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Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Instituto de Filosofa del Derecho Dr. J.M.
Delgado Ocando Universidad del Zulia. mariapetzold@hotmail.com
Resumen
Abstract
Introduccin
Los medios alternos de justicia son antiguos y son reavivados como mecanismos
eficientes, surgen como una herramienta paralela a la administracin de justicia estatal
para resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. Dichos mtodos o medios
constituyen una respuesta a la justicia sin consenso vivida en la actualidad, la cual
busca a travs del poder coactivo que ejerce el Estado y que ampara el derecho llegar
a las soluciones de los diferendos, pero no a travs de la suma de voluntades de
ambas partes, sino por medio de la imposicin de la fuerza jurdica en la solucin del
caso. Mario Jaramillo ha entendido la justicia por consenso como:
aquella capacidad que surge entre individuos para resolver sus propios conflictos libre y pacficamente. Ello puede
ocurrir con o sin la intervencin de un tercero. Cuando sucede mediante la voluntad de acatar la decisin de un
tercero, solicitado y consentido por las partes, se est ante el arbitraje. Cuando sucede mediante la simple y llana
bsqueda de un compromiso, a travs de alguien que ayude a resolver la disputa, se est ante la mediacin. Y la
bsqueda de un acuerdo que slo involucra a las partes del conflicto se define como negociacin (1996: 31-32).
Lo que conlleva a decir, que el sistema venezolano para agilizar la justicia y permitir el
acceso a ella a un nmero importante de personas que se encontraban o se
encuentran excluidas, ha establecido una serie de artculos con rango constitucional y
legislativo, en donde se consagran mecanismos alternos de resolucin de conflictos,
con el nico fin de conseguir un acceso a la justicia, rpido, imparcial, efectivo,
independiente, equitativo, idneo, responsable, confiable, etc. Dentro de este orden
jurdico se encuentran, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (Arts.
253 y 258), Ley Orgnica de Justicia de Paz (Arts. 36-40 y 45-46), Ley de Arbitraje
Comercial, Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente (Arts. 308-317), Ley
Orgnica Procesal del Trabajo (Arts. 129,133,135 y 138-149), Reglamento de la Ley
del Trabajo (Arts. 194 y 202) Ley Orgnica de Proteccin al Consumidor (Arts. 134-
141), Cdigo Orgnico Procesal Penal (Arts. 409 y 411), Cdigo de Procedimiento Civil
(Arts. 257-260-262, 388, 799-800) Cdigo Civil (Art. 1982) y el Cdigo de Comercio
(Arts. 540,962,1005,1104,1110), entre otras. Y otros tratados suscritos por
Venezuela, como por ejemplo: la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (New York, 1958), Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (Panam, 1975), Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Internacional. La UNCITRAL posee reglas de conciliacin, recomendadas por la
Asamblea General de la ONU de 1980, y la Corte de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional y Convencin para la solucin de disputas de inversin entre
Estados ciudadanos de otros Estados (Cfr. Franco, 2002).
A continuacin, en el presente trabajo slo expondremos dos de los principales
mtodos alternos de resolucin de conflictos, verbigracia, el arbitraje, y la mediacin.
1. Fundamento Constitucional
La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Repblica
por autoridad de la ley.
Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los
procedimientos que determinan las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la
ley, el Ministerio Pblico, la defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios
o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o
ciudadanas que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el
ejercicio (Negritas nuestras).
La ley organizar la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz sern elegidos o elegidas por
votacin universal, directa y secreta, conforme a la ley.
2. El Arbitraje
El arbitraje constituye una de las formas ms antigua de solucionar los conflictos que
se presentan en el mbito social. Aporta a las partes la rapidez, eficacia, economa,
confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas veces estn ausentes en la
jurisdiccin ordinaria, permitiendo as, el descongestionamiento de los tribunales.
a. Definiciones de arbitraje
Etimolgicamente la palabra arbitraje proviene de la adaptacin moderna (siglo XVII) del francs arbitrage,
procedente del verbo arbitrer que como el castellano arbitrar proviene del latn arbitro, -are o arbitror, -ari,
denominativo de arbiter, -tri arbitro (Couture, 1976: 105).
Entonces, el arbitraje es un instituto mediante el cual el Derecho faculta a quienes se encuentran en controversia
para designar los jueces que la resolvern y para establecer los mecanismos con que stos debern actuar para
lograrlo, quedando las partes obligadas por imperio de la Ley a respetar el fallo que dicten (Gabaldn, 1987: 15).
Para la Enciclopedia Opus esta institucin constituye fundamentalmente una convencin entre las partes mediante
la cual stas someten una controversia a la decisin de uno o ms rbitros, que pueden ser rbitros de derecho o
rbitros arbitradores o de equidad (Enciclopedia Opus, 1994, T. I: 460).
Salvatore Satta expresa del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas
comprometerlas en rbitros, esto es, confiar su decisin a jueces privados, elegidos por ellas o al menos elegidos en
el modo por ellas concordado (1971, Vol. II: 286).
Por su Administracin:
a. Arbitraje ad-hoc:
Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin intervencin de los centros de arbitraje.
Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje
independiente, las reglas aqu establecidas sern las aplicables. Asimismo, estas reglas podrn aplicarse a un
arbitraje institucional, si as lo estipulan las partes.
b. Arbitraje Institucional
Artculo 2: El arbitraje puede ser institucional o independiente. Es arbitraje institucional el que se realiza a travs
de los centros de arbitraje a los cuales se refiere esta Ley, o los que fueron creados por otras leyes
Artculo 11: Las cmaras de comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, as como las asociaciones
internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades econmicas e industriales, las organizaciones
cuyo objeto est relacionado con la promocin de la resolucin alternativa de conflictos, las universidades e
instituciones superiores acadmicas y las dems asociaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la
vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solucin de las controversias, podrn
organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados antes de la vigencia de esta Ley, podrn continuar
funcionando en los trminos aqu establecidos y debern ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la
misma.
Como vemos, las partes tomarn para la aplicacin del arbitraje comercial las reglas
procesales internas que estos centros, instituciones, organizaciones o universidades,
etc. posean. En consecuencia, el artculo 12 de la misma Ley asevera:
Sin embargo, en opinin de Frank Gabaldn, esa libertad de los centros de arbitraje
tiene a nuestro juicio un lmite: los reglamentos deben respetar en todo caso lo que
denominaremos principios rectores del proceso arbitral y que por su naturaleza y
fines son de obligatoria observancia tanto en el arbitraje institucional como en el
arbitraje independiente -in conocido con el nombre de arbitraje ad hoc-. Esos
principios rectores se encuentran no slo en las disposiciones generales de la ley sino
en otras partes de ella, razn por la cual puede ser difcil en algunos casos distinguirlos
de las dems normas (Gabaldn, 1999: 34).
Estamos de acuerdo, con el autor antes nombrado, en el sentido de que dichos centros
organizativos e institucionales, debern limitar o sujetar sus normas o reglamentos a
los principios rectores procesales no slo los contenidos en la ley, sino en las diferentes
principios constitucionales, reflejados en garantas y derechos en el ordenamiento
positivo venezolano, verbigracia, las garantas del debido proceso, el derecho de
defensa, la igualdad de condiciones, la justicia, la paz social, etc. Garantas y derechos
no renunciables por las partes y que incumben al arbitraje institucional.
Con respecto a las Cmaras de Comercio, estn prevista en la Ley de Arbitraje
Comercial en su artculo 11 ya expresado. El legislador no ordena la constitucin de
dichas Cmaras, deja a la iniciativa privada su creacin y desarrollo; quedando
constituidas al ser inscritas en el Registro Subalterno.
Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendr su propio reglamento, el cual deber contener:
a) Procedimiento para la designacin del Director del centro, sus funciones y facultades;
c) Procedimiento de elaboracin de la lista de rbitros, la cual ser revisada y renovada, por lo menos cada ao;
los requisitos que deben reunir los rbitros; las causas de exclusin de la lista; los trmites de inscripcin y el
procedimiento para su designacin;
d) Tarifas de honorarios para rbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales sern revisadas y renovadas
cada ao;
Dicho centro debe constar con una sede permanente, equipada con los elementos
necesarios, para servir de apoyo a los tribunales arbitrales y disponer de una lista de
rbitros, que no podr ser menor de veinte (20) (Art. 14 L.A.C.).
Ahora bien, ya hemos dicho, que si las partes acogen el arbitraje institucional, se
regirn por el reglamento interno que exponen dichas instituciones, asociaciones u
organizaciones, etc. (Art. 11 L.A.C.); y si toman el arbitraje independiente o ad-hoc,
son ellas mismas las que van a establecer las reglas procedimentales a seguir. En el
primer caso, las partes pueden decidir no aplicar las reglas manifestadas por las
instituciones, asociaciones u organizaciones y escoger las normas que la ley ejusdem
consagra (Art. 15 L.A.C.).
Por su Origen:
a. Voluntario:
b. Forzoso:
Se opone al anterior y se hace obligatorio cuando la ley lo impone como un medio
para solucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo con base a un
convenio anterior (Idem).
Por el Procedimiento:
a. Derecho:
No pueden ser rbitros de derecho quienes no sean abogados o procuradores titulados; ni los Jueces que, segn la
naturaleza de la causa, deberan conocer de ella en cualquier instancia; pero en los negocios mercantiles podrn
serlo tambin los comerciantes.
Vemos entonces, que por medio de la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, slo
se permite ejercer la cualidad de rbitros de derecho, a los que sean abogados en
ejercicio, lo que se considera lgico, ya que los que conocen el ordenamiento jurdico y
estn en capacidad de resolver los problemas, adaptando las normas al caso especfico
o concreto.
Ricardo Henrquez La Roche agrega refirindose al artculo 619 del cdigo procesal
antes expuesto:
La norma pretende evitar sentencias reidas con el derecho sustantivo por impericia de los jueces privados,
quienes -como rbitros de derecho- deben juzgar de acuerdo al principio de legalidad. Procura igualmente la ley,
asegurar a ultranza la funcin pblica del proceso, cual es la continuidad del derecho objetivo; esto es, que el
ordenamiento jurdico no sea letra muerta y tenga cumplida y correcta aplicacin (1998, T. V: 48).
Los rbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros debern observar las disposiciones de derecho en la
fundamentacin de los laudos. Los segundos procedern con entera libertad, segn sea ms conveniente al inters
de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no hubiere indicacin de las partes sobre el carcter de los
rbitros se entender que decidirn como rbitros de derecho
Esta opinin tambin es sustentada por Pedro Mantellini, que expresa: dentro del mbito de la Ley de Arbitraje
Comercial, limitado por la Ley de abogados, todava los arbitrajes de derecho debern ser realizados por abogados.
Recomiendo muy especficamente que en las clusulas arbitrales se seale que cuando las cuestiones sean
estrictamente de derecho, ellas sean conocidas por abogados, pero cuando las cuestiones sean de carcter tcnico,
las mismas puedan ser conocidas y resueltas por personas que conozcan los aspectos cientficos de la disciplina que
se trate de aplicar y en la cual probablemente los abogados no tengan un conocimiento suficiente para entrar a
conocer del origen mismo de lo que crea el conflicto (2000: 171).
Tal norma no elimina la posibilidad del arbitraje mixto, en el que tribunal est
constituido por abogados y legos expertos en otros oficios o profesiones. El abogado
asegurar el manejo de las reglas jurdicas y cada rbitro contribuye con su aporte
profesional especfico y su experiencia a una mejor inteligencia y decisin del litigio.
(R. Henrquez, 2000:163).
b. Equidad:
El arbitraje de equidad es aquel en que los rbitros, tambin llamados en este caso
rbitros arbitradores, no estn obligados a someterse a las normas jurdicas que
ordinariamente seran aplicables sino que pueden, tanto en lo que respecta al
procedimiento mismo para llegar al fallo arbitral como a la decisin contenida en este
ltimo, guiarse fundamentalmente por lo que consideren ms equitativo, es decir, ms
justo en el caso concreto (Gabaldn, 1987: 59).
En el arbitraje de equidad o de conciencia los rbitros resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y
entender; se apartan de las pautas legales, tanto las de orden procesal como las sustantivas (1998, T. V: 45).
Arbitro arbitrador puede ser cualquier persona hbil, inclusive los jueces.
a. Nacional:
Es aquel procedimiento arbitral que no rebasa, ni la materia ni las partes las fronteras
de un pas determinado (Rivera, 2000: 7).
b. Internacional:
Es aquel procedimiento que rebasa las fronteras de uno o varios pases en cuanto a
materia, objeto, derecho y personas. Cuando las partes en un acuerdo de arbitraje
tienen, al momento de su celebracin, sus domicilio en estados diferentes. El lugar del
arbitraje est situado fuera del estado en que las partes tienen sus domicilio o el lugar
del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial
esta situado fuera del estado en que las partes tengan sus domicilios. Asimismo que
las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de
arbitraje est relacionada con ms de un Estado (Idem).
Por el Derecho:
a. Derecho Pblico:
b. Derecho Privado:
Tradicionalmente, se considera como las dos ramas que conforman el derecho privado
el derecho civil y mercantil. Cuando el proceso se refiere a normas sustantivas de
derecho civil o mercantil, estaremos en el proceso arbitral de derecho privado
(Idem).
Es econmico, ya que evita procesos judiciales ms costosos, por los honorarios que
causan y el tiempo que puede durar, en el arbitraje se decide de forma ms rpida,
permitiendo que haya menos inversin de horas de trabajo, que conllevara ms
esfuerzo humano y econmico para la disolucin definitiva del conflicto.
Es imparcial por la idoneidad tica y profesional de los rbitros. Los rbitros actan
como verdaderos jueces, es decir, como ya lo hemos indicado, poseen un
reconocimiento del estado, un carcter, una naturaleza, desde nuestro punto de vista,
fundamentalmente jurisdiccional en la administracin de la justicia, reflejado en el
laudo arbitral.
Es rpido, las partes sealan el tiempo de duracin del proceso (Art. 623, 614
Pargrafo Cuarto C.P.C. y Art. 22 L.A.C.). En el Cdigo de Procedimiento Civil
finalizada la sustanciacin del procedimiento arbitral, los rbitros sentenciarn llenando
todos los requisitos legales exigidos, fallando en el trmino establecido, si las partes no
han indicado el trmino se aplicar supletoriamente el artculo 614 que en su parte
final consagra, que vencido el lapso probatorio, el Tribunal de rbitros dictar su
sentencia dentro de los treinta das siguientes. En la Ley de Arbitraje Comercial se
habla de seis (6) meses de duracin del proceso arbitral contados a partir de la
constitucin del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las partes.
Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el
mismo efecto de una sentencia judicial. (Art. 625 C.P.C. y Art. 31 L.A.C.). En el Cdigo
de Procedimiento Civil, las decisiones de los rbitros de equidad son inapelables, y en
el caso de los rbitros de derecho si las partes no han establecido lo contrario, tambin
lo sern. Si se permitiere la apelacin en los rbitros de derecho, la misma se har
ante el Tribunal Superior natural o ante otro Tribunal de arbitramiento que hayan
constituido las partes con ese objetivo. En la Ley de Arbitraje Comercial, la notificacin
es realizada por el mismo tribunal arbitral, pudiendo el juez estatal competente prestar
la colaboracin que se necesite. Entonces, si bien, el procedimiento arbitral posee un
carcter flexible, tambin se hallan insertos en l, como lo refleja el artculo 15, una
perspectiva jurisdiccional, como ya se indic, al drsele, carcter de obligatorio
cumplimiento al laudo dictado, producindose los mismos efectos de una sentencia
judicial, es decir, hacen trnsito a cosa juzgada y prestan mrito ejecutivo.
Es especializado porque los rbitros que se designan son expertos, bien sea por
razn de su profesin o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto.
En el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artculo 1 los
tipos de arbitramento, y expresa: El arbitramento puede ser en derecho, en
conciencia o tcnico. En la legislacin venezolana no existe de manera explicita el
arbitraje tcnico, pero esto no excluye su existencia.
Para nosotros son muchas ms las ventajas que las desventajas. La nica desventaja
que observamos, es el hecho de que los rbitros, no sean imparciales, es decir, que su
decisin no puede ser absolutamente objetiva, lo cual, en los jueces ordinarios tambin
se puede presentar. Pero, en todo caso, la misma ley trae la solucin, al establecer el
procedimiento de recusacin e inhibicin de los rbitros, expuestos en el artculo 620
del Cdigo de Procedimiento Civil y en el Captulo V de la Ley de Arbitraje Comercial.
Cuando slo las partes han indicado el rbitro o los rbitros, en forma pre-judicial o
durante el juicio donde se invoc el compromiso preexistente, la designacin de los
mismos por mutuo acuerdo, conlleva a un allanamiento implcito de la causal de
recusacin; a menos que se trate de causales in-allanables (Art. 85 C.P.C.),
sobrevinientes o desconocidos por los compromitentes cuando indicaron el rbitro o
rbitros. El recusante tendr la carga de la prueba sobre el desconocimiento o
ignorancia de la causal de impedimento (Cfr. Henrquez, T.V., 1998: 49).
Si son nombrados por el Juez competente o por un tercero, sern recusables dentro de
los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de la notificacin de la instalacin del
tribunal arbitral. El artculo 36 establece de igual forma que la parte que tenga alguna
razn para recusar a alguno de los rbitros por causales que no eran conocidas al
momento de la instalacin del tribunal arbitral, deber expresarlo dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes por medio de un escrito presentado ante dicho tribunal. Se
notificar al rbitro recusado quien dispondr de cinco (5) das hbiles para aceptar o
rechazar la recusacin.
3. La Mediacin
a. Definiciones de mediacin
Es un mtodo de resolucin de conflictos en el que las partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera
persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Se trata de un mtodo alternativo, ya que es
extra-judicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolucin de disputas, y es creativo porque
promueve la bsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que
dice la ley. Adems, la solucin no es impuesta por terceras personas, como en el caso de los jueces o rbitros, sino
que es creada por las partes.
Otra de sus caractersticas es que es una negociacin cooperativa, en la medida en que promueve una solucin
en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no slo una de ellas, por eso se la considera una
va no adversarial, porque evita la postura antagnica de ganador - perdedor. Por este motivo, tambin es un
mtodo ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deben o desean continuar la relacin (2001:
11).
Se pueden entender la mediacin tambin como un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que
no tiene poder sobre las partes, ayuda a que stas, en forma cooperativa, encuentren el punto de armona en el
conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de controversia, a acomodar sus intereses a los de
la contraria, a explorar frmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin
productiva para ambas (Highton-lvarez citado por E. Falcn, 1997: 17-18).
De todas estas definiciones expuestas podemos indicar como puntos anlogos los
siguientes:
Las partes son las que aportan la solucin, bajo la gua del mediador, que determina
el problema y buscar satisfacer sus necesidades. En relacin con este aspecto se halla
la comunicacin en donde se procura, como primer paso, poder acercar a las partes
para dejarlos expresar sus puntos de vista sobre el problema surgido (Ibidem: 177).
Ambas partes obtienen un beneficio, es decir, la bsqueda de un ganar-ganar.
Es neutral.
No enjuicia. No permite que sus opiniones afecten su trato con los participantes.
Es buen oyente. Empatiza con las partes y utiliza tcnicas de escucha activa.
Cree y mantiene la confianza. Est interesado en que las partes se sientan a gusto y
comprendidas.
Mantener los valores sobre los procesos abiertos y democrticos, y de que sean
respetados los derechos de todas las personas (Cfr. Jaramillo, 1996: 83).
c. mbitos de la mediacin:
a. Mediacin empresarial:
Es una nueva forma de enfocar los conflictos, tantos internos como interempresarios.
Su auge se debe a la incidencia que esta nueva metodologa tiene en el logro de los
objetivos de optimizacin, pues, al evitar juicios costosos e interminables, produce
ahorro de tiempo y dinero; al perfeccionar las tcnicas de negociacin y el logro de
acuerdos, preserva y mejora las relaciones interempresariales; al propiciar el
encuentro y fortalecimiento de puntos de convergencia, amplia el espectro de negocios
posibles; al administrar las (sic) conflictos internos de la empresa, mejora la relacin
entre los distintos niveles y subestructuras de la organizacin, racionalizando sus
intercambios y optimizando el rendimiento (Hoet, 2001: 222).
b. Mediacin familiar:
c. Mediacin educacional:
Permite redimensionamiento de las funciones docentes; prevenir la frustracin y el
deterioro de la salud fsica y mental del docente; conducir las dificultades que plantea
el alumno y la familia en cada nivel; encauzar los problemas de violencia y de
disciplina (Idem).
d. Mediacin comunitaria:
Tiene por finalidad proporcionar a los vecinos de una determinada comunidad una
posibilidad distinta para solucionar sus problemas con otros miembros de la
comunidad, de una manera gil, econmica y amigable. Su mbito de aplicacin
alcanza tanto a los conflictos de naturaleza jurdica como a aquellos que, sin tener esa
envergadura, afectan la concordia en el grupo humano de que se trate (Idem: 223).
e. Ventajas de la mediacin
f. Desventajas de la mediacin
Conclusin
Referencias Bibliogrficas
21. RIVERA NEUTZE, Antonio. Curso en Florida Intenational University (FIU) de: El
Arbitraje Internacional con Especialidad en el MERCOSUR. Miami. 2000.
[ Links ]
22. SALVATORE, Satta. Manual de Derecho Procesal Civil. Tr: Santiago Sents
Melendo; Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. Volumen II.
[ Links ]
Definicin
La mera expresin "medios alternativos de solucin de conflictos" nos plantea la siguiente
interrogante: alternativos respecto a qu? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relacin al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lgica,
dado que, del mismo modo, podramos sealar que el proceso es alternativo en relacin a la
mediacin, a la conciliacin, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de
discernimiento o anlisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la
existencia de medios alternativos al proceso que permiten la solucin o resolucin de
conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por lo que lo ms correcto y
conveniente sera hablar de la existencia de medios o mtodos de solucin o resolucin de
los conflictos jurdicos.
Fundamento y naturaleza
Cul es el fundamento de estos medios o mtodos de solucin o resolucin de conflictos?;
Cul ser su naturaleza jurdica? Si el proceso, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje,
el arbitramento, el defensor del pueblo Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos
efectivos medios y mtodos para encontrar una conclusin que brinde, a su vez, una
solucin o resolucin al conflicto, tendramos que plantearnos el fundamento y la
naturaleza jurdica de los mismos.
En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos
tiene naturaleza jurdica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso
"...para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate
dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es imparcial e independiente,
no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un
fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible".[6]
Adems, hoy da a nadie se le ocurre discutir en torno a la naturaleza jurdica del proceso
por lo que se sostiene, con rigor cientfico, que carece de tal naturaleza.[7]
A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recin afirmada tesis de que tales
medios carecen de encuadramiento en alguna categora general del Derecho y habiendo
brindado el concepto dominante en la actual teora del Derecho Procesal respecto a la
carencia de naturaleza jurdica del proceso, es menester expresar, que el concepto de
"equivalente jurisdiccional" est ausente de todo sustento cientfico y ello por cuanto que
no puede ser, desde el punto de vista lgico, histrico, ideolgico y filosfico, que exista
equivalente alguno al proceso que se connota, de modo exclusivo, en el mbito de la
jurisdiccin. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea serias preocupaciones en
torno a la connotacin pblica del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional.
Experto: provee informacin que puede ser til para resolver el conflicto
El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad
Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso.
As, cuando ese negocio jurdico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente,
mediante la recproca voluntad de las partes, se est en presencia de la transaccin.
2. La negociacin.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las
partes intentan llegar a una decisin conjunta en asuntos de inters mutuo y en
situaciones conflictivas donde tienen desacuerdos.
Es un proceso privado
No es de obligatorio cumplimiento
Es nicamente un 'facilitador'
Acta para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasin y
mejorar la comunicacin
El rbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas; y
el resultado de su decisin se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales y
de obligatorio cumplimiento.
El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y as mismo, en las
decisiones que tome el rbitro slo recurrir a su criterio de conciencia y en base a ste
evaluar las posiciones de las partes, y propondr una solucin que deber ser aceptada por
las partes, y stas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el
previo fallo arbitral.
La decisin del o de los rbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes
Para algunos autores consideran que la conciliacin es un acto trilateral o sea las partes, sus
representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad forense
creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez
que desnaturalizara el verdadero sentido de la conciliacin.
Las partes pueden rechazar la decisin o frmula conciliatoria (pero si la frmula establece
derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria
por rechazarla)
Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes; alimentos,
rgimen de visitas y violencia familiar; y cuanta de la reparacin civil derivada de la
comisin de delitos.
El acto de conciliacin, implica una intensa persuasin por parte del conciliador, esto es
manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.
La cultura del litigio, hoy en da, est tomando un papel menos importante como se
sola tener en los siglos pasados, y as han surgido otras maneras de disolver o resolver los
conflictos, vgr. la experiencia norteamericana, en donde se prescriben conferencias para
arreglos judiciales judicial settlement conferences; el examen preliminar y neutral del
caso earle neutral evaluation-; los pequeos o cortos juicios Mini Trials; los
procedimientos privados Private Trials -; el arbitraje como un derivado judicial Court
Annexed Trial y la determinacin por experto judicial Neutral Expert Factfinding
entre otros.
Esperamos que este pequeo y breve trabajo, permita a los interesados en este tema,
sobretodo en la heterocomposicin penal, anidar y alentar a profundizar la investigacin en
bsqueda de nuevas soluciones en el apartado de la Poltica Criminal.
Bibliografa
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO
PROCESAL, Primera Parte. Reimpresin. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe,
Argentina, 1997.
Autor:
Junio 2009
[4] Antes de entablarse la demanda tan slo existe el conflicto; presentada sta, surge,
ineludiblemente, el litigio. Algunos procesalitas creen que en el plano del proceso existe un
conflicto y emplean el pensamiento de CARNELUTTI para sustentarlo, sealando que
antes del proceso existe una especie sub-judice lis est, lo cual es, indiscutiblemente cierto,
pero no en el sentido de inexistencia de conflicto sino, por lo contrario, de la efectiva
afirmacin de un conflicto que llevado al proceso se convierte en puro litigio, esto es, litem
inferre o litem orare., el proceso mismo deca Carnelutti. SISTEMA DE DERECHO
PROCESAL CIVIL.Tomo I, Edit.Uthea, Bs. Aires, 1994, p. 45
[10] Vase Ley 60/2003, de 23 de diciembre, BOE N 309 del 26 de diciembre del 2003
concordante con el Reglamento de Arbitraje
[12] Per: La ley 26872 del 12/11/97 y el D.S. 001-98-JUS del 13/01/98
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/medios-alternativos-solucion-
conflictos/medios-alternativos-solucion-conflictos2.shtml#ixzz4Z2P96Lwh