1.

TUTELA PENAL DE LA FAMILIA

Excurso previo

Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin

delos poderes pblicos.

Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal

Excurso previo

La familia es lo que ms nos puede proteger y lo que ms dao puede hacernos.

Podemos proteger a la familia de intromisiones de terceros y del estado cuando no toca,
pero cuando el enemigo est en casa, qu hacemos? Las familias cuando se quieren se
protegen mucho pero cuando se odian se hacen mucho dao. La familia es la institucin
en la que est basada nuestra sociedad, viene de la poca del imperio romano, las
familias fundaron Roma. El derecho romano, que es del que deriva todo el derecho
europeo continental, est influenciado por esto. Estamos hablando de un derecho en el
que el padre tena derecho sobre la vida del sus hijos.

El concepto de la familia ha ido variando segn pocas. En estos momentos es la pareja,

pero la actual o la anterior?, y los hijos, pero los de los lunes que tengo los de mi
primera pareja o los de los jueves que tengo los de la segunda? Es la pareja
homosexual, la heterosexual, ?La familia tiene que ser un entorno protegido, es un
entorno que hay que proteger, hay que evitar los ataques a la familia, pero al mismo
tiempo es un lugar donde puede haber mucha violencia, segn los estudios es uno de los
contextos ms violentos. La familia, que es algo que hay que proteger, la sustraemos de
convenciones que hay fuera de ella. Si entra una alumna al despacho del profesor y ste
cierra con llave no es normal, pero si llega la mujer a casa es normal que cierre la casa
con llave. La intimidad de mi casa no es normal en mi despacho. Los nios se caen, es
normal, pero es normal que se caigan tres veces a la semana?

Cundo dejamos de lado la proteccin de la familia para comenzar con la proteccin de

la persona? Esto depender mucho de los modelos sociales.

Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervencin de los

poderes pblicos La familia es una institucin social y sirve porque cumple una funcin
social. En Roma el oficio de la madre era cuidar de la casa, el del padre administrar, y
mandaba el padre. El cabeza de familia era el que tena derechos, si deber era que la
casa funcionara, no respetar los derechos delos que vivan en la casa. Identificar la figura
de poder y las figuras de proteccin con la paternidad es algo que ha sido usado como
modelo de familia cristiano. El paternalismo estatal, en poca de la dictadura del General
Franco, era cuando el estado tomaba las decisiones por los ciudadanos, orientndolos.
Esto se traduca en una serie de instituciones sociales:
 1. Sindicatos verticales (al mismo sindicato pertenecan empresario y trabajador). Las
relaciones entre trabajador y patrn no se encontraban en trminos de igualdad,
no existan derechos sociales como la huelga o la negociacin colectiva, pero sin
embargo los empleados tenan gran seguridad en el puesto de trabajo, era muy
difcil ejercitar el despido por parte del empresario.
2. Ordenacin de la vida social y laboral.
3. Educacin y castigo fsico. El sistema era como un padre cuidando de sus hijos, y
si no lo hacan bien los castigaba. El maestro representaba la autoridad en la
escuela, velaba por la formacin y la enseanza en los buenos valores a los
escolares. Podan ejercer un mtodo educativo de mano dura.
4. Familia. que tena forma piramidal. en la cumbre el padre, luego la madre y luego
los hijos. La mujer no poda salir al extranjero sin autorizacin del marido, no poda
abrir cuenta en el banco,... El padre, a imagen y semejanza del general, del
alcalde, del maestro o del prroco, velaba y protega a los miembros del clan, y
stos le tenan que procurar respeto y obediencia.

En el recinto familiar tambin se haca la vista gorda ante cierto tipo de agresiones
fsicas o psquicas. Si se trataba de imponer orden en el seno de la convivencia, o de
corregir a los hijos, la utilizacin de la fuerza era contemplada como uno de los
instrumentos adecuados para salvaguardar la paz frente a los conflictos que all se
originaban. Se prefera tutelar el mantenimiento de ese buen orden familiar antes que los
derechos a la integridad fsica y moral delas vctimas de la violencia domstica, hasta
cierto lmite (no se toleraban lesiones graves, mutilaciones o muertes).Este modelo era el
del franquismo, pero al igual que el modelo de estado cambi con la democracia, tambin
lo hizo el modelo de familia. La CE 1978, en su artculo 1.1 y tambin en el artculo 14,
11, en el que recoge el principio de igualdad para darle estatus de derecho fundamental y
prohibir la discriminacin, recoge este cambio de estado y de tipo de familia.

Artculo 32 CE

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad

jurdica.2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo,
los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus
efectos.

Este artculo dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurdica. Esto se ha mirado mucho a la hora de legalizar matrimonios entre
hombres y entre mujeres. No dice que tiene que ser hombre con mujer, dice que los dos
tienen derecho a contraer matrimonio, aunque como siempre hay disputa al respecto.

El 32.1 dice inequvocamente que cuando se casa un hombre o una mujer, lo hacen en
trminos de igualdad, ninguno de los dos obtiene una situacin de preeminencia, la mujer
ya no pasa de la tutela del padre a la del marido. El 32.2 dicta que el matrimonio lo
regular la ley y ser disoluble. El problema anterior a esta CE era que cuando fracasaba
una relacin matrimonial no se poda disolver, y esto tena consecuencias jurdicas.
Artculo 39 CE

1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la

familia.2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos,
iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.3. Los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio,
durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda.4. Los
nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos.

Art.39 CE. Obliga a los poderes pblicos a proteger a la familia (pero no la que uno se
imagine, sino la del 1 y 32), a los hijos con independencia de su filiacin y a las madres
cualquiera sea su estado civil. Lo de la independencia de filiacin se hizo porque haba
descastados, y se recoge el derecho a los hijos a saber quines son sus padres.

Artculo 268.1 CP.

Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges

que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin,
divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por
naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o
intimidacin.

Delitos patrimoniales sin violencia o intimidacin en familia no son delito.

Imaginemos un caso de dos hermanos cabreados que uno todas las noches le busca el
coche y le raja las ruedas. Como no hay violencia ni intimidacin, por el 268, no sera
delito de daos. El 268 no est claro que exija convivencia para esta absolucin, aunque
s parece que cuando no hay relacin familiar no entra la absolucin. La cuestin es que
el CP no entra en los hurtos dentro de la familia, y esto es as heredado del derecho
romano, en el que los bienes de la familia no son individuales, son de la familia, se
supone comparten gastos, obligaciones de alimentos.

Artculo 23 CP. De la circunstancia mixta de parentesco.

Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los

motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est
o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su
cnyuge o conviviente.

El hecho de ser familiar a veces agrava, a veces atena y a veces no hace nada. Hay
casos en los que ser familia lo hace menos grave (no es lo mismo que le levante 50 al
profesor que si se los levanto a mi padre).Delitos especialmente previstos para la
violencia dentro de la familia, delitos de violencia domstica.

Detalle curioso, en la ltima reforma del Cdigo Civil se retir la facultad de los padres
para soltar el cachete al hijo, la correccin moderada de los hijos, diciendo que se
recurrir a la autoridad competente. Vamos, que hay que llamar a la local cada vez que el
nio se ponga burro porque no quiere comerse las lentejas.

Bigamia (Arts.217-129 CP)

TTULO XII. Delitos contra las relaciones familiares

CAPTULO PRIMERO.
De los matrimonios ilegales Artculo 217.

El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente

el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.

Artculo 218

1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio invlido ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a dos aos.2. El responsable quedar exento de
pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.

Artculo 219

1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o

denunciada en el expediente, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos.2. Si la
causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspensin de empleo o cargo
pblico de seis meses a dos aos.

Qu pasa cuando nos casamos dos veces? Esto porque lo recoge el cdigo
penal?

Hubo un momento que la mujer no sala de casa si no era para casarse, solo se
entregaba cuando se casaba. Originalmente el matrimonio era un contrato entre partes,
se celebraba privadamente. Esto se hizo pblico porque estos contratos normalmente se
ignoraban una vez consumado. El Papa lleg a intervenir, solicitando que hubiera un
testigo cualificado. Esto se traslada a lo civil mediante el registro civil, pero la gente
ocultaba datos, los falsificaba,...Nos encontrbamos que el hombre se casaba, se la
cepillaba, se funda la dote y desapareca buscando una nueva mujer con la que casarse,
lo que era un problema muy grave dela sociedad. Pero tiene sentido seguir mantenerlo
actualmente? Pues probablemente no

Abandono de familia e impago de pensiones (Art.227 CP)

TTULO XII.
Delitos contra las relaciones familiares
CAPTULO III. De los delitos contra los derechos y deberes familiares
 SECCIN 3. Del abandono de familia, menores o incapaces Artculo 227

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no

consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o sus
hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los
supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio,
proceso de filiacin, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, ser castigado
con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses.2. Con
la misma pena ser castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestacin
econmica establecida de forma conjunta o nica en los supuestos previstos en el
apartado anterior.
2. La reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las
cuantas adeudadas.

Esto histricamente se gastaba muy poco y hoy est a la orden del da. Hay una relacin,
tengo un hijo, no nos hablamos. Lo que tenemos para salir al paso es el delito de impago
de pensiones Art.227 CP.

Es delito dejar de pagar adrede, pero no dejar de pagar cuando no se puede. Hay que
pagara las personas a cargo. El juez hace juicio de racionabilidad, si ve que no puede
pagar, que no tiene ingresos,... pero vive en el centro, va a buenos restaurantes,... pues a
la crcel por no pagar. Guardiola defiende que es mejor que este hecho siga siendo
penal. Este delito necesita denuncia ya que alimentos es un derecho, no un deber, por lo
que si no se demanda el pago no se exige.

Violencia domstica y de gnero: la respuesta del Derecho Penal

En un Estado social y democrtico de Derecho los supuestos de agresiones fsicas y

psquicas que se perpetran en el marco de la convivencia familiar, deben ser objeto de
persecucin penal y castigo. Pues aqu ya no es posible conformarse con el empleo de
otros medios de solucin del conflicto (que pueden acompaar, pero no sustituir, a la va
penal, como los supuestos de separacin o divorcio, mediacin, etc.). La misma dignidad
de la persona es la que se menoscaba frontalmente cuando uno de los miembros del clan
descarga su agresividad frente a otro u otros. Las peculiaridades propias de este tipo de
violencia obstaculizan su persecucin penal. Se trata de agresiones que se provocan en
el seno de la morada, con dificultades de prueba. Se llevan a cabo frente a personas que,
en la medida en que las soportan con cierta habitualidad, tienen un carcter dbil, con
problemas de personalidad, quienes sufren las continuas agresiones son mujeres que
dependen econmicamente de sus agresores, que aguantan esa situacin por no
perjudicar a sus hijos, o por convencimiento cultural de que sa es su condicin, la de
vctima.

Artculo 153 LO 10/95

En el cdigo penal del 95, se introducen los malos tratos, el artculo 153 estaba redactado
como sigue:
Artculo 153 CP (Redaccin anterior).

El que habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halle
ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios o del
cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare. Se castiga la
violencia en el hogar.

Respuesta policial

Tras la publicacin del Cdigo Penal del 95 se crean unidades policiales especiales, se
hacen planes integrales.

Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en

materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Introduce, entre otras medidas, en el cdigo penal:

1. Violencia psquica y habitualidad en el artculo 153.

2. Medidas cautelares como el alejamiento, privacin de residir en determinados
lugares, comunicacin con la vctima, en el artculo 48. A partir de aqu se
introduce la violencia psquica, se deja lo de los tres delitos en un plazo
determinado de tiempo y lo que se busca es un clima de hostilidad constante
3. Se comienzan aponer prohibiciones de comunicacin y acercamiento.

Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de

seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros. Al hilo
de una reclamacin histrica de la doctrina, se modifica el 153. El 153 se encontraba junto
a los delitos de las lesiones, pero el 153 era una lesin continuada, no se trataba de un
delito contra la integridad fsica sino contra la integridad moral (un delito de torturas), por
lo que pasa a ser el 173.2. Y en el 153 pasamos a poner una agresin puntual en el
mbito domstico.

Ley 27/2003 Reguladora de la orden de proteccin de las vctimas de la violencia

domstica Orden de proteccin violencia domstica. Proceso exprs para proteger a la
vctima y tomar rpidamente medias cautelares para su proteccin.

Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la

Violencia de Gnero.

Artculo 1.1. Objeto de la Ley: La presente Ley tiene por objeto actuar contra la
violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de
quienes sean o hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a
ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Se distingue la violencia de gnero de la violencia domstica. Los mnimos son ms
graves si la violencia es de gnero en lugar de domstica. Y solo ser violencia de gnero
siempre y cuando sea de hombre contra mujer, por ser mujer y que sea o haya sido
pareja (no sirve mujer contra mujer, hombre contra hombre, padre contra hija) Proteccin
integral en serio?

1. Medidas de sensibilizacin, prevencin y deteccin

2. Derechos de las mujeres vctimas de violencia de gnero
3. Tutela Institucional
4. Tutela Penal
5. Tutela Judicial

La ley del 2004 no toca el delito de maltrato habitual. 173.2 y 3 se dejan como estaban en
la del 2003. Se introduce entre las cualificadas la del varn contra su pareja 148.1.5, se
introduce diferencia en el mnimo de la pena en agresin que constituya falta de lesin en
el mbito del173.2 Art.153 el prevn modalidades especficas en amenazas y coacciones
171 y 172.

Artculo 171.4.CP

. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o
haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, ser
castigado con el Artculo 172.2.CP.

El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o
haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, ser
castigado con la pena de Igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se impondr la pena en su
mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el
domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realice quebrantando una pena de las
contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la
misma naturaleza.

Especialidades en la suspensin y sustitucin de las penas. Las penas que sean por
violencia de gnero siempre llevarn una orden de alejamiento, y si se suspende la
suspensin va condicionada a la asistencia a cursos de reeducacin. El quebrantamiento
de condena cuando es por aproximacin o comunicacin, se hace como si fuera por pena
privativa de libertad, se castiga igual que escaparse de la crcel. En el 620 nos quedar la
amenaza, coaccin, injuria o vejacin, que se castigar ms fuerte si la vctima es del
173.

Que conseguimos con todo esto? Pues una estadstica creciente, espectacular. Los
procesos se disparan, las rdenes de proteccin tambin.

Ha remitido con la crisis pero no de manera espectacular El principio de Igualdad el TC

se lo pasa por el forro, se basa en que la agresin del hombre a la mujer tiene el respaldo
histrico social, por lo que tiene que estar ms castigada Y que hemos conseguido con
esto?

1. Segn las feministas

2. Visibilizar el fenmeno y dar derechos a la mujer agredida
3. Pero tambin se ha generado una opinin social contraproducente. Se protege
tanto porque la mujer es un nio pequeo al que hay que proteger Lo que est
claro es estamos ante un problema social cuantitativamente importante.