,
respectivamente, ambos del Cdigo Penal, y reputndose autor al procesado, con la
agravante 14 del artculo 10 y la atenuante 2. se dict el siguiente pronunciamiento:
Tallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Marcelino , como
responsable en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada y otro de
resistencia a agentes de la autoridad, con una atenuante y una agravante, a las penas
por cada delito de tres meses de arresto mayor y multa conjunta de 5.000 pesetas, con
arresto sustitutorio de la misma en caso de impago de diecisis das, con sus
accesorias de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena de arresto, al pago de dos cuartas partes de
las costas y de la indemnizacin al excelentsimo Ayuntamiento de Madrid de 1.500
pesetas.
193
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisin
provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por
el Instructor. Absolvemos libremente al procesado de los delitos de escndalo pblico
y daos de que le acusan en esta causa, declarando de oficio las dos cuartas partes
restantes de costas.

procesado basndose en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del nmero 1.
del artculo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la Sala sentenciadora,
en el Resultando de hechos probados, no expresa con la suficiente claridad cules
sean stos, por lo que se produce manifiesta contradiccin y confusionismo en tal
relato. Se afirma que el procesado, hallndose en estado de embriaguez y al ser
detenido fue trasladado a la Casa de Socorro por la fuerza, venciendo su obstinada
oposicin a ello, sin que se haga constar otros detalles que induzcan a pensar en una
agresin a los agentes de la autoridad o en una grave desobediencia a los mismos.
Segundo. Al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por indebida aplicacin del artculo 237 del Cdigo Penal e inaplicacin del
artculo 570, nmero 5., del mismo.
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio fiscal se instruy del

recurso, y mostrndose conforme con la no celebracin de vista solicitada por el
recurrente, lo impugn por escrito.
CONSIDERANDO que el motivo primero, de casacin, formulado bajo la

invocacin del artculo 851, nmero 1., de la Ley procesal, no indic en la
preparacin ante el Tribunal de instancia inciso escogido entre los tres que el
precepto contiene, y poda haber sido inadmitido a trmite, pero aparte de lo
expuesto, este motivo, que se refiere a la resistencia sancionada, debe, en todo caso,
ser rechazado, porque su argumentacin estriba totalmente en razones de fondo
encaminadas a demostrar que no hubo en la actitud del procesado recurrente otra cosa
que una tenaz oposicin a ser detenido por los agentes de la autoridad, pero no
agresin a stos o desobediencia grave, no argumentando sobre la esencia del motivo
194
formulado y alegado por supuesta falta de claridad y supuesta contradiccin entre los
hechos que se declaran probados, siendo as que la claridad de los mismos es absoluta
y manifiesta y que la contradiccin en parte alguna se advierte, lo que impone de todo
punto tener que rechazar el motivo de impugnacin de que se trata.
CONSIDERANDO- que el motivo restante alega la inaplicacin al caso, y por

lo que a la resistencia se refiere, del nmero 3. del artculo 570 del Cdigo Penal,
estimando que no hubo grave desobediencia ni contumaz resistencia, del procesado a
su detencin por los agentes de la autoridad, a cuyo efecto el recurso aduce los
mismos argumentos de forma empleados inadecuadamente para combatir la sentencia
en el motivo procedente, en el cual se refiere a la existencia de la circunstancia
eximente de la responsabilidad a que se refiere el nmero 1 del artculo 8. del
Cdigo expresado , debido a su estado de embriaguez, a cuyas razones agrega que no
hubo voluntad en el procesado para cometer la desobediencia que se le atribuye, por
lo cual se limit a echarse al suelo y mover piernas y brazos para impedir sus
funciones a los agentes de la autoridad, que tuvieron que amarrarle para llevar a cabo
su cometido; argumentacin que no puede ser acogida a los efectos por ella
perseguidos, porque en cuanto el trastorno mental derivado del estado de embriaguez
del inculpado, tal razonamiento va contra la integridad del hecho que se declara
probado, el cual hace constar que "la embriaguez disminua notablemente sus
facultades intelectivas y volitivas, sin anularlas totalmente", y esta falta de anulacin
total impide la aplicacin de la causa de exencin de responsabilidad criminal, como
es notorio, y en cuanto al extremo segundo, es visto que si los agentes de la autoridad
precisaron "amarrar" al procesado para trasladarlo detenido, tal circunstancia est
indicando de por s que los actos del procesado fueron graves para constituir el delito
sancionado y no los mucho ms sencillos y menos trascendentes que constituyen la
falta a que el motivo de recurso se refiere, ello aparte de que existi la voluntariedad
penal, aunque estuviere disminuida por el estado de embriaguez, que ya ha sido
tenido en cuenta para la fijacin de la sancin por el Tribunal de cuya sentencia se
recurre.
FALLO:
195
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar, al recurso de
casacin por quebrantamiento de forma e infraccin de ley interpuesto por Marcelino
contra la sentencia dictada por la Audiencia de Madrid el 11 de marzo de 1966, en
causa seguida al mismo por allanamiento de morada, y le condenamos en las costas y
al pago, si mejora de fortuna, de 250 pesetas por razn de depsito no constituido.
Comunquese esta resolucin a la expresada Audiencia, con devolucin de la causa, a
los efectos procedentes.

16-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE OCTUBRE DE

1969
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: 1. Resultando

probado, y as se declara, que Rogelio -, mayor de edad penal, de mala conducta,
condenado en 22 de febrero de 1968 a penas conjuntas de arresto mayor y multa por
delito de abandono de familia en el ao 1966, conoci en Valencia a la joven Sonia .,
nacida el 21 de noviembre de 1946, que trabajaba como camarera en una cafetera, a
la que convenci para que se dedicase al- ejercicio de la prostitucin, y una vez
logrado, se traslad con ella a Madrid, en donde, hacindole frecuentar salas de
fiestas y otros establecimientos, se pona en contacto con hombres con los que luego
marchaba a cohabitar mediante precio, obteniendo de este trfico carnal sumas de
dinero que muchos das excedan de 10.000 pesetas y que salvo pequeas cantidades
que se reservaba para gastos personales entregaba al procesado, que por medio de
estas actividades de Rogelio.
tena su nico medio de vida en esta capital, proponindose Sonia ., arrepentida

y cansada del gnero de vida que llevaba, preparar el viaje para reintegrarse al
domicilio paterno, se refugi provisionalmente en el domicilio de su amiga Mara
Dolores, sito en G. M., 5, 6. C, de esta capital, en donde habit unos das tratndose
de ocultar del Rogelio ., pero localizndola el procesado se present en este domicilio
196
y llamando, a la puerta y sin esperar a que la duea le permitiese la entrada, irrumpi
violentamente en el interior y comenz a pegarle ante lo cual Mara Dolores le indic
que se marchase, no obstante lo cual, empujando a las dos mujeres, se introdujo hasta
el dormitorio de ambas, revolviendo papeles y maletas y ropas. A consecuencia de los
golpes que recibi Sonia sufri lesiones que tardaron en curar dos das, con asistencia
facultativa.

probados constituan un delito de corrupcin de menores y otro de allanamiento de
morada - de los artculos 452 bis, b), nmero 1. y 2. en relacin con el 452 bis, c), y
del artculo 490, prrafo 2., del Cdigo Penal y una falta incidental de lesiones del
artculo 582 del mismo Cdigo y reputndose autor al procesado con la agravante 16
del artculo 10 de desprecio de sexo en el allanamiento de morada y las lesiones, se
dict el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos
al procesado Rogelio como responsable en concepto de autor de un- delito relativo a
la prostitucin, otro de allanamiento de morada y una falta incidental de lesiones, con
la agravante de desprecio de sexo respecto a estos dos ltimos, a la pena de cinco
aos de prisin menor, multa de 15.000 pesetas con apremio y diez aos de
inhabilitacin especial para cargo pblico y derecho de sufragio, por el primero;
cuatro aos, dos meses y un da de prisin menor y multa de 10.000 pesetas con
apremio por el segundo y treinta das de arresto menor por la falta, con sus accesorias
de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante
el tiempo de la condena, al pago de las costas y se le aplicarn las medidas de
seguridad a que se refiere el apartado 2 del artculo 6. de la Ley de Vagos y
Maleantes, que se harn constar en fallo separado, y de la indemnizacin de 100.000
pesetas que deber pagar a Sonia . Para el cumplimiento de la pena se le abona todo
el tiempo de prisin provisional sufrido por esta causa. Y aprobamos el auto de
insolvencia consultado por el Instructor. Y por si hallare incurso en el nmero 10 del
artculo 2 de la Ley de 4 de agosto de 1933 remitiendo al ilustrsimo seor Juez de
Vagos de M. los datos a l referentes que obran al folio 20 del sumario, informe de la
Direccin General de Seguridad, interesando acuse de recibo.
197
procesado, basndose en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del nmero 1.
del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Citamos como infringido por
su aplicacin indebida el artculo 490 del Cdigo Penal, prrafo 2.
Segundo: Al amparo del nmero 1. del artculo 849 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal . Citamos como infringido por su aplicacin indebida el
artculo 10, nmero 16, del Cdigo Penal.
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio Fiscal se instruy

del recurso.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado recurrente mantuvo su

recurso y el Ministerio Fiscal lo impugn.
CONSIDERANDO que la libertad domiciliaria, como derecho de la

personalidad humana, garantizado en el artculo 15 del Fuero de los Espaoles, y
penalmente en el artculo 490 del Cdigo Penal, castigando su violacin por los
particulares que acten dinmicamente con injerencias ajenas no consentidas,
contrariando el uso exclusivo y excluyente del morador, que resulta arbitro para
conceder la entrada o la permanencia dentro de l, es regulado normativamente de
manera tal que se estima como allanamiento activo el entrar en la morada extraa
contra la voluntad del titular jurdico de ella, y allanamiento pasivo, el mantenerse o
permanecer dentro de su recinto, contra el exteriorizado o inequvoco mandato de
expulsin, de quien revoca el acuerdo anterior condescendiente de permitir el acceso,
debiendo actuar en ambas situaciones el delincuente, provisto del nimo especfico de
vulnerar el bien ideal de la morada ajena misma, siendo forma cualificada de dicho
delito que agrava su penalidad, y que se encaja en el prrafo 2. de dicha norma, la
conducta de introduccin o estancia indicada que se ejecutare con violencia o
intimidacin, referida bien a las personas o bien a las cosas, pues la fuerza material o
la moral representan una mayor perversidad que pueden ser empleadas de forma
anterior o coetnea para el allanamiento activo o de introduccin y posteriormente
para el pasivo o de permanencia, por cambiarse la situacin originariamente
198
consentida y desarrollada pacficamente "ab initio" por otra llena de: violencia o
intimidacin que se produce, despus del ingreso o ante su revocacin, al ejercitar el
derecho de expulsin, pues entonces es cuando en este supuesto se puede generar el
allanamiento coactivo.
CONSIDERANDO que, atendiendo al contenido de la anterior doctrina y con

absoluto respeto a los hechos probados que no acata en sus alegaciones bsicas- el
primer motivo del recurso, pues radicalmente los desconoce, lo que bastara para su
desestimacin de acuerdo a la causa de inadmisin tercera del artculo 884 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, es evidente; que el delincuente, sabiendo que la mujer
que tena sometida a su conducta de rufin haba roto su subordinacin, arrepentida
de su vida, y que se preparaba para regresar con sus padres, y conociendo que estaba
oculta y refugiada en el domicilio de una amiga, pleno de nimo lesivo para la
inviolabilidad de la morada ajena, decidi penetrar en ella para maltratar a su antigua
amante, a quien antes haba explotado, y a tal efecto, llamando a la puerta y sin
esperar a que la duea le permitiera la entrada, "irrumpi violentamente en su
interior", y comenz a pegar a su ex amante, ante lo que la duea de la morada le
exigi que se marchase, no obstante lo cual permaneci en ella, empujando a las dos
mujeres e introducindose en el dormitorio de ambas, revolviendo papeles, maletas y
ropas, pues en esta conducta se produce de consumo el allanamiento activo y pasivo,
con deseo de violar el domicili ajeno, ya que para entrar no se obtuvo el
indispensable consentimiento de la persona que tena la titularidad jurdica,
introducindose por irrupcin violenta, y ante la peticin de que saliera de la morada,
por su conducta, desobedeci la voluntad adversa, que era la que poda decidir, por
proceder de dicha titular, y an ms continu su violencia empujando a sta y a la
otra mujer, y produciendo sobre los objetos papeles, maleta y ropa -una cierta
alteracin de fuerza, todo que determina una actuacin de violencia material
indudable para cometer el allanamiento en sus dos formas, razones todas que
imponen la desestimacin de ese primer motivo del recurso, por haberse tipificado
debidamente la cosa juzgada, con el juicio de reproche judicial, en el prrafo 2.a del
artculo 480 del Cdigo Penal , antes estudiado, al concurrir cuantos elementos lo
199
componen, segn tambin qued indicado, por existir dolo especial, entrada
inconsentida y violenta y permanencia tambin violenta en el ajeno domicilio.
CONSIDERANDO que el segundo motivo tambin ha de rechazarse, puesto

que la agravante de desprecio de sexo del nmero 16 del artculo 10 del Cdigo Penal
no se apreci en el delito no recurrido de prostitucin, Sino en el de allanamiento de
morada y la argumentacin se monta en la degradacin d la conducta de su antigua
amante, que consenta en tener comercio sexual con hombres por precio que luego le
entregaba a l, sin percatarse que el delito en que se aplic fue el referido de
allanamiento de morada y que la titular moradora que poda consentir el acceso no era
su ex amante, sino otra mujer, de cuya honestidad no se puede dudar, por deberse
presumir, al no ponerlo en duda el relato fctico, por lo que la ofensa, por la
intromisin en su domicilio, como por la violencia sobre ella ejercitada entrando por
irrupcin con fuerza, como luego empujndola, significa un desprecio de sexo no
combatido tampoco en el recurso, por el errneo desplazamiento que realiz, al
confundir el sujeto pasivo del delito en que se aplic y que no era otro que la titular
de la morada, merecedora de la mayor proteccin penal, por su condicin de mujer.
FALLO:

casacin por infraccin de Ley interpuesto Por Rogelio contra la sentencia dictada
por la Audiencia de M., el 25 de marzo de 1969, en causa seguida al mismo por
Prostitucin y allanamiento de morada, y le condenamos en las costas y al pago, si
mejora de fortuna, de 250 pesetas por razn de depsito no constituido. Comunquese
esta resolucin a la expresada Audiencia, con devolucin de las actuaciones.
As, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin legislativa, lo

17-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE ABRIL DE

1970
200
Por la mencionada Audiencia, se dict sentencia, con fecha 19 de
septiembre de 1968, que contiene, el siguiente: Primero. Resultando que el procesado
Juan Luis, separado de hecho de su esposa Mara Cristina, determinacin que
hubieron de adoptar a causa de los frecuentes disgustos en la vida del matrimonio
debidos a los infundados celos de aqul por supuestas infidelidades de su cnyuge, el
da 23 de febrero ltimo se present en la puerta del domicilio de su madre poltica
Mariana, en la calle DIRECCION000, NUM000 de Zalamea la Real, en cuya casa
reside Mara Cristina desde la separacin conyugal, y sin que conste que empujara ni
arrollara a Mariana , que estaba junto a la puerta, pero con expresa oposicin, penetr
en la casa para cerciorarse si su esposa estaba con algn hombre, y tras recorrer
diversas habitaciones, sali a la calle. Hechos probados.
RESULTANDO que la referida sentencia, estim que los indicados

hechos probados, eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada del
prrafo primero del artculo 490 del Cdigo Penal , siendo autor el procesado, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y
contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y
condenamos al procesado Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un
delito de allanamiento de morada, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la
pena de tres meses de arresto mayor y multa de 5.000 pesetas, con las accesorias de
suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el
tiempo de la condena, la de arresto, con el apremio personal de veinte das, de arresto
sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el plazo de ocho das, y al pago de
las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el
tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba por sus
propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dict y
consulta en el ramo separado correspondiente.
RESULTANDO que la representacin del recurrente Juan Luis al amparo

del nmero primero del artculo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como
nico motivo, infraccin, por aplicacin indebida del artculo 490 en sus nmeros
primero y segundo del Cdigo Penal, ya que si el hoy y ocurrente penetr en el
201
domicilio de su madre poltica, con la oposicin de sta, no realiz ningn acto de
violencia, sino que, lo hizo con el deseo de ver en qu situacin se encontraba su
esposa, de cuya conducta sospechaba, no ejerciendo violencia ni en las personas ni en
las cosas.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruy del recurso,

impugnndolo en el acto de la vista que ha tenido lugar en 10 de los corrientes, sin
que concurriera el Letrado del recurrente.
CONSIDERANDO que declarando el Tribunal "a quo" en su sentencia,

que estando el procesado separado de hecho de su esposa por los infundados celos de
l y a causa de los frecuentes disgustos que se producan por ellos en la vida del
matrimonio penetr en el domicilio de su madre poltica a pesar de la oposicin de
sta, con la que viva su mujer, al objeto de cerciorarse de si su cnyuge se hallaba en
compaa de algn hombre, y que con tal finalidad recorri diversas habitaciones de
la casa, obvio es que incidi en el delito del artculo 490 del Cdigo Penal segn; su
prrafo primero, y no en razn al segundo, que no se aplic, como con error el
recurrente sostiene, pues defendiendo dicho precepto la intimidad de la vida hogarea
y la paz domstica en armona con lo dispuesto en el, artculo 15 del Fuero de los
Espaoles, amparadores del derecho del titular de la morada para impedir a los dems
la entrada en ella si no asumen para pretenderlo facultad derivada de la Ley o de un
negocio jurdico, en el caso que se contempla fue menospreciada la voluntad de la
duea de la morada con actos tpicos sancionados en la norma penal citada, que no
fue infringida por tanto; por lo que el nico motivo del recurso se desestima.
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacin

por infraccin de ley, interpuesto por Juan Luis , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Huelva, con fecha 19 de septiembre de 1968, en causa
seguida al mismo por delito de allanamiento de morada. Condenamos a dicho
202
recurrente al pago de las costas ocasionadas en dicho recurso y de la cantidad de 250
pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razn de depsito no constituido.
Comunquese esta resolucin a la referida Audiencia a los efectos legales oportunos.
As, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin

legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

1970
Que por la mencionada Audiencia se dict sentencia, con fecha 7 de

noviembre de 1969, que contiene el siguiente: Primero: Resultando probado, y as se
declara que el procesado Carlos Daniel , sastre de profesin, de treinta aos, casado y
padre de dos hijos de corta edad, en el pleno goce y disfrute de sus facultades
intelectivas y volitivas, si bien tarado en el orden moral por ser practicante del
homosexualismo, vicio que adquiri luego de haber contrado matrimonio, en ocasin
de hallarse su esposa ausente de esta capital con uno de los hijos, a primeros, de
octubre de 1967, conoci en la Plaza de Catalua a Carlos Miguel, tambin
homosexual, de veintiocho aos, camarero, casado y padre de un hijo impuber y
separado de hecho de su esposa, a la que haba abandonado incumpliendo los deberes
de asistencia conyugal y paterno-filial, y por la afinidad de situaciones y anmalas
tendencias congeniaron ambos desde el primer momento del trato, ofreciendo el
procesado a Carlos Miguel , que se hallaba en aquella fecha carente de trabajo y sin
medios de subsistencia, su proteccin y amparo, llevndolo ya aquella primera noche
a pernoctar en su domicilio, establecido en aquel entonces en la CALLE000,
NUM000, NUM001, NUM002, vivienda que hered de sus padres fallecidos, si bien
durmiendo en camas separadas, aunque a partir del siguiente da convivieron ambos
en la misma cama, e iniciaron su trato homosexual, que para mayor facilidad, el
procesado, que tena en su compaa a uno de sus hijos, llev en viaje de ida y vuelta
a ste a Lloret de Mar, en donde trabajaba su esposa y atenda a su otro hijo, a quien
203
le entreg al hijo que retena, a fin que no le estorbase en la ntima relacin trabada
con el Carlos Miguel , quien continu habitando en la propia vivienda del procesado
y era mantenido por ste, que sufragaba los dispendios de la vida desordenada de
ambos, y para ello vendi el piso aludido, percibiendo un primer plazo de precio de
unas 60.000 pesetas, que gast, marchando en 22 de diciembre de 1967, a Almera,
lugar donde se haba trasladado su esposa e hijos, a fin de pasar la Navidad juntos, y
luego fue a Madrid, en cuya capital pensaba domiciliarse junto con el Carlos Miguel ,
hacia quien a travs de la convivencia y torpe trato establecido desde haca ms de
dos meses senta una fuerte inclinacin sexual. El Carlos Miguel, a mediados de
diciembre de 1967, se coloc de camarero en el bar de dudosa reputacin, por ser
frecuentado por invertidos, denominado "Scotch", sito en la calle San. Eusebio de
esta ciudad, y al regresar de Madrid el procesado, en 28 de diciembre, se person al
citado bar, a fin de persuadir al Carlos Miguel de establecerse ambos en Madrid, pero
l Carlos Miguel , que en el interregno de ausencia del procesado se haba instalado
como husped en la CALLE001, NUM003, NUM004, NUM004, y no quera
reanudar la convivencia con el procesado, sino rehacer su vida conyugal y familiar, se
opuso a las pretensiones de aqul, no dejando el procesado en los consecutivos das
de insistir sobre sus aludidos propsitos y pretensiones de visitas y largas
permanencias que haca al bar "Scotch" y a la pensin del Carlos Miguel, a quien
recordaba los favores y auxilios que le haba prodigado, y para vencer la resistencia
del Carlos Miguel adquiri un abrecartas que, se hizo afilar y se lo exhibi en una
escena de estudiado patetismo, sin que se pueda concretar si con dicho instrumento
pensaba suicidarse o acometer al Carlos Miguel, quien fcilmente se apoder del
aludido abrecartas, no cediendo a las pretensiones del procesado; y en la visita que
ste hizo en la noche del 1 de enero de 1968 al aludido bar, como no lograse
persuadir al Carlos Miguel y se apercibiese a la vez que ste mostraba predileccin
sospechosa hacia un cliente, relacionado con sus torpes inclinaciones, esper el
procesado la hora de cierre del local, tanto para obstruir la posibilidad de convivencia
del Carlos Miguel con el cliente, como , para insistir en la reanudacin de la aberrante
vida comn, dirigindose ambos a la cafetera "Drugators", del Paseo de Gracia, en
donde permanecieron poco tiempo, y al salir, siendo ya . las cuatro horas del da 2 de
enero de 1968, se reprodujeron las recriminaciones del procesado, que culminaron en
204
pelea, de la que result con lesiones leves y contusiones en la cara, dirigindose a la
Comisara de Polica para denunciarlo, si bien no lleg a formular la denuncia, ya que
se dirigi a pernoctar en una pensin prxima a Las Ramblas, en donde se haba
instalado, tumbndose vestido en la cama y no logrando conciliar el sueo por el
estado pasional de despecho e ira por el desaire y falta de correspondencia del Carlos
Miguel y la supuesta infidelidad de ste, del cual se haba enamorado en sus torpes y
antinaturales tendencias, concibiendo el propsito de atentar contra su propia vida, si
bien luego, sobre las trece horas, lo troc con el de matar primero al Carlos Miguel y
luego dirigir el arma contra s; y con este designio, a las trece horas quince minutos,
se dirigi a una cuchillera sita en la calle Unin, comprando un cuchillo de monte de
doble filo que se exhiba en el escaparate, pidi se le afilasen, pues quera ir de caza
de jabal y convena asegurar el golpe; y alrededor de las tres horas treinta minutos,
con el cuchillo afilado en la chaqueta se dirigi a la CALLE001 y domicilio del
Carlos Miguel, a donde lleg poco despus, cuya patrona, por conocerlo ya a raz de
visitas anteriores, le facilit el acceso, abriendo la luz del recibidor, a fin de que
penetrase en la habitacin interior donde dorma aqul, cerrando y abriendo la
patrona un par de veces la luz del recibidor, como indicacin que el procesado
accionarse el interruptor de la habitacin del lesionado, y al no hacerlo
inmediatamente en el dintel de la habitacin, cerr definitivamente la luz del
recibidor, dirigindose a la cocina, en el momento que el procesado, dentro ya de la
habitacin del Carlos Miguel , y esgrimiendo el afilado cuchillo, previo encender la
luz y levantar las ropas que tapaban a ste, que se hallaba profundamente dormido,
sin darle tiempo para que despertase y se pudiera apercibir para la defensa, le asest
con nimo de matar una cuchillada en el plano, anterior del trax, a nivel del lmite
horizontal superior del apndice xifoides, que por su intensidad y fuerza le produjo la
seccin completa del ngulo esplenico del colon e incompleta de tres asas yeyunales,
con evisceracin del epiplon mayor, despertando el agredido que exhal un fuerte
alarido que fue odo por la patrona antes que sta alcanzase la cocina de la vivienda, y
a la vez que el agredido se incorporaba despavorido del lecho, el procesado le asest
inmediatamente una segunda y ms vigorosa cuchillada en la regin supraescapular
izquierda, con seccin completa de la vena yugular comn izquierda e incompleta,
pero cogiendo el ochenta por ciento de su circunferencia de la arteria cartida
205
primitiva izquierda, mortal de necesidad, quedando incrustada la hoja del cuchillo
hasta el mango en el cuerpo de la vctima, que falleci a los pocos momentos por
causa de la fuerte hemorragia traumtica ocasionada por las dos descritas cuchilladas.
La patrona, al or el alarido proferido por la vctima al recibir su primera agresin,
regres a la habitacin del mismo, al tiempo que de sta sala el procesado, quien no
pretendi ganar la puerta del piso y salir, sino que se dirigi a otra habitacin de la
propia vivienda, destinado a cuarto de estar, en donde fue detenido al poco, al
presentarse los componentes de un coche patrulla de la polica que por telfono fue
requerido por persona que obr por propia autoridad y sin indicacin del procesado,
quien no pidi fuese llamada la polica para entregarse.
RESULTANDO que la referida sentencia estim que los indicados

hechos probados eran constitutivos de un delito de asesinato cualificado por alevosa,
definido y sancionado en el artculo 406 enunciado general y apartado primero del
Cdigo Penal, siendo autor el procesado, concurriendo las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, agravante 16 del artculo 10 del texto
citado, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y
condenamos al procesado Carlos Daniel, como autor responsable de un delito de
asesinato, ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de haberse
cometido en la propia morada de la vctima no provocado por este el suceso y cuya
agravante no se ha tenido en cuenta en la determinacin de la sancin que se dir, a la
pena de treinta aos de reclusin mayor, a las accesorias de interdiccin civil e
inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas
procesales; a que abone a los causahabitantes de Carlos Miguel la cantidad de
300.000 pesetas como indemnizacin de perjuicios. Aprobamos el auto que a este fin
dict el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente declarando la insolvencia de
dicho procesado. Se declara el comiso del cuchillo ocupado, al que se dar el destino
legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos todo el tiempo que haya
estado privado de libertad por esta causa.
206
RESULTANDO que la representacin del recurrente Carlos Daniel , al
amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
alega los siguientes motivos: Primero: Infraccin por indebida aplicacin de la
agravante 16 del artculo 10 del Cdigo Penal, ya que era necesario para que exista la
misma que el sujeto pasivo del delito no haya provocado el suceso y de la relacin
fctica apareca claramente probado que el procesado fue provocado por la conducta,
ilcita e ilegal, de Carlos Miguel, originndose el acto agresivo por parte de ste.
Segundo: Infraccin por inaplicacin de la atenuante octava del artculo noveno del
Cdigo Penal , por cuanto el arrebato u obcecacin se produca cuando se disminuye
por causas externas la capacidad volitiva del sujeto, producindose en el caso de
autos, ya que el procesado se arrebat atendida la conducta seguida por la vctima,
disminuyndose su imputabilidad.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruy del recurso y lo

impugn en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 28 de abril ltimo, con
asistencia tambin del Letrado del recurrente, que sostuvo el recurso.
CONSIDERANDO que la circunstancia agravante autnticamente

objetiva, de realizar el hecho en la morada del ofendido, del nmero 16 del artculo
10 del Cdigo Penal , ampara el inters legtimo en lo humano y jurdicamente
protegido, de la inviolabilidad del domicilio o habitacin ajena, cuya cantidad debe
ser respetada por los dems hombres, repudindose por lo contrario, el ultraje o la
profanacin indebida del santuario de la familia, donde se realizan las ms ntimas
actividades vitales de la clula social, siendo a tal fin suficiente, que dentro de la
morada se produzca voluntariamente la infraccin criminal, aunque el agente carezca
del nimo de menospreciarla, si tiene conocimiento cabal de la ajeneidad, y entra en
ella con el beneplcito del morador o de la persona capacitada para permitirlo;
estimndose como morada a estos efectos, en sentido muy amplio, todo lugar mas o
207
menos habitable, reservado a una persona o familia, donde reside, descansa y
satisface las condiciones de vida domstica cualquiera que sea el ttulo legtimo por el
que disfrute la habitacin, sindolo por lo tanto, adems de las casas, los
departamentos o habitaciones de hoteles y pensiones destinados al alojamiento.
CONSIDERANDO que la presencia de esta circunstancia objetiva slo se

desplaza cuando el delito se consta, atropellando la inviolabilidad del domicilio, con
motivo de la previa provocacin del morador al agente, de que luego aqul resulta
vctima, por iniciar entonces con su quehacer los actos que condujeron al resultado,
pero esta provocacin, que opera como condicin negativa del tipo, segn su mismo
contenido, no puede apreciarse laxamente, debiendo demostrarse de manera
indudable, al eliminar su normal concurrencia por va de excepcin, y de exigirse
adems que se produzca dentro de la morada y no fuera de ella, pues en este ltimo
caso la bsqueda posterior del provocador por el agente dentro de su propio domicilio
no sirve para que opere la eliminacin, no pudiendo, por lo dems, estimarse como
una provocacin, la que no sea inmediatamente anterior a la accin lesiva, que ha de
obrar como respuesta inminente, sin solucin de continuidad, ni la que se componga
de una actuacin humana lcita y moral del luego ofendido, pues slo provoca el que
opera antijurdicamente o al margen de la tica, pero no el que sostiene una posicin
adecuada a lo legal, honesto y protegido.
CONSIDERANDO que dando efectividad a esta clara doctrina, que

delimita el contenido de la agravante de morada, es de toda evidencia la procedencia
de rechazar el primer motivo del recurso, que estima, sin razn, haberse aplicado
indebidamente el nmero 16 del artculo 10 del Cdigo Penal , toda vez que, al
tratarse de una circunstancia objetiva, no es de atender a motivaciones subjetivas para
calibrar su presencia, bastando el realizar la voluntaria infraccin criminal dentro del
domicilio ajeno, que se viola, sin nimo especial de menosprecio, que es lo ocurrido
en el caso de examen, en que el procesado penetr en la pensin en que se alojaba el
ofendido, donde era conocido por sus anteriores visitas a ste, facilitndole la duea
208
la entrada, por creer que iba a una nueva entrevista con aqul, al que apual cuando
se hallaba dormido, en la cama de su habitacin, por dos veces privndole de vida,
pues de esta manera, en indudable domicilio ajeno que conoca, produjo la violacin
legal y el ultraje y profanacin de la cantidad del hogar, contra el que protege tal
agravante; sin que tampoco pueda estimarse presente la condicin negativa de la
previa provocacin por parte de la vctima: A) Porque no est demostrada ninguna
que tenga este carcter, y no puede presumirse por su excepcionalidad. B) Porque la
alegada no acaeci dentro del domicilio como era menester, sino fuera de l. C)
Porque la misma ocurri once horas y media antes del asesinato, estando ausente el
indispensable requisito de la inmediatez. Y D) Porque en ningn supuesto puede
estimarse como provocacin la posicin de la vctima, de negarse a continuar con el
recurrente las relaciones homosexuales, que haban mantenido, a pesar de estar
ambos casados, durante dos meses y medio, por desear reanudar su vida matrimonial
y familiar con su esposa e hijo, ya que su posicin de ruptura estaba amparada por la
Ley y la moral y era lcita, por lo que su origen, esa presunta provocacin, no
contena el indispensable tinte antijurdico e inmoral que permitiera la presencia de la
misma con sus extraordinarios efectos, ni siquiera la particular creencia del agente, de
que si lo rechazaba era por tener predileccin por otro homosexual, ya que era libre,
de suceder as, para concluir su anterior relacin, sin daar con ello al procesado, ni a
la tica y al derecho.
CONSIDERANDO que la atenuante de arrebato u obcecacin del

nmero octavo del artculo noveno del Cdigo Penal, no est constituida
exclusivamente por el elemento subjetivo, que supone la presencia en el agente de un
estado psicolgico de condicin, emocional o pasional, debidos a estmulos
prximos, poderosos, fundados y graves que provengan del sujeto pasivo, y que
produzcan el efecto de disminuir ostensiblemente la libertad, inteligencia y voluntad,
coartndolas y sobreexcitndolas en direccin punible, por padecer una perturbacin
sbita, obnubilante y momentnea del libre albedro, que ofusque la serenidad
acostumbrada de la razn, sino que tambin la constituye complementariamente otro
presupuesto objetivo a la vez que negativo, que se deriva del vocablo "naturalmente"
209
empleado en el tipo, y que consiste en que el impulso o incentivo ajeno precedente,
determinante casualmente de la emotividad reactiva producida o respuesta
estimulada, tenga una indispensable base lcita o moral pues como ha venido
sosteniendo la constante doctrina de esta Sala, no es suficiente que el sujeto obre
ofuscado y fuera de s, sino que adems resulta indispensable valorar las causas
conducentes al estado emocional, prescribiendo los motivos por esencia reprochables
y admitiendo nicamente los honrados, y aquellos que tengan indudable justificacin
moral, y representen una impulsin reactiva lcita u honesta en su base, aunque no en
su consecuencia delictual; razones por las que, las pasiones debidas a los celos, por
infidelidad real o creda, trastocando el amor contrariado y racionalizando el odio, por
la imposibilidad de exclusividad en el instinto de posesin, slo atena, cuando la
causa que los origina sea la mera exageracin de sentimientos normales y nobles,
nacidos de situaciones lcitas matrimoniales, pero no cuando proceden de mviles
torpes o antimorales y relaciones antijurdicas, que se deban a situaciones no
amparadas por la Ley o por la tica, pues lo que repugna a las concepciones morales
y a los sentimientos culturales comunitarios, no puede estar acogido por el derecho,
primndolo a la hora de la punicin, por tratarse de pasiones irrazonables y
antisociales, a la vez que procedentes de estados peligrosos o proclives a la incisin
penal, habiendo llegado esta Sala a no admitir la atenuacin ante la negativa de
requerimientos amorosos o reanudacin de relaciones innobles, porque slo implican
la mortificacin del amor propio.
CONSIDERANDO que ante la mera contemplacin de esta doctrina se

deriva la imposibilidad de acoger el segundo motivo del recurso de casacin que
pretenda se aceptase la atenuante de arrebato u obcecacin, puesto que las relaciones
homosexuales mantenidas entre dos hombres casados, aunque generaren el
enamoramiento del procesado, en sus torpes y antinaturales tendencias, y le
produjeran un estado pasional de despecho e ira, por el desaire y falta de
correspondencia de su pareja, que se neg a reanudar el trato carnal de inversin, por
querer rehacer su vida conyugal y familiar, e incluso por la "supuesta", que no
comprobada, infidelidad de ste, al creer el agente que mostraba predileccin
210
sospechosa hacia un cliente del bar que serva, no tienen el carcter de relacin
humana lcita, sino que est presidida y enmarcada por mviles ilegtimos y no
honrados no sociales, al margen de la moral y el derecho, de condicin antinatural y
repudiados indudablemente, pues no pueden ser protegidos por lo que de disolventes
tienen para la familia y para las normas de cultura imperantes en la comunidad,
porque los celos pasionales y el odio que los impulsaba y en que se transform el
previo amor, no se pueden apoyar sobre un justo deseo a reconstruir la vida familiar
abandonada, mientras ejerca tan nefando vicio homosexual, ya que esta posicin
asentada sobre un arrepentimiento beneficioso para quien se quera liberar de su
proceder maculado, y refugiarse en su familia, no poda ser causa honesta, ni
honorable, ni legtima, para sobre ella asentar una pasin, que por tener un mvil
totalmente ilcito, no puede primarse penalmente a medio de una atenuante que
requiere el apoyo legal y tico, como justamente entendi la razonada sentencia de
instancia, que adecuadamente reproch con rigor, la conducta juzgada, causante de un
alevoso asesinato en morada ajena, por su indudable peligrosidad e incisin en bienes
protegidos del ms alto valor, cual la vida de una persona.
FALLO:
FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al

recurso de casacin por infraccin de Ley interpuesto por Carlos Daniel, contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 7 de
noviembre de 1969, en causa seguida al mismo por delito de asesinato. Condenamos
a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la
cantidad de 250 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razn de depsito no
constituido. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia, a los efectos
legales oportunos.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la COLECCIN

211
19-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO
DE 1970
El fundamento de hecho de la sentencia ocurrida dice: Primero:

Resultando que el da 17 de marzo de 1968 las vecinas de esta capital, Isabel; y
Gema, domiciliadas en la calle de Creta, que no sostenan relaciones cordiales,
motivando ello frecuentes emergencias, y una de ellas fue que en referida fecha
discutieron en tono apasionado y ordinario, esto fue presenciado por el procesado
Lucas, hijo de Gema , el que alterado y ofuscado por lo que presenciaba y palabras
ofensivas que a su madre afectaban, se dirigi y penetr en la casa de Isabel , que no
visitaba, y all, con mal talante, discuti con la Isabel y result con lesiones un hijo de
la misma que haba acudido en su auxilio, lesiones que no necesitaron asistencia
facultativa; el hecho termin sin ms consecuencias y fue denunciado por Isabel a la
Guardia Civil. Hechos probados.

que se declaran probados eran legalmente constitutivos de un delito de allanamiento
de morada y una falta de lesiones, previsto y castigado en el artculo 490, nmero
primero, y en el 583, nmero primero, del Cdigo Penal, de los que era
criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado referido;
concurriendo, respecto al delito, la circunstancia sexta, del artculo 9. del Cdigo
Penal . Y cuya sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que
debemos condenar y condenamos al procesado Lucas , como autor de un delito de
allanamiento de morada, con un atenuante, a la pena de un mes y diez das de arresto
mayor y multa de 5.000 pesetas, con arresto sustitutorio caso de no abonarla en diez
das, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y
derecho de sufragio durante la pena de arresto y en el mismo concepto de autor de
una falta de lesiones a la pena de cinco das de arresto menor y represin privada y al
pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena
212
todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa; y se aprueba por
sus fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dict y consulta en el
ramo de responsabilidad civil.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo

de casacin: nico: Al amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , infraccin por aplicacin indebida del artculo 490, prrafo
primero, del Cdigo Penal , por cuanto de la relacin fctica de la sentencia recurrida
no puede deducirse que la entrada en la vivienda se produjera contra la voluntad de su
titular, ni con nimo distinto que el de la discusin iniciada con la madre del
recurrente, ni siquiera que en el recurso de la misma fuera a marcharse ste.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruy del recurso y en el

acto de la vista lo impugn.
CONSIDERANDO que al penetrar el procesado en el domicilio de la

denunciante para recriminarla por las expresiones ofensivas que haba dirigido a su
madre en el curso de una discusin que en tono apasionado y ordinario acababa de
sostener con sta, resultando con lesiones leves un hijo de la moradora que acudi en
su auxilio, incidi en el delito del prrafo primero del artculo 490 del Cdigo Penal ,
que es negado en el nico motivo del recurso por el cauce del nmero primero del
artculo 849 de la Ley criminal rituaria, porque si se presume de la voluntad del
morador de un hogar es contraria a la entrada en l de toda persona extraa al mismo,
segn las sentencias de 7 de diciembre de 1906 y 10 de enero de 1927 , adems de
que tal voluntad puede revelarse por actos o por circunstancias a la sazn
concurrentes, cual exponen las sentencias de 22 de octubre de 1901 , 11 de octubre de
1905 y 9 de diciembre de 1922 en el caso del recurso era notoria la oposicin de la
duea de la casa a la entrada del recurrente en ella en razn a la acalorada e
inamistosa discusin de referencia y por el propsito del encausado, que era de
213
conocer fcilmente, no favorecedor precisamente del permiso que precisaba para
introducirse en el ntimo recinto familiar ajeno, en el que, no obstante, penetr
menospreciando la voluntad de su titular.
FALLO:

casacin por infraccin de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Lucas , contra
sentencia dictada por la Audiencia de Crdoba, de fecha 10 de octubre de 1968 , en
causa seguida al mismo por el delito de allanamiento de morada, condenndole al
pago de las costas de este recurso y a la cantidad de 250 pesetas, si mejora de fortuna,
en razn del depsito dejado de constituir. Comunquese esta resolucin a la
mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la coleccin


DE 1970
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero:

Resultando probado, y as se declara, que sobre las ltimas horas del da 1 de
noviembre de 1967, el procesado Jose Daniel se introdujo, sin empleo de violencia ni
de fuerza alguna, en el piso primero derecha de la casa nmero... de la calle C. de esta
ciudad, que sirve de morada a Edurne y su familia, sin la anuencia ni consentimiento
alguno de ste ni de ninguno de los habitantes del inmueble, donde se hallaban
acostados en la cama y durmiendo los hijos de dicho J. F., M. y J. A. F. C, de once y
diez aos de edad, respectivamente, y arrodillndose delante de la cama hizo objeto
de diversos tocamientos con nimo libidinoso en el cuerpo del menor Ignacio.
214
realizando el procesado los indicados actos en el pleno uso de sus facultades mentales
y con perfecta conciencia del alcance de los mismos.

declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de abusos deshonestos
comprendido en el artculo 430 del Cdigo Penal, en relacin con el nmero tercero
del 429, y otro delito de allanamiento de morada, comprendido en el prrafo primero
del artculo 430 antes citado, todos del mismo cuerpo legal, siendo responsable en
concepto de autor el procesado, sin circunstancias, se dict el siguiente
pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Jose
Daniel, como autor responsable de un delito de abusos deshonestos, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena
de seis meses y un da de prisin menor y accesorias de suspensin de todo cargo
pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena,
como igualmente debemos condenar y condenamos al referido procesado, como autor
responsable de un delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes y un
da de arresto mayor y multa en cuanta de 5.000 pesetas, con arresto sustitutorio en
caso de impago de veinticinco das, como igualmente a las accesorias de suspensin
de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas procsales. Para el cumplimiento de las penas que se
imponen en esta resolucin abonamos al procesado todo el tiempo de que ha estado
privado de libertad que no le hubiese sido abonado en otra causa o por otro motivo.
Devulvase la pieza de responsabilidad civil al instructor para que proceda a la
tasacin del bien inmueble embargado y a excluir el plus familiar de la base
embargable, continuando la tramitacin de la referida pieza, con arreglo a derecho.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la

representacin del recurrente Jose Daniel. basndose en los siguientes motivos:
Primero: Sirve de apoyo al presente motivo el nmero primero del artculo 849 de la
215
Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infraccin del artculo 430 del
Cdigo Penal, en relacin con el nmero tercero del artculo 429 del mismo
ordenamiento. Entendemos que han sido infringidos los preceptos penales sustantivos
anteriormente citados, por no estar acreditado que el procesado haya realizado los
actos que se le imputan con nimo libidinoso, y, consiguientemente, tampoco pueden
ser de aplicacin dichos preceptos punitivos. Segundo: Infraccin del artculo 490 del
Cdigo Penal vigente, al ser aplicado indebidamente. Se articula al amparo del
nmero primero del artculo 849, por infraccin del precepto anteriormente
mencionado. Entiende la parte que el artculo 490 del Cdigo Penal ha sido
infringido, toda vez que no consta en el fallo de la sentencia recurrida ni en el
resultando de hechos, probados que el procesado penetrara en el domicilio de don
Esteban con la oposicin de ste, sin que, por otra parte, haya existido violencia
alguna para la ejecucin de tal hecho.
RESULTANDO que en el trmite respectivo el Ministerio Fiscal se

instruy de las actuaciones, oponindose a la admisin del motivo primero del
recurso, por no respetarse en el mismo los hechos que la sentencia declar probados,
por lo que se da la causa de inadmisin tercera del artculo 884 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. La representacin del recurrente no evacu el traslado del
artculo 882 de la Ley procesal penal.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado recurrente sostuvo

su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO- que en el primer motivo del recurso se impugna la

aplicacin del artculo 430 del Cdigo Penal , alegando que no hubo nimo libidinoso
en el procesado al realizar los actos que constan en la declaracin de hechos
216
probados, contradiciendo la afirmacin contraria que se hace en la sentencia, y
aunque ello no sea propiamente causa de inadmisin, como sostuvo el Ministerio
Fiscal, por venirse declarando que el elemento intencional es revisable en casacin,
en el caso que se examina no puede llegarse a una conclusin contraria a la obtenida
por el Tribunal de Instancia, porque el hecho de introducirse subrepticiamente en una
casa y llegar a la habitacin donde duermen dos nios de diez y once aos de edad y
hacer objeto a uno de ellos de diversos tocamientos, revela claramente un propsito
lascivo, por no tener otra interpretacin racional tan extrao modo de obrar, aunque la
sentencia no precisa ms detalles, porque basta el hecho mismo de la forma de
ejecucin para evidenciar que se contempla un caso comprendido en el artculo del
Cdigo Penal que se supone infringido en el motivo que se examina, y que por la
razn dicha tiene que ser desestimado.
CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria tiene que correr el

segundo motivo del recurso, donde- se sostiene la indebida aplicacin del artculo
490 del Cdigo Penal , porque el delito de allanamiento de morada no requiere, como
viene declarando esta Sala (una entrada contra la voluntad expresamente manifestada
de su morador, sino que basta que esa voluntad obstativa se presuma racionalmente
de las circunstancias que concurran y no se encuentre la persona ofendida presente o
en condiciones de manifestar su oposicin a que sea hollada su morada; que es lo que
ocurre en el caso que motiva el recurso, que los padres o guardadores de los menores
se hubieran opuesto con todos los medios a su alcance a que el procesado entrase en
su casa a realizar actos deshonestos con los nios, y si esto acaeci en ocasin de que
aquellas personas estaban ausentes e ignorantes de lo que ocurra, e imposibilitadas,
por tanto, de oponerse a la entrada, no puede por ello dejarse improtegida
judicialmente la morada y reputar lcita la penetracin sigilosa para cometer en ella
un acto punible.
FALLO:
217
casacin por infraccin de Ley interpuesto por la representacin del procesado Jose
Daniel . contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de V., en fecha 25 de
septiembre de 1968 , en causa seguida al mismo por abusos deshonestos y
allanamiento de morada, condenndole al pago de las costas y a la prdida del
depsito constituido, al que se dar el destino legal. Comunquese esta resolucin al
Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos.
As por esta nuestra sentencia, que, con omisin de nombres propios de

personas y lugares, se publicar en la coleccin legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
21-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE

DICIEMBRE DE 1970
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice as: Primero.

Resultando: A) El da 11 de enero de 1969, y sobre las seis y media de la tarde, el
procesado Jess Carlos penetr, sin el permiso de Jose ngel, ni de la esposa de ste,
en la vivienda que stos ocupan en la calle Fuentevieja de esta capital, agrediendo,
una, vez dentro de ella, a Ins, esposa del inquilino, a la que produjo lesiones en el
cuello de las qu cur a los tres das. A la vez que la agarraba fuertemente, el
procesado" le anunci el firme propsito de dar muerte a su marido, siendo al fin
apartado Por una vecina. Tales hechos produjeron gran temor y ansiedad a la Ins, as
como tambin a su marido cuando ms tarde unas personas no identificadas la
pusieron al corriente de lo acaecido, por lo que se vio obligado a presentar la
correspondiente denuncia en la Comisara de Polica, cerca ya de las diez de la noche,
antes de atreverse a regresar a su domicilio. Inmediatamente despus de producirse la
agresin a Ins, el procesado que se encontraba en estado de embriaguez en l
habitual, empez a golpear fuertemente la ventana de la vivienda que en la misma
casa ocupa Mara del Pilar , sin intencin de entrar en la misma, destrozando tres
218
cristales y el bastidor de aqulla, daos valorados en 150 pesetas, a la vez que
profera gritos diversos contra su moradora y contra su esposo Jose Pablo afirmando
enrgicamente que les tena que matar, mientras que la Mara del Pilar , encerrada en
la vivienda, oa aterrorizada las expresiones que el procesado deca. Los esposos,
fuertemente intimidados, denunciaron los hechos sin atreverse a regresar a su
domicilio. No consta acreditado si el Jose Pablo se encontraba en su casa cuando los
hechos ocurrieron, o fue avisado posteriormente antes de volver al trabajo.
El procesado ha sido anterior y ejecutoriamente condenado por una falta

de lesiones y por dos delitos de robo. Hechos probados.

declarados probados eran constitutivos los del apartado A) de un delito de
allanamiento de morada, previsto y penado en el prrafo primero del artculo 490 del
Cdigo Penal , constituyendo los del apartado B) una falta de daos previsto y penada
en el artculo 597 del mismo Cuerpo Legal, siendo responsable en concepto de autor
el procesado, concurriendo la circunstancia agravante 14 del artculo 10 del citado
texto, dictndose el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y
condenamos al procesado Jess Carlos, como autor criminalmente responsable de dos
delitos de amenazas no condicionadas, otro de allanamiento de morada, y sendas
faltas de lesiones y daos, ya definidos, con la concurrencia de una circunstancia
agravante, a las penas de cuatro meses y un da de arresto mayor y multa de 5.000
pesetas por cada uno de los tres delitos, dos das de arresto menor por la falta de
daos y cinco das de arresto menor' ms represin privada por la falta de lesiones,
con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena con el apremio personal de sufrir diecisis
das ms de arresto sustitutorio por cada una de las tres multas impuestas, si no las
hiciere efectivas en el trmino de ocho das, al pago de las costas procesales,
correspondientes; y debemos absolver y absolvemos libremente al procesado dicho,
del delito de allanamiento de morada de que en grado de tentativa viene acusado
219
tambin por el Ministerio Fiscal, en relacin a los hechos del apartado B), declarando
de oficio la parte proporcional de las costas procesales; siendo de abono para el
cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la
presente causa, siempre y cuando no se le hubiera abonado en otra causa o
expediente; y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el
Juzgado Instructor dict y consulta en el ramo separado correspondiente.

representacin del recurrente Jess Carlos, basndose en que han sido indebidamente
aplicados los artculos 499, nmero primero, 493, segundo, y 10, nmero catorce, del
Cdigo Penal, haciendo alegaciones respecto a los delitos de amenazas, allanamiento
de morada y aplicacin de la agravante catorce del artculo 10 del Cdigo Penal.

instruy de las actuaciones.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado recurrente sostuvo

su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO que siguiendo el orden de impugnacin seguido por

el recurrente, quien, por cierto, y en acatamiento a lo establecido en el artculo 874,
primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debi articular por separado cada una
de tales impugnaciones en que se ventilan cuestiones totalmente distintas, rezando al
no hacerlo as la causa de inadmisin, que ahora sera de desestimacin, prevista en el
nmero cuarto del artculo 884 de la misma ordenanza procesal por lo que salvando el
"rigor formalis que preside todo recurso extraordinario como "es el de casacin, el
primer tema que se plantea en el fondo pretende la indebida aplicacin por la
220
sentencia de instancia del artculo 493 nmero segundo del Cdigo Penal al estimar la
misma dos delitos de amenazas no condicionales subsumidas en dicho precepto,
empleando el recurrente el argumento de que las expresiones e invectivas del
procesado no pretendan un objeto concreto y determinado, con lo cual se olvida que
tal requisito puede predicarse de las amenazas condicionales, pero no de las simples e
incondicionales que se satisfacen con el comn y genrico dolo de intimidar al
amenazado sin exigir cantidad lucrativa u otra cualesquiera condicin que se busca
alcanzar con la amenaza, no siendo tampoco atendible el razonamiento que trata de
quitar importancia a la conducta del procesado, dando a entender que la misma sera
ms bien integrante de una falta de amenazar, pues todo el relato fctico de la
sentencia impugnada lleva a la conviccin contraria, dada la agresividad demostrada
por el procesado que penetr sin permiso en la vivienda primeramente aludida y tras
producir lesiones en el cuello a la mujer del inquilino, la agarr fuertemente a la par
que le anunciaba el firme propsito de dar muerte a su marido, todo lo cual produjo
gran temor y ansiedad en ambos cnyuges, hasta el punto de que el marido no s,
atrevi a volver a su domicilio sin denuncia previa de los hechos; conducta reiterada
en la segunda vivienda con la variante de que al no entrar en la misma, en lugar de
lesiones a la inquilina caus daos en el inmueble con iguales amenazas de muerte
para el matrimonio e igual resultado intimidante hasta aterrorizar a la esposa, de
modo que en ambos casos, el delito no slo se consum, sino que lleg a agotarse al
producir la efectiva lesin de la tranquilidad y seguridad de los amenazados, sin que
la resultancia probatoria contenga acto alguno posterior del procesado que permita
demostrar que no persista en la idea significada con su amenaza, tal como exige la
falta del artculo 1.583, tercero, del Cdigo Penal, pues el estado de embriaguez
habitual en l, con el que tambin argumentaba el recurrente para basar esta falta de
insistencia en el propsito, aparte de que slo podra atraer una atenuante de su culpa,
vedada por la habitualidad, segn expresa exigencia de nmero segundo del artculo 9
del Cdigo Penal, ms bien lleva a la conclusin contraria en cuanto que la
embriaguez desenmascara el fondo agresivo del procesado y de que en ella busc
fuerzas para la firmeza de su propsito y para afirmar enrgicamente su anuncio de
muerte, segn expresiones literales de la narracin fctica, por lo que estando la
ebriedad del procesado preordenada en cierta medida a su posterior conducta
221
delictiva lejos de" disminuir la medida de su culpabilidad descubre mejor sus
verdaderas y aviesas intenciones de alarmar y atemorizar a sus vctimas, revelndose
al exterior tales propsitos con la suficiente seriedad y gravedad como para conseguir
el efecto intimidativo propuesto, pues claro est que de creer los amenazados que se
trataba de una simple bravata no hubieran llegado a sentir el pavor angustioso
infundido por la activa- e insistente demostracin del procesado; razones todas que
llevan a desestimar esta primera alegacin del motivo del recurso.
CONSIDERANDO que no puede correr mejor suerte el razonamiento

que pretende negar el delito de allanamiento de morada apreciado en la, sentencia "a
quo, pues la misma contiene todos los datos fcticos necesarios para subsumir la
conducta del recurrente en el artculo 490, prrafo primero del Cdigo Penal , cuando
se afirma que penetr en la vivienda sin el permiso de su titular ni de la esposa de
ste, de modo que la posterior agresin a la mujer, una vez avasallada su contraria
voluntad de acceder al ingreso y hallada as la paz domstica del hogar, no enerva en
absoluto el dolo exigido por este delito que por el hecho de ser medio o instrumento
de una finalidad ulterior, como de hecho suele acontecer, no por ello borra la
conciencia en el intruso que de entrar en morada ajena en oposicin a la voluntad del
morador que en su casa ve el resguardo a su libertad y seguridad ya perturbadas con
la indeseada introduccin y as, en nuestro caso, el representado acceso en la
vivienda, obr en el procesado a manera de dolo de consecuencias necesarias, puesto
que le era imprescindible tal ingreso en el hogar ajeno para llevar a cabo sus finales
actos- de agresin y amenaza, siendo por lo dems ambos tipos delictivos
perfectamente coexistentes, ya que para que sea absorbido el allanamiento de morada
en el delito, fin que es preciso que la descripcin tpica de este ltimo delito autorice
la consuncin como en el caso de robo en casa habitada, texto jurdico que no es
rozado por la sentencia de 20 de abril de 1966, como pretende el recurrente, pues en
el supuesto fctico por ella contemplado la entrada en la casa ajena fue provocada por
los insultos de quien la habitaba, de modo que el acceso fue un mero accidente, sin
conciencia alguna en el agente de atentar contra la seguridad de la moradora; razones
todas que llevan igualmente a la desestimacin de este aspecto del recurso.
222
CONSIDERANDO que la pretensin final del recurrente de que fue
indebidamente aplicada la agravante de reiteracin nmero catorce del artculo 10 del
Cdigo Penal , siendo as que fue condenado anteriormente por una falta de lesiones
y por dos delitos de robo, apenas s merece consideracin, puesto que si se afirma que
fue condenado el procesado con anterioridad por dos delitos de robo se afirma
igualmente' la imposicin de dos penas, de modo que aunque cada una de tales penas
fuese inferior a la impuesta por los delitos ahora mencionados, se estara en el
segundo supuesto contemplado por la definicin legal de la agravante cuestionada; lo
que lleva igualmente a la desestimacin de esta ltima alegacin del recurrente.
FALLO:

casacin por infraccin de Ley interpuesto por la representacin del procesado Jess
Carlos, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Huelva en fecha 29 de
abril de 1969, en causa seguida al mismo por delito de amenazas, condenndole al
pago de las costas y a la prdida del depsito constituido al que se dar el destino
legal.
Comunquese esta resolucin al Tribunal sentenciador a los efectos

legales oportunos.

22-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE OCTUBRE

DE 1974
223
El fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente,
dice: Primero. Resultando probado, y as se declara, que el procesado Jaime, casado
en el ao 1963 con Estefana, de cuyo matrimonio han tenido dos hijos, se separ de
su dicha esposa sobre l mes de junio de 1971, llegando ambos a un convenio
documental sobre cuestiones econmicas del matrimonio y rgimen de guarda y
educacin de los hijos; ms cmo dicho procesado tuviera ya de antes sospechas de
que su referida esposa no le era fiel, encarg a una agencia de investigacin privada
vigilara sus acciones y personas con quienes se relacionara, enterndose por los
informes que tal agencia le suministraba que aqulla sala de su casa e iba con mucha
frecuencia -ya desde el mismo mes de junio de ese ao- a otra casa sita en el nmero.
NUM000 -B de la calle PASAJE000, de esta ciudad, donde tambin acuda don
Rosendo, para encontrarse ambos en un piso tico de dicho inmueble en el solan
estar unas horas para salir del mismo separadamente; tal piso tico es propiedad de
don Isidro quien lo haba arrendado a diversas personas hasta que en mayo del mismo
ao de 1971 qued desalquilado, y tenindolo completamente amueblado, fue desde
entonces utilizado por dicho dueo ocasionalmente y para, fines no precisados,
aunque desde, luego no para vivienda y habitacin ordinaria de l y de su familia -ya
que la tenan por entonces en otra casa sita en calle DIRECCION000, nmero
NUM001, de esta misma ciudad-, dejando tambin que lo usara en ocasiones l
referido seor Rosendo; los encuentros en ese piso de este ltimo con la referida
seora Estefana, siguieron siendo muy frecuentes, hasta que el da 1 de diciembre del
mismo ao, sobre las 14)30 horas, el procesado Jaime recibi una llamada telefnica
de la expresada agencia, de investigacin, por la que le comunicaban, como, ya
haban hecho en varias ocasiones anteriores, que la referida pareja ya haba entrado
en dicha casa de PASAJE000, ante lo cual el procesado decidi acudir a la referida
casa para tratar de sorprender a su cnyuge, en la que pensaba segura infidelidad y
procurarse una prueba de ella y poner trmino a tal situacin, llamando entonces a sus
parientes los tambin procesados hermanos Arturo Juan Antonio, as como a sus
amigos don Vctor Manuel, don Fermn y don Romeo, todos los cuales acudieron al
domicilio del primero, accediendo a acompaarle a tan repetida casa de PASAJE000 ,
a la que llegaron sobre las 16 horas; y puestos de acuerdos previamente los tres
procesa dos para entrar por la fuerza en el piso en que se hallaba la esposa del seor
224
Jaime y el seor Rosendo, cualquiera que fueran las circunstancias de destino y
ocupacin del mismo que desconocan, mientras en el porta! quedaron hablando con
el portero los seores Vctor Manuel, Fermn y Romeo, dichos tres procesados
subieron rpidamente provistos Jaime de un trozo de hierro de grandes dimensiones
que llevaba envuelto en un papel, hasta, l piso tercero izquierda que
equivocadamente creyeron era donde estaba la referida pareja, y seguidamente el
referido procesado Jaime trat de forzar la puerta con el expresado hierro pero como
no lo consiguiera dio a la misma una fuerte patada que al romper su cerradura hizo
que esta se abriera violentamente alcanzando a doa Teresa, que en dicho piso
habitaba junto con su marido don Rafael, y que se encontraba detrs de tal puerta,
traspasando el umbral de la vivienda los tres procesados, pero al darse cuenta de su
equivocacin y ante los gritos que daba la seora Teresa y la presencia de otras
personas que acudieron en su auxilio, pues por el derribo de la puerta haba sufrido
heridas, de las que cur sin defecto ni secuela a los doce das, con necesidad de una
sola asistencia, aquellos se retiraron ofreciendo sufragar los gastos de curacin y
arreglo de los desperfectos de la puerta, valorados en 500 pesetas. Acto seguido,
dichos tres procesados se dirigieron al piso tico y en l Jaime dio otra fuerte patada a
la puerta que abri asimismo por rotura de la cerradura, entrando los tres al momento
en dicho piso en el que encontraron efectivamente a la seora Estefana y al seor
Rosendo, promovindose al momento, una confusa reyerta entre todos los presentes,
que se golpearon mutuamente, a consecuencia de lo cual resultaron heridos la seora
Estefana y el seor Rosendo, que curaron, sin defecto ni secuela permanente,
respectivamente a los doce das la primera y entre doce y quince das el segundo; la
puerta por el golpe sufrido experiment desperfectos por valor de 1.500 pesetas,
como asimismo resultaron con destrozos y deterioros diversos muebles del piso,
como un sof-cama varias lmparas, el cristal de un cuadro y otros enseres, por un
valor conjunto de 6.600 pesetas todo ello como consecuencia de los golpes y
violencias habidas entre los contendientes; al cabo de unos diez minutos se present
en el piso un Inspector de Polica que haba sido llamado por la seora Teresa y que
puso fin: a aquella situacin. Por dicha seora y su marido se renunci
posteriormente a toda clase de acciones por haber sido indemnizados. A virtud de
querella del expresado marido, aqu procesado, se ha seguido separadamente causa
225
por adulterio contra doa Estefana y don Rosendo , hallndose en la actualidad
pendiente de resolucin el recurso de casacin entablado contra la sentencia
condenatoria dictada por la Seccin Primera de esta misma Audiencia Provincial. El
procesado Arturo aparece anteriormente condenado por imprudencia a la pena de,
3.000 pesetas de multa, en causa seguida por el Juzgado nmero 8 de Sevilla y
resuelta por sentencia de 22 de noviembre de 1971. En la reyerta referida tambin
result herido el procesado Jaime, habindose remitido el testimonio correspondiente
al Juzgado Municipal Decano de esta ciudad para la celebracin del pertinente juicio
de faltas.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estim que los hechos que

se declaran probados, en cuanto se refiere a la entrada de los tres procesados en el
piso tercero izquierda de la calle PASAJE000, nmero NUM000 -B, en que
habitaban los esposos Rafael y Teresa, constituyen un delito de allanamiento de
morada, previsto y penado en el artculo 490, prrafo primero, del Cdigo Penal,
debindose estimar cometidas tres faltas de lesiones del artculo 582, dadas las
heridas sufridas por la seora Estefana, el seor Rosendo y la seora Teresa como
consecuencia de los golpes recibidos por los procesados, y dos faltas de daos del
artculo 597, del referido delito de faltas son responsables en concepto de autores los
procesados Jaime, Carlos Miguel y Jose Miguel , por haber tomado parte directa y
voluntaria en su ejecucin, todos ellos en cuanto al delito y faltas de lesiones
conforme al nmero primero del artculo 14 del mismo Cdigo Penal, sin
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene el siguiente
pronunciamientos: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados
Jaime , Carlos Miguel y Jose Miguel, como autores de un delito de allanamiento de
morada, de tres faltas de lesiones y de dos faltas de daos, ya definidos y
circunstanciados, a las penas, cada uno, de un mes y Un da de arresto mayor con la
accesoria de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio - durante igual tiempo, y 5.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de
diecisis das caso de impago, por el delito; de quince das de arresto menor por cada
una de las tres faltas de lesiones, y multa de 1.000 pesetas, por cada una de, las faltas
226
de daos, con arresto sustitutorio de tres das caso de impago de cada multa; e
indemnizacin por terceras partes y solidariamente de 2.000 pesetas a doa Estefana,
de 3.000 pesetas a don Rosendo y de 8.106 pesetas a don Isidro, ms pago cada uno
de una novena parte de las costas procesales; absolvindoles de los otros delitos de
allanamiento de morada y daos de que venan acusados; declarando de oficio las
costas restantes. Se les abona para el cumplimiento de sus condenas el tiempo que
estuvieron privados de libertad por esta causa, y aprobamos por sus propios
fundamentos el auto de solvencia dictado por el Instructor. Y no ha lugar a lo
solicitado por la representacin del seor Isidro en el segundo otros de su escrito de
conclusiones definitivas.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes

motivos de casacin. En cuanto al recurso de los procesados: nico. Por infraccin
de ley al amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por entender que, dados los hechos que se declaran probados, se han
infringido: a) por inaplicacin, el artculo 491 del Cdigo Penal , donde se regula una
causa especfica de inculpabilidad respecto al delito de allanamiento de morada,
previsto en el artculo 490, nmero primero, del mismo Cdigo; y b) por aplicacin
indebida, el citado artculo 490, prrafo primero, del Cdigo Penal , donde se tipifica
el tipo genrico del delito de allanamiento de morada. Motivos de la parte acusadora
don Isidro.
Primero. Por infraccin de ley con base en el numer segundo del

artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de
hecho en la apreciacin de las pruebas, pues la sentencia en la resultancia fctica
omite la circunstancia de hallarse condenado con anterioridad el procesado Jaime y
en el tercer considerando dice que no es de apreciar la agravante de reincidencia por
cunto no consta que anteriormente fuera condenado cualquiera de los procesados en
el modo y forma que exige el nmero 15 del artculo 10 del propio Cdigo,
resultando evidente este error de hecho del documento autntico que en su da fue
227
citado al preparar este recurso ante la Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla,
consistente en el Certificado de Penales emitido por el Ministerio de Justicia que obra
al folio 144 de las actuaciones.
Segundo. Por infraccin de ley con base en el nmero primero del

artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicacin del
artculo 490, prrafo primero, del Cdigo Penal, ya que al declararse probado que:
Puestos de acuerdo previamente los tres procesados, es de forzosa aplicacin el
hecho al prrafo segundo del mismo artculo 490 por tratarse de un allanamiento
cualificado por la violencia que agrava el tipo delictivo y no, como hace la Sala
sentenciadora si aplicar el prrafo primero para la condena de los inculpados.
Tercero. Por infraccin de ley con base en el nmero primero del artculo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin del artculo 490 del Cdigo
Penal en cuanto por dicho precepto sustantivo se castiga al particular que- entrare en
morada ajena o sin habitar en ella se mantuviese en la misma contra la voluntad de su
morador, contemplando su prrafo segundo la forma agravada para aquellos
supuestos en los que el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin. Cuarto. Por
infraccin de ley con base en el nmero primero del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicacin de los artculos 563 y 71 del Cdigo Penal,
pues al declararse probado que la puerta del piso tico, donde penetraron con
destrozos y deterioros diversos muebles del piso, por un valor conjunto de 6.600
pesetas, todo ello como contendientes es forzoso imputar a los procesados la
comisin de un delito de daos en concurso como otra de allanamiento de morada.
RESULTANDO que el Letrado de la parte recurrente en el acto de la

vista mantuvo sus recursos, el Letrado don Manuel de la Mata Daz, mantuvo el suyo
en nombre de la acusacin, el Letrado recurrido seor de la Mata, representante de la
acusacin, impugna el recurso del procesado. El Letrado seor Stampa, en su calidad
228
de recurrido impugna el recurso de casacin. El seor Fiscal impugna el recurso de
los procesados y apoya el segundo motivo de la acusacin, e impugna los restantes
CONSIDERANDO que la libertad de domicilio, derecho esencial e

inherente a la persona humana, que hace inviolable el hogar familiar, se garantiza en
norma fundamental, pero abstracta, en el artculo 15 del Fuero de los Espaoles, y se
criminaliza en el artculo 490 y sucesivos del Cdigo Penal , a medio del delito de
allanamiento de morada, que repudia, las ajenas injerencias de particular, no
consentidas, contrariando el uso exclusivo y excluyente del morador, de manera
activa -entrando en la casa extraa, contra la voluntad de su titular jurdico-, o
pasivamente - mantenindose dentro de su recinto, contra el mandato de expulsin,
que revoca el anterior acuerdo, de admitido acceso.
CONSIDERANDO que el delito de allanamiento de morada, estructurado

tpicamente sobre elementos objetivos, sin exigencia alguna de requisitos subjetivos,
de propsito o intencin finalista, como ya justific la sentencia de 8 de mayo de
1973 slo precisa para realizarse, que el agente posea el dolo genrico, es decir, que
tenga' conciencia y voluntad del hecho ilcito, de entrar o permanecer en vivienda
ajena, oponindose al deseo del morador, porque concurre el elemento ideal de tal
dolo, de conocer la conducta y su significacin antijurdica, y tambin el psquico, al
dirigir su voluntad, a causar el mal conocido de violar la morada de otra persona.
CONSIDERANDO que si el agente, no sabe si quiere lo que

materialmente hace, por sufrir error, con la ejecucin diferente de la deseada
realizar, entrando en domicilio distinto del elegido, sufre un error impropio u
obstativo, de estimar intelectivamente que efecta un acto licito, cuando su quehacer
ciertamente es antijurdico, por entender que su conducta est justificada, sin que as
229
sucediera, situacin que hace surgir una causa de justificacin putativa, que acta
excluyendo la culpabilidad dolosa por faltar la voluntariedad del artculo primero del-
Cdigo Penal, si la errnea creencia se fundamenta en un error invencible, o que se
valorara como culpa, si el error es invencible, por suponer falta de la debida
diligencia, siempre que exista tipicidad criminal en que encajarla.
CONSIDERANDO que el artculo 491 del Cdigo Penal, establece un

singular estado de necesidad ex lege, para el delito de allanamiento de morada, que
si tena razn de ser, cuando los Cdigos Penales no previeron con carcter general y
amplio la eximente de necesidad, se hace superfluo, como estima la doctrina
cientfica, desde que las reformas de 1932 y 1944, regularon el status necessitatis
extensa y omnicomprensivamente, debindose en la actualidad de exigir, en buen
derecho, para que la excusa acte, la concurrencia de los requisitos de la eximente,
del artculo octavo, nmero sptimo, del mismo Cuerpo punitivo, informando todo su
contenido, y englobando tanto los conflictos entre bienes jurdicos de valor desigual,
siendo menor el mal cometido -en que acta una causa de justificacin, por el
principio del inters preponderante-, como tambin, el choque entre intereses
protegidos de igual magnitud en que opera una causa de inculpabilidad, y el principio
de la inexigibilidad de otra conducta-, lo que evita enojosas comparaciones de los
bienes jurdicos en juego, toda vez, que el conflicto, si se aplica la eximente general,
encajar en una u otra versin -salvo supuesto de mal causado mayor-, lo que no
acaecer, si se acude al precepto especial del artculo 491, en que habr que cotejarse
el disvalor producido por el allanamiento, con el mal grave que para s trata de
evitar el allanador, o con el servicio a la humanidad o a la justicia con toda una serie
de problemas de muy difcil solucin, y de confrontacin de penalidades diversas,
qu se eliminan acudiendo a la norma general de la exencin, con todo el libre juego
interpretativo que el mismo, que su indudable mayor amplitud, permita.
CONSIDERANDO que otorgando efectividad a esta doctrina, el caso de

autos, y atendiendo a los hechos probados, resulta que la brusca irrupcin del marido
230
en morada ajena, originada por la errnea creencia, debida a la fidedigna noticia
acabada de recibir, de encontrarse all su mujer con otro hombre, con quien vena
manteniendo relaciones ilcitas -siendo as que la cita no era en la misma vivienda,
sino en la planta superior del mismo edificio, donde seguidamente y una vez
percatado del yerro, porque el que ofreci disculpas y reparacin, sorprendi
efectivamente a los adlteros en trance amoroso-, no es conducta que merezca ser
reprochada como allanamiento de morada activo, con arreglo al artculo 490 del
Cdigo Penal, por la operatividad del artculo octavo, nmero sptimo, que
complementa y embebe el 491, ya que sino dentro de la causa de justificacin que
acogen, encaja- la conducta del marido agraviado, indudablemente, en el campo de la
inculpabilidad, por ser de igual magnitud los respectivos bienes jurdicos protegidos,
y no poderse exigir otra conducta al esposo ms conforme con el derecho, al allanar
dicha morada equivocadamente, antes de aguantar impvido la afrenta y el deshonor,
que en aquel momento saba que se estaba perpetrando contra l y sus hijos, con toda
la adversa carga valorativa que en el plano social comportara una conducta de
aquiescencia pasiva, no conteniendo tal comportamiento ningn disvalor moral,
social ni jurdico, y sin que tenga trascendencia el yerro de confusin de la morada -
error in objeto-, que sufri intelectivamente el marido, cuando estimaba - con sus
acompaantes parientes- realizar ,lo que era lcito, siendo as que su conducta era
objetivamente antijurdica, pero surgiendo el estado de necesidad putativo, amparado
por la exigencia de voluntariedad del artculo primero del Cdigo Penal, y como
nadie puede querer aquello que ignora, y es as, que el desorientado invasor,
desconocedor hasta entonces de aquel inmueble, careca del consciente propsito de
penetrar arbitrariamente en la vivienda del ajeno matrimonio, qu no poda por menos
de inspirarle todos los respetos, y a la que accedi de aquel modo con los testigos que
le acompaaban, dada la prctica imposibilidad de contar con tiempo para la
asistencia, efectiva y prctica de la Autoridad pblica, y sin poder valorar avisos
anteriores, que no impulsaron a la actuacin, por causas desconocidas y no valorables
en contra del reo, fue nicamente por comprensible y disculpable error invencible,
que elimina radicalmente el requisito intelectual del dolo, el que les impuls a obrar
como lo hicieron, en evitacin de un nuevo acto adltero, y para comprobar y poder
probar ante la Justicia el mismo, y de cuya constatacin y prueba, podan depender
231
efectos tan importantes, como la comprobacin de la infidelidad, y la guarda por el
cnyuge inocente de los hijos del matrimonio, dentro de la separacin de hecho que
mantenan, poniendo de relieve, la certeza del adulterio, segn corrobora la sentencia
condenatoria firme, que consta en los archivos de esta Sala de casacin, y
demostrando la importancia del actuar.
CONSIDERANDO que por todo ello, ha de acogerse el recurso de los

condenados contra la sentencia de la Audiencia, que acertadamente invoca la
infraccin de los artculos 491, octavo, nmero sptimo, y primero del Cdigo Penal,
por la singular destipificacin de la conducta juzgada, dada la ausencia de
inculpabilidad debida al estado de necesidad putativo, por la presencia de una
situacin, que requera el actuar ilcito en defensa de valores de igual rango al menos,
as como por la presencia de un error sobre la justificacin de la conducta, excluyente
del elemento intelectual del dolo, y recayente sobre dato fctico decisivo y
transcendente, que de haber sido cierto, dara lugar directamente a la genrica
categora exculpatoria de estado de necesidad -e incluso de ejercicio de un derecho-,
por la efectividad del principio de la no exigibilidad de otra conducta aunque en el
supuesto juzgado, se aplica por la va indirecta de tal eximente putativa, o supuesto
de involuntariedad, excluyente de la malicia atribuible en principio a todo hecho
delictivo, por imperio, a sensu contrario, del prrafo primero del artculo primero
del Cdigo Penal , en conexin con el citado artculo octavo, nmero sptimo, y 491,
faltando la culpabilidad que hace imposible el juicio de reprochabilidad judicial; y
aunque se quisiera estimar el error excluyente del dolo, slo como inexcusable o
vencible, y no como excusable e invencible, tampoco podra incriminarse el caso
enjuiciado a ttulo de culpa penal, porque la equivocacin padecida es fcil de
generarse en cualquier sujeto, en semejante situacin al procesado, por lo que nunca,
por su entidad y alcance, podra tratarse de una imprudencia grave o temeraria, ni
simple antirreglamentaria siquiera, pues se carecen de normas administrativas en que
apoyarla, ni por fin, en la nfima categora de la culpa venial, encajable en falta, ya
que aun de existir esa mnima reprochabilidad, obstaculizara su punicin, el criterio
del numerus clausus adoptado por el Cdigo Penal para este nivel de la culpa
232
criminal, que se circunscribe a los supuestos de los artculos 586, nmero tercero, y
600, referente explcita y normativamente, a males causados en las personas o en las
cosas, sin posible cabida dentro de ellos, de los bienes jurdicos de la libertad y
seguridad, que ampara el allanamiento de morada, segn consta al frente del Ttulo
XII del Libro 11 de dicho Cuerpo legal, por lo que es patente la improcedencia de
cualquier pronunciamiento en este hipottico caso.
CONSIDERANDO que al estimarse este motivo de los inculpados, que

conduce a su absolucin, carece de sentido, examinar el segundo motivo de la
acusacin popular que recurre, porque si no existe el delito de allanamiento de
morada del artculo 490, del prrafo primero, del Cdigo Penal, que contiene el tipo
general menos puede existir el subtipo agravado del prrafo segundo, cualificado por
la violencia, y que requiere slo el agregado de sta a su primordial contenido, por lo
que resulta irrelevante su examen; pero debiendo ponerse de relieve, por lo dems, la
carencia de legitimacin para tal parte acusadora popular y la que le acompa en
instancia, ante el no ejercicio en ella de la accin penal por el Ministerio Fiscal, para
acusar un delito por el que no eran ofendidos -la entrada en el piso del matrimonio
Rafael - Teresa , sin haber cumplido la inexcusable exigencia de la fianza que
determina el artculo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la
Audiencia no debi atender a su acusacin, en relacin a tal delito.
CONSIDERANDO que la morada a que se refiere el artculo 490 del

Cdigo Penal, no equivalente a domicilio, es un concepto impreciso qu debe
asimilarse a la de casa habitada, entendindose con la vieja doctrina de esta Sala, que
la constituye, el hogar destinado a la habitacin de una persona o familia, con
disposicin exclusiva- sentencia de 3 de abril de 1883-, o el lugar cerrado, donde se
reside y satisfacen las condiciones de vida domstica - sentencia de 23 de septiembre
de 1881-; debindose para su fijacin, atender al valor moral de la cantidad del hogar,
que es el bien protegido por tal norma, y adoptar un criterio restrictivo, en que ha de
233
prevalecer ms, las valoraciones de hecho que los de derecho, de acuerdo con criterio
relativo y circunstancial, de cada caso concreto.
CONSIDERANDO que aplicando esta doctrina, es de entender, estuvo

acertada la Audiencia, al absolver del segundo delito de allanamiento de morada
acusado, por las dos acusaciones populares, que estaban legitimadas en este caso, por
tratarse de piso propio de una de las personas que la ejercitaba y que accidental y
momentneamente ocupaba el otro accionante, por tratarse de un tico desarrendado,
utilizado por su dueo para fines no precisados, ocasionalmente, pues viva en otro
lugar, y que dejaba usar en ocasiones aisladas al seor Esquivias, desconocindose su
concreto destino, y no constituyendo hogar o residencia de familia o persona, como
dice en sus considerandos la sentencia recurrida, con apreciaciones fcticas, ni
satisfaciendo necesidades ordinarias de la vida domstica, por lo que es de entender,
que en el instante de acaecer su allanamiento, se encontraba desde momentos antes
episdicamente ocupado por el nombrado seor y la esposa adltera, para realizar su
encuentro carnal, durante breves instantes, faltando las condiciones necesarias para
estimar, que este designo ocasional y raudo, constituyese en morada lo que era
albergue fugaz e inmoral de dos personas, no pudiendo ampararse dentro de tal
concepto y norma, dado el criterio de interpretacin estricta a adoptar, aunque el
hecho de entrar en l violentamente, pudiera constituir otro delito diferente si se
dieran las condiciones necesarias, que no ha sido objeto de acusacin; absolucin
procedente, a la que adems debera llegarse, porque toda la exposicin realizada
antecedentemente, sobre la causa de inculpabilidad del estado de necesidad, del
artculo octavo, nmero sptimo, en su relacin con el 491 y el primero del Cdigo
Penal , operara directamente y no por la va del error o de lo putativo, ya que el
esposo agraviado y sus acompaantes, imbuidos en su mismo espritu, podan actuar
como lo hicieron, para comprender a los adlteros, evitando la continuidad de un
delito de infidelidad, y obteniendo pruebas de su existencia, que permitieron la
condena por adulterio, pues tal conducta s ampara en la defensa de bienes
protegibles tica, social y jurdicamente, sin duda alguna, por encima del derecho de
seguridad, que los: adlteros disfrutaban en el tico de referencia; razones que
234
impiden acoger el tercer motivo del recurso del acusador privado que recurre, seor
Garca y que patrocinaba la aplicacin del artculo 490 en sus prrafos primero y
segundo del Cdigo Penal , lo que resulta enteramente improcedente, por lo expuesto.
CONSIDERANDO que para poder estimar a una o varias personas

autoras de un delito de daos, resulta enteramente indispensable que conste quien los
caus, generando la incisin material en las cosas valorables patrimonialmente, con
animus damnandi, pues el reproche de culpabilidad judicial, slo puede surgir de la
individualizacin personal, de la activa conducta, resultando imposible la condena, si
varias personas actuando en personal reyerta, causan en las cosas daos sin poderse
atribuir a algunas de ellas determinante, su efectuacin, con exclusin de otras ms,
que tuvieron igual participacin dentro de la reyerta, y que ni siquiera estn
imputadas ni procesadas.
CONSIDERANDO que esta doctrina, impide a su vez, que prospere el

motivo cuarto del recurso de la referida acusacin, qu patrocina la aplicacin del
artculo 563 del Cdigo Penal, sin reparar, que el hecho probado, precisa la situacin
de reyerta confusa personal creada por el esposo y acompaantes y los adlteros
sorprendidos, que se golpearon mutuamente, resultando heridos algunos de ellos, y
destrozos y deterioros en diversos muebles del piso, por 6.600 pesetas, a causa de
golpes y violencias habidas, atribuidos en el considerando a la reyerta, y no a acto
intencional de los inculpados, por lo que se halla ausente toda determinacin directa
y necesaria de la autora d, los acusados, pudiendo ser producto de la accin de los
adlteros, o de todos ellos, por lo que en estas circunstancias de total
indeterminacin, no puede castigar el hecho de daos, por ausencia de conocimiento
directo de los autores materiales, sin poder hacerse generalizaciones en tan delicada
materia, ni presunciones, ni entender, como pretende el recurso, que los; adlteros
obraron exentos de su responsabilidad al actuar en legtima defensa; no pudindose
por lo dems, analizar el motivo primero, que pretenda por el cauce del nmero
segundo del artculo 849 de la Ley de "Enjuiciamiento Criminal , se estimare
235
concurrente, por pretericin del certificado de antecedentes penales, para uno de los
inculpados la agravante de reincidencia, en el delito de daos, porque esta infraccin
se declara inexistente en orden al conocimiento de sus autores, y tambin porque el
antecedente era de una falta de pastoreo, que no genera antecedente para un delito, y
nunca reincidencia para el de daos, por no incluirse en el mismo Ttulo del Cdigo
Penal.
FALLO:
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de

casacin por infraccin de ley, interpuesto por la representacin de los procesados
Jaime, Carlos Miguel y Arturo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 27 de septiembre de 1973 en
causa seguida contra los procesados por el delito de allanamiento de morada, lesiones
y daos, declaramos de oficio las costas procesales, devulvaseles los depsitos que
tienen constituidos. No ha lugar al recurso de casacin tambin por infraccin de ley
de la parte acusadora don Isidro. Le condenamos al pago de las costas de su recurso y
a la prdida del depsito que tiene constituido, al que se dar el destino legal.
Comunquese esta sentencia, y la que a continuacin se dicte, a la referida Audiencia
a los efectos legales procedentes.

LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
23-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ENERO

DE 1975

Resultando probado y as expresamente se declara, que el procesado, Bartolom, de
236
las circunstancias personales ya expresadas, de muy rudimentaria educacin y de
escasa instruccin, de mala conducta en todos los rdenes y con antecedentes penales
por un delito de robo, en grado de tentativa, por el que fue condenado por sentencia
de esta misma Audiencia Provincial, de 12 de marzo de 1966 a la pena de 10.000
pesetas de multa, y por dos faltas de hurto, a las que asimismo fue condenado por
sentencias del Juzgado Comarcal de Casavieja de 30 de septiembre de 1959 y 3 de
septiembre de 1962, a sendas penas de dos y 10 das de arresto menor,
aproximadamente, sobre la una hora y treinta minutos del lunes 16 de julio ltimo,
cuando sali de la sesin de cine, en el pueblo de su vecindad, acompaado de su
convecino y amigo Gabino, se dirigi con ste al bar de Bonifacio Cuerva, conocido
por bar Boni, con el propsito de tomarse una cerveza antes de retirarse a dormir,
donde se encontr con su tambin convecino, amigo y remoto pariente, Andrs, que,
en unin de otros individuos, haban hecho igualmente escala en referido bar, de
regreso a su domicilio. Y como quiera que haca escasamente unas horas, la misma
maana del domingo inmediatamente anterior que referido Andrs, haba comprado
una motocicleta marca Derbi, a un hermano del procesado, que ambos venan
utilizando indistintamente cuando la precisaban para desplazarse a sus lugares de
trabajo, molesto el acusado con el comprador, ya que la venta se haba efectuado sin
su consentimiento, deseoso de deshacer el trato pretendi aprovechar la ocasin para
hablar con Andrs, con objeto de disuadirle de la compra; pero, cuando intentaba
hacerlo, Andrs desapareci del bar donde se hallaba, sin que el procesado se diera
cuenta del lugar a donde aqul se haba dirigido, por lo que al acusado, persistiendo a
todo trance, en su propsito de que quedara sin efecto la venta de la motocicleta, sin
tener en cuenta, la hora que era, saliendo del bar con su amigo Gabino, del que se
despidi a la puerta, sin decirle a donde iba, se encamin rpidamente a la casa de
Andrs, sita en el nmero NUM000 de la calle de la DIRECCION000, va urbana
muy cntrica y bien iluminada con focos de alumbrado elctrico y frecuentada en
aquellos momento por las personas que, de regreso del cine o de los bares, por ser las
ltimas horas del domingo y primeras del lunes, iban de camino a sus respectivas
viviendas. Y tras subir el procesado por una escaleras de acceso a la vivienda,
existentes en la parte exterior del inmueble, llam a la puerta y como no obtuviera
contestacin, por una ventana prxima a la meseta de referida escalera, a la que
237
faltaban en la hoja izquierda de sus puertas, los cristales superiores e inferiores, y el
inferior tambin en la de la derecha, valindose de tal circunstancias, que le permita
desde fuera abrir dicha ventana, penetr por ella en el interior de la vivienda,
salvando as el obstculo que para l supona haber encontrado cerrada la puerta
principal de acceso a la casa, llegando hasta el dormitorio en el que se hallaba
acostada Alicia, esposa de Andrs , dando lugar a que sta se despertara sobresaltada
y encendiera la luz de la alcoba, y al percatarse de la presencia del procesado,
asustada, comenz a dar gritos, circunstancias que determin a ste a salir huyendo
hacia la calle.

declarados probados eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada
previsto y sancionado en el prrafo segundo del artculo 490 del Cdigo Penal, siendo
responsable en concepto de autor el procesado, sin circunstancias, se dict el
siguientes pronunciamiento: Fallamos que- debemos condenar y condenamos al
procesado Bartolom, como autor criminalmente responsable de un delito de
allanamiento de morada ya definido sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un da de
prisin menor y multa de 5.000 pesetas, con arresto sustitutorio, en caso de impago
de sta, de un da por cada 500 pesetas que dejare de satisfacer; y con las accesorias
de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante
el tiempo de la condena de prisin menor, as como al pago de todas las costas
procesales causadas, sindole de abono para el cumplimiento de las penas que se le
impone el tiempo que ha estado privado de libertad por razn de esta causa. Y
aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia total del procesado que
dict y consulta el Instructor en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

representacin del procesado Bartolom, basndose en los siguientes motivos:
Primero: Amparado en el nmero primero del artculo 849 de la Ley procesal penal,
238
denunciamos que los hechos declarados probados inciden en infraccin del nmero
primero del artculo 490 del Cdigo Penal, de los hechos, se extraen tres extremos de
capital importancia a los efectos del motivo de casacin que articulamos: a) La
preocupacin obsesiva del recurrente al habrsele privado de su motocicleta,
autntica herramienta de trabajo que le dificultaba enormemente su actividad laboral,
al no poder seguir efectuando con la misma sus continuos desplazamientos a los
diferentes lugares de trabajo, como vena hacindolo hasta esos momentos, y como
consecuencia su lgico deseo de disuadir al comprador de tal contrato, recuperando la
misma; b) la gran amistad e incluso parentesco que le una con el comprador, Andrs,
del expresado vehculo, razn por la cual frecuentaba casi diariamente la casa del
mismo e incluso conoca la costumbre de ste de penetrar en su vivienda por la
ventana, cuando su mujer ya estaba dormida y encontrarse la puerta totalmente
clausurada; c) la firme creencia de que la desaparicin del expresado seor Andrs
del bar donde se encontraba haba sido para trasladarse a su domicilio, y por ello se
dirigi a l con la firme creencia de que lo encontrara antes de llegar a su domicilio o
momentos despus de haber penetrado en el mismo, y como no le abra la puerta
despus de haber llamado varias veces y sin duda con l fin de no alborotar al
vecindario prefiri penetrar -con base en esa confianza familiar, que- le una- por el
mismo sitio que presuma lo haba hecho Andrs. A la vista de lo expuesto es obvia la
inexistencia de la voluntad contraria del morador o titular de la vivienda para que
penetrara en la misma el recurrente, sin cuyo requisito no es dable tipificar la figura
delictiva del allanamiento de morada. Segundo. Articulado con base en el mismo
nmero primero del artculo 849 del propio texto procesal penal, sostenemos que los
hechos declarados probados infringen el artculo 450, prrafo segundo del propio
Cdigo Penal. Se articula este motivo con carcter subsidiario o alternativo,
exclusivamente para el supuesto de que fuera desestimado el precedente. Tercero.
Cumplimiento de los presupuestos necesarios para la viabilidad de la interposicin
del recurso de casacin por infraccin de ley., RESULTANDO que en el trmite
respectivo el Ministerio Fiscal se instruy de las actuaciones.
239
CONSIDERANDO que el artculo 490 del Cdigo Penal , es la expresin
ms contundente de la defensa de la inviolabilidad de domicilio de las personas y su
razn de ser es la proteccin al mismo, bien para evitar la entrada en el mismo contra
su voluntad, bien porque habiendo entrado persona ajena en aqul con la voluntad, de
mantenerse en l contra dicha voluntad, dejando a salvo, como es natural aquellas
entradas amparadas por disposiciones legales, es decir en los casos excepcionales
previstos por la propia legislacin. Pues bien a los efectos que interesan a la
resolucin del recurso, el delito se integra por dos elementos esenciales: Uno es de
tipo objetivo, entrar en morada ajena, con la variante de mantenerse en ella, sin
habitar. Otro es de tipo subjetivo, y viene dado en consideracin del sujeto pasivo:
contra la voluntad de su morador; voluntad contraria sta que se presume,
correspondiendo, al autor del hecho, que se contaba con tal autorizacin y con el dolo
genrico bien de entrar, conducta activa, bien de mantenerse, conducta pasiva, en
ajena morada (sentencia de 14 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970 y 1973, entre
otras).
CONSIDERANDO que el subtipo agravado del prrafo segundo del

artculo 490, contempla el hecho y agrava la pena cuando se ejecutare con violencia o
intimidacin. Y la falta de matizaciones del texto legal ha dado lugar a problemas que
se han centrado en la violencia cuando recae sobre las cosas, pues cuando sta o la
intimidacin recaen sobre personas, no se ha dudado en considerar los hechos como
comprendidos en dicho subtipo agravado. Y tras oscilaciones jurisprudenciales
puestas de relieve en la reciente sentencia de 14 de enero de 1974, se abre camino en
la interpretacin jurisprudencial, aquella tendencia que estima no comprendida en la
grave violencia a los actos como el escalamiento que no suponen materialmente
fuerza real en las cosas, pues ello constituira, una extensin analgica contra el reo
del artculo 504 del Cdigo Penal (sentencia de 19 de febrero de 1966), en cuya lnea
se mantiene la sentencia de 8 de mayo de 1969, cuando afirma que la fuerza real,
sobre las cosas, como medio de ejecucin del hecho -una patada sobre la puerta de la
morada para entrar en ella, son las que autnticamente constituye la fuerza. Y por fin
240
para plasmar un criterio definitivo, en la sentencia antes citada de 14 de enero de
1974, se exige que la violencia en las cosas a los efectos de este delito, sea via in re
o absoluta, como lo es la ruptura, derribo o fractura de las defensas de la intimidad
familiar, pero sin que de ninguna manera se extienda a casos como el escalamiento
en los que gramaticalmente no hay fuerza ni violencia, sino destreza, habilidad o
astucia y donde solo es posible la extensin analgica a la fuerza cuando el Cdigo lo
hace, como en el artculo 504, nmero primero y cuarto, mas no cuando no se ordena
por el mismo. En definitiva, solo cuando la violencia material sobre las cosas sea la
forma de ejecucin del allanamiento de morada, surgir tal subtipo agravado
(sentencia de 8 de mayo de 1973).
CONSIDERANDO que examinados a la luz de esta doctrina los motivos

del recurso formulados al amparo del artculo 849 nmero primero de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infraccin de los dos prrafos del artculo 490 del
Cdigo Penal, debe rechazarse el primero por cuanto que de los hechos probados no
se deduce que el morador hubiere autorizado al recurrente para penetrar en su
domicilio, aunque fueran lejanos parientes a altas horas de la madrugada, penetrar por
una ventana prxima a la meseta de la escalera que conduca a la puerta de acceso a
la vivienda, y llegar al dormitorio donde descansaba la esposa del morador.
Razones que abonan la desestimacin del primer motivo del recurso.
CONSIDERANDO que en cuanto el segundo motivo por aplicacin

indebida del artculo 490, prrafo segundo debe prosperar por cuanto que la entrada a
la morada, se realiza mediante escalamiento, a travs de una ventana desprovista de
cristales, lo que le permiti desde fuera abrirla, lo cual es considerado errneamente
por la sentencia recurrida, como un acto de violencia, sin que conste cual fuera la
violencia ejercida sobre la cosa, razones que fundamentan la estimacin del motivo
aludido, casar y anular la sentencia y dictar en su lugar la ordenada por el artculo 902
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
241
FALLO:

casacin por infraccin de ley interpuesto por la representacin del procesado
Bartolom contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de vila en fecha 27 de
octubre de 1973, en causa seguida al mismo por el delito de allanamiento de morada,
cuya sentencia casamos y anulamos con declaracin de las costas de oficio y
devolucin del depsito constituido. Comunquese esta resolucin y la que
seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con
devolucin de la causa que en su da remiti.
As, por esta nuestra sentencia que se publicar en la COLECCIN

24-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ENERO

DE 1976

Resultando probado, y as se declara, que el da 20 de enero de 1974 el procesado
Eusebio, se present en el domicilio de su suegro Claudio , sito en la calle
DIRECCION000 nmero, NUM000 DIRECCION001, de esta ciudad, donde mora
su esposa Ana, de la que se hallaba separado provisionalmente, por auto dictado por
el Juzgado de Primera Instancia, nmero 2, de Huelva, en fecha 30 de noviembre de
1973 (expediente de medidas provisionales nmero 240/73), en cuya resolucin se
acord que el domicilio de la referida Ana sera el referido, correspondiente a su
padre, y no obstante mediar la oposicin expresa del titular de la vivienda penetr
Eusebio en la misma, armando un fuerte alboroto. El procesado tena su domicilio en
la DIRECCION002, sita en la calle DIRECCION003, de esta capital, y ha sido
anteriormente condenado por un delito de daos (sentencia de 14 de noviembre de
242
1959), por conduccin en estado de embriaguez (sentencia de 28 de febrero de 1968)
y por infraccin de la Ley de 9 de mayo de 1959 (sentencia de 17 de julio de 1959).

declarados probados eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada,
previsto y penado en el artculo 490 nmero primero del Cdigo Penal, siendo
responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia
agravante de reiteracin 14 del artculo 10 del Cuerpo legal citado se dict el
siguiente pronunciamiento: "Fallamos que debemos condenar y condenamos al
procesado Eusebio, como autor criminalmente responsable de un delito de
allanamiento de morada, ya definido, con la concurrencia de la agravante de
reiteracin, a la pena de cuatro meses y un da de arresto mayor y 5.000 pesetas de
multa con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y
derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con el apremio personal de sufrir
diecisis das de arresto sustitutorio, si no hiciere efectiva dicha multa en el plazo de
ocho das, y al pago de las costas procesales pertinentes, siendo de abono para el
cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la
presente causa. Reclmese del Juzgado instructor remita, debidamente terminada, con
arreglo a derecho, la correspondiente pieza de responsabilidades civiles.

representacin del procesado Eusebio, basndose en el siguiente motivo: nico. Por
infraccin de ley, al amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal al calificar la sentencia recurrida los hechos enjuiciados:
como constitutivos de un delito de allanamiento de morada, cuando declara probado
que dicho domicilio es una Pensin (DIRECCION001) y sin que pueda inferirse, por
otra parte, que el allanamiento se realizase en las piezas reservadas o privadas del
titular, por lo que han sido infringidos el artculo 490 numera primero por aplicacin
indebida, y el artculo 490 por su falta de aplicacin, normas de carcter sustantivo, y
ambas del Cdigo Penal.
243
instruy de las actuaciones.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Letrado del recurrente

sostuvo su recurso que fue impugnado, por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO que en el artculo 490 del Cdigo Penal es la

expresin legal ms contundente de la defensa de la inviolabilidad del domicilio
personal y su fundamento la proteccin a ultranza del mismo, reconocimiento del
seoro del morador para evitar la entrada en el mismo de personas ajenas contra su
voluntad o para defenderle de aquellas otras que habiendo entrado con ello, quieran
mantenerse en l mismo, contra la misma. El delito de allanamiento de morada, se
integra de dos elementos fundamentales; uno objetivo: entrar en morada ajena sin
voluntad del morador o mantenerse en ella contra dicha voluntad. Otro subjetivo que
viene dado en consideracin al sujeto pasivo: contra la voluntad del morador, y al
sujeto activos intencin de entrar en morada ajena o mantenerse contra dicha
voluntad que siempre se presume, salvo prueba en contrario. (Sentencia de 14 de abril
y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo; de 1973, 22 de junio y 5 de octubre de 1974, 29 de
enero de 1975, entre otras.)
CONSIDERANDO que en el artculo 492 del Cdigo Penal se establece

una excepcin, cuando esta entrada tiene lugar en cafs, tabernas, posadas y dems
casas pblicas mientras se mantuvieran abiertas, excepcin que tiene sus contornos
bien delimitados, en cuanto que tal excepcin juega con factores esenciales que son:
primero, limitacin en cuanto a los establecimientos donde la excepcin ha de
aplicarse que son los numerados en el Cdigo en otros similares que en la
244
denominacin actual hayan sustituido a aqullos, tales como cafeteras, hoteles,
pensiones y dems de caracteres iguales; segundo, que permanezcan abiertos al
pblico; tercero, que se limite a la Parte de local abierto al pblico sin violacin del
domicilio o habitaciones particulares reservadas a los dueos, encargados, gerentes o
administradores de las mismas, porque queden excluidos de la casa pblica para
integrar la morada de sus habitantes; cuarto, que la penetracin sea a los fines propios
del destino de tales establecimientos y no a otros particulares desligados del fin que
justifica la excepcin legal.
CONSIDERANDO que analizando a la luz de esta doctrina el "nico

motivo del presente recurso, considera infringidos el artculo 490 nmero primero y
492 del Cdigo Penal, en cuanto dice el recurrente, penetr en la pensin de la que
era titular su suegro, no consta penetrara en las habitaciones o piezas reservadas a
domicilio de su titular y por tanto lo hizo solo en piezas de uso comn. Mas el motivo
ha de decaer en cuanto el recurrente estaba domiciliado en otra pensin, se
encontraba judicialmente separado de su mujer, sta viva en el domicilio del padre,
titular de la DIRECCION001, cuando lo hace el padre, titular de sta, se opone a su
entrada, pese a lo cual y en razn de la estancia en ella de su mujer penetr en la
misma, para armar un fuerte escndalo. Luego, va a domicilio ajeno, sin finalidad de
hospedarse en la pensin, por morar all su esposa, y con la sola finalidad de
alborotar, pese a la oposicin expresa del morador, razones todas que condujeron con
acierto a la Sala de instancia a condenar al recurrente y que fundamentan en esta
alzada la desestimacin del recurso.
FALLO:

casacin por infraccin, de ley interpuesto por la representacin del procesado
Eusebio, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Huelva en fecha 6 de
julio de 1974, en causa seguida al mismo por el delito de allanamiento de morada,
245
condenndole al pago de las costas y al abono de 750 pesetas por razn de depsito
dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comunquese esta resolucin al Tribunal
sentenciador a los efectos legales oportunos.
As, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la COLECCIN


NOVIEMBRE DE 1976
Por la mencionada Audiencia se dict sentencia, con fecha 15 de marzo

de 1975, que contiene el siguiente: Primero. Resultando que sobre las once horas y
treinta minutos del da 24 de junio del pasado ao 1974, cuando Carlos Manuel se
encontraba en la calle Perpetuo Socorro, de la localidad de Tocina, dedicndose a la
venta de aceite de oliva a domicilio, llegaron a la misma los procesados Luis Mara e
Luis Enrique, hijo del anterior, a los que, se dirigi el primero, dicindoles que no le
molestaran en Tocina, pues los tres eran vecinos de la prxima poblacin de
Santillana, a lo que respondi Luis Mara llamndole "vaina", lo que encoleriz a
Carlos Manuel, quien, cogi un cuchillo, que para su uso en el destape de recipientes
llevara en su vehculo, pero que inmediatamente guard en su furgoneta, al ser por
ello afeado por algunas mujeres que all se haban congregado ante las voces qu
ambos daban, para manifestando seguidamente a ambos procesados, en actitud de
reto que en la carretera les esperaba situacin de desafo que de inmediato acept el
procesado Luis Mara, dirigindose hacia l y pasando de las palabras a las vas de
hecho, ambos se golpearon mutuamente, en el transcurso de cuya reyerta el Carlos
Manuel corri para refugiarse en la casa nmero NUM000 de la mencionada calle,
que constituye la vivienda de Sofa y de sus hijos, quienes despus de que en dicho
domicilio penetrara Carlos Manuel, con idea de dar cobijo al mismo y a su vez poner
fin a la pelea iniciada, trataron seguidamente de impedir la entrada al procesado- Luis
Mara que le persegua, haciendo Sofa todo lo que fsicamente le era posible, para
cerrar nuevamente la puerta de acceso a su casa, siendo su intencin infructuosa, ya
246
que este procesado, metiendo primeramente una pierna para impedir que se cerrase y
a la vez empujando la puerta fuertemente, logr vencer la resistencia que desde
dentro la propietaria le haca, penetrando de ese modo en la casa, en la que
atravesando un pasillo, el comedor y la cocina, dio alcance al perseguido en un patio,
existente al fondo de aquella, donde prosigui su agresin, causndole heridas a
Carlos Manuel de las que cur sin defecto ni imperfeccin fsica, cincuenta das,
durante los que necesit asistencia facultativa alterna, estando todos aquellos das
impedido para sus ocupaciones habituales. El procesado Luis Mara sufri igualmente
herida de la que fue asistido mdicamente en la mencionada localidad de Tocina y
aparece ejecutoriamente condenado por un delito de infraccin a la Ley del
Automvil, en sentencia de 13 de julio de 1958, a la pena deudos meses y un da de
arresto mayor, y por una falta de hurto, en sentencia de 20 de julio de 1949. El
procesado Luis Enrique limit toda su conducta, desde que se inici la reyerta, a
intentar separar a los contendientes, tirando para ello de su padre, y si penetr tras l
en el domicilio de Sofa lo fue con idntica finalidad, logrando al fin salir con su
padre, al que incluso quit de las- manos una maceta, cuando con ella, en el interior
de la vivienda, intentaba golpear a su contendiente. Hechos probados.

hechos probados eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada, prevista
en el artculo 490 y castigado en el prrafo segundo, del mismo, y un delito de
lesiones graves del nmero cuarto del artculo 420, ambos del Cdigo Penal, siendo
autor el procesado Luis Mara , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que
debemos condenar y condenamos al procesado Luis Mara , como autor de un delito
de allanamiento de morada y un delito de lesiones graves, ya definidos, a la pena de
seis meses y un da de prisin menor y multa conjunta de 5.000 pesetas, por el
primero y a la pena de un mes y un da de arresto mayor y multa de 5.000 pesetas, por
el segundo, con la accesoria, para las penas privativas de libertad, de suspensin de
todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena, con el apremio personal de sufrir diecisis das de arresto sustitutorio si no
247
hiciere efectiva alguna de las multas impuestas, al pago de la mitad de las costas
procesales, en las que no sern incluidas las ocasionadas por la acusacin particular e
indemnizacin de 15.000 pesetas al perjudicado Carlos Manuel; siendo de abono para
el cumplimiento, de las expresadas penas, el tiempo que ha estado privado de libertad
en la presente causa; as tambin debemos de absolver y absolvemos al procesado
Luis Enrique de los delitos de allanamiento" de ignorada y lesiones graves denlos que
viene acusado, con declaracin de oficio de la mitad de las costas causadas; y se
aprueba la solvencia del procesado Luis Mara y la insolvencia del procesado Luis
Enrique dictadas por el Instructor en el correspondiente ramo. Firme esta resolucin,
dedzcase testimonio necesario de las lesiones sufridas por el procesado Luis Mara y
remtase el mismo al Juzgado Comarcal competente para la celebracin del oportuno
juicio de faltas.
RESULTANDO que la representacin del recurrente Luis Mara, al

amparo del nmero primero del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
alega los siguientes motivos: Primero, Infraccin por aplicacin indebida del artculo
490 prrafo segundo del Cdigo Penal , ya que la intencin del recurrente al penetrar
en la casa no era la de atropellar la morada ajena, siendo la de perseguir a Carlos
Manuel para continuar la reyerta; y la finalidad de la duea de la casa de no dejar
pasar al recurrente se deduca de los mismos hechos que se declaraban probados y no
era otra que la de evitar que continuar la lucha entre los dos hombres, intencin y
finalidad que estimaban desvirtuaba la calificacin jurdica que estableca la sentencia
recurrida. Segundo. Violacin por inaplicacin del artculo octavo nmero octavo del
Cdigo Penal, para el supuesto de que no se estime procedente el anterior, motivo,
por cuanto la entrada del recurrente en la casa de doa Sofa era imprevista y no se
haca con el propsito de allanar la morada de la duea de la casa, sino de perseguir a
Carlos Manuel, donde quiera que se encuentre para continuar la pelea ya iniciada; y
en tales circunstancias, entendan que la sentencia debi actuar la norma citada y al
no hacerlo as violaba por inaplicacin el precepto mencionado- RESULTANDO que
el Ministerio Fiscal se instruy del recurso y lo impugn en el acto de la vista, que ha
248
tenido lugar en 8 de los corrientes, sin que concurriera a dicho acto, el Letrado del
recurrente.
CONSIDERANDO que establecido como probado en el resultando

fctico de la sentencia recurrida, que el recurrente persiguiendo a su antagonista en la
pelea iniciada momentos antes en la calle, penetr en la casa vivienda que se
menciona contra la voluntad de la duea que hizo- todo lo que fsicamente le fue
posible para cerrar a ste la puerta de su casa, lo que no consigui, porque el
procesado, metiendo primeramente una: pierna entre la puerta y el quicio de la misma
y luego empujando aqulla, fuertemente, logr vencer la resistencia que desde dentro
le haca la propietaria de la morada, penetr en dicha casa, atravesando parte de ella
para dar alcance al perseguido en el patio existente al fondo de aqulla, para
proseguir, su agresin y causarle las heridas que sufri la vctima, no puede, caber
duda de que el impugnante consum el delito de allanamiento por el que viene
condenado, al realizar la conducta ncleo, del tipo delictivo descrito en el artculo
490 del Cdigo Penal, al entrar en una morada sin derecho alguno para ello y
venciendo la resistencia de la titular de la misma, que trataba de que no continuase la
pelea trabada con el refugiado, quebrantando as la inviolabilidad de la misma, siendo
irrelevante penalmente el mvil o la finalidad que movi al culpable, siempre qu no
sea una de las expresamente consignadas en el artculo 491 que excluyen la
antijuricidad de la accin, bastando por tanto para que el delito se produzca la
conducta material de entrar o penetrar en vivienda ajena con la consciencia - de la
oposicin a ello del titular o morador de la misma, por lo que procede la
desestimacin del primer motivo del recurso.
CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso tampoco puede

prosperar al tratar de apoyarse en la circunstancia eximente establecida en el nmero
octavo del artculo octavo del Cdigo Penal, no slo porque el acto que se hallaba
249
ejecutando el imputado (perseguir a una persona con el "fin de lesionarla),- era a
todas luces ilcito, sino porque como queda dicho el recurrente tuvo consciencia e
intencin de realizar o cometer el allanamiento, lo que hace imposible la aplicacin
del "casus" concebido en nuestro derecho como causa de exencin de la culpabilidad
en cuanto en su formulacin legal, se exige claramente para su apreciacin, la
ausencia no slo de tal intencin o dolo, claramente presente en este caso, sino
incluso de la culpa o imprudencia, por lo cual la circunstancia invocada resulta
inoperante.
FALLO:

casacin por infraccin de ley, interpuesto por Luis Mara, contra sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 15 de marzo de 1975, en causa
seguida al mismo por delitos de allanamiento de morada y lesiones.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el

presente recurso y a la prdida del depsito constituido, al que se dar el destino que
previene la Ley. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los
efectos legales oportunos.
As, por est nuestra sentencia, que se! publicar en la coleccin

26-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE ABRIL

DE 1978

dice: Primero. Resultando probado, y as se declara, que el procesado, Vctor, siendo
250
acreedor de Felipe por trabajos y venta de objetos para una sala de fiestas de ste, con
objeto de cobrar lo debido dada la demora en el pago, a pesar de las diferentes
reclamaciones, se present el da 1 de marzo del ao 1976, sobre las nueve horas, en
el domicilio del Felipe, calle DIRECCION000, nmero NUM000, NUM001,
NUM002, de Matar, acompaado de dos trabajadores suyos, y, una vez abierta la
puerta por Julieta, esposa del Felip , con la que contrajo matrimonio el 27 de abril de
1969, penetraron los tres en el interior de la vivienda, sin pedir autorizacin, diciendo
el procesado que quera hablar con su marido para que le pagase, contestando la
Julieta con evasivas sobre dnde estaba su marido, que en realidad estaba durmiendo,
lo que origin una fuerte discusin, diciendo la Julieta que saliera del piso, a lo que se
neg el Vctor, mandando a uno de sus empleados que llamase a la Polica, saliendo
ste de la vivienda, pero no haciendo caso, y siendo la Julieta la que llam a la Polica
por telfono, la cual acudi a la casa y se llev a las tres personas; el procesado es
persona de temperamento violento.

se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de
morada, definido y penado en el artculo 490, prrafo primero, del Cdigo Penal, del
que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Vctor, sin
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y el Tribunal, en la
regulacin de la pena, tiene en cuenta lo dispuesto en la regla cuarta del artculo 61
del mismo Cdigo, y contiene el siguiente pronunciamiento: "Fallamos que debemos
condenar y condenamos al procesado, Vctor, como autor responsable de un delito de
allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un mes y
un da de arresto mayor y multa de 10.000 pesetas, con arresto sustitutorio de treinta
das por su impago; a las accesorias de suspensin de todo cargo pblico, profesin,
oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de arresto mayor, y al
pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de dicho procesado,
aprobando el auto que a este fin dict el Juzgado instructor en el ramo
correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad
subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo qu haya estado privado de libertad
por esta causa."
251
RESULTANDO que la representacin del procesado recurrente apoy su
recurso en el siguiente motivo: nico. Al amparo del artculo 849, nmero primero,
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicacin del artculo 490 del
Cdigo Penal. El mvil de cobrar obligaciones pendientes excluye el tipo del
allanamiento de morada. Elemento final de la conducta del recurrente fue, segn
rezan los mismos hechos probados, hablar con el deudor para que cumpliera; este
mvil excede al tipo que recoge el Cdigo Penal en el artculo 490, ya que toda
conducta que tenga este mvil nicamente es tpica en el supuesto qu recoge el
artculo 337 del Cdigo Penal.
RESULTANDO que el Letrado de la parte recurrente en el acto de la

vista mantuvo su recurso, el que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO que entre los delitos contra la libertad y seguridad

tiene lugar propio el allanamiento de morada, en tanto que la casa viene a ser como
una prolongacin de la persona cuya defensa penal implica un estadio jurdico de
perfeccin y progreso hasta alcanzar en nuestro tiempo rango de derecho
constitucional, lo que explica la especialidad de este bien jurdico protegido con
inmediata repercusin en su estructura penal, de suerte que: a) la accin delictiva se
integra por un entrar (allanamiento activo) o mantenerse en morada ajena
(allanamiento pasivo) contra la voluntad de su morador, conflicto de voluntades que
da todo su sentido al tipo hasta constituir su esencia antijurdica, por lo que: b) la
antijuricidad se excluye por el consentimiento del sujeto pasivo, y c) la culpabilidad
exige en el elemento intelectual del dolo una doble proyeccin cognoscitiva (que no
dolo especfico), esto es, que se invade morada ajena y que la entrada (o
permanencia) es contraria a la voluntad del morador, por lo que al ser necesariamente
conocida por el agente la voluntad opuesta del paciente, tal conocimiento excluye la
posibilidad de comisin culposa en este delito.
252
CONSIDERANDO que la anterior sntesis estructural del delito de
allanamiento de morada tiene tambin el consiguiente reflejo en el tema de su posible
concurso con otros delitos, sin perjuicio de que ste sea suplantado por un concurso
de normas por consuncin del allanamiento en otro tipo penal ms grave (robo en
casa habitada, por ejemplo), por lo que, fuera de tales casos de colisin normativa, el
allanamiento de morada conservar su autonoma y existencia cualquiera que sea el
mvil od dolo final del culpable; tanto ms que el delito en examen es ms bien
instrumental, conectado casi siempre a otros fines, pues nadie entra en morada ajena
por el solo placer de violar el sagrado del hogar sino que la intrusin suele ser el
prolegmeno de un proceso que tiene un objetivo ms lejano (ofensa contra la vida o
integridad fsica contra la honestidad, contra la propiedad, etc.); lo cual quiere decir
que esta relacin de medio a fin constituir -con la sola limitacin antes expuesta- un
concurso ideal de delitos punible conforme al artculo 71 del Cdigo Penal , tal como
ensea la prctica judicial (concurso con lesiones: sentencias de 25 de marzo de 1958,
11 de marzo de 1964 -y 29 de septiembre de 1967, que lo extiende tambin a los
daos; con tentativa de violacin: sentencia de 13 de mayo de 1964; con abusos
deshonestos: sentencias de 2 de noviembre de 1964 y 19 de mayo de 1970; con
escndalo pblico: sentencia de 27 de octubre de 1967); concurso que incluso se hace
posible con el vecino y genrico delito de coacciones, si ste antecede o subsigue al
allanamiento (sentencia de 9 de abril de 1964), como igualmente puede concurrir con
el de amenazas (sentencia de 15 de diciembre de 1970).
CONSIDERANDO que a la vista de la anterior doctrina se hace preciso

ratificar la sentencia de instancia, una vez que era su "factum" aparece netamente
configurada la doble vertiente del delito de allanamiento de morada imputado al
recurrente; es decir, su forma activa, al entrar el procesado en la vivienda de Felipe,
acompaado de dos trabajadores suyos, sin autorizacin del titular del domicilio,
representado en aquel momento por su cnyuge; como su forma pasiva, al
mantenerse en el mismo no obstante la conminacin de la mujer para que lo
abandonaran; sin que sea bice a la estimacin de dicho delito, doblemente
253
consumado al incidir el recurrente en las dos alternativas de la descripcin tpica
contenidas en el artculo 490 del Cdigo Penal , el mvil de cobrar la deuda que el
morador tena pendiente con el procesado, pues, en primer lugar, este mvil no
desvirta el dolo propio del delito de allanamiento de morada, dado que concurre la
conciencia de que se entr y permaneci en morada ajena contra la voluntad de su
titular, y en segundo lugar, aun cuando la conducta del reo hubiera llegado a caer
plenamente bajo el artculo 337 del Cdigo Penal por el apoderamiento de cosa
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella, tal relacin arbitraria del propio
derecho entrara en concurso --de acuerdo con lo dicho en la doctrina- con el de
allanamiento de morada en una relacin instrumental de medio a fin, sin que en modo
alguno -como pretende el recurrente- el primero de los enunciados delitos desplazar
al otro, lo que tambin sera impedido en el plano de concurso de normas -en que
parece colocarse indebidamente el impugnante- por el artculo 68, desde el momento
en que el delito de allanamiento de morada est ms gravemente castigado que el del
artculo 337, muy de acuerdo con la valoracin jurdica del respectivo bien jurdico
tutelado en cada una de tales infracciones punitivas, otorgando Valor ms subido a la
proteccin del hogar -resguardo ntimo de la persona- que al simple- apoderamiento -
aunque sea violento- de cosa perteneciente al deudor; razones todas que llevan a
desestimar el nico motivo del recurso.
FALLO:

casacin por infraccin de ley interpuesto por la representacin del procesado, Vctor,
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de
febrero de 1976 , en causa seguida contra el mismo por el delito de allanamiento de
morada. Condenamos al recurrente al pago de las costas del presente recurso y a la
prdida del depsito que tiene constituido, al que se dar el destino legal.
Comunquese esta resolucin al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
254
27-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MARZO

DE 1979
Por la mencionada Audiencia, se dict sentencia, con fecha 28 de abril de

1978, que contiene el siguiente: Primer Resultando: Probado y as se declara que
sobre las diecinueve horas del da 28 de marzo del pasado ao, el procesado
Alexander, ejecutoriamente condenado por un delito de apropiacin indebida en
sentencia de 11 de marzo de 1975, a la pena de seis meses y un da de presidio menor,
como hubiese realizado un viaje desde Madrid, donde resida, hasta la localidad de
Castilblanco para ver una finca, y deseara visitar a una amiga suya, Ftima, con la
que tena gran intimidad y a la que haca aproximadamente un mes que no vea,
despus de haber ingerido en cantidad no precisada bebidas alcohlicas que
disminuan sus facultades volitivas, se present en l piso bajo derecha de la casa
nmero NUM000 de la calle DIRECCION000, de esta ciudad, domicilio de la
misma, ignorando que aqulla se haba trasladado a otra vivienda y arrendado la
anterior, precisamente aquel mismo da, a varios estudiantes, entre ellos a Carlos
Mara, que acababan de instalarse en ella, golpeando el procesado la puerta,
abrindole el citado Carlos Mara al que pregunt por la referida Ftima y al
contestarle que ignoraba donde se encontraba, ya que ellos acababan de alquilar y
ocupar el piso, el procesado, visiblemente mareado, penetr en la vivienda,
insistiendo en que tena que decirle donde viva, acudiendo a las voces los otros
estudiantes, y al manifestar el acusado qu tena mucho dinero y que en la calle haba
un coche Rolls-Royce esperndole, Carlos Mara , al objeto de que se marchara, le
rog se lo enseara, a lo que accedi aqul, saliendo ambos del piso y mostrndole el
citado vehculo que estaba aparcado junto a la puerta de la casa, tomando de su
interior una botella de vino que le regal y cogiendo igualmente el acusado de una
255
guantera, una pistola marca F. N. hmero NUM001 del calibre nueve milmetros
Corto, con el cargador con seis cartuchos del mismo calibre, en perfecto estado de
funcionamiento, que haba sido propiedad de su padre y de la que careca de la
preceptiva gua, y a que llevaba en sus desplazamientos al campo, pese a saber y
constarle careca de autorizacin para usarla, arma que se guard en el bolsillo del
pantaln penetrando de nuevo en el piso con Carlos Mara, discutiendo nuevamente
con ste y con sus amigos para que le dijesen el domicilio actual de la duea del piso,
lo que ellos le repitieron desconocan, requirindole reiteradamente para que se
marchara a lo que se neg el procesado, que exhibiendo la pistola manifest
posteriormente, a Carlos Mara le importaba poco vaciarle todo el cargador,
producindose el consiguiente escndalo, logrando finalmente el tan referido Carlos
Mara avisar por telfono a la Polica, que se present poco despus logrando
desarmarlo y detenerlo.

hechos probados eran constitutivos de un delito de allanamiento de morada, previsto
y penado en el artculo 490 prrafo primero del Cdigo Penal y otro delito de
tenencia ilcita de armas, previsto y penado en el artculo 254 del mismo Cdigo,
siendo autor el procesado, concurriendo la agravante de reiteracin nmero 14 del
artculo 10 de dicho Cdigo y la atenuante de embriaguez no habitual nmero 2 . del
artculo 9 de igual texto legal, con aplicacin de la regla 3. del artculo 61 de aqul, y
contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y
condenamos al procesado Alexander como autor de un delito de allanamiento de
moraba ya definido y circunstanciado a la pena de un mes y un da de arresto mayor,
con las accesorias de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 pesetas con arresto
sustitutorio de diecisis das caso de impago, y al pago de las costas procesales,
condenndole asimismo como autor de un delito de tenencia ilcita de armas, tambin
definido y circunstanciado a la pena de seis meses y un da de prisin menor, con las
accesorias de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Sindole
256
de abono para el cumplimiento de la pena de privacin de libertad que se le impone el
tiempo que ha estado privado de la misma por la presente causa. Aprobamos el auto
de solvencia dictado por el Instructor en la pieza correspondiente.
RESULTANDO que la representacin del recurrente Alexander, al

amparo del nmero 1. del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega
los siguientes motivos:
Primero: Infraccin por aplicacin indebida del artculo 490 del Cdigo
Penal, ya que de la lectura y resultancia de hechos probados, no se desprenda la
comisin del delito de allanamiento de morada que se imputaba y por el que se
sancionaba al recurrente, por faltar en esencia la manifestacin de voluntad contraria
e impeditiva bien sea expresa o tcita del acceso a la morada del allanado.-
Segundo. Infraccin por aplicacin indebida del artculo 1 del Cdigo

Penal, en relacin con el artculo 490 del mismo texto legal, por cuanto partiendo del
respeto a los hechos probados, entendan que no concurra en la conducta del
procesado, hoy recurrente, la intencin dolosa de accin dirigida a vulnerar el inters
jurdico protegido por la Ley en la figura del allanamiento de morada, de tal manera
que la inexistencia de dicha intencionalidad y por el contrario la acreditacin de un
error de justificacin de la conducta del supuesto allanador, provocaba de forma
automtica la exclusin del elemento intelectual del dolo, sin cuyo requisito no poda
producirse el delito contemplado.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruy del recurso y lo

impugno en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 28 de febrero ltimo, con
asistencia tambin del Letrado del recurrente, que mantuvo su recurso.
257
CONSIDERANDO que segn el artculo 490 del Cdigo Penal comete el
delito de allanamiento de morada el particular que entrare en morada ajena o sin
habitar en ella se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador,
sancionando as, tanto el allanamiento activo, constituido por la accin delictiva de
entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador, como el allanamiento
pasivo, al continuar o permanecer en la misma contra el deseo o voluntad de ste
manifestada expresamente con revocacin de la invitacin o permiso anterior de
entrada.
CONSIDERANDO que si bien el delito de allanamiento de morada

generalmente es un delito instrumental, cometido como medio necesario para la
consecucin de otros fines tambin delictivos (atentados contra la vida o la integridad
fsica, honestidad, libertad, etc.), en el caso enjuiciado no se da esa circunstancia ni
finalidad, ni siquiera el procesado tena inicialmente la intencin dolosa de atentar a
la cantidad del hogar y la inviolabilidad de domicilio, y as podemos decir que no se
dio claramente la forma activa del delito ante la falsa situacin en que se encontr el
procesado al dirigirse a visitar a una amiga suya, llamada Carmen, con la que tena
gran intimidad, ignorando que sta se haba mudado de vivienda y arrendado la
anterior, precisamente aquel mismo da, a unos estudiantes, y cuando al llamar a la
puerta le abri 1 de ellos, le pregunt por la referida Ftima y al contestarle que no
saba dnde se encontraba y que ellos ocupaban el piso, el procesado, visiblemente
mareado por la ingestin de bebidas alcohlicas, penetr en la vivienda, insistiendo
tena que decirle donde viva, siguieron hablando de varias cosas, saliendo despus a
ver el coche del procesado y ste le regal una botella de vino que tena en el coche,
penetrando de nuevo en el piso con el estudiante que haba salido y obsequiado,
volviendo a discutir con ste y los dems ocupantes del mismo, para que le dijeran el
domicilio actual de Ftima , actitud sta del procesado y los moradores de la vivienda
que excluye la antijuridicidad de la accin al no aparecer la falta de consentimiento ni
oposicin, a que el procesado entrara en las dos ocasiones en la vivienda inquiriendo
el paradero de su amiga, pero s se da el allanamiento pasivo al requerirle ya en este
momento reiteradamente para que se marchara a lo que se neg el procesado que ya
258
conoca a los nuevos moradores del piso, con lo que en esta forma pasiva del delito se
da tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la infraccin, lo que nos lleva a
desestimar los dos motivos del recurso que por su estrecha relacin han sido
conjuntamente tratados.
FALLO:

casacin por infraccin de ley, interpuesto por Alexander, contra sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 28 de abril de 1978, en causa
seguida al mismo por delitos de allanamiento de morada y tenencia ilcita de armas.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente
recurso y a la prdida del depsito constituido, al que se dar el destino que previene
la Ley. Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia, a los efectos legales
oportunos.


DE 1979

dice: Resultando probado, y as se declara, que sobre las trece horas del da 8 de
marzo de 1977, y como consecuencia de una inspeccin que realizaron funcionarios
del Ayuntamiento de Palma, en la casa del procesado Toms, sita en el nmero 32 de
la calle NUM000 de la urbanizacin de Son Fio, con motivo de haber sido
denunciado por obras no autorizadas por su convecino de la casa inmediata, sealada
con el nmero NUM001 de la calle, Pedro Francisco , de sesenta y dos aos; y al
259
marcharse los funcionarios se entabl una fuerte discusin en la calle entre ambos,
que se fue agriando con intercambio de insultos mutuos, hasta que Pedro Francisco
profiri contra el procesado las injurias de "cabrn, cornudo e hijo de puta", lo que
produjo en el procesado una fuerte ofuscacin agravada por estar presente su esposa,
que hizo que entrara en su domicilio y cogiera en l un hacha de gran tamao, con la
que se dirigi hacia su vecino, pero ste, al verle a armado, se refugi detrs de la
verja de entrada en su casa que cerr, cogiendo una barra hueca de metal, lo que no
arredr al procesado que, golpeando la puerta de la verja con el hacha, logro abrirla y
aunque recibi un golpe con la barra que le produjo una contusin y erosin en el
omoplato izquierdo, que tard en curar dos das, comenz ya en el interior de la casa
vecina a golpear a su adversario en la cabeza y cuerpo utilizando para ello el mango
de madera del hacha y la parte cortante de hierro, causndole fractura del segundo
metacarpiano de la mano derecha, fractura con arrancamiento de cinco piezas
dentarias, herida contusa en crneo y en comisura de los labios y contusin en fosa
ilaca izquierda e hipogastro hasta, que Pedro Francisco cay sin conocimiento, por
conmocin cerebral, en el dintel de la puerta de su garaje, baado en sangre,
marchndose entonces el procesado a su casa. El herido, que fue llevado, al hospital
por unos vecinos, ha tardado en curar setenta y cinco das, durante los cuales estuvo
impedido para sus ocupaciones habituales cuarenta das, quedndole, adems de la
prdida de las cinco piezas dentarias, una retraccin palmar de la mano derecha, con
consolidacin anmala, que no le impide su uso, y ha gastado en mdicos, clnica y
dentista 68.000 pesetas.

se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el prrafo
primero y penado en el prrafo 3. del artculo 420 del Cdigo Penal, con prisin
menor, sin que pueda estimarse - como pretenden las acusaciones- la existencia de un
delito de homicidio en grado de frustracin, tampoco puede apreciarse la existencia
de un delito de allanamiento de morada, del que es responsable criminalmente del
delito de lesiones el procesado Toms , siendo de apreciar la concurrencia de la
circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato u
260
obcecacin del nmero 8 del artculo 9 del Cdigo , lo que determina a dicho
Tribunal, en aplicacin de la regla 1.a del artculo 61 , imponer la pena sealada en su
grado mnimo, y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos
condenar y condenamos al procesado Toms , en concepto de autor responsable de un
delito de lesiones graves, con la concurrencia de la circunstancia modificativa
atenuante de arresto u obcecacin, a la pena de dos aos de prisin menor, a las
accesorias de suspensin de todo cargo pblico, profesin, oficio y derecho a sufragio
durante el tiempo de la condena, a que por va de indemnizacin de perjuicios abone
al ofendido Pedro Francisco la suma de 88.000 pesetas y al pago de costas. Le
abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privacin de
libertad sufrida por razn de esta causa. Reclmese del Juez Instructor la pieza de
responsabilidad civil de dicho encartado.
RESULTANDO que la representacin del acusador privado recurrente,

don Pedro Francisco, apoy su recurso en los siguientes motivos:
Primero. Al amparo del artculo 849, 1 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, por inaplicacin del artculo 407, en relacin con el 51, ambos del Cdigo
Penal. Entiende dicha representacin, con estricto respeto a los hechos probados, que
el procesado incurri en la figura delictiva del homicidio en grado de frustracin,
contemplada en los dos preceptos que se citan, y, al no haberlo estimado as el
Tribunal a quo, ha vulnerado tales normas.
Segundo. Al amparo del artculo 849, 1., de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, por aplicacin indebida del artculo 420, 3.a del Cdigo Penal . La certeza
del delito de homicidio frustrado implica la desaparicin del de lesiones, a pesar de lo
cual la Sala Sentenciadora ha hecho prevalecer este ltimo, aplicando indebidamente
la norma sustantiva penal que lo tipifica.
Tercero. Al amparo del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, por inaplicacin del artculo 490, 2, del Cdigo Penal. Considera que se ha
cometido por la Sala de Instancia la infraccin que se denuncia, ya que, dados los
hechos que se declaran probados, el delito de allanamiento de morada concurre con el
261
de homicidio en grado de frustracin cuya existencia se ha postulado, y lo hace con
luz propia, sin que pueda ser absorbido.
La representacin del procesado recurrente Toms apoy su recurso en el

siguiente motivo. nico. Lo invoca al amparo del nmero 1. del artculo 849 por
haber sido infringido, dicho sea en estrictos trminos de defensa por el Tribunal
Sentenciador, la regla 5.a del artculo 61 del Cdigo Penal, por cuanto en la sentencia
recurrida no se estim como muy cualificada la atenuante de arrebato u obcecacin
apreciada, ya que de haberse tenido en cuenta dicha regla 5.a del artculo 61 debi de
habrsele impuesto al procesado la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados
a la sealada, cosa que no concurri habida cuenta de que fue condenado a la pena de
dos aos de prisin menor.
RESULTANDO que los Letrados de las partes recurrentes en el acto de

la vista mantuvieron sus recursos y se impugnaron mutuamente, y el seor Fiscal
apoy el motivo 3. de la acusacin, impugn el resto as como el del procesado que
tambin impugn.
CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso de la acusacin

particular nuevamente plantea ante esta Sala, al denunciar la inaplicacin del artculo
407 del Cdigo Penal y aplicacin indebida del artculo 420, 3., del mismo, la
necesidad de la delimitacin clara, al menos en el orden doctrinal, para su aplicacin
en cada caso concreto, entre homicidio frustrado, - tesis del recurso- y lesiones - tesis
de la sentencia recurrida -, para concluir si hubo "animus necandi o animus laedendi",
que determinara automticamente la inclusin en uno u otro de los delitos expuestos.
A tal fin, ya es doctrina reiteradsima y pacfica de esta Sala que la intencin del
agente, que es la que determina su incardinacin en uno u otro precepto, ha de
deducirse principalmente:
262
Primero. De las circunstancias antecedentes, concomitantes y
subsiguientes al hecho punible.
Segundo. De las relaciones entre agresor y ofendido. Tercero. De las

palabras y actitudes mostradas. Cuarto.
De las "armas" empleadas y "formas" de ataque, "regiones" del cuerpo

donde el ataque conscientemente se dirigi e insistencia en el ataque, siendo este
ltimo elemento 1 de lo ms preponderantes para determinar la intencin del agresor
(sentencias de 5 de diciembre de 1974, 4, 18 y 26 de junio de 1975, 27 de abril, 3 y
13 de mayo de 1977 y 15 de febrero de 1979, entr otras muchas).
CONSIDERANDO que, examinado a la luz de esta doctrina el motivo

indicado, se observa que entre agresor y agredido existen unas relaciones tirantes y de
enemistad, con ocasin de haber formulado el agredido una denuncia contra el
agresor, de forma que como antecedentes existe una franca hostilidad entre ellos. El
da de autos se produce una fuerte discusin en la calle, que progresivamente se va
agriando intercalndose entre los contendientes insultos mutuos, que van subiendo de
tono, cuando el recurrente lanza contra aqul toda clase de injurias e improperios del
tono ms grave y ofensivo, como cabrn, cornudo e hijo de puta. Ante tales
agresiones verbales el procesado se va a su domicilio y coge un "hacha de gran
tamao" con la que se dirige a su vecino. La intencin del procesado, en este caso
queda exteriorizada al armarse de un arma que bien y fuertemente manejada,
evidentemente, es capaz de causar la muerte de una persona, y tras varios forcejeos y
entrada en su domicilio, que son objeto de otro motivo, logra en el interior de la casa
golpear a su adversario "en cabeza y cuerpo" utilizando para ello el mango de madera
del hacha y no la parte cortante de la misma, ocasionndole las lesiones que describe
la sentencia que se pretende elevar a la categora de homicidio frustrado. El agredido
cay sin conocimiento y baado en sangre, consecuencia de los golpes, y el
procesado se march a su casa. Ante estos hechos debe concluirse que aunque el
arma empleada era idnea para ocasionar la muerte, el procesado lejos de golpear con
la parte ms hiriente, y en su caso mortfera, dentro de su arrebato apreciado en la
263
sentencia, tiene un acto de disminucin de su intencin o degradacin de ella, y es
que golpea, no con el corte, sino con el palo del hacha, que revela una menor
perversidad y un deseo ntimo de hacer menos dao que el que poda en razn del
instrumento que manejaba, y aunque los golpes fueron reiterados y la vctima cay al
suelo, es indudable que lo tuvo a su merced, por la falta de conocimiento de la
vctima; si la intencin clara, dentro del complicado mecanismo psicolgico de la
intencionalidad de la persona hubiera sido la muerte, es claro que lo hubiere
rematado, ya que estaba inerte y sin embargo el procesado opta por marcharse a su
casa, con lo que debe concluirse el acuerdo de la sentencia de instancia al calificar el
delito de lesiones, lo que fundamenta la desestimacin del primer motivo del recurso
y del segundo por los mismos fundamentos.
CONSIDERANDO que el tercer motivo del recurso combate, al amparo

del artculo 849, 1., de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia recurrida por
no haber aplicado el artculo 490-2. del Cdigo Penal y no condenar al procesado
por el delito de allanamiento de morada, por entrar en morada ajena contra el
consentimiento del morador. Los hechos, por los que a este delito se refiere, dicen
muy claramente que la vctima al ver armado a su oponente, en la forma antes dicha,
se refugi detrs de la verja de la entrada de su casa, que el agresor golpeando la
puerta de entrada logr abrirla y que en el interior de la casa vecina comenz a
golpear a su adversario. Pues bien esto sentado, morada, segn la doctrina ms
unnime de esta Sala, es el hogar destinado a la habitacin de una persona, lugar
cerrado donde se reside y satisfacen las condiciones de la vida domstica, protegida
porque es el recinto de la vida ntima del hogar familiar, al cual no se puede acceder,
ni contra la voluntad del morador, ni por la fuerza ni por la intimidacin. En estas
condiciones, el ofendido al ver la actitud del condenado se refugi en su casa como
lugar seguro al que no se puede acceder y contra su voluntad de mantener la
inviolabilidad del hogar, con violencia de "vis in re", golpeando la puerta, logrando
as abrirla y dentro de la morada comienza su agresin. Y as en este acto se renen
indudablemente cuantos requisitos exige el artculo 490 del Cdigo Penal para
apreciar el delito de allanamiento de la morada: El objetivo de entrar en morada
264
ajena, el subjetivo de ir contra la voluntad del morador, refugiado en ella para evitar
la agresin, con el elemento culpabilstico de entrar en morada ajena, conciencia y
voluntad de que es morada ajena, que hay una voluntad contraria a esta entrada,
puesto que la puerta est cerrada, y tiene que abrirla a fuerza de golpes y penetrar por
esta fuerza en el interior donde comete la agresin. Los hechos as descritos y
enjuiciados sitan al juzgador automticamente en el artculo 71 de Cdigo Penal,
que un hecho delictivo: El allanamiento sea medio necesario para cometer otro. El de
lesiones en cuyo caso debe precederse, de acuerdo con el prrafo 2 imponiendo la
pena al delito ms grave en este caso el allanamiento, en su grado mximo, y como el
lmite que representa la suma de ambas penas excede de las que corresponderan a la
sancin de los 2 delitos, allanamiento y lesiones- separadamente, observar la tercera
penndolos por separado. Al no haberlo efectuado as la Sala de instancia se infringi
el artculo 490 del Cdigo Penal, procediendo casar y anular la sentencia de instancia
en tal extremo y dictar la sentencia que corresponda conforme al artculo 902 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CONSIDERANDO que el nico motivo del recurso del procesado, al

amparo del artculo 849-1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, postula la
infraccin por no aplicacin del artculo 61-5. del Cdigo Penal, al no estimar el
Tribunal como muy cualificada la atenuante octava del artculo 9. del Cdigo Penal ,
apreciada por la Sala de instancia como ordinaria, sin ms efectos que los propios del
propio artculo 61-1 .a En general, puede afirmarse que, segn doctrina de esta Sala,
una atenuante es muy cualificada cuando tiene una intensidad superior a la normal,
mirando y atendiendo el propsito, intencin o motivos del delincuente en su actuar a
fin de conceder el plus de atenuacin pretendido por el recurso (sentencias de 4 y 25
de noviembre de 1974, 13 de marzo y 10 de junio de 1973, entre otras).
CONSIDERANDO que la situacin anmica del procesado se determina

a base de estos puntos fundamentales: Una denuncia previa del ofendido que
determin una inspeccin del Ayuntamiento de Palma de Mallorca en la casa de la
265
recurrente, una fuerte discusin entre ambos que fue progresivamente agrindose e
intercambindose insultos mutuos que degeneran en que el ofendido los sube de tono
llamando al procesado cabrn, cornudo e hijo de puta, lo que produjo en el recurrente
una fuerte ofuscacin, especialmente por estar presente su esposa. Pues bien, esto
sentado, dice el Cdigo: "obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato u obcecacin", y aclara la jurisprudencia que sea un estado
anmico pasional, poderoso grave, prximos que provengan del ofendido,
disminuyente ostensiblemente la libertad del que lo padece, ofuscando la inteligencia
y la voluntad, sobreexcitndolas en direccin punibles, con base tica y moral y slo
ello evidentemente concurre, ms dentro de unos lmites normales, y no tan
acentuados que permitan desbordar en su atenuancin los efectos ordinarios de la
atenuante genrica, para brindar un lmite de un trastorno mental transitorio
incompleto, razones que impiden estimar la infraccin del artculo 61-5. del Cdigo
Penal , y por tanto estuvo correctamente aplicado el prrafo primero del propio
artculo, con los efectos normales de la atenuacin ordinaria; grado mnimo de la
pena, en los 2 delitos que se estiman cometidos.
FALLO:

Casacin por infraccin de ley, interpuesto por don Pedro Francisco (acusador
particular) y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de febrero de 1978, en causa seguida a
Toms por el delito de lesiones, declaramos de oficio las costas procesales y
devulvasele el depsito que tiene constituido. No ha lugar al recurso de casacin
tambin por infraccin de ley del procesado mencionado Toms, le condenamos al
pago de las costas y a la prdida del depsito que tiene constituido, al que se dar el
destino legal. Comunquese esta sentencia y la que a continuacin se dicta a la
referida Audiencia, a los efectos legales procedentes.
266
29-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE JUNIO

DE 1979

Resultando probado y as se declara: Que el procesado Jose Augusto - condenado por
sentencia firme de 16 de diciembre de 1974 , como autor de un delito contra la
seguridad del trfico -, fue demandado en medidas provisionales de separacin, por
su esposa Celestina, y en cuyo expediente se acord, por auto de 20 de septiembre de
1974, que la mujer quedase en el domicilio conyugal sito en esta capital, en la calle
DIRECCION000, bloque NUM000, en unin de sus hijos, disponindose que el
acusado abandonase el hogar y se abstuviese de molestarla lo que incumpli el
referido individuo, por lo que por sentencias de 25 de septiembre de 1975 y 18 de
mayo de 1976 fue condenado por el Juzgado de Instruccin nmero 3 de esta ciudad,
como autor de sen2 delitos de desobediencia; en estas circunstancias, el acusado que
nunca fue requerido expresamente bajo apercibimiento de que se procedera contra l,
como autor de un delito de desobediencia en caso de que molestase a su esposa, en
tres das no concreta2 del mes de mayo de 1977 penetr en la vivienda aludida, y tras
romper la cerradura de la misma, golpe a su cnyuge y se estableci
permanentemente en el domicilio que legalmente ocupaba aqulla con sus hijos, y en
el que le estaba vedado entrar, todo ello a pesar de la negativa y oposicin de la
mujer, que constantemente le instaba a que se fuera, hasta que asustada por la
continua conducta agresiva del inculpado, present la denuncia que ha dado origen a
las presentes actuaciones.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estim que; los hechos

probados constituan un delito de allanamiento de morada del artculo 490 del Cdigo
267
Penal y reputndose autor al procesado, con la agravante 14 del artculo 10, se dict
el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al
acusado Jose Augusto, como autor responsable de un delito de allanamiento de
morada, con concurrencia de la circunstancia agravante de reiteracin, a la pena de
cinco aos de prisin menor y 40.000 pesetas de multa, a las accesorias de suspensin
de todo cargo pblico, profesin u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de
condena; al pago de las costas procesales, y al arresto sustitutorio de treinta das, en
caso de impago de la multa. Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando
el auto que a tal fin dict el Instructor. Para el cumplimiento de la pena principal que
se impone en esta resolucin, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado
de libertad por esta causa.

representacin del procesado Jose Augusto basndose en los siguientes motivos:
Primero. Al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, infraccin de ley por aplicacin indebida, por interpretacin errnea del
prrafo 1 del artculo 490 del Cdigo Penal , en relacin con el artculo 1 prrafo 1
del mismo Cuerpo legal.- Segundo.
Tambin al amparo del nmero 1 por aplicacin indebida por

interpretacin errnea del prrafo 2 del artculo 490 del Cdigo Penal . Por lo que de
prosperar este segundo motivo de casacin, si es que no prospera el primero, la
tipificacin del delito sera del prrafo 1 del artculo 490 del Cdigo penal.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruy del recurso.
RESULTANDO que en el acto de la vista don Ramn Snchez Salvador,

Letrado del recurrente, sostuvo su recurso que fue impugnado por el Ministerio
Fiscal.
268
CONSIDERANDO que entre los delitos contra la libertad y seguridad

tiene lugar propio el de "allanamiento de morada", en tanto que la casa viene a ser
como una prolongacin de la persona, cuya defensa penal implica un estadio jurdico
de perfeccin y progres Hasta alcanzar en nuestro tiempo rango constitucional
(artculo 18, segundo de la Constitucin espaola de 1978), lo que explica la
especialidad de este bien jurdico protegido, que por lo mismo, coexiste con
cualesquiera otro delito, salvo que tal concurso delictual sea suplantado por un
concurso de normas por consuncin del allanamiento de morada en otro tipo penal
(robo en casa habitada por ejemplo); por lo que, fuera de tales casos de colisin
normativa, el allanamiento de morada conservar su autonoma cualquiera que sea el
mvil o dolo final del culpable; tanto ms que el delito en examen es ms bien
instrumental, conectado casi siempre a otros fines, pues nadie entra en morada ajena
por el solo placer de violar el sagrado del hogar, sino que la intrusin suele ser el
prolegmeno de un proceso que tiene objetivo ms lejano (ofensa contra la vida o
integridad fsica, contra la honestidad, la propiedad, la libertad); lo cual quiere decir
que esta relacin de medio a fin constituir - con la limitacin antes expuesta- un
concurso ideal de delitos punible conforme al artculo 71 del Cdigo Penal , tal como
seala la prctica judicial (concurso con lesiones: Sentencias de 25 de marzo de 1958,
11 de marzo de 1964, 29 de septiembre de 1967 que lo extiende tambin a los daos;
con tentativa de violacin: Sentencia de 13 de mayo de 1964; con abusos
deshonestos: Sentencias de 2 de noviembre de 1964 y 19 de mayo de 1970; con
escndalo pblico: Sentencia de 27 de octubre de 1967; con realizacin arbitraria del
propio derecho: Sentencia de 22 de abril de 1978); concurso que incluso se hace
posible con el vecino y genrico delito de coacciones, si ste antecede o subsigue al
allanamiento (sentencia de 8 de abril de 1964), como igualmente puede concurrir con
el de amenazas (sentencia de 15 de diciembre de 1970).
269
CONSIDERANDO que la anterior doctrina cobra particular relieve en el
caso controvertido de "separacin de los cnyuges" - acordada en trmite - con
asignacin judicial de domicili propio a la mujer en que la entrada del marido contra
la voluntad de la esposa, parece que, primordialmente, desconoce el mandamiento
judicial, lo que dara lugar al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el
artculo 237 del Cdigo Penal, una vez que ha mediado requerimiento formal para el
cumplimiento de la orden y ste se incumple de modo reiterado o intencionado
(sentencia de 23 de junio de 1964) o al genrico de coacciones si se entiende que no
hubo el dolo finalista de violar la morada sino tan slo el de doblegar la voluntad
ajena (sentencia de 29 de diciembre de 1954), casos que, sin embargo, deben
reputarse como excepcionales (segn ya record la citada sentencia de 9 de abril de
1964), pues, en efecto, basta para llenar el dolo propio del delito de allanamiento de
morada con la conciencia y voluntad de que se invade morada "ajena" y de que la
entrada (o permanencia) en la misma es contraria a la voluntad del morador, sin que
sea necesario el "dolo especfico" de ofender el santuario del hogar por no exigirse en
el tipo un tal elemento subjetivo por ms que la alteracin de la paz domstica sea
consustancial a la accin (dolo de consecuencias necesarias); de suerte que en el
supuesto especial que se contempla, el principio de especialidad deber primar sobre
el ms general delito de coacciones; como asimismo, el principio de mayor rango
punitivo podr desplazar, existiendo violencia, al delito de desobediencia a la
autoridad judicial, sin perjuicio igualmente de un concurso de delitos (fundado en la
diversidad de bienes jurdicos protegidos: Libertad y seguridad en uno, ofensa al
principio de autoridad en otro), concurso que la reforma procesal civil de 24 de abril
de 1958 ha venido a dificultar con la nueva regulacin de las medidas provisionales
en relacin con la mujer casada que se propone interponer demanda de nulidad o
separacin, pues as como el antiguo artculo 1.890 del Cdigo Civil estableca que,
constituido el depsito (de la mujer), el Juez dictara providencia mandando intimar
al marido que no moleste a su mujer ni al depositario, bajo apercibimiento de
procederse contra l a lo que hubiera lugar (en clara referencia al delito de
desobediencia), hoy suprimido por dicha reforma el depsito de la mujer casada por
entender - segn dice el prembulo de la Ley Reformadora- que tal institucin es
innecesariamente vejatoria, el actual artculo 1.887 de la Ley Civil , se limita, una vez
270
acordada la separacin de los cnyuges por el Juez, a que ste determine cul de ellos
ha de continuar en el uso de la vivienda comn, suprimindose el antiguo
apercibimiento o intima de no molestar a la mujer, ni de proceder, en su caso, contra
l; es decir, que hoy ha pasado a primer plano lo que ya hemos visto acontece en el
orden sustantivo: La primaca del respeto al hogar, tanto ms si el allanamiento de
ste tiene lugar con violencia o intimidacin, en cuyo caso la pena (artculo 490,
prrafo 2 del Cdigo Penal) es superior a la conminada para el delito de
desobediencia (artculo 237 del mismo Cdigo); de modo que debe entenderse que, o
bien no hay base bastante para el delito de desobediencia, tras la reforma procesal
citada, o que de haberlo existira un concurso con el allanamiento de morada o que, si
ste es agravado por la violencia o intimidacin, desplazara al de desobediencia por
aplicacin del artculo 68 del Cdigo Penal ; pero que, en todo caso, debe subsistir la
violacin del domicilio como delito propio y autnomo, a tenor de todo lo expuesto.
CONSIDERANDO que aplicada la anterior doctrina, es preciso ratificar

la tesis de instancia que condena al recurrente por delito de allanamiento de morada
agravado por la violencia una vez que en el "factum" se afirma que acordado por auto
judicial de 20 de septiembre de 1974 , dictado en expediente de medidas
provisionales de separacin, qu la mujer quedase en el domicilio conyugal y que el
procesado abandonase el hogar y se abstuviese de molestarla, ste incumpli la
resolucin judicial y dio lugar a que fuera condenado dos veces por sen2 delitos de
desobediencia en 1975 y 1976, llegndose as al mes de mayo de 1977 en que por tres
das penetr el procesado en la vivienda aludida y, tras romper la cerradura de la
misma, golpe a su cnyuge y se estableci permanentemente en el domicilio que
legalmente ocupaba aqulla con sus hijos, a pesar de la negativa de la mujer que,
constantemente, le instaba a que se fuera, hasta que asustada por la continua conducta
agresiva del inculpado, present la denuncia origen de este proceso; calificacin
correcta la del Tribunal provincial, pues aparte de que no medi apercibimiento por el
Juez civil de procederse contra el recurrente si desconoca la medida acordada, segn
consigna expresamente el relato fctico, ya se ha visto que la concurrencia de la
agravante especfica de violencia o intimidacin desplaza al delito de desobediencia
271
(por mayor gravedad del de allanamiento) y al de coacciones (por el principio de
consuncin); sin que pueda objetarse "como hace el recurrente" que no consta en la
declaracin probatoria si persista la medida provisional acordada en el expediente
civil, pues las sucesivas condenas por delito de desobediencia en 1975 y 1976 as lo
conforman y lo reitera igualmente el "factum" ("domicilio que legalmente ocupaba
aqulla - la esposa - y en el que le estaba vedado entrar") y el "iudiciun" de la
sentencia recurrida (primer "considerando"); razones todas que llevan a desestimar el
motivo primero del recurso.
CONSIDERANDO que el "motivo segundo" del recurso, combate la

aplicacin del prrafo 2 del artculo 490 del Cdigo Penal, por no decirse claramente
en el relato histrico si la rotura de la cerradura y el maltrato de la esposa tuvo lugar
antes de entrar en el domicilio de sta o despus de permanecer en l los tres das en
que tuvo lugar la entrada; alegato 'irrelevante pues es lo cierto que consta sin ninguna
duda el estado coactivo en que el procesado tuvo a la mujer mientras "permaneci" en
la morada (segunda modalidad del allanamiento), lo que basta para poder apreciar la
agravante de violencia o intimidacin; sin que pueda argirse tampoco con un
pretendido consentimiento tcito de la esposa, al prolongarse la estancia del marido,
por ser ello contrario al tenor y contexto de los hechos probados; todo lo cual hace
decaer tambin este motivo final del recurso.
FALLO:

casacin por infraccin de ley interpuesto por la representacin del procesado Jose
Augusto , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife
en fecha 17 de abril de 1978, en causa seguida al mismo por el delito de allanamiento
de morada, condenndole al pago de las costas y al abono de 750 pesetas por razn de
depsito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comunquese esta resolucin al
Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.
272
As por esta nuestra sentencia que se publicar en la coleccin legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jess Sez.- Fernando Daz Palos.- Luis
Vivas.- Rubricados.
Publicacin.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el

excelentsimo seor Magistrado Ponente don Fernando Daz Palos, estando
celebrando audiencia pblica en el da de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de lo que como Secretario certifico. Madrid, 22 de junio de 1979.
30-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO

DE 1988
El Juzgado de instruccin de... instruy sumario con el nmero 13 de

1983, y una vez concluso, lo elev a la Audiencia Provincial de..., la que dict
sentencia con fecha 13 de noviembre de 1984, que contiene el hecho probado de
tenor siguiente: 1. Resultando probado y as expresamente se declara: Que el da 7
de marzo de 1983, alrededor de las 3,30 horas de la tarde, el procesado, nacido el 8 de
febrero de 1961, sin antecedentes penales, abord, con propsitos lbricos, a de
veintiocho aos, casada, que no conoca al procesado, en la escalera del edificio
nmero 12 de la calle de..., y aprovechando que nadie transitaba por ella,
intimidndola con una navaja dicindole que no gritara, pues si lo haca la rajaba y
dejara de ser mujer para toda la vida, sacndose su miembro viril, subindole la ropa,
pero sin quitarle la faja que sta llevaba puesta, tocndole el procesado todas las
partes del cuerpo, obligando a su vctima a que le masturbara. El da 8 de marzo de
1983, alrededor de las 3,15 de la tarde el referido procesado, fingiendo ser empleado
de la Compaa..., y pretextando la necesidad de revisar la instalacin elctrica, se
introdujo en la vivienda de..., sita en la calle..., y tras simular que revisaba la
instalacin, se dirigi a la citada seora dicindole: "entonces, como folla usted,
mirndola fijamente y cambindole la expresin de la cara, por lo que la seora,
asustada, sali corriendo pidiendo auxilio, marchndose el procesado.
273
Segundo: La referida sentencia estim que los indicados hechos probados
eran constitutivos de un delito de abusos deshonestos previsto y penado en el artculo
430 en relacin con el 429, nmero 1., del Cdigo Penal y otro delito de
allanamiento de morada, previsto y penado en el artculo 490 del mismo Cdigo,
siendo responsable en concepto de autor el procesado..., sin concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y contiene el siguiente fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado..., como autor responsable de un
delito ya definido de abusos deshonestos y otro, tambin definido, de allanamiento de
morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de un ao y un da de prisin menor por el delito de abusos
deshonestos, y por el delito de allanamiento de morada a la pena de dos meses de
arresto mayor y 20.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de diez das, caso de
impago, con suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el
tiempo de las condenas, y al pago de las costas procesales; sindole de abono para el
cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad
por esta causa. Pase la pieza de responsabilidad civil al Ministerio Fiscal para que
dictamine sobre lo en ella actuado por el instructor. Y luego que sea firme esta
sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine sobre la
procedencia de los beneficios de la condena condicional respecto a la pena de arresto
mayor.
Tercero: Notificada dicha sentencia a las partes, se prepar contra la

misma por... recurso de casacin por infraccin de ley que se tuvo por anunciado,
remitindose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
pertinentes certificaciones para su sustanciacin y resolucin.
Cuarto: Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formaliz

el recurso al amparo del nmero 1. del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , la representacin del recurrente... aleg, adems de otro primero, el
siguiente motivo. Segundo: aplicacin indebida del artculo 490, prrafo primero, del
274
Cdigo Penal. La sentencia impugnada por medio de este escrito condena al
procesado por un delito de allanamiento de morada por considerar que el
consentimiento, viciado de algn modo, prestado por el morador equivale a la
ausencia de consentimiento y a una voluntad contraria a permitir el acceso a la
morada, elemento que no consta en la declaracin de hechos probados y presupone.
Quinto: Con fecha 12 de febrero de 1987 la Sala dict auto declarando no

haber lugar al motivo primero, e instruido el Ministerio Fiscal, se declar concluso
para vista el recurso en lo que se refiere al motivo segundo, nico admitido, y que
sealara aqulla cuando en turno correspondiese.
Sexto: Hecho el sealamiento, ha tenido lugar la vista prevenida en 22 de

enero pasado con asistencia del Letrado don Manuel Miralles, defensor del recurrente
que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugn.
Primero: En cuanto al nico motivo que queda por examinar del presente
recurso, que una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que
constituye el delito de allanamiento de morada previsto y sancionado en el prrafo
primero del artculo 490 del Cdigo Penal el hecho de entrar un particular casa ajena,
o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del
que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto de relieve de una manera
expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda deducirse de las
circunstancias del hecho o de otros antecedentes.
Segundo: Sentado lo anterior, es claro que los hechos que se relatan en el

primero de los resultandos de la resolucin recurrida integran, a no dudar, el delito de
allanamiento de morada por el que la Audiencia juzgadora condena al recurrente,
275
pues, la mendaz maquinacin de ste hacindose pasar por empleado de la Compaa
para poder acceder al interior de la vivienda pretextando la necesidad de revisar la
instalacin elctrica y la posterior entrada en la casa en tal condicin, contiene los
elementos todos caractersticos de la figura delictiva aplicada en este caso caso, ya
que, de una parte, la simulacin de que se vali para penetrar en la morada de la
ofendida, vici el consentimiento prestado por sta, dejndolo sin efecto, lo que tanto
quiere decir como que realiz la accin sin la anuencia de la duea que de haber
sabido la realidad de la situacin no le hubiera franqueado la entrada y de otra,
porque la negativa a tal entrada se deduce ntidamente adems de la misma actitud de
la propietaria cuando al preguntarle el procesado dnde folla usted?, sali est
corriendo pidiendo auxilio, lo que ahora a la desestimacin del recurso y a la
confirmacin por contrario imperio del fallo controvertido.
FALLO:
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al

recurso de casacin por infraccin de ley interpuesto por... contra sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de... con fecha 13 de noviembre de 1984, en causa
seguida al mismo por abusos deshonestos y allanamiento. Condenamos a dicho
recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de
750 pesetas, si llegare a mejor fortuna, en razn de depsito no constituido.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolucin de la causa.


1999
276
1.- El Juzgado de Instruccin nmero nueve de los de Madrid, inco
Procedimiento Abreviado con el nmero 3977/97 contra Fermn y, una vez concluso,
lo remiti a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 6 de mayo de
1998 dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado
Fermn, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre la 1 hora del
da 24 de noviembre de 1997 a travs de un balcn y fracturando uno de los cristales
del mismo accedi al interior del domicilio de Juan Alberto, sito en el primer piso de
la finca ubicada en la calle DIRECCION000 n NUM000 con el propsito de
apoderarse de lo que pudiera convenirle; el propietario, Juan Alberto, que se
encontraba dormido, se despert al or ruidos y sali encontrndose al acusado en el
pasillo quien le pidi dinero contestando Juan Alberto que no tena y dirigindose a
su dormitorio, cerrando la puerta y dando gritos para alertar a los vecinos; creyendo
que el acusado ya se haba marchado volvi a salir del dormitorio y volvi a
encontrarse al acusado quien se abalanz contra l esgrimiendo una navaja
consiguiendo de esta forma que Juan Alberto volviera a su dormitorio y
aprovechando en ese momento el acusado para marcharse de la vivienda; ya en la
calle fue detenido por funcionarios de polica, que haban sido avisados para que
acudieran al lugar, sindole intervenida adems de la navaja dos mandos a distancia,
una funda con gafas graduadas y dos slips propiedad del Sr. Juan Alberto."
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Fermn como
responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidacin en grado de
tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de un ao y nueve meses de prisin y al pago de la mitad de las
costas procesales, absolvindole del delito de allanamiento de morada por el que
tambin vena siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.-
para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisin
provisional por esta causa; pngasele inmediatamente en libertad por razn de esta
causa."
277
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por
infraccin de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitindose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el
recurso.
4.- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de

aplicacin del art. 202.1 y 2 del C.P., que define el allanamiento de morada.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la falta

de aplicacin del art. 56 del C.P. vigente.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el inculpado lo impugn.

La Sala admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento, se celebr la Votacin prevenida el da 30 de

abril.
PRIMERO.- La Seccin 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en

causa seguida por los delitos de robo con intimidacin y allanamiento de morada,
contra Fermn, dict sentencia por la que conden al acusado como autor de un delito
278
de robo con intimidacin en grado de tentativa, absolvindole por el delito de
allanamiento de morada.
Contra dicha resolucin ha formulado el Ministerio Fiscal un recurso de

casacin por infraccin de ley, conformado en dos motivos de tal clase, amparados en
el n 1 del art. 849 de la LECrim.
El primero aduce la falta de aplicacin del art. 202, 1 y 2 del Cdigo

Penal, que define el allanamiento de morada y el segundo y ltimo, denuncia la falta
de aplicacin del art. 56 del vigente Cdigo Penal.
SEGUNDO.- El primer motivo, tras el relato del hecho probado que

transcribe, seala que el Ministerio Fiscal, con una redaccin similar del hecho al de
la sentencia, formul acusacin por delito de allanamiento de morada (art. 202, 1 y
2) y la Sala de instancia absuelve de este ltimo delito, por entender que el nimo de
lucro propio del robo excluye por absorcin el nimo de allanar.
Entiende el Ministerio Fiscal en su recurso, que si el morador se hubiera

encontrado ausente, la calificacin del hecho como robo con fuerza en las cosas
hubiera conducido a la aplicacin del tipo agravado de robo en casa habitada del art.
251 del Cdigo Penal vigente. Tal tipo agravado no es, segn el motivo, sino una
consecuencia de la especfica agravacin en el plano legal del concurso de lesin
simultnea de dos bienes jurdicos de la persona, propiedad e intimidad, tratndose en
realidad de un tipo complejo en el que se adecuan los elementos de dos tipos -el robo
con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada-. Por ello, cuando se aplica tal
tipo no cabe penar separadamente el allanamiento, pues en otro caso se conculcara el
principio de "non bis in idem".
279
Pero cuando la accin se subsume en el robo con intimidacin, que ha
tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el
tipo complejo y funcionan autnomamente ambos desvalores por lo que es necesario
imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se
trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bin pueden considerarse ligadas
por un vnculo instrumental o de preordenacin.
Pese a la concreta acusacin fiscal por el delito de allanamiento de

morada, el Tribunal de instancia no accedi a tal peticin, ni estim el concurso
delictivo con el robo violento, con cita en la sentencia de esta Sala de casacin de 7
de noviembre de 1997, aunque reconoce que con tal argumentacin se produce la
paradoja de resultar agravado el robo con fuerza en las cosas, cuando se cometa en un
domicilio y no ocurre lo mismo cuando se trate de un delito de robo con violencia,
pero as resulta de la aplicacin de los artculos del Cdigo Penal.
Para dar respuesta a la cuestin planteada en el recurso, conviene precisar

que si bin el texto precedente al Cdigo Penal vigente de 1995, estableca unas
agravaciones especficas del robo con fuerza en las cosas en el art. 506, entre las que
figuraba su comisin "en casa habitada o alguna de sus dependencias", pero que, en
todo caso, algunas de ellas hacan ms referencia a apoderamiento intimidatorio,
como cometer el delito "asaltando tren, buque, aeronave, automvil u otro vehculo",
(3) o el porte de armas u otros objetos peligrosos (2), o la comisin "contra oficina
bancaria, recaudatoria, mercantil u otra en que se conserven caudales pblicos o
contra la persona que los custodie o transporte" (4).
No slo antes de la modificacin operada por la Ley Orgnica 8/1983, de

25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo Penal (B.O.E. del 27 de junio)
exista la duda de la aplicabilidad de estas concretas agravaciones tan slo al robo con
fuerza en las cosas, sino que el propio Tribunal Supremo declar aplicables a ambas
280
clases de robo -sentencias de 8 de junio de 1953, 8 de abril de 1954, 19 de febrero y
15 de noviembre de 1982-.
Incluso despus de la repetida reforma, el n 5 del art. 501, en los casos

no expresados en el precepto, impona la pena de prisin menor, "salvo que por razn
de la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 506 corresponda pena
mayor con arreglo al 505, en cuyo caso se aplicar ste: "Tal ocurra en los robos con
violencia o intimidacin del citado n 5 del art. 501 de ms de 30.000 pesetas,
portando arma u objeto peligroso, que por la circunstancias 1 del art. 506 habra que
imponer la pena de prisin menor en su grado mximo e igual, concurriendo
cualquier otra circunstancia, pero incluso podra alcanzarse la prisin mayor,
concurriendo adems la 2, 3 4 del citado art. 506.
Ya una jurisprudencia, de la que puede ser exponente la sentencia de 10

de junio de 1987, destacaba que, precisamente, para evitar infundados privilegios
respecto al robo con fuerza en las cosas, el inciso ltimo del art. 501,5 se remita a la
penalidad de tal delito y por ello se estim que, aunque despus de la reforma de la
Ley Orgnica 8/1983, el art. 506 quedaba reservado a los robos cometidos con fuerza
en las cosas, no impeda que se aplicara el n 5 del art. 501 y la referida remisin
penolgica aun cuando la depredacin se hubiera realizado con violencia o
intimidacin exclusivamente, como se recogi en la sentencia de 28 de febrero de
1989.
Pues bien, en cuanto a la segunda circunstancia del art. 506, la agravacin

por comisin del delito en casa habitada, encontr su razn de ser, no slo en la
propia peligrosidad del robo en casa habitada ajena, pese a conocer la ausencia de
moradores, sino en la mayor antijuricidad que acompaa a la accin por el ataque
suplementario al marco de intimidad merecedor de una aadida proteccin -ver por
todas, las sentencias de 5 de julio de 1988, 9 de octubre de 1989, 5 de febrero y 15 de
marzo de 1991, 4 de marzo de 1992 y 1919/1993, de 19 de julio-. Publicado y en
281
vigor el Cdigo Penal de 1995, en que dedica tambin un captulo comn "De los
robos", el II, del Ttulo XIII, si bien castiga al culpable de robo con fuerza en las
cosas -art. 240- con prisin de uno a tres aos, en el art. siguiente impone prisin de
dos a cinco aos, cuando el robo se comete en "casa habitada, edificio o local abiertos
al pblico o cualquiera de sus dependencias", en el apartado 2) da una definicin
autntica de casa habitada y en el 3) de sus dependencias. Tal agravacin especfica,
no se explicita si concurre cuando el delito con violencia o intimidacin se cometa en
casa habitada, o como en el caso del recurso, que se proyecta y realiza como robo con
fuerza en las cosas por la utilizacin del escalo (art. 238,1), pero que luego se
convierte en delito de robo con violencia o intimidacin.
Surge ya el tema decidendi de si en este supuesto se da la concurrencia

del delito de robo violento con el allanamiento de morada, como calific el
Ministerio Fiscal, nica parte acusadora en la instancia y postula en este recurso y
motivo.
Ya la Consulta de la Fiscala General del Estado 10/1997, de 29 de

octubre, sobre robos con violencia o intimidacin perpetrados en la morada, se
pronunci sobre la concurrencia del delito de allanamiento de morada, estim la
compatibilidad entre ambas infracciones, entendiendo que la perpetracin de un robo
con violencia o intimidacin en morada ajena a la que se hubiera penetrado de forma
ilegtima, dar lugar a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que si se
da la relacin de medio a fin exigida por el art. 77 del Cdigo Penal deber penarse
con arreglo a tal disposicin.
Cierto que en el ordenamiento anterior al Cdigo Penal de 1995 en el

robo cometido con violencia o intimidacin cometido en la morada de la vctima, se
aplicaba la agravante 16 del art. 10, ejecutar el hecho en la morada del ofendido
cuando no haya provocado el suceso, pero tal agravante ha desaparecido del nuevo
texto punitivo.
282
Pero siguen existiendo diversos bienes jurdicos tutelados por la norma en
los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege
el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Ni el art. 490 del
texto de 1973, ni el art. 202 del texto vigente exige un especfico nimo subjetivo en
la figura del allanamiento domiciliario, si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial
lo exigi, pero la mayoritaria se conform con un dolo genrico - sentencias de 17 de
abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de
enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1973, 6 y 20 de noviembre de 1987,
9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre-.
En estos supuestos habr de aplicarse el concurso delictivo, medial del

art. 77 o el genrico del art. 73.
De no aplicar esta solucin se podran producir anomalas punitivas. As,

sera castigado el autor de un robo con fuerza en casa habitada con pena de dos a
cinco aos, al paso de que el robo violento o intimidativo, cometido tambin en casa
habitada quedara con idntica pena, con lo cual el mismo hecho, pero ejecutado con
violencia o intimidacin en las personas se castigara igual que si no existiera este
plus de mayor agravacin por la violencia o intimidacin.
El principal argumento de la sentencia de instancia, es la cita de la

sentencia 1351/1997, de 7 de noviembre, que recoge que la intimidad y la
inviolabilidad del domicilio son bienes de naturaleza distinta a la propiedad, y que
aade exemplificativamente: <<Est claro que el que entra a robar en un
establecimiento o local abierto al pblico, tanto en las horas de apertura como en las
de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente nimo de lucro, sin otras
connotaciones... La presencia del nimo depredatorio excluye, por absorcin, el
nimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura...>> En
283
parecidos trminos se expresa la sentencia 730/1998, de 25 de mayo, del mismo
Ponente.
Pero ambas resoluciones hacen referencia a robos en local abierto al

pblico, y no suponan el tema decidendi de esta cuestin. Por el contrario, como
seal la sentencia 591/1997, de 16 de junio, "en los supuestos de casa habitada y
edificio pblico la agravacin se aplica cuando el hecho se comete en cualquier hora
del da o de la noche dada la mayor peligrosidad que entraa la posible existencia de
moradores, en el primer caso y en el edificio pblico por la funcin que en ellos se
desarrolla, mientras que en los locales (abiertos al pblico) no se desarrolla una
funcin de especial relevancia pblica o social, ni tampoco constituye centro de
desarrollo de la intimidad de las personas..." (En igual sentido, tambin la sentencia
741/1998, de 28 de abril).
En la sentencia 729/1998, de 22 de mayo, se aade que el mayor desvalor

que representa la agravacin del subtipo en el art. 241 donde se atiende a la
naturaleza del lugar en que el robo se comete para, en funcin de este solo dato,
establecer una agravacin de la penalidad que se equipara a la propia del robo con
violencia del art. 242,1 slo se explica cuando se produzca un mayor ataque del
mismo bien jurdico que est protegido en el tipo genrico o la vulneracin o puesta
en peligro de otro bien jurdico distinto adems del que es propio del tipo bsico del
robo con fuerza en las cosas... Ese otro bien en el concreto supuesto de locales
comerciales... no puede serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa
habitada. A la vista de las razones aqu recogidas, el primer motivo del recurso del
Ministerio Fiscal debe ser acogido.
TERCERO.- Igual acogimiento ha de correr el segundo motivo del

Excmo. Sr. Fiscal que denuncia la falta de aplicacin del art. 56 del vigente Cdigo
Penal que obliga al Tribunal en las penas de prisin de hasta diez aos, cual es el caso
de autos en que se condena a un ao y nueve meses de prisin, a imponer alguna de
284
las accesorias que el precepto recoge. Ello es disculpable por tratarse de una pena
accesoria y por el excesivo trabajo que pesa sobre nuestros Tribunales, especialmente
en los de la Audiencia a quo y que debe ser corregido en la segunda sentencia por
estar as prescrito y ordenado en el vigente Cdigo Penal.
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacin

por infraccin de ley, interpuesto por el ministerio fiscal, contra sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de mayo de 1998, en causa seguida a
Fermn por delito de robo y allanamiento de morada, estimando sus motivos, y en su
virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicte, a la

mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolucin de la causa
que remiti en su da, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos segunda sentencia En la Villa de
Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 9 de Madrid

(Diligencias Previas 3977/1997) y seguida ante la Seccin 7 de la Audiencia
Provincial de Madrid (Rollo 67/98) por los delitos de robo con intimidacin, un delito
de allanamiento de morada, contra Fermn , mayor de edad, hijo de Gregorio y de
Elvira , natural de Santander y vecino de Madrid, con antecedentes penales no
computables, de desconocidos estado y profesin, insolvente y en prisin provisional
por esta causa desde el 24 de noviembre de 1997 al 6 de mayo de 1998, en cuya causa
se dict sentencia por la mencionada Audiencia el 6 de mayo de 1998, que ha sido
casada y anulada por la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la
Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. Don Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez,
hace constar lo siguiente:
285
I. ANTECEDENTES Se mantienen ntegramente los de la sentencia
recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO El prrafo quinto y ltimo del

fundamento jurdico primero de la sentencia recurrida se sustituye as: <<Los hechos
declarados probados son tambin legalmente constitutivos de un delito de
allanamiento de morada de los artculos 202,1 y 2 del Cdigo Penal, por las razones
recogidas en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia de casacin de la que
dimana esta resolucin>> El fundamento jurdico se sustituye as: <<SEGUNDO.-
De dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado,
Fermn, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que los
integran.>> El prrafo primero del fundamento jurdico tercero se sustituye as: <<En
la realizacin de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, pues si bien el acusado fue condenado con anterioridad, tal
condena acaeci en 1985 y se le impusieron penas de multa, por lo que tales
antecedentes pudieran haber sido cancelados.>> Los dos prrafos se mantienen
ntegramente.
III. FALLO QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al

acusado, Fermn, como autor responsable en grado de tentativa ya definido, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena
de un ao y nueve meses de prisin con la accesoria de inhabilitacin del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de
allanamiento de morada ya definido a la pena de un ao de prisin, con la misma
accesoria de inhabilitacin del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y multa de seis meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, pudiendo
pagarse mediante un nico abono o en doce plazos mensuales.
Para el cumplimiento de la pena, se le abonar el tiempo de prisin

preventiva por esta causa.
286
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor.

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicacin.- Ledas y
publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez, mientras se celebraba audiencia pblica
en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como
Secretario certifico.

DE 2000
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 8 de Madrid, instruy sumario con

el nmero 197/97, y, una vez concluso, lo elev a la Audiencia Provincial de la
misma Capital, que con fecha 2 de octubre de 1.997, dict sentencia que contiene el
siguiente Hecho Probado: "HECHOS PROBADOS.- Probado y as expresamente se
declara que sobre las 10'45 horas del da 17 de septiembre de 1.996, la acusada
Rebeca; mayor de edad, ejecutoriamente condenada entre otras muchas por sentencia
de 7 de marzo de 1.994 por delito de robo, con violencia o intimidacin acompaada
de Arturo , hoy fallecido, de mutuo acuerdo, y con nimo de obtener ilcito beneficio,
entraron en la sucursal de DIRECCION000 sita en la c/ DIRECCION001 NUM000
de Madrid y una vez dentro del patio de operaciones Arturo sac una pistola cuyas
caractersticas no constan pero s su total y absoluto parecido a un arma real,
amenazando a una cliente y exigiendo la entrega del dinero, entregndoles Vernica,
empleada de la sucursal la cantidad de 366.000 ptas., que haba en una caja del
submostrador.- Una vez el dinero en su poder se dieron a la fuga a pie"-

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada
287
Rebeca como responsable en concepto de autora de un delito de robo con
intimidacin y uso de armas en concurso ideal con un delito de allanamiento de
morada, ambos en grado de consumacin, a la pena de 5 aos de prisin e
inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.- Igualmente se le condena al pago de las costas procesales y a que en
concepto de responsabilidad civil indemnice a la Entidad DIRECCION000 en
366.000 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonar
todo el tiempo que permaneci privada de ella por esta causa.- Una vez firme la
presente resolucin, comunquese a los efectos legales, oportunos al Registro Central
de Penados y Rebeldes- Notifquese esta sentencia a las partes, a quienes se les har
saber las indicaciones que contiene el art. 248.4 de la L.O.P.J."

Infraccin de ley, por la representacin de la acusada Rebeca, que se tuvo por
anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las
certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin formndose el
correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representacin de la acusada Rebeca, se

basa en el siguiente motivo de casacin: MOTIVO
PRIMERO.- Se formula este primer motivo al amparo del nmero 1 del

art. 849 de la L.E.Cr.- Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia,
alegamos infraccin de Ley por considerar que en la sentencia recurrida se han
aplicado indebidamente los art. s437 y 242.2 y 203, 2 del Cdigo Penal.-
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti

el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo, cuando por turno
correspondiera.
288
6.- Hecho el sealamiento para Fallo, se celebr la votacin prevenida el
da 24 de Enero de 2.000.
PRIMERO.- El nico motivo propuesto por la parte recurrente tiene su

sede procesal en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
aplicacin indebida de los artculos 437, 242-2 y 203.2 del Cdigo Penal.
Hemos de indicar primeramente que la designacin nominal del artculo

437 ha de entenderse como un simple error material, ya que, sin duda, el recurrente
quiso referirse al artculo 237 que es el que tipifica el delito de robo, tanto en su
vertiente de fuerza en las cosas, como en el de violencia o intimidacin en las
personas.
En segundo trmino se pone de relieve que, desde un punto de vista

puramente formal, el motivo pudo ser inadmitido "a lmine" en fase procesal de
instruccin del recurso con arreglo a lo establecido en el artculo 884.3 de la propia
Ley rituaria, pues basndose en el artculo 849.1 debi atenerse escrupulosamente a
los hechos que la sentencia declara como probados, cosa que no hizo al impugnarla
en base a unas pruebas distintas y diferentes que superan o marginan el marco de esa
narracin fctica.
No obstante ello y aunque sea de forma excepcional hemos de entrar en

el conocimiento del fondo del asunto, dado, de una parte, la voluntad impugnativa de
la recurrente, y, de otra, porque si se evitase el examen y conocimiento de fondo de la
289
cuestin se produciran daos irreparables a la encausada por motivos ajenos a la
realidad del hecho y del delito por ella cometido.
SEGUNDO.- Para resolver los problemas que la propia sentencia nos

plantea es necesario partir de la base incontestable de que la acusada, en compaa de
otra persona ya fallecida y puesta de mutuo acuerdo con ella, penetr en una sucursal
bancaria y usando la violencia o, al menos, la intimidacin, logr apoderarse de una
determinada cantidad de dinero. Es por ello que la calificacin jurdica hecha por el
Tribunal "a quo" de la existencia de un delito de robo previsto en el artculo 237, en
relacin con el 242.1, ambos del Cdigo Penal vigente, es perfectamente adecuada a
derecho. Sin embargo, existen dos cuestiones que han de someterse a reflexin: la
aplicacin del subtipo agravado del uso de armas previsto en el n 2 del referido
artculo 242 y el entender que, adems, se cometi el delito de allanamiento de
morada previsto en el artculo 203.2 del mismo Cdigo Penal de 1.995.
Respecto a lo primero, en los hechos probados se nos dice que uno de los
atracadores "sac una pistola cuyas caractersticas no constan". Si ello es as, y a ello
hemos de someternos para la interpretacin del referido artculo 242.2, no puede
hablarse de "arma", ni en su sentido especfico, ni siquiera en su significado genrico,
al no constar si estaba en disponibilidad de ser empleada como tal arma. Tampoco
cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus
caractersticas materiales, tales como si era de plstico o de metal, su peso y aleacin
con que estaba construida, etc. El dato de que su parecido con un arma real era
evidente, como tambin se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o
se desconoce si lo es) en un arma u otro elemento peligroso, pues la agravacin que
se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrantamiento sufrido por los
amenazados con la accin, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del
hecho.
290
En cuanto al segundo problema, la aplicacin de un concurso ideal de
delitos, tambin consideramos que no cabe en el presente supuesto, dado que: a) El
artculo 203 en sus dos supuestos, requiere el dolo especfico de pretender conculcar
la intimidad de las personas, bien sean fsicas (allanamiento de morada) o bien
jurdicas (empresas, locales, etc.), circunstancia o elemento del tipo que no puede
apreciarse en el caso enjuiciado. b) Adems, y aunque se entendiera que el simple
rechazo del dueo o titular de los locales o domicilios de empresas o despachos
profesionales, sea suficiente para integrar el tipo delictivo, es indiscutible que en los
supuestos de robo con violencia, ese allanamiento quedara (como ha de quedar)
subsumido en ese delito contra la propiedad, ya que la accin "nica" surgida de la
voluntad del agente comisor es solamente la de apoderarse de lo ajeno y no de allanar
o transgredir la intimidad de nadie.
Por lo expuesto, se han de eliminar de la sentencia, tanto la agravacin

del n 2 del artculo 242, como el delito de allanamiento del artculo 203, ambos del
vigente Cdigo penal.
TERCERO.- Finalmente, y aunque en el fallo de la sentencia recurrida no

parece aplicarse la agravante de reincidencia, s se expresa su existencia en el prrafo
segundo del Fundamento de Derecho quinto. Para evitar equvocos, hemos de indicar
que tal agravante genrica tampoco es apreciable en cuanto de los hechos probados, a
los que nos hemos de atener, slo consta el delito por el que fue condenada y su
fecha, pero ignoramos por completo el "quantum" de la pena y su clase, datos (sobre
todo el primero) indispensables para poder determinar, sin ninguna especie de dudas,
la aplicabilidad de esa circunstancia agravatoria.
Tambin se ha de suprimir de la sentencia la agravante de reincidencia.
FALLO:
291
Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de
casacin por Infraccin de Ley, interpuesto por la representacin de la acusada
Rebeca, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, de fecha 2 de octubre de 1.997, en causa seguida contra la
misma por delito de robo. Declaramos de oficio las costas.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia, a los efectos

legales procedentes.

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos SEGUNDA SENTENCIA En la
Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil.
En la causa que en su da fue tramitada por el Juzgado de Instruccin

nmero 8 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la
misma Capital, y que por sentencia de casacin, ha sido casada y anulada en el da de
la fecha y que fue seguida por delito de robo contra Rebeca nacida el 18-1-68,
natural, vecina de Madrid, hija de Fernando y Mari Trini, de solvencia o insolvencia
no acreditada, con antecedentes penales, en prisin provisional por esta causa; la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio Garca Ancos, hace constar los
siguientes:
I. ANTECEDENTES y H E C H O S P R O B A D O S Se admiten y dan

por reproducidos los de la sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Por las razones

expuestas en la sentencia de casacin, los hechos probados son constitutivos
nicamente de un delito de robo con intimidacin en las personas previsto y penado
292
en el artculo 242.1, en relacin con el 237, del Cdigo Penal de 1.995, sin concurrir
circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal.
III. FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada

Rebeca, como autora responsable de un delito de robo con intimidacin en las
personas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de DOS AOS de PRISION, inhabilitacin del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el

fallo de la sentencia de instancia.
Comunquese por fax a la Audiencia Provincial de Madrid, del contenido

de este fallo.

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIN.- Ledas y
publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Gregorio Garca Ancos, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su
fecha. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
33-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE MARZO

DE 2000
1. El Juzgado de Instruccin nmero.2 de Helln inco diligencias previas,

despus convertidas en el Procedimiento Abreviado nm.68/98 en el que la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, tras celebrar juicio oral y pblico,
dict Sentencia el 9 de Diciembre de 1.998, por la que conden a R.P.M. como autor de
un delito de allanamiento de morada a la pena de seis meses de prisin, con la accesoria
293
de inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
2. En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: El da 12

de marzo de 1998 a las 20,30 horas, se dedic el expresado da a subir al tejado de la
vivienda sita en el n 14-B de la calle AAAAAAAA n 14-B, introducindose en la
citada vivienda a travs de la ventana del cuarto de bao, pasando al dormitorio del
matrimonio, sin que le guiara el nimo de apoderarse de los objetos o enseres que
pudieran hallarse en expresado domicilio y si nicamente su propsito fuera el de
introducirse en la referida vivienda, llegando a ser descubierto por la esposa titular de la
vivienda.
3. Notificada la Sentencia a las partes, fueron emplazadas para hacer uso de su

derecho ante esta Sala.
4. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el da 31 de Marzo de 1.999, la Procuradora Da. A.M.A.C., en nombre y
representacin de R.P.M., interpuso recurso de casacin articulado en un nico motivo
por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por haber
cometido la sentencia violacin de los derechos constitucionales a un proceso pblico
con todas las garantas, al derecho de defensa, al derecho a ser informado de la
acusacin y al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
5. El Excmo. Sr. Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de Julio de 1.999,

evacuando el trmite que se le confiri, y por las razones que adujo, apoy el nico
motivo del recurso.
6. Por Providencia de 11 de Febrero de 2.000 se declar el recurso admitido y

concluso, sealndose para deliberacin y fallo del recurso el pasado da 17, en cuya
fecha la Sala deliber con el resultado decisorio que a continuacin se expresa.
294
1. En el nico motivo de casacin articulado en el recurso, que se ampara en el
art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia, primeramente la vulneracin de una larga lista de
derechos fundamentales pero a continuacin, en las alegaciones que siguen al enunciado
del motivo, se concretan las violaciones constitucionales a estas dos:
- La de no haber sido informado quien ahora recurre de la acusacin formulada

contra l, puesto que se le acus de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de
tentativa y se le ha condenado por uno de allanamiento de morada y
- La de haber sido juzgado por un tribunal distinto del competente, esto es, del
juez ordinario predeterminado por la ley, puesto que el enjuiciamiento del delito de
allanamiento de morada est reservado al Tribunal del Jurado por el art. 1.2.d) LO
5/1995, y la Sentencia recurrida ha sido dictada por la Audiencia Provincial.
Veamos, por el orden en que acaban de ser expuestos, el fundamento que asiste a
uno y otro reproche casacional.
2. Una constante y slida doctrina jurisprudencial, reflejada en las STC 83/1983,

134/1986, 17/1988, 168/1990, 11/1992 y 277/1994 y en la STS.2 de 14-11-1986, 4-11-
1986, 15-7-1991, 25-1-1993, 7-6-1993, 649/1996, 489/1998 y 1.176/1998 entre otras
muchas, ensea que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma
parte inescindible el derecho a ser informado de la acusacin, es una de las garantas
sustanciales del proceso penal y, en su virtud nadie puede ser condenado si no se ha
formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse de
manera contradictoria - STC 277/1994, con cita de las SSTC 17/1988, 168/1990 y
47/1991- pues el derecho a ser informado de la acusacin es indispensable para poder
ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. La efectividad del principio
acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986- que el hecho objeto de la acusacin y el
que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del
hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, sealado por la acusacin y
declarado probado, constituya supuesto fctico de la calificacin de la Sentencia. A
cuya condicin incorpora la doctrina de esta Sala -SS. de 10-10-1986, 28-2-1987, 10-4-
295
1989, 25-6-1990, 7-3-1991 entre otras- y tambin la del TC en algunas de las sentencias
ya citadas, que el delito por el que se condena no est castigado con pena ms grave que
el que fue objeto de acusacin y que, aun estando castigado con pena igual o menor,
exista homogeneidad entre uno y otro. En relacin con esta ltima exigencia, se ha
dicho que no hay indefensin si el condenado tuvo ocasin de defenderse de todos y
cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito sealado en la
Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificacin si existe homogeneidad, entendida
como identidad del bien o inters protegido, en cuanto haya una porcin del acaecer
concreto o histrico comn en la calificacin de la acusacin y en la Sentencia.
A la luz de la doctrina que hemos resumido, no puede decirse que en la

Sentencia recurrida haya sido infringido el principio acusatorio por no haber sido
informado el sentenciado de la acusacin formulada contra l. El hecho declarado
probado en la Sentencia recurrida, en el que descansa el pronunciamiento condenatorio,
coincide sustancialmente con el relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de
acusacin con la nica salvedad de que ste consider que el propsito del acusado era
obtener un beneficio patrimonial y el Tribunal de instancia lo descarta, de forma que la
modificacin del hecho, con independencia de que afecta a un hecho de conciencia que
es pura inferencia de quien analiza los datos percibidos por los sentidos, no ha podido
crear indefensin al acusado en tanto no ha incorporado cosa alguna que no estuviese en
el hecho de la acusacin sino que precisamente ha suprimido una y de indiscutible
relevancia. Podra pensarse, en una primera aproximacin, que pese a la identidad del
hecho objeto de la Sentencia con el de la acusacin, s existe, ya que no una mayor
gravedad, s una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de
que acus el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha
condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atenta contra el patrimonio
ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin
embargo, es slo aparente en el caso hoy sometido a censura casacional. Porque el
Ministerio Fiscal calific los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas
en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultneamente contra la propiedad y
la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar
296
los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del
relato de la acusacin el nimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la
apreciacin del delito de allanamiento de morada basta el dolo genrico de entrar o
mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador y ese dolo es fcilmente
presumible en quien, como el acusado, entr en la vivienda allanada subiendo al tejado
del inmueble y deslizndose luego por la ventana del cuarto de bao. Razones todas
ellas que nos llevan a desestimar la pretensin de que se haya vulnerado en la Sentencia
de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la
acusacin que se le formulaba y no sufri gnero alguno de indefensin.
3. Ms difcil parece, a primera vista, la respuesta a la otra denuncia de

vulneracin de un derecho fundamental contenida en el nico motivo del recurso: la de
que, condenando el Tribunal de instancia por un delito de allanamiento de morada
previsto en el art. 202 CP, comprendido en el listado de los que se encuentran
reservados al conocimiento del Tribunal del Jurado -Art. 1.2.d) LOTJ- ha resultado
infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley a que todos tienen
derecho por mandato del art. 24.2 CE. El problema, como decimos, no es de fcil
solucin porque la situacin creada por la decisin del Tribunal de instancia, de cambiar
la calificacin jurdica de los hechos con respecto a la mantenida por el Ministerio
Fiscal y condenar por un delito que, en principio, est sustrado a su competencia
objetiva, no est expresamente resuelta en nuestro ordenamiento jurdico. El art. 789.3,
prrafos tercero y cuarto, LECr, que reproduce para el procedimiento abreviado el
precepto contenido en el art. 309 bis de la misma Ley, establece los trmites a seguir
cuando de cualquier actuacin procesal resultare contra persona o personas
determinadas la imputacin de un delito cuyo enjuiciamiento venga atribuido al
Tribunal del Jurado, pero dichos trmites, que se resuelven en la incoacin de un nuevo
procedimiento con arreglo a la LOTC, no pueden servir para afrontar la situacin a que
nos referimos, ni fueron seguidos por el Tribunal de instancia en el caso que estamos
resolviendo, porque aqu no se haba producido la imputacin de un hecho nuevo como
consecuencia de una actuacin procesal, sino que el Tribunal, en la deliberacin de la
Sentencia, lleg a la conclusin de que la calificacin correcta de los hechos probados
297
era la de que constituan un delito de allanamiento de morada. Segn el orden lgico de
los procesos mentales que se suceden en la gnesis de una resolucin judicial, la
calificacin jurdica de los hechos que se estn enjuiciando se produce despus de
alcanzar el Tribunal la conviccin que le lleva a declarar probados tales hechos y
probada asimismo la participacin del acusado en ellos, lo que quiere decir que, en ese
momento, el acusado ya ha sido juzgado en lo que concierne a su culpabilidad -en el
sentido no dogmtico de participacin- respecto a determinados hechos. Situado en
semejante coyuntura, no puede ya el Tribunal, evidentemente, impulsar la incoacin de
un nuevo procedimiento, que en este caso sera, el regulado por la LOTJ, porque ello
abocara a un nuevo enjuiciamiento de quien ya est juzgado aunque su juicio no haya
culminado todava en un formal pronunciamiento. Descartado, pues, que el problema
pueda ser resuelto con la previsin ya mencionada del art. 789.3 LECr, esta Sala se ha
preguntado si la solucin puede encontrarse en la aplicacin analgica del art. 48.3
LOTJ. En dicha norma se dice que aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes
calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al
enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, ste continuar conociendo. Admite de esta
forma la Ley, en favor del Tribunal del Jurado, una excepcin a las reglas que delimitan
objetivamente su competencia, excepcin inspirada seguramente por el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas y por razones de economa procesal. Y no parece en
modo alguno descaminado fundar en aquella norma, aplicable analgicamente puesto
que las razones que la justifican son las mismas, una excepcin de sentido contrario en
cuya virtud pueda un rgano de la jurisdiccin tcnica continuar conociendo de un
hecho inicialmente calificado como delito del que dicha jurisdiccin deba conocer -
tngase en cuenta que la competencia del Tribunal viene determinada por los trminos
en que se formula la acusacin- y, en conclusiones definitivas, calificado como delito
reservado al conocimiento de la jurisdiccin popular.
Ciertamente, en el caso debatido no fueron las partes -concretamente no fue el

Ministerio Fiscal- el que modific su primitiva calificacin de los hechos y los
conceptu como un delito -el de allanamiento de morada previsto en el art. 202 CP- de
los atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado. Fue la propia Audiencia
298
Provincial la que, en el curso de su deliberacin previa al dictado de la Sentencia, lleg
a la conclusin de que as era. Pero no se alcanza ninguna razn de peso para que, si se
admite que la Audiencia Provincial -o, en su caso, el Juez de lo Penal- pueda continuar
conociendo, en virtud de la aplicacin analgica del art. 48.3 LOTJ, de unos hechos que
la acusacin ha calificado en sus conclusiones definitivas como delito de los que estn
reservados al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, no se admita tambin que pueda
cambiar la calificacin, en el sentido cuestionado, la propia Audiencia, al momento de
resolver, si el cambio no supone quebrantamiento de las garantas inherentes al
principio acusatorio. Como es esto precisamente lo que hizo el Tribunal de instancia,
debemos entender que su decisin estaba amparada por la competencia objetiva que, en
aquel caso, le era conferida excepcionalmente por el art. 48.3 LOTJ, por lo que la
Sentencia dictada no infringi tampoco el derecho fundamental al juez ordinario
predeterminado por la ley. El recurso en consecuencia, debe ser desestimado en su
globalidad.
FALLO:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casacin por infraccin

de precepto constitucional interpuesto por la representacin procesal de R.P.M. contra la
Sentencia dictada, el 9 de Diciembre de 1.998, por la Seccin Segunda de la Audiencia
Provincial de Albacete, en el Procedimiento Abreviado nmero68/98 del Juzgado de
Instruccin nmero2 de Helln, en que fue condenado como autor de un delito de
allanamiento de morada a la pena de seis meses de prisin, Sentencia que en
consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas
devengadas en el presente recurso. Pngase esta resolucin en conocimiento de la
Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete a la que se remitirn cuantos
antecedentes elev en su da a esta Sala.

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
299
NOVIEMBRE DE 2000
Con fecha 1 de marzo de 1999 la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal
del Jurado dict Sentencia en la que, conforme al Veredicto del Jurado, se declararon
probados los siguientes HECHOS:
El Jurado declara probados por unanimidad los siguientes hechos:
Siendo las 21.30 horas del da 18 de enero de 1998, el acusado F.J.A.L., acudi
al domicilio de M.F.V.B.P. con la que haba mantenido relaciones sentimentales, sito en
la calle AAAAAAAA nmero. 13 C-D de Madrid, en el que sta se encontraba. Tras
llamar y no obtener respuesta, F. abri la puerta con fuertes golpes, entrando en la
vivienda y cogiendo a M.F., la zarande empujndola hasta el saln, consiguiendo la
mujer zafarse y huir de la casa.
M.F. se dirigi al domicilio de su madre, Doa A.P.B., sito en la Avda. de

BBBBBBBB nmero. 78 bajo B de Madrid, y cuando lleg vio que la estaba esperando
F., procediendo F. a abrir la puerta de la casa, siendo empujada por F. que se introdujo
en la vivienda.
El da 19 de enero de 1998 el acusado volvi a la vivienda de M.F. de la calle

AAAAAAAA y tras romper la puerta a golpes, entr en el piso.
F.J., una vez dentro de la vivienda, procedi a destrozar puertas, sanitarios,

enseres y muebles, causando daos que han sido valorados en 2.323.498 ptas.
Los daos producidos en la vivienda, han colocado a M.F. en una grave

situacin econmica.
El Jurado no ha considerado probado que el acusado golpeara y causara lesiones

leves a M.F., el da 18 de enero de 1998, dentro de la vivienda de la madre de sta,
A.P.B.
300
TERCERO.- La expresada Sentencia, tras los pertinentes Fundamentos de
Derecho, contena el FALLO del siguiente tenor literal:
Que debo condenar y condeno al acusado F.J.A.L. como responsable en

concepto de autor de tres delitos de allanamiento de morada y de un delito de daos, ya
definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a las siguientes penas: 2 aos y 6 meses de prisin y multa de 9 meses con una
cuota diaria de 200 ptas. por cada uno de los delitos de allanamiento, y 2 aos de prisin
y multa de 18 meses con una cuota diaria de 200 ptas. por el delito de daos.
Condeno al acusado al pago de las costas procesales en las que deben ser
incluidas las relativas a la acusacin particular y a que indemnice a M.F.V.B.P. en la
cantidad de 2.323.498 ptas.
Se impone al acusado la prohibicin por tiempo de cinco aos de residir en lugar

que se encuentre comprendido dentro de un radio de diez kilmetros del domicilio de
M.F.V.B.P., contados a partir del da en que salga en libertad del centro penitenciario,
de cuyo tiempo se descontarn los das en que salga en virtud de permisos o licencias,
en los que tampoco podr residir en el lugar precitado.
Para el cumplimiento de la pena impuesta es de abono el tiempo que lleva el

acusado privado de libertad por esta causa.
Frmese la pieza de responsabilidad civil para determinacin de la misma al

acusado.
nase a esta sentencia el acta de deliberacin del Jurado.
Notifquese esta Sentencia a las partes personadas, hacindoles saber que contra
la misma cabe recurso de apelacin ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma de Madrid, que, en su caso, deber
interponerse dentro de los diez das siguientes a la ltima notificacin.
301
CUARTO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se
interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelacin
QUINTO.- Tras el trmite correspondiente, por la Sala de lo Civil y Penal del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de julio de 1999 dict Sentencia
resolviendo el mencionado recurso de apelacin, cuya PARTE DISPOSTIVA dice as:
Que debemos desestimar y desestimamos en recurso de apelacin interpuesto y

formalizado por la Procuradora Sra. Elena Lourdes Fernndez Fernndez en nombre y
representacin del condenado F.J.A.L. contra la Sentencia dictada por la Magistrada-
Presidente del Tribunal del Jurado doa Petra Perea Espinosa, de la Seccin 23 de la
Audiencia Provincial de Madrid, en Procedimiento del Tribunal del Jurado 1798,
procedente del Juzgado de Instruccin nmero. 42 de Madrid.
Notifquese la presente resolucin a las partes, hacindoles saber que la misma

no tiene carcter de firme siendo susceptible de recuro de casacin ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, que deber ser preparado en su caso, ante esta Sala, dentro del
plazo de cinco das contados desde la ltima notificacin de la sentencias, por medio de
escrito autorizado por Abogado y Procurador.
Una vez firme la presente resolucin deduzcase testimonio de la misma y

remtase a la Audiencia Provincial, en unin de los autos originales.
SEXTO.- Contra dicha Sentencia se prepar por la representacin legal del

acusado F.J.A.L. recurso de casacin.
SPTIMO.- El recurso de casacin formulado por la representacin legal del

acusado F.J.A.L. se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN:
Amparado en el artculo 849.1 de la L.E.Crim. sobre infraccin de Ley y

Doctrina Legal, del artculo 5.4 de la L.O.P.J. en relacin con el artculo 24.1 de la C.E.
por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensin.
302
Amparado en el artculo 849.1 de la L.E.Crim. sobre infraccin de Ley y
Doctrina Legal por aplicacin indebida del artculo 202.1 y 2 del C. Penal.
OCTAVO.- En el trmite correspondiente la Acusacin particular, Doa F.

V.B.P. y Doa A.P.B., impugn el recurso.
NOVENO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estim

necesaria su resolucin con celebracin de vista e impugn el mismo por las razones
expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo quedando conclusos los autos para
sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
DCIMO.- Hecho el sealamiento para el Fallo se celebraron la deliberacin y

votacin prevenidas el da 7 de noviembre de 2.000.
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, desestim el recurso de apelacin, confirmando la Sentencia dictada por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, correspondiente a la Seccin 23 de la
Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condenaba al ahora recurrente, F.J.A.L.,
como autor criminalmente responsable de tres delitos de allanamiento de morada y de
un delito de daos, a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes de hecho de
esta resolucin judicial, costas procesales, incluidas las de la acusacin particular, y se
conceda una indemnizacin de 2.323.498 pesetas, por los daos causadas a favor de
M.F.V.B.P.
303
SEGUNDO.- El primer motivo de contenido casacional, se formaliza al amparo
de lo dispuesto en el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de ley,
en su vertiente de error iuris, pero seguidamente se reconduce el recurso hacia
derroteros de la infraccin constitucional por vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva y a no sufrir indefensin, alegando, en definitiva, el recurrente, como desarrollo
de tal motivo, que el veredicto dictado por los Jurados carece de motivacin, todo ello
en conculcacin del art. 61.1 d) de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora
del Tribunal del Jurado. En efecto, en dicho precepto, que disciplina la forma de
redactarse el Acta de la Votacin, se indica que debe aadirse, en un cuarto apartado,
que se iniciar de la siguiente forma: los jurados han atendido como elementos de
conviccin para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes... , conteniendo una
sucinta explicacin de las razones por las que han declarado o rechazado declarar
determinados hechos como probados.
De la lectura del Acta referido, se comprueba que, a la hora de motivar su

veredicto, los jurados tuvieron en cuenta el interrogatorio del propio acusado, hoy
recurrente, el testimonio de Doa M.F. y Doa A., las pruebas documentales de las
fotografas que les fueron mostradas y las escrituras de propiedad de Doa F. V.B.
Antes de proseguir debemos analizar tambin, siquiera escuetamente, los hechos

que fueron declarados probados, por cuanto tal visin es necesaria para juzgar el grado
de extensin argumental desplegada por los jurados en la motivacin que se deja
expuesta, que no puede ser tildada de ausente, sino que el juicio debe referirse a su
suficiencia, no a su inexistencia.
Dice la Sentencia de primer grado que por unanimidad los jurados declararon
probado que, siendo las 21,30 horas, del da 18 de enero de 1998, el acuso acudi al
domicilio de M.F., con la que haba mantenido relaciones sentimentales, sito en Madrid,
donde sta se encontraba, y tras llamar y no obtener respuesta, abri la puerta con
fuertes golpes, entrando en la vivienda, y cogiendo a M.F., la zarande, empujndola
hasta el saln, consiguiendo la mujer zafarse y huir de la casa, dirigindose al domicilio
de su madre, A., tambin situado en Madrid, y cuando lleg vi que la estaba esperando
el acusado, procediendo M.F. a abrir la puerta de tal casa, siendo empujada por F. que
se introdujo en la vivienda. Al da siguiente, el acusado volvi a casa de su antigua
304
novia, y tras romper la puerta a golpes, entr en el piso, comenzando entonces a romper
puertas, sanitarios, enseres y muebles, causando daos que fueron valorados en
2.323.498 pesetas, dejndola en grave situacin econmica.
La Sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1998, dej sentado que en realidad

el acta del que habla el art. 61 de la LOTJ no es realmente un acta, sino es propiamente
el veredicto, por lo que hubiera sido mejor que la Ley empleara otra expresin para
evitar confusiones, pero se deduce de los trminos del artculo que examinamos que es
del veredicto de lo que en l se trata.
Aunque en los trmites prelegislativos se discuti la necesidad de si las

decisiones del Jurado deban ser motivadas, la verdad es que tal necesidad se hizo
normativamente realidad en el citado artculo 61.1, d) de la Ley Orgnica del Tribunal
del Jurado, cuando ordena que el acta de votacin contendr un cuarto apartado iniciado
de la siguiente forma: Los jurados han atendido como elementos de conviccin para
hacer las precedentes declaraciones a las siguientes..., aadindose (y esto es lo
esencial), que tal apartado contendr una sucinta explicacin de las razones por las que
han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. En la
Exposicin de Motivos de dicho Texto Legal se justifica la necesidad de tal motivacin
cuando indica que era necesario optar entre el sistema de respuesta nica en el veredicto
o de articulacin secuencial, recogiendo la necesidad de esto ltimo, entre otras razones,
porque al Jurado ha de exigrsele siempre capacidad decisoria entre una solucin de
culpabilidad o no culpabilidad, decisin que necesita un grado explicativo o razonador
para evitar previsibles fallos sorprendentes por tenerse que ceir sin ms a las preguntas
que se le efectan, colocndole en insoportables incomodidades para expresar su
opinin, y, por el contrario, al poder y deber hacer razonamientos, se completa la
expresin de su voluntad eludiendo la contestacin con simples monoslabos, aunque,
eso s, tales razonamientos o motivaciones de los argumentos decisorios en modo
alguno requieren especial artificio, amn de que el Jurado, como dice la Sentencia de
esta Sala de 30 de mayo de 1998, en todo caso, tiene la posibilidad de instar el
asesoramiento necesario. En conclusin, esta necesidad de motivacin, aunque sea
breve y sin expresar conceptos jurdicos que a las personas legas no les debe ser
exigible, no es ms que la obligacin que a toda sentencia exige el artculo 120.3 de la
305
Constitucin, por muchas diferencias que puedan hallarse entre las tcnicas judiciales y
las populares.
La suficiencia de la motivacin de una resolucin judicial, no puede ser

apreciada a priori con criterios generales, sino que es preciso examinar las
circunstancias concurrentes en cada caso, y aunque el deber constitucional de
motivarlas, no exige -dicen las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre, 30 de mayo y 11
de marzo de 1998- que el rgano judicial exponga exhaustivamente todos los
razonamientos que sustentan la resolucin, puesto que una motivacin concisa puede
ser suficiente y no deja de ser una motivacin, al cumplir con el precepto del artculo 61
d) de la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado, que obliga a los jurados a una sucinta
explicacin de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados
hechos como probados.
El deber de motivar las sentencias, establecido en el art. 120.3 CE, es

ambivalente y se cumple en dos fases sucesivas: mediante la exteriorizacin de la
operacin crtica que consiste en valorar las pruebas practicadas en el proceso -en el
juicio oral si se trata de un proceso penal- hasta llegar al juicio de hecho o conviccin
judicial sobre los hechos que han de ser la premisa menor del silogismo sentencial; y
mediante la expresin de las razones que fundamentan la subsuncin de los hechos en la
norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aqullos las consecuencias jurdicas que
procedan. A esta segunda fase de la motivacin se refieren exclusivamente el art. 248.3
LOPJ y el art. 142 LECrim.
Pero no es suficiente con ello; la interpretacin del art. 120.3 CE y su puesta en

relacin con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la
misma, han llevado a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a extender
el deber de motivacin a la primera de las fases que hemos sealado, esto es, al juicio en
que descansa la conviccin sobre los hechos que son subsumidos en la norma.
Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las caractersticas ms

acusadas que presenta la Ley del Jurado en relacin a otros ordenamientos del derecho
comparado. En efecto, tanto el Jurado puro o el mixto tambin llamado escabinado, en
los pases que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado
306
por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisin y que acta
como Tribunal de instancia nica al no existir recurso de apelacin.
La institucin que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto

sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de
1999, que altera estas dos caractersticas que han acompaado la institucin que se
comenta desde su nacimiento al exigir la motivacin del veredicto y al arbitrar un
recurso de apelacin -adems del de casacin-. Esta doble caracterstica es
consecuencia, en cuanto al deber de motivacin de la exigencia constitucional contenida
en el art. 120.3 que no establece excepcin alguna, y en cuanto a la doble instancia una
anticipacin de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo nmero. 7 al
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Pblicas de 22 de noviembre de 1984.
En el caso sometido a nuestra consideracin, el mandato a que se ha hecho

referencia, aparece cumplido, pues la jurisprudencia de esta Sala ha declarado
(Sentencia de 3 de marzo de 1999, entre otras) que un veredicto, aunque parco, debe
reputarse suficiente, si la motivacin del Jurado, atendidas las circunstancias del caso, y
las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son
suficientes para conocer el diseo probatorio en que los jurados hicieron descansar su
conviccin. El Magistrado-Presidente, completando o explicitando, que no supliendo
dicha conviccin, conforme a sus caractersticas de rgano tcnico de la institucin, de
la que indudablemente tambin forma parte, al tener que dictar Sentencia, recogiendo en
sus aspectos jurdicos el veredicto del Jurado, y pronuncindose individualmente sobre
la pena y la responsabilidad civil, en el tercero de los fundamentos jurdicos de la
Sentencia dictada en dicho primer grado jurisdiccional, seala que para enervar la
presuncin de inocencia, se han practicado pruebas de cargo, como las declaraciones
testificales de M.F.V.B.P. y de su madre, A.P.B., documental acreditativa de la
propiedad de la vivienda de F., manifestacin del acusado, reconociendo que el da 19
de enero rompi la puerta a patadas, y que realiz los destrozos en el piso, las
declaraciones de los policas nacionales que realizaron la inspeccin ocular y tomaron
fotografas del estado en que qued la vivienda, y la pericial llevada a cabo por los
Agentes de la Polica Cientfica que encontraron y analizaron las huellas halladas en el
307
piso, correspondiendo al acusado. El propio Magistrado-Presidente expone en su
resolucin que tales pruebas son las que ha tenido en cuenta el Jurado para sentar su
conviccin judicial. Y esto mismo se analiza en la Sentencia de segundo grado,
parecindole a la Sala de instancia que la motivacin ha sido efectivamente parca o
sucinta, pero suficiente, ya que, aadimos nosotros, la expresin sucinta a que se refiere
la LOTJ en el art. 61.1 d), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe
ser siempre suficiente, concepto jurdico indeterminado que servir para valorar si la
explicacin que se deja expuesta en dicho Acta, es bastante para conocer los elementos
fcticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su
conviccin acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se
declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no
sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su
decisin, debiendo indicarse en qu declaraciones testificales, documentales o periciales
apoyaron su conviccin, lo que servirn para realizar un juicio sobre su razonabilidad y
controlar as que se enerv correctamente el principio constitucional a la presuncin de
inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna, siendo en el caso suficiente,
ya que ambas vctimas relataron la forma de producirse el ataque, siendo ste incluso
reconocido por el propio acusado en su interrogatorio.
Y esto mismo debe indicarse respecto a la opinin o criterio de los Jurados

respecto a la suspensin de la condena o el indulto, ya que tal posicin no es sino un
mero criterio del Jurado, como expone el art. 60.3 de la LOTJ, que exige sin embargo
un juego de mayoras, sin que se pronuncie sobre la concurrencia de los presupuestos
legales en que se basan esos institutos, siendo as, como dice la Sentencia recurrida, que
el deber de motivacin exigido por el Tribunal Constitucional en los casos de
denegacin de la remisin condicional de la condena, hoy suspensin (STC 115/1997,
de 16 de junio), no puede interpretarse en los mismos trminos para los jueces legos que
para los jueces tcnicos.
Por las razones expuestas, procede la desestimacin de este primer motivo

casacional.
308
TERCERO.- El segundo motivo casacional se articula igualmente por el cauce
de la infraccin de ley, del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicacin indebida del art. 202, en sus apartados primero y segundo, del Cdigo penal.
En su desarrollo, el recurrente expone que el acusado ha sido condenado por tres delitos
de allanamiento de morada, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida se
haya dejado constancia del elemento negativo del tipo, constituido por la ausencia de
voluntad del morador.
El delito de allanamiento de morada, es una infraccin contra la inviolabilidad

del domicilio que el Cdigo Penal regula en su artculo 202, tutelando tal derecho
fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura
tpica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata
de autoridad o funcionario pblico, el comportamiento antijurdico se halla sancionado
en el art. 204, con mejor tcnica que el Cdigo penal derogado, que lo contemplaba en
el Ttulo II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condicin de sujeto activo de la
infraccin, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma
morada; debindose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y
techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes prximos, habitan, desarrollan su vida
ntima y familiar, comprendindose dentro de dicho recinto, dotado de especial
proteccin, no slo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos
anejos, aledaos o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los
moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que,
de vulnerarse mediante la irrupcin, en ellos, de extraos, implica infraccin de la
intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la accin o dinmica
comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer
en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida
conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir,
voluntad que puede ser expresa, tcita y hasta presunta.
309
Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988, y recoge la de 9 de febrero
de 1990, una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que
constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el prrafo 1.
del artculo 490 del Cdigo Penal de 1973, antecedente del actual art. 202, el hecho de
entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique
contra la libre voluntad del que la ocupa, condicin que no es menester se haya puesto
de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lgica y racionalmente pueda
deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la
Sentencia de 20 de noviembre de 1987, para la existencia del delito de allanamiento de
morada slo se exige el dolo genrico de tener conocimiento y voluntad de realizacin
del hecho tpico, sin requerirse la presencia de ningn otro especial elemento subjetivo
del injusto.
La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990, mantiene que el delito de

allanamiento de morada, como los dems de naturaleza dolosa, presupone una accin
dirigida a vulnerar un determinado inters o valor que constituya el objeto jurdico
protegible, consistiendo la accin en estar en morada ajena tanto si es por irrupcin en la
misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo,
encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las
circunstancias del caso, demostrndose la concurrencia del dolo genrico por la entrada
en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.
En este mismos sentido las Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1990, de

23 de febrero de 1968 y de 15 de enero de 1976.
Del relato de hechos probados, intangible en esta sede casacional, dada la va

elegida por el recurrente, se desprende sin esfuerzo alguno la clara voluntad contraria a
la entrada del acusado en sendas moradas, lo que se refuerza con el empujn sufrido por
la vctima y los destrozos causados en la magnitud cuantitativa que lo fueron, por lo que
se desestima tambin este motivo, y con l todo el recurso.
CUARTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente, de conformidad con

lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
310
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de

casacin por infraccin de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la
representacin legal del procesado F.J.A.L. contra Sentencia de fecha 21 de julio de
1999 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestim
ntegramente el recurso de apelacin formulado contra la Sentencia nm.41/99 de la
Seccin 23 de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Procedimiento del
Tribunal del Jurado nmero. 1/98, que conden a F.J.A.L. como autor responsable de
tres delitos de allanamiento de morada y un delito de daos a las penas de 2 aos y 6
meses de prisin y multa de 9 meses con cuota diaria de 200 ptas. por cada uno de los
delitos de allanamiento y 2 aos de prisin y multa de 18 meses con cuota diaria de 200
pesetas por delito de daos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas
ocasionadas en la presente instancia.
Comunquese esta resolucin a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, con devolucin de la causa que en su da remiti interesndole acuse
de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo

35-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE JUNIO DE 2001
1.- El Juzgado de instruccin nmero. 4 de Elche instruy causa de la Ley del

Tribunal del Jurado 1/96 por delitos de allanamiento de morada, robo con intimidacin
y lesiones contra T.P.M. Recurrida en apelacin la sentencia dictada por el Magistrado-
Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el mbito de la Audiencia Provincial
de Alicante, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha tres de febrero de dos
mil, dict sentencia que contiene los siguientes antecedentes de hecho:
311
Primero.- Por el Tribunal del Jurado constituido en el mbito de la Audiencia
Provincial de Alicante, en el procedimiento 1/1996, se dict sentencia 9/1999, de 29 de
septiembre, cuyo fallo dice literalmente: "FALLO: Que de conformidad con el veredicto
emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a la acusada en esta causa T.P.M.,
como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacin con
utilizacin de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de allanamiento
de morada con intimidacin y violencia y al de una falta de lesiones ya definidas, a las
penas de 4 aos y 6 meses de prisin por los delitos y 4 fines de semana de arresto por
la falta y al pago de las costas, y a que indemnice a I.S.P. en 12.750 pesetas en ambos
casos con los intereses del artculo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Abono de la condena todo el tiempo de prisin provisional por esta causa para el
cumplimiento de la expresada pena de prisin de libertad".
Segundo.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Probado y as expresa y terminantemente se declara: Que T.P.M., mayor de edad, y con
antecedentes penales no computables, guiada por un nimo de enriquecimiento, sobre
las 16' 30 horas del da 29 de julio de 1.996, se acerc al domicilio de I.S.P., de 82 aos
de edad, sito en la calle XXX. Una vez all, llam al domicilio y al abrir I. la puerta le
pregunt si era curandera, pues tena mal en el vientre. I. le franque la entrada y una
vez dentro T. le exigi a la anciana que le entregara el dinero que tuviera, al tiempo que
la zarandeaba, arrancndola tres sortijas, valoradas pericialmente en 19.350 pesetas, una
de las valorada en 6.600 pesetas que hallada por la polica local en el automvil en el
que trasladaron a T. tras su detencin, encontrndole tambin 500 pesetas en metlico.
Dado que I. ofreca resistencia T. la esgrimi una jeringuilla hipodrmica amenazndola
con pincharla. A continuacin T. permaneci una media hora en el domicilio de I.
contra la voluntad de sta buscando dinero que no encontr I.S., al or pasos por la calle
dio voces pidiendo socorro ante la cual T. sali corriendo del domicilio, siendo retenida
por D.R.L., quien pasaba por la calle y oy las llamadas de auxilio, entablndose un
forcejeo entre T. y D., desembarazndose seguidamente de sta al pincharla con la
jeringuilla hipodrmica que portaba, causndole erosin en hemicara izquierda, que,
precis para su sanidad una primera asistencia y un da de curacin sin incapacidad.
312
Tercero.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelacin la ella
condenada al amparo del artculo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con
base en artculo 846 bis c), apartado c) por estimar vulnerado el derecho a la presuncin
de inocencia, pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base
razonable la condena impuesta.
Por providencia de 27 de octubre de 1999 el Ilmo. Sr. Jos M. Garca-Villalba

Romero, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, tuvo por interpuesto el recurso
de apelacin y mand dar traslado de la copia "al Ministerio Fiscal por trmino de cinco
das, y del que podr formular recurso supeditado de apelacin, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
Notificada la anterior resolucin, el Ministerio Fiscal se limit a poner nota en

las actuaciones, interesando "la confirmacin de la sentencia dictada por ser plenamente
ajustada a Derecho y por ser sta el resultado de la prueba practicada, que
convenientemente valorada por el Jurado determin un veredicto de culpabilidad".
Cuarto.- Remitidos los autos a esta sala y recibidos en la misma, se turn de

ponencia y se determin la composicin de aqulla, con arreglo a las normas
correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes que se haban
personado. Por providencia de 2 de diciembre de 1999 se procedi a oficiar a los
colegios de abogados y de procuradores de Valencia para que designaran profesionales
correspondientes, dado que la acusada haba gozado del beneficio de asistencia jurdica
gratuita en la instancia, y se orden devolver a su procedencia las piezas de
responsabilidad civil y de situacin personal de la condenada.
Por providencia de 16 de diciembre de 1999 se tuvieron por hechas las

anteriores designaciones del turno de oficio y se seal la vista del recurso para el da 1
de febrero de 2000, habindose celebrado sta con la asistencia de:
1) La condenada T.P.M., representada por la procuradora doa Roca de los

Angeles Gmez Escrihuela, del turno de oficio, y defendida por el letrado Don Joaqun
Lacy Prez de los Cobos, abogado de confianza, que, despus de haber sido designado
el de oficio, asumi su defensa. Ha estado presente la letrada designada de oficio Doa
Concepcin Mara Domnguez Garca. La dicha direccin letrada ha interesado, la
313
anulacin de la sentencia, del veredicto y del juicio, despus y subsidiariamente, que se
dicte sentencia absolviendo a la acusada y, por ltimo, que se proceda a disminuir la
pena impuesta.
2) El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Jess Navarro Abad,
ha instado la confirmacin de la sentencia recurrida.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.
2.- El Tribunal Superior de Justicia, en apelacin, dict el siguiente

pronunciamiento: No ha lugar al recurso de apelacin interpuesto por la representacin
procesal de la acusada T.P.M. contra la sentencia 9/1999, de 29 de septiembre, dictada
en el procedimiento 1/1996 por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado
constituido en el mbito de la Audiencia Provincial de Alicante, la cual se confirma
ntegramente, con imposicin de costas a la parte recurrente.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la

acusada T.P.M., que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin,
formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
4.- La representacin de la acusada basa su recurso en los siguientes motivos de

casacin: Primero.- Infraccin de precepto constitucional al amparo del artculo 5,4 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, que lo autoriza cuando se considera infringido un
precepto constitucional, en relacin con el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola.
Segundo.- Infraccin de ley, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al entender que se ha infringido preceptos de carcter sustantivos, y ms
concretamente por aplicacin indebida de los artculos 237 y 242.1 y 202 del Cdigo
penal.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugn; la Sala

admiti el mismo, quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por
turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento de fallo se han celebrado deliberacin y votacin en

fecha 22 de febrero de 2001.
314
Primero. Se cuestiona la sentencia recurrida, al amparo de la previsin del art.

5,4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, alegando infraccin de precepto
constitucional, por violacin del principio de presuncin de inocencia (art. 24,2 de la
Constitucin).
En apoyo de esa alegacin se dice que el resultado de la actividad probatoria

plantea serias dudas, haciendo referencia en exclusiva a la identificacin en rueda por la
perjudicada y a su declaracin en el juicio. Pero el examen del acta de la vista a que
autoriza el tipo de impugnacin pone de manifiesto la falta de seriedad del modo de
discurrir de la recurrente, que omite que existe otra testigo de cargo, persona que entr
en la casa de aqulla y neutraliz a su agresora, hacindola salir de la vivienda, para
dejarla marchar seguidamente por miedo a ser lesionada con la jeringuilla que esgrima.
Adems, la misma testigo reconoci luego en rueda a la inculpada y declar sobre este
aspecto en el juicio. A lo anterior debe aadirse que, despus de esa intervencin,
agentes de la Polica Municipal, a partir de los datos de indumentaria que les fueron
facilitados, detuvieron a la denunciada.
As las cosas, no puede resultar ms evidente la falta de fundamento del la

impugnacin tal y como ha sido planteada, puesto que hubo prueba de cargo, como
explic, por lo dems, la sala de apelacin. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
Segundo. Se ha denunciado tambin, por la va del art. 849,1 de la Ley de E.

Criminal, aplicacin indebida de los arts. 237 y 242,1 del C. Penal.
Pero ocurre que la argumentacin en apoyo de esta alegacin no es menos

endeble que la que acaba de examinarse, para empezar porque no se cuestiona tanto la
subsuncin realizada por el tribunal de instancia como la calidad convictiva de los
elementos de prueba aportados al juicio, lo que equivale a una prctica reiteracin del
motivo precedente. En efecto, la objecin se concreta en que no se ha dado el mismo
valor a lo manifestado por la acusada que a las declaraciones testificales de cargo ni
315
tenido en cuenta que no se hall la jeringuilla que, no obstante, se hace figurar en los
hechos probados. Sin embargo, el modo de proceder en la valoracin de los datos
probatorios que son el antecedente de aqullos debe entenderse correcto, ya que a las
manifestaciones de la titular de la vivienda sobre la existencia de la agresin se unen las
de la testigo antes aludida que intervino cuando esa accin se estaba produciendo y dio
detalles del modo de operar de la agresora, que inclua el empleo de aquel instrumento -
de indudable aptitud para intimidar y ocasionar lesiones- como medio para obtener un
evidente fin de lucro ilegtimo.
As, pues, tomado el motivo en cualquiera de los sentidos que admite la

ambivalencia de su planteamiento, debe ser desestimado. Porque existi actividad
probatoria de cargo, y porque su resultado ha sido correctamente subsumido en los arts.
237 y 242,1 del C. Penal.
Tercero. Se objeta, en fin, con cita del art. 5,4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial y 24 de la Constitucin, que se ha ocasionado indefensin a la acusada porque
no se tom en consideracin su condicin de drogadicta y en ningn momento se
orden su reconocimiento mdico a tal efecto.
Ahora bien, segn razon la sala de apelacin, no consta que la defensa hubiera
hecho en toda la causa otra mencin a la toxicomana de la acusada que la consistente
en pedir que la privacin de libertad adoptada durante la instruccin lo fuera en un
centro para drogadictos. De este modo, si no se realiz ninguna pericia mdica sobre la
acusada es porque no consta peticin en tal sentido. Y aunque es cierto que el instructor
podra haber tomado la iniciativa de llevar a cabo un examen de aqulla, tambin lo es
que la simple condicin de adicta que sugiere la solicitud relativa a la medida cautelar, a
falta de otros datos, que como se ha dicho, nunca se pusieron de relieve, no es por s
misma de forma necesaria el presupuesto de una circunstancia modificativa de la
responsabilidad. De este modo, tampoco cabe estimar la indefensin alegada.
FALLO:
316
Desestimamos el recurso de casacin interpuesto por infraccin de ley e
infraccin de precepto constitucional por la representacin de T.P.M. contra la sentencia
de fecha 3 de febrero de 2000 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana.
Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comunquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia con devolucin de

la causa interesando el acuse de recibo de todo ello.

36-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE MARZO DE

2001
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 2 de Coslada instruy sumario con el

nmero 1/99 contra el procesado C.S.R. y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia
Provincial de Madrid que, con fecha 26 de enero de 2000 dict sentencia que contiene
los siguientes hechos probados:
"Sobre las cuatro horas del da 2 de agosto de 1998 el procesado, C.S.R., mayor
de edad y sin antecedentes penales, se introdujo en la vivienda que constituye el
domicilio de M.P.J.M.A., valindose para ello de unas llaves que l mismo haba
copiado sin consentimiento de la titular de la morada. Una vez en el interior, y
asegurndose de que no estaban en la vivienda los hijos de M.P., se traslad al
dormitorio de sta, cubrindose previamente el rostro con una media que portaba.
Sentndose en la cama en la que sta dorma procedi a taparle los ojos con un pauelo,
la boca con un esparadrapo y a atarle las manos con una cuerda, objetos todos que el
procesado portaba.
317
Una vez realizado lo anterior, le pidi las joyas que sta llevaba as como todas
las joyas y el dinero que haba en la casa. M.P. le indic dnde se hallaba el joyero,
apoderndose de las joyas que haba en su interior as como de dieciocho billetes de un
dlar que se encontraban en una caja dentro de un armario.
Posteriormente el procesado le pidi a M.P. que se colocara boca abajo y, ante la

negativa de sta, C. la coloc intentando la penetracin anal, lo que no consigui,
logrando, sin embargo, la penetracin vaginal, eyaculando finalmente en el exterior de
la vagina, posteriormente procedi a desatar a M.P..
Ya en el exterior del domicilio se dirigi a un cajero automtico y utilizando la

tarjeta de crdito que tambin haba sustrado a la vctima, a quien la haba pedido el
nmero secreto, extrajo la cantidad de 15.000 pesetas.
Todos los objetos sustrados han sido recuperados".
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado C.S.R., como

responsable en concepto de autor, con la concurrencia, en todos los delitos, de la
atenuante de arrebato u obcecacin: de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA
a la pena de SEIS MESES DE PRISIN; DE UN DELITO DE ROBO CON
INTIMIDACIN a la pena de DOS AOS DE PRISIN Y DE UN DELITO DE
AGRESIN SEXUAL A LA PENA DE SEIS AOS DE PRISIN. Accesoria, para
cada uno de ellos, de INHABILITACIN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE
SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y pago de las
costas procesales causadas, incluidas las de la acusacin particular. Decomiso de los
instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito dndose a los mismos su
destino legal.
En concepto de Responsabilidad Civil, el procesado deber indemnizar a la

vctima, M.P.J.M.A. en la cantidad de DOS MILLONES DE PESETAS por los daos
morales causados.
Devulvanse a la vctima, M.P.J.M.A., si no se hubiere realizado, los gneros

sustrados y recuperados.
318
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en
prisin provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor".

infraccin de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y
resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
4.- La representacin del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de

casacin:
PRIMERO.- Por infraccin de ley del art. 24 CE.
SEGUNDO.- Por infraccin de Ley, por aplicacin indebida del art. 242.1 y,
subsidiariamente por inaplicacin indebida de la atenuante 21,5.
TERCERO.- Por pura infraccin de Ley, y aplicacin indebida del 202.1

(allanamiento).
CUARTO.- Por pura infraccin de Ley, inaplicacin indebida del 20.1 CP. y
subsidiariamente, inaplicacin indebida de la semieximente 21.1.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admiti a trmite
quedando conclusos los autos para sealamiento de vista y fallo cuando por turno
correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento para la vista, sta se celebr el da 28 de febrero de

2001.
PRIMERO.- Alega en primer lugar la Defensa del recurrente que le ha sido

denegada prueba pertinente y que, de esta manera, se ha infringido el art. 24 CE.
Sostiene la Defensa que con el testimonio de los amigos del acusado y la vctima
319
pretenda "acreditar a la Sala que haban vivido la relacin de amistad de C.S.R. y D
M.P.J.M.A. y la enfermedad psicolgica de ste percibida por las personas de su
entorno desde el ao 1991".
El motivo debe ser desestimado.
La posible exclusin de la responsabilidad penal por alteraciones psquicas,

como objeto del proceso, es una cuestin que requiere como presupuesto conocimientos
cientficos especializados. Por tal motivo el Tribunal, cuando ello sea pertinente, debe
recurrir a dictmenes periciales. Las impresiones de personas legas, en consecuencia,
son totalmente inadecuadas para configurar los presupuestos de la decisin respecto de
la capacidad de culpabilidad del acusado. En realidad, los conocimientos legos sobre el
estado mental de una persona ya los posee el Tribunal por su propia experiencia y, por
consiguiente, las declaraciones de los testigos propuestos hubieran sido superfluas en
relacin al objeto de la decisin.
SEGUNDO. El cuarto motivo del recurso se debe tratar a continuacin por

razones sistemticas. Sostiene el recurrente que debi ser aplicada la eximente prevista
en el art. 20.1 CP o, en todo caso, la del art. 21.1 del mismo. La argumentacin del
motivo se basa en los dictmenes periciales obrantes en la causa.
La Audiencia consider que el acusado haba obrado en "un estado emocional,

sin base patolgica, que afect, de algn modo, (su) capacidad de motivacin (...)
produciendo un estrechamiento del campo de conciencia", que no de anulacin, as
como una disminucin de la capacidad de autocontrol". Sobre esta base la Audiencia
entendi que la alteracin psicolgica padecida por el acusado slo permita aplicar el
art. 21.3 CP, atenuando correspondientemente la culpabilidad del mismo (ver F J 6).
Nuestra jurisprudencia ha sealado ya durante la vigencia del CP 1973, que la

comprobacin de la capacidad de culpabilidad del acusado requiere dos operaciones
diferentes. La primera, consistente en la comprobacin de una base biolgica en el autor
de carcter mdico-psiquitrico en sentido estricto. La segunda concerniente a los
320
efectos que dicha base biolgica puede haber tenido en la capacidad del autor para
comprender la ilicitud y dirigir sus acciones segn dicha comprensin. Como es sabido
y lo seala con acierto el Tribunal a quo, el segundo aspecto de esta cuestin es de
carcter normativo, pues escapa a las posibilidades de una respuesta puramente mdica.
En este sentido, en los casos en los que los psiquiatras y forenses no han podido
establecer que el autor haya padecido una enfermedad mental en sentido mdico
estricto, la alteracin psquica que se compruebe, slo excluir la imputabilidad
subjetiva en el caso en el que pueda ser considerada anloga, al menos en sus efectos, a
una enfermedad mental. Las caractersticas psquicas del acusado, descritas por los
peritos, ponen de manifiesto que ste no padece una enfermedad mental y que se ve
aquejado solamente de una anormalidad de personalidad que, en principio, no determina
por s misma una exclusin de la culpabilidad ni necesariamente una disminucin de la
misma.
En el presente caso, por lo tanto, la subsuncin practicada por la Audiencia es

correcta. La base psicolgica del acusado pudo haber producido un estado emocional,
vinculado con las circunstancias determinadas que, sin embargo, no han impedido -
como surge de los dictmenes periciales citados- que ste comprendiera la ilicitud de su
conducta ni que se condujera de acuerdo con tal comprensin. Cierto es que dichos
dictmenes hacen referencia a una "disminucin de la capacidad de autocontrol", pero
lo cierto es que los estados fuertemente emocionales tambin tienen este efecto sobre la
conduccin del sujeto. En realidad, ese aspecto de la situacin psquica del autor es el
que fundamenta la reduccin de la gravedad de la culpabilidad que justifica la
aplicacin de la atenuante de los tres primeros nmeros del art. 21 (en el caso en que el
n 1 sea aplicado en relacin al 20.1 CP).
TERCERO.- El siguiente motivo del recurso denuncia la aplicacin indebida del

art. 242.1 en relacin a la atenuante prevista en el art. 21.5 CP, que la Defensa estima
debi ser aplicada como muy cualificada. La Defensa sostiene en la argumentacin del
motivo que al folio 22 de las actuaciones consta que el acusado restituy los objetos
sustrados.
321
La cuestin de la aplicacin del art. 21.5 CP no fue objeto de la sentencia

recurrida. La Defensa tampoco sostuvo en la formalizacin del recurso un motivo por
quebrantamiento de forma basado en el art. 851.3 LECr. Pero, de todos modos, lo
cierto es que el art. 21.5 CP tiene su razn de ser en una compensacin de la gravedad
de la culpabilidad que es consecuencia de un actus contrarius del autor, posterior a la
comisin del delito, que en todo caso implica un comportamiento valioso de aqul en
favor de la vctima. Este valor compensatorio del acto no se da cuando el autor del
delito hace entrega a la polica de objetos que se encuentran en el domicilio y que
apareceran sin duda durante la prctica de la diligencia de entrada y registro. Aunque el
acusado poda proceder a la reparacin, en este caso slo parcial, hasta la celebracin
del juicio oral, lo cierto es que la investigacin haba alcanzado ya un desarrollo que
privaba a la entrega de los objetos del robo de valor relevante a los efectos de la
compensacin de la culpabilidad.
CUARTO.- Por ltimo, alega el recurrente la infraccin del art. 202.1 CP. Desde
su punto de vista la conducta del acusado no pudo ser subsumida bajo el tipo del delito
de allanamiento de morada, pues la llave con la que entr en el piso haba sido
voluntariamente entregada por la titular del domicilio y no era producto de "una
sustraccin constitutiva de delito".
El argumento de la Defensa tiene la finalidad de poner en duda la falta de

consentimiento del sujeto pasivo del delito de allanamiento de morada. Se entiende que
si el titular del domicilio ha entregado la llave que permite entrar al mismo, el tenedor
de esa llave que ingresa al domicilio no lo hace "contra la voluntad del morador". Sin
embargo, esta tesis contradice de manera frontal los hechos probados, en los que se dice
que el acusado penetr en el domicilio de la vctima "valindose para ello de unas llaves
que l mismo haba copiado sin consentimiento del titular de la morada". Por lo tanto, el
motivo puede ser desestimado con apoyo en el art. 884, 3 LECr. De todos modos,
debemos sealar que el consentimiento para entrar en un domicilio puede ser revocado
322
en cualquier momento y que el efecto de tal revocacin no depende de la recuperacin
de la llave, ni es una condicin tpica de la comisin del delito que dicha llave haya sido
obtenida (o retenida) delictivamente. El delito del art. 202.1 CP no es un delito contra la
propiedad, sino contra la intimidad y es evidente que ese bien jurdico puede ser
vulnerado sin necesidad de que el instrumento que permite la entrada en la morada haya
sido obtenido en forma antijurdica.
FALLO:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIN por infraccin de Ley interpuesto por el procesado C.S.R.
contra sentencia dictada el da 26 de enero de 2000 por la Audiencia Provincial de
Madrid, en causa seguida contra el mismo por delitos de allanamiento de morada, robo
con intimidacin y agresin sexual.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comunquese esta resolucin a la Audiencia mencionada a los efectos legales

oportunos, con devolucin de la causa en su da remitida.


DE 2016
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin n 1 de Montijo, instruy sumario n

1/2012, contra Faustino Calixto, Fructuoso Valentn, Socorro Estefana, Tatiana
Sacramento, Gonzalo Enrique, Manuela Ariadna, Zaira Penlope, Carmelo Benedicto,
Marcial Benito, Leoncio Mario, Leopoldo Virgilio, Len Daro, por delitos de detencin
ilegal de menor de edad, agresin sexual, prostitucin, corrupcin de menores y
allanamiento de morada y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de
323
Badajoz, con sede en Mrida, que en la causa n 3/2012, dict sentencia que contiene
los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que:
PRIMERO.- Durante la madrugada del da 4 al 5 de octubre del ao 2.010,

Nieves Virtudes, nacida el da NUM000 de 1.995, que a la sazn contaba con 14 aos
de edad, conoci en el barrio de Chueca, en Madrid, a los acusados Faustino Calixto y
su hermano Fructuoso Valentn.
Pasadas unas horas de ese encuentro, Faustino Calixto propuso a la menor que
se trasladaran al domicilio familiar de l, situado en la CALLE000 nmero NUM001,
de la localidad de Arroyo de San Servn (Badajoz), accediendo aqulla
voluntariamente.
SEGUNDO.- Ya en la citada poblacin, la menor inici una relacin sentimental

con Faustino Calixto en cuyo seno ambos mantuvieron relaciones sexuales consentidas,
si bien, transcurrida aproximadamente una semana de la llegada, aqulla empez a
manifestar a ste su intencin tanto de no mantener ms relaciones sexuales como de
regresar al domicilio paterno, ante lo cual Faustino Calixto, por un lado, actuando
movido por la intencin de satisfacer sus deseos sexuales, forz a Nieves Virtudes a
mantener relaciones sexuales plenas, con penetracin vaginal y bucal, en reiteradas
ocasiones, propinndole palizas consistentes en golpes y patadas por todo el cuerpo,
especialmente, en la espalda y la tripa, para doblegar su voluntad, consiguiendo su
propsito y, por otro lado, actuando movido por la intencin de retenerla e impedir que
se marchara, la amenaz dicindole que si intentaba irse, le iba a cortar las piernas y los
brazos hasta dejarla inservible. Tambin con la misma intencin de evitar que la menor
huyera, la obligaba a dormir en ropa interior.
TERCERO.- Asimismo, los acusados Len Daro, Tatiana Sacramento, Manuela

Ariadna, Gonzalo Enrique, Socorro Estefana y Fructuoso Valentn, familiares de
Faustino Calixto y con los que comparta el citado domicilio en Arroyo de San Servn,
puestos todos ellos previamente de comn acuerdo con Faustino Calixto, con la
intencin de retener a la menor e impedir que pudiera abandonar el citado domicilio y
324
huir al suyo propio, iniciaron y llevaron a cabo una labor de vigilancia permanente
sobre ella, no dejndola salir sola del domicilio donde la tenan retenida y obligndola a
ir siempre acompaada por alguno de ellos bajo la amenaza, si intentaba huir, de recibir
una paliza por parte de Faustino Calixto .
ste, adems, golpe en diversas ocasiones a la menor, simplemente porque se

enfadaba, descargando su agresividad sobre ella y llegando incluso a lanzarle
violentamente un telfono mvil a la pierna.
CUARTO.- Transcurrido aproximadamente un mes desde su llegada a la

localidad de Arroyo de San Servn, Faustino Calixto y Manuela Ariadna propusieron a
la menor, dndole la apariencia de tratarse de un juego, contactar con espaoles de esa
localidad a quienes se solicitara dinero por favores sexuales que no llegaran a
consumarse, aceptando Nieves Virtudes, en un primer momento, participar en dicha
idea.
En ejecucin del supuesto juego, entre principios y mediados de noviembre de

2.010, la menor fue acompaada, al menos por el acusado Faustino Calixto, a una caseta
situada junto al vertedero municipal de Arroyo de San Servn donde se encontraba el
tambin acusado Carmelo Benedicto, el cual, a sabiendas de la minora de edad de
Nieves Virtudes, negoci con Faustino Calixto el precio por mantener relaciones
sexuales con ella, que fijaron en 50 euros, los cuales fueron recibidos inicialmente por la
menor, si bien sta fue obligada a entregrselos a Faustino Calixto. Terminada la
negociacin, volvieron al da siguiente Faustino Calixto y Nieves Virtudes, y al
percatarse sta de que, en realidad, no se trataba de ningn juego, sino que haba ido all
para consumar un acto sexual a cambio de dinero, se neg, siendo obligada por Faustino
Calixto, quien la amenaz con agredirla fsicamente si no consenta mantener relaciones
sexuales con Leoncio Mario. En esa situacin de coaccin, ambos, la menor y Carmelo
Benedicto, accedieron al interior de la caseta, donde ste penetr a Nieves Virtudes por
va vaginal y sin preservativo.
En esas mismas fechas de mediados de noviembre de 2.010, Faustino Calixto

negoci otro encuentro sexual de la menor con el tambin acusado Marcial Benito. As,
procediendo del mismo modo relatado anteriormente, y pese a ser ste consciente de la
325
minora de edad de Nieves Virtudes, se fij el precio en 38 euros, que fueron entregados
por Marcial Benito a Faustino Calixto, manteniendo Marcial Benito relaciones con
Nieves Virtudes que consistieron en penetracin por va vaginal sin utilizar ningn tipo
de proteccin.
Ambos acusados, Carmelo Benedicto y Marcial Benito continuaron

manteniendo relaciones sexuales con Nieves Virtudes en similares condiciones durante
los das posteriores, por cantidades de dinero no determinadas. En todos los encuentros
hubo penetracin por va vaginal de la menor.
QUINTO.- En esas mismas fechas y con idntica situacin de vigilancia y

control, Nieves Virtudes fue trasladada en tres ocasiones, dos de ellas acompaada por
Faustino Calixto y Manuela Ariadna, y otra por Socorro Estefana, al Ayuntamiento de
Arroyo de San Servn y, concretamente, al despacho del entonces Juez de Paz, el
acusado Leopoldo Virgilio quien, pese a conocer igualmente de la minora de edad de
Nieves Virtudes, a cambio de una remuneracin econmica y con nimo libidinoso,
realiz diversos tocamientos a la menor.
SEXTO.- La menor Nieves Virtudes fue igualmente obligada a mantener

relaciones sexuales en el domicilio de Melchor Cndido, inicialmente inculpado, quien
se suicid a raz de su detencin por estos hechos, en la CALLE000 de Arroyo de San
Servn, tanto con ste como con el tambin acusado Leoncio Mario, previa negociacin
del precio por parte de Faustino Calixto.
As, sobre finales del mes de noviembre de 2.010, Socorro Estefana llev a
Nieves Virtudes al domicilio de Melchor Cndido, con quien negoci el pago de 30
euros por mantener relaciones sexuales por va vaginal y bucal con la menor, llevndose
a cabo tales relaciones y reiterndose los encuentros en das posteriores, debiendo
aqulla entregar a Faustino Calixto el dinero que iba recibiendo por mantener tales
relaciones.
Tambin en el mismo domicilio, Nieves Virtudes mantuvo una sola relacin

sexual con el acusado Leoncio Mario, consistente en tocamientos y masturbacin de
aqulla a ste, sin llegar a la penetracin, y a sabiendas dicho acusado de que Nieves
Virtudes era menor de edad.
326
SPTIMO.- En las mismas fechas, Nieves Virtudes fue obligada a mantener
relaciones sexuales con el acusado Zaira Penlope en su domicilio sito en la CALLE001
de Arroyo de San Servn, al cual acudi la menor acompaada de Faustino Calixto y
Fructuoso Valentn , ofrecindole Faustino Calixto mantener relaciones sexuales a
cambio de un importe no determinado para l, producindose aqullas con penetracin
por va vaginal, pese a que Zaira Penlope tuvo conocimiento de que Nieves Virtudes
estaba siendo obligada por temor a Faustino Calixto y de que era menor de edad.
OCTAVO.- Asimismo, Faustino Calixto lleg a acuerdos econmicos con otras

personas, llegando a percibir diversos importes de numerario por la prostitucin de la
menor. Entre ellos, contact con los testigos protegidos nmero NUM002 y NUM003,
los cuales, sin embargo, no llegaron a mantener relaciones sexuales al tener
conocimiento de que aqulla se encontraba ilegalmente retenida, amenazada y obligada
a ejercer la prostitucin, procediendo el testigo protegido nmero NUM002 a denunciar
los hechos.
NOVENO.- En fecha no determinada, pero comprendida entre mediados y

finales del mes de noviembre de 2.010, Nieves Virtudes , acompaada de otra menor,
hermana de Faustino Calixto, logr escapar del domicilio en el que se encontraba
retenida contra su voluntad y llegar al domicilio de los testigos protegidos nmero
NUM002 y NUM003 , donde se ocult.
Sin embargo, al da siguiente, Faustino Calixto, acompaado de sus hermanos

Fructuoso Valentn, Gonzalo Enrique y Socorro Estefana, se personaron en aquel
domicilio, accediendo Faustino Calixto a su interior, sin el consentimiento de los
moradores. Faustino Calixto les amenaz con un cuchillo de cocina, golpeando a Nieves
Virtudes y reintegrndola al domicilio de la CALLE000, dejndola desnuda, bajo la
vigilancia de sus familiares y sin posibilidad de salir al exterior.
DCIMO.- Sobre las 00.30 horas del da 15 de noviembre de 2.010, el testigo

protegido nmero NUM002 puso en conocimiento de la Guardia Civil la situacin en
que se encontraba la menor Nieves Virtudes, motivando la actuacin de los agentes de
dicho Cuerpo de los puestos de Cordobilla de Lcara y Arroyo de San Servn, as como
del Equipo de Polica Judicial de Badajoz, montndose un dispositivo encaminado al
327
esclarecimiento de los hechos e identificacin de la menor e implicados en los mismos,
que culmin con la liberacin de aqulla sobre las10.00 horas del da 4 de diciembre de
2.010.
UNDCIMO.- Durante el tiempo en que la menor Nieves Virtudes permaneci

en el domicilio de Faustino Calixto, sus padres Len Daro y Tatiana Sacramento, sus
hermanos Socorro Estefana, Fructuoso Valentn y Gonzalo Enrique y su cuada,
Manuela Ariadna, presenciaron las agresiones a la menor por parte de aqul y
contribuyeron activamente tanto a la privacin de libertad de la misma como a su
mantenimiento en el ejercicio de la prostitucin, adoptando medidas para que no
pudiera marcharse, impidiendo que saliese sola de casa y vigilndola de manera
permanente, siendo, adems, aqullos partcipes de los beneficios econmicos obtenidos
de la ilcita actividad, acompandola en ocasiones a los encuentros sexuales y
cobrando ellos mismos el precio que previamente haban pactado.
DUODCIMO.- Desde el punto de vista psicolgico y conforme al informe

emitido por la psiquiatra, doctora Zaida Ofelia, a largo plazo, las experiencias vitales
vividas por la menor Nieves Virtudes pueden ser causa de patologa psiquitrica,
fundamentalmente, trastornos del estado de nimo, trastornos conversivos o trastornos
adictivos, a pesar de que en la fecha de su informe -7 de junio de 2.012- no presentara
ninguna alteracin psicopatolgica derivada de las mismas."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dict el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a
1.- D. Faustino Calixto, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito continuado de agresin sexual (arts. 178 , 179 y 180.1.3' C.P .), a la
pena 15 aos de prisin, inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, y
prohibicin durante 16 aos de aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a
500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio.
- Un delito de detencin ilegal (art. 163, apartados 1 y 3, y art. 165 C.P.), a la

pena de 7 aos de prisin, accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibicin durante 8 aos de
328
aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse
con ella por cualquier medio.
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores (art. 188, apartados 1 y 2,

del vigente C.P.), a la pena de 4 aos de prisin, accesoria de inhabilitacin especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibicin
durante 7 aos de aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y
de comunicarse con ella por cualquier medio.
- Un delito de allanamiento de morada ( art. 202.1 C.P .), a la pena de 6 meses

de prisin e inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena.
Asimismo, absolvemos a D. Faustino Calixto de los delitos de amenazas

condicionales, induccin de menor al abandono del domicilio familiar y malos tratos del
art. 153.1 C.P ., por los que vena acusado en este proceso.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Faustino Calixto a que

indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de 20.000 euros, ms los intereses del
artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- D. Socorro Estefana, como autor criminalmente responsable de:

-Un delito de prostitucin y corrupcin de menores (art. 188, apartados 1 y 2, del

vigente C.P.), a la pena de 4 aos de prisin, accesoria de inhabilitacin especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibicin durante 7
aos de aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y de
comunicarse con ella por cualquier medio.
Asimismo, absolvemos a D. Socorro Estefana de los delitos de allanamiento de

morada y de amenazas condicionales, por los que vena acusado en este proceso.
329
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Socorro Estefana a que
3.- D. Fructuoso Valentn, como autor criminalmente responsable de:


Asimismo, absolvemos a D. Fructuoso Valentn de los delitos de allanamiento

de morada, de amenazas condicionales y de induccin de menor al abandono del
domicilio familiar, por los que vena acusado en este proceso.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Fructuoso Valentn a

que indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de 6.000 euros, ms los intereses
del artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4.- D. Gonzalo Enrique, como autor criminalmente responsable de:


330
Asimismo, absolvemos a D. Gonzalo Enrique de los delitos de allanamiento de

morada y de amenazas condicionales, por los que vena acusado en este proceso.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Gonzalo Enrique a que

5.- D. Len Daro, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de detencin ilegal (art. 163, apartados 1 y 3 , y art. 165 C.P .), a la

durante 7 aos a aproximarse a Nieves Virtudes a una distancia inferior a 500 metros y
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Len Daro a que

6.- DA. Tatiana Sacramento, como autora criminalmente responsable de:
- Un delito de detencin ilegal (art. 163, apartados 1 y 3 , y art. 165 C.P .), a la

331
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Da. Tatiana Sacramento a

que indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de6.000 euros, ms los intereses
7. DA. Manuela Ariadna, como autora criminalmente responsable de:


En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Da. Manuela Ariadna a

que indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de 6.000 euros, ms los intereses
8.- D. Carmelo Benedicto, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores (art. 187.1 C.P., en su redaccin

anterior a la reforma de la LO 5/10), a la pena de 2 aos de prisin y15 meses de multa,
a razn de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en
caso de impago, de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no
satisfechas. Y ello, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibicin durante 4 aos de
332
Asimismo, absolvemos a D. Carmelo Benedicto del delito de omisin del deber
de socorro por el que vena acusado en este proceso.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Carmelo Benedicto a

que indemnice a Da. Nieves Virtudes con la cantidad de3.000 euros, ms los intereses
9.- D. Marcial Benito, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores ( art. 187.1 C.P ., en su

redaccin anterior a la reforma de la LO 5/10), a la pena de 2 aos de prisin y15 meses
de multa, a razn de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal
subsidiaria, en caso de impago, de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas
diarias no satisfechas. Y ello, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibicin durante 4 aos de
Asimismo, absolvemos a D. Marcial Benito del delito de omisin del deber de

socorro por el que vena acusado en este proceso.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Marcial Benito a que

10.- D. Leopoldo Virgilio, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores (art. 187.1 C.P., en su

redaccin anterior a la reforma de la LO 5/10), a la pena de 2 aos de prisin y12 meses
diarias no satisfechas. Adems, se le imponen las accesorias de inhabilitacin especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, y prohibicin
333
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Leopoldo Virgilio a que
11.- D. Zaira Penlope, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores (art. 187.1 CP, en su

redaccin anterior a la reforma de la LO 5/10), a la pena de 1 ao de prisin y12 meses
Asimismo, absolvemos a D. Zaira Penlope del delito de omisin del deber de

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Zaira Penlope a que

12.- D. Leoncio Mario, como autor criminalmente responsable de:
- Un delito de prostitucin y corrupcin de menores ( art. 187.1 C.P ., en su

redaccin anterior a la reforma de la LO 5/10), a la pena de 1 ao de prisin y12 meses
Asimismo, absolvemos a D. Leoncio Mario del delito de omisin del deber de

334
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a D. Leoncio Mario a que
indemnice a Nieves Virtudes con la cantidad de 1000 euros, ms intereses del art. 379
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al liquidar las condenas, se abonar a los penados el tiempo que, en su caso,

hubieran estado privados de libertad por esta causa, salvo que se hubiese imputado a
otra.
Los condenados abonarn, respectivamente, una doceava parte de las costas

procesales causadas, con exclusin de las de la acusacin particular."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de

casacin, por infraccin de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma,
que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose los recursos.
CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los

siguientes motivos:
Recurso de Zaira Penelope
1.- Con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE. Denuncia

vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
2 y 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y arts. 14 y 187.1 del CP.
4.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim.
Recurso de Leopoldo Virgilio
1.- Con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE. Denuncia

2 y 4.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y arts. 14.1 y 187 del C.Penal .
Disconformidad con la valoracin de la prueba.
3.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim . Error en la apreciacin de la

prueba.
335
Recurso de Leoncio Mario
1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art 24 de la CE Denuncia, como en los
casos precedentes, inexistencia de prueba en la que sustentar su condena.
2 y 3.- Con base en los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 14 y 187 el C.Penal.
Recurso de Manuela Ariadna
nico.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim. Error en la apreciacin de la

prueba
Recurso de Gonzalo Enrique
nico.- Al amparo del art.852 de la LECrim. y art. 24. 1 y 2 de la CE.
Recurso de Len Daro
1.- Con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ, y art. 24 de la CE. Denuncia

2.- Con base en los arts. 849.1 de la LECrim y arts 163 y 187 y 188 del C.
Penal.
3.- Al amparo del art. 851 de la LECrim. Denuncia contradiccin entre los
hechos probados.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las dems partes personadas de los

recursos interpuestos, la Sala los admiti, quedando conclusos los autos para el
sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebr deliberacin y

votacin el da 5 de mayo de 2016.
336
PRIMERO.- Invocando la vulneracin de la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, reprocha a la sentencia de la sentencia que incurra en el mismo
error que cometi la anterior de instancia, que tuvo que ser casada en recurso de
casacin precedente del ahora reiterado.
Alega que se insiste por la recurrida en la acrtica asuncin del testimonio de la

vctima, que no solamente declar en juicio oral sino en instruccin casi con inmediatez
a su liberacin. Aspecto que mereci la censura de nuestra anterior sentencia de
casacin de esa primera sentencia de la instancia.
Pese a admitir que mantuvo una relacin con la menor, subraya que no existi
ninguna otra y que desconoca tal edad, aadiendo que nada pag por ello.
Subraya las contradicciones que afloran en las manifestaciones de la testigo-

vctima. En particular sobre el dato de la edad y la comunicacin de falta de libertad.
Resalta que en instruccin asegur que, al menos en la primera ocasin, deca tener 19
aos y ocultar aquella situacin coactiva.
2.- Procede por ello recordar ahora lo que ya dijimos en nuestra anterior decisin
de casacin de la sentencia primera de instancia recada en esta causa.
Porque all le reprochamos al Tribunal de instancia que en su sentencia se omite

cualquier referencia que no sea la, en extremo imprecisa, testifical de la menor afectada
por los hechos y la de uno de los testigos protegidos y a lo informado, acerca del
aspecto fsico de aqulla, por los dos forenses y la ginecloga que la examinaron.
Y en cuanto al testimonio de la vctima se cuestionaba en nuestra resolucin:

que, a partir de la sola informacin de tal fuente, el juzgador, si bien podra vlidamente
formar su "ntima conviccin" acerca de lo sucedido, lo nico que se reportaba es que
los componentes del tribunal estn ntimamente convencidos de que las cosas
sucedieron de una determinada manera, pero que resulta realmente inaceptable esa
especie de axioma segn el cual la conviccin ntima formada con inmediacin basta
para la condena. Porque la declaracin de la vctima no tiene el carcter de prueba
privilegiada, apta para prevalecer sobre cualquier otra y, si bien, podr vlidamente
contribuir a la formacin de un criterio sobre la imputacin, se requiere la acreditacin
mediante la presentacin del cuadro probatorio y el anlisis, de su contenido, con un
337
discurso explcito en el que se documente el propio curso argumental seguido en el
proceso decisional de la existencia de razones intersubjetivamente valorables para llegar
a esa conclusin.
Se exigi entonces que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente

identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de
descargo (en sntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas
escuchadas); y, en fin, deber cruzarse esa informacin, los datos probatorios, para
extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqu de la conclusin
alcanzada.
3.- Se trata ahora de saber si la segunda sentencia de instancia, ahora en trance

casacional, ha dado la debida respuesta. Recordamos que, en cuanto a D. Zaira
Penelope, lo que se declara probado es que:
D Nieves Virtudes fue obligada a mantener relaciones sexuales con el acusado

D. Zaira Penelope en su domicilio lo que el acusado llev a cabo pese a que tuvo
conocimiento de que D Nieves Virtudes estaba siendo obligada por temor a D. Faustino
Calixto y de que era menor de edad.
Y como argumentos para tal aserto invoca que el propio acusado confiesa que D.
Faustino Calixto y sus hermanos la llevaron a su casa, les dejaron a solas, que l saba
que D. Faustino Calixto era novio de D Nieves Virtudes, reconociendo que mantuvo
relaciones sexuales con la menor, siquiera, eso s, protest que crea que sta tena 19
aos.
El Tribunal de instancia rechaza tal error porque le resulta inverosmil

atendiendo al aspecto de la vctima, que determina en atencin a informes periciales.
En el fundamento jurdico segundo de la nueva sentencia de instancia,

pretendidamente dirigida a subsanar los errores reprochados, la ahora recurrida alude al
reconocimiento por este recurrente de la relacin sexual, sin incluir en tal admisin la
constancia de la sumisin violenta de la menor.
338
4.- No es discutida la realidad de la relacin sexual. Pero debe subrayarse que lo
admitido fue una sola ocasin. Y esa unidad de relacin la declara tambin la sentencia
como hecho probado.
Cabe admitir que el acusado debiera haber percibido que la mujer era menor de
edad. Pero, pese a la relevancia que ello tendr segn diremos posteriormente, lo que la
sentencia no dice es cul era la edad perceptible y que le fuera exigible al acusado que
conociera. Particularmente si era mayor o no de quince aos. Examinado la declaracin
en fase de instruccin de la vctima se puede comprobar como reiteradamente indica
que a sus interlocutores les deca, ella o el coacusado D. Faustino Calixto, que tena 19
aos de edad. Y tal dato no es objeto de comparacin crtica con lo manifestado en el
juicio oral.
Menos an argumenta la sentencia el atribuido conocimiento de que la menor

estaba sometida a violencia coactiva para mantener tales relaciones. Del que en todo
caso no extrae consecuencia alguna a efectos de tipicidad penal. La sentencia mantiene
la imputacin del tipo del artculo 187.1, que no la del artculo 188, del Cdigo Penal.
Por ello, dada la contumaz persistencia en la argumentacin por la sentencia de

instancia, hemos de estimar parcialmente el motivo considerando que se estima
vulnerada la presuncin de inocencia en cuanto al hecho de que el acusado conociera
que la menor no alcanzaba una edad superior a quince aos. Y ello a los efectos que
despus consideraremos sobre la tipicidad de tal relacin sexual. Asimismo estimamos
vulnerada esa garanta en cuanto declara probado que el acusado supiera que la menor
actuaba sometida a violencia o intimidacin ejercida por terceros.
SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo, amparado en el cauce del artculo 849.1 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, protesta la atipicidad del comportamiento que se le
puede atribuir. Lo que se hace desde la premisa del desconocimiento de la edad de la
vctima y de la limitacin a una de la relacin sexual mantenida con ella.
2.- Es aqu donde va a cobrar relevancia lo que puede considerarse probado

respecto a esa constancia para el penado de la verdadera edad de la vctima.
En efecto, la sentencia recurrida subsume el hecho que declara probado en el

artculo 187.1 del Cdigo Penal pese a limitarse a un solo acto de relacin sexual,
339
porque estima que el delito surge cuando quien mantiene la relacin es menor de 18
aos ya que con ello se fomenta su prostitucin.
Desde luego la sentencia no tipifica, ni se imputaba por ello, el comportamiento

como otro delito contra libertad e indemnidad sexual de los artculos 178 y siguientes
del Cdigo Penal. Lo que deriva de que no cabe considerar penalmente tpico el
mantenimiento de relaciones sexuales con personas mayores de trece aos (en la fecha
de los hechos) a salvo del concurso de otras circunstancias.
Justifica la recurrida la calificacin de los hechos diciendo que este tipo penal,
castiga al que "facilite la prostitucin de una persona menor de edad". En tal sentido,
cita las Sentencias el Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999 y 30 de enero de
2.007, entendiendo que las mismas proclaman como incardinable en ese tipo tambin a
aquellos clientes que directamente satisfacen sus deseos pagando por las relaciones con
los menores, circunstancia sta que concurre en los acusados.
3.- En cuanto a la cita jurisprudencial, de la que la ltima sentencia no se refiere

a tal hiptesis, debemos recordar que la redaccin del artculo 187.1 del Cdigo Penal al
tiempo de los hechos no haca referencia a tales clientes y que por ello se hizo necesario
que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo aprob el 12
de febrero de 1999 la siguiente propuesta interpretativa: " Debe examinarse en cada
caso, atendiendo a la reiteracin de los actos y a la edad ms o menos temprana del
menor, si las actuaciones de los " cliente s" inducen o favorecen el mantenimiento del
menor en la situacin de prostitucin. En este sentido, en los casos de prostitucin
infantil, jvenes de 13, 14 o 15 aos, ha de considerarse ordinariamente la relacin
sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese
practicado la prostitucin con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el
ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para
determinar al menor a realizar el acto de prostitucin solicitado.
Tal acuerdo constituye, al menos, una integracin del texto legal penal. Por lo
que la exigencia de los elementos de hecho que en la misma se exigen para suplir la
laguna legal ha de ser bien estricta.
340
Como dijimos en nuestra posterior STS 2981/2010 de 21 de mayo, hemos de
atender a la reiteracin de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de
ste. En cuanto a la edad se ha de diferenciar el tramo que va desde los trece aos (la
inferior da lugar ya a otro delito en esa poca de ataque a la libertad sexual, sin que en
esa fecha el legislador la mencione expresa y diferenciadamente entre la de las vctimas
de favorecimiento de prostitucin) a los quince aos. (STS 761/2008 de 13 de
noviembre), porque en tal tramo edad cabe considerar que la personalidad se est
formando particularmente en el rea del desarrollo sexual.
Por otra parte tambin es relevante el dato de la reiteracin ( STS 1263/2006 de

22 de diciembre) a cambio de dinero, concebido no ya como premio sino como
retribucin previamente convenida, porque entonces "debe valorarse ordinariamente
como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitucin, o al menos favorecen
esa dedicacin, en cuanto que para su escasa edad le sitan ante la posibilidad efectiva
de obtener un beneficio econmico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la
consiguiente afectacin de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la
faceta de su sexualidad como persona" .
Pues bien, el cauce casacional del artculo 849.1 obliga a circunscribir el control
casacional a la subsuncin en la norma penal de los hechos pero tal como nos vienen
dados, bien por la sentencia de instancia, bien por la estimacin de otros motivos que
maticen aquella declaracin. Como ocurre en este caso.
La ya anticipada relevancia de que no cabe declarar probado que el acusado

conociera que la edad de la menor no superaba ese tramo de edad infantil quince aos
hace que el tipo penal con la exigencia del principio de legalidad no pueda al tiempo de
los hechos considerar tpica como favorecimiento de prostitucin la relacin con menor
que supere esa edad. Y, en lgica consecuencia, el elemento subjetivo del tipo penal ha
de abarcar la concurrencia de esa premisa de edad inferior a los 16 aos. Lo que, como
dijimos no ocurre en el presente caso porque la justificacin dada por la sentencia se
limita a dar por acreditado que la vctima era ostensiblemente menor de 18 aos de
edad, pero no menor de 16 aos.
341
En consecuencia el motivo debe ser estimado, sin necesidad de examinar los
dems alegados, con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia a dictar a
seguir de sta de casacin.
Recurso de Leopoldo Virgilio
TERCERO.- El primero de los motivos de este recurrente insta la casacin de la

recurrida por estimar que su declaracin de hechos probados, en lo que al mismo
respecta, carece del aval probatorio que impone para tal condena la garanta
constitucional de presuncin de inocencia.
Afirma la sentencia como hecho probado que el acusado D. Leopoldo Virgilio,

pese a conocer igualmente de la minora de edad de D Nieves Virtudes, a cambio de
una remuneracin econmica y con nimo libidinoso, realiz diversos tocamientos a la
menor. Que la coacusada D Manuela Ariadna acompa a la menor al Ayuntamiento
de Arroyo de San Servn en varias ocasiones, y la primera vez ya la ofreci al Juez de
Paz, Sr. Leopoldo Virgilio , para tener contacto sexual con ella tocndole l sus partes
ntimas, mientras se masturbaba, entregndole el dinero a D Manuela Ariadna .
Como el penado anterior protesta la insuficiencia del testimonio de la vctima

para llegar a tal conclusin. Pero este penado niega incluso todo contacto sexual con la
menor. E invoca al respecto los testimonios de descargo aportados. Concluyendo que
aunque la menor acudi, hasta en tres ocasiones, al Juzgado de Paz del que es titular a
pedir dinero, ni pregunt por la edad de la menor ni acept ofrecimiento alguno para
tener contacto sexual, expulsando a la solicitante y acompaante.
2.- En cuanto al contenido de la garanta de presuncin de inocencia cabe sealar

que parte sta de una determinada relacin, lgica o cientfica, entre el resultado de la
actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la
verdad de la imputacin formulada contra el penado.
Esa relacin exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya

por la produccin de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantas
constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y,
adems, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con
342
publicidad y bajo condiciones de contradiccin, sin quiebra del derecho a no sufrir
indefensin.
La prueba aportar, como justificacin externa de la decisin, los datos

asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el
juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garanta de
presuncin de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al
sentido comn.
La justificacin interna de la decisin emplaza a una aplicacin del canon que

suministran la lgica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que
desde aquellos datos se deba inferir que la afirmacin de los hechos en los que se
sustenta la condena, los objetivos, pero tambin los subjetivos, son una conclusin que,
con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por
ello, debe calificarse de objetiva.
Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoracin de la

prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su ntima conviccin, por
notoriamente insuficiente como garanta del ciudadano, aquella objetividad es la nica
calidad que hace merecer la aceptacin de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y
con ello confiere legitimidad a la decisin de condena.
La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo dems

consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos
parmetros de lgica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza tambin el
grado de objetividad que reclama la absolucin del acusado.
No es pues acorde a nuestra Constitucin mantener una condena en el escenario

en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputacin que la alternativa
absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de
concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garanta
examinada.
3.- La sentencia rechaza por no creble el testimonio de descargo de la Sra.

Covadonga Herminia quien reconoce haber trabajado unos cuatro o cinco aos con el
343
acusado Sr. Leopoldo Virgilio, y que lo que indica es que no presenci ninguno de los
hechos relatados por la vctima.
Tampoco da crdito con eficacia exculpatoria al testigo D. Eusebio Urbano,

tcnico municipal que asesora en ciertas materias al Sr. Leopoldo Virgilio, que declara
por primera vez en la vista, sin que conste su declaracin en instruccin, ya que slo se
refiere a un da concreto en que el Sr. Leopoldo Virgilio sali enfadado de su despacho
diciendo "ya me estn comprometiendo"
Finalmente tambin descarta la testifical del Sr. Segismundo Ismael en descargo

del acusado Sr. Leopoldo Virgilio, quien afirma haber visto unas chicas de las que no
sabe decir si eran o no espaolas, aunque vestan como rumanas.
El motivo da cuenta de que esa testifical, rechazada en cada caso, puso de

manifiesto la alta improbabilidad de que el encuentro entre el acusado y la vctima
pudiera tener lugar en las horas dichas por sta y en las circunstancias que ella
manifiesta
Pues bien de atenerse la sentencia a las pautas que se le indicaban en la

precedente de casacin, que anul la anterior de la instancia, debera justificar la
credibilidad atribuida a la menor, pese a la dificultad para aceptarla cuando sita los
hechos en un escenario (edifico con asistencia de pblico) y horas, en que llevar a cabo
los actos imputados es bien poco verosmil. La lectura de la declaracin sumarial de la
vctima, que la sentencia se empea en no contrastar con la que se dice efectuada en
juicio oral, refleja aquella presencia de pblico en el edifico cuando ella acude. La
sentencia no justifica la prescindencia de la manifestacin del testigo que relata como el
acusado expulsa a la menor y acompaante de las instalaciones, corroborando la tesis de
ste sobre el rechazo de la propuesta de relacin sexual. La lectura de la declaracin en
fase previa a la del juicio nos permite conocer que la menor dice de este recurrente que
"ese solo me lleg a tocar" y a lo sumo que "habl conmigo para quedar y hacerlo en
otro sitio" lo que corrobora la poca verosimilitud de que ocurrieron en ese lugar y hora
los hechos que se declaran probados por la sentencia. Reconoce que tena que ir despus
de las dos de la tarde porque hasta ese momento estaba all la secretaria (testigo no
credo por el Tribunal) pero ese dato concuerda mal con el reconocimiento de que s se
344
encontraba gente en espera, o el otro testigo que manifiesta como el acusado las echaba
del lugar.
De todo lo cual concluimos que la justificacin externa de la construccin

motivadora del tribunal es contradictoria, porque no se corresponde lo dicho por la
testigo vctima con lo dicho por los testigos de la defensa. Y la justificacin interna,
inferencias a partir de los datos testificados, no se acomodan a canon de lgica y
experiencia por lo poco verosmil de que en el lugar y tiempo que se dice probado
concurrieran hechos como los descritos, dada la presencia de terceros que haran
fcilmente detectable el reprochable comportamiento que se imputa al recurrente.
En consecuencia estimamos el motivo por considerar vulnerada la garanta

constitucional invocada, sin necesidad de examinar los dems motivos del recurso
formulado por este penado.
Recurso de Leoncio Mario
CUARTO.- 1.- El primero de los motivos reitera la misma tesis del recurrente D.
Zaira Penelope siquiera en referencia a su persona.
Debemos pues remitirnos en esencia a lo dicho en el primero de los fundamentos

jurdicos de esta sentencia.
2.- La sentencia recurrida afirma como hecho probado que la menor D Nieves
Virtudes fue igualmente obligada a mantener relaciones sexuales..... con el tambin
acusado D. Leoncio Mario , previa negociacin del precio por parte de D. Faustino
Calixto . Y que tales relaciones consistieron en tocamientos y masturbacin de aqulla a
ste, sin llegar a la penetracin, y a sabiendas dicho acusado de que Nieves Virtudes era
menor de edad. Eso s, en una sola ocasin.
D. Leoncio Mario, por su parte, admite haber tenido relacin sexual con la
vctima, considerndola mayor de edad, conclusin que la sentencia considera imposible
en atencin a la apariencia de D Nieves Virtudes . Como admite haberle entregado 30
euros a ella y no a un tercero.
3.- Como en el supuesto del primer recurrente, reiteramos ahora, tales hechos no
suponen que la sentencia estime probado que el acusado conociera que la edad de la
345
menor era inferior a los 16 aos. Y, por las mismas razones que all proclamamos,
procede tambin aqu matizar el hecho probado con la proclamacin de que no consta
que el conocimiento del autor incluyera que la vctima tena 14 15 aos de edad.
QUINTO.- Tambin el segundo motivo es reiteracin de la tesis del primero de

los recurrentes de vulneracin de precepto legal, al amparo del artculo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
Prescindiendo de que la sentencia recurrida no menciona a este acusado en el

comienzo del fundamento jurdico quinto entre los que estima autores del delito del
artculo 187.1, lo tiene por autor luego en ese mismo fundamento y le condena en la
parte dispositiva.
Estimamos que tambin en este caso, dada la matizacin del relato fctico de lo
probado, que no concurren los presupuestos para estimar que el comportamiento as
matizado del recurrente sea subsumible en el tipo penal del artculo 187.1 del Cdigo
Penal en la redaccin vigente al tiempo de los hechos.
Y como en aquel caso debemos estimar este motivo con la consecuencia

absolutoria que fijaremos en la segunda sentencia a dictar despus de la de casacin, sin
necesidad de examinar los dems motivos del recurso.
Recurso de Manuela Ariadna
SEXTO.- 1.- El primero de los motivos del recurso de esta penada se funda en la
denuncia de error en la apreciacin de la prueba, motivo habilitado por el artculo 849.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siquiera aade que invoca tambin, por el cauce
del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , misma, la infraccin de precepto
constitucional, que hubiera tenido cauce ms actual en el admitido por el artculo 852 de
la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Para justificar la pretensin lo que viene a alegar es que la sentencia, de la que

recoge los concretos pasajes que le ataen a la recurrente, justifica la condena
exclusivamente en la declaracin de la vctima que tilda de no creble por las razones
que indica, por lo que, dice el motivo, entender que la versin de la testigo es ajena a la
lgica, en particular a la posibilidad de obtener la libertad supuestamente obstaculizada,
346
dado que le eran asequibles reiteradamente los agentes de la Polica Local . Tanto ms si
se advierte, como manifiesta la sentencia recurrida, que, parte de los hechos ocurriran
nada menos que en el edifico pblico en que se ubica el Juzgado de Paz, en el corazn
del pueblo y sede de la Casa Consistorial.
Tal justificacin del recurso lo sita pues, no en el mbito del artculo 849.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ni siquiera se cita un documento), sino en el de
vulneracin de la garanta de presuncin de inocencia. Como tal lo trataremos.
2.- La sentencia incluye a esta penada entre todos los que estaban previamente
de comn acuerdo con D. Faustino Calixto, para retener a la menor e impedir que
pudiera abandonar el citado domicilio y huir al suyo propio, atribuyndole en
consecuencia una labor de vigilancia permanente sobre ella, no dejndola salir sola del
domicilio donde la tenan retenida y obligndola a ir siempre acompaada por alguno de
ellos bajo la amenaza, si intentaba huir, de recibir una paliza por parte de D. Faustino
Calixto .
Tambin le reprocha que fuera con D. Faustino Calixto , quien le propuso a la

menor, dndole la apariencia de tratarse de un juego, contactos con personas a quienes
se solicitara dinero por favores sexuales que no llegaran a consumarse, aceptando D
Nieves Virtudes .
Y, en fin, que fue una de las personas que en dos ocasiones traslada a la menor
con D. Faustino Calixto al Ayuntamiento de Arroyo de San Servn y, concretamente, al
despacho del entonces Juez de Paz, el acusado D. Leopoldo Virgilio.
Justifica la sentencia tal conclusin en la declaracin de la menor que la seala

como quien, con D. Gonzalo Enrique algunas veces la acompaaba a esos contactos
sexuales con terceros a cambio de dinero que no reciba ella.
La sentencia tambin afirma que en modo alguno se acredita que D Manuela

Ariadna estuviera intimidada cuando participa en los hechos declarados probados en
esta causa, ni que tuviera a consecuencia de ese supuesto miedo mermada su capacidad
de entender u obrar.
347
3.- Conforme a la doctrina antes expuesta sobre la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, y las advertencias que ya dejamos hechas al Tribunal de
instancia en nuestra anterior casacin de su inicial primera sentencia, concluimos que la
afirmacin de hechos que llevan a la condena de la recurrente vulneran aquel derecho
constitucional.
En efecto, el fundamento jurdico segundo de la recurrida pretende amparar su

conclusin en su inmediacin en la declaracin de la menor. Reitera as un desvo
metodolgico que ya le fue tachado en aquella primera casacin. Tanto ms cuanto que
no se especifican cules son los instrumentos cientficos, o al menos no meramente
subjetivos, que le reportan al Tribunal su capacidad para la interpretacin de la "forma"
en que la testigo se manifiesta en juicio, o los "detalles gestuales" a que se refiere la
sentencia, por lo dems en abstracto sin describirlos. Y ello para, segn dice, proclamar
la credibilidad de la menor "frente al acervo probatorio restante" que, tampoco describe
ni, menos an, contrapone en su argumentacin al testimonio asumido tan
acrticamente. Por lo dems dice que el testimonio de la vctima corrobora lo dicho por
el testigo protegido nmero NUM002. Pero la sentencia no especifica qu contenido de
ese testimonio es el que corrobora a la menor en lo que concretamente atae a la
recurrente D Manuela Ariadna.
Particularmente resulta necesario reprochar al Tribunal de instancia que no

justifique el rechazo de la tesis de la recurrente. En particular no justifica por qu estima
el Tribunal que la menor no pudo sustraerse a las acciones de D Manuela Ariadna para
eludir su eventual vigilancia y sujecin como obstculo para procurarse el amparo
policial tan a mano.
No se discute por la recurrente la convivencia con la vctima en el contexto de la

existencia de un apretado domicilio para toda la numerosa familiar: padres, hijos,
parejas de hijos, etc... Ni siquiera que D Manuela Ariadna fuera consciente del maltrato
fsico que el penado no recurrente D. Faustino Calixto le propinaba a la menor.
Falta desde luego toda descripcin de actos concretos especficamente

imputados, con un mnimo de precisin temporal y espacial, a esta recurrente respecto
de la atribuida genricamente labor de vigilancia y coaccin. Tanto ms cuanto que el
348
fundamento jurdico segundo se dice que la declaracin de la vctima fue "muy
detallada".
Y en lo que se refiere a los acompaamientos hasta el lugar en que mantena

relaciones con clientes, la lectura de la declaracin previa al juicio, permite conocer que
fue especficamente preguntada la menor al respecto. Y all respondi que le
acompaaba Faustino Calixto y dos hermanos de ste: D. Fructuoso Valentn y D.
Socorro Estefana. Todos condenados no recurrentes. Y la sentencia, quizs confiando
en los gestos y formas de la menor en juicio, no contrasta tal divergencia de contenidos
en el testimonio.
Ciertamente alude a D Manuela Ariadna en otro caso concreto. La visita al Sr.

Juez de Paz. Pero adems de que ya hemos expuesto que tales visitas no son acreditadas
suficientemente como concluidas con relaciones sexuales, tampoco explica la sentencia
las razones para ratificar una vigilancia excluyente de la posibilidad de obtener amparo
que le liberara de los captores, si tal visita tuvo lugar en los trminos que dice la
sentencia.
Por todo ello debemos estimar este recurso en cuanto las imputaciones a D
Manuela Ariadna en los hechos probados tercero, cuarto, quinto y dcimo se establecen
con vulneracin de las exigencias de la garanta constitucional de presuncin de
inocencia, dado que la informacin de la testigo menor es poco especfica en la
descripcin de los hechos y, desde esa premisa, resulta poco concorde con canon de
lgica y mxima de experiencia, inferir que esta pareja de uno de los hermanos
condenados, tuviera capacidad suficiente para imponer comportamientos de prostitucin
en la menor o impedir que la misma pudiera acceder a la libertad de ambulatoria.
SPTIMO.- 1.- Como vulneracin de garanta constitucional, por el cauce del

artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este penado viene a denunciar que
la sentencia no aporta argumentos que justifiquen la premisa fctica de la condena y, en
concreto, reprocha el valor dado al testimonio de la vctima para conformar la
conviccin sobre el resultado probatorio.
349
Resalta como la sentencia no describe que en el domicilio comn, es decir en ese
espacio en el que cohabitaba tan numerosa familia, se llevara a cabo actos de relaciones
sexuales con terceros. Por lo que la afirmacin de participacin de D. Gonzalo Enrique ,
partiendo del mero dato de la convivencia es poco fundada.
Y nuevamente se insiste en que la atribucin de una colaboracin activa en la

conjura de toda estrategia de fuga de la menor es totalmente genrica e imprecisa, sin
que se indique que actos pueden describirse como representativos de aquella
contribucin.
2.- La sentencia menciona a este recurrente en los hechos probados para

atribuirle un acuerdo con Faustino Calixto y dems familia para retener a la menor e
impedir que pudiera abandonar el citado domicilio y huir al suyo propio (hecho probado
tercero); el acompaamiento a Faustino Calixto cuando ste fue a buscar a la menor al
domicilio del testigo protegido n NUM002 (hecho probado noveno) y que, en fin,
adems de presenciar las agresiones por parte de Faustino Calixto en el domicilio del
clan familiar, contribuy a retener a la menor e impedir que pudiera abandonar el citado
domicilio y huir al suyo propio (hecho undcimo que solamente reitera lo del hecho
tercero). Ya en sede de fundamentos recoge la sentencia la imputacin que se hace en el
testimonio de la vctima a algn acompaamiento a la menor hasta el vertedero donde
sta mantendra relaciones sexuales con clientes.
3.- En el fundamento jurdico segundo, que pretende obviar la crtica a la que en

nuestra primera sentencia casacional fue sometida la decisin primera del Tribunal de
instancia, apenas se aade ahora que la testigo "menciona" a D. Gonzalo Enrique , junto
a la anterior recurrente, como integrante de la familia que se quedaba con el dinero que
entregaban los clientes, o que acompa a Faustino Calixto cuando ste entra a detener
a la menor que se haba cobijado en la casa de un testigo protegido o que, en fin, el
recurrente "reconoce" que convivi con todo el nutrido clan familiar.
Poco discurso merece tan escaso bagaje argumental para reiterar que la
sentencia, en este particular, sigue siendo merecedora de la crtica que ya se le dirigi a
la primera sentencia de instancia. Ni siquiera es necesario aadir que el
acompaamiento a su hermano no se hace seguir de la indicacin de cuales actos
350
despleg el ahora recurrente en aquel "rescate" por el agresor constante de la menor,
que el hecho de beneficiarse de los recursos que se allegaban al sustento de D. Faustino
Calixto y algunos de sus familiares no es el objeto de este proceso o que, en fin, el
acompaamiento de la vctima para mantener relaciones con terceros se introduce en
sede de fundamentos jurdicos pero no consta en el relato de lo que se tiene por
probado.
En conclusin, tampoco la premisa fctica conjura para una detencin ilegal

funcional a la imposicin de relaciones con terceros quizs tributaria de la impresin
obtenida por el Tribunal en el juicio oral, tampoco se justifica con elementos objetivos
que lleven a su asuncin intersubjetiva, o, si se quiere, por la generalidad como
inferencia lgica, partiendo del material probatorio examinado.
El motivo, conforme a la doctrina expuesta acerca de la garanta de presuncin

de inocencia antes expuesta, se acoge con las consecuencias que se establecern en la
segunda sentencia a continuacin de sta de casacin.
Recurso de Len Daro
OCTAVO.- 1.- En el primero de los motivos este penado alega tambin la

vulneracin de la garanta de presuncin de inocencia por estimar que el hecho que se le
imputa no viene avalado por medio probatorio alguno a lo que une el reproche
generalizado por los recurrentes a la escasa credibilidad que debera haber merecido la
declaracin de la vctima.
2.- Procede por ello que examinemos cuales hechos se le atribuyen en la

sentencia como probado. En el correspondiente apartado encontramos solamente que a
este recurrente se le imputa que, con todos los acusados se pusiera previamente de
comn acuerdo con D. Faustino Calixto , con la intencin de retener a la menor e
impedir que pudiera abandonar el citado domicilio y huir al suyo propio, iniciaron y
llevaron a cabo una labor de vigilancia permanente sobre ella, no dejndola salir sola
del domicilio donde la tenan retenida y obligndola a ir siempre acompaada por
alguno de ellos bajo la amenaza, si intentaba huir, de recibir una paliza por parte de D.
Faustino Calixto (Hecho probado tercero).
351
No se proclama probado que este acusado acompaara jams a la menor a la
realizacin de sus citas para mantener las relaciones sexuales con terceros.
Y aade (hecho probado once) que, con el resto del clan, mientras la menor
conviva con ellos, presenci las agresiones a la menor por parte de aqul y contribuy
activamente tanto a la privacin de libertad de la misma como a su mantenimiento en el
ejercicio de la prostitucin, adoptando medidas para que no pudiera marcharse,
impidiendo que saliese sola de casa y vigilndola de manera permanente, siendo,
adems, aqullos, partcipes de los beneficios econmicos obtenidos de la ilcita
actividad, acompandola en ocasiones a los encuentros sexuales y cobrando ellos
mismos el precio que previamente haban pactado.
Para justificar esa genrica actitud del recurrente la sentencia argumenta en el

fundamento jurdico segundo que la vctima dijo que conviva tambin con este
miembro (el padre) del clan, y que todos los miembros de ste saban que quera irse y
siempre la vigilaban y controlaban para impedir que saliera. Y aade que el propio
recurrente aunque niega su participacin en los hechos, reconoce haber convivido con la
menor durante el todo el tiempo en que estuvo aqulla en la casa, con lo que pudo
presenciar las acciones de violencia, vigilancia e intimidacin ejercidas sobre D Nieves
Virtudes , considerando la Sala ms creble la versin de la menor que le inculpa
directamente en su intervencin en los hechos.
3.- As pues es clara la contumaz persistencia en acudir para declarar probados

estos hechos casi exclusivamente a la declaracin de la menor. De suerte que la
sentencia, en lo que respeta a este acusado, no hace estudio de comparacin alguna entre
la versin de la vctima y lo alegado por las defensas sobre la accesibilidad al recurso a
las autoridades de que dispuso aqulla o la inhibicin del aqu recurrente respecto a la
estrategia desplegadas por concretos miembros del clan familiar D. Faustino Calixto .
Se aade a ello la falta absoluta de referencias a actos concretos de este acusado

para proceder a la obstaculizacin de esa eventual bsqueda de auxilio. Si ciertamente
result fallida en una ocasin, es claro, segn la propia sentencia, que estuvo incluso en
compaa del Juez de Paz en el edificio pblico del Ayuntamiento donde se ubica la
Polica Local. Pero con independencia de ello, aun cuando resulta probado que en
352
muchas ocasiones su libertad deambulatoria estuvo claramente neutralizada, lo relevante
es la ausencia de toda prueba, aparte la ya cuestionada narracin de la menor, sobre los
las especficas circunstancias de los episodios presenciados por el recurrente y, mucho
menos, si cabe, sobre concretos actos de ste funcionales a los objetivos de la privacin
de libertad y el fomento de la prostitucin de la menor.
Por lo que la afirmacin de que esos ignorados actos merecen ser tenidos por
actos de "vigilancia" o "control" sobre la menor carecen, adems de la exigible
concrecin, del apoyo argumental que justifique tal aserto valorativo.
Lo que, con reiteracin de lo que dijimos respecto de los dos anteriores

recurrentes, acarrea la tacha de vulneracin de la garanta constitucional de presuncin
alegada en el motivo que, por ello, estimamos.
NOVENO.- La estimacin de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de

los mismos conforme al artculo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos

interpuestos por Manuela Ariadna, Gonzalo Enrique, Len Daro, y Leoncio Mario,
Zaira Penelope, Leopoldo Virgilio, contra la sentencia dictada por la Seccin Tercera de
la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mrida, con fecha 24 de julio de 2015.
Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a
continuacin. Declarando de oficio las costas derivadas de los presentes recursos.
Comunquese dicha resolucin y la que se dicte a continuacin de la mencionada

Audiencia, con devolucin de la causa en su da remitida.
As por esta nuestra sentencia que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos
10823/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

353
Fallo: 05/05/2016
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Mara Josefa Lobn del Ro
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA:
Fallo Segunda Sentencia:
Debemos absolver y absolvemos a Socorro Estefania, Manuela Ariadna,

Leopoldo Virgilio, Gonzalo Enrique, Len Dario, Leoncio Mario de los delitos de
detencin ilegal y favorecimiento de la prostitucin por los que venan condenados as
como de las obligaciones de reparacin civil que se les impuso. Y declaramos de oficio
la mitad de las costas de la instancia. En lo dems que no se oponga a ello reiteramos
los pronunciamientos de la sentencia dictada por segunda vez en la instancia.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo

38-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE

2016
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 3 de Alcal de Guadaira, inco

Procedimiento Abreviado con el nmero 99 de 2011, contra Edemiro y otros, y una vez
concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Seccin Cuarta, con fecha
8 de octubre de 2015, dict sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El da 29 de septiembre de 2009 sobre las 20,30 horas

el acusado Edemiro penetr, de comn acuerdo y en unin de otras dos personas
mayores de edad que no han quedado debidamente identificados y de un menor de edad,
en la vivienda particular de Indalecio sita en la CALLE000 n NUM000 de Alcal de
354
Guadaira tras saltar el muro que la rodeaba. Una vez accedieron al jardn y teniendo
conocimiento de que Indalecio se encontraba slo en la casa en compaa del acusado
Segundo y de que la puerta de acceso a la misma desde el jardn se encontraba abierta,
se introdujeron en la misma con la cara cubierta con pasamontaas y sacas para evitar
ser identificados. Valindose de una pistola, cuyas caractersticas no constan y de un
cuchillo abordaron a Indalecio y tras empujarle contra el suelo, le pusieron la pistola en
la cabeza y el cuchillo en el costado instndole que les dijera dnde estaba la caja fuerte.
Ante la negativa de ste, los asaltantes le subieron a la habitacin de matrimonio en el
piso de arriba dnde le ataron las manos y pies con cinturones y comenzaron a darle
todo tipo de golpes con un palo de bisbol y patadas por todo el cuerpo, llegando a
introducirle un bolgrafo en el odo y a hacerle quemaduras en el estmago y en la frente
con un mechero. En la bsqueda de bienes de valor los acusados causaron destrozos en
la vivienda que no han sido tasados pericialmente.
Una vez que los asaltantes encontraron varios objetos de valor procedieron a
salir de la vivienda dejando a Indalecio con los pies y las manos atadas, en condiciones
de poder liberarse, y con unas toallas en la cabeza, llevndose consigo los siguientes
efectos: dos telfonos de la compaa vodafone sin que conste el modelo; dos cajas, una
de cartn y otra metlica conteniendo en su interior al menos de 120 euros; al menos
120 euros de la cartera de Indalecio ; una cmara de vdeo; dos escudos de oro del Betis;
un huesito de marfil con el borde de oro; una cruz de Caravaca rota; un cordn de oro;
una cadera de oro de eslabones; dos esclavas de oro grabadas; un reloj de la marca Sant
Laurent averiado y un reloj de seora
Dichos efectos, que no han sido tasados pericialmente, no han sido recuperados.
Como consecuencia de la agresin padecida, Indalecio sufri lesiones

consistentes en mltiples contusiones y hematomas faciales, destacando en el pmulo
derecho dos erosiones lineales, hematoma subconjuntival derecho, herida en conducto
auditivo externo del odo derecho con abundante sangre en el mismo sin afectacin
timpnica, trax doloroso en arcos costales, medios derechos, hematoma a nivel del
deltoides derecho, latigazo cervical, erosiones lineales en bordo cubital en mano
izquierda y quemadura en frontal derecho, que requirieron para su curacin reposo
absoluto, curas de heridas, analgsicos y antiinflamatorios, tardando en sanar 42 das
355
durante los cuales Indalecio estuvo impedido para sus actividades diarias, quedndole
como secuelas un perjuicio esttico moderado derivado de una cicatriz de 4 cm x 1 cm
en regin frontal derecha, una cicatriz de 3 cm x 1 cm en prpado inferior derecho y una
cicatriz de 3 cm periocular derecha. As mismo consta como secuela un trastorno
depresivo reactivo de carcter muy importante.
El acusado Edemiro actu conforme a un plan previo en cuya elaboracin,

ejecucin de acuerdo con un reparto de roles y distribucin de los beneficios particip
en convivencia con el acusado Segundo y otro individuo ms no identificado. As en
fecha no determinada anterior al asalto relatado, el acusado Segundo, que tena
conocimiento de que Indalecio posea bienes de valor en su vivienda dada la relacin
indirecta que tena con Indalecio al tiempo de los hechos, contact con Edemiro y los
terceros no identificados y acordaron asaltar la vivienda, siendo ste el que les avisara
del momento idneo para llevar a cabo el asalto.
De acuerdo con este plan, el da 29 de septiembre de 2009 el acusado Segundo

contact con Indalecio telefnicamente para posteriormente dirigirse a su vivienda de la
CALLE000 n NUM000 de Alcal de Guadaira, previo aviso a los acusados asaltantes
para que estuvieran preparados para actuar. Una vez fue recibido por Antonio y haberse
cerciorado de que el asalto a la casa poda llevarse a cabo en ese momento sin riesgo
para los asaltantes, avis al acusado Edemiro que, acompaado de las personas no
identificadas, asaltaron la vivienda de la forma relatada en el primer prrafo.
El acusado Edemiro es mayor de edad y ha sido condenado ejecutoriamente por

sentencia firme de fecha 15 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Instruccin 5 de
Sevilla (ejecutoria 515/2009 del Juzgado de lo Penal N 9) a la pena de 8 meses de
prisin por la comisin de un delito de robo con fuerza en las cosas; pena que le fue
suspendida por auto de 15 de junio de 2009.
Es adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que mermaba levemente

sus facultades volitivas e intelectivas.
Las actuaciones han estado paralizadas durante diversos periodos de tiempo por
causas no imputables a los acusados. As desde fecha 23/8/2011 a 16/5/2012 y desde
esta fecha hasta 19 de abril de 2013.
356
Con anterioridad a la celebracin del juicio oral Segundo ha consignado 2000
euros para hacer frente a las responsabilidades civiles a que pudiera venir obligado,
solicitando asimismo queden destinados al pago de la responsabilidad civil la suma de
2000 euros que fue consignada en concepto de fianza por Ramona ( madre de Segundo )
que apoya esta peticin.
No ha quedado suficientemente acreditada la intervencin en estos hechos de

Gabriel, Gustavo y Joaqun
El acusado Segundo ha estado en situacin de prisin provisional comunicada y

sin fianza por esta causa desde el da 3 de diciembre de 2009 hasta el 21 de abril de
2010.
El acusado Gabriel, Gustavo y Edemiro han estado en prisin provisional

comunicada y sin fianza por esta causa desde el da 4 de diciembre de 2009 hasta el da
23 de marzo de 2010 los dos primeros y hasta el da 5 de abril de 2010 el ltimo.
El acusado Joaqun ha estado en prisin provisional comunicada y sin fianza por

esta causa desde el da 20 de enero de 2010 hasta el 16 de febrero del mismo ao.
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Condenamos a Segundo como autor de un delito de robo con violencia

e intimidacin en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ya definidos.
Concurre la circunstancia agravante de disfraz y las circunstancias atenuantes de

dilaciones indebidas y de reparacin del dao.
Se le impone, por el delito de robo con violencia e intimidacin, la pena de

prisin de UN AO Y NUEVE MESES y por el delito de allanamiento de morada la
pena de prisin de TRES MESES. En ambos casos con accesoria de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena. Abono de 3/60 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusacin
particular.
Condenamos a Edemiro como autor de un delito de robo con violencia e

intimidacin en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada y medial con
un delito de detencin ilegal.
357
Concurre, en relacin con los tres delitos, la circunstancia agravante de disfraz y
en relacin con el delito de robo con violencia la agravante de reincidencia.
Concurren la circunstancia atenuante analgica de drogadiccin y la atenuante

de dilaciones indebidas.
Se le impone la pena de prisin de CUATRO AOS Y SEIS MESES, con

accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena.
Le condenamos asimismo como autor de un delito de lesiones, ya definido.

Concurre en relacin con este delito la agravante de disfraz y las atenuantes ya
expresadas.
Se le impone la pena de prisin de UN AO Y SEIS MESES, con accesoria de

inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena.
Abono de 13/60 partes de las costas causadas, con inclusin de las devengadas
por la acusacin particular.
Segundo y Edemiro debern indemnizar conjunta y solidariamente a Indalecio

en la cantidad que se determine en ejecucin de sentencia por el dinero y los efectos
sustrados y no recuperados y por los desperfectos causados en la vivienda como
consecuencia de la actuacin delictiva. A tal indemnizacin ser aplicada la cantidad
consignada por Segundo con anterioridad a la celebracin del juicio oral.
Edemiro deber indemnizar a Indalecio en la suma de 16.000 euros por las

lesiones.
Las expresadas cantidades devengarn el inters legal correspondiente.
Absolvemos a Gabriel; Joaqun Y Gustavo de los delitos de que vienen

acusados, con declaracin de oficio de las 44/60 partes restantes.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por

quebrantamiento de forma e infraccin de Ley, por Edemiro que se tuvo por anunciado,
remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
358
para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
Cuarto.- La representacin del recurrente, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIN.
PRIMERO.- Por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia al amparo

del art. 24.2 de la CE. y 5.4 de la LOPJ .
SEGUNDO.- (el recurrente llama tercero).- Por infraccin de ley del art. 849-1
de la LECr . por indebida aplicacin del art. 163.1 del CP (detencin ilegal).
TERCERO.-(que el recurrente llama cuarto).- Por infraccin de los arts. 849-1

de la LECr . por falta de aplicacin del art. 163.2 del CP . El recurrente afirma que la
posible detencin ilegal no duro ms que cuarenta y ocho horas por lo que se entiende
beneficiario de la atenuacin prevista en el apartado citado.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estim

necesaria la celebracin de vista oral para su resolucin y solicit la inadmisin y
subsidiariamente la desestimacin del mismo por las razones expuestas en su informe;
la Sala admiti el mismo quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da treinta

de junio de dos mil diecisis.
PRIMERO: El motivo primero por infraccin de precepto constitucional por la

va del art. 5.4 LOPJ, vulneracin derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
art. 24.2 CE, por no existir una actividad probatoria mnima de cargo en que
fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.
Se afirma en el motivo que se le ha condenado sustentando tal condena slo en

un hecho: la obtencin de restos biolgicos en una de las cuerdas con las que la vctima
359
fue atada en su domicilio, lo que acredita la presencia del acusado en el lugar de los
hechos y su participacin en los mismos.
El recurrente discrepa de tal conclusin dado que el ADN revelado se

encontraba no en la vivienda sino en unas cuerdas, elemento mvil que puede ser
trasladado de un lugar a otro por lo que solo acreditara que el acusado tom contacto
con referidas cuerdas, pero no dnde ni cundo.
Llama, adems, la atencin sobre los resultados de dicha prueba que no es

concluyente al referirse a una mezcla de perfiles genticos entre los que se incluyen los
del recurrente y los de Indalecio, sin contar la proporcin o cual de los referidos perfiles
es el preponderante.
Y por lo que se refiere a la intervencin en su domicilio de dos pasamontaas

negros se trata de objetos de uso habitual que en ningn caso se han podido identificar o
relacionar con los que utilizaron los agresores el da de los hechos.
1 En relacin a la presuncin de inocencia , esta Sala tiene declarado (SSTS.

129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que
nuestro sistema casacional no queda limitado al anlisis de cuestiones jurdicas y
formales y a la revisin de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2
LECrim . pues como seala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el
recurso de casacin puede interponerse, en todo caso, fundndose en la infraccin de un
precepto constitucional, de modo que a travs de la invocacin del 24.2 CE
(fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presuncin de inocencia), es
posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la
que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presuncin de
inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de
26.5 ).
Por ello a travs de un motivo de casacin basado en la infraccin del derecho a

la presuncin de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantas
legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaracin de culpabilidad
que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene
360
abierta una va que permite a este Tribunal Supremo "la revisin integra" entendida en
el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurdicas, sino tambin a las
fcticas en que se fundamenta la declaracin de culpabilidad, a travs del control de la
aplicacin de las reglas procesales y de valoracin de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4
y 116/2006 de 29.4).
As pues, al tribunal de casacin debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de

la precisa actividad probatoria para la afirmacin fctica contenida en la sentencia, lo
que supone constatar que existi porque se realiza con observancia de la legalidad en su
obtencin y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de
inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
conviccin obedece a criterios lgicos y razonables que permitan su consideracin de
prueba de cargo. Pero no acaba aqu la funcin casacional en las impugnaciones
referidas a la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, pues la
ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena
impuesta en la instancia obliga al tribunal de casacin a realizar una funcin valorativa
de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos
con la inmediacin de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la
racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es
decir, el control casacional de la presuncin de inocencia se extender a la constatacin
de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del
tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garanta de la prueba, y del
proceso de formacin de la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de
inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad. Adems, el proceso racional,
expresado en la sentencia, a travs del que de la prueba practicada resulta la
acreditacin de un hecho y la participacin en el mismo de una persona a la que se
imputa la comisin de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de

inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal
sentenciador dict sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantas
inherentes del proceso debido, y por tanto:
361
-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existi
prueba de cargo, entendiendo por tal aqulla que haya sido obtenida, con respeto al
canon de legalidad constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida en el
plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que
rigen de contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si
constatada la existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene
virtualidad de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia.
-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacin y su

razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumpli con el deber de motivacin, o sea, si
explicit los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presuncin de
inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El nico lmite
a esa funcin revisora lo constituye la inmediacin en la percepcin de la actividad
probatoria, es decir, la percepcin sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo
que el testigo dice y que es odo por el tribunal, y cmo lo dice, esto es, las
circunstancias que rodean a la expresin de unos hechos. Esa limitacin es comn a
todos los rganos de revisin de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de
carcter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la
practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoracin racional de la prueba
testifical. Ambos artculos delimitan claramente el mbito de la valoracin de la prueba
diferenciando lo que es percepcin sensorial, que slo puede efectuar el rgano
jurisdiccional presente en el juicio, de la valoracin racional, que puede ser realizada
tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En definitiva, en cuanto al mbito del control en relacin a las pruebas de cargo

de carcter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la
inmediacin de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional-
se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestin, que
en el momento actual, con independencia de la introduccin de la segunda instancia, es
lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han
declarado la naturaleza efectiva del recurso de casacin penal en el doble aspecto del
362
reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado
por la flexibilizacin y amplitud con que se est interpretando el recurso de casacin
desposedo de toda rigidez formalista y por la ampliacin de su mbito a travs del
cauce de la vulneracin de derechos constitucionales, singularmente por vulneracin del
derecho a la presuncin de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo
tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la
existencia de prueba vlida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y
motivada, todo ello en garanta de la efectividad de la interdiccin de toda decisin
arbitraria --art. 9-3--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige
verificar la razonabilidad de la argumentacin del Tribunal sentenciador a fin de que las
conclusiones sean acordes a las mximas de experiencia, reglas de la lgica y principios
cientficos.
En definitiva sobre esta cuestin del control casacional de la valoracin

probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la
doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni
se trata en casacin de formar otra conviccin valorativa ni dispone de la imprescindible
inmediacin que slo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la
racionalidad misma de la valoracin elaborada por ste a partir del resultado de las
pruebas que presenci. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga
otra valoracin distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal
inters, sino que habr de argumentar que es irracional o carente de lgica el juicio
valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba

vlidas y lcitas, de contenido incriminador, no bastar para tener por desvirtuada la
presuncin de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanz la experiencia
subjetiva de una ntima conviccin firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en
casacin si esa conviccin interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la
coherencia lgica y de la razn.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal conviccin a partir

del examen de unas pruebas que no presenci, para a partir de ella confirmar la
valoracin del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo
363
que ha de examinar es si la valoracin del juzgador, es decir, la suya que es la nica que
exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su
misma lgica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si ms all del
convencimiento de la acusacin, puede estimarse que los medios que valor autorizan a
tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusacin y que no existen otras
alternativas a la hiptesis que justific la condena susceptibles de calificarse tambin
como razonables. Para que una decisin de condena quede sin legitimidad bastar
entonces con que la justificacin de la duda se consiga evidenciando que existan buenas
razones que obstan aquella certeza objetiva. En sntesis, es necesario que concurra
prueba de cargo lcita y vlida, y es preciso tambin que el tribunal de la instancia haya
obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los dems porque falta el
presupuesto mnimo para desvirtuar la presuncin de inocencia. Y si falta lo segundo,
porque el tribunal expresa duda y falta de conviccin, la absolucin se impone por el
principio "in dubio pro reo". Pero dndose ambas condiciones adems es necesario un
tercer elemento: que entre el presupuesto y la conviccin exista objetivamente un enlace
de racionalidad y lgica cuyo control corresponde al tribunal de casacin, en un examen
objetivo que nada tiene que ver con la formacin propia de una conviccin propia
sustantiva que no es posible sin la inmediacin de la prueba.
Consecuentemente el control casacional en relacin a la presuncin de inocencia

se concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, por
ello, la decisin alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada,
lgica, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de experiencia, reglas de la
lgica y principios cientficos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se
trata de comparar conclusiones sino ms limitadamente si la decisin escogida por el
tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS.
1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 ,
104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).
2 Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar

la presuncin de inocencia -hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 - es un principio,
definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud
de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175
364
ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada
presuncin, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de mltiples delitos,
particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habra de
observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser
considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha
venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha
adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio,
son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello
obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a travs de los hechos
plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel
necesitado de justificacin, por medio de un juicio de induccin lgica conforme a las
reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se
desarrollan los acontecimientos (ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y
13.7.98).
Del mismo modo esta Sala de casacin del Tribunal Supremo ha generado una
amplia jurisprudencia al respecto, segn la cual la realidad del hecho y la participacin
en el mismo del acusado puede ser establecida por la frmula de indicios ( ssTS. 17.11
y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una
serie de requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
Como se ha sealado la propia naturaleza perifrica del hecho-base hace carecer

de base para fundar la conviccin judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741
LECrim. la existencia de un hecho nico o aislado de tal carcter, admitir lo contrario
sera un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidira en el rea vedada
por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significacin as proceda (STS.
20.1.97).
b) Precisin de que tales hechos-base estn acreditados por prueba de carcter

directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultaran de admitirse una
concatenacin de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentara los
riesgos en la valoracin.
365
c) Necesidad de que sean perifricos respecto al dato fctico a probar.
No todo hecho puede ser relevante, as resulta preciso que sea perifrico o
concomitante con el dato fctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha
sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido
semntico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone
no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
d) Interrelacin. Derivadamente, esta misma naturaleza perifrica exige que los

datos estn no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino tambin
interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas
represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de l. La fuerza de
conviccin de esta prueba dimana no slo de la adicin o suma, sino tambin de esta
imbricacin.
e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es

un medio de prueba, sino una forma de valoracin de los hechos indirectos plenamente
acreditados. Por ello, entre stos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme
a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo segn las reglas del
criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan
otras inferencias contrarias igualmente validas epistemolgicamente.
f) Expresin en la motivacin del cmo se lleg a la inferencia en la instancia.

Pues solo cuando se contienen en la motivacin de la sentencia exigida por el art. 120.3
CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por
el recurso de casacin ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el
Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente
irracional, ilgica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la
conviccin del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en
los citados artculos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).
En relacin con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos

ltimos requisitos sealados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en
particular el de la explcita motivacin jurdica de la inferencia deducida, especialmente
exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos
366
en los que el fundamento de conviccin del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en
las que es suficiente la indicacin de stas sin que sea preciso, en principio, un especial
razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata
(STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional est subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades
legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la
obligacin de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo
de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe
segn un proceso lgico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el
razonamiento del Juzgador y al rgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad
del juicio de inferencia, es decir, que la conclusin inferida de los indicios probados
responde a las reglas de la lgica y de la razn y no permite otra inferencia igualmente
razonable deducida de los mismos datos indiciarios.
En definitiva como decamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la

sentencia haga explcito el razonamiento a travs del cual, partiendo de los indicios, se
ha llegado a la conviccin sobre el acaecimiento del hecho punible y la participacin del
acusado, explicitacin que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el
caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la
inferencia. Es decir, es necesario que el rgano judicial precise cuales son los indicios y
como se deduce de ellos la autora del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal
que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a
partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el rgano judicial explique no solo las
conclusiones obtenidas, sino tambin los elementos de prueba que conducen a dichas
conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de
que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y
constatarse que el Juez ha formado su conviccin sobre una prueba de cargo capaz de
desvirtuar la presuncin de inocencia .. "y" en cuanto a la induccin o inferencia es
necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e
infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de
manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusin natural el dato
367
precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, segn las
reglas del criterio humano".
En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe

estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia comn,
o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre,
(FJ. 2) "en una comprensin razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada
conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y
111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia
en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su
lgica o coherencia (de modo que ser irrazonable si los indicios acreditados descartan
el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a l), como desde su
suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea
excesivamente abierta, dbil o imprecisa), si bien en este ltimo caso se debe ser
especialmente prudente, puesto que son los rganos judiciales quienes, en virtud del
principio de inmediacin, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas
las garantas del acervo probatorio. Por ello se afirma que slo se considera vulnerado el
derecho a la presuncin de inocencia en este mbito de enjuiciamiento cuando la
inferencia sea ilgica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.1 , FJ.
24).
En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007,

partiendo en que adems de los supuestos de inferencias ilgicas o inconsecuentes,
deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces
tambin de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena conviccin judicial,
ha sealado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento
judicial se produce en el mbito de la denominada prueba de indicios que es la
caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la
prueba, sino otro intermedio que permite llegar a ste a travs de una regla de
experiencia fundada en que usualmente la realizacin del hecho base comporta la de la
consecuencia.
368
En el anlisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el
hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente
desde las exigencias del derecho a la presuncin de inocencia, si a la vista de la
motivacin judicial de la valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un
modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versin judicial de
los hechos es ms improbable que probable. En tales casos... no cabr estimar como
razonable bien que el rgano judicial actu con una conviccin suficiente ("ms all de
toda duda razonable"), bien la conviccin en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de
16.4).
SEGUNDO: En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento derecho

tercero, apartado 3, valora como "indicio nico pero de singular potencia acreditativa"
el hallazgo de material biolgico de este acusado en un cinturn de tela con rayas de
colores naranja y blanco, que fue intervenido por los Agentes de Polica en el propio
domicilio en que tuvo lugar el robo (muestra 4-2) e identificado por la vctima, presente
en la diligencia de inspeccin ocular como uno de los utilizados por los autores del
hecho para inmovilizarla, lo que resulta del acta de inspeccin ocular (folio 60
actuaciones), de las declaraciones en el acto del juicio oral de los Agentes de la Polica
Nacional n NUM001 y NUM002 y de la propia vctima Sr. Indalecio , y de los
informes periciales sobre anlisis de restos biolgicos y ADN (folios 964-970 y 1097,
1099) que no fueron impugnados por su defensa.
Pues bien respecto a la fiabilidad de la prueba gentica habr que precisar que
los anlisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deber ser
valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deber
tenerlas as el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genticos de una persona
contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma
radicalmente que debe excluirse que las muestras biolgicas encontradas en el lugar de
los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la
ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadstica. La prueba pericial de ADN es
una prueba basada en conocimientos cientficos y ha de someterse su valoracin por el
Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoracin de la prueba no
369
permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son
indiscutibles -lo que podra ser impugnado por la va del art. 849.2 LECrim -.
En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como "...el estado de la ciencia
permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen
a la identificacin de la persona que dej los restos que se analizan con un irrelevante
margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestin es establecer si ello
permite considerar probada su participacin en el hecho".
Como conclusin, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe

considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de "una
singular potencia acreditativa" debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la
presuncin de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la
acreditacin de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella
gentica se encuentra si ste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad
prcticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con
la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles mviles.
La conexin de estos datos con la atribucin al titular del vestigio gentico de la

participacin en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lgico deductivo,
slidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el
lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes ste
necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es
factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el
proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.
En definitiva la cuestin planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto

concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella
o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del
autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones
alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminacin, porque los
vestigios genticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisin de
los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o mvil.
370
1. En el caso presente la conviccin de la Audiencia se bas -como ya hemos
sealado ut supra-, en la apreciacin de las huellas genticas en un cinturn -que no
cuerdas- utilizado por los autores para maniatar a la vctima y que fue intervenido en el
domicilio de sta, lo que reputa prueba de que se produjo un contacto directo del
acusado con dicho objeto y a partir de ah considera que la inferencia de su
participacin en los hechos delictivos se muestra como de nica conclusin plenamente
ajustada a las reglas de la lgica y de la experiencia.
Esta conviccin alcanzada por el tribunal sentenciador sobre la intervencin del

recurrente en los delitos por los que ha sido condenado, en modo alguno puede
considerarse arbitraria. Por el contrario ha concurrido sobre tal extremo prueba de cargo
suficiente y practicada con todas las garantas para enervar la presuncin de inocencia
del recurrente, convenientemente motivada, consistente no solo en el resultado obtenido
tras la confrontacin del material gentico del mismo existente en la base de datos LO.
10/2007 de 8.10, con los restos biolgicos hallados en uno de los cinturones con los que
los autores ataron a la vctima, sino, tal como resulta la sentencia recurrida -por la
ausencia por parte del recurrente- de cualquier explicacin mnimamente plausible de la
presencia de material biolgico suyo con el de la vctima en el cinturn utilizado para
maniatarla.
En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 record que: "En efecto con respecto a
la cuestin de los contraindicios el TC n 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versin
que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en
cuenta, pero ni aqul tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versin de
lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para
considerarlo culpable, pero su versin constituye un dato que el Juzgador deber aceptar
o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).
Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que "en lo concierne a las

alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los
siguientes extremos:
a) la versin que de los hechos ofrezca el acusado deber ser aceptada o

rechazada por el juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997).
371
b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco
convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1998 y
24/19997), aunque si pueden ser idneos para corroborar la conviccin de culpabilidad
alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de
credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y
220/1998).
c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente

desvirtuada por la acusacin, ya que la presuncin de inocencia exige partir de la
inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en
absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC
197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la
prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".
Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado
tenidas por el Tribunal como carentes de crdito, y como excusas de escasa
consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque
no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusacin desvirtuar la
presuncin de ella. Por lo tanto el escaso crdito de las explicaciones del acusado no
incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende
exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay ms prueba de cargo porque sea
menor el crdito de la de descargo. Pero sta ltima cuando no es creble mantiene
ntegra la eficacia demostrativa de aqulla en cuanto que su valor probatorio como
prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo
y resultado opuesto". (SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-
10).
Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la
lgica a que la desarticulacin positiva de una coartada, porque exista una fuente
probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza
argumental a la conclusin final, sino que la refuerza en la medida que se aade al
indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versin de quien
lo sustenta".
372
En efecto se debe insistir en que la valoracin de la manifiesta inverosimilitud
de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la
prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata nicamente de
constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y
una prueba indiciaria constitucionalmente vlida, suficiente y convincente, acerca de la
participacin en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una
explicacin racional y mnimamente verosmil, sino por el contrario las manifestaciones
del acusado, que en total ausencia de explicacin alternativa plausible, refuerzan la
conviccin, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).
2: Y por la ocupacin en el domicilio del recurrente, con motivo de la diligencia

de entrada y registro llevada a cabo (folio 328) de "dos especies de sacos" de color
negro y azul, de tela elstica, aptos para cubrirse el rostro y de un pasamontaas negro
con solo aberturas pequeas para los ojos y la boca, objetos que si fueron identificados
por la vctima como utilizados por los autores de los hechos (ver folios 363 y 416) y
declaracin prestada por el Sr. Indalecio , sealndose por el agente Polica Nacional
NUM003 en su declaracin en el plenario que la prenda de tela elstica no era un
pasamontaas al uso pues "parecan hechos de forma artesanal".
TERCERO: Por ltimo en relacin a la problemtica suscitada en esta sede

casacional sobre la aparicin en el cinturn, adems de las huellas genticas del
acusado, de las de la propia vctima y la posibilidad de trasposicin del material
gentico por haber tocado a una persona y esta posteriormente las "cuerdas" con lo que
existiran restos biolgicos en dichas "cuerdas" sin que el recurrente las hubiera tocado
directamente, as como el cuestionamiento de los resultados del informe pericial sobre
aquellos vestigios, resulta totalmente descartables. En primer lugar las huellas genticas
de esa tercera persona no aparecen en el cinturn como sera lgico, y en segundo lugar
el cuestionamiento en este momento procesal de la fiabilidad de los resultados del
informe pericial resulta extemporneo desde el momento en que la parte no solo
impugn tales resultados -en SSTS. 827/2011 de 14.7 , 880/2011 de 26.7 y 794/2015 ,
hemos precisado, que la metodologa del anlisis del ADN, a partir de la creacin de la
base de datos policial sobre identificadores genticos, puede entenderse perfectamente
ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado cientfico, cuando el perfil
373
gentico de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese
registro, sin necesidad de someter la conclusin as obtenida a un segundo test de
fiabilidad, actuando despus sobre las muestras de saliva del procesado.
Es obvio que ningn obstculo puede afirmarse a la prctica convergente de

ambos contrastes, pero tambin lo es que la identificacin gentica que obra en la base
de datos, puesta en relacin con los restos biolgicos dubitados, normalmente hallados
en el lugar de los hechos, permite ya una conclusin sobre esa coincidencia gentica que
luego habr de ser objeto de valoracin judicial. Es indudable tambin que el imputado
puede rechazar de forma expresa la conclusin pericial sobre su propia identificacin
gentica, cuando sta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN
creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil gentico
que obra en el archivo y los datos personales de identificacin exista algn error, es una
de las causas imaginables -no la nica- de impugnacin (STS 709/2013, de 10 de
octubre).
Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deber expresarse y hacerse valer
en momento procesal hbil. No se trata de enfatizar el significado del principio de
preclusin que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenacin de los actos procesales
y, por tanto, de inferior rango axiolgico frente a otros valores y principios que
convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destruccin de la
presuncin iuris tantum que acompaa a la informacin gentica que ofrece esa base de
datos -as lo autorizan la fiabilidad cientfica de las tcnicas de obtencin de los perfiles
genticos a partir de muestras ADN y el rgimen jurdico de su acceso, rectificacin y
cancelacin, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, slo podr ser posible
mediante la prctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, slo
resultarn idneas durante la instruccin, sino que al inicio del juicio se desprende del
acta que el Ministerio Fiscal ante la falta de impugnacin de los informes y s las partes
daban por buena la prueba de ADN, renunciara al perito, manifestando las partes que
asuman los resultados de ADN sin necesidad de ratificacin por parte de los peritos.
En definitiva la teora del recurrente no pasa de ser mera especulacin, y como

hemos dicho en SSTS. 714/2914 de 12.11, 577/2014 de 12.7 y 732/2013 de 10.10 , si
bien es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal
374
a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin
ms, la prueba de este ltimo. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean
dudosas, vagas, contradictorias o tan dbiles que no permitan la proclamacin del hecho
a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las
inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el
margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de
una inferencia, su precisin, se produce cuando aqulla genera la conclusin ms
probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad
estadstica que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultar
probada la hiptesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias
presuntivas convergentes cuando esa hiptesis est dotada de un grado de confirmacin
prevaleciente respecto de otras hiptesis a las que se refieren otras inferencias
presuntivas, mucho ms dbiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella
que se proclama como predominante.
Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la

inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que
acten en direccin contraria. En trminos generales, la suficiencia de unos indicios no
exige como presupuesto la exclusin total y absoluta de la hiptesis contraria. La
concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios
de inferencia son suficientes por s solos para justificar las hiptesis sobre el hecho,
mientras que otras presunciones se refieren a hiptesis distintas pero les atribuyen
grados dbiles o insuficientes de confirmacin, es siempre posible una eleccin racional
a favor de la hiptesis que goza de una probabilidad lgica prevalente, aunque exista la
posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por s solas de cuestionar la
validez probatoria de aquella que permite, ms all de cualquier duda razonable,
respaldar la que se impone como dominante".
En definitiva la queja del recurrente no debe prosperar por cuanto el mbito del
control casacional en relacin a la presuncin de inocencia -se dice en la STS
1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el
estndar exigible y si, en consecuencia, la decisin alcanzada por el Tribunal
sentenciador, en s misma considerada, es lgica, coherente y razonable, de acuerdo con
375
las mximas de experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan
existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino ms
limitadamente, si la decisin escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene
la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ;
6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.
Por tanto, no es misin ni cometido de la casacin ni decidir ni elegir, sino

controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisin, es decir, la
funcin casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a
la consideracin de la Sala, cul de ellas resulta ms atractiva, ni siquiera se trata de
optar entre la valoracin probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con
carcter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoracin la Sala ha respetado
las reglas de la lgica, principios de experiencia y los conocimientos cientficos.
CUARTO: El motivo segundo - tercero para el recurrente- denuncia al amparo

de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, la indebida aplicacin del art. 163.1 CP.
Se sostiene en el motivo que en la sentencia recurrida se condena al recurrente

como autor de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de
allanamiento de morada y en concurso medial con un delito de detencin ilegal, por
entender que la privacin de libertad fue ms all de la necesaria para poder llevar a
cabo el apoderamiento. La parte recurrente no comparte tal tesis porque se acta en
unidad de accin, se penetra en la vivienda con la intencin de robar y esa y no otra es
la que se aprecia si se analiza la totalidad de la dinmica comisiva y la privacin de
libertad no se prolong ms all del tiempo necesario para que los autores cometieran el
robo, que era objeto de su actuacin. De hecho, el que la vctima se liberara rpidamente
de sus ataduras y que lo hiciera por si, demuestra que no consta acreditado que la
privacin de la facultad deambulatoria se prolongara ms all del tiempo necesario para
realizar dicho apoderamiento, lo que dara lugar a la absorcin de la detencin ilegal por
el delito de robo del art. 242 CP.
376
Ello nos conduce a la cuestin, reiteradamente estudiada por la jurisprudencia de
la relacin concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidacin y el delito de
detencin ilegal.
Numerosos precedentes jurisprudenciales, entre otras SSTS. 385/2010 de 29.4,

424/2015 de 22.6, 863/2015 de 30.12, que el delito de robo absorbe la prdida
transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y est pues
comprendida dentro de la normal dinmica comisiva, siempre que quede limitada al
tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo segn el "modus operandi" de
que se trate. Por el contrario, el delito de detencin ilegal adquiere autonoma propia
respecto del robo cuando la privacin de libertad es gratuita e innecesaria porque se
prolonga ms all de lo que sera necesario para consumar el desapoderamiento.
En el primer caso nos encontraramos ante un concurso de normas que se

solucionara segn la regla 3 del artculo 8 del Cdigo Penal , absorbiendo el delito de
robo el de detencin ilegal segn la tcnica de la consuncin. En el segundo caso, se
producira una situacin de concurso real de delitos, en cuanto la detencin ilegal
quedara fuera del mbito del robo, adquiriendo autonoma propia e independiente del
delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las
infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los
mencionados, que tiene lugar cuando la privacin de libertad de la vctima del robo no
est completamente desvinculada del ilcito acto depredador (supuesto primero), ni se
desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito
contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relacin con la
actividad depredatoria, la privacin de libertad de la vctima alcanza entidad propia y es
penalmente reprochable por s misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de
considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de
suerte que deber ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de
apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se tratara de un delito
cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores,
por lo que estaramos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77
C.P . De manera ms amplia, pero en igual sentido, la sentencia 1706/2002 de 9 de
octubre , establece: "Existe una doctrina muy abundante en esta Sala en relacin a estos
377
casos en que, junto al robo con intimidacin o violencia en las personas ( art 242 CP ),
aparece una privacin de libertad de la vctima que podra encajar en el delito del art.
163. Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cmo han de
resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a
resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art.73) o ideal (art. 77)
segn los casos.
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de

normas ha de ser necesariamente una valoracin jurdica por la cual, si la sancin por
uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significacin antijurdica del
comportamiento punible, nos hallaramos ante un concurso de normas; y en el caso
contrario ante un concurso de delitos.
Veamos tres supuestos diferentes:
1- El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepcin de que en

todo delito de robo con violencia o intimidacin en las personas hay siempre una
privacin de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de
fuerza fsica que paraliza los movimientos de la vctima. Habra aqu ese concurso de
normas, con particular aplicacin de la regla de la absorcin del n 3 del art. 8 C.P .,
porque el precepto ms amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno
aquel otro ms simple -la detencin ilegal-.En este supuesto encajan no slo los casos
de comisin ms o menos instantnea o breve del robo, sino tambin aquellos otros en
que, por la mecnica de la comisin delictiva elegida por el autor, hay alguna
prolongacin temporal, de modo que tambin el traslado forzado de un lugar a otro de la
vctima o de un rehn o su retencin mientras se obtiene el objeto del delito se considera
que forma parte de esa intimidacin o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si
hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtencin del elemento patrimonial
y el de la privacin de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorcin.
En este grupo habra que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtencin de
dinero con tarjetas de crdito mediante el traslado forzado de la vctima a un cajero
automtico.
378
2.- Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal,
pues, consumado el hecho de la apropiacin material del bien mueble ajeno, se deja a la
vctima o a algn rehn atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para
moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho
puede pensar que esa privacin de libertad posterior al hecho de la consumacin del
robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder
escapar, sino que cabe prever que tardar algn tiempo en verse libre, nos hallaramos
ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detencin ilegal a
castigar conforme al art. 73 CP. Vase en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de
junio de 2001 que excluy dos delitos de detencin ilegal porque la liberacin de los
dos encerrados en el bnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y
cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el
mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados
al no ser previsible para ellos.
3.- Por ltimo, puede ocurrir que s exista esa coincidencia temporal entre los
dos delitos, pues la detencin se produce durante el episodio central del robo, es decir,
mientras se estn realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa;
pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultneamente se
est produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.
Desde el punto de vista del criterio de la valoracin jurdica, hay que decir en
estos casos la significacin ilcita de la detencin tiene tal relevancia que no cabe
afirmar su absorcin en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidacin
propia de este ltimo delito. Nos encontraramos entonces ante un concurso ideal de
delitos del art. 77 CP. As se vienen pronunciando en los casos de duracin claramente
excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este
supuesto del examinado en primer lugar. Vanse las sentencias de este tribunal de 8 de
octubre de 98, 3 de marzo de 1999, 11 de septiembre de 2000 y 25 de enero de 2002.
Las tres ltimas contemplan casos de tres horas en la privacin de libertad transcurridas
mientras los autores del robo tenan retenida a la vctima a la que pretendan despojar de
su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automticos. Tan larga privacin de
libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidacin personal que
379
acompaa a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos
para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos". Y en la de 12 de marzo
de 2004, en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos,
no el de normas, a un caso en el que la duracin del robo y de las detenciones ilegales
dur 45 minutos, porque "ni el tipo de robo ni el de detencin abarcaron por s solos al
contenido del injusto".
El concurso ser el previsto en el artculo 77 del Cdigo Penal, cuando la

detencin sea medio necesaria para cometer el robo o se produzca durante la dinmica
comisiva del mismo. As en los casos de detencin para despojar a la vctima de sus
cosas muebles o para asegurar la ejecucin del robo o la fuga del culpable (SSTS.
1008/98 de 11 de septiembre, 1620/2001 de 25 de septiembre, 1652/2002 de 9 de
octubre).
A este respecto, debe recordarse que el TS ha apreciado el concurso ideal/medial

de los delitos de detencin ilegal y robo en supuestos en los que la privacin de libertad
ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21 de diciembre ); 20 minutos ( STS
809/2010, de 29 de septiembre ); 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril ); 30
minutos ( STS 609/2013, de 28 de junio ); 50 minutos ( STS 878/2009, de 7 de
septiembre ); y una hora ( STS 50/2004, de 30 de junio ).
QUINTO.- Expuesto lo anterior, entendemos que la actuacin de los acusados

excedi de la privacin de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de
manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, supuso
un plus de antijuridicidad, que no puede quedar absorbido en tal delito, al no
consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre s. Adems, aun cuando la
voluntad ltima de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran
encontrar, como as hicieron, ello no excluye el dolo respecto de las detenciones
ilegales. En efecto, hubo un dolo directo de primer grado respecto del delito de robo,
pero tambin dolo directo de segundo grado (o dolo de consecuencias necesarias)
respecto de cada uno de los dos delitos de detencin ilegal: los asaltantes conocieron y
quisieron esas privaciones de libertad ambulatoria en cuanto de inexcusable realizacin
380
habida cuenta de cmo realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento
de cosas muebles ajenas (STS 875/2004 de 29 de junio de 2004).
Es cierto que en el relato fctico no se determina la exacta duracin de los

hechos, pero en cualquier caso a esa duracin de superponerse, en el presente caso, las
circunstancias de maltrato fsico y psicolgico infligido por los asaltantes a Antonio
Villarreal que sufri lesiones como consecuencia de los golpes propinados con un palo
de bisbol y patadas por todo el cuerpo, llegando a introducirle un bolgrafo en el odo y
a quemarle el estmago y la frente con un mechero, adems de ponerle una pistola en la
cabeza y un cuchillo en el costado, y antes de marcharse de la vivienda una vez se
apoderaron de los efectos descritos en el factum, dejaron a la vctima con los pies y las
manos atadas.
En conclusin, la total significacin antijurdica de la conducta examinada

impide considerar los hechos como constitutivos de un nico delito de robo con
violencia en las personas, puesto que, de hacerlo as, quedaran sin castigo hechos ms
graves como lo son el delito que llev consigo la privacin de la libertad deambulatoria
durante el tiempo y en las penosas circunstancias que hemos expuesto y que
obviamente, son merecedoras de un reproche adicional. Por consiguiente, tanto por el
tiempo de la detencin como por la forma y las condiciones en que tuvo lugar la
privacin de la libertad ambulatoria, se considera que la aplicacin del concurso ideal-
medial previsto en el art. 77 del C. Penal se ajusta a derecho. En efecto, no cabe la
absorcin de la detencin ilegal por el robo violento porque hay un exceso de detencin,
superior a la exigible para la comisin del delito de robo, ni hay apreciacin de un
concurso real, dos delitos independientes.
As pues, nos hallamos ante un supuesto de concurso ideal entre la detencin

ilegal y el delito de robo con violencia e intimidacin y uso de armas, encontrndonos
ante una verdadera unidad de accin. Que el delito de detencin ilegal fuese instrumento
(medio) del delito de robo con intimidacin, o la privacin de libertad se produjese
durante la dinmica comisiva del mismo para asegurar la ejecucin del robo o la fuga
del culpable, es indiferente, puesto que siempre seria, concurso ideal medial, a tenor del
inciso 2 del nm. 1 del artculo 77 del Cdigo Penal.
381
La longitud de la cita se explica por la conveniencia de no incurrir en
reiteraciones innecesarias. La Sala sentenciadora resuelve adecuadamente el conflicto,
acudiendo acertadamente a nuestra doctrina jurisprudencial. Esta correcta
fundamentacin no ha sido, en absoluto, desvirtuada por la argumentacin de la parte
recurrente. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
SEXTO: - El motivo tercero - cuarto para el recurrente- infraccin de Ley art.

849.1 LECrim, por no aplicacin del art. 163.2 CP, ya que la detencin ilegal no se
prolong por un periodo de ms de 48 horas, lo que implicara a efectos del art. 77 CP,
el delito ms grave en el concurso medial no sera la detencin ilegal sino el robo con
violencia en casa habitada, con los efectos penolgicos que se detallan en el motivo.
El motivo se desestima.
Como hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12, el art. 163.2 CP , establece la

pena inferior en grado para el delito de detencin ilegal del prrafo 1 cuando el
culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros das de su detencin sin
haber logrado el objeto que se haba propuesto.
Es un tipo privilegiado que tiene su fundamento o razn de ser en la oportunidad

criminolgica de premiar una cierta especie de arrepentimiento espontneo y que se
aplica tambin al secuestro del art. 164 (STS. 1135/2001 de 7.6), y consiguientemente
tendr asimismo aplicacin en los tipos previstos en los arts. 165 (detencin ilegal o
secuestro ejecutado con simulacin de autoridad o funcin pblica), y 167 (detencin
ilegal o secuestro cometido por autoridad o funcionario pblico, fuera de los casos
permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito), siguiendo la tesis de la STS. 3.392
que de acuerdo con el Cdigo Penal derogado (art. 480 y 481 ), extenda el privilegio a
todas las modalidades de detencin ilegal, sean bsicas o cualificadas, por cuanto al
tratarse de un subtipo atenuado, como norma favorable al reo, no se viola el principio de
legalidad penal si se hace una interpretacin extensiva de dicha norma, porque ello, en
definitiva, reducida en beneficio del responsable criminal ( STS. 1108/2006 de 14.11 ).
El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad
al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la
382
vctima lo que ocasiona la cesacin de la situacin de detencin. La STS 74/2008, de 30
de enero , recuerda que la " STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia
precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 628/2004 ), seala que la aplicacin del
subtipo atenuado del delito de detencin ilegal exige que la liberacin de la vctima
haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la
atenuacin cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del
responsable del delito, han hecho cesar la situacin ilegal. Por eso, se dice que la
conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontneo y libre, pero
rechazndose cuando la libertad de la vctima haya sido consecuencia de la actuacin o
intervencin policial (SSTS. 1436/2005 de 1.12, 944/2008 de 3.12).
Es decir, la liberacin del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de
arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser
absolutamente espontnea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno
por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberacin de ste,
aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinacin,
sino a la iniciativa de la vctima. Vase en este sentido tambin la Sentencia 674/2003,
de 30 de abril. Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento,
sin perjuicio de la existencia de algn fallo aislado, que se basa en situaciones fcticas
no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica
dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la
privacin de libertad, la STS n 574/2007, de 30 de mayo.
As, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en

libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a
disposicin del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad,
aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de ndole menor, por su
parte. As, se deca en la STS n 1108/2006, de 14 de noviembre, que "esta sala viene
entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no slo cuando hay una accin
directa de poner fin al encierro o detencin", (...) "sino tambin cuando realiza
determinados actos que hacen posible esa liberacin de manera fcil o ms o menos
inmediata".
383
Lo que exige la atenuacin es una situacin en la cual los propios secuestradores
propicien la autoliberacin mediante actos inequvocos, pero no es necesario que se
comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino tambin cuando realiza
determinados actos que hacen posible esa liberacin y lo que la doctrina conoce como
tender un puente de plata para que pueda fcilmente liberarse sin la necesaria
intervencin del sujeto activo ( SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de
febrero , 488/2007 de 29 de mayo ).
Bien entendido que la reciente STS. 863/2015 de 30.12, matiza esta lnea
jurisprudencial al decir: " Aunque en la doctrina ha existido algn punto de inflexin al
respecto y se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detencin ilegal ( art.
163.2 del CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existi una
cierta dejacin o falta de diligencia a la hora de atar a la vctima o de retenerla,
concluyendo que eso permita aceptar que los autores del robo no tenan intencin de
que la privacin de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia ms reciente ha
abandonado esta tesis y restringe la aplicacin del tipo atenuado del delito de detencin
ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad - a modo de
arrepentimiento - es el que pone fin a la situacin de privacin de libertad o al encierro
y no cuando, como en este caso, es la vctima la que logra por s sola liberarse".
- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya
conseguido su propsito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el
autor haya conseguido aquello que persegua obtener mediante la detencin, pues
entonces ya la privacin de libertad de la vctima carece de inters para l,
desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teida de un cierto
arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los
derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la
posibilidad de que la detencin no persiga otra cosa que los mismos efectos de la
privacin de libertad, sin propsito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se
presentan de forma excepcional, no debera haber obstculo a la aplicacin de la figura
atenuada si el autor da libertad a la vctima dentro de los tres primeros das. En la STS
n 601/2005, de 10 de mayo , no se exclua, con cita de otras, "que en algunas ocasiones
excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detencin no
384
contemplaba en ningn caso una prolongacin superior a las setenta y dos horas, ni su
accin venia guiada por la obtencin de objeto alguno distinto de la propia privacin de
libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10 , 421/2003 de 10.4 , 1499/2002 de 16.9 )".
La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la

liberacin de la vctima, tres das, plazo que se inicia en el momento mismo de la
privacin de libertad y termina en el instante mismo que cesa aquella privacin,
debiendo computarse por horas (72 horas) ya que resulta ms favorable para el reo y el
fomento a la indemnidad del bien jurdico, finalidad de la atenuacin (STS. 555/2007 de
27.6).
En el caso presente el precepto atenuado del art. 163.2 no debe ser aplicado. En
primer lugar el propsito de la entrada en la vivienda no fue otro que apoderarse del
dinero y objetos de valor que encontraran, y en el caso la autoliberacin de la vctima se
produjo cuando los asaltantes ya haban logrado su propsito y el delito de robo se haba
consumado (STS. 653/2013 de 18.7). Sin olvidar que en el caso concreto los autores
dijeron a la vctima maniatada y con la cabeza tapada con unas toallas, y si bien sta
logr desasirse de sus ataduras sin especiales complicaciones, su liberacin no fue
realizada voluntariamente por los captores (ver STS. 190/2014 de 12.3 en un caso
similar).
SPTIMO: Desestimndose el recurso se imponen las costas causadas en su

tramitacin (art. 901 LECrim ).
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido:
Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casacin, interpuesto por

Edemiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin
Cuarta, que conden al acusado como autor penalmente responsable de un delito de
robo, allanamiento de morada y detencin ilegal; y condenamos al recurrente al pago de
las costas causadas en la tramitacin de su recurso.
385
Comunquese esta resolucin al Tribunal Sentenciador a los efectos legales
procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de
recibo.


OCTUBRE DE 2016
Primero.- El Juzgado de instruccin nmero. 4 de Guadalajara inco

procedimiento abreviado nmero. 172/2015, contra Gumersindo y, una vez concluso, lo
remiti a la Audiencia Provincial de Guadalajara (Seccin Primera) rollo:
procedimiento abreviado nmero. 3/2010-S que, con fecha 18 de enero de 2016, dict
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"I.- Don Gumersindo, mayor de edad y sin antecedentes penales, de

nacionalidad colombiana el cual utiliza y ha utilizado las identidades de Romn y Jess
ngel , en prisin provisional por esta causa desde el 6/08/2015, puesto de comn
acuerdo con otras personas respecto de las cuales ya ha sido celebrado el juicio
correspondiente y habiendo sido condenados por esta causa, en la tarde del da 16 de
septiembre de 2009 se dirigi al domicilio de Cosme y su esposa Enriqueta , sito en la
CALLE000 de Guadalajara, y provisto con dos pistolas detonadoras para las que no se
requiere licencia y con carns y placas de polica falsas, vestidos con camisetas con
anagramas de la polica, a la llegada de los anteriores en su vehculo al domicilio, con
sus dos hijos menores de edad en el interior, les intercept y sin mediar palabra, todos
ellos les abordaron dicindoles que eran policas, y tras exhibirles sendas pistolas los
sacaron del vehculo, engrilletando al matrimonio por la espalda, llevndose el acusado
junto con otros hacia el portal de su casa, donde engrilletado lo pusieron de rodillas en
el suelo, estando ya en el interior del portal el acusado Martn , golpendolo, al tiempo
386
que el acusado Jose ngel se llevaba a Enriqueta junto con sus hijos menores en el
coche de sta y conducindolo el acusado hacia Madrid. Como quiera que la intencin
de los acusados era acceder al domicilio de estos y Cosme no portaba las llaves del
mismo, el acusado orden telefonear a Jos ngel para que volviera con Enriqueta,
quien tena las llaves por lo que a la altura de Azuqueca de Henares, el acusado Jos
ngel se dio la vuelta con el vehculo, y al llegar a la c/ Caravanas, sacaron del mismo a
Enriqueta , llevndola junto con su marido al interior del domicilio, quedndose Jos
ngel con los menores en el coche. II.- Una vez en el interior del domicilio, al que
accedieron sin el consentimiento de Cosme y Enriqueta , el acusado junto con los dems
registraron la casa, y ante la peticin de Enriqueta de que le llevaran a sus hijos,
accedieron los acusados, subiendo a los menores al interior llevndoselos con sus
padres, permaneciendo en esta situacin varios minutos, sin ninguna posibilidad de
movimiento, dado que eran vigilados en todo momento, hasta que los acusados se
fueron del domicilio al percatarse de la presencia de la Polica Nacional que fue alertada
por varios vecinos que vieron que los acusados se identificaban como policas. III.-
Como consecuencia de estos hechos Cosme sufri heridas consistentes en equimosis en
muecas para las que requiri de una primera asistencia sin tratamiento mdico
tardando en curar 1 da no imperativo".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Guadalajara. Seccin Primera, dict

sentencia nmero. 1/2016 con el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gumersindo el cual

tambin ha utilizado las identidades de: Romn y Jess ngel, del delito de falsedad del
que le acusa el Ministerio Fiscal.
Que debemos condenar y condenamos a don Gumersindo como autor de ellos de

dos delitos de detencin ilegal del art. 163.1 en relacin al art. 165 ambos del C. Penal,
al haberse cometido los hechos con simulacin de autoridad, y sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco aos de
prisin por cada uno de los dos delitos cometidos, y accesorias legales con
inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
387
Que debemos condenar y condenamos a don Gumersindo como autor de un
delito de allanamiento de morada del art. 202.2 CP , al haberse ejecutado los hechos
con violencia e intimidacin, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
responsabilidad criminal, a la pena de prisin de un ao y multa de seis meses con una
cuota diaria de seis euros, al no constarnos ingresos y como mnimo razonable, con
arresto sustitutorio en caso de impago del art. 53 del Cdigo Penal y accesorias legales
con inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, ser de abono, al condenado, la

totalidad del tiempo que ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta
causa, incluyendo el perodo de detencin.
El condenado don Gumersindo, deber de indemnizar a don Cosme y doa

Enriqueta en la cantidad de seis mil euros (6000 euros) por perjuicios morales.
Igualmente se condena a don Gumersindo al pago de las costas procesales.
As, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de
Casacin, para ante la Sala 2 del Tribunal Supremo, en el trmino de 5 das y de la que
se llevar Certificacin al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por

el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
Cuarto.- La representacin legal del recurrente Gumersindo el cual utiliza y ha

utilizado las identidades de Romn y Jess ngel, basa su recurso en los siguientes
motivos de casacin:
I.- Infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al

haberse vulnerado el art. 24 de la CE , derecho a la presuncin de inocencia, al no
considerarse suficientemente acreditados, a travs de prueba de cargo suficiente y
legtima, los hechos declarados probados en sentencia. II.- Infraccin de ley, al amparo
del art. 849. 1, por falta de aplicacin de la circunstancia atenuante de la
388
responsabilidad penal, como es haberse puesto a disposicin de las autoridades antes de
estar imputado en estas diligencias, colaboracin con la justicia. III.- Infraccin de
precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relacin con los arts. 238
y 240 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE en relacin con el art. 520 de
la LECrim , derecho de designar abogado de su eleccin.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por
escrito de fecha 20 de mayo de 2016, evacuado el trmite que se le confiri, y por las
razones que adujo, interes la inadmisin de los motivos del recurso que,
subsidiariamente, impugn.
Sexto.- Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2016 se declar el recurso

admitido, quedando conclusos los autos para sealamiento del fallo cuando por turno
correspondiera.
Sptimo.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebr la deliberacin

de la misma el da 5 de octubre de 2016.
1 .- La sentencia nmero. 1/2016, dictada por la Seccin Primera de la

Audiencia Provincial de Guadalajara con fecha 18 de enero de 2016 , conden al
acusado Gumersindo -conocido tambin como Romn - como autor de dos delitos de
detencin ilegal, a las penas de 5 aos de prisin por cada uno de ellos, con las
accesorias legales e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de allanamiento de
morada, ejecutado con violencia e intimidacin, a las penas de 1 ao de prisin y multa
de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros.
Contra esta sentencia se formalizan tres motivos de casacin que van a ser
analizados por separado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar la
reiteracin de argumentos ya hechos valer.
389
2 .- El primero de los motivos invoca los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la
LECrim para denunciar la vulneracin del derecho constitucional a la presuncin de
inocencia del art. 24.2 de la CE .
Entiende el recurrente que la valoracin que hace la Audiencia "... se aparta

absolutamente de las reglas de valoracin pacficamente estable por la reiterada
jurisprudencia" (sic). La condena de Romn se basa en el testimonio de un coimputado
que se encuentra en rebelda y al que se califica errneamente como testigo, cuyas
declaraciones -se aduce- no han sido debidamente corroboradas ni sometidas a
contradiccin. Las alusiones del declarante estn referidas, adems, no al acusado, sino
a un sujeto conocido como " Capazorras ", epteto que significa " Pelosblancos " en el
argot empleado por los encausados. Ninguno de los testigos reconoci en el plenario al
autor del hecho y el reconocimiento verificado en fotografa no es idneo para enervar
la presuncin de inocencia.
El motivo no puede prosperar.
Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presuncin de

inocencia -decamos en las SSTS 444/2011, 4 de mayo; 954/2009, 30 de septiembre y
49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de
prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada
cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el
desarrollo de la actividad probatoria ante los rganos jurisdiccionales. Y la prueba es
bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Adems, la Sala de instancia
ha de construir el juicio de autora con arreglo a un discurso argumental lgico,
coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena
en el mbito de la jurisdiccin penal. Est tambin fuera de dudas -y as lo recuerda la
STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no
implica la sustitucin del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del
Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo slo puede ser impugnado
si fuese contrario a las reglas de la lgica o a las mximas de la experiencia.
Como apunta el Fiscal en su dictamen -en el que llama la atencin sobre el error
de etiquetar como testigo al que, en su condicin de rebelde, debi haber sido
390
considerado como coimputado- existen elementos inculpatorios ms que sobrados para
fundamentar el juicio de autora.
De un lado, el testimonio de Rubn -coimputado rebelde- cuya declaracin fue

leda en el plenario al amparo del art. 730 de la LECrim, tal y como fue prestada en fase
de instruccin y consta al folio 82 de las actuaciones. La defensa cuestiona el valor
incriminatorio de ese testimonio porque nunca ha podido ser contradicho por la defensa
el recurrente.
Para responder a esta objecin la Sala hace suyas las palabras del Fiscal, cuando
recuerda que el coacusado Rubn prest declaracin en calidad de imputado,
declaracin en la que fue asistido de Letrado y en la que estuvieron presentes los
Letrados del resto de los imputados. Obviamente no pudo estar quien ahora asume la
defensa del recurrente, al haber sido ste detenido seis aos despus.
La vigencia del principio de contradiccin representa un principio estructural en

el proceso penal. Con l se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no
siendo incluso ajeno a una genuina dimensin tica del ejercicio de la actividad
jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional,
que afirma que la posibilidad de contradiccin es, por tanto, una de las 'reglas esenciales
del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de
22 de julio, y 91/2000), sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo
es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de
septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera
llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que
ningn pronunciamiento fctico o jurdico puede hacerse en el proceso penal si no ha
venido precedido de la posibilidad de contradiccin sobre su contenido, pues, como
hemos sealado en anteriores ocasiones: el derecho a ser odo en juicio en defensa de
los propios derechos e intereses es garanta demasiado esencial del Estado de Derecho
como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )"
(SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18
de junio , FJ 3). No faltan precedentes en la jurisprudencia constitucional en los que la
rebelda o el fallecimiento del coacusado autoriza, bajo determinados presupuestos y
391
condiciones, la valoracin probatoria de su declaracin sumarial (cfr. SSTC 200/1996, 3
de diciembre y 1/2006, 16 de enero ).
Pues bien, conforme a esta interpretacin acerca del significado y alcance del
principio de contradiccin (convergente con la lnea jurisprudencial del TEDH, cfr
sentencias 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, 18 de marzo 1987, Van
Mechelen contra los Pases Bajos ; 20 septiembre 1993 Sadi contra Francia; 24
noviembre 1986, Unterpertinger contra Austria y 27 de febrero de 2001, caso Luc
contra Italia), el examen del supuesto de hecho sometido a nuestra consideracin obliga
a dos puntualizaciones.
La primera, que la declaracin sumarial de Rubn no fue un acto unidireccional

de interrogatorio que ahora pretenda rescatarse en perjuicio del reo. Aqul estaba
asistido de su abogado y fue sometido a las preguntas de los profesionales que
asesoraban al resto de los coimputados. La ausencia del recurrente y del Letrado que
ahora asume su defensa no tena su origen en un descuidado ejercicio de la funcin
investigadora que hubiera propiciado el olvido de su citacin. Se trataba de una
imposibilidad conceptual de asistencia, en la medida en que quien ahora lamenta la
ausencia de contradiccin se hallaba fugado y sustrado a todo llamamiento judicial. Y
fue detenido ocho aos despus de sucedidos los hechos. Pero ms all del debate
acerca del significado procesal del principio de contradiccin y de la validez
constitucional de sus excepciones, lo cierto es que una segunda razn conduce al
rechazo de la alegada vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.
En efecto, el testimonio de Rubn no fue, desde luego, la nica prueba de cargo

valorada por el Tribunal a quo. Aqul involucraba en los hechos al ahora recurrente, al
que apodaba " Capazorras. Tanto en su declaracin policial como en la sumarial -sta
es la que fue objeto de lectura en el plenario- afirm que Capazorras haba colaborado
en los hechos como uno ms. Pues bien, el propio recurrente admiti en la fase sumarial
y ratific en el plenario que "... Rubn siempre le dice Capazorras. Reconoci
igualmente -as lo recuerda el Fiscal- que acompa a Rubn hasta Guadalajara, si bien
dando una versin distinta del viaje. Ninguna duda existe por tanto -lo admite el propio
acusado- de que se desplaz a la casa de las vctimas en Guadalajara. Y fue all, en el
interior de uno de los coches utilizados para la agresin, donde fue encontrado su
392
pasaporte. Este ltimo dato refuerza la coherencia del juicio de autora proclamado por
la Audiencia. El pasaporte de Romn fue hallado en el interior de la guantera de uno de
los coches utilizados por los asaltantes para acercarse al lugar de los hechos. As fue
explicado por el agente de polica nmero. NUM000, que intervino en la prctica de las
primeras diligencias.
La persona reflejada en esa fotografa fue reconocida por las vctimas del asalto
como uno de los asaltantes. Sealaron a cinco autores. Cuatro ya han sido condenados y
slo faltaba el quinto, aquel que haba olvidado el pasaporte en la guantera, esto es, el
acusado rebelde ahora recurrente. Ese reconocimiento tambin fue hecho por otros
autores del hecho, segn declar en el plenario el agente nmero. NUM000.
La defensa enfatiza el hecho de que en el acto del juicio oral la vctima Cosme
no lleg a reconocer a Romn. Sin embargo, el que este ltimo fuera reconocido en la
fecha de los hechos mediante la foto del pasaporte y que hubieran transcurrido ms de
seis aos hasta el momento del enjuiciamiento, hace explicable -y es sntoma de
credibilidad- las dificultades admitidas por el testigo en el plenario.
Las objeciones de la defensa al reconocimiento fotogrfico no son aceptables.

Como apuntan los Jueces de instancia, en el presente supuesto no se trata de un
reconocimiento fotogrfico por parte de las vctimas de un delito con la finalidad de
identificar a su autor. La polica no exhibe un conjunto ordenado de fotografas. Se trata
de un pasaporte con la fotografa del titular del mismo, documento que acaba de ser
abandonado en la precipitada huida y que permite identificar a uno de los autores del
hecho. En numerosos precedentes hemos llamado la atencin acerca de la importancia
de no interpretar la prctica de un reconocimiento en rueda, tal y como lo describe el art.
369 de la LECrim , como presupuesto sine qua non de la vigencia del derecho a un
proceso con todas las garantas. Son muchos los casos -el que ahora centra nuestra
atencin es uno de ellos- en los que esa diligencia deviene innecesaria (cfr. STS
850/2007, 18 de octubre; 1353/2005, 16 de noviembre y 456/2002, 12 de marzo, entre
otras muchas).
Por ltimo, el Tribunal a quo valor tambin la versin de descargo del acusado,
quien trat de dar una explicacin absolutamente inverosmil a las razones de su
393
presencia en el lugar de los hechos. Como explica el FJ 3, "... la intervencin del
acusado en la detencin y en el allanamiento de morada de las vctimas, esta adems
corroborada por la propia versin que de lo sucedido que narra el acusado, la cual para
esta Sala no es creble; y no lo es porque su comportamiento no responde a la actuacin
que es esperada de cualquier persona ajena a un acontecimiento luctuoso y que en
contra de su voluntad se ve involucrado en el mismo, pues la reaccin lgica, el
comportamiento, de la persona que responde a la ausencia de cualquier mvil ajeno a la
finalidad por el perseguida, es aclarar, desde el primer momento su falta de
participacin en los hechos y lo cierto es que nada de ello se ha hecho por el acusado.
[...] Y decimos esto, porque de ser verdad su versin de su participacin en lo que aqu
se juzga, lo manifestado por el acusado no es compresible, pues no se entiende cmo
alguien ajeno a lo que est ocurriendo, o por el mero hecho de escuchar una
conversacin que le infunde temor o sospecha, se marcha de lugar dejando su
documentacin, esto es, su pasaporte; como posteriormente acudi a un domicilio
distinto para esconderse y posteriormente abandonar el pas para luego volver. Versin
est exculpatoria a la cual esta Sala no le da relevancia alguna por la misma no resulta
creble y es ms puede ser interpretada como un contradiccin que avala lo probado en
el acto de la vista, para esta Sala en los trminos antes expuestos" .
En definitiva, no existe un dficit del material de cargo sobre el que se ha

construido en la instancia la declaracin de autora del acusado. La prueba es vlida,
inequvocamente incriminatoria y ha sido valorada conforme al canon constitucional
impuesto por nuestro sistema para la apreciacin probatoria.
El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).
3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, reivindica

infraccin de ley, por falta de aplicacin de la circunstancia atenuante de la
responsabilidad criminal prevista en el art. 21.4 del CP .
Razona la defensa que Romn se person mediante escrito ante el decanato de

los Juzgados de Guadalajara interesando que se le tuviera por personado. Solicit
declarar voluntariamente desde el momento mismo de su vuelta a Espaa, al tener
noticia de la existencia del procedimiento.
394
El motivo es inviable.
Hemos dicho en numerosos precedentes -recordbamos en la STS 25/2013, 16

de enero - que la atenuante de confesin prevista en el art. 21.4 del CP encuentra su
justificacin en razones de poltica criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre;
527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre). Al Estado le interesa que la
investigacin de los delitos se vea facilitada por la confesin -siempre voluntaria y
espontnea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden
jurdico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la
pretensin acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien
voluntariamente confiesa su participacin en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del
juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicacin del
beneficio asociado a la atenuante exige, adems de que la autoinculpacin se verifique
ante las autoridades, que esa confesin se produzca antes de que el acusado conozca que
el procedimiento se dirige contra l. La veracidad de la confesin cierra el crculo de los
presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciacin.
Ninguna de estas exigencias concurre en el presente caso. La defensa pretende

identificar el acto procesal de personarse en un procedimiento que se sigue contra el
recurrente con el acto de confesar su participacin en los hechos. Esa participacin no
ha sido admitida, ni siquiera en el momento de la formulacin del recurso de casacin.
No ha existido, por tanto, un verdadero acto de confesin tarda. La voluntaria asuncin
del estatuto de parte pasiva de un procedimiento nada tiene que ver con la voluntaria
admisin de los hechos imputados.
El motivo decae por imperativo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 de la LECrim.
4.- El tercer motivo es renunciado. En el cuarto se aduce, al amparo de los arts.

5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infraccin de los arts. 24.2 de la CE y 520 de la
LECrim.
Arguye la defensa que a Romn no se le permiti ser asistido por Letrado de su

eleccin. No fue respetada su designacin ni se le facilitaron los medios para ejercer su
derecho. Se vulner as su derecho de defensa, conforme a una jurisprudencia de la que
el recurrente cita algunos de sus ms destacados pronunciamientos.
395
No tiene razn la defensa.
Como sealan los Jueces de instancia, no deja de ser llamativo que la primera
reivindicacin del recurrente por este tema se produjera en el turno de intervenciones
que habilita el art. 786.2 de la LECrim , ya abiertas las sesiones del juicio oral. Pero ms
all de esta idea, lo aducido por la defensa no es sino una mera alegacin estratgica que
se desvanece cuando se comprueba que a los folios 166 y siguientes del Tomo I consta
la declaracin del acusado, en cuyo acta se recoge el requerimiento que se le realiz
para que designara Abogado, requerimiento desatendido y que provoc la asistencia del
Letrado del turno de oficio. Se trata de un interrogatorio al que asistieron, adems del
Abogado as designado, el Ministerio Fiscal. El silencio y la aceptacin de esa direccin
letrada slo fueron matizados al inicio del juicio oral.
Al margen de lo anterior, nada consta acerca de qu tipo de indefensin pudo

haber sufrido Roman como consecuencia de la asistencia del profesional del Turno de
Oficio o qu diligencia dej de practicarse por razn de su desidia profesional.
En definitiva, no hubo menoscabo del derecho de defensa y el motivo ha de ser

desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim ).
5.- La desestimacin del recurso conlleva la condena en costas, en los trminos

establecidos en el art. 901 de la LECrim .
FALLO:
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de

casacin, interpuesto por la representacin legal de Romn, conocido tambin por
Gumersindo, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016, dictada por la Seccin
Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, en la causa seguida por los delitos
de allanamiento y detencin ilegal y condenamos al recurrente al pago de las costas
causadas.
Comunquese esta resolucin a la Audiencia mencionada a los efectos legales

procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de
recibo.
396

DE 2017
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 20 de Sevilla, inco Procedimiento

Abreviado con el nmero 58 de 2015, contra Agapito, Eleuterio, Juan y Serafn, y una
vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Seccin sptima, con
fecha 6 de julio de 2.016, dict sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Primero.- En las fechas de los hechos enjuiciados los

cuatro acusados, cuyas circunstancias personales ya se han reseado, eran funcionarios
del Cuerpo Nacional de Polica con las siguientes categoras profesionales,
numeraciones y destinos:
1) D. Agapito era oficial con nmero de carn profesional NUM012, con destino
en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana. Era conocido en el submundo
delincuencial por el apodo de " Zapatones.
2) D. Eleuterio era inspector con nmero de carn profesional NUM013, y

prestaba servicio en la Brigada Provincial de Polica Judicial, en el Grupo de
Reclamados. Era conocido en el submundo delincuencial por el apodo de " Pitufo.
3) D. Juan era polica con nmero NUM014, destinado en la Brigada Provincial

de Seguridad Ciudadana.
4) D. Serafn era polica con nmero NUM015, con destino en la Brigada

Provincial de Polica Judicial, en el Grupo de Reclamados.
Segundo.- El da 24 de septiembre de 2012 D2 Loreto denunci que un polica al

que apodaban "Zapatones" aporreaba las puertas y entraba en domicilios de la
397
BARRIADA001 de esta ciudad llevndose dinero y droga, y que ese da sobre las 7'10
horas lo haba hecho en su domicilio, sito en la CALLE003 de esta capital,
apoderndose de 165 euros. Posteriormente ampli su denuncia exponiendo que el tal "
Zapatones " haba vuelto a entrar en su domicilio sin orden judicial ni su autorizacin el
da 5 de octubre de 2012 y en fecha posterior no concretada. Tercero.- Teniendo
conocimiento de que sobre l pesaba una orden de detencin e ingreso en prisin
dictada por la Seccin 12 de la Audiencia Provincial de Sevilla, el da 4 de enero de
2013 el acusado Eleuterio acudi al domicilio de D. Len, ubicado en la CALLE004 de
Sevilla y le detuvo, redactando el oficio nmero NUM016 , en el que se reflej que los
funcionarios nmeros NUM013 y NUM017 haban acudido a tal domicilio, que Len
les haba abierto la puerta y que le haban detenido en el recibidor del domicilio.
Cuarto.- Constndole que tena una requisitoria de la Seccin 31 de esta

Audiencia Provincial de Sevilla el acusado Eleuterio detuvo el da 12 de febrero de
2013 a D. Rosala , redactando el oficio nmero NUM018 , en el que se reflej que los
funcionarios nmeros NUM013 y NUM019 la haban avistado en la NUM020 planta de
la escalera del edificio sito en la CALLE003 nmero NUM020 , que la mujer se haba
refugiado en el piso NUM021 de la NUM022 planta, que el inspector NUM013
comenz a empujar y aporrear la puerta y que finalmente Rosala abri la puerta y se
entreg voluntariamente.
Quinto.- Cuando sobre las 22'20 horas del da 21 de abril de 2013 D. Cipriano y
DI Julia se hallaban en el parque Celestino Mutis de esta capital fueron abordados por
dos varones y una joven que con exhibicin de una navaja les quitaron un mvil, 40
euros y una bicicleta trial marca Monty.
Los acusados Agapito y Juan fueron comisionados para acudir a la zona y

atender a las vctimas, quienes les facilitaron las caractersticas de sus asaltantes de
modo que los agentes pudieron determinar la identidad de los autores, conocidos
delincuentes de la zona, entre ellos Azucena, prima de Porfirio, presuntamente
confidente de Agapito, que se puso en inmediato contacto telefnico con l. Porfirio le
pidi el favor de que se ocultara la identidad de su prima ofrecindole sobre la marcha
informacin sobre los autores a la par que haca gestiones para la recuperacin de lo
sustrado.
398
Dejando a las vctimas en el vehculo policial protegidas por la dotacin de otro
patrullero que llamaron en ayuda, los acusados Agapito y Juan batieron a pie la zona de
modo que con la informacin que telefnicamente iba proporcionando Porfirio al
primero localizaron una vivienda donde poda estar parte de lo sustrado. As, en zona
prxima al lugar del robo llegaron a un NUM033 situado en una torreta al lado de un
campo de ftbol en la BARRIADA001, por la CALLE005, del que no constan ms
datos, y tras aporrear su puerta, irrumpieron ambos en la vivienda sin permiso de los
moradores ni autorizacin judicial hacindose con la bicicleta sustrada.
Paralelamente Agapito haba propuesto a las vctimas que omitieran las

referencias a la muchacha interviniente en el robo, en particular que tena en la cara un
tatuaje en forma de estrella y que a cambio recuperaran los efectos, lo que ambos
aceptaron, sindoles entregada posteriormente en depsito la bicicleta.
De este modo el da 22 de abril de 2013 se instruy atestado nmero NUM023

en la Inspeccin Central de Guardia sobre el robo cometido en el que los acusados
hicieron constar que la bicicleta la haban intervenido en la explanada donde se hallaba
el domicilio en el que entraron, ya que al verles la haban abandonado dos varones que
dijeron haber reconocido y cuya identidad aportaron, omitiendo toda referencia que
permitiera identificar a la tal Azucena. En su declaracin las dos vctimas describieron a
la asaltante solo como "joven con media melena castaa y vestida con colores oscuros",
si bien posteriormente reconocieron a la tal Azucena en el curso de las pesquisas
policiales realizadas en la presente causa.
Sexto.- A primeros del mes de diciembre del ao 2012 D. Evaristo estaba

requisitoriado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nmero 11 de Andaluca al
fugarse durante el disfrute de un permiso.
Teniendo conocimiento de ello sobre las 19 horas del da 5 de ese mes el

acusado Eleuterio, acompaado de los tambin acusados Serafn, compaero de grupo,
y Agapito, con destino ajeno al Grupo de Reclamados, acudieron a la vivienda en la que
saban que se hallaba Evaristo, el domicilio de su pareja sentimental, D Lourdes, sito en
el piso NUM020 NUM021, del nmero NUM024 de la CALLE006 de esta ciudad, en la
que penetraron dando patadas a la puerta deteniendo al fugado. Para encubrir lo hecho
399
en el oficio correspondiente se hizo constar que la detencin se haba producido tras una
persecucin del requisitoriado hasta, su vivienda, y que Eleuterio haba impedido con su
cuerpo que cerrara la puerta.
Cuando Lourdes protest por la forma de entrar y dijo que los iba a denunciar, el
acusado Eleuterio le dijo a sta que conoca a mandos en prisin que podan facilitarle
la vida a su pareja.
Los acusados Agapito y Juan regresaron al da siguiente al domicilio con el

pretexto de buscar una cartera que al parecer haba perdido el primero durante la
detencin de Evaristo , Lourdes abri la puerta y ambos entraron en la vivienda.
Sptimo.- Cuando en la tarde del da 26 de abril de 2013 el acusado Eleuterio se

encontraba por las BARRIADA002 y DIRECCION000 de esta capital vio a D. Roque,
sobre el supuestamente pesaba una reclamacin judicial. Al percatarse de la presencia
policial Roque emprendi la huida en direccin al nmero NUM025 de la CALLE007,
seguido por el acusado, que lo perdi de vista. Creyendo que el huido pudiera
encontrarse en el interior de la vivienda de D. Adoracin, casada con Jess Luis ,
hermano de Roque , ubicada en ese edificio, Eleuterio subi al piso para entrar en l, lo
que aqulla trat de evitar cerrando la puerta si bien el acusado, ms fuerte, empuj
hasta abrirla del todo penetrando en el domicilio, que registr sin encontrar a Roque .
Sobre las 12'30 horas del 2 de mayo de 2013 el sr. Eleuterio volvi a ver a
Roque en la calle cerca del mismo edificio abordndole para preguntarle por qu haba
huido das antes ya que haba comprobado que no estaba en vigor la requisitoria. Se
form un alboroto que termin con la detencin de Roque por supuesto delito de
atentado y que hizo bajar a la calle a Adoracin preocupada por su hijo de siete meses
de edad que su cuado tena en sus brazos. Como quiera que Eleuterio se dio cuenta de
que desde una ventana del piso Jess Luis estaba grabando con una Tablet lo que pasaba
en la calle con su pareja y hermano, Eleuterio espos a Adoracin y la hizo subir por las
escaleras del edificio hasta su piso conminndola a ella y a Jess Luis para que ste
abriera la puerta so pena de llevrsela detenida y de que la asistencia social se llevase a
los hijos de ambos, ya que Jess Luis , pese a que la puerta era golpeada fuertemente, se
400
negaba a abrirla. Finalmente, convencido por Adoracin, Jess Luis abri la puerta, el
acusado Eleuterio entro en el domicilio y se llev la Tablet, liberando a Adoracin.
En el atestado redactado con motivo de la intervencin y para encubrir los

hechos se hizo constar que la Sra. Adoracin invita a este acusado a acceder al
domicilio.
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Absolvemos libremente a D. Agapito de los tres delitos contra la

inviolabilidad del domicilio y de la falta de hurto de que le acusa el Fiscal (Hecho 1),
con declaracin de oficio de las costas proporcionales.
Absolvemos libremente a D. Eleuterio de dos delitos contra la inviolabilidad del

domicilio de que le acusa el Fiscal (Hechos 2 y 3), con declaracin de oficio de las
costas proporcionales.
Condenamos a D. Agapito y D. Juan como autores penalmente responsables de

un delito contra la inviolabilidad del domicilio ya definido (Hecho 4), sin la
concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos de
NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AOS DE
INHABILITACIN ESPECIAL para el ejercicio de su profesin de agente de la
autoridad o profesin relacionada con la seguridad, as como al pago por cada uno de
ellos de una veintiseisava parte de las costas devengadas en la tramitacin de esta
instancia.
Condenamos a D. Agapito como autor penalmente responsable de un delito de

encubrimiento ya definido (Hecho 4), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas, a la pena de UN AO Y SEIS MESES DE PRISIN, con la accesoria de
inhabilitacin especial del derecho de sufragio pasivo por igual plazo, y TRES AOS
DE INHABILITACIN ESPECIAL para su profesin de agente de la autoridad o
cualquier profesin relacionada con la seguridad, as como al pago de una treceava parte
de las costas devengadas en la tramitacin de su recurso.
Condenamos a D. Agapito, D. Eleuterio y D. Serafn como autores penalmente

responsables de un delito contra la inviolabilidad del domicilio ya definido (Hecho 5),
401
sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos
de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros, y TRES AOS DE
INHABILITACIN ESPECIAL para el ejercicio de su profesin de agente de la
autoridad o profesin relacionada con la seguridad, as como al pago por cada uno de
ellos de una treintainueveava parte de las costas devengadas en la tramitacin de esta
instancia.
Absolvemos libremente a D. Eleuterio del delito de amenazas de que le acusa el

Fiscal (Hecho 5), con declaracin de oficio de las costas proporcionales.
Absolvemos libremente a D. Agapito y D. Juan del delito de allanamiento de

morada de que les acusa el Fiscal (Hecho 5), con declaracin de oficio de las costas
proporcionales.
Condenamos a D. Eleuterio como autor penalmente responsables de un delitos

contra la inviolabilidad del domicilio ya definidos (Hecho 6), sin la concurrencia de
circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE MESES DE MULTA, con una
cuota diaria de 10 euros, y TRES AOS DE INHABILITACIN ESPECIAL para el
ejercicio de su profesin de agente de la autoridad o profesin relacionada con la
seguridad, as como al pago de una treceavas parte de las costas devengadas en la
tramitacin de esta instancia, absolvindole libremente del otro delito contra la
inviolabilidad del domicilio (hecho 6), con declaracin de oficio de las costas
proporcionales.
Las penas de multa debern ser abonadas de una sola vez dentro de los treinta
das naturales siguientes al requerimiento de pago que se haga a los penados en
ejecucin de la sentencia, conforme al orden de prelacin de pagos establecido en el
artculo 126 del Cdigo Penal .
Firme esta sentencia, dedzcase testimonio de los particulares relativos a la

declaracin en el plenario del testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Polica n9
NUM019 y del texto de la Pgina 54 de 55 sentencia relativo al mismo, que se remitir
al Juzgado Decano de los Juzgados de Instruccin de esta capital para su reparto a fin de
que se investigue la posible comisin por el mencionado de un delito contra la
Administracin de Justicia por falso testimonio del artculo 458 del Cdigo Penal .
402
Sin esperar a la firmeza:
1) reclmese al Juzgado instructor la remisin de las piezas separadas de

responsabilidades pecuniarias de los condenados debidamente concluidas con arreglo a
Derecho.
2) remtase copia autenticada al limo. Sr. Jefe superior de Polica de Andaluca

Occidental para su conocimiento y constancia, en su caso, en los expedientes que
corresponda.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin

por quebrantamiento de forma e infraccin de Ley, por Agapito , Eleuterio , Juan y
Serafin , que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose los recursos.
Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los

siguientes MOTIVOS DE CASACION.
RECURSO DE Agapito
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, denuncindose la

infraccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas y a la
intimidad consagrada en el artculo 18 de la Constitucin.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin de

precepto constitucional, concretamente el art. 24 CE, el derecho a un juez
predeterminado por ley y al derecho a una tutela judicial efectiva.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin del
artculo 24 prrafo 2 de la Constitucin, que consagra el derecho fundamental a un
proceso con todas las garantas legalmente establecidas.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin del
artculo 24 prrafo 2 de la Constitucin. MOTIVO QUINTO.- Por infraccin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 24, prrafo
2 de la constitucin , por no existir una actividad probatoria mnima de cargo en que
fundar un fallo condenatorio para el acusado.
403
RECURSO DE Eleuterio
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, denuncindose la

intimidad, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial , la vulneracin del artculo 24.2 CE , derecho fundamental a la presuncin de
inocencia, por cuanto no existe prueba de cargo vlidamente obtenida, para en base a la
misma construir una condena.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artculo 5.4 de la LOPJ, por vulneracin

del artculo 24.2 CE , derecho fundamental a un proceso con todas las garantas.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 de la LOPJ, por vulneracin del
artculo 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
RECURSO DE Juan
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ por infraccin del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas y a la intimidad,
consagrado en el artculo 18 CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por infraccin de

precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE , el derecho a un juez
predeterminado por ley y el derecho a una tutela judicial efectiva, por haberse producido
igualmente en el presente caso la vulneracin del principio de especialidad y
proporcionalidad de la medida.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ , denuncindose la

infraccin del artculo 24 prrafo 2 de la Constitucin , que consagra el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantas legalmente establecidas.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ por infraccin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 24, prrafo
2 de la Constitucin.
404
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial , por vulneracin del artculo 24, prrafo 1 de la Constitucin , que garantiza el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, as como en relacin al anterior tenor
del artculo 849, nmero 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la
apreciacin de la prueba.
RECURSO DE Serafn
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artculo 5.4 LOPJ, por infraccin de

precepto constitucional, concretamente del artculo 24, prrafo segundo de la
constitucin, esto es, por conculcacin del derecho fundamental a la presuncin de
inocencia y a la tutela judicial efectiva, al no existir una actividad probatoria mnima de
cargo y procesalmente vlida, en que fundamentar un fallo condenatorio para el
acusado.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artculo 849, nmero 1 de la LECRIM,

por infraccin del ley por aplicacin indebida del art. 534.1.1 CP en relacin con el 553
LECRIM
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artculo 849, nmero 2, de la ley de

enjuiciamiento criminal , por error de hecho en la apreciacin de la prueba, designando
como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciacin de las pruebas, a
los efectos sealados en el artculo 855.II LECRIM
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estim

necesaria la celebracin de vista oral para su resolucin y solicit la inadmisin y
subsidiariamente la desestimacin de los mismos excepto el motivo segundo de Serafn
que APOYA por las razones expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo
quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno
correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da uno de

febrero de dos mil diecisiete.
405
Recurso interpuesto por Agapito.
PRIMERO: El motivo primero se formula por la va del artculo 5.4 LOPJ ,

denuncindose la infraccin de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
telefnicas, y a la intimidad consagrado en el artculo 18 CE y ello desde varios
aspectos, por falta de motivacin material es decir, por carecer la mencionada
resolucin judicial de la necesaria plataforma indiciaria que justifique la intromisin en
el derecho fundamental conculcado y no haberse respetado el principio de subsidiaridad
al no agotarse, ni iniciar siquiera las mnimas vas de investigacin antes de autorizar
tan gravosa medida.
El motivo reproduce la jurisprudencia ms reciente en esta Sala en orden a la

validez constitucional de la medida de intervencin telefnica en el sentido de que la
autorizacin de la intervencin-por su grave incidencia en el derecho fundamental
afectado- ha de estar rigurosamente fundada debiendo exteriorizar las razones fcticas y
jurdicas, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia
del delito y la conexin de la persona o personas investigadas con el mismo, y no en
meras intuiciones o conjeturas; y manifiesta su disconformidad ms absoluta con lo
alegado en la sentencia recurrida, al folio 12 apartado tres, de no existir otro medio de
investigacin del delito, que sea de menor incidencia y causa accin de daos sobre los
derechos y libertades fundamentales de los seores Agapito y Eleuterio habida cuenta
de las medidas de seguridad que en los investigados adoptan y la profesin de ambos,
pues en todo caso debi agotar todas las posibilidades de investigacin ante las
informaciones facilitadas por el testigo protegido para ver si se ajustaban oro a la
realidad, testigo protegido que es politoxicmano, con numerosos antecedentes penales
y policiales, y que falta temerariamente la verdad, y con lo recogido en el folio 11,
prrafo segundo, al afirmar que efectivamente se daban esos indicios claros de
criminalidad y se haban agotado las vas de investigacin previas, cuando lo nico que
exista es esa declaracin de un delincuente adicto a las drogas y unas afirmaciones no
contrastadas en los oficios emitidos.
406
Se aade que el auto habilitante de fecha 16 abril 2013 (folios 93 y siguientes)
de las intervenciones telefnicas-inicialmente denegadas por el mismo juzgado por auto
de 22 enero 2013, folios 46-48) deviene nulo al tener una falta de motivacin en el
sentido de no corroborar ni siquiera mnimamente las afirmaciones realizadas por el
testigo protegido que eran de extrema gravedad, al aportarle por parte de UCOT, como
aadido a la primera intervencin denegada por el Juzgado, las declaraciones de aquel
testigo ante la UCOT (folios 61 a 65)ausentes a la ms mnima corroboracin y que eran
falsas.
Dado el contenido del motivo es conveniente reproducir y completar la doctrina

expuesta por el recurrente, STS. 505/2016 de 9.6 , y las que en la misma se citan, con la
recogida en la STS. 714/2016 de 26.9 , en el sentido de que el secreto de las
comunicaciones telefnicas constituye un derecho fundamental que est garantizado en
el art. 18.3 CE , mientras que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art.
12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos , art. 17; el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8;
y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea , art. 7, constituyen
parmetros para la interpretacin de los derechos fundamentales y libertades
reconocidos en nuestra Constitucin conforme a lo dispuesto en su art. 10 2, garantizan
de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la
correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefnicas,
segn una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmacin

singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que
constituyen el fundamento del orden poltico y de la paz social (STC nmero. 281/2006,
de 9 de octubre y STS nmero. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de
mera garanta de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer
otros derechos fundamentales. Por ello la proteccin constitucional del secreto de las
comunicaciones abarca todos los medios de comunicacin conocidos en el momento de
aprobarse la norma fundamental, y tambin los que han ido apareciendo o puedan
aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas
407
tcnicos que puedan emplearse (SSTS nm. 367/2001, de 22 de marzo y nmero.
1377/1999, de 8 de febrero).
El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicacin,

debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el mbito de la privacidad
(SSTC nmero. 70/2002, de 3 de Abril y nmero. 114/1984, de 29 de noviembre).
Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad

democrtica existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas
garantas, su limitacin (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra
la prevencin del delito, que constituye un inters constitucionalmente legtimo y que
incluye la investigacin y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientndose su
punicin por fines de prevencin general y especial. El propio art 18.3 CE prev la
limitacin del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolucin judicial
(STS nmero. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).
En nuestro ordenamiento la principal garanta para la validez constitucional de

una intervencin telefnica es, por disposicin constitucional expresa, la exclusividad
jurisdiccional de su autorizacin, lo que acenta el papel del Juez Instructor como Juez
de garantas, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando
de oficio la investigacin contra un determinado imputado, la Constitucin le sita en el
reforzado y trascendental papel de mxima e imparcial garanta jurisdiccional de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
De esta manera en la investigacin, impulsada por quienes tienen reconocida

legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusacin, no se puede, en ningn
caso ni con ningn pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos
constitucionales, sin la intervencin imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta
funcin constitucional, que tiene atribuida con carcter exclusivo, alcanza su mxima
significacin de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS nm. 248/2012,
de 12 de abril ).
No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento

para las intervenciones telefnicas son de las ms estrictas que existen en el mbito del
derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro
408
entorno no se exige autorizacin judicial, siendo suficiente la intervencin de una
autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la
autorizacin judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajn, no se imponen
al Juez las exigencias de motivacin establecidas por nuestra jurisprudencia (STS nm.
635/2012, 17 de julio ).
Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefnicas es

parca y carece de la calidad y precisin necesarias, por lo que debe complementarse por
la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas
de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC nmero. 26/2006, de
30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH (SSTEDH
de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra Espaa y de 30 de julio de 1998,
Valenzuela Contreras contra Espaa). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en
el Ttulo VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan
adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin ms demoras
una regulacin completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la
obsolescencia de nuestra legislacin decimonnica.
Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artculo
nico, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artculos 588 bis apartados a)
a K) y 588 ter apartados a) a i).
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervencin

telefnica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolucin
judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el mbito
de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad especfica que justifique su
excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su
desarrollo y prctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolucin

judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que tambin se
concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de
12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ;
409
caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio
de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras,
sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ;
caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc.).
En relacin con el requisito de la motivacin es doctrina reiterada de esta Sala y

del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad
de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervencin ( STC 253/2006, de 11 de
septiembre), pero tambin que en el momento inicial del procedimiento en el que
ordinariamente se acuerda la intervencin telefnica no resulta exigible una justificacin
fctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para
profundizar en una investigacin no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal
Supremo nm. 1240/98, de 27 de noviembre , nm. 1018/1999, de 30 de septiembre ,
nm. 1060/2003, de 21 de julio , nm. 248/2012, de 12 de abril y nm. 492/2012, de 14
de junio , entre otras), por lo que nicamente pueden conocerse unos iniciales elementos
indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala
(SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre ,
26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre
otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de
mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20
de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de
junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivacin fctica de este tipo de
resoluciones se fundamente en la remisin a los correspondientes antecedentes obrantes
en las actuaciones y concretamente a los elementos fcticos que consten en la
correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal,
cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivacin por remisin no es una tcnica jurisdiccional modlica, pues la

autorizacin judicial debera ser autosuficiente (STS nmero. 636/2012, de 13
de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolucin judicial pueda
considerarse suficientemente motivada s, integrada con la solicitud policial, a la que se
remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la
410
intervencin (STS nmero. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos
necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya
citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante
que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado
extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones,
siendo ms coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes
(STS nmero. 722/2012, de 2 de octubre ).
En la motivacin de los autos de intervencin de comunicaciones deben ser

superadas las meras hiptesis subjetivas o la simple plasmacin de la suposicin o,
incluso, de la conviccin de la existencia de un delito o de la intervencin en l de una
determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultara que la
invasin de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendra a
depender, en la prctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia
de justificacin objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de
derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de
los poderes pblicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y nmero.
635/2012, de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervencin telefnica han de ser
entendidos, pues, no como la misma constatacin o expresin de la sospecha, sino como
datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificacin posterior,
que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas
acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relacin que
tiene con l la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS nm.
635/2012, de 17 de julio ) .
Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser

accesibles a terceros, sin lo que no seran susceptibles de control. Y, en segundo lugar,
en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha
cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de
la persona " (STC 184/2003, de 23 de octubre).
411
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien
intenta cometer, est cometiendo o ha cometido una infraccin grave o en buenas
razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse" (
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,
caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Lud ) o, en los trminos en los que se
expresa el actual art. 579 LECrim , en indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la
causa ( art. 579.1 LECrim ) o indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3
LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).
En definitiva, el control posterior sobre la decisin que acord la medida debe

revelar que el Juez tena a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y
de la participacin del sospechoso as como acerca de la utilidad de la intervencin
telefnica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba
justificada ( STS nmero. 635/2012, de 17 de julio ).
Ahora bien, la constatacin de que el Juez tena a su alcance datos objetivos

acerca de la existencia del delito y de la participacin del sospechoso , no debe ir ms
all, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia
aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta
Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2)
otorg al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de
investigaciones criminales ( STS nmero. 635/2012, de 17 de julio ).
Una competencia que ste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en
la valoracin de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantas de
los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y
de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada
trasnacional, que en un Estado social y democrtico de Derecho imponen la utilizacin
garantista, pero tambin eficiente, de determinadas tcnicas de investigacin y prueba
como es la intervencin de comunicaciones.
En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de

septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivacin de las
412
resoluciones judiciales que autorizan la intervencin o su prrrogas forman parte del
contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el
momento de la adopcin de la medida, todos los elementos indispensables para realizar
el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del
respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia
finalidad de sta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopcin.
La resolucin judicial que acuerda una intervencin telefnica ha de justificar la

existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervencin: 1) Los datos
objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisin de un hecho delictivo
grave y 2) los indicios de la conexin de las personas afectadas por la intervencin con
los hechos investigados. Indicios que son algo ms que simples sospechas, pero tambin
algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
"La relacin entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las

sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan slo circunstancias
meramente anmicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse
apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en
el de ser accesibles a terceros, sin lo que no seran susceptibles de control y en segundo
lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha
cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones
acerca de la persona. Esta mnima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva
del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras
hiptesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo
configura, quedara materialmente vaco de contenido" STC 197/2009, de 28 de
septiembre de 2009 .
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la

medida de intervencin de una lnea telefnica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y
se tomaron en consideracin por ste datos objetivos que permitieran precisar que dicha
lnea era utilizada por las personas sospechosas de la comisin del delito o de quienes
con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigacin
meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado
para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las
413
sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigacin , ya que de
otro modo se desvanecera la garanta constitucional.
Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera

afirmacin de la existencia de una investigacin previa, sin especificar en qu consiste,
ni cul ha sido su resultado por muy provisional que ste pueda ser, afirmando tambin
que la concrecin del delito que se investiga, las personas a investigar, los telfonos a
intervenir y el plazo de intervencin no pueden suplir la carencia fundamental de la
expresin de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la
investigacin, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori
por el xito de la investigacin misma.
Tambin ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene
que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser
conocida a travs de ella. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir
no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del
conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".
Asimismo, debe determinarse con precisin el nmero o nmeros de telfono

que deben ser intervenidos, el tiempo de duracin de la intervencin, quin ha de
llevarla a cabo y los perodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a
los efectos de que ste controle su ejecucin.
Y aunque es deseable que la resolucin judicial contenga en s misma todos los

datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado
anteriormente, la motivacin por remisin, de modo que la resolucin judicial puede
considerarse suficientemente motivada s, integrada con la solicitud policial, a la que
puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de
proporcionalidad.
De esta doctrina puede deducirse que la resolucin judicial debe contener, bien
en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS nm. 635/2012, de
17 de julio ):
A) Con carcter genrico los elementos indispensables para realizar el juicio de

proporcionalidad.
414
B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisin
de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.
C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexin

de las personas afectadas por la intervencin con los hechos investigados, que no
pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.
D) Los datos concretos de la actuacin delictiva que permitan descartar que se

trata de una investigacin meramente prospectiva.
E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera

afirmacin de que la propia polica solicitante ha realizado una investigacin previa, sin
especificar mnimamente cual ha sido su contenido, ni cul ha sido su resultado.
F) El nmero o nmeros de telfono que deben ser intervenidos, el tiempo de

duracin de la intervencin, quin ha de llevarla a cabo y los perodos en los que deba
darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que ste controle su ejecucin (
STS nmero. 635/2012, de 17 de julio ).
Tomando en consideracin estos criterios, emanados de la doctrina

constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la
STS nmero. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del
que parte la doctrina constitucional es que la resolucin judicial debe explicitar los
elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible
su control posterior, pero obviamente la atribucin constitucional de esta competencia a
un rgano jurisdiccional implica un mbito de valoracin que no es meramente
burocrtico o mecanicista, sino de adaptacin en cada caso del referido principio a las
circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la
competencia.
En consecuencia, respetndose por el Instructor los referidos principios bsicos,

no corresponde a esta Sala, ni a ningn otro rgano constitucional, determinar los
indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervencin,
ni pronunciarse sobre la respectiva valoracin de cada uno de ellos, ni, como ya se ha
expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir
de la distancia y de una experiencia diferenciada.
415
Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es
lgico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la
intervencin fundamente su solicitud en la mera afirmacin de la existencia de una
investigacin previa, sin especificar en qu consiste, ni cul ha sido su resultado, porque
es necesario que la polica actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad
el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la
presentacin detallada al Instructor de la indagacin en su integridad, identificando la
absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las
fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigacin, pues dicha exigencia ni ha sido
establecida en estos trminos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el
Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por
ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de
otros pases que en su mecnica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser
obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su
mecnica operacional.
En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneracin constitucional, es que

la intervencin sea acordada judicialmente en una resolucin que explicite los
elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible
su control posterior.
En el caso que nos ocupa la falta de motivacin del auto inicial de 16 abril 2013
, fue planteada como una cuestin previa por la defensa del coacusado Eleuterio y
realizada por el tribunal de instancia con argumentos que deben ser asumidos en esta
Sala casacional.
As la sentencia destaca las especiales circunstancias de los hechos objeto de la

causa en cuanto a la alarma social que generan y la severa dificultad en la investigacin,
al tratarse, de una parte, las personas denunciadas funcionarios policiales, y de otra, los
denunciantes y posibles vctimas, personas relacionadas con aquellos, tambin
precisamente en razn de su condicin profesional de policas, lo que limitaba patente y
severamente medios posibles de investigacin, as como el riesgo- constatado en este
caso- de que los posibles afectados fueran reacios a colaborar con los policas
416
investigadores, ya por miedo a represalias, ya por la posibilidad de que pudieran
desvelarse a su vez, actividades delictivas en las que estuvieran implicados.
Estas circunstancias son recogidas en el oficio del 10 abril 2013 , presentado por
la Unidad de Coordinacin Operativa Territorial de la Jefatura Superior de Polica de
Andaluca Occidental(U.C.O.T), y hechas suyas en el auto de 16 abril 2013 se acord la
observacin, escucha y grabacin (tanto de conversaciones, como de mensajes de texto
y de la aplicacin "Whatsapp"), de la lnea telefnica mvil NUM026 y del telfono
asociado al nmero de IMSI NUM027 , titularidad de Agapito , as como de la lnea
telefnica NUM028 , titularidad de Eleuterio , al no existir otro medio de investigacin
del delito, que sea de menor incidencia y causa accin de daos sobre los derechos y
libertades fundamentales de los seores Agapito y Eleuterio , habida cuenta de las
medidas de seguridad que los investigados adoptan y la profesin de ambos que les hace
conocedores de las tcnicas de seguimiento policial, y ello tras exponer el auto
cuestionado indicios existentes con base en el citado oficio policial.
Asimismo la sentencia de instancia hace referencia a los dos primeros oficios

policiales de 19 noviembre y 21 diciembre 2012 que si bien reconoce no fueron
considerados suficientes por la Juez de instruccin en el auto de 22 enero 2013, al
denegar una primera solicitud de intervencin telefnica, si pueden ser tenidos en
cuenta como antecedentes del oficio de 10 abril 2013 y de las dificultades para
investigar unos hechos como los denunciados originariamente en la causa y que
motivaron la incoacin de las diligencias previas.
As en el primer oficio de la UCOT de 19 noviembre 2012 se daba cuenta de las

gestiones realizadas en la comprobacin de los hechos expuestos por la mujer, seora
Lourdes , cuya denuncia determin la apertura del procedimiento, consistente en su
declaracin y en conversaciones telefnicas con dos personas a que se refera dicha
mujer al narrar entradas ilegales en sus domicilios por un agente policial conocido con
el apodo del " Zapatones ", as como su propia denuncia de entrada en su domicilio el
24 septiembre 2012 y sustraccin de 165 , y a quien identific en fotografa como el
acusado Agapito , oficial del Cuerpo Nacional de Polica, destinado en la Brigada
Policial de Seguridad Ciudadana de Sevilla con nmero profesional NUM012 .
417
sta informacin determin la reapertura de las diligencias previas y fue
ampliada por el segundo oficio de 21 diciembre 2012 en el que se concertaban las
conversaciones con esas dos personas y sus negativas a declarar, y se adjuntaba copia
del atestado nmero NUM029 relativa a la detencin de un tal Pedro Jess , apodado "
Chiquito ", de quien se deca en ese oficio que en conversaciones mantenidas con los
agentes de la UCOT, les afirm que las lesiones que en el atestado se describan como
sufridas al caer en su huida realmente se las haba causado el tal " Zapatones " quien
"despus le lleg al hospital pidindole disculpas".
Adems se reflejaba en ese segundo oficio que uno de ellos haba aportado la
informacin de que en ocasiones aquel agente actuaba en compaa de otro funcionario
policial apodado " Pitufo ", quien fue identificado como el inspector con nmero
profesional NUM013 , el acusado Eleuterio , destinado en un grupo policial distinto, el
Grupo de Requisitorias y Reclamaciones de la Brigada Provincial de Polica Judicial,
detectndose un encuentro entre ambos policas en el curso de las vigilancias de
Agapito.
Se exponan igualmente el resultado de estas vigilancias en las que se detectaron

contactos con personas relacionadas con el trfico de drogas, entre ellas un tal Porfirio ,
y por ltimo se relataba la existencia de unas diligencias previas abiertas en un juzgado
de Sevilla por denuncia de 22 mayo 2012 presentado por la Secretara del Comunicado
del Polgono Sur "en el sentido de que dos ciudadanos referan haber sido agredidos por
dos agentes de Polica, apurados " Pitufo " y " Zapatones " durante su intervencin
policial as como que no sera la primera ocasin en que los citados agentes realizaran
este tipo de actuaciones hacindole expresa alusin a las entradas domiciliarias y legales
que realizara el " Zapatones ".
Por ltimo en el oficio final del 10 abril 2013 se aade que de forma casual en el
curso de una intervencin de agentes de la Guardia Civil con motivo de la supuesta
comisin de un delito contra la seguridad vial, la persona implicada de forma
espontnea cont lo que saba de los hechos supuestamente cometidos por los dos
agentes, lo que fue puesto en conocimiento de la UCOT por aquella fuerza policial, que
a su vez comunic su existencia al Juzgado se le otorg la condicin de testigo
protegido.
418
Se destaca por la sentencia como relevante de que se trataba de un testigo tanto
presencial como de referencia de hechos cometidos por los investigados en los que no
haban tenido participacin alguna, por lo que no era advertible la concurrencia de algn
nimo espurio, sealndose en el oficio algn caso presenciado por aquel testigo
protegido cometido por estos agentes "como el ocurrido contra miembros de los planes
de " Torero ", el " Estanislao " y el " Bola ", con sustraccin de dinero y droga" estando
afectada Rosala .
Y se expresaba igualmente en este oficio policial como el testigo protegido

confirm aquellos contactos de ambos agentes con el tal Porfirio, a quien prestaban una
cierta ayuda o proteccin y haber presenciado conversaciones telefnicas entre el tal
Porfirio y los agentes, en los que el primero abroncaba a los dos ltimos porque la
Polica estaba presionando demasiado a un miembro del clan "los Marianos". Relacin
de los dos agentes con Porfirio que vino a ser corroborada por la declaracin de un
agente del Cuerpo Nacional de Polica, nmero NUM030, que describi la arrogante
actitud de Porfirio "cuando es identificado de forma rutinaria en va pblica...
negndose a ser identificado bajo el pretexto de que haba gente que le haba protegido".
En definitiva la decisin de la juez de instruccin limitadora del derecho

fundamental del recurrente se bas en una investigacin policial previa, tal como
destaca la sentencia recurrida, en la que se relacionan las gestiones e investigaciones
policiales realizadas en averiguacin de los hechos y las vigilancias efectuadas a los dos
policas denunciados, as como la aparicin de una persona, a la que le otorg la
condicin de testigo protegido.
Consecuentemente las intervenciones telefnicas solicitadas y acordadas no

obedecan a una mera sospecha carente de base objetiva alguna, sino a la posible
existencia de hechos delictivos concretos relacionados con l inicialmente denunciado y
que apuntaban de forma racional a una repeticin en el tiempo de conductas similares
por parte de los dos policas investigados titulares de las lneas y telfonos de los que se
solicitaba la intervencin, por lo que no puede sostenerse la nulidad denunciada y
menos an la del resto de la prueba por la pretendida conexin de antijuricidad
inexistente, no podemos olvidar que esta Sala, STS. 794/2010 de 24.9, ya seal que: "
no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en
419
lo que a la consignacin de hechos se refiere, puesto que, de ser as, cualquiera que
fuere el contenido del mismo siempre podra ser objeto de desconfianza y, por ende,
nunca nos hallaramos ante un supuesto en el que procediera la autorizacin solicitada.
Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervencin incluso del

fedatario, para la constatacin de la autenticidad de la informacin obtenida como
consecuencia de las intervenciones telefnicas puesto que tal material va a pasar a
integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable,
confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la
diligencia, cuya comprobacin resulta imposible para el Instructor en ese momento
embrionario de la investigacin.
En efecto el Juez no est obligado a comprobar la realidad de los datos que le

proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues
la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobacin judicial: en
primer lugar porque la comprobacin consiste precisamente en la intervencin solicitada
sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo
lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de
ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentar en indicios autnticos,
pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo
hecho de no haberse comprobado".
Por ltimo no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de
5.7 , 83/2013 de 12 febrero ; 844/2013 de 12 noviembre , en el sentido de que en los
autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando,
aparece cuestionada por va de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de
la medida limitativa y la correccin jurdica de su autorizacin ha de operar con rigor
intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo
metdicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuacin
policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin
duda persuasivo en una aproximacin extrajurdica e ingenua, no es el metro con el que
se ha de medir la adecuacin normativa de la injerencia. De otro modo, lo que
coloquialmente se designa como xito policial sera el nico y mximo exponente de la
regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad
420
depende exclusivamente de que stas se ajusten con fidelidad a la Constitucin y a la
legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificacin ex post , slo por el
resultado, de cualquier medio o forma de actuacin policial o judicial, equivaldra a la
pura y simple derogacin del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art.
24 CE . (STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociacin del resultado finalmente
obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuacin de stos, considerados en s
mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razn de la necesidad
justificada, es, precisamente, lo que tie de dificultad la actividad de control
jurisdiccional y, con frecuencia, hace difcil tambin la aceptacin pblica de eventuales
declaraciones de nulidad. Como pona de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de
21 de septiembre de 1999, que, a la vez, sealaba el alto significado pedaggico de
decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los
preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervencin
telefnica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento
de su adopcin, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia
posterior de otras pruebas, que desvirten su contenido incriminador o incluso su misma
relevancia jurdica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho
fundamental.
Doctrina que sera aplicable a las alegaciones que se exponen en los motivos
cuestionando las afirmaciones de algunas de las personas a que se refiere el oficio
policial de 10 abril 2013, Loreto y Rosala, que la propia sentencia ha considerado
insuficientes para la condena de Agapito (hecho primero relato fctico) y de Eleuterio
(hecho tercero), pero s constituan, junto con l resto de datos expuestos en los oficios
policiales, una razonable sospecha, para la continuacin de las investigaciones y
adopcin de las interceptaciones telefnicas, que duraron el tiempo estrictamente
necesario-no ms all de un mes-.
El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.
SEGUNDO: El motivo segundo por infraccin de precepto constitucional,

artculo 24 CE , derecho a un juez predeterminado por Ley y derecho a una tutela
judicial efectiva, con cauce casacin al en el artculo 5.4 LOPJ, y vulneracin del
principio de especialidad y proporcionalidad de la medida.
421
Se afirma en sntesis en el motivo que el principio de especialidad exige que
aquellos ilcitos penales que no presenten conexidad alguna con los que motivaron en su
da la intervencin telefnica judicialmente autorizada, habrn de ser objeto de una
valoracin autnoma y distinta por parte del juzgador en orden a una posible ampliacin
de la injerencia judicial en las comunicaciones a ese nuevo delito, ya sea en el seno del
mismo o distinto procedimiento, lo que pone en relacin con los llamados hallazgos
casuales, que al no guardar conexin con los hechos previamente investigados, como
sostiene acaece en el supuesto que se analiza, deberan ser considerados noticia criminis
y remitirse al juzgado correspondiente, y al no haberse hecho as, se ha vulnerado el
derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, habindose adems violado el
principio de especialidad por cuanto l auto autoriz la intervencin por presuntos
delitos contra la salud pblica y cohecho, intervencin que finaliz por auto de 17 mayo
2013, al remitir la UCOT oficio al juez instructor reconociendo que los funcionarios
encartados podran estar incurriendo en diversos ilcitos penales, los cuales no se
corresponden con los que derivan la antes mencionada autorizacin para la intervencin
telefnica, delitos contra la salud pblica y cohecho y solicitando el cese de la
intervencin de las lneas de las que eran titulares los encartados Eleuterio y Agapito,
toda vez que las mismas no ofrecen indicios de que los mismos estn llevando a cabo
actividades relacionadas con el trfico de drogas ni colaboracin con Porfirio, motivo
por el que se solicit dicha intervencin.
No obstante considera el motivo relevante que a raz de esas escuchas se llega a

imputar a este recurrente delitos de los que o bien no se ha continuado con la acusacin
o bien al resultado absuelto, pero se permite la investigacin de otros totalmente
diferentes a raz de la denuncia de Loreto, denuncia falsa como se comprob
posteriormente, violndose as el principio de especialidad.
El motivo deviene improsperable.
1. Ciertamente el principio de especialidad impone la prohibicin de

intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes pblicos se inmiscuyen en la
intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qu es lo que encuentran.
El principio de especialidad exige que la decisin jurisdiccional de intervencin de las
comunicaciones telefnicas ste siempre relacionada con la investigacin de un delito
422
concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el
estado incipiente del proceso.
Ahora bien es necesario precisar que lo verdaderamente decisivo, desde la

perspectiva de la solicitud policial, no es la calificacin jurdica, sino los hechos. Son
stos y no un precipitado-por prematuro-juicio de tipicidad, los que han de servir al
rgano jurisdiccional para ponderar la pertinencia de la diligencia propuesta y su encaje
en los principios constitucionales que justifican el sacrificio.
En cuanto a la posibilidad de investigacin de nuevos hechos presuntamente

delictivos aparecidos en el curso de ms intervenciones telefnicas acordadas por
delitos diferentes, debemos recordar, en relacin al principio de especialidad, cuya
vulneracin se denuncia, que dicho principio rige en la investigacin ( SSTS 372/2010
de 29 abril , 457/2010 de 25 mayo , 426/2016 de 19 mayo ) por lo que en la resolucin
que determine la adopcin de la medida deber figurar la identificacin del delito cuya
investigacin lo nace necesario, en orden a la evaluacin de la concurrencia de la
exigible proporcionalidad de la decisin y la evitacin de "rastreos" indiscriminados de
carcter meramente preventivo o aleatorio sin base fctica previa de la comisin de
delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).
Por ello el principio de especialidad justifica la intervencin slo al delito

investigado, pero especial mencin merecen ya en la fase de ejecucin de la medida
interventora de las comunicaciones telefnicas, los llamados en la doctrina
"descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados,
por ser desconocidos en la investigacin instructora en la que irrumpen), bien conexos,
bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o
a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del telfono
intervenido.
La solucin jurdica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme

en la doctrina y as en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:
1) Si los hechos descubiertos tienen conexin (art. 17 LECrim .) con los que son
objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirn efectos tanto de
investigacin cuanto, posteriormente de prueba.
423
2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexin con los
causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como
para tolerar proporcionalmente su adopcin, se estimarn como mera "notitia criminis"
y se deducir testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en
su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervencin solo al

delito investigado (STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia
criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplo o no la
medida a seguir investigando el nuevo delito (SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y
23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como seal la
sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se
descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis
incidentalmente descubierta en una intervencin dirigida a otro fin, aunque ello pueda
hacer precisa una nueva o especfica autorizacin judicial o una investigacin diferente
de la del punto de arranque. Otra cosa significara por ejemplo, la impunidad de un
grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervencin
telefnica acordada para descubrir estupefacientes para el trfico o acreditar productos
de receptacin. As dice la referida resolucin: "Especialidad; principio que significa
que "no cabe, obviamente, decretar una intervencin telefnica para tratar de descubrir,
en general, sin la adecuada precisin, actos delictivos" y que "no es correcto extender
autorizacin prcticamente en blanco", exigindose concretar el fin del objeto de la
intervencin y que ste no sea rebasado. Lo que tambin ha sido matizado en el sentido
de que no se vulnera la especialidad y sta se da cuando no se produce una novacin del
tipo penal investigado, sino una adicin o suma (SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero
de 1994).
2. En el caso presente esta cuestin fue tambin planteada como previa en el

trmite del artculo 786.2 LECrim, y resuelta por el tribunal de instancia en el
fundamento de derecho tercero, de forma correcta.
En efecto aun admitiendo que el auto de 16 abril 2013 haca referencia a

fundados indicios de que mediante la intervencin y escucha de los telfonos podan
describirse hechos y circunstancias de inters sobre la comisin de un delito contra la
424
salud pblica y cohecho, en el fundamento de derecho segundo al describir los hechos
que se consideran delictivos se incluyen los que ya se venan siendo investigados en las
diligencias previas abiertas tras la denuncia de Loreto , que continuaron investigndose,
aunque no prosperase la lnea de investigacin relativa a la supuesta colaboracin de los
acusados Agapito y Eleuterio con el tal Porfirio en el trfico de drogas, y que finalmente
han constituido el objeto de enjuiciamiento del presente procedimiento, no pudindose
por ello hablarse de descubrimiento o hallazgos casuales, fortuitos u ocasionales, sin
relacin con los hechos determinantes de la solicitud inicial y que dieron lugar a la
autorizacin judicial, cuando hechos relatados por el testigo protegido relativos a
entradas en dos viviendas, sin autorizacin, llevndose dinero y droga se incluan en la
resolucin habilitante, por lo que nada habra que separar de la investigacin en marcha
y nada deba ser enviado al Juez Decano para su reparto, por cuanto los hechos
"nuevos" eran similares a los que ya estaban siendo investigados, no producindose por
ello vulneracin del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
En efecto la doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesin

del derecho fundamental aludido a la bsqueda intencionada de un Juez o Tribunal
distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate,
tratando tal bsqueda como algo ntidamente diferenciado de una mera infraccin de las
normas de competencia que regulan la jurisdiccin ordinaria, cuya infraccin nunca
rebasara la legalidad ordinaria.
As, la STS n 512/2004, de 28 de abril, razona que: "Tal planteamiento excluye

de partida la vulneracin del derecho constitucional enunciado en la medida que la
Audiencia Provincial de Barcelona sera en todo caso el rgano competente para el
enjuiciamiento de los hechos. Slo si como efecto de dicha acumulacin se produjese
un cambio en la competencia objetiva de dicho rgano podramos admitir la razn del
recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal
competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos
tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneracin si
se entiende que la acumulacin debi producirse en la fase de instruccin pues la
consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado
sino sencillamente a la inhibicin correspondiente sin perjuicio de persistir la
425
instruccin por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije
definitivamente, y sabido es adems que las cuestiones de competencia entre Juzgados
adscritos a la Jurisdiccin ordinaria no constituyen tampoco vulneracin del derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley.
En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido

constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la
determinacin de la competencia de los rganos jurisdiccionales y a la integracin
personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el
mismo grado de fijeza y predeterminacin al rgano que a sus titulares, dadas las
diversas contingencias que pueden afectar a los ltimos en su situacin personal ( STC
69/2001 ). Pero advirtiendo que aquella garanta se traduce en exigencias para el
legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concrecin en el
establecimiento de los criterios atributivos, y tambin para la jurisdiccin que no puede
hacer aplicacin de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de
razonabilidad.
Conviene aqu recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es

indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: "Es doctrina
constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas
pautas generales de atribucin competencial que permitan determinar, en cada supuesto,
cul es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de
abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de
17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9),
salvaguardando as la garanta de independencia e imparcialidad de los Jueces que
conforma el inters directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el rgano
judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma
jurdica, que sta le haya dotado de jurisdiccin y competencia con anterioridad al
hecho que motiva su actuacin y, finalmente, que por el rgimen orgnico y procesal al
que est sometido no pueda calificarse como rgano especial o excepcional ( SSTC
171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10
de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002,
de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).
426
Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y,
consecuentemente, la determinacin del rgano judicial competente, son materias que
conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria ( SSTC
171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de
16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde
analizar si en el supuesto concreto la interpretacin y aplicacin de las normas
competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario (
SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14
de febrero , F. 2).
Lnea jurisprudencial reiterada sin solucin de continuidad por el Tribunal

Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6 ;
55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de
noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre , F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ;
64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de
junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997,
de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril ."
En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero, citada por la
ms reciente STS 55/2007, de 23 de enero, nos dice que "esta Sala ha dicho que la
discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre
rganos de la jurisdiccin penal ordinaria no constituye infraccin del derecho al juez
predeterminado por la Ley" (STS nm. 1980/2001, de 25 de enero ).
As configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no

cabe excluir su exigencia cuando se trata de un rgano jurisdiccional aunque ste
intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de
Instruccin cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos
fundamentales o sobre el denominado juicio de acusacin, en los que su estatuto en
nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.
En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007, recordbamos los criterios fijados

con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asuncin de
competencias luego reconocidas como no correspondientes.
427
Como decamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurdica y
el de necesidad de conservacin de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se
haya observado la vulneracin de normas esenciales del procedimiento que hayan
ocasionado indefensin, inclinan a mantener la validez de los actos procesales,
especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneracin alguna de norma
procesal, sino de una interpretacin que tiene argumentos para sostener ambas
posiciones ( STS. 10.12.2003 ).
El motivo por lo expuesto se desestima.
TERCERO: El motivo tercero al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por infraccin
del artculo 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las
garantas legalmente establecidas, dado que los dos hechos por los que ha sido
condenado el recurrente traen causa directa y exclusivamente de las escuchas acordadas
por auto de 16 abril 2013 que deviene nulo al no haberse respetado los requisitos
mnimos para adoptar la medida ni por motivacin, ni por respetar el principio de
especialidad y excepcionalidad, y por virtud del artculo 11.1 LOPJ , son unas por
conexin de antijuricidad, las pruebas reflejas derivadas de las mismas, como son las
conversaciones telefnicas y las propias declaraciones de los perjudicados, Sra. Julia y
Sr. Cipriano y Lourdes .
Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta en sentencias de esta Sala, como

las 320/2011 de 22 abril , 988/2011 de 30 septiembre , 811/2012 de 30 octubre ,
499/2014 de 17 junio, 511/2015 de 21 julio , la conexin de antijuridicidad, tambin
denominada prohibicin de valoracin, supone el establecimiento o determinacin de un
enlace jurdico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la
primera, se produce en la segunda una conexin que impide que pueda ser tomada en
consideracin por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presuncin de
inocencia del acusado.
La prohibicin de valoracin se encuentra anclada constitucionalmente en el

derecho a un juicio con todas las garantas, que impide la utilizacin de un medio
probatorio en cuya obtencin se haya producido una vulneracin de derechos
428
constitucionales, y su concrecin legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la
Ley Orgnica del Poder Judicial , por el que " no surtirn efecto las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".
Ahora bien el efecto de las pruebas derivadas de la vulneracin de un derecho

constitucional de forma directa e indirecta, tiene una significacin jurdica diferente,
segn la doctrina de la conexin de antijuridicidad.
En principio, no podrn ser valoradas -si se quiere, no surtirn efecto, en la

terminologa legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violacin
constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infraccin del derecho al
secreto de las comunicaciones, no es valorable el contenido directo de tales escuchas, es
decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algn procedimiento
de interceptacin anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la
inviolabilidad del domicilio, no podr ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente
espuria.
La significacin de la prohibicin de valoracin de las pruebas obtenidas

indirectamente es ms complicado, y ha de ser referido a las pruebas obtenidas mediante
la utilizacin de fuentes de informacin procedentes de pruebas ilcitas, siempre que
exista entre ellas una conexin de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos
de desconexin como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia
delictiva, entre otros.
En cuanto a su naturaleza, la conexin entre unas y otras pruebas, no es un

hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexin que determina la
pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.
El mecanismo de conexin/desconexin se corresponde a un control, al que ha

de proceder el rgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material
probatorio en el proceso penal de referencia.
Para determinar si existe o no esa conexin de antijuridicidad, el Tribunal

Constitucional ha establecido una doble perspectiva de anlisis: una perspectiva interna,
que atiende a la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho constitucional
violado.
429
Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al derecho al secreto de las
comunicaciones en la prueba originaria (qu garantas de la injerencia en el derecho se
han visto menoscabadas y en qu forma), as como al resultado inmediato de la
infraccin (el conocimiento adquirido a travs de la injerencia practicada
inconstitucionalmente).
Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales
de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.
Pero todo ello, teniendo en consideracin que estas dos perspectivas son
complementarias, pues slo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la
vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las
necesidades esenciales de tutela del mismo, cabr entender que su efectiva apreciacin
es constitucionalmente legtima , al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos
aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta
Sala nm. 320/2011, de 22 de abril , y nm. 988/2011, de 30 de septiembre , en sntesis,
que resumen el estado actual de la cuestin en esta Sala, conforme a la doctrina
constitucional).
En la doctrina clsica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997, nm. 501/97

y 538/97 , entre otras) puede apreciarse un criterio ms exigente o expansivo en la
aplicacin de este efecto reflejo al sealar que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J . dispone que
"en todo tipo de procedimientos no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".La prohibicin de
la prueba constitucionalmente ilcita y de su efecto reflejo pretende otorgar el mximo
de proteccin a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al
mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los
agentes encargados de la investigacin criminal ("Deterrence effect"). La prohibicin
alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se haya vulnerado un derecho fundamental
como a aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se basan, apoyan o deriven
de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues slo de este modo se asegura que la
prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de
estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una
proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de
430
procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtiran efecto. Los frutos del
rbol envenenado deben estar, y estn (art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurdicamente
contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. nicamente
faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexin causal con
la ilcitamente practicada, debindose poner especial atencin en no confundir "prueba
diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexin causal)".
Este criterio que excluye excepciones en la aplicacin de la regla de exclusin

de la prueba ilcita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal
Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexin de antijuridicidad por el
Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.
Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del

Pleno reflejado en la STC 81/98, corrigi este criterio, al desarrollar la doctrina de la
conexin de antijuridicidad, a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina
actual de esta Sala.
De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva

sin ms de la conexin causal o natural entre la prueba ilcita y la prueba derivada, sino
de la conexin jurdica entre ambas, o conexin de antijuridicidad, que exige un examen
complejo y preciso que va ms all de la mera relacin de causalidad natural.
La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal

Constitucional, estableci que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista
intrnseco, constitucionalmente legtimas. Por ello, para concluir que la prohibicin de
valoracin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse que se hallan vinculadas a las
que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habr que
establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad
constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas (conexin de
antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexin reside, pues, la ratio de la
interdiccin de valoracin de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado
de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.
Para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no, hemos de

analizar, segn el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art
431
5 1 LOPJ ), en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho
al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su
resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aqulla;
pero, tambin hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar
externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al
secreto de las comunicaciones exige.
Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues

slo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la
prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del
mismo cabr entender que su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no
incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del
derecho fundamental sustantivo (STC 81/98 )
En el caso presente desestimados que han sido los motivos precedentes y no

considerndose nulas las intervenciones telefnicas, no puede entenderse aplicable la
doctrina sobre la conexin de antijuricidad desarrollada el motivo.
CUARTO: El motivo cuarto por el cauce del artculo 5.4 LOPJ, denuncia la
infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia consagrado en el
artculo 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar
su fallo condenatorio para el recurrente al ser nula de pleno derecho la intervencin
telefnica, y nulas son, por tanto, toda las pruebas que directa o indirectamente derivan
de las mismas.
Es cierto que uno de los aspectos que delimita la presuncin de inocencia es

comprobar que las pruebas que ha valorado la Sala se han obtenido sin violacin de
derechos fundamentales, por lo que las hara invlidas a los efectos probatorios y han
sido incorporadas al proceso y al juicio oral con respecto a los principios de
inmediacin y contradiccin, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los
casos permitidos por la Ley, lo que acontece en el caso que se examina, al ser vlida de
la prueba derivada de la interceptacin telefnica.
432
QUINTO: El motivo quinto por infraccin del derecho fundamental a la
presuncin de inocencia consagrado en el artculo 24 CE , por no existir una actividad
probatoria mnima de cargo en que fundar su fallo condenatorio.
1 La sentencia recurrida da por probado respecto al hecho cuarto que este

recurrente intent encubrir la participacin en un hecho delictivo, el robo de una
bicicleta, del que no fue testigo directo y del que incluso posteriormente dio directrices
de investigacin al grupo competente para ello. La sentencia recurrida, argumenta el
motivo, hace una interpretacin fragmentada y en perjuicio del reo de lo ocurrido, en
particular de la testifical de la perjudicada Julia, -el otro Cipriano no lleg a declarar en
el juicio oral-, declaracin totalmente invalida que lo que buscaba la acusacin era
corroborar esas escuchas que se realizaban simultneamente a la resolucin del robo con
el confidente Porfirio.
As ambos perjudicados en su declaracin en la UCOT manifestaron que pese a

las indicaciones de Agapito para que no mencionaran a la chica en su denuncia, si lo
hicieron. Asimismo difieren en su versin en lo relativo a los motivos por los que aquel
les solicito que dejar al margen Azucena, y es errneo el dato recogido en la sentencia
de que la recuperacin de los efectos se realiza bajo la condicin de no nombrar a esa
chica.
Y algo similar ocurre en el allanamiento de morada para recuperar la bicicleta,

porque existiendo testigos directos de dicha recuperacin, los apodos " Casposo " y "
Palillo ", o " Pitusa ", el propio padre del Casposo , se les debi tomar declaracin ya
que supuestamente presenciaron lo ocurrido, y la sentencia se limita a interpretar unas
conversaciones para fundamentar esa conclusin, obviando otras muchas que afirman
que la bicicleta se recuper tal y como afirmaron los agentes acusados: que los autores
salieron corriendo y tiraron la bicicleta en el descampado.
Concluyendo que incluso suponiendo que se entrar en la vivienda para recoger

la bicicleta se dara la flagrancia recogida en los artculos 545 a 578 LECrim.
2 En el mismo sentido en relacin al hecho nmero cinco en el domicilio de

Lourdes y Evaristo donde el tribunal considera verosmil sus versiones antes que la de
433
los tres funcionarios policiales, pese a las contradicciones en que ambos incurrieron y
obviando la tremenda animadversin que tenan respecto a estos agentes.
3 Y por ltimo se refiere al artculo 553 LECrim , que amparara la actuacin de

los mismos, al existir mandamiento de prisin respecto a Sergio.
- Con carcter previo, dado lo fundamentado y extenso desarrollo del motivo

efectuado por la defensa del recurrente, es conveniente recordar la doctrina de esta Sala,
SSTS. 503/2013, de 19-6 ; 454/2015 , de 10 - 7505/2016 de 9.6 , 714/2016 de 26.9 ,
795/2016 de 25.10 , en el sentido de que, cuando se alega infraccin de este derecho a la
presuncin de inocencia, la funcin de esta Sala no puede consistir en realizar una
nueva valoracin de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia,
porque a ste solo corresponde esa funcin valorativa, pero si puede este Tribunal
verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" cont con suficiente prueba de signo
acusatorio sobre la comisin del hecho y la participacin en l del acusado, para dictar
un fallo de condena, cerciorndose tambin de que esa prueba fue obtenida sin violar
derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad,
inmediacin y contradiccin y comprobando tambin que en la preceptiva motivacin
de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en
sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los
criterios de la lgica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).
As pues, al Tribunal de casacin le corresponde comprobar que el Tribunal ha

dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmacin fctica contenida en la
sentencia, lo que supone constatar que existi porque se realiza con observancia de la
legalidad en su obtencin y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios
de inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de
la conviccin obedece a criterios lgicos y razonables que permitan su consideracin de
prueba de cargo. Pero no acaba aqu la funcin casacional en las impugnaciones
referidas a la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, pues la
ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena
impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casacin a realizar una funcin valorativa
de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos
con la inmediacin de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la
434
racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es
decir, el control casacional a la presuncin de inocencia se extender a la constatacin
de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del
tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garanta de la prueba, y del
proceso de formacin de la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de
inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad. Adems, el proceso racional,
expresado en la sentencia, a travs del que la prueba practicada resulta la acreditacin
de un hecho y la participacin en el mismo de una persona a la que se imputa la
comisin de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del
discurso valorativo si puede ser revisada en casacin, censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva
arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios
constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de
presuncin de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en
cuanto al derecho de presuncin de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto
que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo vlidas, lo que implica que exista una mnima actividad
probatoria, realizada con las garantas necesarias, referida a todos los elementos
esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participacin del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este
Tribunal que no le corresponde revisar la valoracin de las pruebas a travs de las
cuales el rgano judicial alcanza su ntima conviccin, sustituyendo de tal forma a los
Jueces y Tribunales ordinarios en la funcin exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE .
sino nicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria
y el relato fctico que de ella resulta... De modo que slo podemos considerar
insuficiente la conclusin probatoria a la que hayan llegado los rganos judiciales desde
las exigencias del derecho a la presuncin de inocencia si, a la vista de la motivacin
judicial de la valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo
indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versin judicial de los
hechos es ms improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las
435
limitaciones ya sealadas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posicin
privilegiada de que goza el rgano judicial para la valoracin de las pruebas, no cabr
estimar como razonable, bien que el rgano judicial actu con una conviccin
suficiente, ms all de toda duda razonable, bien la conviccin en s ( STC. 300/2005 de
2.1 , FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el mbito del

control casacional, cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia, se concreta, en la verificacin de si la prueba de cargo en base a la cual el
Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las
garantas inherentes del proceso debido, y por tanto:
- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existi

prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al
canon de legalidad constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida en el
Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que
rigen dicho acto. Contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad.
- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si

constatada la existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene
virtualidad de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia.
- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacin y su

razonabilidad", es decir si el Tribunal cumpli con el deber de motivacin, es decir si
explicit los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presuncin de
inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuacin
individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la
exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador
que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado,
es, no slo un presupuesto de la razonabilidad de la decisin, sino asimismo una
necesidad para verificar la misma cuando la decisin sea objeto de recurso, e incluso la
motivacin fctica acta como mecanismo de aceptacin social de la actividad judicial.
En definitiva, el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de

inocencia se concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y
436
si, en consecuencia, la decisin alcanzada por el Tribunal sentenciador, en s misma
considerada, es lgico, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de
experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan existir otras
conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino ms limitadamente, si la
decisin escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC
68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 28 de Enero de 1002 , de esta Sala
1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-
.
Por ello, queda fuera, extramuros del mbito casacional verificado el canon de
cumplimiento de la motivacin fctica y la razonabilidad de sus conclusiones
alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoracin
que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misin le corresponde a ese Tribunal en
virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediacin de que dispuso, inmediacin que no
puede servir de coartada para eximir de la obligacin de motivar.
As acotado el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de

inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelacin, esta Sala de Casacin o
incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivacin fctica de la
sentencia sometida a su respectivo control, actan verdaderamente como Tribunales de
legitimacin de la decisin adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y
razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmndolas o rechazndolas -- SSTS
de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de
Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdiccin de toda decisin
inmotivada o con motivacin arbitraria.
La sentencia de esta Sala Segunda n 131/2010 de 18.1, hace un compendio de la

doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoracin probatoria, en el
sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se
trata en casacin de formar otra conviccin valorativa sin disponer de la imprescindible
inmediacin que slo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la
racionalidad misma de la valoracin elaborada por ste a partir del resultado de las
pruebas que presenci. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga
otra valoracin distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal
437
inters, sino que habr de argumentar que es irracional o carente de lgica el juicio
valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la
racionalidad misma de la valoracin elaborada por ste a partir de las pruebas que
presenci. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra
valoracin distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal inters,
sino que habr de argumentar que es irracional o carente de lgica el juicio valorativo
expresado por tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas

vlidas y lcitas, de contenido incriminatorio, no bastar para tener por desvirtuada la
presuncin de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanz la
experiencia subjetiva de una ntima conviccin firme sobre lo sucedido, sino que debe
revisarse en casacin si esa conviccin interna se justifica objetivamente desde la
perspectiva de la coherencia lgica y de la razn.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal conviccin a partir

del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la
valoracin del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -
lo que ha de examinar es si la valoracin del juzgador, es decir, la suya que es la nica
que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por
su misma lgica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si ms all del
convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la
veracidad de la acusacin, puede estimarse que los medios que valor autorizan a tener
por objetivamente aceptable la veracidad de la acusacin y que no existen otras
alternativas a la hiptesis que justific la condena susceptibles de calificarse tambin
como razonables. Para que una decisin de condena quede sin legitimidad bastar
entonces con que la justificacin de la duda se consiga evidenciando que existan buenas
razones que obstan aquella certeza objetiva. En sntesis, es necesario que concurra
prueba de cargo lcita y vlida, y es preciso tambin que el tribunal de instancia haya
obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los dems porque falta el
presupuesto mnimo para desvirtuar la presuncin de inocencia. Y si falta lo segundo,
porque el tribunal expresa duda y falta de conviccin, la absolucin se impone por el
principio "in dubio pro reo". Pero dndose ambas condiciones adems es necesario un
438
tercer elemento: que entre el presupuesto y la conviccin exista objetivamente un enlace
de racionalidad y lgica cuyo control corresponde al tribunal de casacin, en un examen
objetivo que nada tiene que ver con la formacin propia de una conviccin propia
sustantiva que no es posible sin la inmediacin de la prueba".
SEXTO: En el caso presente la sentencia recurrida llega a la conviccin de la

actuacin del recurrente en los hechos relacionados con el robo con intimidacin
cometido la noche del 21 abril 2013 en el parque Celestino Mutis de Sevilla, que
subsume en los delitos contra la inviolabilidad del domicilio del artculo 534.1.1 y de
encubrimiento del artculo 451.3 b, a partir de las pruebas que valora en fundamentos
de derecho octavo, noveno y dcimo.
As parte de la realidad del robo con empleo de arma blanca en el que

intervinieron tres personas, dos varones y una muchacha, tal como hicieron constar los
acusados Agapito y Juan en el correspondiente atestado al comparecer en las
dependencias policiales, y lo que se cuestiona es la ocultacin de datos que hubieran
podido identificar ya en ese momento a quien result ser un familiar de un tal Porfirio .
Y tal conviccin sobre qu el recurrente no ignoraba la identidad llega la Sala:
a) Por el contenido de las grabaciones de escuchas telefnicas odas en el

plenario, mantenidas por los acusados Agapito y Eleuterio entre s, y por cada uno de
ellos, a su vez, con el tal Porfirio entre las 22:27'56" del 21 abril 2013, apenas ocurrido
los hechos-en el atestado se dice que los hechos ocurrieron a las 22:20 horas- y las
00:32'42"de siguiente da 22, conversaciones que detalla la sentencia en el fundamento
de derecho octavo, y en las que aparecen datos de los tres autores del robo por sus
apodos, y como la chica " Pitusa " era la prima de Porfirio , quien solicita a Agapito que
descarte a la misma como partcipe en la accin delictiva, y al coacusado Eleuterio para
que llame a Agapito con tal finalidad. Y este dato de la identidad la prima es omitida
por el recurrente en su comparecencia en sede policial, as como otros datos relevantes
sobre la misma de que tena un tatuaje (tribal) en la cara, informacin que tambin
haban ocultado a los dos agentes nmeros NUM031 y NUM032 de la dotacin del
patrullero 2-54 comisionados por la Sala del 091 y que se personaron en el lugar.
439
b) Por las declaraciones de la vctima del delito Sra. Julia y Sr. Cipriano quienes
en fase sumarial con intervencin de todas las partes, admitieron que el recurrente
intento convencerles para que en sus declaraciones no aportaran datos de la muchacha
porque conoca a su familia y ello podra ayudar a recuperar los objetos sustrados.
Declaraciones stas, la del Sr. Cipriano leda en el plenario al ignorarse su

paradero, y la de la Sra. Julia sustancialmente reproducida en el juicio oral, no obstante
los rodeos que daba en su testimonio, y lo cierto es que en el atestado tanto los acusados
como las dos vctimas dieron una escueta descripcin de la mujer sin referencia alguna a
su vestimenta-vesta un chndal de Jamaica-ni a la identidad de la misma, a diferencia
de con los varones que aportaron sus identidades.
- En cuanto a la recuperacin de la bicicleta la sentencia recurrida (fundamento

de derecho noveno) parte de que ni las vctimas ni los agentes del patrullero 2-54 antes
referido, presenciaron tal hecho, pues slo vieron a los acusados regresar con la
bicicleta tras ir estos a dar una batida, y razona de forma razonada y motivada porqu
descarta la versin reflejada en el atestado: que dieron una batida y en una plaza o
explanada vieron a dos individuos de similares caractersticas circulando uno con la
bicicleta y que pudieron recuperarla dndose a la fuga los sujetos, fundando su
convencimiento sobre la entrada ilegal de Agapito en una vivienda particular, a partir de
las conversaciones grabadas y odas en el plenario, cuyo contenido transcribe, en
concreto las mantenidas por Agapito y Porfirio a las 23:05'11" del 21 abril, la de
Porfirio con Eleuterio a las 23:12'00", de Agapito con Porfirio a las 23:19'08" en la que
le da informacin de la casa en la que se encuentran los autores del robo, la mantenida
entre los acusados Len y Eleuterio en la que se desprende claramente que el primero
entr en una vivienda particular un NUM033 situado en una torreta, al lado de un
campo de ftbol en la BARRIADA001 , CALLE005 .
Conviccin de la Sala que conforme a la doctrina jurisprudencial a que se ha

hecho referencia en el fundamento preferente, debe entenderse razonable y mantenerse
en esta sede casacional.
En efecto acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron

objeto de grabacin, esta Sala ha declarado en SSTS. 1140/2009 de 23 octubre,
440
465/2010 de 3 marzo , 849/2013 de 12 noviembre , 714/2016 de 26 septiembre , que
con carcter general las conversaciones telefnicas escuchadas y grabadas con
autorizacin judicial tienen normalmente una mera funcin delimitadora de la
investigacin policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz
de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Slo muy
excepcionalmente, la conversacin intervenida prueba por s sola, es decir sin otros
elementos de prueba disponible, la comisin del delito de que se acusa, y la
participacin en l de aqul que es acusado como responsable. Para ello es necesario
que, adems de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido
incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la nica prueba de cargo
verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefnicamente narre
con claridad el hecho, relatando la comisin del delito y la participacin en l, en
trminos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que
cuenta; no menos que como se exige en cualquier narracin epistolar, documento escrito
o conversacin directa escuchada por quien est presente. Es preciso por tanto
circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefnicas a lo que su
razonable valoracin permite, exigiendo que su contenido exprese una narracin clara,
precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervencin
tenida en l, cuando se pretenda utilizar como nica prueba de la responsabilidad
criminal del acusado, cuyo derecho a la presuncin de inocencia sita sobre la acusacin
la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador.
SEPTIMO: En el caso que nos ocupa el contenido de las conversaciones que se

detallan en la sentencia no deja lugar a dudas sobre su contenido incriminador y pueden
por ello ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, mxime cuando en relacin al
encubrimiento, se ven completadas por el testimonio de las vctimas, y respecto al delito
de entrada ilegal en domicilio de un particular, el acusado pudo contradecir las
afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presentaron, como prueba de
cargo.
En efecto respecto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de
su derecho a no declarar en SSTS. 455/2014 del 10 junio y 487/2015 de 20 julio, hemos
recordado la STEDH de 8 febrero 1996 conocida como caso Murray, que enjuici el
441
supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos
de pertenencia a la organizacin armada de la Repblica de Irlanda (IRA), de
conspiracin para el asesinato y de la detencin ilcita de una persona. Cesreo
permaneci en silencio durante su interrogatorio, en el que careci de asistencia legal
hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco aleg nada en su defensa
para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las
pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaracin alguna por parte del
acusado, le conden por instigar y ayudar a la detencin ilcita.
El seor Cesreo acudi ante la Comisin y denunci la violacin de los arts. 6.1
y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado
de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra l. Adujo que el
Tribunal britnico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en
silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicacin de la
Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -
seal- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando as el principio de
presuncin de inocencia e invirtindose la carga de la prueba.
El TEDH precis que, aunque no est especficamente mencionado en el

Convenio, es inherente a la nocin de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer
en silencio y a no declarar contra s mismo. Del mismo modo, record que no son
derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede
tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.
El Tribunal estableci que la cuestin a dirimir en cada caso particular es la de si

la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente slida para exigir una
respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable
simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba
existente en contra del acusado -dice el TEDH-le coloque en una situacin en la que le
sea exigible una explicacin, su omisin puede, como razonamiento de sentido comn,
permitir sacar en conclusin la inferencia de que no ha habido explicacin y de que el
acusado es culpable. Contrariamente, si la acusacin no ha aportado pruebas lo
suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicacin
no debe ser suficiente para concluir en una declaracin de culpabilidad.
442
El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Cesareo " en
diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la va
penal.
Y as, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional

argument lo siguiente: "pone el acento tambin la demandante en la improcedencia de
utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento
condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas
evidencias objetivas aducidas por la acusacin como las aqu concurrentes, la omisin
de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio
del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la
condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivacin fuese
irrazonable o arbitraria " (SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio );
ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes,
pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, s puede tener la
virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC
220/1998, de 16 de noviembre ) .
En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableci

que " nuestra jurisprudencia, con expresa invocacin de la doctrina sentada por la
STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Cesreo contra Reino Unido, ha efectuado
diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.
En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversin de la carga
de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su
inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la
ausencia de pruebas de cargo suficientes' ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de
julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos
que 'segn es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas
evidencias objetivas aducidas por la acusacin como las aqu concurrentes, la omisin
de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio
del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la
condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivacin fuese
irrazonable o arbitraria..." .
443
Por ltimo, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que " este
Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3
CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE
(SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de
febrero), hacindose eco adems de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996 ,
caso Cesreo ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), segn la cual el derecho al
silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6
del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazn mismo del derecho
a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presuncin de
inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).
"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, segn hemos declarado,

mediante expresa invocacin de la doctrina sentada en el caso Cesreo del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatacin de que el derecho a guardar
silencio, tanto en s mismo considerado como en su vertiente de garanta instrumental
del genrico derecho de defensa (STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar
vulnerado, slo podra seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en
funcin de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del
silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar
del imputado una explicacin ".
De la aplicacin que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del

Caso Cesreo se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite
solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La
suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que
concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presuncin de inocencia es
cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por
parte del imputado.
Del mismo modo la STS. 652/2010 de uno de julio , recuerda que: "cuando la
acusacin ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y ste, en el
Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente
para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que
444
d una explicacin exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho
silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del
Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una
explicacin y no ofrece ninguna, la conclusin es clara: no hay explicacin exculpatoria
alguna.
En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de

cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoracin
incriminatoria de ese silencio -- STS 957/2006 de 5 de Octubre --.
OCTAVO: Por ltimo, y en relacin a este ltimo delito deber ser analizada la
posibilidad apuntada en el motivo de encontrarnos ante un supuesto de flagrancia
delictiva que legitimara la actuacin policial.
Pretensin que deviene inaceptable.
La Jurisprudencia, por todas las STS 111/2010, de 24-2 , y 181/2007, de 7-3 ,

tiene declarado que aun faltando el consentimiento del titular vlidamente prestado, la
entrada y registro en su domicilio, puede hacerse sin necesidad de resolucin policial en
caso de flagrante delito, art. 18.2 CE en relacin con el art. 553 LECr . En estos casos
pese a faltar el consentimiento no habra ilegtima invasin del domicilio.
Por delito de flagrante con base a la definicin legal del art. 795.1.1 LECrim.
reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entr en vigor el 28.4.2003, se entiende el que rene
las siguientes notas:
1) Inmediatez de la accin (que se est cometiendo o se haya cometido instantes

antes). Esto es actualidad en la comisin del delito -en la terminologa acuada por la
jurisprudencia sera inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en
el momento de ejecutarlo, aunque tambin se considera cumplido este requisito cuando
el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento
inmediatamente posterior a su comisin.
2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relacin con el objeto o

instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha
tenido participacin en l; la evidencia puede resultar de la percepcin directa del
445
delincuente en el lugar del hecho "su situacin o relacin con aspectos del delito que
proclamen su directa participacin en la accin delictiva", tambin se admite la
evidencia que resulta, no de la percepcin directa o inmediata, sino a travs de
apreciaciones de otras personas (la polica es advertida por algn vecino de que el delito
se est cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse
cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisin
del delito y/o la participacin en l de un sujeto determinado es prcticamente
instantneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo ms o menos complejo
para establecer la realidad del delito y la participacin en l del delincuente, no puede
considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.
3) Necesidad urgente de la intervencin policial, de tal modo que por las

circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la
progresin delictiva o la propagacin del mal que la infraccin acarrea, la detencin del
delincuente, y/o la obtencin de pruebas que desapareceran si se acudiera a solicitar la
autorizacin judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97).
Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una
situacin fctica en la que la comisin del delito se percibe con evidencia y exige
inexcusablemente una inmediata intervencin, siendo visto el delincuente en el
momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del delito. Se
incluyen los supuestos de persecucin en los que el perseguido no se ponga fuera del
inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).
La jurisprudencia de esta Sala, STS 1879/2002, de 15-11; 1368/2000, de 18-9 .

Delito flagrante: " El artculo 18.2 C.E. contiene una rigurosa proteccin de la
inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que proceder la
entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante
resolucin judicial. Nuestra Constitucin, a diferencia de otras, agota en su propio texto,
sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, adems,
no concibe otra autorizacin distinta a la judicial, an en caso de urgencia, lo que revela
la ntima relacin entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el
concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1, es decir, la posible
446
colisin de intereses constitucionales y la decisin sobre su preferencia debe ser resuelta
preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).
La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la

inconstitucionalidad del artculo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgnica de Proteccin
Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como
supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artculo 18.2 C.E . en sede de
inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como
situacin fctica en la que el delincuente es <<sorprendido>> -visto directamente o
percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la
perpetracin del ilcito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales
presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimi la
definicin legal incorporada al artculo 779 LECrim ., deducindose la presencia de las
dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervencin policial,
cuidndose de matizar que esta ltima no es por s sola flagrancia.
Pues bien, dicho alcance tambin est presente en el lenguaje comn, no

necesariamente tcnico, y, as, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como
adjetivo que expresa "que se est ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no
necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo
momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El
Diccionario del Espaol Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se
habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En sntesis, actualidad e inmediatez del
hecho y percepcin directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura,
intuicin o deducciones basadas en ello.
La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta lnea doctrinal. Entre las ms

recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la
urgente necesidad de intervencin inmediata de la polica, bien para poner fin al mal
que la infraccin conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los
instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aqul que
encierra en s la prueba de su realizacin por existir una percepcin sensorial directa del
hecho delictivo. O la an ms reciente de 9/6/00 que sigue la misma lnea. Los
supuestos son substancialmente anlogos al presente: agentes policiales en funciones de
447
vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos
presuntamente delictivos ejecutados en su interior (trfico de droga).
El sustrato fctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho

probado, fruto de la valoracin por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas
ex artculo 741 LECrim , y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha
respetado o no la norma constitucional invocada ( artculo 18.2 C.E .). La modificacin
de la premisa histrica requiere la apreciacin del error de hecho (artculo 849.2
LECrim) ".
Concepto de flagrancia que aplicado a la entrada en el domicilio exige que el

delincuente sea "sorprendido", esto es, visto directamente o percibido de otro modo, en
el momento de la comisin del delito o cuando el delincuente inmediatamente
sorprendido por los agentes de la autoridad se oculte o refugie en alguna casa.
Situacin fctica no asimilable a la de autos en la que la polica no presencia los

hechos ni conoca el domicilio de los autores, conocimiento al que llegan tras las
conversaciones telefnicas mantenidas con el familiar de uno de los implicados.
NOVENO: En relacin al hecho nmero cinco acaecido en el domicilio de

Lourdes y Evaristo, la sentencia recurrida, fundamento de derecho 11, lo entiende
acreditado a partir de los testimonios de Lourdes, presente en los dos das en que se
contrae y la acusacin, y de su esposo Evaristo, presente slo en el primero cuando fue
detenido, y de las grabaciones de conversaciones telefnicas.
La Sala de instancia considera el testimonio de Evaristo "claro y contundente"

sobre la forma de entrada en la vivienda de los tres acusados, pistola en mano y dando
una patada en la puerta, sin que se identificaran hasta que, detenido, se encontraba ya
dentro del coche y como el que identific como el " Pitufo " volvi al da siguiente a la
vivienda, segn le coment su esposa, hablando con esta y posteriormente con el
mismo, antes de ser puesta a disposicin judicial, ofrecindole mejorar su estancia en
prisin, trasladarla a Sevilla y a arreglarle la puerta de la casa, para que no los
denunciara. En el acto del juicio identific a los tres acusados, Eleuterio, Agapito, y
Serafn.
448
En cuanto al testimonio de Lourdes seala su coincidencia en lo sustancial con
la declaracin de su esposo respecto a lo acontecido el primer da el 5 diciembre 2012,
considerando irrelevantes que dejase que el acusado Eleuterio se identific como l "
Pitufo " en el piso al final del incidente, estando ya Evaristo detenido, y si aquel portaba
una porra metlica o barras de hierro extensible, adems de la pistola.
Lo esencial, segn l Tribunal de instancia, es que dicho testigo reconoci su

firma en los tres juegos de fotografas correspondientes a las personas que entraron en
su vivienda, (folio 281- Serafn -, folios 283- Agapito -, folios 285- Eleuterio -).
Adems tiene en cuenta la Sala, considerndola determinante, la audicin

durante su interrogatorio de la grabacin de la llamada realizada por la testigo del
coacusado Eleuterio el 2 mayo 2013 a las 13:23'24" horas, que permite averiguar lo
ocurrido en diciembre de 2012, aunque no fuera, en su da denunciado por la testigo.
En dicha conversacin-cuyo contenido transcribe la Sala, folios 37 y 38 de la

sentencia- la seora Lourdes est hablando expresamente de la entrada en su vivienda y
el empleo de pistolas para detener y llevarse su esposo, as como del trato al que haban
llegado de no denunciar a cambio del traslado de su esposo a la prisin de Sevilla.
De esta conversacin destaca la Sala que el coacusado Eleuterio no rechaza las

afirmaciones de Lourdes sobre el acuerdo al que llegaron, as como el dato, que
considera inexplicable de que tuviera el telfono particular del funcionario del C.N.P.
Sin que influya en la credibilidad de la testigo que no denunciara los hechos, al

formar ello parte del trato, y entiende razonable explicacin de su actitud lo ocurrido
hace ms de un ao del juicio oral, y cuando su esposo Evaristo an cumpla la condena
cuyo quebrantamiento motiv su detencin, en una gasolinera en la que trabajaba la
cajera al acercrsela una persona de paisano que result ser el coacusado Eleuterio , y le
dijo que era uno de los que entraron en su casa y que ya se veran en el juicio.
El recurrente cuestiona que se haya dado validez a estas testificales que

considera contradictorias y falta de credibilidad, por tratarse de delincuentes con clara
animadversin hacia el acusado Eleuterio dado que particip en una investigacin
seguida contra ambos testigos de acabo su detencin por supuestos delitos de robo con
intimidacin y detencin ilegal.
449
Olvida el recurrente que la funcin jurisdiccional corresponde al rgano de
enjuiciamiento de los hechos sin que en esa funcin pueda ser sustituido por la parte,
que defiende, lgicamente, unos intereses parciales en la causa. A esta Sala que no ha
percibido con inmediacin la prueba practicada en el juicio oral, le corresponde, desde
la perspectiva de salvaguardar del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, y
como tuteladora del derecho a la revisin de la sentencia condenatoria, comprobar que
el tribunal de instancia en la sentencia condenatoria ha dispuesto de una prueba regular
ilcita en su obtencin, por desarrollarse en el juicio oral bajo la vigencia de los
principios que rigen el proceso penal y los derechos constitucionales de las partes en el
proceso. Adems que el tribunal que ha percibido la prueba en el juicio oral, artculo
741 LECrim, la valora racionalmente, conforme exigen los artculos 717 de la Ley
procesal y 120 CE.
Esa comprobacin que nos exige el ordenamiento ya la hemos realizado ut supra

al constatar la actividad que el Tribunal destaca y la racionalidad con la que expresa su
conviccin sobre los hechos que declaran probados.
El recurrente censura la falta de lgica de la argumentacin del tribunal. Por el

contrario, constatamos que el tribunal expresa su conviccin racionalmente desde la
prueba directa que ha percibido de forma inmediata conforme exige el art. 717 de la ley
procesal y el art. 120 de la Constitucin. En la sentencia se han observado las exigencias
del derecho fundamental a la presuncin de inocencia pues, como hemos dicho, el
tribunal ha dispuesto de prueba directa, testifical y pericial, sobre los hechos de la
acusacin y la prueba ha sido valorada en los trminos de racionalidad exigidos por el
ordenamiento jurdico para considerar correctamente enervado el derecho fundamental
invocado en la impugnacin. Conviene en todo caso realizar una precisin al
planteamiento del recurrente. La prueba testifical de las vctimas es una prueba hbil
para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia de un acusado. La
condicin de vctima no le resta capacidad probatoria en la acreditacin de unos hechos
y tampoco sta decae por el hecho de que ejercite la acusacin en el juicio por los
hechos que la colocaron en esa situacin de vctima. Los criterios de ausencia de
animadversin, de mviles espurios y de incredibilidad subjetiva, de persistencia en la
declaracin y la existencia, en la medida posible, de corroboraciones al testimonio, son,
450
precisamente, eso, criterios que esta Sala en su constante anlisis de impugnaciones
referidas al derecho fundamental a la presuncin de inocencia, suministra a los
tribunales de la jurisdiccin penal para ayudar en el anlisis racional de su conviccin,
para poder motivar en la fundamentacin de la sentencia la conviccin, pero su
reiteracin en distintos pronunciamientos no los convierte en reglas de valoracin de la
prueba, como si se tratara de reglas que sustituyen a la apreciacin en conciencia de las
pruebas. La valoracin de la actividad probatoria es, de acuerdo al ordenamiento, en
conciencia (art. 741 de la ley procesal) y expresada racionalmente en la fundamentacin
de la sentencia (art. 120 de la Constitucin y 714 de la ley procesal).
En otro orden de cosas, la referencia a una animadversin que el tribunal puede

tener en cuenta en la valoracin de una testifical de la vctima o de un testigo en general,
no puede ser la resultante del hecho delictivo, pues lgicamente toda vctima de un
delito experimenta cierta aversin contra el autor de los hechos que ha sufrido. Es
preciso valorar en cada caso concreto la situacin de la vctima e indagar en el juicio
sobre los hechos acaecidos antes de generar esa relacin.
Pues bien en el caso actual la Sala descarta tal animadversin, desde el momento
en que esa intervencin de coacusado Eleuterio en otras diligencias que culminaron con
su detencin, era conocida por Lourdes, como parece en aquella conversacin
telefnica, sin que ninguna influencia negativa hubiera tenido la actitud de la testigo
respecto al acusado Eleuterio , menos an en relacin al recurrente Agapito al que ni
siquiera conoca, como lo acredita que, en su da, no formulara denuncia por los hechos
acaecidos.
DECIMO: Cuestin distinta es la posibilidad apuntada el motivo de que la

actuacin del recurrente estuviera amparada en todo momento por el artculo 553
LECrim, en cuanto dispone que "los agentes de polica podrn, asimismo, proceder de
propia autoridad a la inmediata detencin de las personas - cuando haya mandamiento
de prisin contra ellas , cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un
delincuente, inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se oculte o
refugie en alguna casa, o, en casos de excepcional, o urgente necesidad cuando se trate
de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artculo 384 bis ( es decir
en el mbito de la legislacin antiterrorista) cualquiera que fuese el lugar un domicilio
451
donde se ocultasen o refugiasen, as como al registro que, con ocasin de aqulla, se
efecte en dichos lugares, y a la ocupacin de los efectos e instrumentos que en ellos se
hallasen y que pudieran guardar relacin con el delito perseguido".
Hemos de partir de que el precepto aplicado en la sentencia es el artculo

534.1.1 CP , que castiga "... a la autoridad o funcionario pblico que, mediando causa
por delito, y sin respetar las garantas constitucionales o legales":
Consecuentemente son sus requisitos, STS. 471/2006 de 28.4:
1 entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador.
2) que su actuacin se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a

este tipo penal de los dems ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el
art. 204).
3) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el

sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento
judicial en caso de investigacin delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
4) que la invasin sea contraria al art. 18.2 de la Constitucin espaola

(consentimiento del morador, delito flagrante o autorizacin judicial), lo que supone, en
la diccin legal, no respetar las garantas constitucionales.
5) que la actuacin sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de
nulidad por vulneracin constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
Sin embargo, ser improbable un caso de error de prohibicin, dada la cualidad

y preparacin profesional del sujeto activo del delito. La jurisprudencia de esa Sala ha
dispuesto de especiales prevenciones que por su consolidacin son de pblico en
general conocimiento, como cumplimiento de la Ley, en todo caso, de obligado
conocimiento por quienes son tcnicos en el desarrollo de injerencias domiciliarias, por
lo tanto, de las garantas legales y constitucionales de los titulares afectados por las
injerencias que realizan en la investigacin de los hechos delictivos que les corresponde.
452
En el caso presente no se cuestiona la entrada en el domicilio, como accin
tpica, lo que se discute es el elemento normativo de respetar las garantas
constitucionales o legales, y que ha de ser llenado de contenido por remisin a la
regulacin constitucional y legal de las entradas y registros relativa a las diversas clases
de autorizacin que permiten ejecutar ilcitamente aquellas: consentimiento del titular,
resolucin judicial y flagrancia delictiva.
Ahora bien el artculo 553 LECrim , adiciona a la anterior previsin otros

supuestos en que los agentes de Polica podrn proceder de propia autoridad a la entrada
en un domicilio a fin de lograr la inmediata detencin de una persona.
As conforme al texto legal los agentes policiales podrn proceder de propia

autoridad a la inmediata detencin de las personas cuando haya mandamiento judicial
contra ellas. Se trata del supuesto de una persona condenada o respecto de la cual se
haya acordado la prisin provisional o la detencin y se haya expedido requisitoria de
busca y captura.
Asimismo este artculo 553 de la LECrim , introducida en la misma por la LO

4/88 de 25 de mayo, establece un tercer supuesto, aparte de los de flagrante delito o de
ejecucin de un mandamiento de prisin, que es aqul en que la polica puede proceder
de propia autoridad a la entrada en un domicilio, en casos de excepcional o urgente
necesidad, para detener a presuntos responsables de delitos relacionados con las
actividades de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, pudiendo penetrar en
el sitio donde se oculten o refugien sea cual sea el lugar.
La apoyatura constitucional de esta excepcin a la inviolabilidad del domicilio,

no se encuentra en el art. 18.2 CE, sino en el art. 55.2, donde se permite que por Ley
Orgnica se determine la forma y casos en los que pueden ser suspendidos algunos de
los derechos fundamentales, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio,
cuando esto sea preciso para la realizacin de investigaciones relacionadas con
actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas.
Entre las novedades que presenta la nueva ordenacin destaca que slo se
permite la entrada en casos de excepcional o urgente necesidad. A diferencia de la
normativa anterior, la Ley solo faculta a la polica para entrar en un domicilio, bajo su
453
propia autoridad, para detener a presuntos responsables de este tipo de delitos, en casos
excepcionales, en los que solicitar la autorizacin judicial ponga en peligro el buen fin
de la operacin policial.
En cualquier caso, incluso cuando la polica actu bajo su propia autoridad,

estar sometida a un control judicial si bien este control se produce a posteriori, una vez
efectuada la entrada, la polica debe de dar cuenta inmediata al Juez competente,
indicando las causas que la motivaron y los resultados obtenidos, con especial
referencia las detenciones que se hubieren practicado e indicando las personas que
hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
Del art. 55.2 CE se desprende que la suspensin de derechos fundamentales por

motivo de las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o
elementos terroristas solo puede ser aplicada de forma individual, es decir, a una
persona o a un grupo de personas reducido.
Es cierto que respecto al primer supuesto, mandamiento de prisin, un sector

doctrinal entiende que el intento de captura sobre el que se ha acordado la prisin
autoriza y legtima a los agentes de la Polica, a entrar en el domicilio sin autorizacin
del titular o sin auto judicial habilitante y ello, por la colocacin sistemtica del
precepto, libro II, ttulo VIII LECrim, dedicado a la entrada y registro el lugar cerrado, y
no en el ttulo VI dedicado a la detencin, por lo que debe entenderse que se trata de una
autorizacin para entrar en el domicilio con la finalidad de detener a aquella; porque
ste era el sentido de la redaccin original del precepto "los agentes de polica podrn
asimismo proceder de propia autoridad al registro de un lugar habilitado, cuando haya
mandamiento de prisin contra una persona y traten de llevar a efecto su captura; y por
entender que la justificacin de los agentes de polica puedan entrar por su propia
autoridad en un lugar habilitado cuando haya mandamiento de prisin contra una
persona, y traten de llevar a efecto su captura, procede que tanto el mandamiento de
prisin como la resolucin que ha dado lugar a su expedicin implcitamente conlleva el
mandato y la autorizacin para penetrar, en caso necesario, en un domicilio, en cuyo
caso la entrada queda justificada por la existencia de una autorizacin previa.
454
Pero otros autores, entienden que en este caso existe una inconstitucionalidad
sobrevenida y por lo tanto no es bastante para poder acceder al domicilio de una persona
contra la cual se ha expedido mandamiento de prisin, sino que es necesario que
conjuntamente con la misma se haya librado una orden de entrada y registro a tales
efectos.
Postura que esta Sala casacional considera ms acertada, siendo la Constitucin

norma jurdica suprema de aplicacin directa e inmediata -mxime en materia de
derechos y garantas fundamentales- obliga a los distintos rganos de la jurisdiccin
ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas
jurdicas los preceptos que afecten o puedan afectar a los derechos fundamentales, entre
ellos el de inviolabilidad del domicilio, art. 18.2- de modo que aquellos preceptos
resulten compatibles con aquella. Siendo as el artculo 18.2 CE contiene una rigurosa
proteccin de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en
que proceder a entrar y registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante
delito, y mediante resolucin judicial. Nuestra Constitucin, a diferencia de otras, agota
en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del
derecho. En este sentido la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 10/2002 de
17 enero, precis que la proteccin constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se
concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la proteccin de su
"inviolabilidad" en cuanto garanta de que dicho mbito espacial de privacidad de la
persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de
invasin o agresin exterior de otras personas o de la autoridad pblica, incluidas las
que puedan realizarse sin penetracin fsica en el mismo, sino por medio de aparatos
mecnicos, electrnicos u otros anlogos (STC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 5). La
segunda, en cuanto especificacin de la primera, establece la interdiccin de dos de las
formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro,
disponindose que, fuera de los casos de flagrante delito, slo son constitucionalmente
legtimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o
resolucin judicial ( STC. 22/1984, de 17 de febrero , FFJJ 3 y 5); de modo que la
mencin de las excepciones a dicha interdiccin, admitidas por la Constitucin, tiene
455
carcter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ
3).
De todo lo expuesto se deduce que la doctrina constitucional considera que la

limitacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se reduce a casos
excepcionales en los que en funcin de la inmediata detencin se haga absolutamente
imprescindible la adopcin directa de la medida, y en los que el mnimo retraso que
supondra la intervencin judicial hara inviable el xito de la detencin, significando
adems que la intervencin judicial a posteriori no puede limitarse a la mera recepcin
de informacin, sino que deber verificar si las circunstancias del caso justificaban la
penetracin en el domicilio y adoptar las medidas que estime pertinentes al respecto.
Circunstancias stas que en modo alguno concurriran en el caso analizado lo

que implica la desestimacin del motivo.
Recurso interpuesto por Eleuterio
DECIMO PRIMERO: El motivo primero al amparo del artculo 5.4 LOPJ ,

denuncia la vulneracin del artculo 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefnicas, al no haber existido el control judicial de la medida, sobre
todo al inicio, dado que la UCOT no agot todas las posibles vas de investigacin
respecto a este acusado, al que no se le realiz ninguna vigilancia o seguimiento,
teniendo slo en cuenta llamadas telefnicas de personas que no han sido extradas al
proceso y la declaracin de un testigo protegido, cuya credibilidad, tratndose de
delincuentes, pone en duda, mxime por la animadversin hacia recurrente reflejada
actuacin; por lo que se ha dado en el caso de Agapito y mucho menos en Eleuterio , su
trabajo de indagacin de calidad justificativo de la medida de intervencin.
Se denuncia asimismo la violacin del principio de especialidad por cuanto la

autorizacin para la interpretacin de las comunicaciones telefnicas del acusado se
concedi para la investigacin de delitos de trfico de drogas y cohecho y el principio
de proporcionalidad, y si en el caso de la investigacin se produjeron hallazgos casuales
de otros delitos (allanamiento de morada, falsedad documental, revelacin de secretos,
amenazas...) debera haberse abstenido el juzgado que acord la medida y remitirlo al
Decanato para que fuese a reparto judicial.
456
En definitiva no existan datos objetivos que justificaran la interceptacin
telefnica -de hecho la Sala absuelve a los acusados de la mayor parte de los delitos
inicialmente imputados y el propio instructor archivan las imputaciones relativas a un
trfico de drogas; y considera que nos encontramos ante una solicitud policial con cuya
fundamentacin podra haberse intervenido cualquier telfono de manera prospectiva e
indiscriminada, sin base alguna en la que apoyar la solicitud, prctica prohibida en
nuestro ordenamiento jurdico, al encontrarnos ante la limitacin de un derecho
fundamental, como es el secreto de las comunicaciones telefnicas, que no puede verse
restringido sin la existencia de datos objetivos o indicios con contenido incriminatorio
en base a los cuales pueda sacrificarse dicho derecho fundamental.
Consecuentemente siendo nulas las intervenciones, son nulas todas las pruebas
que de ellas se derivan (identificacin sospechosos, vigilancias, declaraciones... en
virtud del artculo 11.1 LOPJ).
Las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en dos primeros motivos del
anterior recurrente, remitindonos a lo ha aumentado en orden a su improsperabilidad
para evitar innecesarias repeticiones.
DECIMO SEGUNDO: El motivo segundo por el cauce del artculo 5.4 LOPJ ,
se denuncia vulneracin del artculo 24.2 CE , derecho fundamental a la presuncin de
inocencia por cuanto no existe prueba de cargo vlidamente obtenida para en base a la
misma construir una condena.
Insiste el motivo en la inexistencia de prueba al derivar toda ella de la

intervencin telefnica operada que considera nula de pleno derecho, como mulas son
todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de la misma, dada la conexin de
antijuricidad existente.
Asimismo pretende que esta Sala compruebe si la inferencia o declaracin

realizada por el tribunal "a quo", parti de datos o elementos en base a los cuales se
puede llegar razonablemente a la conclusin condenatoria.
Cuestiona las declaraciones del testigo protegido que considera inveraces y en el

caso de los delitos relacionados con Lourdes y Evaristo , hecho quinto, en primer lugar
considera que si se entienden veraces sus manifestaciones, el artculo 553 LECrim ,
457
autorizara a detener al tratarse de agentes de polica en pleno ejercicio de sus funciones,
que proceden de propia autoridad, a la inmediata detencin de una persona contra la
cual exista un mandamiento de prisin, y en segundo lugar estima concurrentes en los
mismos claros motivos de enemistad con Eleuterio que le inhabilitan como testigos.
Y en relacin al hecho sexto, cuestiona su condena al haberse basado en los

testimonios de Adoracin y Jess Luis , que tenan motivos ms que suficientes para
sentir rencor y animadversin con el inspector Eleuterio , siendo sus declaraciones
incongruentes y contradictorias, sin que exista prueba adicional alguna.
En relacin al hecho quinto damos por reproducidos los argumentos expuestos

en el anlisis del motivo quinto del anterior recurrente, que tambin particip en el
mismo.
Y en cuanto al hecho sexto, en el que result condenado y slo por lo ocurrido el

da 16 abril 2013-al haber sido absuelto de los hechos acaecidos el 2 mayo 2016 por
exigencias del principio acusatorio exclusivamente-, la condena fue por un delito contra
la inviolabilidad del domicilio, artculo 534.1.1 CP , al considerarse probado que este
acusado, cuando se encontraba por las BARRIADA002 , y DIRECCION000 de Sevilla,
vio a Roque , sobre el que supuestamente pesaba una reclamacin judicial y al darse
este a la fuga en direccin al nmero seis de la CALLE007 , fue seguido por el
recurrente, hasta que lo perdi de vista. Y al creer que pudiera encontrarse el huido en el
interior de la vivienda de Adoracin, casada con Jess Luis , hermano de Roque ,
ubicada en ese edificio, Eleuterio subi al piso para entrar en l, lo que aqulla trat de
evitar cerrando la puerta si bien el acusado, ms fuerte, empuj hasta abrirla del todo
penetrando en el domicilio, que registr sin encontrar a Roque .
Y el tribunal llega a tal conviccin por las pruebas que valorar en el fundamento
de derecho decimoquinto, esencialmente los testimonios de cargo de Adoracion y su
esposo Jess Luis , as como las grabaciones de las conversaciones telefnicas entre
Eleuterio y el coacusado Agapito , y el del testigo de descargo, propuesto por las
defensas de Eleuterio y Agapito , el funcionario del Cuerpo Nacional de Polica nmero
NUM019.
458
Considera que los dos testigos de cargo coincidieron sustancialmente en sus
manifestaciones en relacin con lo ocurrido el 2 mayo 2013, ya que lo sucedido e 26
abril anterior, no fue presenciado por Jess Luis , y expresamente destaca que la de
Adoracin fue convincente en su declaracin y en consonancia sustancial con sus
anteriores declaraciones (comparecencia-denuncia en el juzgado de guardia, declaracin
ante la UCOT y declaracin sumarial) en la que relat de forma minuciosa lo sucedido
en los dos episodios, lo que fue confirmado, en relacin al suceso del 2 mayo 2013, por
la declaracin de su esposo Jess Luis .
Declaraciones que la Sala considera crebles, descartando de forma expresa, por

carecer de la ms elemental lgica sostener que su actuacin precedida de una denuncia
ante el juzgado de Guardia de la Sra. Adoracin, pudiese estar guiada por un nimo
espurio o malicioso contra quien era desconocido para ellos hasta cubrir los hechos se
trataba nada menos que de un agente policial, de forma que sera razonable pensar que,
como cualquier ciudadano se le vendra la cabeza, la posicin de desequilibrio que ante
un testimonio estaran de haber denunciado falsamente.
Razonamiento de la Sala que debe ser asumido en esa sede casacional dado que
las conversaciones telefnicas mantenidas entre Eleuterio y Agapito cuyo contenido
transcrito la sentencia (pginas 46 a 49) corrobora la credibilidad de los testigos de
cargo en cuanto que el recurrente Eleuterio reconoce, entre otros extremos: que
Adoracin le echa en cara que el otro da se haba metido en su casa y que le iba a
denunciar, y que el tribunal considera que el testigo de descargo, tras analizarse su
declaracin, cumpliendo as la exigencia constitucional de valorar toda la prueba con
independencia de su sentido, falt a la verdad en su declaracin prestada en el juicio
oral y acuerda deducir testimonio por la posibilidad de haber incurrido en delito de falso
testimonio.
As pues la Sala de instancia analiz la prueba de cargo, valorando, conforme a

sus atribuciones legales y constitucionales, tanto las pruebas personales como el
contenido de las conversaciones telefnicas, y de las mismas llega a lo que consigna en
el apartado correspondiente a los hechos probados.
459
Consecuentemente dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento
expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoracin de la prueba y es
ajustado a las normas de la lgica, y de la experiencia, no habindose dado una
respuesta ni arbitraria ni irrazonable ( STC. 91/2004 de 19 mayo , STS. 793/2005 de 20
junio).
DECIMO TERCERO: El motivo tercero por el cauce del artculo 5.4 LOPJ , por
vulneracin del artculo 24.2 CE , el derecho fundamental a un proceso con todas las
garantas, que opera la interdiccin procesal de las pruebas ilcitamente obtenidas, en la
medida en que en la recepcin procesal de dichas pruebas implica una ignorancia de las
garantas propias del proceso, comportando tambin una inaceptable confirmacin
institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( artculo 14CE ), desigualdad
que se ha procurado anti jurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos
probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro.
Dado que el recurrente en el desarrollo del motivo insiste en la nulidad de las

intervenciones telefnicas al ser inexistente, cuando no ilegal, la actuacin policial
llevada a cabo en la presente causa y la no obtencin de datos de investigacin que
permitieran aquellas intervenciones y a la utilizacin por el UCOT de un drogadicto-
testigo protegido que no recordaba nada, comisiones ya expuestas en motivos
anteriores, la desestimacin del presente deviene necesaria.
DECIMO CUARTO: El motivo cuarto al amparo del artculo 5.4 LOPpor

vulneracin del artculo 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se
pretende en el motivo que esta Sala controle la razonabilidad del discurso que une la
actividad probatoria y el relato fctico que de ella resulta, dado que la conclusin
condenatoria a la que llega tribunal de instancia es ilgica y arbitraria, porque se ajusta
ms a las reglas de la lgica y de la experiencia del criterio humano, el entender que
efectivamente el acusado no tiene nada que ver con la comisin de ningn delito.
Insiste en que nos encontramos ante un supuesto de irrarazonabilidad al no

valorar el tribunal ninguna de las grandes contradicciones en las declaraciones de los
460
testigos en cuyo testimonio se basa la condena de recurrente: funcionario policial con un
expediente intachable.
1) La exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales forma parte del

contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art.
24.1 CE .
La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal

Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando
que el requisito de la motivacin de las resoluciones judiciales halla su fundamento en
la necesidad de conocer el proceso lgico-jurdico que conduce al fallo y de controlar la
aplicacin del Derecho realizada por los rganos judiciales a travs de los oportunos
recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.
Acta, en definitiva, para permitir el ms completo ejercicio del derecho de defensa por
parte de los justiciables, quienes pueden conocer as los criterios jurdicos en los que se
fundamenta la decisin judicial, y acta tambin como elemento preventivo de la
arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdiccin; pero el deber de motivacin de las
resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y
pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la
cuestin que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una
determinada extensin de la motivacin judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 ,
224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones
judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que
permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de
la decisin, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de
27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentacin en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y
173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivacin no puede ser
apreciada apriorsticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el
caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o
no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 ,
139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).
461
Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de
alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el
cual se satisface si la resolucin contiene la fundamentacin suficiente para que en ella
se reconozca la aplicacin razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo
saber cules son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisin adoptada y
quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende
el derecho a obtener una resolucin favorable a sus pretensiones.
En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podr considerarse que la

resolucin judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando
no sea fundada en derecho , lo cual ocurrir en estos casos:
a) Cuando la resolucin carezca absolutamente de motivacin, es decir, no

contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los
criterios jurdicos que fundamentan la decisin. Al respecto, debe traerse a colacin la
doctrina constitucional sobre el requisito de la motivacin, que debe entenderse
cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero
voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisin adoptada (SSTC. 25/90
de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento
empleado: una motivacin escueta e incluso una fundamentacin por remisin pueden
ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a
una determinada extensin de la motivacin judicial", ni corresponde a este Tribunal
censurar cuantitativamente la interpretacin y aplicacin del derecho a revisar la forma
y estructura de la resolucin judicial, sino slo "comprobar si existe fundamentacin
jurdica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lgica y jurdicamente
suficiente motivacin de la decisin adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).
b) Cuando la motivacin es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda

es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC.
284/2002 de 15.9 que "en puridad lgica no es lo mismo ausencia de motivacin y
razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por
inexistente, pero tambin es cierto que este Tribunal incurrira en exceso de formalismo
si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin
necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de
462
premisas inexistente o patentemente errneas o siguen un desarrollo argumental que
incurre en quiebras lgicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden
considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta

Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han
fijado la finalidad y el alcance y lmites de la motivacin. La finalidad de la motivacin
ser hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisin adoptada,
quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivacin
tendr que tener la extensin e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de
la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a
decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la

tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el
seleccin, interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales, salvo que con ellas se
afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial
efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).
Segn la STC. 82/2001 "solo podr considerarse que la resolucin judicial

impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que
la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su
evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador
resulte patente que la resolucin, de hecho, carece de toda motivacin o razonamiento.
2) Ahora bien la cuestin de si la valoracin de la prueba, la cuestin de si la

valoracin de la prueba est suficientemente motivada en las sentencias no es una
cuestin que atae slo al derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE ), afecta
principalmente al derecho a la presuncin de inocencia ( art. 34.2 CE ). El Tribunal
Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneracin de este derecho lo
constituye precisamente la falta de motivacin del iter que ha conducido de las pruebas
al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC
145/2005 de 6.6 , existe una "ntima relacin que une la motivacin y el derecho a la
presuncin de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar
463
plenamente probado, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad
ha de motivarse y se sustenta en dicha motivacin de modo que sin motivacin se
produce ya un vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, as lo hemos
afirmado en numerosas ocasiones, sealando que no slo se vulnerara el derecho a la
presuncin de inocencia cuando no haya pruebas de cargo vlidas o cuando por ilgico
o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho
probado, sino tambin, con carcter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de
motivacin del resultado de la valoracin de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , FJ 2,
120/99, de 28.6 , FJ 249/2000, de 30.10, FJ 3 , 155/2002, de 22.7 , FJ. 7, 209/2002 de
11.11 . FJ3, 163/2004, de 4.10. FJ 9).
Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de

motivacin suficiente del relato fctico incriminatorio es la de que la plena reparacin
del derecho vulnerado pasar normalmente por la anulacin del derecho vulnerado
pasar normalmente por la anulacin sin retroaccin de la Sentencia condenatoria. En
trminos anlogos a los utilizados por la STC 151/97, de 18.6 , FJ 5, para el derecho a la
legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fctico concreto y cognoscible priva a
la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de
motivacin, reparable con una nueva, en un problema de presuncin de inocencia, slo
reparable con su anulacin definitiva.
De ah que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo

constitucional la motivacin fctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que
previamente tena la motivacin en derecho.
El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no slo

puede suponer un defecto o vicio interno de la resolucin que comprometa su validez,
sino que constituye una fuente de lesin directa del derecho a la presuncin de inocencia
que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolucin
del inculpado (SSTC 5/2000, de 139/2000, 148/2000, 202/2000).
En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada ha valorado las testificales

cuestionadas, razonando sobre su credibilidad, al estar corroboradas por el contenido de
las conversaciones telefnicas de los acusados.
464
El motivo por lo expuesto, debera ser desestimado.
Recurso interpuesto por Juan
DECIMO QUINTO: El motivo primero al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por
intimidad consagrado en el artculo 18 CE .
El motivo considera vulnerado referido derecho fundamental por falta de

motivacin material de la resolucin judicial de la necesaria plataforma indiciaria que
justifique la intromisin en el derecho fundamental conculcado y no haberse respetado
el principio de subsidiaridad ao a agotarse, ni iniciar siquiera las mnimas vas de
investigacin antes de autorizar tan gravosa medida.
El motivo, en su desarrollo, es sustancialmente idntico al mismo ordinal del

recurso interpuesto por el coacusado Agapito, por lo que damos por reproducidos, para
evitar innecesarias repeticiones, los argumentos ya expuestos en orden a su
desestimacin.
DECIMO SEXTO: El motivo segundo al amparo del artculo 5.4 LOPJ , por
infraccin de precepto constitucional, artculo 24 CE, el derecho a un juez
predeterminado por la Ley y el derecho a una tutela judicial efectiva, por haberse
producido igualmente en el presente caso, la vulneracin del principio de especialidad y
proporcionalidad de la medida.
El motivo es igualmente coincidente con el motivo segundo del recurso

interpuesto por el coacusado Agapito por lo que nos remitimos a lo ya razonado en aras
a su improsperabilidad.
DECIMO SEPTIMO: El motivo tercero al amparo del artculo 5.4 LOPJ, se

denuncian la infraccin del artculo 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a un
proceso con todas las garantas, legalmente establecidas por cuanto la Sala de instancia
forme su conviccin sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por
lo que se han respetado las garantas legales exigibles a toda prueba procesalmente
vlida.
465
El motivo reproduce los mismos argumentos alegados por el recurrente Agapito
por lo que igualmente damos por reproducidas las razones ya expuestas para su
desestimacin.
DECIMO OCTAVO: El motivo cuarto por infraccin del derecho fundamental a

la presuncin de inocencia consagrado en el artculo 24.2 CE, por no existir una
actividad probatoria mnima de cargo en que fundar su fallo condenatorio para este
recurrente.
El motivo considera ilgico que con las pruebas existentes pueda condenarse a
Juan como autor del delito contra la inviolabilidad del domicilio para recuperar la
bicicleta robada (hecho cuarto) y ello porque no se conoce el domicilio de los autores, ni
se puede presumir que lo conozca, y ms atendiendo a las conversaciones telefnicas,
cuando el confidente gua al coacusado Agapito para decirle donde estaban los autores,
porque los agentes afirmaron con rotundidad como fue recuperada la bicicleta, as se
hace constar en el atestado y as lo declaran los agentes que acudieron a su auxilio,
porque existiendo testigos directos en dicha recuperacin, no han sido trados en su fase
de instruccin en el acto del plenario, y porque la sentencia se limita interpretar unas
conversaciones para fundamentar esa conclusin, pero obviando otras muchas que
afirman que la bicicleta se recuper tal y como expone los agentes, siendo lo ms
importante es que ni siquiera tomando como vlidas dichas conversaciones ni en una
sola hable en plural el coacusado Agapito , no mencionando nunca a su compaero
Juan.
El motivo deber ser estimado.
La sentencia de instancia partiendo de que este recurrente era funcionario de

polica que acompaaba al coacusado Agapito , argumenta para fundamentar la condena
autor de un delito contra la inviolabilidad del domicilio, que aunque a Juan no se le
mencionara en la conversacin mantenida por Agapito con Porfirio inmediatamente
antes de entrar en la vivienda no es bice para apreciar que tambin entr en ella, que es
la interpretacin ms razonable, ms acorde con la lgica y las reglas de la experiencia,
a la que lleva la dinmica de los hechos: si dos policas acuden con la clara finalidad de
encontrar al menos uno de los objetos sustrados para, entre otras cosas dar cobertura a
466
la ocultacin de la identidad de la tal " Pitusa " ofrecindoselo a las vctimas para sellar
su boca, como lograron, y para ello han de entrar a las bravas en una vivienda particular
de una zona marginal de Sevilla del padre de uno de los presuntos delincuentes donde se
menciona en las conversaciones que se haba refugiado el mismo), la lgica lleva a
pensar que entraron juntos como modo tanto de reforzar tan ilegal actuacin como, por
sobre todo, de asegurar sus personas ante la posible reaccin de los presentes. Abunda
en ello la actitud del propio sr. Juan manteniendo hasta el final, en el acto del juicio, la
falsa versin dada en el atestado acerca de la forma de recuperacin de la bicicleta.
Motivacin insuficiente pues parte de un presupuesto cul es que este recurrente

conoci las conversaciones habidas entre Porfirio y Agapito y por tanto, la finalidad de
la entrada, dar cobertura a la prima de aquel con la recuperacin de la bicicleta sustrada
y devolvindosela a las vctimas para que no la denunciaran, lo que en modo alguno est
acreditado, no olvidemos que de una parte el Ministerio Fiscal no le acus de
encubrimiento en el robo y que en aquellas conversaciones Agapito dice que entr en la
vivienda y recuper la bicicleta, sin referencia alguna al agente que le acompaaba.
Consecuentemente aun cuando sta Sala tenga admitido que el derecho a la

presuncin de inocencia no s opone a que la conviccin judicial en un proceso pueda
formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esta actividad probatoria debe reunir
una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para
desvirtuar tal presuncin constitucional, se coincide SSTS. 282/2011 de 5 abril ,
205/2013 de 15 marzo , en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba
indiciaria los siguientes: de los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza
inequvocamente acusatoria, estn absolutamente acreditados, que de ellos fluya de
manera natural conforme a la lgica de las reglas de la experiencia humana, las
consecuencias de la participacin del recurrente en el hecho delictivo del que fue
acusado y que l rgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual,
partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la conviccin de que el acusado
realiz la conducta tipificada como delito.
Y en el caso presente no existen pruebas suficientes para fundamentar la

condena. La estructura lgica del razonamiento o juicio sobre la prueba es dbil y no
alcanza las seguridades mnimas para responsabilizar al recurrente de este hecho
467
delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de
certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la conviccin del
juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la
falta de la necesaria racionalidad de tal valoracin cuando dicha prueba, por la
inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un
resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa.
Por ello la inferencia de la Sala no es ciertamente inequvoca y admite otras

conclusiones o alternativas mucho ms favorables para el acusado, pues como pone de
manifiesto en el recurso tales datos no llevan inequvocamente a una conclusin como
la extrada de que tambin entr en la vivienda para recuperar la bicicleta, que tampoco
puede inferirse de que mantuviera hasta el final, en el acto del juicio, la versin
reflejada en el atestado de la forma de recuperacin de la bicicleta, para cuanto, dada la
condicin de acusado por el delito del artculo 534.1.1, al admitir que entr en la
vivienda con aquella finalidad podra perjudicarle.
En consecuencia, la conclusin de la Sala es exclusivamente abierta, sin que

pueda llegarse a la misma ms all de toda duda razonable. Razn por la cual hemos de
declarar que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presuncin de inocencia y,
por ello, procede su absolucin.
Recurso interpuesto por Serafn
DECIMO NOVENO: El motivo primero por infraccin de precepto

constitucional artculo 24 CE, por conculcacin del derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, y a la tutela judicial efectiva, aducible por el cauce del art. 5.4
LOPJ .
Se sostiene en el motivo de la nica versin admisible que permite un

razonamiento lgico es la proporcionada por los funcionarios de polica que dicen que
detectaron la presencia del requisitoriado Evaristo, le dieron el alto y se inici una
persecucin que acabo en el umbral de su domicilio, cuando fue interceptado por los
funcionarios al abrir su domicilio, cayendo al interior del mismo, encontrndose
exclusivamente su esposa Lourdes , sin que est acreditado la presencia de otra persona
en el domicilio, ni que los policas tuvieran conocimiento de que el fugado se
468
encontraba en dicho domicilio, pues segn Lourdes su marido llevaba ms de dos das
sin salir a la calle.
Cuestiones stas que ya han sido analizadas en el motivo quinto del recurso
interpuesto por el coacusado Agapito , en el que ya se puso de manifiesto las pruebas
que valor la Sala para entender enervada la presuncin de inocencia de los acusados en
relacin a su intervencin en los hechos nmero cinco del relato fctico,
fundamentalmente las testificales de Lourdes y Evaristo y las conversaciones telefnicas
del coacusado Agapito , con aquella que desvirtan la versin de los acusados sobre la
forma de entrada en la vivienda.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
En efecto respecto al valor probatorio de los agentes de autoridad se deben

distinguir los supuestos en que el polica est involucrado en los hechos o bien como
vctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo
detencin ilegal, torturas, contra la integridad moral, entradas en domicilios sin los
requisitos legales...). En estos casos no resulta aceptable, en lnea de principio, que sus
manifestaciones tengan que constituir prueba de lo acaecido con prevalencia sobre las
de los particulares afectados, las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad
no debern merecer ms valoracin que la que objetivamente se deriven, no de la priori
condicin funcionarial de stos, sino de la consistencia lgica de las correspondientes
afirmaciones y de la fuerza de conviccin que de las mismas derive en el marco de la
confrontacin de los restantes materiales aportados en el juicio.
VIGESIMO: El motivo segundo al amparo del artculo 849.1 LECrim , por

infraccin de Ley por aplicacin indebida del artculo 534.1.1 CP , en relacin con el
artculo 553 LECrim.
Se argumenta en el motivo que conforme a la diccin legal del artculo 553

LECrim, los agentes de polica podan proceder de propia autoridad a la inmediata
detencin de las personas cuando haya mandamiento de prisin contra ellas, y la
justificacin de que pueden entrar por su propia autoridad en un lugar habitado cuando
haya mandamiento de prisin contra una persona y traten de llevar a efecto su captura,
deriva de que tanto el mandamiento de prisin como la resolucin que ha dado lugar a
469
su expedicin, conllevan implcitamente el mandamiento y la autorizacin para
penetrar, en caso necesario, en su domicilio, en cuyo caso la entrada queda justificada
por la existencia de una autorizacin previa. Constando en actuaciones las requisitorias
vigentes contra el seor Evaristo , el da de los hechos, la actuacin policial se encuentra
plenamente ajustada a derecho y debidamente cumplimentadas la puesta en
conocimiento a la autoridad judicial, el motivo debera ser estimado al no ser los hechos
constitutivos del delito por el que han sido condenados.
El motivo, debe ser desestimado, tal como se ha razonado en los motivos

articulados por los coacusados Agapito y Eleuterio.
VIGSIMO PRIMERO: El motivo tercero al amparo del artculo 849.2 LECrim,

por error de hecho la apreciacin de la prueba, debe igualmente ser desestimado, los
documentos designados: comparecencia en el juzgado de Guardia (folios 582 y 583)
presentando en calidad de detenido a Evaristo por constar vigentes las reclamaciones: 1)
detencin y presentacin por el Juzgado de primera instancia e instruccin nmero dos
Morn de la Frontera (Sevilla), Diligencias Previas 1673/2012 del 13 noviembre 2012;
2) detencin e ingreso en prisin requerida por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria
nmero 11 de Sevilla, por no reingreso tras permiso carcelario, en virtud de ROP
4158/2012 de 24 octubre 2012 ; 3) detencin y presentacin por el Juzgado de
instruccin nmero 19 de Sevilla por quebrantamiento de condena, Procedimiento
Abreviado 74/2011 del 3 abril 2012, folios 564 y ss. declaracin de Lourdes donde
reconoce la existencia de las requisitorias, no tienen virtualidad para fundamentar error
de hecho del Tribunal, al recogerse en los hechos probados que el motivo de la
detencin de Evaristo fue el hecho de estar requisitoriado por no haberse reintegrado a
la prisin tras un permiso penitenciario, y sin que su contenido permita obviamente
rectificar el factum, asumiendo la versin del recurrente de cmo se produjo la
detencin.
VIGSIMO SEGUNDO: Desestimndose los recursos interpuestos por Agapito

Eleuterio y Serafn se les imponen las costas de sus respectivos recursos y estimndose
el recurso de Juan, se declaran de oficio sus costas (art. 901 LECrim).
FALLO:
470
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido:
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casacin, interpuesto por la

representacin procesal de Juan , contra sentencia de 6 de JULIO de 2016, dictada por
la Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin Sptima , y en su virtud CASAMOS y
ANULAMOS referida resolucin dictando nueva sentencia, ms conforme a derecho,
con declaracin de oficio de las costas del recurso.
Y debemos declarar no haber lugar a los recursos de casacin, interpuestos por

Agapito, Eleuterio, y Serafn, contra la anterior sentencia, imponindoles las costas de
sus respectivos recursos.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta al Tribunal

Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolucin de la causa que en su da
remiti, interesando acuse de recibo.

pronunciamos, mandamos y firmamos D. Cndido Conde-Pumpido Touron D. Jos
Ramn Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramn
Berdugo Gmez de la Torre D. Ana Mara Ferrer Garca
SEGUNDA SENTENCIA:
Fallo Segunda Sentencia:
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin Sptima, de fecha 6 de julio de 2.016 relativos
a los acusados Agapito, Eleuterio, y Serafn, debemos absolver y absolvemos a Juan del
delito contra la inviolabilidad del domicilio por el que haba sido condenado,
declarndose de oficio las costas correspondientes.

pronunciamos, mandamos y firmamos
471
FEBRERO DE 2017
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n 1 de Alcal de Henares

instruy Sumario ordinario con el nmero 2/2015 y una vez concluso fue elevado a la
Seccin 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 26 de mayo de 2016,
dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El acusado
Ovidio, mayor del edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relacin sentimental
durante 16 aos con Virtudes. De dicha relacin naci una nia Andrea el NUM000 de
2009. la relacin ces el 23 de diciembre de 2014, abandonando el acusado el domicilio
familiar.
El da 27 de abril de 2015, el acusado y su ex pareja mantienen una conversacin

telefnica, que produce desavenencias entre los mismos, por lo que el acusado decide ir
al da siguiente a casa de Virtudes con la intencin de acabar con la vida de esta.
A tal fin sobre las 8:50 horas del da 28 de abril de 2015, el acusado acudi al
domicilio en el que residen Virtudes y la menor, sito en la CALLE000 NUM001 ,
NUM002 NUM003 , de Alcal de Henares, que haba sido el domicilio familiar,
sabiendo que ella no estaban.
El acusado lleg a dicho lugar en un vehculo de su propiedad Renault

matrcula....-LRG , que dej aparcado en una calle trasera, en la que se cambi de ropa
vistiendo con ropa vieja, guantes y gorra.
Para acceder al interior de la vivienda, el acusado salt el muro perimetral de la

vivienda de 2,50 metros de altura, y una vez en el patio del inmueble, accedi al interior
de la vivienda por una puerta de acceso a la cocina que estaba abierta.
Una vez en la cocina cogi un cuchillo de una sola pieza metlica de 31 cm. con
18 cm; de hoja, y se dirigi al saln donde esper la llegada de Virtudes.
Esta llega a la vivienda sobre 9:20 y cuando entra en el saln, de forma

inopinada ve al acusado escondido entre el sof y una librera, y sin mediar palabra, este
se dirige a ella portando el cuchillo, propinndola primero un golpe en la cara, a causa
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del cual ella calle al suelo, para a continuacin, y con intencin de acabar con la vida ce
Virtudes, asestarla diversas cuchillas en cara, boca, lengua y cuello. ante los reiterados
ataques del acusado Virtudes agarra el cuchillo con las manos, para evitarlos, intentando
salid de la casa, si bien en un primera momento no lo logra porque el acusado cierra la
puerta que ella haba abierto, continuando este su ataque, lo consigue en un segundo
intento, abriendo la puerta de la vivienda y saliendo a la va pblica donde es asistida
por personas que se encontraban en la calle.
El acusado, una vez sale Virtudes a la calle, abandona la vivienda, portando el

cuchillo y se dirige hacia su coche Renault....-LRG, y en la huida tira el cuchillo en una
parcela sita en la confluencia de la Calle augusto Ros Bastos con Mario Vargas Llosa, y
posteriormente se desprende de la ropa ensangrentada en la calle Doctora de Alcal,
arrojndola a un contenedor de reciclaje.
Como consecuencia de estos hechos Virtudes sufri 4 heridas transversales en

regin dorsal del cuello de unos 5,4,3 y 2 cm; las dos mayores alcanzan el msculo
trapecio, con escaso sangrado en sbana a este nivel, y las otras dos se limitan a dermis
y tejido celular subcutneo, herida en tercio anterior de dorso lingual, superficial,
comprometiendo mucosa, cortes en ambas comisuras bucales (la del lado derecho
parece afectar al msculo orbicular), lesiones en dedos de ambas manos con
compromiso tendinoso y alteracin de sensibilidad de primer dedo de mano izquierda,
que ha precisado para su sanidad tratamiento mdico consistente en tratamiento
hospitalario, puntos de aproximacin, ortesisis (tratamiento ortopdico), rehabilitacin,
psicoterapia y frmacos, (analgsicos, antiinflamatorios, ansiolticos, antidepresivos), y
tratamiento quirrgico consistente en sutura de lesiones de mano izquierda, sutura de
heridas del cuello, sutura de lesin de comisura bucal, sutura lesin en lengua,
neurorrafia y tenorrafia de lesiones tendinosas. As la perjudicada ha invertido en su
curacin 182 das de los cuales ha precisado 7 de tratamiento hospitalario, estando
impedida 182 das para sus ocupaciones habituales. en dos de las heridas de la
perjudicada se describe un sangrado activo que no cede a la comprensin, de no haberse
producido tratamiento mdico adecuando se podra haber entrado en situacin de shock
hipovolmico.
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Han quedado secuelas consistentes en cicatrices, alteraciones de la movilidad y
sndrome de estrs postraumtico, las siguientes Cicatrices: En regin cervical posterior,
cuatro cicatrices lineales y horizontales, paralelas entre s, de 5,4,3 y 2 cm. de longitud
respectivamente. En lengua, cicatriz de 2 cm de longitud, no visible pero que da lugar a
una zona ligeramente hiperesttitca. En Comisura labiales, dos cicatrices lineales,
horizontales, una cada lado, de 1 cm. de longitud cada una, poco visibles, en zona
ligeramente hipoesttica. En mueca izquierda, cicatriz lineal quirrgica vertical de 6
cm. de longitud en zona media de cara anterior de la mueca. En mano izquierda,
cicatriz lineal vertical de 3 cm. de longitud en cara palmar de pulgar, cicatriz
ligeramente queloidea, lineal y vertical, de 1,5 cm. en eminencia hipotenar, cicatriz
lineal de 3 cm. de longitud, vertical en cara anterior de 2 dedo, cicatriz lineal, vertical,
de 2 cm de longitud en 3 dedo, cicatriz lineal, vertical, de 1 cm. en 4 dedo. En mano
derecha, cicatriz queloidea, con evidente retraccin tisular, de 6 cm. longitud en cara
anterior de pulgar, cicatriz lineal y vertical, de 1 cm, en cara anterior de 3 dedo.
Alteracin de la movilidad: En mano derecha: movilidad de extensin metacarpo

falngica de pulgar (-25 pasivamente), movilidad extensin interfalngica del pulgar -
40 ). En mueca izquierda: limitacin de extensin a 50, flexin completa. Mano.-
cierra puo pasivamente pero activamente falta entre 2 y 3 cm. Pulgar.- articulacin
interfalngica en flexo irreductible a 40. 2 dedo IFP.- flexin 75, extensin -40 IFD.-
flexin 35. 3 dedo IFP.- 30 extensin. Flexin completa. IFD.- flexin 30. Extensin
completa. 4 dedo.- extensin 45.- flexin 100. 5 dedo. Extensin -40, IFD.- rgido.
- Sndrome de estrs postraumtico con sintomatologa de tipo ansioso depresivo

y con necesidad de tratamiento farmacolgico.
El acusado ha ingresado en pago de la responsabilidad civil, que se pudiera

acordar en sentencia, la cantidad de 52.175 para resarcir a Virtudes, que le ha sido
entregada a esta.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en fecha 26 de mayo de 2015, dict

orden de proteccin a favor de Virtudes.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "Que

debemos condenar y condenamos a Ovidio , como autor de un delito de allanamiento de
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morada, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de
un ao y tres meses de prisin, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio
pasivo por el tiempo de la condena.
Que debemos condenar y condenamos a Ovidio, como autor de un delito de

asesinato intentado, ya definido, a la pena de diez aos de prisin, inhabilitacin
absoluta, y a la pena de prohibicin de aproximarse a Virtudes , a una distancia inferior
a 1000 metros, as como acercase a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que
sea frecuentado por ella durante doce aos, y prohibicin de comunicarse con ellas por
cualquier medio durante doce aos.
Asimismo se acuerda la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria

potestad sobre la menor Andrea , durante el tiempo de la condena y la pena de
prohibicin de aproximarse a la misma, a una distancia inferior a 1000 metros, a s
acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella
durante diez aos, y prohibicin de comunicarse con ella por cualquier medio por el
mismo tiempo.
Pago de la costas y que indemnice a Virtudes por los das de hospitalizacin, por
los das impeditivos y las secuelas que presenta, en la cantidad de 81.300 , con lo
intereses legales. Se reserva el ejercicio de acciones civiles por si procede reclamar
cantidad alguna por incapacidad.
Para el cumplimiento de la pena de prisin impuesta, ser de abono el tiempo

que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.
Se mantiene la orden de proteccin durante la tramitacin de los posibles recursos.
Notifquese la presente sentencia en la forma prevista en el artculo 248.4 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial , con instruccin a las partes de que la misma no es
firme, y que contra ella cabe interponer recursos de casacin, que habr de prepararse en
la forma prevista en los artculos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin

por infraccin de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infraccin de
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Ley, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el rollo y
formalizndose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se bas en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del
artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia que proclama el artculo 24.2 de la Constitucin . Segundo.- En el segundo
motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 139
del Cdigo Penal e inaplicacin de los artculos 147 y 148.1, del mismo texto legal .
Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del
artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
inaplicacin indebida, del artculo 24.4, en relacin con la 7, del Cdigo Penal .
Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del
inaplicacin indebida, del artculo 21.5, en relacin con el 66.1.2, ambos del Cdigo
Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1
del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
inaplicacin indebida, del artculo 21.3 del Cdigo Penal . Sexto.- En el sexto motivo
del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca infraccin, por aplicacin indebida, de los artculos
46 y 55 del Cdigo Penal. Sptimo.- En el sptimo motivo del recurso, formalizado al
amparo del nmero 1 del artculo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca
quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas
en tiempo y forma, se consideran pertinentes y relevantes para preservar el derecho de
defensa.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusacin particular del recurso

interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedando conclusa los autos para sealamiento
del fallo cuando por turno correspondiera.
476
SEXTO.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida
el da 14 de febrero de 2017.
SEPTIMO.- Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el da 17 de febrero

de 2017 y en el mismo da se pas a la firma de los dems integrantes de la Sala.
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artculo

5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se invoca vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia que proclama
el artculo 24.2 de la Constitucin .
Las alegaciones de la defensa sobre la presuncin de inocencia obligan a

verificar si se han practicado en la instancia, con contradiccin de partes, pruebas de
cargo vlidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los
hechos integrantes del delito y la intervencin del acusado en su ejecucin; pruebas que,
adems, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las mximas de la experiencia y a
las reglas de la lgica, constando siempre en la resolucin debidamente motivado el
resultado de esa valoracin; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo
de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 ,
300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras y esta Sala STS
981/2016, de 11 de enero de 2017 ).
El recurrente niega la existencia de prueba que acredite que era su intencin

acabar con la vida de Virtudes. Tambin se rechaza que est acreditado que la
conversacin telefnica mantenida el da anterior de los hechos sea lo que provoc lo
sucedido al da siguiente. Tambin se discrepa, por ausencia de prueba, que se hubiera
mantenido en la vivienda una media hora antes de que llegara la vctima cuando se
alega que no haban transcurrido cinco minutos cuando lleg Virtudes . Tambin se dice
que son contradictorias las versiones de acusado y vctima en relacin a si tena o no el
cuchillo en la mano cuando entra en la habitacin. Tambin se ofrece otra versin sobre
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la dinmica de la agresin, negndose apualamientos y cuchilladas y que la actuacin
del acusado se dirigi a amedrantar a la vctima para conseguir que se callara colocando
el cuchillo en la su boca sin usar la fuerza que hubiera empleado alguien con nimo de
matar, y se niega que est acreditado que hubo riesgo vital, no necesitando la vctima de
transfusin sangunea ni sangrado activo.
El Tribunal sentenciador, en contra de lo que aduce el recurrente, valor el

testimonio de la vctima que sobrevivi a la agresin, Virtudes y la propia declaracin
del acusado que, como se recoge en el primer fundamento jurdico de la sentencia
recurrida, reconoce que se introdujo en la vivienda de su ex pareja, saltando la valla
perimetral y que lo haba hecho en contra de la voluntad de su moradora, lo que es
asimismo declarado por la vctima quien manifiesta que una vez que se separaron como
pareja el acusado dej la vivienda, no le dio la llave y niega que tuviera entrada libre en
ese domicilio.
El acusado ha negado que cogiera el cuchillo con anterioridad a la entrada de

Virtudes en la casa, por el contrario el Tribunal de instancia ha podido escucha a la
vctima quien declar que el acusado, desde el inicio, tena el cuchillo en la mano. Se
expresa en la sentencia recurrida que los informes mdico forenses reflejan que Virtudes
fue agredida con un cuchillo, cuyas caractersticas fueron observadas por el Tribunal,
teniendo 18 cm de hoja, al recuperarse despus de la agresin, y que el acusado agredi
con el cuchillo a su vctima en la cara, boca, lengua y cuello, que le ocasion diversos
cortes, manifestndose los forenses sobre la gravedad de las lesiones tanto por la
localizacin como por el hecho de que casi tres horas despus de producirse las heridas
en el cuello no haba cedido el sangrado a la comprensin, lo que refieren como
sangrado abundante que poda ocasionar un shock hipovolmico sin que hubiera llegado
a producirse. El propio recurrente reconoce que trat de impedir que la vctima saliera
de la vivienda, lo que consigui en el segundo intento, y sobre ello coincide tambin la
vctima. El Tribunal de instancia rechaza que sea verosmil la versin ofrecida por el
acusado de que haba cogido el cuchillo en la cocina y que se lo puso en el cuello para
que se callara.
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Queda, pues, perfectamente acreditado que fue el acusado quin agredi a
Virtudes como asimismo han resultado probadas las caractersticas y alcance de dicha
agresin con el cuchillo.
El recurrente niega la existencia de prueba que acredite que era su intencin

acabar con la vida de Virtudes.
Esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el
nimo homicida (animus necandi) y as se han considerado las relaciones previas entre
agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y despus de la agresin,
lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestacin de
ayuda a la vctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se
materializa la accin homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de
inters en funcin de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ;
10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010,
de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 , 981/2016, de 11-1 de 2017).
Y atendiendo a los criterios que acaban de ser expuestos, no puede prosperar la

alegacin que hace el recurrente referente a la inexistencia de dolo homicida, alegacin
que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los
elementos subjetivos del delito previsto en los arts. 138 y 139 del C. Penal.
En el supuesto examinado consta probado que el recurrente utiliz un medio

letal idneo para causar la muerte de Virtudes, pues se vali de un cuchillo de grandes
dimensiones, y es importante precisar las zonas del cuerpo de la vctima afectadas por la
agresin.
Se razona en la sentencia recurrida que el ataque se produjo en zona vital,

sealando que el cuello contiene estructuras especializadas tales como la laringe y la
trquea, cuya seccin puede ocasionar la muerte e inicialmente las cuchilladas se
producen por la zona de la cara y la irrigacin sangunea, que est dada por las arterias
cartidas y el drenaje venoso por las venas yugulares -externa, interna y anterior- cuya
seccin, en concreto la de la arteria ocasiona en breve lapso de tiempo la muerte.
As, se declara probado que como consecuencia de estos hechos Virtudes sufri
4 heridas transversales en regin dorsal del cuello de unos 5, 4, 3 y 2 cm; las dos
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mayores alcanzan el msculo trapecio, con escaso sangrado en sbana a este nivel, y las
otras dos se limitan a dermis y tejido celular subcutneo, herida en tercio anterior de
dorso lingual, superficial, comprometiendo mucosa, cortes en ambas comisuras bucales
(la del lado derecho parece afectar al msculo orbicular), lesiones en dedos de ambas
manos con compromiso tendinoso y alteracin de sensibilidad de primer dedo de mano
izquierda, que ha precisado para su sanidad tratamiento mdico consistente en
tratamiento hospitalario, puntos de aproximacin, ortesisis (tratamiento ortopdico),
rehabilitacin, psicoterapia y frmacos, (analgsicos, antiinflamatorios, ansiolticos,
antidepresivos), y tratamiento quirrgico consistente en sutura de lesiones de mano
izquierda, sutura de heridas del cuello, sutura de lesin de comisura bucal, sutura lesin
en lengua, neurorrafia y tenorrafia de lesiones tendinosas. As la perjudicada ha
invertido en su curacin 182 das de los cuales ha precisado 7 de tratamiento
hospitalario, estando impedida 182 das para sus ocupaciones habituales, en dos de las
heridas de la perjudicada se describe un sangrado activo que no cede a la comprensin,
de no haberse producido tratamiento mdico adecuando se podra haber entrado en
situacin de shock hipovolmico.
Han quedado secuelas consistentes en cicatrices, alteraciones de la movilidad y

sndrome de estrs postraumtico. As, en regin cervical posterior, cuatro cicatrices
lineales y horizontales, paralelas entre s, de 5, 4, 3 y 2 cm. de longitud respectivamente.
En lengua, cicatriz de 2 cm de longitud, no visible pero que da lugar a una zona
ligeramente hiperesttica. En comisuras labiales, dos cicatrices lineales, horizontales,
una cada lado, de 1 cm. de longitud cada una, poco visibles, en zona ligeramente
hipoesttica. En mueca izquierda, cicatriz lineal quirrgica vertical de 6 cm. de
longitud en zona media de cara anterior de la mueca. En mano izquierda, cicatriz lineal
vertical de 3 cm. de longitud en cara palmar de pulgar, cicatriz ligeramente queloidea,
lineal y vertical, de 1,5 cm. en eminencia hipotenar, cicatriz lineal de 3 cm. de longitud,
vertical en cara anterior de 2 dedo, cicatriz lineal, vertical, de 2 cm de longitud en 3
dedo, cicatriz lineal, vertical, de 1 cm. en 4 dedo. En mano derecha, cicatriz queloidea,
con evidente retraccin tisular, de 6 cm. longitud en cara anterior de pulgar, cicatriz
lineal y vertical, de 1 cm, en cara anterior de 3 dedo.
480
Alteracin de la movilidad: En mano derecha: movilidad de extensin metacarpo
falngica de pulgar (-25 pasivamente), movilidad extensin interfalngica del pulgar -
40). En mueca izquierda: limitacin de extensin a 50, flexin completa. Mano.-
cierra puo pasivamente pero activamente falta entre 2 y 3 cm. Pulgar.- articulacin
interfalngica en flexo irreductible a 40. 2 dedo IFP.- flexin 75, extensin -40 IFD.-
flexin 35. 3 dedo IFP.- 30 extensin. Flexin completa. IFD.- flexin 30. Extensin
completa. 4 dedo.- extensin 45.- flexin 100. 5 dedo. Extensin -40, IFD.- rgido.
Adems, sndrome de estrs postraumtico con sintomatologa de tipo ansioso

depresivo y con necesidad de tratamiento farmacolgico.
Como se declara en la Sentencia de esta Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017 ,

actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en
el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el
conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurdico
protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento
del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurdico, pese a lo
cual el autor lleva a cabo su ejecucin, asumiendo o aceptando as el probable resultado
que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo
quien, conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente desaprobado, no
obstante acta y contina realizando la conducta que somete a la vctima a riesgos
sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o
neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causacin del resultado
homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado ndice de
probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aqu en la valoracin de la
conducta individual parmetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber
omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la
esperanza de que el resultado no se materialice, hiptesis que se muestra sin peso frente
al ms lgico resultado de actualizacin de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS
311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).
Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado

actu cuando menos con dolo eventual, pues propin varias cuchilladas sobre zonas del
cuerpo de la vctima donde se hallan ubicados rganos cuyo acuchillamiento puede
481
generar unos efectos mortales en el caso de que no sea asistida inmediatamente
mediante ciruga de urgencia.
As las cosas, no puede cuestionarse que el acusado gener dolosamente un

peligro concreto contra la vida de Virtudes y acept el resultado letal que era probable
que se produjera en virtud del nmero, intensidad y destino de las cuchilladas que le
asest. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio del
delito contra la vida por el que fue condenado el acusado, en los que se transparenta
incluso ms bien un dolo directo que meramente eventual.
Por todo lo que se ha dejado expresado, en relacin a todas las alegaciones de

ausencia de prueba, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo,
legtimamente obtenidas y racionalmente valoradas, que enervan el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia.
SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del

nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin,
por aplicacin indebida, del artculo 139 del Cdigo Penal e inaplicacin de los
artculos 147 y 148.1, del mismo texto legal .
Se niega la concurrencia de los elementos necesarios para considerar que es

autor de un delito de asesinato en grado de tentativa sino que estamos ante un delito de
lesiones sin que haya nimo de matar ni conducta alevosa.
La naturaleza del motivo exige pleno respeto y acatamiento a los hechos que se
declaran probados y en ellos se dice expresamente que el acusado "decide ir al da
siguiente a casa de Virtudes con la intencin de acabar con la vida de esta" y a
continuacin se describen, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo,
cuantos elementos son precisos para apreciar un delito contra la vida al inferirse el
nimo homicida que guiaba al ahora recurrente, en todo caso, como tambin se ha
explicado, estara presente el dolo eventual.
Se cuestiona asimismo la concurrencia de la alevosa en la conducta del acusado

que se describe en los hechos que se declaran probados.
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En el relato fctico se dice, entre otros extremos, que Una vez en la cocina cogi
un cuchillo de una sola pieza metlica de 31 cm. con 18 cm; de hoja, y se dirigi al
saln donde esper la llegada de Virtudes. Esta llega a la vivienda sobre 9:20 y cuando
entra en el saln, de forma inopinada ve al acusado escondido entre el sof y una
librera, y sin mediar palabra, este se dirige a ella portando el cuchillo, propinndole
primero un golpe en la cara, a causa del cual ella calle al suelo, para a continuacin, y
con intencin de acabar con la vida de Virtudes, asestarla diversas cuchillas en cara,
boca, lengua y cuello.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 51/2016, de 3 de

febrero, que segn el artculo 22.1 del Cdigo Penal la alevosa concurre "cuando el
culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin
medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo
que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".
Partiendo de esa definicin legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para

apreciar la alevosa, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate
de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor
utilice en la ejecucin medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados
para asegurarla mediante la eliminacin de las posibilidades de defensa, sin que sea
suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el
mbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no slo sobre la utilizacin de los
medios, modos o formas empleados, sino tambin sobre su tendencia a asegurar la
ejecucin y su orientacin a impedir la defensa del ofendido, eliminando as
conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual
reaccin defensiva de aqul. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad
en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a
aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ;
37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ;
854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ;
1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre 110/2015 de 14 de
abril).
483
En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale
el agente para asegurar el resultado con exclusin de toda defensa y el consiguiente
riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de
resear tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosa proditoria o traicionera,
si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traicin del que aguarda y
acecha. La alevosa sorpresiva, caracterizada por el ataque sbito, inesperado, repentino
e imprevisto. Y la alevosa por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una
especial situacin y desamparo de la vctima que impide cualquier reaccin defensiva,
como cuando se ataca a un nio o a una persona inconsciente.
En el caso que examinamos en el presente recurso, se cumplen los presupuestos

que justifican la consideracin del ataque que protagoniz el acusado como alevoso.
Ciertamente, el relato fctico al que se ha hecho antes mencin describe una

alevosa sorpresiva, caracterizada por el ataque sbito, inesperado, repentino e
imprevisto, con algunas connotaciones en el presente caso tambin de la conocida como
alevosa traicionera o proditoria, producindose agresiones en circunstancias que
situaron a la vctima en una absoluta indefensin.
TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero

1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
inaplicacin indebida, del artculo 24.4, en relacin con la 7, del Cdigo Penal .
Se solicita la atenuante analgica de confesin ya que se dice que reconoci, en

su declaracin a presencia judicial, que haba entrado sin autorizacin en la vivienda
donde se produjeron los hechos y que tras gritar Virtudes la acometi con intencin de
amedrentarla y de que se callara.
Tiene declarado esta Sala (Cfr., entre otras, Sentencias 764/2016, de 14 de

octubre, 832/2010, de 5 de octubre, y 240/2012, de 26 de marzo, que el fundamento de
la atenuacin en la confesin del reo radica, una vez superada la anterior concepcin de
la atenuacin basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de
poltica criminal, pues la confesin ahorra esfuerzos de investigacin y facilita la
instruccin de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la
484
autoridad judicial o de la polica, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea
sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equvoca, sin que deba exigirse una
coincidencia total con el hecho probado. Esa confesin, adems, supone un
reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de
penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de
la confesin, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuacin, pues si
lo que pretende el confesante no es la declaracin de unos hechos posibilitando la
actuacin instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa
finalidad que fundamenta la atenuacin. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la
mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner tambin de relieve
aquellos elementos de donde deducir cualquier gnero de comportamiento atenuatorio
de su responsabilidad penal. En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposicin
minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesin, que sern los
siguientes:
1 Tendr que haber un acto de confesin de la infraccin.
2 El sujeto activo de la confesin habr de ser el culpable.
3 La confesin habr de ser veraz en lo sustancial.
4 La confesin ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones

realizadas en el proceso, tambin en lo sustancial.
5 La confesin habr de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o

funcionario cualificada para recibirla.
6 Tiene que concurrir el requisito cronolgico, consistente en que la confesin

tendr que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se diriga
contra l, habiendo de entenderse que la iniciacin de diligencias policiales ya integra
procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.
Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de

esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigacin
necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS 23.11.2005, con
485
cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 ,
7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).
Y estos requisitos o elementos que caracterizan la atenuante que se postula no

estn presentes en los hechos que se declaran probados. Como se razona en la sentencia
recurrida, al rechazarse la atenuante que ahora se vuelve a interesar, el acusado al ser
detenido reconoce haber agredido a Virtudes pero no es ms cierto que no haba dudas
sobre su identificacin ni poda ocultar los hechos cometidos, por lo que su declaracin
de ningn modo sirvi para la identificacin del autor del delito ni contribuy a desvelar
datos relevantes que permanecieran ocultos. Al contrario, ofreci en su declaracin una
versin sobre determinados extremos esenciales que favoreca sus intereses de defensa y
que resultaron desvirtuados por las pruebas practicadas.
No ha existido, por tanto, un verdadero acto de confesin y el motivo debe ser

desestimado.
CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero

1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
inaplicacin indebida, del artculo 21.5, en relacin con el 66.1.2, ambos del Cdigo
Penal.
Se solicita que la atenuante de reparacin del dao sea apreciada como muy
cualificada ya que se ha abonado la indemnizacin solicitada por el Ministerio Fiscal y
posteriormente ha pagado la totalidad.
Es cierto que el acusado ha abonado la totalidad de la indemnizacin a la que ha sido

condenado, sin embargo, ello no determina necesariamente la cualificacin.
Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 74/2016, de 10 de

febrero , que cualquier forma de reparacin del delito o de disminucin de sus efectos,
sea por la va de la restitucin, de la indemnizacin de los perjuicios, de la reparacin
moral o incluso reparacin simblica, puede integrar las previsiones de la atenuante (
SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y
50/2008, 29 de enero , entre otras). Pero tambin hemos dicho que para la especial
cualificacin de esta circunstancia, se requiere cfr. 868/2009, 20 de julio que el
esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atencin a sus
486
circunstancias personales (posicin econmica, obligaciones familiares y sociales,
especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la accin se
lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificacin ha de derivarse, ya sea del acto
mismo de la reparacin -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que
han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su vctima.
Hemos sentado el principio de que la reparacin completa del perjuicio sufrido

no conlleva necesariamente la apreciacin de la atenuante como muy cualificada. As,
en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignacin del importe de
las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una
actuacin post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categora de muy
cualificada. Para ello se necesitara algo ms, mucho ms, pues, aunque la reparacin
haya sido total, el que de modo sistemtico la reparacin total se considere como
atenuante muy cualificada supondra llegar a una objetivacin inadmisible y contraria al
fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedara, al entender
de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. Doctrina
reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero.
Y esas especiales circunstancias que haran notable el esfuerzo reparador estn

ausentes en el supuesto que examinamos. No existe, como se seala en la sentencia
recurrida, una especial intensidad reparadora que justifique que la atenuante deba
apreciarse como muy cualificada.
QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1 del
inaplicacin indebida, del artculo 21.3 del Cdigo Penal .
Se solicita la aplicacin de la atenuante de arrebato y obcecacin.
Nos recuerda la Sentencia de esta Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017 , que el

arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una especie de conmocin
psquica de furor y la obcecacin como un estado de ceguedad u ofuscacin, con
fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras
veces, se les relaciona con su duracin temporal, y as, el arrebato como emocin
487
sbita y de corta duracin y la obcecacin es ms duradera y permanente ( STS
1237/1992, 28 de mayo ); el primero est caracterizado por lo repentino o sbito de la
transmutacin psquica del agente, diferencindose de la obcecacin por la persistencia
y la prolongacin de la explosin pasional que sta representa ( STS 1196/1997, 10 de
octubre ).
En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero, se exige,

en primer lugar, la existencia de estmulos o causas, generalmente procedentes de la
vctima (STS nmero. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como
poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reaccin del
sujeto, con lo que quedan excluidos los estmulos nimios ante los que cualquier persona
media reaccionara con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la
exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estmulo y la alteracin
de la conciencia y de la voluntad que acompaa a la accin. Si la reaccin resulta
absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar
la atenuacin (STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos
atenuatorios a cualquier reaccin pasional o colrica si no est contrastada la
importancia del estmulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste
y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS
nmero. 1483/2000, de 6 de octubre).
Y tambin se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no

cualquier estmulo es vlido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la va de la
atenuante de estado pasional. As, se ha dicho que "la reaccin amparada en la
atenuacin debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la
funcin del derecho penal, la ordenacin de la convivencia, por lo que los presupuestos
de la atenuacin deben ser lcitos y acordes con las normas de convivencia".
El derecho penal no debe legitimar ni atenuar la responsabilidad penal en virtud

de cualquier reaccin colrica cuando el estmulo provocador es dbil y la respuesta al
mismo se muestra totalmente excesiva y desmesurada con respecto al hecho motivador
(cfr. STS 546/2012, de 25-6).
488
Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que examinamos en el presente
recurso, resulta evidente que las desavenencias mantenidas en una conversacin
telefnica entre agresor y su vctima, el da anterior a los hechos enjuiciados, en modo
alguno puede sustentar la existencia de estmulos o causas, que puedan ser calificados
como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la
reaccin del acusado de acabar con la vida de Virtudes , como tampoco puede ocasionar
un estado de ofuscacin, como se seala en la sentencia recurrida, el hecho de que
Virtudes haya gritado al ver al acusado en su casa, escondido y portando un cuchillo.
No ha existido ningn estmulo poderoso admisible socialmente, ni tampoco una

alteracin en el estado de nimo del acusado, que permita apreciar una disminucin de
su imputabilidad.
SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del nmero 1

del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infraccin, por
aplicacin indebida, de los artculos 46 y 55 del Cdigo Penal .
El recurrente se opone a que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria

potestad sobre la menor Andrea durante el tiempo de la condena alegndose que su
aplicacin es facultativa y no obligatoria y que los hechos no tienen ninguna relacin
directa con el ejercicio de la patria potestad como exige el Cdigo Penal.
El Tribunal de instancia examina con detenimiento y correctos argumentos esta

misma cuestin.
As se expresa, en el sexto de los fundamentos jurdicos de la sentencia

recurrida, que se ha solicitado por las acusaciones la imposicin de la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Andrea, en
base a lo establecido en los artculos 46 y 55 del Cdigo Penal , as como la pena de
prohibicin de aproximacin y comunicacin con la misma por el plazo de 20 aos. Hay
que sealar, en primer lugar que no se trata de una pena cuya imposicin sea
automtica, pues el legislador ha condicionado su imposicin a que tenga relacin con
el delito cometido. El artculo 46 el Cdigo Penal dice : "La inhabilitacin especial para
el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado
489
de los derechos inherentes a la primera, y supone la extincin de las dems, as como la
incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la
condena. La pena de privacin de la patria potestad implica la prdida de la titularidad
de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.
El Juez o Tribunal podr acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores
o incapaces que estn a cargo del penado, en atencin a las circunstancias del caso. A
los efectos de este artculo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Cdigo
Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones anlogas previstas en la legislacin
civil de las Comunidades Autnomas". Todo ello, por la redaccin dada por la Ley
Orgnica 5/2010 de 22 de junio 2010.
La peculiaridad de la posible imposicin de tal pena de inhabilitacin especial

para el ejercicio de la patria potestad prevista en el art. 55 del Cpenal es que aparece
prevista, con carcter potestativo pero de forma general, en todo delito castigado con
pena igual o superior a diez aos, exigindose una vinculacin entre el delito y la
privacin del derecho a la patria potestad. "Relacin directa" exige el tipo penal.
A continuacin se recuerdan Sentencias de estas Sala y se aade, entre otros

extremos, que no se cuestiona que el acusado haya tenido un comportamiento de
atencin y cuidado respecto a la menor, antes de acordarse la prisin del mismo, pero lo
que la ley establece es si, a la luz de los hechos por los que se condena al acusado, debe
acordarse la inhabilitacin del mismo para el ejercicio de la patria potestad, porque su
comportamiento tiene una relacin directa, con el ejercicio de la misma, y de los
deberes que implica. Se sigue diciendo que se considera que, adems de un delito contra
la madre de la menor, hay un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el
equilibrado y armnico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se
mantenga la patria potestad del padre condenado, pues si bien la menor no presenci el
ataque efectuado por su padre, a su madre, porque este tuvo lugar cuando ella estaba en
el colegio, lo cierto es que si este hubiera consumado su propsito, la menor hubiera
llegado a su casa y encontrado el cadver de su madre. Contina sealando que el
ataque efectuado por el acusado va a tener un efecto negativo en el desarrollo de la
menor, pues dicho ataque no ha sido a una persona que esta fuera del crculo de
conocidos de la menor, sino que con dicho ataque se privaba a la misma de uno de sus
490
progenitores y que de una valoracin del hecho en su conjunto y en particular del
comportamiento del acusado, se desprende que ante discrepancias con la ex pareja, este
decide acabar con la vida de ella. Lo que nos lleva a considerar que, el comportamiento
del acusado, no es el ms adecuado para ejercitar, por ahora la patria potestad pues
resulta difcil imaginar un ms grave incumplimiento de los deberes inherentes a la
patria potestad que el severo intento del padre de asesinar a su madre.
Y tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria

potestad establecidos en el artculo 154 del Cdigo Civil , se aade que difcilmente es
compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija
pueda ser apto para educar y procurar una formacin integral a la menor y que
situndonos en la hiptesis de que el hecho se hubiera consumado, se habra producido
un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situacin de desamparo, al privar
de la vida a uno de los progenitores, y lgicamente encontrarse el otro en situacin de
privacin de libertad, con lo que ello conlleva de distorsin en la vida y desarrollo de
una persona que en el momento de los hechos tena cinco aos de edad, lo que no
supuso un freno para la conducta del acusado.
Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para acordar la aplicacin de

la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad deben ser compartidas.
Ciertamente, como recuerda la Sentencia de esta Sala 1083/2010, de 15 de

diciembre , es la proteccin del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer
para determinar la aplicacin de esta inhabilitacin especial.
Y esas razones, como bien se seala en la sentencia recurrida, han determinado,

en este caso, la decisin del Tribunal de instancia ya que ciertamente repugna legal y
moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan
absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre
de la menor y se mostr indiferente a que se encontrara con el cadver de su madre y
especialmente privarle a una nia tan pequea de su madre, dao irreparable en la
integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor.
491
SEPTIMO .- En el sptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del
nmero 1 del artculo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca
quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas
en tiempo y forma, se consideran pertinentes y relevantes para preservar el derecho de
defensa.
Se dice que la prueba propuesta y denegada consista en la declaracin de siete

testigos, consignndose las preguntas que se les hubiera hecho. Asimismo se seala
documental consistente en los informes psicosociales elaborados por el equipo adscrito
al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n 1 de Alcal de Henares y que obraba en el
procedimiento sobre medidas paterno-filiales y el informe emitido por los psiclogos de
la prisin de Estremera sobre el acusado que obra igualmente en el referido proceso de
divorcio, pruebas que se dicen iban encaminadas a demostrar que era un buen padre.
Es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal

Constitucional sobre el derecho a la prueba. As, en la Sentencia de esta Sala 498/2016,
de 9 de junio , se declara que el derecho a defenderse de una acusacin en el mbito
penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse
comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el
artculo 6.1 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantas del
artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En nuestro
ordenamiento, aunque podra considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas
las garantas, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y
singularizado en el artculo 24 de la Constitucin. La alegacin de su vulneracin es
posible a travs del articulo 852 o por la vi a del articulo 850.1, ambos de la LECrim,
aunque la invocacin del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el
segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho
absoluto. Ya la Constitucin se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera
que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las
pruebas pertinentes rechazando todas las dems (artculos 659 y 785.1 de la LECrim).
El Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente que el artculo 24.2 CE no
atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los
492
medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma,
sean lcitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala
ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda
prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de
conformidad con las reglas especficas para cada clase de proceso. En segundo lugar,
ante la resolucin del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere
pertinentes, o denegando la suspensin del juicio ante la imposibilidad de practicar en
ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer
constar la oportuna protesta, tras la reproduccin de su peticin en las condiciones
exigidas por los artculos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redaccin actualmente
vigente, (anteriores artculos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento
Abreviado, y haciendo constar su oposicin a la denegacin a efectos de ulterior recurso
en la forma prevista en el artculo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos
ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar
las preguntas que quien la propone pretenda dirigir al testigo, con la finalidad de que,
primero el Tribunal de enjuiciamiento, y despus esta Sala, en su caso, puedan valorar
la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe
preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la
sentencia. La omisin de este requisito no impedir, sin embargo, la estimacin del
motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fcilmente de su
propia naturaleza y caracteristicas.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada

con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser
relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante
el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las
pruebas de que dispone ( STS no 1591/2001, de 10 de diciembre y STS no 976/2002, de
24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de
defensa de quien la propone, de modo que su omisin le cause indefension, ( STS no
1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atencin a las circunstancias que
rodean su prctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando
493
alega en va de recurso la vulneracin del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes a su defensa.
Cuando el examen de la cuestin se efecta en va de recurso, el carcter

necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las
particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecan en el momento de
admitir o denegar las pruebas, sino tambin las dems pruebas ya practicadas en el
juicio oral y la decisin que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos
relacionados con la prueba cuya practica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja
solo podr ser estimada cuando en funcin de las caractersticas del caso concreto segn
resultan de todo lo ya actuado, su practica podra suponer la adopcin de un fallo de
contenido diferente. En otro caso, la anulacin del juicio para la celebracin de uno
nuevo no estara justificada. En el caso, desde el punto de vista formal, no se hace
mencin alguna en el motivo respecto a que el recurrente hubiera hecho constar su
oposicin a la decisin de denegacin de la prueba.
En cuanto al fondo de la cuestin, el Tribunal de instancia explica el rechazo de

una prueba que careca de todo alcance y que en nada iba a influir en el derecho de
defensa del acusado.
As se indica en la sentencia recurrida que por el letrado de la defensa se solicit

la declaracin de determinados testigos de los que, inicialmente y en el escrito de
defensa, no se dijo la relacin existente con la causa, manifestando posteriormente dicho
letrado que eran amigos del acusado y que podan declarar sobre el trato de este con su
hija menor. El Tribunal de instancia consider que la declaracin de esos testigos no era
necesaria, pues no haba datos en la causa que sustenten que el acusado, con
anterioridad al hecho al que se refiere esta causa, se hubiera comportado
incorrectamente con su hija menor. Y se recuerda que la propia madre declar en el acto
de la vista que el acusado era un buen padre con su hija, con la que tena una relacin
normal.
As las cosas, la prueba denegada no era necesaria, no hubiera alterado el fallo

de la sentencia recurrida y de ningn modo ha resultado afectado el derecho de defensa.
Este ltimo motivo tampoco puede prosperar.

494
FALLO:
DESESTIMAR el recurso de casacin por infraccin de precepto constitucional,

quebrantamiento de forma e infraccin de Ley interpuesto por el acusado, D. Ovidio,
contra sentencia dictada por la Seccin 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, de
fecha 26 de mayo de 2016, en causa seguida por delitos de asesinato en grado de
tentativa y allanamiento de morada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las
costas ocasionadas en el presente recurso. Comunquese esta Sentencia a la mencionada
Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolucin de la causa que en su da
remiti, interesando acuse de recibo.

42-SENTENCIA DLE TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DEMARZO

DE 2017
PRIMERO.-1.- El Juzgado Mixto de Torrelaguna nmero 1 instruy sumario

1/2015, por delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito
continuado de agresin sexual contra Doroteo, y lo remiti a la Audiencia Provincial de
Madrid cuya Seccin Vigsimo Sptima dict en el Rollo de Sala 1961/2015 sentencia
en fecha 2 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados:
"El procesado, Doroteo, mayor de edad, con DNI NUM000, y con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 03:00 horas de la
madrugada, del da 14/05/2013, acudi al domicilio de su ex-pareja sentimental, Clara,
sito en la CALLE000 n NUM001, portal NUM002, piso NUM003 NUM004, de la
localidad de Torrelaguna (Madrid), en el que se encontraba esta ltima durmiendo, en
compaa de su hijo de 5 aos de edad, entrando en el mismo, utilizando una llave, sin
autorizacin de Clara , quien producida la ruptura y el cese de la convivencia en el ao
2009, desconoca que pudiera estar en poder de aqul.
495
Una vez en el interior de la vivienda, el procesado le dijo a Clara , quien se haba
despertado al or ruidos, empezando a temblar nada ms verle, "vamos a hablar que te
vas a enterar", dirigindose los dos hacia el saln de la vivienda, en donde el procesado
continu dicindole a aquella, "me vas a contar todo, con cuantos te has acostado, me
cago en Dios... empieza... vengo a matarte, no vas a salir viva, empieza o voy a la
cocina y te rebano el cuello... "puta, zorra", al tiempo que levantaba el puo, y le exiga
que le dijera los nombres de las personas, con las que haba mantenido relaciones
sexuales.
A continuacin el procesado, con nimo libinidoso, de forma brusca, le quit a

Clara la parte de arriba del pijama, arrancndole el pantaln y la ropa interior,
sentndose esta ltima en un silln, desnuda, con los brazos y las piernas cruzadas,
abrindole el procesado las piernas, quitndole las manos del pecho, empezando a
tocarle los pechos.
Seguidamente el procesado se baj los pantalones, y tras dar un puetazo en una

mesa, y decirle a Clara, "quieres follar, pues vamos a follar", se sac el pene, mientras
le coga la cabeza a aqulla, y se lo acercaba, comenzando Clara, que se encontraba
aterrorizada, y sin capacidad de reaccin, a hacerle una felacin, penetrndola
vaginalmente aqul a continuacin, eyaculando en su interior.
A la maana siguiente, sobre las 10:00 horas, el procesado exigi a Clara

mantener nuevamente relaciones sexuales a lo que esta ltima accedi por el miedo que
le inspiraba, siendo nuevamente penetrada vaginalmente por el procesado, eyaculando
ste en su interior.
Como consecuencia de los hechos, Clara, sufri lesiones consistentes en mnima

laceracin superficial en introito (vulva) en rafe medio que precis primera asistencia,
profilaxis antibitica y profilaxis HIV y hepatitis, tardando en curar 1 da no impeditivo.
Clara falleci el 23 de noviembre de 2013, siguindose por los hechos

Procedimiento del Jurado 1/2015 en el Juzgado de Instruccin n1 de Torrelaguna
contra el procesado".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos
496
Condenamos al procesado, Doroteo, como autor responsable de un delito de
allanamiento de morada del art. 202.1 del Cdigo Penal, en concurso medial con un
delito continuado de agresin sexual, del art. 179 de dicho texto legal, a la pena de 10
aos y 1 da de prisin, e inhabilitacin absoluta durante el tiempo de condena. As
como a que indemnice a los herederos de la vctima, Clara, que se debern determinar
en ejecucin de sentencia, en la cantidad de 30.050 (euros), y costas del
procedimiento.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casacin, que
habr de prepararse, en la forma prevista por los artculos 854 y 855 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco das siguientes a su ltima notificacin".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin

por el acusado Doroteo que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin,
formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
CUARTO.- La representacin del recurrente basa su recurso de casacin en los

siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artculo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por Infraccin de Precepto Constitucional al haberse vulnerado
los artculos 20 y 24 de la Constitucin Espaola . SEGUNDO.- Error en la apreciacin
de la prueba, al amparo del 849.2 de la Lecrim.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal impugn todos y cada uno de los

motivos; la Sala lo admiti a trmite, quedando conclusos los autos para sealamiento
de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberacin

y votacin el da 2 de marzo de 2017.
PRELIMINAR. La Seccin n 27 de la Audiencia Provincial de Madrid conden

en sentencia dictada el 2 de junio de 2016 a Doroteo, como autor responsable de un
497
delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Cdigo Penal , en concurso medial
con un delito continuado de agresin sexual, del art. 179 de dicho texto legal , a la pena
de 10 aos y 1 da de prisin, e inhabilitacin absoluta durante el tiempo de condena.
As como a que indemnice a los herederos de la vctima, Clara, en la cantidad de 30.050
euros, herederos que se debern determinar en ejecucin de sentencia, y costas del
procedimiento.
Los hechos sobre los que se sustenta la condena se sintetizan en que, sobre las
03:00 horas de la madrugada del da 14 de mayo de 2013, el acusado, Doroteo, acudi
al domicilio de su expareja sentimental, Clara, sito en la CALLE000 n NUM001,
portal NUM002, piso NUM003 NUM004, de la localidad de DIRECCION000
(Madrid), en el que se encontraba esta ltima durmiendo, en compaa de su hijo de 5
aos de edad. Entr en el inmueble utilizando una llave, sin autorizacin de Clara, quien
desconoca que poda estar en poder de aqul, ya que la ruptura personal y el cese de la
convivencia se haba producido en el ao 2009.
Una vez en el interior de la vivienda, el acusado le dijo a Clara , quien se haba

despertado al or ruidos y comenzado a temblar nada ms verle, "vamos a hablar que te
vas a enterar", dirigindose los dos hacia el saln de la vivienda, en donde Doroteo
continu dicindole a aqulla "me vas a contar todo, con cuantos te has acostado, me
cago en Dios... empieza... vengo a matarte, no vas a salir viva, empieza o voy a la
cocina y te rebao el cuello... "puta, zorra", al tiempo que levantaba el puo, y le exiga
que le dijera los nombres de las personas con las que haba mantenido relaciones
sexuales.
A continuacin el procesado, con nimo libinidoso, de forma brusca, le quit a

Clara la parte de arriba del pijama, arrancndole el pantaln y la ropa interior. La
denunciante se sent en un silln, desnuda, con los brazos y las piernas cruzadas. El
procesado le abri entonces las piernas, le quit las manos del pecho y empez a tocarle
los pechos.
Seguidamente, el acusado se baj los pantalones, y tras dar un puetazo en una

mesa y decirle a Clara "quieres follar, pues vamos a follar". Se sac el pene, mientras le
coga la cabeza a aqulla, y se lo acercaba, comenzando Clara, que se encontraba
498
aterrorizada y sin capacidad de reaccin, a hacerle una felacin. A continuacin la
penetr vaginalmente y eyacul en su interior.
A la maana siguiente, sobre las 10:00 horas, el procesado exigi a Clara

mantener nuevamente relaciones sexuales, a lo que esta ltima accedi por el miedo que
le inspiraba, siendo nuevamente penetrada vaginalmente por el procesado, que volvi a
eyacular en su interior.
Como consecuencia de los hechos, Clara, sufri lesiones consistentes en mnima

laceracin superficial en introito (vulva) en rafe medio que precis primera asistencia,
profilaxis antibitica y profilaxis HIV y hepatitis. Tard en curar un da durante el que
no estuvo impedida para sus ocupaciones.
Clara falleci el 23 de noviembre de 2013, siguindose por los hechos

Procedimiento del Jurado 1/2015 en el Juzgado de Instruccin n1 de Torrelaguna
contra el procesado".
Contra la referida condena de la Audiencia Provincial de Madrid recurri en

casacin la representacin del acusado, formalizando dos motivos, oponindose al
recurso el Ministerio Fiscal.
PRIMERO. 1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con

sustento procesal en el art. 852 de la LECr., la vulneracin del derecho a la tutela
judicial efectiva sin que pueda producirse indefensin, as como el derecho a la
presuncin de inocencia (arts. 20 y 24 CE).
El recurrente alega que no ha quedado probada su participacin en los hechos

declarados probados, pues Clara habra dado a entender en la declaracin prestada ante
el Juzgado de Instruccin n 1 de Torrelaguna que la relacin sexual mantenida fue
consentida por ambos, y este extremo fue avalado por el informe forense, donde habra
quedado bastante claro que las leves lesiones que muestra Da. Clara son fruto de una
relacin sexual normal, sin mostrar rasgos de violencia.
De otra parte, seala el recurrente que la visita no puede ser calificada como un
allanamiento de morada, sino que perece ms bien "una cita", tal y como dejan claro los
499
testigos en sus testimonios, ya que los camareros manifestaron que se vieron esa tarde
en el bar y que fue Da. Clara la que se acerc al acusado.
Tambin refiere en la misma direccin el acusado que su expareja pudo

denunciar los hechos al da siguiente por la maana cuando sali a la calle, optando en
lugar de ello por regresar al domicilio a pesar de saber que D. Doroteo se encontraba
all.
Por todo lo cual, la parte recurrente entiende que la prueba practicada y aportada
a la causa no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presuncin de inocencia, ya
que los hechos acogidos como probados por el Tribunal no pueden estimarse realmente
como ciertos, dejando as en indefensin al acusado.
2. Las alegaciones de la defensa sobre la presuncin de inocencia nos obligan a

verificar si se han practicado en la instancia, con contradiccin de partes, pruebas de
cargo vlidas y con un significado incriminatorio suficiente (ms all de toda duda
razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervencin
del acusado en su ejecucin; pruebas que, adems, tienen que haber sido valoradas con
arreglo a las mximas de la experiencia y a las reglas de la lgica, constando siempre en
la resolucin debidamente motivado el resultado de esa valoracin; todo ello conforme a
las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011,
entre otras).
Pues bien, en contra de lo que alega la defensa del acusado en el escrito de

recurso, la Sala de instancia ha realizado un minucioso anlisis de la prueba de cargo,
razonando las numerosas pruebas personales con que cont para formar una conviccin
fundada sobre la realidad de los hechos perpetrados en la vivienda de la vctima.
El examen probatorio comenz por una exposicin del testimonio de la vctima

prestado ante el Juzgado de Instruccin de Torrelaguna, dado que no se ha podido
contar con su declaracin en la vista oral del juicio, al haber fallecido Clara el da 23 de
noviembre de 2013, siguindose al respecto procedimiento del Jurado n 1/2015 en el
referido Juzgado.
500
Seala la Sala de instancia que la declaracin de Clara en la fase de instruccin
(folios 201 y siguientes de la causa) fue prestada con todas las garantas de inmediacin,
contradiccin y defensa, y despus debidamente introducida en el plenario mediante su
lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Clara, en dicha declaracin judicial de la fase de instruccin relat, segn se

especifica en la sentencia recurrida, cmo el da 14 de mayo de 2013 cuando "estaba en
su casa durmiendo... sobre las 3 de la maana oy un ruido, se levant, y le ve entrar (a
su expareja), al verle la cara, los ojos, y cuando l habla, empez a temblar por miedo...
Le dijo (el procesado) vamos a hablar, que te vas a enterar... Entr con una llave, que no
sabe de dnde la sac, que piensa que es una copia que sac cuando tena... l vive con
su madre en Cubillo (Guadalajara)... Ella se fue al saln, encendi un cigarro, y estando
ella de pie, l le dijo me vas a contar todo... con cuntos te has acostado, me cago en
Dios... Ella permaneci callada, l deca, empieza, vengo a matarte, no vas a salir viva...
empieza, o voy a la cocina y te rebano el cuello, le deca repetidas veces... Ella segua
callada, se levantaba y se sentaba, quera ir a beber agua. l todo el rato la persegua e
iba donde iba ella. Sac una botella de cerveza y le exigi que bebiera, ella bebi un
poco... Le dijo dame nombres o te rebano el cuello... Ella deca qu nombres?, y l
deca nombres de personas... As estuvieron como una hora... Cada vez que ella
intentaba ir al bao, l (el procesado) le deca me cago en Dios, mientras le levantaba el
puo en gesto amenazante... Le dijo que se haba acostado con todos los hombres de
Torrelaguna, Torremocha y El Molar, y le llamaba puta y zorra.
Despus le quit (el procesado) la parte de arriba del pijama y tambin la de

abajo de un golpe, y sin romperlos... No se pudo resistir por miedo. Tambin le quit las
bragas... Ella intent coger parte del pijama, pero l lo agarro y lo tir hacia un lado...
entonces se sent en el silln desnuda, con los brazos y piernas cruzadas... l empez
con las manos a abrirle las piernas y a quitarle las manos del pecho. l la forzaba... La
dicente ceda porque estaba muerta de miedo, porque la amenazaba... Ella se pona las
manos y l le deca que se las quitara, a lo que acceda por miedo. Empez a tocarle los
pechos mientras le deca tienes las tetas cadas de todo el manoseo de las personas con
quien te has acostado... Ella callaba, l le deca ya no me pones, me das asco....
501
Seguidamente, se puso de pie y se desnud. Ella tambin se puso de pie e intent
ponerse el pijama, siendo impedida por l... Esto suceda mientras ella estaba sentada en
el silln y l de cuclillas en el suelo, apoyado en una mesa baja... a la que dio un
puetazo, por lo que se derram la bebida. Ella le dijo que haba que limpiarlo, y l la
dej desnuda y fue a la cocina a por una fregona... l le dijo despus de limpiar, quieres
follar, pues vamos a follar... se baj los pantalones, sac su pene, y se lo coloc, que la
cogi de la cabeza, y la acerc al pene, la dicente se lo cogi, y empez a hacerle una
felacin... Accedi porque estaba muerta de miedo, era tal la borrachera que tena l que
pensaba que la iba a matar... Durante la felacin, l deca "ms alegra". l se empez a
excitar, entonces cambio su comportamiento a mejor, que incluso limpi la mesa. Ella
permaneci callada... Entonces l cogi una manta la puso en la mesa y le pidi a ella
que se tumbara, a lo que ella accedi. l empez a chupar sus genitales, antes le haba
quitado el tampax... Entonces la empez a penetrar por la vagina, que (ella) le pidi que
no lo hiciera porque tena la regla... Ella temblaba... Dej de penetrarla y se sent en el
silln... Le deca deja de temblar y reljate. Le hablaba suavemente. Ella segua
atemorizada... estaba sentada en el silln, se incorpor sobre l, y l sigui
penetrndola. Le hablaba de otra manera, tena otra actitud. Cambi de postura, como
ella no es de piedra, tambin se corri, despus se corri l...".
Sigui describiendo cmo a continuacin se fueron al servicio y se lavaron,

marchndose a la habitacin en donde estaba durmiendo su hijo. Se fueron a la cama
donde estaba el nio. Estando all l le pidi volver a hacerlo, el nio se despert, y a
pesar de ello empez a tocarle los pechos, y mientras insista en volver a hacerlo ella
empez a temblar. Encendi la tele... en un momento dado se dio la vuelta, ella apag la
luz y l se qued dormido...".
A las 8 de la maana ella "le registr el pantaln (al procesado) y le encontr

copia de las llaves de su casa y una copia de las llaves del coche de la denunciante... l
segua durmiendo, ella segua muerta de miedo. Cuando se despert, l quera llevar al
nio al cole, ella no quiso, por lo que lo llev ella... Sali de casa para llevar al nio al
cole... despus se fue a ver a la asistenta social, llamada Tatiana. Se lo cont a ella y a
Adoracion , le dijo s tena miedo y no saba si denunciar... Despus se fue a comprar
tabaco y a DIA. A continuacin fue a llevar la compra a casa y no le llev el caf que l
502
le haba pedido... Todo lo haca para que l no sospechara de la tardanza... despus fue a
por el caf, se fue a recoger a su hija Estibaliz a casa de su novio, y all no estaba... Le
dijo la madre del novio que Estibaliz estaba en el Instituto, entonces se fue a comprar el
caf, lo compr y se fue otra vez a su casa para que no sospechara... Estando en casa
empez a hacer cosas, entonces l le pidi volver a hacerlo... Ella no quera porque no
tena ganas... y l empez a mosquearse. Ella le advirti que poda venir su hija
Estibaliz en cualquier momento, a l le daba igual e insista en hacerlo, ella finalmente
accedi por miedo, la penetr finalmente, l se corri y ella no...".
Finalmente indic cmo tras dejar la vivienda ella se fue al Punto de Violencia
sobre la mujer, y acto seguido a formular una denuncia ante la Guardia Civil, a las 13:00
horas. Precis que el procesado "en ningn momento la agredi, ni peg, todas las
amenazas fueron verbales...", indicando que la llave con la que entr el denunciado no
se la haba facilitado ella.
La existencia de relaciones sexuales fue admitida por el propio procesado y

corroborada por los informes biolgicos del Instituto Nacional de Toxicologa, no
impugnados por ninguna de las partes. Fue hallado en el isopo, con lavado vaginal de la
vctima, ADN espermtico coincidente con el perfil de ADN del procesado.
La Audiencia seal que la vctima se ha mantenido firme, consistente y

coherente a lo largo de sus distintas declaraciones: ante la asistenta social y ante la
trabajadora social del Punto de Encuentro, ante los agentes de la Comandancia de la
Guardia Civil, a la que acudi sobre las 15:20 horas del da de los hechos, en su
declaracin policial, y ante el facultativo que la atendi en el Hospital Universitario
Infanta Sofa, al que fue trasladada.
Explic el Tribunal sentenciador que el contenido de la declaracin de la vctima

muestra un relato minucioso, con todo lujo de detalles y una secuencia lgica y
coherente de los acontecimientos, reflejando la actitud intimidatoria, que de forma in
crescendo fue adoptando el procesado. Primero entrando en su vivienda de madrugada
contra la voluntad de Clara, a quien impuso su presencia. Despus profiri y efectu
gestos amenazantes hacia ella, atemorizndola, quitndole la ropa y conminndola a
tener relaciones sexuales, accediendo ante el miedo y terror que le infundi aqul.
503
La apreciacin de esta prueba por parte del Tribunal se ajusta a las reglas de la
lgica y a las mximas de experiencia, dado que, tal como se especifica en la sentencia
recurrida, las relaciones entre el acusado y la vctima y los contactos que tuvieron esa
noche estuvieron presididos por un clima de terror y amedrentamiento que se extendi
hasta la maana siguiente, segn qued corroborado por la prueba testifical que se
practic en el plenario.
En efecto, se transcribe en la sentencia de instancia la declaracin de Tatiana,

trabajadora social de Torrelaguna, quien tras sealar que conoca a la vctima de
atenderla a partir del ao 2010, explic que Clara "normalmente viva con miedo, con
mucho miedo, le costaba el da a da, y le impeda llevar una vida tranquila, Clara tena
su trabajo, cuidaba sus dos hijos, y su familia, viva en Torremocha". Y tambin narr
cmo comprob que el da de los hechos cuando lleg Clara a la entrevista que haban
apalabrado para esa fecha la vio muy asustada y apreci cmo temblaba. Ello le llam la
atencin, preguntndole sobre lo que le suceda. Clara le coment que tena miedo, que
estaba fatal, e insisti en que tena que marcharse a casa ya... Clara le dijo que el
acusado entr por la noche en la casa, la haba amenazado, y le haba obligado a
mantener relaciones sexuales, y la dicente la encontr en un estado horrible... la vctima
temblaba, y deca que tena que irse, porque tena miedo, y no quera que el acusado se
percatara de que se haba marchado, o sospechara que haba estado hablando con
alguien... No dud de la versin de la vctima, por el estado en el que estaba... Habl
con las compaeras... con Adoracin, y la llam para que atendiera a la vctima.
El Tribunal pondera en la sentencia que, a pesar de las impugnaciones de la

defensa, la declaracin de la trabajadora social en el plenario result espontnea, sincera
y sin mvil espurio.
Tambin se recoge en la sentencia la declaracin de la asistenta social del Punto

de Violencia de Gnero, Adoracin, que depuso en la misma lnea que la testigo
anterior. Refiri cmo el da de los hechos, 14 de mayo de 2013, se entrevist con Clara
porque "se la llev a su despacho la trabajadora de Servicios Sociales debido a que le
haba relatado haber sufrido una agresin sexual esa noche... La vctima estaba muy
asustada... quera marcharse porque tena miedo de que supiera l que ella estaba
hablando con alguien... Esa noche el acusado la haba amenazado y ella le haba hecho
504
una felacin, y despus l (el acusado), la haba penetrado, la vctima lo hizo con miedo
.... No quera poner una denuncia, y todo su inters era volver a casa para que el acusado
no sospechara que estaba hablando... quera volver a casa cuanto antes, y estaba muy
nerviosa... Al da siguiente la vctima puso la denuncia y la dicente le asesor para
ponerla... No recuerda si ese mismo da volvi la vctima a hablar con la dicente.
Tambin examina el Tribunal de instancia las declaraciones prestadas en el

juicio por el sargento de la Guardia Civil, con nmero de carnet profesional NUM005,
quien describi la denuncia que formul la vctima. Y tambin se transcribe en la
sentencia la declaracin del agente de la Guardia Civil, con nmero de carnet
profesional NUM006 , quien depuso en el mismo sentido que el anterior y manifest
que el da de los hechos recibi una llamada del puesto de la Guardia Civil de
Torrelaguna, comunicndoles que una persona haba sido agredida sexualmente, al
parecer por su expareja, indicndoles, que haba entrado en el domicilio con una llave
que al parecer tena en su poder, y que la haba obligado a mantener relaciones sexuales
contra su voluntad.
Todo ello se complement con el examen de un parte facultativo sobre el estado

que presentaba la zona de la vulva de la vctima, y del informe mdico forense del da
14 de mayo de 2013, con el resultado que obra en la causa.
En su resumen final sobre el resultado probatorio, afirma el Tribunal que el

testimonio firme, contundente, minucioso, sin contradicciones y sin fisuras de la
vctima, avalado por las declaraciones de la asistenta social y de la trabajadora social, a
quienes aqulla relat la agresin, as como las declaraciones de los agentes de la
Guardia Civil y los informes mdicos, constituyen una prueba de cargo idnea y
suficiente para enervar la presuncin de inocencia del acusado, sin que se aprecie mvil
espurio alguno en la denunciante.
Y sobre las manifestaciones del acusado, dice la sentencia que el ahora

recurrente, de forma inconsistente, vino a sealar como motivo de la denuncia que Clara
quera pedir la custodia del hijo menor comn. Alegacin de la que no existe resquicio
alguno en las actuaciones, ya que el acusado y la vctima llevaban separados desde el
ao 2009, por lo que tenan reguladas las relaciones paterno-filiales. Sin que adems
505
aludiera en su declaracin a discusin alguna sobre ese particular el da de los hechos.
La tesis exculpatoria del recurrente se centr en alegar en el plenario que las relaciones
sexuales con la vctima el da de los hechos fueron libremente consentidas por ambas
partes, asercin que no asumi el Tribunal sentenciador a tenor de todas las
circunstancias que se dieron en el caso, explicadas con detalle por la vctima, segn se
ha podido constatar en la transcripcin efectuada supra de lo depuesto por la
denunciante ante el Juzgado de Instruccin y por las declaraciones de las personas que
estuvieron en contacto con ella el da en que se perpetraron los hechos delictivos.
En consecuencia, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo

plural, rica en contenido incriminatorio y con un grado de suficiencia verificadora para
considerar holgadamente enervado el derecho fundamental a la presuncin de inocencia
del acusado.
As las cosas, el primer motivo se desestima.
SEGUNDO. En el motivo segundo invoca la defensa la existencia de error en la

apreciacin de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de
casacin (art. 849.2 LECr.), centrado en el error de hecho, que se funde en una
verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por ms
que estn documentadas. Y, adems, tambin se requiere que el documento evidencie el
error de algn dato o elemento fctico o material de la sentencia de instancia, evidencia
que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo
directo del documento, es decir, sin precisar de la adicin de ninguna otra prueba ni
tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse
que no se halle en contradiccin con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que
proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad
modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida (STS
de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y
207/2012, de 12-3 , entre otras).
En el caso que nos ocupa la parte recurrente no cita en su escrito de recurso

documento alguno que apoye un motivo que se cimenta sobre una prueba documental
506
de una especial singularidad, dado el alto grado de cualificacin probatoria que se exige
a los documentos para que puedan alterar a travs del error de hecho los
pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
Ajena totalmente a tales exigencias procesales, la parte recurrente se dedica a

plasmar un cmulo de disquisiciones sobre su discrepancia con la valoracin de la
prueba por el Tribunal de instancia, ampliando as el discurso relativo a la presuncin de
inocencia que trat ya en el motivo anterior. Y as, habla de que no ha quedado probado
que el acusado entrase en el domicilio sin el consentimiento de la vctima valindose de
una llave. Excluye que la visita que realiz a su expareja fuera una visita sorpresa. Hace
hincapi en que la vctima poda haber huido de la vivienda sin dificultad alguna y
aduce tambin que poda haber llamado a la Guardia Civil por telfono o pedido ayuda
a los vecinos.
Con la misma orientacin exculpatoria, hace referencias a la levedad de las

lesiones de la denunciante como lesiones tpicas de una relacin sexual normal y
consentida, sin constar sntomas de que se haya empleado la violencia. E insiste en las
posibilidades que tuvo a la maana siguiente de denunciar los hechos a la Guardia Civil
antes de regresar a la vivienda donde todava estaba el acusado.
Pues bien, todos esos temas y tambin las conjeturas que formula la parte
recurrente sobre el desarrollo de los hechos ya fueron alegados en el motivo anterior, a
lo que ha de sumarse que no tienen nada que ver con la va procesal que prev el art.
849.2 de la LECr ., ya que ni se resea documento alguno acreditativo de un posible
error en la apreciacin de la prueba ni se ajusta en sus alegaciones la parte a la
naturaleza y a las condiciones del estrecho cauce procesal por el que viabiliza su
motivo.
As las cosas, se desestima tambin este segundo motivo de impugnacin.
TERCERO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se

desestima el recurso de casacin, imponindole a la parte recurrente las costas de esta
instancia (art. 901 de la LECr .).
507
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitucin, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casacin interpuesto por la representacin de Doroteo

contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin n 27, de fecha 2 de
junio de 2016, dictada en la causa seguida por un delito de allanamiento de morado en
concurso medial con un delito continuado de violacin, por los que fue condenado el
recurrente, a quien imponemos el pago de las costas devengadas en esta instancia.
Comunquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolucin de la
causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifquese esta resolucin a las partes hacindoles saber que contra la misma
no cabe recurso e insrtese en la coleccin legislativa.
As se acuerda y firma.
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Jos Manuel Barranco Gmez.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER

EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA

II. INTRODUCCIN. CONCEPTO DE MORADA.

III. PRECEDENTES. EL CDIGO PENAL DE 1944.

IV. REGULACIN EN EL CDIGO PENAL DE 1995.

1. ALLANAMIENTO DE MORADA DE PERSONA FSICA.

2. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONA

VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO

2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE

3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE

4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE

5. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE

6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE

7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL

8. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE ABRIL

10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE MARZO

11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL DE

12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE MAYO

13. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE

14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE

15. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE MAYO

16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE

17. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE ABRIL

18. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MAYO DE

19. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO

20. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE MAYO

21. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE

22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE OCTUBRE

24. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ENERO

25. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE

26. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE ABRIL

27. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MARZO

28. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE MAYO

29. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE JUNIO

30. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE FEBRERO

31. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MAYO DE

32. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE FEBRERO

33. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE MARZO

34. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE

35. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MARZO

36. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE MARZO

38. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE

39. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE

40. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE FEBRERO

41. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE

42. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE MARZO

Una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye

Se estima como allanamiento activo el entrar en la morada extraa contra la

Casa, vivienda, morada, estancia, establecimiento, recinto, dueo, ocupante,

I. ANTECEDENTES HISTRICOS. DERECHO ROMANO

El trmino iniuria en Derecho Romano designa en sentid amplio cualquier acto

El derecho romano distingua dos tipos de infracciones, uno el de aquellas cuyo

Otro, cuya persecucin corresponde al particular que lo ha sufrido, los delitos

El allanamiento de morada en ocasiones tuvo la consideracin de crimina

Este carcter estricta y primordialmente penal que presentan los derechos

A pesar de la citada evolucin que este punto atraviesa el Derecho romano, y

Aunque en principio la violacin del domicilio era tambin considerado como

II . INTRODUCCIN. CONCEPTO DE MORADA

El delito de allanamiento de morada, es una infraccin contra la inviolabilidad